Cz�� trzecia PRAWO I WARTO�CI . . . . . 413 Adam Krukowski Polityka kryminalna � prawo karne � moralno��: zwi�zki i antynomie...... 423 Krzysztof Kici�ski Poczucie prawne a poczucie moralne 451 Adam Podg�recki Prawo i sprawiedliwo��: g��wne poj�cia ~*~i problemy............ 485 Contents.............. 515 Adam Podg�recki EMPIRYCZNA SOCJOLOGIA PRAWA i OKRE�LENIE SOCJOLOGII PRAWA Na socjologi� prawa mo�na patrze� z wielu punkt�w widzenia. Mo�e wi�c by� traktowana jako: a) jedna z ga��zi socjologii og�lnej (w�wczas rodzi si� natychmiast pytanie o szczeg�lne cechy r�ni�ce socjologi� prawa od innych dziedzin socjologii oraz o ewentualny nowy i szczeg�lny wk�ad, jaki socjologia prawa mo�e wnie�� do socjologii og�lnej); b) nowoczesne prawo-znawstwo maj�ce zast�pi� przestarza��, semantycznie niejasn� i metodologicznie podejrzan� jego wersj� (st�d pytanie, czy socjologia prawa mo�e zast�pi� prawo-znawstwo tradycyjne bez pomini�cia wa�nej dziedziny bada�, jak� jest analiza podstawowych poj�� filozoficznych, wyst�puj�cych w prawniczym sposobie my�lenia i podejmowania decyzji); c) niejasny i myl�cy termin, maj�cy oznacza� pozornie nowe w stosunku do tradycyjnych podej�� do istotnych problem�w prawnych, ale polegaj�ce w istocie na wprowadzeniu socjologicznych technik badawczych, drugorz�dnych w stosunku do technik prawniczych (a wtedy uzasadnione b�dzie zastrze�enie, �e socjologia prawa jest tylko wygodnym i prawie pustyni sloganem, pokrywaj�cym r�ne pomocnicze i pomocne, aczkolwiek drugorz�dne sposoby analizowania tradycyjnie przyj�tego spojrzenia na prawo). Kt�ry z tych punkt�w widzenia jest najbardziej w�a�ciwy metodologicznie? Kt�ry jest najbardziej odpowiedni dla analizy wsp�czesnych wynik�w bada� empirycznych? Kt�ry najlepiej odzwierciedla wiedz� nagromadzon� w trakcie niezmiennie �ywych debat nad podstawowymi problemami nauk prawnych? Chc�c odpowiedzie� na powy�sze pytanie musimy przyjrze� si� niekt�rym aktualnym definicjom socjologii prawa. P. Selznick m�wi, �e �socjologia prawa mo�e by� traktowana jako pr�ba uporz�dkowania naszej wiedzy o naturalnych elementach �ycia spo�ecznego i doprowadzenie tej wiedzy do stanu, w kt�rym b�dzie mog�a wp�ywa� na �wiadomie prowadzone dzia�ania, rz�dz�ce si� szczeg�lnymi celami i ideami" 1. Rozr�nia trzy etapy rozwoju socjologii prawa: 1) etap prymitywny, albo misjonarski, 2) etap rzemios�a socjologicznego i 3) etap prawdziwej dojrza�o�ci, kiedy to �socjolog nie odrzucaj�c roli technika lub in�yniera wychodzi poza jej obr�b i zwraca si� do szerszych cel�w i kierowniczych zasad tego szczeg�lnego dzia�ania spo�ecznego, kt�re wybra� sobie za przedmiot bada�"2. Nieco odmienne jest podej�cie J. Skolnicka � �Najwa�niejszym zadaniem socjologa prawa jest rozw�j teorii wyrastaj�cej z bada� empirycznych, g��wnie nad instytucjami", a dalej, ,,najbardziej og�lny wk�ad, jaki socjologia prawa mo�e wnie�� do teorii spo�ecznej, polega na zrozumieniu zwi�zk�w mi�dzy prawem a organizacj� spo�eczn�" 3. V. Aubert m�wi nam, �e socjolo- 1 P. Selznick, The Sodology of Law, w: L. Friedman, S. Ma-caulay (eds), Law and the Behavioral Sciences, Bobbs-Merrill 1969, s. 203. 8 Ibidem, s. 3. � J. Skolnick, The Sodology of.Law in America: Overview 8 gia prawa jest cz�ci� og�lniejszej dyscypliny, socjologii nauki, zajmuj�c� si� specyficznym, prawniczym sposobem my�lenia 4. Autor osobi�cie proponowa� okre�lenie nast�puj�ce: �Zadanie socjologii prawa jest nie tylko rejestrowane, formu�owanie i weryfikowanie og�lnych zale�no�ci istniej�cych mi�dzy prawem a innymi czynnikami spo�ecznymi (prawo mo�e by� w�wczas traktowane jako zmienna niezale�na lub zale�na), ale r�wnie� pr�ba budowy og�lnej teorii t�umacz�cej procesy spo�eczne, w kt�rych odgrywa rol� prawo i ten spos�b powi�zanie tej dyscypliny z ca�o�ci� wiedzy socjologicznej" 5. Definicje te � podobnie zreszt� jak wszystkie definicje w naukach spo�ecznych � pr�buj� skupi� uwag� na wybranych problemach szczeg�owych i podkre�li� pewne aspekty z�o�onej rzeczywisto�ci spo�ecznej. St�d te� mo�na je traktowa� jako akademick� pr�b� zawarcia w og�lnym sformu�owaniu r�norodnych zada� wykonywanych przez uczonych specjalist�w rozwa�aj�cych wszelkie relacje zachodz�ce mi�dzy prawem a struktur� spo�eczn�. Tym niemniej � niezale�nie od przytoczonych usi�owa� uchwycenia �istoty" socjologii prawa�-powstaje nowe, pod pewnymi wzgl�dami ca�kowicie odmienne, cho� zakorzenione w uprzednio wymienionych postawach tradycyjnych, podej�cie do socjologii prawa, b�d�ce, by� mo�e, nowym wzorcem post�powania badawczego. Wida� to w szeregu r�nych bada�, ale chyba najlepiej w ca�o�ciowym studium nad wymiarem sprawiedliwo�ci we W�oszech (1965 - 1971)6. W tym and Trends, w: Law and Society, �Issues of Social Problems" 1965, nr 4. 4 V. Aubert, �Sociology of Law", (materia� powielony). 5 A. Podg�recki, Socjologia prawa, Warszawa 1962, s. 15. 6 R. Treves, �The Administration of Justice in Italy (A So- METODY BADA� SOCJOLOGICZNO-PRAWNYCH Mo�na wskaza� szereg metod mniej lub bardziej u�ytecznych przy rozwa�aniu problemu spo�ecznej tre�ci prawa czy jego prawomocno�ci i si�y obowi�zywania. S� to metody: historyczno-opisowa, etnograf iczno-po-r�wnawcza, wywiad i ankieta, analiza materia��w prawnych, monografia, eksperyment i wreszcie metoda og�lno-por�wnawcza. Zbadamy obecnie ich mo�liwe zastosowania jako przeciwwag� dla przewa�aj�cej w prawoznawstwie metody analitycznej. Metoda historyczno-opisowa. Metoda historyczna w socjologii prawa zak�ada diachroniczne podej�cie badawcze si�gaj�ce g��boko w przesz�o��. Korzysta ono z r�nych dokument�w takich, jak prywatne i urz�dowe zapisy, wspomnienia, wydawnictwa, itd., utrwalone w dowolnym pi�mie, na glinianych tabliczkach, w postaci hieroglif�w czy za pomoc� symbol�w takich, jak herby czy piecz�cie. Metoda historyczna wymaga umiej�tno�ci krytycznej analizy �r�de� tak po�redniej jak i bezpo�redniej. W niekt�rych przypadkach mo�e jej brakowa� wystarczaj�cej precyzji, w innych dostarcza wielu interesuj�cych wynik�w. Tradycyjne zastosowanie metody historycznej w badaniach nad prawem mia�o opisywa� ten czy inny akt prawny, kodeks czy instytucj� w ich szczeg�lnej perspektywie historycznej. Uwa�a�o si�, �e im wi�cej fakt�w historycznych, im wi�cej szczeg��w opisuj�cych niepowtarzalny koloryt i charakter danego zjawiska prawnego, tym bardziej owocne zastosowanie metody. Metoda historyczna w swej wersji nowoczesnej, opartej 0 odmienn� orientacj� metodologiczn� mo�e by� bardziej u�yteczna dla zrozumienia prawa. Zmierza ona do por�wn�niar-j�nyeh�typ�w system�w spSfe�riych 1 odpowiadaj�cych im system�w prawnych/T5ez~wcho- 12 dzenia w dalsze szczeg�y wydaje si� mo�liwe wskazanie na co najmniej trzy podstawowe relacje wzajemne mi�dzy systemami spo�ecznymi a zwi�zanymi z nimi systemami prawnymi: 1) zap�nienie system�w, kiedy potrzeby spo�eczne wyprzedzaj� sztywne i wyznaczone przez tradycj� ograniczenia nak�adane przez system prawny; 2) adekwatno�� system�w prawnych, kiedy potrzeby spo�eczne znajduj� si� w pewnej harmonii ze zbiorem kategorii i norm, sk�adaj�cych si� na system prawny jako na ca�o��; 3) post�powo�� systemu prawnego, kiedy jest on bardziej rozwini�ty i bardziej o�wiecony ni� warunki gospodarcze, polityczne i spo�eczne, opieraj�ce si� przed tw�rczym naciskiem ze strony prawa. Konkretne sytuacje s� oczywi�cie bardziej skomplikowane, ni� wynika�oby to z powy�szego schematu, albowiem systemy prawne nie s� niezmienne, a wr�cz, jak zauwa�a I. Raz, s� na og� przej�ciowe, ulegaj�c nieustannym zmianom (wci�� nowe prawa s� stanowione, podczas gdy inne trac� sw� moc obowi�zuj�c�). By�oby mo�e bardziej uzasadnione m�wienie o �skacz�cych i kulej�cych" systemach prawnych, poniewa� bez przerwy �skacz�" one i �kulej�", nieustannie zmieniaj�c sw� tre�� i zakres. Ten nowy punkt widzenia umo�liwia dalekosi�ne spojrzenie teoretyczne. Mo�e rozja�ni� wci�� jeszcze niezadowalaj�co wyt�umaczone zjawiska i pom�c w odpowiedzi na pytanie o warunki, w kt�rych pewien system prawny mo�e by� przej�ty przez nowe systemy spo�eczne. Mo�na m�wi� nie tylko o innowacjach technicznych. Idee prawne, kategorie i normy prawne mog� r�wnie� by� traktowane, jako innowacje spo�eczne. Prawo niemieckie zosta�o cz�ciowo recypowane w Polsce, zw�aszcza w cz�ci dotycz�cej mieszcza�stwa 7. Po- V ' W. Wasiuty�ski, Origins oj Polish Law, Tenth to Fifteenth 13 trzeba le�a�a u podstaw przej�cia tych element�w obcego systemu prawnego, by�y one bowiem funkcjonalne wobec nowych tendencji spo�eczno-gospodarczych. Po drugiej wojnie �wiatowej Japonia, posiadaj�c od wielu lat prawo cywilne zapo�yczone g��wnie z Francji i Niemiec, przyj�a ameryka�skie prawo konstytucyjne. Wszystkie te �w�dr�wki", �przeszczepienia", dobrowolne i przymusowe adaptacje s� lepiej zrozumia�e przy zastosowaniu bardziej rozwini�tych schemat�w interpretacji spo�eczno-historycznej. Kierunki i przyczyny przep�ywu innowacji prawnych mog� by� uj�te w szerszej perspektywie, nie jako wp�yw danej instytucji lub danego filozofa na inn� instytucj� i innego filozofa, ale jako uzupe�niaj�ca si� wymiana prawnych idei i innowacji. Mo�na w�wczas lepiej zrozumie� nieprzewidziane i niezamierzone skutki uboczne takiej wymiany. Pewne elementy nowo przyj�tego systemu prawnego, kt�re uprzednio zd��y�y ju� sta� si� �naturalne" w macierzystym systemie spo�ecznym, mog� by� uwa�ane za dziwne, obce i nie do przyj�cia dla niekt�rych uczestnik�w recypuj�cego systemu, gdy� nie nosz� one pi�tna tradycyjnie przyj�tych instytucji. Ten spos�b widzenia t�umaczy r�wnie�, dlaczego pewne nowe systemy prawne lub ich elementy, chocia� racjonalne i potencjalnie ca�kowicie funkcjonalne, zostaj� gwa�townie odrzucone pomimo wszelkich racjonalnych argument�w. Nie maj� tradycyjnej �charyzmy", wynikaj�cej z w�asnego narodowo, spo�ecznie lub historycznie przyj�tego pod�o�a. Obecno�� lub brak tej szczeg�lnej charyzmy jest dodatkowym, niezale�nym sk�adnikiem, kt�ry mo�e by� ustalony historycznie i mo�e modyfikowa� zachowania spo�eczne cz�onk�w systemu w bardzo istotny spos�b. j Centuries, w: W. J. Wagner (ed.), Polish Law Throughout the Ages, Stanford 1970, s. 62 - 63. 14 Metoda etnograficzno-por�wnawcza. Jest ona pod pewnymi wzgl�dami podobna do metody historycznej. Polega na badaniu zjawisk daj�cych si� zaobserwowa� w poszczeg�lnych kulturach tzw. spo�ecze�stw prymitywnych. Wsp�czesne �cywilizowane" stosunki spo�eczne maj� niezwykle z�o�ony charakter, podczas gdy tzw. spo�ecze�stwa prymitywne dostarczaj� czasem mo�liwo�ci badania interakcji prawnych zredukowanych do sui generis laboratoryjnej czysto�ci i prostoty. Poniewa� badania etnograficzno-por�wnawcze s� zazwyczaj prowadzone w kulturach innych ni� macierzysta kultura badacza, uzyskane wyniki musz� by� bardzo starannie kontrolowane za pomoc� wszelkich dost�pnych �rodk�w. Wydaje si� tu konieczne zastosowanie techniki obserwacji uczestnicz�cej, umo�liwiaj�cej po pewnym czasie identyfikacj� badacza z badanym �rodowiskiem. Badacz trac�c dystans spo�eczny oddzielaj�cy go od problem�w � a cz�sto trac�c jednocze�nie mo�liwo�� tradycyjnego definiowania tych problem�w � nabywa mo�liwo�� lepszego zrozumienia. Jakie korzy�ci mo�e osi�gn�� uczony przyjmuj�cy punkt widzenia prawoznawstwa z podej�cia etnograficznego czy etnologicznego? Uzyskuje przynajmniej dwa nowe wymiary poznawcze. Pierwszy to u�wiadomienie sobie ograniczonej wa�no�ci powszechnie przyj�tych definicji prawnych. Drugi � to uznanie wzgl�dnie ograniczonej wa�no�ci samego prawa. _ Prawnicy tradycyjni, nie zgadzaj�c si� w szczeg�ach, s� jednak sk�onni okre�la� prawo jako normy oficjalne promulgowane przez uprawnione do tego w�adze i wsparte sankcjami zabezpieczaj�cymi zgodno�� post�powania z norm�. W podobnych definicjach mo�na wykry� wiele s�abych punkt�w. Mo�na wi�c pyta� co znaczy �norma oficjalna"? Kt�re w�adze s� �uprawnione"? Jaki typ sankcji to sankcje prawne (formalne? 15 nieformalne?)? Pomi�my te wieczne pytania i wska�my na wyniki bada� etnograficznych wskazuj�cych,_je prawo nieformalne (�ywe, intuicyjne) dzia�a nawet tam, gdzie nie istniej� tzw. uprawnione w�adze. Przy nie-^ obecno�ci w�adzy tego typu zjawiska, kt�re mog� by� okre�lone przez obserwatora zewn�trznego jako normy prawne, s� traktowane przez ludzi, do kt�rych si� odnosz� jako �prawo". Tworz� zachowania, kt�re we wszystkich tzw. spo�ecze�stwach cywilizowanych s� nazywane �prawnymi". S� otoczone przez instytucje, kt�re zgodnie z powszechnym zwyczajem by�yby r�wnie� nazwane instytucjami prawnymi, jak np. arbitra� lub mediacja. Bogaty zesp� danych dostarczonych przez etnografi� wskazuje wbrew rozpowszechnionym pogl�dom teoretycznym na mo�liwo�� istnienia i dzia�ania prawa pozbawionego takich pozornie koniecznych cech, jak sankcja przemocy stosowana przez uprawnione organy w�adzy. Innymi s�owy, wydaje si�, �e badania etnograficzne potwierdzi�y pewne twierdzenia sforrrru-f\ �owane przez L. Petra�yckiego 8 i E. Ehrlicha 9 w od-i niesieniu do spo�ecze�stw uprzemys�owionych. Wed�ug Petra�yckiego (koncepcja prawa intuicyjnego) i Ehrli-� cha (koncepcja prawa �ywego) bardziej adekwatne zrozumienie prawa, pozbawione u�omno�ci zbyt w�skiego �^zakresu zainteresowa�, mo�e by� uzyskane z pomoc� definicji ujmuj�cych prawo we wszystkich przejawach jego rzeczywistego dzia�ania a nie tylko w urz�dowo okre�lonych granicach. Taka jest istota pierwszej z nauk p�yn�cych z rozszerzania tradycyjnego punktu widzenia z pomoc� wiedzy etnograficznej. R�wnie istotny jest drugi wymiar. Szereg bada� em- 8 Leon Petra�ycki, Teoria prawa i pa�stwa w zwi�zku z teori� moralno�ci, w opra�. Jerzego Landego, Warszawa 1959. 8 E. Ehrlich, Fundamental Principles of the Sociology of Law (przek�ad angielski), Harvard University Press 1936. 16 pirycznych przeprowadzonych np. przez P. Bohanna-na 10, V. Goldschmidta " M. Gluckmana 12, podobnie jak wyniki bada� przeprowadzonych przez Pyong-Choon Hahm'a 13 (pozostaj�cych na pograniczu bada� etnograficznych i bada� opinii publicznej) wykazuj�, �e prawo ma ograniczony wp�yw na post�powanie ludzkie. Przy analizie wsp�zale�no�ci mi�dzy wszelkimi mo�liwymi rodzajami motyw�w wyznaczaj�cych spo�eczne dzia�anie cz�owieka, staje si� oczywiste, �e motywy_.ja.....�ci�le prawnym charakterze graj� bardzo ograniczon� rol�. We wszystkich sytuacjach spo�ecznych, kiedy cz�onkowie danej grupy s� zaanga�owani w dodatkowe czynno�ci zwi�zane z uczestnictwem w grupach innych ni� podstawowe i pierwotne, stosunki spo�eczne wewn�trz grupy pierwotnej znajduj� si� pod silnym wp�ywem sprz�enia zwrotnego, wynikaj�cego ze stosunkami na zewn�trz. Wielo�� stosunk�w spo�ecznych, w kt�rych bior� udzia� cz�onkowie spo�ecze�stwa, zmienia i ogranicza wzorzec zachowania, przewa�aj�cy w zdepersona-lizowanych, uprzemys�owionych i zracjonalizowanych systemach spo�ecznych. W systemach tych jednostka czy to wskutek przypadku, czy te� w wyniku dobrowolnej decyzji mog�cej zawsze ulec zmianie, nawi�zuje nagle stosunek prawny, zachowuje si� zgodnie 10 P. Bohannan, Justice and Judgement among the Tiv, Lon-don 1957. 11 V. Goldschmidt, �Social Tolerance and Frustration" powielony referat na konferencj� w Noordwijk, 1972 oraz wcze�niejszy artyku� pt. The Greenland Criminal Code and its Sociological Background, �Acta Sociologica" 1956, t. 1, zeszyt 4. 12 M. Gluckman, Concepts in the Comparative Study of Tri-bal Law, w: Laura Nader (ed.), Law in Culture and Society, Chicago 1969. n Pyong-Choon Hahm, The Decision Process in Korea, w: G. Schubert i D. Danelski fed.K Cqrnr>arative Judicial Behavior, Oxford University Press 196a/nTT\ z przepisami prawa, aby nast�pnie rozwi�za� stosunek prawny zgodnie z a priori przepisanymi regu�ami i znikn�� ze sceny publicznej. Taki typ zachowania jest niemo�liwy w spo�ecze�stwach cechuj�cych si� wielo�ci� relacji wynikaj�cych z afiliacji do wzajemnie powi�zanych grup spo�ecznych. Tutaj rodzi si� wz�r cz�owieka przyzwoitego (i �rozs�dnego"), znacznie bardziej funkcjonalny ze wzgl�du na mo�liwo�� rozwi�zywania konflikt�w i potrzeb� �smaru spo�ecznego" ni� ograniczony, racjonalny, pozbawiony emocji i pe�en dystansu wz�r przestrzegaj�cego prawa obywatela. A jak udowodni� Macaulay na przyk�adzie wzajemnych stosunk�w mi�dzy przedsi�biorcami w najbardziej rozwini�tym technologicznie spo�ecze�stwie �wiata � wz�r obywatela �ci�le przestrzegaj�cego prawa zamiast przewa�a� w tym �rodowisku zawodowym, ust�puje miejsca wzorowi cz�owieka przyzwoitego, pozornie tak typowemu dla tzw. spo�ecze�stw prymitywnych u. Perspektywa etnograficzna dostarcza dodatkowych narz�dzi poznawczych po�ytecznych dla nauk prawnych, a mianowicie kryteri�w umo�liwiaj�cych klasyfikacj� spo�ecze�stw ze wzgl�du na ich stosunek do prawa. Zanim b�dzie mo�liwa klasyfikacja bardziej szczeg�owa, mo�na zaproponowa� podzia� na: a) spo�ecze�-stwa, kt�re unikaj� prawa (cz�onkowie tych spo�e-'cze�Tw zwracaj� si� do prawa tylko w ostateczno�ci, kiedy zawiod� wszelkie dost�pne �rodki nieformalnej kontroli spo�ecznej); b) spo�ecze�stwa filo-prawn�, podkre�laj�ce znaczenie prawa jako koniecznego narz�dzia zmiany spo�ecznej w skali jednostkowej lub globalnej (cz�onkowie tych spo�ecze�stw s� zach�cani do korzystania z prawa i w ten spos�b daj� pa�stwu mo�liwo�� 14 S. Macaulay, Non-Contractual Relations in Business: A Preliminary Study, w: Law and Behavioral Sciences, op. cit., s. 145 - 168. kontroli nad wszelkimi stosunkami mi�dzy podlegaj�cymi jego w�adzy); cz�onkowie tych spo�ecze�stw b�d� mie� wewn�trzn� potrzeb� stosowania prawa jako wydajnego narz�dzia pomiaru, manipulacji i kszta�towania dystans�w spo�ecznych, koszt�w i zysk�w spo�ecznych); c) spo�ecze�stwa traktuj�ce prawo jako u�yteczne, aczkolwiek drugorz�dne narz�dzie kszta�towania stosunk�w spo�ecznych (cz�onkowie takiego spo�ecze�stwa b�d�c z g�ry nastawieni sceptycznie wobec bezpo�redniego i sta�ego stosowania prawa, mog� opowiada� si� za jego wykorzystaniem, wtedy, gdy zawiod� inne,^bardziej pewne i lepiej odpowiadaj�ce wzorowi cz�owieka przyzwoitego narz�dzia kontroli spo�ecznej). Gdyby�my mieli przyj�� podobn� klasyfikacj�, w�wczas przyk�adem spo�ecze�stwa o inklinacjach przeciw--prawnych mog�yby by� W�ochy, spo�ecze�stwa filo--prawnego tradycyjne Niemcy lub spo�ecze�stwa socjalistyczne, podkre�laj�ce rol� prawa w kszta�towaniu nowych form �ycia spo�ecznego. Wreszcie, tzw. spo�ecze�stwa prymitywne lub niekt�re podkultury w ramach nowoczesnych, z�o�onych spo�ecze�stw uprzemys�owionych mog� by� traktowane z punktu widzenia przytoczonej klasyfikacji jako takie, w kt�rych przewa�a drugorz�dne i posi�kowe uj�cie roli prawa. Analiza materia��w prawnych. Przyk�adem tej metody lub mo�e lepiej, techniki jest badanie akt s�dowych i urz�dowych zbior�w informacji statystycznych__zjn_imi zwi�zanych, badanie uzdolnie� legislacyjnych (tzw. motyw�w), koncepcji de leg� ferenda itd. Mo�e ona pom�c w zrozumieniu dzia�ania przepis�w prawnych, kiedy np. wadliwe dzia�anie jakiego� przepisu powoduje wzrost liczby skarg rewizyjnych w sprawach z nim zwi�zanych. Przez odwo�anie si� do dynamiki spraw s�dowych itd. pozwala r�wnie� na ustalenie, czy pewne przepisy prawne s� respektowane czy te� naruszane 18 19 przez adresat�w. Z jej pomoc� mo�na wreszcie zebra� dane pozwalaj�ce na weryfikacj� hipotez le��cych u podstaw przepisu � czy og�lniej .� unormowania prawnego. Metoda analizy materia��w prawnych ma oczywi�cie zar�wno swoje zalety jak i wady. Jej bezsprzeczn� zalet� jest fakt, �e ten sam badacz (lub inny badacz maj�cy zamiar sprawdzi� lub uzupe�ni� wyniki, uzyskane przez pierwszego) mo�e wielokrotnie korzysta� z danego materia�u. Jego dost�pno�� i niezmienno�� pozwala na sta�e do� powracanie czy to dla cel�w kontrolnych, czy te� dla sprawdzenia nowych pomys��w, kt�re nasun�y si� w trakcie post�powania badawczego. Inn� zalet� jest, �e informacje zawarte w materia�ach prawnych s� zazwyczaj wska�nikami dzia�a� mo�liwych lub maj�cych miejsce w rzeczywisto�ci. Dzi�ki temu materia�y prawne odnosz� si� raczej do zachowa� ni� do warto�ci i postaw zwi�zanych z tym lub innym zagadnieniem prawnym. Wymienione powi�zanie jest niezwyk�ej wagi, gdy� to, co si� naprawd� liczy dla bada� socjologicznych, to zachowanie prawne jako takie. Prawnicy, jak zwykle zorientowani przede wszystkim na swoje obowi�zki zawodowe, patrz� na zachowania prawne przez normatywne szk�a ustawy, precedensu lub decyzji administracyjnej. Zapytani o zachowanie prawne odwo�uj� si� do prawa spisanego w odpowiednich ksi�gach i b�d� ekstrapolowa� to prawo na ludzkie dzia�ania. Dzi�ki temu porozumienia o umownym charakterze, r�nego typu nieformalne rozporz�dzenia woli, notatki, statystyki, skargi i za�alenia, dane gospodarcze, dokumenty administracyjne � wszystkie te dane mog�ce by� �r�d�em wiedzy prawnej, umykaj� zwykle uwadze normatywnie wyszkolonego prawnika. �e materia� tego typu mo�e przedstawia� bezcenn� warto�� dla badacza wykaza� dobitnie J. G�recki przy 20 okazji studi�w nad rozwodem15. W swojej pracy posun�� si� nawet do notowania takich gest�w, jak rozlu�nione lub napi�te pi�ci. Co wi�cej, by� w stanie wykaza�, �e dokumentacja prawna zebrana przy okazji spraw spornych (spieraj�ce si� strony maj� sk�onno�� do okazywania wszelkich mo�liwych dokument�w mog�cych wzmocni� ich pozycj� przed s�dem) daje bardziej prawdziwy obraz �ycia ma��e�stwa ze wzgl�du na r�norodno�� materia�u. Z kolei dokumenty dostarczone przez strony bior�ce udzia� w niespornym post�powaniu rozwodowym zawieraj� bardzo cz�sto informacje sfabrykowane na u�ytek s�dziego, kt�ry przy tego typu sporze ani nie wykazuje ch�ci, ani te� nie jest w stanie dokona� odpowiedniego sprawdzenia. Zapisany materia� pozostaje w archiwach, a z up�ywem czasu, gdy niknie koloryt sprawy, maleje r�wnie� mo�liwo�� oceny jego rzetelno�ci. Inn� powa�n� wad� omawianej metody jest, �e istotna cz�� wydarze�, wa�nych z prawnego punktu widzenia, nie staje si� przedmiotem zainteresowania instytucji prawnych i nie zostaje wskutek tego utrwalona. Dzia�ania bezprawne bardzo cz�sto znajduj� miejsce w odpowiednich archiwach, ale tylko cz�� odnosi si� do zachowa� anty-prawnych, a niewiadoma pozostaje ilo�� tego typu zachowa�, maj�cych miejsce w rzeczywisto�ci i nie notowanych w urz�dowych rejestrach. Mo�na og�lnie powiedzie�, �e badania socjologiczno--prawne wymagaj� pe�nego i komplementarnego stosowania r�nego typu metod i technik badawczych. Analiza materia��w wymaga jednak takiego poparcia ze strony innych technik w znacznie wi�kszym stopniu ni� jakakolwiek inna metoda bada�. Metoda eksperymentalna. Wbrew powszechnym po- 15 Jan G�recki, Rozw�d, Warszawa 1965. 21 gl�dom metoda eksperymentalna mo�e by� wykorzystana w badaniach nad dzia�aniem prawa. Jest prawd�, �e rozmy�lne eksperymentowanie przy tworzeniu prawa tak, aby uzyska� okre�lone efekty poznawcze, zdarza si� tylko w wyj�tkowych przypadkach, tym niemniej eksperymenty zamierzone zdarza�y si� cz�sto, zw�aszcza w dziedzinie administracji za pomoc� prawa. Podczas swego pobytu w 1963 roku w Chi�skiej Republice Ludowej autor dowiedzia� si� o wprowadzeniu tam pr�bnego kodeksu prawa rodzinnego w zamiarze obserwacji wynik�w nowej ustawy, nast�pnie wprowadzeniu w oparciu o te wyniki poprawek i nadania wi���cej si�y przymusu pa�stwowego wersji ostatecznej 16. W 1960 roku w Polsce powo�ano najpierw w jednym z wojew�dztw now� instytucj� wymiaru sprawiedliwo�ci, a mianowicie s�dy robotnicze, kt�re stopniowo zacz�y dzia�a� w ca�ym kraju17. S�dy te sk�ada�y si� z cz�onk�w za�ogi wybieranych przez koleg�w z pracy, nie mia�y z g�ry okre�lonej procedury formalnej, stosowa�y wy��cznie si�� �uasi-publicznej opinii w zak�adzie pracy. Ten ograniczony, prawie naturalny eksperyment mia� s�u�y� zebraniu danych i do�wiadczenia o dzia�aniu nowej instytucji maj�cej � na wz�r radziecki � rozszerzy� zakres formalnej i nieformalnej kontroli nad zachowaniem grup spo�ecznych, szczeg�lnie sk�onnych do naruszania prawa. W 1965 roku uchwalono now� ustaw�, kt�ra zapewnia�a poparcie prawa oficjalnego dla s�d�w robotniczych. Jest interesuj�ce, �e wzi�to starannie pod uwag� do�wiadczenie zawodowe zebrane w trakcie eksperymentu przez 18 W rozmowie z zast�pc� przewodnicz�cego wydzia�u legislacyjnego Zgromadzenia Ludowego ChRL w 1963 r. 17 A. Podg�recki, Sociological Analysis of the Lega� Experi-ment: Survey oj Workers' Courts, �The Polish Sociological Bul-letin" 1962, s. 118 - 123. 22 s�dzi�w, prokurator�w, adwokat�w, przedstawicieli ni�szego szczebla administracji, a pomini�to wyniki bada� socjologicznych, prawdopodobnie ze wzgl�du na brak uprawomocnienia si� nawyk�w konsultacji z ekspertami z nauk spo�ecznych. Tylko w niewielu wypadkach metoda eksperymentalna mo�e by� stosowana w badaniach nad prawem ze wzgl�du na obowi�zywanie zasady r�wno�ci wobec prawa. W rzeczywisto�ci, metoda ta ma wyj�tkowe mo�liwo�ci wej�cia w jedno z najbardziej krytycznych zagadnie� nauk prawnych, a mianowicie w badanie zwi�zk�w zachodz�cych mi�dzy wyra�onymi lub zin-ternalizowanymi warto�ciami prawnymi a zachowaniem prawnym. Znajomo�� warunk�w wzmacniaj�cych lub os�abiaj�cych to powi�zanie jest obecnie prawie nieistniej�ca. Metoda ankiety i wywiadu. Metoda wywiadu polega na kontrolowanej rozmowie, prowadzonej zgodnie z uprzednio przygotowanym schematem tak, aby uzyska� dane o faktach, opiniach i pogl�dach osoby badanej. Stosowana procedura umo�liwia bezpo�redni kontakt mi�dzy badaczem i badanym, zadawanie dodatkowych pyta� pog��biaj�cych jakie� zagadnienie, zadawanie wywa�onych i starannie opracowanych pyta�, a zarazem kontrol� sytuacji, w kt�rej udzielane s� odpowiedzi. Bezpo�rednia rozmowa pozwala ustali�, na ile badany jest zainteresowany danym przedmiotem, umo�liwia uchwycenie nowych problem�w, pojawiaj�cych si� dopiero w trakcie rozmowy i uzupe�nienie schematu badania. Ankieta jest metod� du�o mniej elastyczn�. Opiera si� przede wszystkim o pytania �zamkni�te" i przedstawia badanemu list� przygotowanych odpowiedzi do wyboru. Inna rzecz, �e takie odpowiedzi mo�na du�o �atwiej ze sob� por�wnywa�. S Badanie opinii publicznej jest przez niekt�rych uwa- 23 �ane za oddzieln� metod� badawcz� ze wzgl�du na domy�ln� wag� pyta�, o kt�re w takich badaniach mo�e chodzi�. Z czysto metodologicznego punktu widzenia jest to jednak po prostu albo wywiad albo ankieta albo po��czenie wywiadu i ankiety. Metody te mo�na stosowa� przede wszystkim do badania podstaw prawnych i tzw. �wiadomo�ci prawnej spo�ecze�stwa. Wiadomo, �e prawo obowi�zuj�ce nie zawsze jest znane w szczeg�ach wszystkim i nigdy nie jest zaakceptowane przez ca�o�� spo�ecze�stwa. Wiadomo r�wnie�, �e oficjalnie ustanowione prawo mo�e by� w konflikcie z poczuciem prawnym spo�ecze�stwa lub niekt�rych jego grup sk�adowych. Zjawiska podobne by�y jeszcze do niedawna wcale lub prawie wcale nie zbadane przez nauk� i istnieje konieczno�� pilnego usuni�cia tej luki w naszej wiedzy. Metody ankiety i wywiadu wydaj� si� szczeg�lnie przydatne do badania problemu akceptacji prawa, zw�aszcza je�li rozr�nimy przynajmniej trzy szczeble akceptacji prawa i podstawowy_ch_ norm racoialiij�ch; 1) akceptacja tylko deklaratywna, czysto zewn�trzne objawianie pewnych warto�ci w"celu zaspokojenia widocznych oczekiwa� spo�ecznych; 2) akceptacja wewn�trzna, przywi�zanie do zinternalizowanych warto�-ci;"kt�re czasem nie zostaj� wcale ujmowane, np. wtedy, gdy mog�yby by� potraktowane jako objaw dewiacji lub wtedy, gdy przywi�zanie do warto�ci nie jest na tyle mocne, aby wywo�ywa� odpowiednie zachowanie; 3) zachowanie, kt�re jest zgodne z uznawanymi warto�ciami^8. ~ Dla nastawionego normatywnie prawnika zastosowanie ankiety i wywiadu ma wr�cz charakter paradoksu. Dla niego prawo w�a�ciwie ustanowione jest obowi�- 18 Por. Z. Sufin, Kultura pracy, Warszawa 1968, s. 172. 24 �uj�ce, nie ma mocy obowi�zuj�cej wtedy, gdy zosta�o ustanowione niezgodnie z prawem. Dla prawnika jedynym istotnym pytaniem jest, czy dane prawo ma moc obowi�zuj�c�, czy nie? Tak wi�c aktualnie istniej�ce prawoznawstwo w niewielkim tylko stopniu mo�e pom�c w rozwi�zaniu problem�w pozanormatywnych, problem�w rzeczywistych spo�eczno-prawnych. Dla zorientowanego normatywnie prawnika oficjalne prawo obowi�zuj�ce powinno by� zaakceptowane, a jako zaakceptowane powinno by� przestrzegane. Je�eli prawo nie jest zaakceptowane i st�d jest naruszane, w�wczas sprawca powinien by� ukarany. Jest to nie tylko zby� proste, aby mog�o by� prawdziwe, jest to r�wnie� zbyt proste, aby mog�o by� tylko modelem dzia�ania prawa. Si�a akceptacji prawa, zwi�zki mi�dzy normami prawnymi a warto�ciami moralnymi, racjonalizacja proponowana na korzy�� lub przeciwko prawu, szereg ukrytych czynnik�w takich, jak postawa zasadnicza lub celowo�ciowa, indywidualistyczna lub spo�eczna orientacja w etyce, kierunek afiliacji sprawiaj�, �e sytuacja rzeczywista jest du�o bardziej skomplikowana, ni� to si� wydawa�o pra-woznawstwu. Za tak w�ski punkt widzenia odpowiada oczywi�cie r�wnie� i ub�stwo metod tradycyjnie stosowanych przez prawoznawstwo. W�a�ciwe zastosowanie metody ankiety i wywiadu pozwala na lepsze poznanie szeregu ogranicze� danego systemu prawnego. Mo�e r�wnie� uwidoczni� jego cechy szczeg�lne. W pewnym stopniu pozwala na badanie podstawowego problemu socjologii prawa, a mianowicie relacji mi�dzy wyra�onymi warto�ciami a rzeczywistym zachowaniem odnosz�cym si� do normy prawnej. W zasadzie jednak bardziej przydatne b�d� tu inne techniki i metody badawcze. Metoda por�wnawcza. Metoda por�wnawcza mo�e 25 bra� jako_�punkt wyj�cia okre�lone normy, przepisy lub instytucje istniej�ce w jednym systemie prawnym i por�wnywa� je z podobnymi elementami w innych_syste-_ mach prawnych. Mo�liwe podobie�stwa norm w r�nych systemach podobnie jak mniej lub bardziej istotne r�nice mog� prowadzi�_do wielu spekulacji umys�owych. Spekulacje te pozostan� usprawiedliwione dop�ki bierze si� pod uwag� t�o spo�eczne por�wnywanych system�w prawnych oraz ich cechy szczeg�lne. Jak dotychczas metoda por�wnawcza ma do czynienia g��wnie z por�wnywaniem wybieranego elementu jednego i drugiego systemu prawnego. Wydaje si� oczywiste, �e takie tradycyjne podej�cie jest zbyt w�skie. Je�li por�wnawcza metoda badania norm i system�w prawnych mia�aby obj�� r�wnie� uwzgl�dnienie kontekstu spo�ecznego, w�wczas trzeba zwr�ci� uwag� na badanie warto�ci i podstaw ukrytych za tymi normami i systemami prawnymi. Czym mia�aby si� w�wczas r�ni� metoda por�wnawcza od stosowania wywiadu i ankiety? Z metodologicznego punktu widzenia r�nica nie jest szczeg�lnie istotna. Metoda bada� por�wnawczych wyr�nia si� w�r�d innych metod ze wzgl�du na swe znaczenie praktyczne. Mo�na przy tym przeciwstawi� badania o charakterze centralistycznym badaniom typu federalistycznego. Badanie �aprioryczno-centralistyczne" polega na przyj�ciu z g�ry pewnej koncepcji bada�. Nagromadzony zas�b wiedzy pozwala na ustalenie, jakie systemy spo�eczne powinny zosta� obj�te badaniem por�wnawczym oraz na przyj�ciu w oparciu o pewne za�o�enia og�lne a priori szczeg�owych hipotez, kt�re nast�pnie b�d� sprawdzane w wybranych systemach. Trzeba od razu podkre�li�, �e taki typ bada� zawiera w sobie znaczne ryzyko b��du. W trakcie bada� mo�e si� okaza�, �e badane systemy spo�eczne nie s� w og�le po- 26 r�wny walne z punktu widzenia przyj�tych hipotez, �e wa�n� rol� odgrywaj� r�ne czynniki dodatkowe, pomini�te we wst�pnej fazie programu badawczego oraz �e sformalizowane i nieelastyczne schematy badawcze i spetryfikowane za�o�enia uniemo�liwiaj� wzi�cie pod uwag� tych czynnik�w. Co wi�cej, mo�e si� okaza�, �e za r�nymi pozornie organizacyjnymi rozstrzygni�ciami kryj� si� k�opoty metodologiczne nie do przezwyci�enia. Rezultaty bada� prowadzonych w oparciu 0 z g�ry przyj�te koncepcje maj� og�lnikowy charakter 1 nie dostarczaj� wystarczaj�co interesuj�cych danych dla analizy poszczeg�lnych system�w spo�ecznych. Te trudno�ci metodologiczne mog� by� zaostrzone przez nast�puj�cy wa�ny czynnik dodatkowy. Jak dotychczas brak jest jasnej odpowiedzi na pytanie, czy badania por�wnawcze (pomijaj�c stosuj�ce por�wnawcze grupy kontrolne spoza w�a�ciwego zakresu bada�) stanowi� por�wnania mi�dzy poszczeg�lnymi systemami spo�ecznymi, wyznaczonymi przez r�ne narodowo�ci, pa�stwa a nawet obozy polityczne. Istnieje r�wnie� mo�liwo�� prowadzenia bada� por�wnawczych nad poszczeg�lnymi systemami i por�wnywania wynik�w z wynikami bada� nad sk�adowymi podsystem�w. W tym przypadku badania funkcjonowania r�nych system�w prawnych mog�oby by� por�wnywane z dzia�aniem r�nych filo- i przeciwprawnych podkul-tur, istniej�cych w ramach danego systemu spo�ecznego. To nie oznacza jednak ko�ca trudno�ci metodologicznych, zwi�zanych z badaniami por�wnawczymi. Przeprowadzone w odmiennych systemach spo�ecznych mog� jako zmienne zale�ne, tj. czynniki, o kt�rych zak�ada si�, �e s� wywo�ywane przez inne czynniki, traktowa� zjawiska homogeniczne lub heterogeniczne. System prawny jest zmienn� homogeniczn� poniewa� w za- 27 I sadzie ka�dy system spo�eczny tworzy odpowiadaj�cy mu system formalny, tj. prawny. Jednocze�nie ka�dy z system�w spo�ecznych � istniej�c w formie narodu �� tworzy sw�j w�asny, niepowtarzalny charakter narodowy, b�d�cy syntez� r�norodnych, heterogenicznych cech wyznaczonych przez histori� i przez tradycj�, przez dzia�anie czynnik�w spo�ecznych, gospodarczych i politycznych. Badanie por�wnawcze nad takimi czynnikami jak rodzina, stosunki pracy, w�adza lokalna i tzw. czas wolny, z punktu widzenia metodologii znajduj� si� w mniej uprzywilejowanym po�o�eniu, ni� odpowiednie badanie prawa. I tak np. wzory rodziny przybieraj� r�ny kszta�t w r�nych systemach spo�ecznych. Wynika to nie tylko z odmienno�ci system�w, wewn�trz kt�rych funkcjonuje rodzina, ale r�wnie� z szeregu czynnik�w dodatkowych takich, jak czynniki gospodarcze, demograficzne, spo�eczne itd. dzia�aj�cych jako modyfikatory. W zwi�zku z tym nale�y wspomnie� r�wnie� o por�wnawczych badaniach teoretycznych i diagnostycznych. Badania diagnostyczne s� nastawione na stwierdzanie r�nic mi�dzy poszczeg�lnymi por�wnalnymi cechami, np. organizacji rodzinnej, sposobu sp�dzania czasu wolnego, dzia�ania w�adzy lokalnej w r�nych spo�ecze�stwach itd. Nic wi�cej si� nie okre�la, poza stwierdzeniem, �e w danym systemie spo�ecznym przewa�a np. rodzina typu monogamicznego, podczas gdy w innym � rodzina typu poligamicznego. R�nica mi�dzy badaniami diagnostycznymi a teoretycznymi polega na tym, �e te ostatnie obok formu�owania wypowiedzi diagnostycznych takich, jak przy_r. toczon� powy�ej, zawieraj� r�wnie� pr�b� sprawdzenia okre�lonych hipotez. Jak ju� wspominali�my uprzednio, 'sprawdzanie zwi�zk�w teoretycznych r�nego poziomu 28 jest mo�liwe tylko wtedy, gdy badana zmienna ma charakter homogeniczny. A poniewa� system prawny i jego elementy cechuj� si� w�a�nie t� homogeniczno�ci�, kt�ra jest niezb�dna dla teoretycznych bada� por�wnawczych, badania nad r�nymi systemami prawnymi s� szczeg�lnie cenne dzi�ki temu, �e dostarczaj� nie tylko danych diagnostycznych, ale r�wnie� i umo�liwiaj� formu�owanie odpowiednich hipotez opisuj�cych prawid�owo�ci o charakterze og�lnym. Badania typu federalistycznego zmierzaj� do unikni�cia ogranicze� zwi�zanych z badaniami aprioryczno--centralistycznymi. Korzystaj�c z bada� uprzednich i traktuj�c je jako swego rodzaju badania pilota�owe, stosuj�, taktyk� dwuetapow�. Na pierwszym etapie �badania federalistyczne" ana- fa lizuj� mo�liwo�� zastosowania szczeg�owych poj�� prawnych w warunkach macierzystego systemy spo�ecznego. JUwaga skupia si� na nast�puj�cych zagad- ~_ nieniach � analiza podobnego dzia�ania r�nych poj�� prawnych w podobnych systemach spo�ecznych; analiza mo�liwych przypadk�w podobnego dzia�ania r�nych poj�� prawnych w r�nych systemach spo�ecznych. Zebrane w tym pierwszym etapie do�wiadczenia prowadz� do przygotowania wsp�lnego syntetycznego narz�dzia badawczego takiego, jak kwestionariusz, okre�lony zbi�r procedur badawczych wraz z dodatkowymi technikami statystycznymi, sposobami kodowania danych itd., kt�re umo�liwi i przygotuje drugi etap bada�. W etapie drugim r�ne systemy prawne zostaj� por�wnane z pe�n� �wiadomo�ci� metodologiczn� tak, �e bierze si� pod uwag� ich cechy charakterystyczne, wynikaj�ce np. z uwarunkowa� tradycji i historii, ich wzajemne podobie�stwa, jak np. przynale�no�� do wsp�lnego obozu pa�stw socjalistycznych lub wsp�lnot� poj�� prawnych lub norm prawnych o charakterze nad- 29 rz�dnym w poszczeg�lnych spo�ecze�stwach. Mo�e si� oczywi�cie okaza�, �e poza przypadkami mniejszej wagi, jak np. zakaz kazirodztwa, wsp�lnota taka nie ma miejsca, aczkolwiek daj� si� zauwa�y� pewne tendencje ujednolicaj�ce, jak np. uznanie karty praw cz�owieka. Dla unikni�cia zbytniej abstrakcyjno�ci wywod�w przedstawimy obecnie przyk�ad zastosowania tej metody wraz z wynikami uzyskanymi dzi�ki niej. Przedstawione zostan� pewne hipotezy, kt�re zmierza�y do uog�lnienia wynik�w uzyskanych w Polsce 19, Danii20, Holandii i Belgii21, Finlandii22 i Niemieckiej Republice Federalnej 23. 1) Kontrolerzy prawni (wszelkie osoby dzia�aj�ce w imieniu system�w prawnych i spo�ecznych, upowa�nione na mocy wykonywanej przez siebie roli do stosowania prawa) s� bardziej tolerancyjni w sprawach naruszenia podstawowych norm wsp�ycia spo�ecznego, tj. norm podstawowych dla �ycia w ma�ych grupach spo�ecznych ni� przeci�tna populacja danego kraju. Tak wi�c s�dziowie polscy i fi�scy i inspektorzy podatkowi w Holandii wykazuj� na og� wi�ksz� tolerancj� ni� og� ludno�ci przy ocenie naruszania podstawo- 19 A. Podg�recki, J. Kurczewski, J. Kwa�niewski i M. �o�, Pogl�dy spo�ecze�stwa polskiego na moralno�� i prawo, Warszawa 1971. 80 B. Kutchinsky, �Knowledge and Attitudes Regarding Law and Law Breaking", Washington 1972 (materia� powielony). 21 J. Van Houtte, P. Vinke, �Attitudes Concerning the Accep-tance of Legislation among Various Population Groups", powielony komunikat na konferencj� w Noordwijk, 1972. 2i! K. Makela, Public Sense of Justice and Judicial Practice, �Acta Sociologica" 1966, nr 10; A. Blom, National Confidence in the Judiciary, Tutki Musseloste Research Report, University of Tampere 1969, nr 7. 28 W. Kaupen, �Knowledge and Opinion of Law Lega� Insti-tutions", Koln 1970 (materia� powielony). 30 wych norm wsp�ycia spo�ecznego. Prawdopodobnie lepiej u�wiadamiaj� sobie iluzoryczn� warto�� rygoryzmu prawnego jako narz�dzia dzia�a� socjotechnicznych. 2) Przeci�tna populacja w danym kraju pot�pia naruszenie podstawowych norm wsp�ycia spo�ecznego w nieco wi�kszym stopniu ni� osoby systematycznie naruszaj�ce prawo (recydywi�ci)2i. Hipoteza ta znajduje potwierdzenie w wynikach du�skich i polskich. Pot�pienie, o kt�rym mowa, jest odzwierciedleniem warto�ci, kt�re s� deklarowanymi a zarazem zaakceptowanymi warto�ciami prawnymi. Nie musz� to by� jednak warto�ci bezpo�rednio wywo�uj�ce odpowiednie zachowania. 3) Kontrolerzy prawni pot�piaj� zawsze silniej ni� przeci�tna populacja naruszenia norm odnosz�cych si� do spraw procedury b�d� maj�cych charakter administracyjny. Naruszaj�cy prawo s� zawsze bardziej tolerancyjni w tych sprawach. Twierdzenie powy�sze znajduje poparcie w danych polskich i holenderskich. Silniejsze pot�pienie narusze� norm proceduralnych jest prawdopodobnie zwi�zane z zawodowym nastawieniem kontroler�w prawnych. 4) Pot�pienie prawne prowadzi do pot�pienia moralnego. Hipoteza ta znajduje potwierdzenie w wynikach polskich i holenderskich, ale nie w wynikach zachodnio- 84 Wyniki bada� ameryka�skich i greckich (W. Reckless i A. Mylonas) nie potwierdzaj� tego uog�lnienia i wskazuj� na istotne r�nice. Tym niemniej podejmowa�y one problem z odmiennego punktu widzenia skupiaj�c si� g��wnie na postawach wobec sankcji i os�b wykonuj�cych sankcje. Mog�oby to t�umaczy� niesp�jno�� wynik�w. Por. A. D. Mylonas i W. C. Reckless, Attitudes Toward Law Enforcement in Creece and the United States, �Journal of Research in Crime and Delin�uency" 1968, stycze�. 31 -niemieckich. Pot�pienie prawne zachowa� polegaj�cych na naruszaniu norm proceduralnych poci�ga za sob� sk�onno�� do ich pot�pienia moralnego. Wydaje si� zreszt�, �e jest to pot�pienie �wt�rne", w tym sensie, �e wywo�uje je nie samo zachowanie, o kt�re chodzi, ale fakt naruszenia porz�dku prawnego i jego struktury. 5) Im wy�szy poziom wykszta�cenia wypowiadaj�cych si�, tym silniejsza sk�onno�� do tolerancji i podkre�lania resocjalizacji, jako podstawowego celu kary. Stosunkowo wy�sze wykszta�cenie � a wi�c r�wnie� wzgl�dnie wy�sza pozycja spo�eczna � zdaj� si� by� zwi�zane z bardziej wyrozumia�ym nastawieniem wobec narusze� podstawowych norm wsp�ycia spo�ecznego. To og�lne twierdzenie znajduje poparcie w wynikach bada� skandynawskich i polskich. Co wi�cej, osoby o wzgl�dnie wy�szym wykszta�ceniu maj� sk�onno�� do uzasadniania sankcji karnych raczej przez resocjalizacj� ni� przez izolacj�, odstraszenie, a zw�aszcza � odp�at�. Przy obecnym stanie rozwoju empirycznej socjologii prawa, powy�sze wyniki powinny by� traktowane jako maj�ce charakter wst�pnych i roboczych ustale�, kt�re powinny podlega� dalszemu sprawdzeniu. Tym nie mniej stanowi� one dogodny punkt wyj�cia jako pochodz�ce z rzeczywisto�ci a nie z powietrza, fotela, lub z obu tych ��r�de�" na raz. PODSTAWOWE PROBLEMY SOCJOLOGII PRAWA Maj�c do swojej dyspozycji tak szeroki i bogaty zestaw metod uprawiania socjologii prawa, mo�na postawi� sobie pytanie, jaki typ problem�w powinien by� potraktowany jako cel dla mo�liwych bada�? Przynaj- mniej trzy dziedziny refleksji i bada� mo�na wska jako g��wne obiekty prac socjologiczno-prawnych: 1) problemy wynikaj�ce z dziedzictwa teoretyczne 2) problemy zwi�zane z efektywno�ci� prawa- 3) problemy zwi�zane z zadaniami legislacyjnym: Drugie i trzecie zagadnienie nale�y do szerszej d: dziny refleksji teoretycznej, opisywanej jako in�ynit spo�eczna poprzez prawo lub polityka prawa. Najt dziej z�o�one s� problemy wynikaj�ce z naszego d: dzictwa teoretycznego. Jest to zbi�r o bardzo ekl tycznej zawarto�ci, w kt�rym znajduj� si� wa�kie tania, istotne problemy, pomys�y, kt�re powinny prze�o�one na j�zyk operacyjny i empiryczny; konc cje zbyt abstrakcyjne, aby mog�y by� wykorzyst w badaniach; poj�cia b�d�ce w istocie s�dami war ciuj�cymi; wreszcie wypowiedzi maj�ce za sob� pra mocno�� d�ugowiecznej tradycji, ale b�d�ce w isti potpourri semantycznym. Lista problem�w obejrr. takie sprawy jak normy prawne, normy moralne, j womocno��, prawo naturalne, prawo oficjalne, pa�st sprawiedliwo��, s�uszno��, sankcje prawne, sk�ad: kontroli spo�ecznej, konformizm, dewiacja, presti� ] wa, systemy etyczne, systemy prawne, etyka prav cza itd. Wszystkie te problemy po starannej analizie serr tycznej powinny by� przet�umaczone na zoperacjc lizowany i empiryczny j�zyk tak, aby mog�y by� < nione z punktu widzenia istniej�cej wiedzy, a nas nie � j e�li oka�e si� to konieczne � przygotowanie poddania empirycznym i interdyscyplinarnym b; niom testuj�cym. Przej�cie od studium abstrakcyjnego do stad empirycznego w my�li prawoznawczej i w socjol prawa ��czy si� z pewnymi dodatkowymi metapro mami. Je�li tzw. prawo oficjalne czy pozytywne 32 -niemieckich. Pot�pienie prawne zachowa� polegaj�cych na naruszaniu norm proceduralnych poci�ga za sob� sk�onno�� do ich pot�pienia moralnego. Wydaje si� zreszt�, �e jest to pot�pienie �wt�rne", w tym sensie, �e wywo�uje je nie samo zachowanie, o kt�re chodzi, ale fakt naruszenia porz�dku prawnego i jego struktury. 5) Im wy�szy poziom wykszta�cenia wypowiadaj�cych si�, tym silniejsza sk�onno�� do tolerancji i podkre�lania resocjalizacji, jako podstawowego celu kary. Stosunkowo wy�sze wykszta�cenie � a wi�c r�wnie� wzgl�dnie wy�sza pozycja spo�eczna � zdaj� si� by� zwi�zane z bardziej wyrozumia�ym nastawieniem wobec narusze� podstawowych norm wsp�ycia spo�ecznego. To og�lne twierdzenie znajduje poparcie w wynikach bada� skandynawskich i polskich. Co wi�cej, osoby o wzgl�dnie wy�szym wykszta�ceniu maj� sk�onno�� do uzasadniania sankcji karnych raczej przez resocjalizacj� ni� przez izolacj�, odstraszenie, a zw�aszcza � odp�at�. Przy obecnym stanie rozwoju empirycznej socjologii prawa, powy�sze wyniki powinny by� traktowane jako maj�ce charakter wst�pnych i roboczych ustale�, kt�re powinny podlega� dalszemu sprawdzeniu. Tym nie mniej stanowi� one dogodny punkt wyj�cia jako pochodz�ce z rzeczywisto�ci a nie z powietrza, fotela, lub z obu tych ��r�de�" na raz. PODSTAWOWE PROBLEMY SOCJOLOGII PRAWA Maj�c do swojej dyspozycji tak szeroki i bogaty zestaw metod uprawiania socjologii prawa, mo�na postawi� sobie pytanie, jaki typ problem�w powinien by� potraktowany jako cel dla mo�liwych bada�? Przynaj - 32 mniej trzy dziedziny refleksji i bada� mo�na wskaza� iako g��wne obiekty prac socjologiczno-prawnych: 1) problemy wynikaj�ce z dziedzictwa teoretycznego; 2) problemy zwi�zane z efektywno�ci� prawa; 3) problemy zwi�zane z zadaniami legislacyjnymi. Drugie i trzecie zagadnienie nale�y do szerszej dziedziny refleksji teoretycznej, opisywanej jako in�ynieria spo�eczna poprzez prawo lub polityka prawa. Najbardziej z�o�one s� problemy wynikaj�ce z naszego dziedzictwa teoretycznego. Jest to zbi�r o bardzo eklektycznej zawarto�ci, w kt�rym znajduj� si� wa�kie pytania, istotne problemy, pomys�y, kt�re powinny by� prze�o�one na j�zyk operacyjny i empiryczny; koncepcje zbyt abstrakcyjne, aby mog�y by� wykorzystane w badaniach; poj�cia b�d�ce w istocie s�dami warto�ciuj�cymi; wreszcie wypowiedzi maj�ce za sob� prawomocno�� d�ugowiecznej tradycji, ale b�d�ce w istocie potpourri semantycznym. Lista problem�w obejmuje takie sprawy jak normy prawne, normy moralne, prawomocno��, prawo naturalne, prawo oficjalne, pa�stwo, sprawiedliwo��, s�uszno��, sankcje prawne, sk�adniki kontroli spo�ecznej, konformizm, dewiacja, presti� prawa, systemy etyczne, systemy prawne, etyka prawnicza itd. Wszystkie te problemy po starannej analizie semantycznej powinny by� przet�umaczone na zoperacjona-lizowany i empiryczny j�zyk tak, aby mog�y by� ocenione z punktu widzenia istniej�cej wiedzy, a nast�pnie-� je�li oka�e si� to konieczne � przygotowanie do poddania empirycznym i interdyscyplinarnym badaniom testuj�cym. Przej�cie od studium abstrakcyjnego do stadium empirycznego w my�li prawoznawczej i w socjologii prawa ��czy si� z pewnymi dodatkowymi metaproble-mami. Je�li tzw. prawo oficjalne czy pozytywne jest 33 zbyt w�skim przedmiotem dla formu�owania teorii adekwatnych (dlatego, �e poj�cie to pomjia prawo intuicyjne i �ywe) i je�li kryminologia okazuje si� niewystarczaj�co mocn� podstaw� dla formu�owania teo-rii adekwatnych (dlatego, �e zakres kryminologii jest okre�lony przez nieustannie zmieniaj�c� si� tre�� prawa karnego) mo�e powstawa� potrzeba przeformu�owania teoretycznego rozumienia prawoznawstwa, socjologii prawa i kryminologii. Socjologia konformizmu i dewiacji oka�e si� w�wczas w�a�ciwym przedmiotem bada� dla teorii adekwatnych, podczas gdy socjologia prawa i kryminologia b�d� ogranicza� si� do zmiennego zakresu i zmiennej tre�ci prawa. Prawoznawstwo odgrywa�oby w�wczas rol� archiwum zawieraj�cego heterogeniczne problemy zebrane z wielu powod�w, z kt�rych cz�� ma wielk� wag�, ale czeka na odpowiednie teoretyczne wyja�nienie. Problemy zwi�zane z efektywno�ci� prawa nie s� bynajmniej �atwiejsze do rozwi�zania. Po pierwsze, istnieje silna potrzeba wyra�nego ustalenia granic stosowalno�ci prawa jako narz�dzia mo�liwej zmiany spo�ecznej. Zar�wno teoria omnipotencji prawa jak i jego impotencji jest fa�szywa. Nie ma w�tpliwo�ci, �e pra-, wo mo�e by� skuteczne, ale tylko przy spe�nieniu pew-! nych warunk�w dodatkowych. St�d pytanie o te warunki. Wbrew potocznym oczekiwaniom istniej� r�ne skutki dzia�ania prawa � zamierzone i niezamierzone, dodatnie i ujemne, cz�ciowo dodatnie i cz�ciowo ujemne, wreszcie ich kombinacje, zwane czasem skutkami ubocznymi. Aby wykry� te skutki i nast�pnie] podda� je ocenie, konieczne jest dysponowanie metodami umo�liwiaj�cymi ich obserwacj�. Nasze metody powinny umo�liwia� nie tylko ustalenie rzeczywistego rozk�adu r�nego rodzaju skutk�w wynikaj�cych z za-gtosowania prawa, ale powinny r�wnie� wyposa�y� 34 rawnik�w w mo�liwo�� przewidywania konsekwencji nOwego prawa, zanim zostanie ono ustanowione jako obowi�zuj�ce. Jednym z najwa�niejszych jest tu problem odstraszania i prewencji. Hipoteza robocza powiada�aby, �e sankcje karz�ce s� skuteczne wtedy, gdy s� stosowane przez uznan� w�adz� lub wtedy, gdy s� stosowane w zgodzie z bardziej og�lnymi uznanymi warto�ciami. Skuteczne i nieskuteczne prawa maj� wiele efekt�w motywacyjnych i wychowawczych, kt�re po odpowiedniej internalizacji nabieraj� dodatkowych walor�w motywacyjnych. Wszystkie problemy efektywno�ci prawa maj� wiele wa�nych aspekt�w teoretycznych na r�wni z praktycznymi. ��cz� si� bezpo�rednio z zagadnieniami legislacyjnymi. W r�nych krajach przewa�a ta sama technika, polegaj�ca na stosowaniu zdrowego rozs�dku i zawodowej wiedzy prawnik�w przy przygotowaniu legislacji. Jest zaskakuj�ce, jak cz�sto procedura ta okazuje si� raczej skuteczna. Ale czy tak jest zawsze? M�wi�c og�lnie, lepiej jest opiera� si� o wiedz� praktyczn� ni� o zdrowy rozs�dek lub �m�dro��" zawodow�. Jest paradoksem, �e w terminologii program�w ameryka�skich uczelni prawniczych �legislacja" jest rozumiana jako �przygotowanie wst�pnej wersji tekstu" (drafting). To ostatnie dotyczy jednak tylko semantycznej pracy nad prawem, podczas gdy ca�a dziedzina spo�ecznego kontekstu prawa jest pozostawiona intuicji prawnika. Natomiast w�a�ciwa metoda legislacji sk�ada si� przynajmniej z siedmiu etap�w, kt�re dalej pokr�tce przedstawimy. 1) Por�wnawcze badanie do�wiadcze� legislacyjnych poszczeg�lnych kraj�w, ze szczeg�lnym zwr�ceniem uwagi na zakres mo�liwych skutk�w dodatnich i ujemnych. 2) Okre�lenie ogranicze� legislacji i u�wiadomienie 35 sobie stosowalno�ci proponowanego prawa do dane dziedziny �ycia spo�ecznego. 3) Odpowiednia diagnoza sytuacji, kt�ra ma by� obj�ta proponowanym dzia�aniem legislacyjnym. Cze�-ciowo po�yteczna jest tu technika krytycznej ekspertyzy, ale podstawowe znaczenie ma stopie� ewentualnego udzia�u nauk spo�ecznych przy przygotowywaniu diagnozy. 4) Konieczne jest badanie warto�ci, ale nie tylko warto�ci uznawanych przez szeregowego obywatel i elit�, ale r�wnie� i przez te warstwy lub grupy spo �eczne, kt�re wykazuj� najsilniej post�powe i zacho wawcze tendencje. 5) Dost�p do banku twierdze� i hipotez dotycz�cyc tej dziedziny �ycia spo�ecznego, z kt�r� zwi�zana jes dana propozycja legislacyjna. Jest to by� mo�e najwa� niejszy element ca�ej procedury. Zas�b istniej�cyc twierdze� o prawid�owo�ciach rz�dz�cych �yciem spo�ecznym jest niezwykle wa�ny z punktu widzenia praktycznego i teoretycznego, a tam gdzie odpowiedniego �banku wiedzy" brak, tam b�dzie interweniowa� tzw. zdrowy rozs�dek i wiedza zawodowa. 6) Umiej�tno�� po��czenia poprzednio wymienionych sk�adnik�w w syntetyczn� ca�o��, b�d�c� zarazem planem i strategi� legislacji. 7) Zastosowanie technik prac legislacyjnych prowadz�ce do sporz�dzania projektu nowego prawa, wyra�aj�cego uprzednio ju� przygotowany plan w j�zyku prawnym. Wydaje si� oczywiste, �e wszystkie te kroki metodologiczne i proceduralne s� bezpo�rednio zwi�zane z podstawowymi zainteresowaniami socjologii prawa. Czy jednak istniej�ca w rzeczywisto�ci wiedza socjologicz-no-prawna jest wykorzystywana dla wype�nienia odpowiednich zada� praktycznych, np. w trakcie prac legi- 36 lacyjnych? Tylko w w�skim, ograniczonym zakresie, jest wiele powod�w ograniczonego wykorzystywania socjologii prawa. Jednym z nich jest niech�� prawodawc�w do konsultowania si� z ekspertami z nauk spo�ecznych. Innym jest dominuj�ca akademicka, a nie praktyczna orientacja samych nauk spo�ecznych, obejmuj�ca r�wnie� socjologi� prawa. Obydwie orientacje cz�ciowo na siebie zachodz�, ale r�wnie� cz�ciowo s� od siebie niezale�ne. Je�eli socjologia prawa ma tyle otwartych przed sob� mo�liwo�ci rozwoju zwi�zanych z uprzednio opisanymi metodami badawczymi, je�eli ma przed sob� tyle praktycznych i teoretycznych problem�w do rozwi�zania, to jakie dziedziny bada� maj� dla niej szczeg�lne znaczenie? Przyst�pimy obecnie do wyliczenia niekt�rych spo�r�d nich. DZIEDZINY BADA� Badania, refleksje, dyskusje maj�ce miejsce w ramach wyznaczonych przez zainteresowania socjologii prawa, wskazuj� na nast�puj�ce g��wne dziedziny bada�: a) systemy warto�ci, b) procesy socjalizacji norm prawnych, c) spo�eczne determinanty prawa, d) spo�eczne modyfikatory prawa, e) dynamika instytucji prawnych. Zerwanie z tradycyjn� koncepcj�, wedle kt�rej jedynym prawem jest prawo obowi�zuj�ce, prawo oficjalne otworzy�o szerok� dziedzin� bada�: prawne postawy i warto�ci. Cho� warto�ci by�y od dawna wa�nym przedmiotem prac prawniczych, to jak dot�d interesowano si� g��wnie prawem idealnym, celem prawa. Nie ulega w�tpliwo�ci wielkie znaczenie prac nad aksjornatycznymi aspektami prawa, ale przez d�ugi czas tego typu prace przes�oni�y inn� mo�liwo��, a miano- 37 wicie badania empiryczne nad rzeczywistymi posta wami, zajmowanymi wobec prawa przez r�ne warstwy i grupy wewn�trz danego systemu spo�ecznego. Dzi� badania tego ostatniego rodzaju zaczynaj� by� niezwykle popularne. Kiedy prawo utraci�o sw�j sakralny charakter, okaza�o si�, �e samo prawo by�o obiektem socjalizacji. Prawo jest wi�c nie tylko bytem socjalizuj�cym, ale r�wnie� zespo�em i struktur� warto�ci, kt�ra mo�e by� w tym czy innym stopniu i zakresie socjalizowana przez jednostki. Je�li tak, to powstaje wiele pyta� odnosz�cych si� do: 1) agent�w socjalizacji (wiadomo, �e nie tylko pa�stwo i ko�ci�, ale r�wnie� rodzina, szko�a i r�wie�nicy mog� by� agentami socjalizacji, wspieraj�c si� przy tym nawzajem, przeciwdzia�aj�c sobie i wsp�zawodnicz�c); 2) techniki socjalizacji (okaza�o si�, �e nagrody, kary, wzory zachowania mog� by� traktowane jako �rodki kanalizowania spodziewanych zachowa� w ramach okre�lonych po��danych r�l spo�ecznych); 3) stopnia socjalizacji (okazuje si�, �e nie wszystkie uznawane warto�ci s� deklarowane, a nie wszystkie deklarowane warto�ci s� uznawane i wreszcie, �e deklarowane i uznawane warto�ci nie s� jedynymi motywami wyznaczaj�cymi ludzkie zachowanie); 4) przedmiot socjalizacji (u�wiadomiono sobie, �e istniej� r�ne typy przedmiot�w socjalizacji, taki jak m�odzie�, dewianci, podgrupy imigrant�w itp.). Tradycyjnie podkre�la si� rol� czynnik�w gospodarczych, demograficznych i spo�ecznych, jako wp�ywaj�cych na prawo, nie ma wi�c potrzeby rozwijania i akcentowania tego punktu widzenia. Warto tylko mo�e doda�, �e czasem wymienione czynniki by�y brane pod uwag� w ca�ej ich r�norodno�ci i wielo�ci, a czasem tylko jeden z nich by� wysuwany na plan pierwszy. Podkre�lano np., �e czynniki ekonomiczne odgry- 38 1 i� istotn� rol� w wyznaczaniu struktury systemu prawnego. Niedawno odkryto wp�yw wywierany przez r�ne nodkultury na kszta�towanie prawa. Nadal nie ma pe�nej jasno�ci co do mo�liwych typ�w podkultur, jakie powinny by� pod tym wzgl�dem brane pod uwag�. Mo�na wszelako wyr�ni� przynajmniej trzy, a mianowicie negatywn�, np. recydywi�ci, pozytywn�, np. kontrolerzy prawni i neutraln�. Zainteresowani socjologi� organizacji brali pod uwag� charakter interakcji dokonuj�cych si� wewn�trz poszczeg�lnych instytucji i organizacji. By�oby lepiej, gdyby pomija� bezp�odne dyskusje nad liniami granicznymi (p�aszczyznami) dziel�cymi poszczeg�lne dyscypliny w ramach nauk spo�ecznych. W tym szczeg�lnym przypadku wydaje si� lepsze w��czenie niekt�rych wynik�w uzyskanych w ramach socjologii organizacji do socjologii prawa. Spos�b, w jaki prawo jest postrzegane, przekszta�cane, wzmacniane, os�abiane, wykorzystywane jako symbol, narz�dzie pragmatyczne lub mechanizm obronny przez organizacj� ^wszystko to ma istotne znaczenie dla og�lnego funkcjonowania prawa. Instytucje i organizacje tworz�, akumuluj� i eliminuj� szereg proces�w spo�ecznych, a odbywa si� to nie tylko wewn�trz danej instytucji, ale r�wnie� w stosunkach pomi�dzy r�nymi prawnymi i nie-prawnymi instytucjami. Ma to z kolei wp�yw na kszta�t prawa, przydaje lub odbiera cz�� znaczenia abstrakcyjnej normy prawnej. By�oby b��dem traktowa� powy�sze wyliczenie problem�w badawczych jako ca�kowite i ostateczne. Poszczeg�lne dziedziny zagadnie� s� wzajemnie powi�zane z metodami badawczymi, a przede wszystkim z podstawowymi problemami, przed kt�rymi stoi socjologia prawa. Tym niemniej wydawa�o si� po�ytecz- 39 ne pokazanie ca�ej gamy problem�w badawczych nale��cych do socjologii prawa albo takich, kt�re z metodologicznego punktu widzenia powinny w niej si� znale��. WNIOSKI Socjologia prawa okaza�a si� zdolna do nagromadzenia szeregu do�wiadcze� poznawczych, maj�cych znaczenie nie tylko dla samych nauk prawnych, ale r�wnie� dla socjologii jako takiej. Dla socjologii teoretycznej otworzy�a nowy, dziewiczy obszar, w czasie gdy sta�o si� konieczne wzbogacenie wegetuj�cej teorii socjologicznej przez dop�yw �wie�ych bod�c�w z zewn�trz. Nauki prawne i polityka prawa (socj otechnika poprzez prawo) potrzebuj� z kolei szeregu teorii �redniego zasi�gu. Pewn� pr�b� zaspokojenia tej potrzeby by�o sformu�owanie hipotezy tr�jstopniowego dzia�ania prawa. Zgodnie z ni�, abstrakcyjne prawo obowi�zuj�ce, wp�ywa na zachowania spo�eczne poprzez trzy podstawowe zmienne. Pierwsz� zmienn� niezale�n� jest tre�� i znaczenie nadawane danemu przepisowi prawnemu przez typ ustroju spo�eczno-gospodarczego w ramach kt�rego przepis staje si� obowi�zuj�cym fragmentem systemu prawnego. Drug� zmienn� niezale�n� jest rodzaj pod-kultury funkcjonuj�cej w ramach danego ustroju spo�eczno-gospodarczego jako czynnik po�rednicz�cy mi�dzy dyrektywami prawodawcy a spo�ecznym zachowaniem adresat�w prawa. Trzeci� zmienn� niezale�n�, kt�ra na r�ny spos�b mo�e modyfikowa� dzia�anie abstrakcyjnego przepisu w ramach danego systemu spo�eczno-gospodarczego i danej podkultury prawnej jest typ osobowo�ci adresat�w prawa i os�b zwi�zanych z jego dzia�aniem. Abstrakcyjne przepisy rozpo- 40 zynaj� swoje dzia�anie i s� wyra�ane w zachowaniach oo�ecznych za po�rednictwem swoich adresat�w � ludzi- W procesie tym bierze udzia� samo prawo jak r�wnie� trzy meta-wzorce: wynikaj�ce z charakteru ustro-iu spo�eczno-gospodarczego, te, kt�rych tre�� wynika z danej podkultury prawnej, i te, kt�re wynikaj� z poszczeg�lnych osobowo�ci, podejmuj�cych decyzje i adresat�w normy prawnej. Inn� pr�b� mo�e by� wprowadzenie zamierzonego podzia�u w samym sercu prawa-�w jego poj�ciu. Wydaje si� uzasadnione odr�nienie dw�ch nie daj�cych si� ze sob� pogodzi� definicji prawa � teoretycznej i praktycznej. Definicja praktyczna, ustalona dla wyra�nie u�ytkowych cel�w i maj�ca u�atwi� prawnikowi odr�nienie tego co prawne od tego, co prawem nie jest, b�dzie utrzymywa�, �e prawo to norma ustanowiona przez w�a�ciwy organ w�adzy i zaopatrzona w sankcje przemocy. Definicja teoretyczna b�dzie m�wi�, �e prawo to norma spo�eczna oparta o cztery wzajemnie uzale�nione elementy, a mianowicie wyst�powanie dw�ch stron, maj�cych wzajemne uprawnienia i obowi�zki 25. Zazwyczaj norma jest funkcjonalna ze wzgl�du na dany system. Oznacza to, �e norma jest zbudowana nie tylko tak, aby by�a sp�jna z systemem prawnym i jego wymogami, ale r�wnie� by�a stosowana jako narz�dzie sprzyjaj�ce integracji systemu spo�ecznego. Maj�c sformalizowany charakter normy przepisuj�ce rozk�ad obowi�zk�w i uprawnie� w r�nych sytuacjach w�r�d r�nych warstw spo�ecznych dzia�aj� w spos�b zr�wnowa�ony na rzecz jedno�ci i integracji danego systemu spo�ecznego i przeciwko mo�liwej anomii i dezintegracji. Sprzyja temu proces sprawdzania norm 25 Pe�ne przedstawienie tej koncepcji u A. Podg�reckiego, W poszukiwaniu og�lnej teorii socjologii prawa �Studia Socjologiczne" 1973, nr 4. 41 przez rzeczywiste, jawne i uznane do�wiadczenie spo�eczne. Taka jest istota definicji teoretycznej. Aby jednak m�c korzysta� z istniej�cego prawa, aby m�c je stosowa�, trzeba skorzysta� z definicji praktycznej Z kolei aby m�c zrozumie� i skutecznie zastosowa� nowe prawo trzeba si� odwo�a� do definicji teoretycznej W tym momencie zawiesimy dyskusj� bardziej szczeg�ow� nad poruszonym zagadnieniem, czyni�c tylkc jedn� uwag� dodatkow�. Definicja praktyczna zapew nia wzgl�dnie dobr� orientacj� co do zakresu prawa obowi�zuj�cego, ale nie jest w stanie obj�� wszystkich typ�w prawa dzia�aj�cego. Z drugiej strony, definicja teoretyczna pozwala na wyra�ne rozpoznanie prawa w dzia�aniu, ale nie dostarcza bezpo�rednio informacj o tym, kt�re normy powinny by� stosowane. Ta duali styczna struktura definicji prawa odzwierciedla dua lizm nauk maj�cych z prawem do czynienia. Z jedne; strony s� to nauki praktyczne, zmierzaj�ce do skuteczno�ci zastosowa�, z drugiej za� � nauki teoretyczne zorientowane na zrozumienie i wyja�nienie. Trzeci� pr�b� mo�e by� wprowadzenie pewnych no wych poj�� do prawoznawstwa i socjologii prawa Wiele spo�r�d istniej�cych poj�� ma charakter niejasnej b�d� nieadekwatny. Poj�cia prawnicze wykazuj� sk�onj no�� do zbytniej abstrakcji, poj�cia psychologiczne ni' oddaj� spo�ecznej rzeczywisto�ci prawa, poj�cia socjo-logiczne s� obce problemom prawnym, wreszcie poje; cia psychologii spo�ecznej s� wci�� jeszcze w powijakach. Mo�na by wi�c zaleca� rozwijanie takich poj��, jak poj�cie postawy zasadniczej i celowo�ciowej, tj. postawy spontanicznego poparcia dla prawa lub postawy nakazuj�cej traktowa� prawo jako narz�dzie do realizacji innych cel�w; indywidualistycznej i spo�ecznej orientacji etycznej, tj. orientacji na konformizm wobec norm charakteryzuj�cych zachowania w ma�ych gru- 42 aCh i orientacji bior�cej pod uwag� w ocenach pozycj� i rol� spo�eczn�, wykonywan� przez jednostk�; typy i poziom afiliacji jednostki z dan� instytucj�, grup� lub systemem spo�ecznym. Ostro�na odpowied� na pytanie �Czym jest socjologia prawa?" mo�e by� w �wietle naszych dotychczasowych rozwa�a� sformu�owana nast�puj�co. Socjologia prawa nie polega wy��cznie na zastosowaniu metod socjologicznych do starych problem�w filozofii prawa. W swej dojrza�ej wersji socjologia prawa mo�e by� empirycznym substytutem prawoznawstwa. Wysi�ki zmierzaj�ce do rozwi�zania tradycyjnych problem�w prawoznawstwa z punktu widzenia socjologii prawa mog� otworzy� nowe, bogate obszary dla bada� empirycznych. Socjologia prawa dodaje co� szczeg�lnego i w�asnego do socjologii og�lnej�nowe poj�cia, kt�re maj� potencjaln� moc wyja�niaj�c� i nowe rozumienie integralno�ci systemu spo�ecznego. Wreszcie, socjologia prawa jest obecnie dziedzin� znacznie szersz� ni� to dawniej spostrzegano. Badania nad funkcjonowaniem prawa jest obecnie dziedzin� znacznie szersz�, ni� to ale r�wnie� metod� historyczn�, statystyczn�, por�wnawcz�, eksperymentaln�, etnograficzn� itd. Potrzebne dzi� jest pe�niejsze i bardziej ca�o�ciowe spojrzenie. Nie jest wykluczone, �e w chwili obecnej socjologia prawa powinna z uwagi na kryteria metodologiczne przybra� miano antropologii prawa 26. 26 Ta mo�liwa zmiana nacisku z socjologii prawa na antropologi� prawa powinna by� traktowana nie jako poszukiwanie formu�y rozwi�zuj�cej problem zrozumienia prawa i jego dzia�ania, ale jako oznaka powoli ale nieust�pliwie dokonuj�cego si� procesu jednoczenia si� nauk spo�ecznych. Cz�� pierwsza POJ�CIA I TEORIE Teksty zgromadzone w tym tomie w wi�kszo�ci przypadk�w w podobnej czy w odmiennej formie by�y wyg�aszane w trakcie dyskusji prowadzonych w ostatnich latach na posiedzeniach czy konferencjach Sekcji Socjologii Prawa przy Polskim Towarzystwie Socjologicznym. Zdawa�o si� przydatne � przy wci�� jeszcze nielicznej literaturze polskiej z tej dziedziny � zebranie w jednym tomie prac, kt�re nie zosta�y jeszcze opublikowane w pi�miennictwie fachowym. T�umaczy to jednocze�nie, dlaczego problematyka istnienia i dzia�ania prawa w spo�ecze�stwie nie zosta�a w tym zbiorze przedstawiona w spos�b wyczerpuj�cy i dlaczego zastosowany podzia� materia�u na problematyk� budowy teorii, problematyk� spo�ecznego dzia�ania prawa i problematyk� zwi�zku mi�dzy prawem a warto�ciami ma w przypadku przynajmniej niekt�rych rozpraw charakter arbitralny. Wydawa�o si� jednak, �e podzia� ten b�dzie odbiciem niekt�rych g��wnych kierunk�w zainteresowania os�b uprawiaj�cych w tej czy innej postaci socjologi� prawa i w pewnej mierze u�atwi Czytelnikowi orientacj� w problematyce poszczeg�lnych rozpraw. Cz�� autor�w (Jakub Karpi�ski, Joanna Kurczewska 45 i Kazimierz Frieske) pisz�cych w pierwszej cz�ci podejmuje w ten czy inny spos�b problem w�a�ciwego okre�lenia dziedziny socjologicznej teorii prawa, podczas gdy inni (Jacek Kurczewski, Andrzej Mo�ciskier i Jerzy Kwa�niewski) interesuj� si� przede wszystkim sposobem budowania tej teorii czy to dla realizacji okre�lonych cel�w poznawczych, czy te� dla cel�w praktycznych. Pierwsza sprawa ��czy si� z odwiecznym sporem poj�ciowym na temat okre�lenia natury zjawisk prawnych. W spos�b nieunikniony splata si� to z inn� kwesti�, a mianowicie z ustaleniem kompetencji poznawczych poszczeg�lnych ga��zi wiedzy maj�cych do czynienia ze zjawiskami prawnymi. Specjali�ci z poszczeg�lnych nauk spo�ecznych, jak r�wnie� niekt�rzy przedstawiciele prawoznawstwa, bardzo cz�sto dokonuj� redukcji �prawa" do r�nych zjawisk, kt�rych charakterystyka by�aby nadrz�dna wobec charakterystyki zjawisk prawnych. Wypadnie wspomnie� tu przede wszystkim o redukcji tego, co �prawne" do podklasy (a) zjawisk politycznych, (b) zjawisk normatywnych, (c) proces�w interakcji spo�ecznej, (d) prze�y� psychicznych. Do rz�du redukcji �politologicznych" nale�� stwierdzenia, �e zjawiska prawne s� szczeg�ln� podklas� zjawisk sk�adaj�cych si� na (al) funkcjonowanie pa�stwa lub (a2) jakiegokolwiek organu dzia�aj�cego jako dominuj�cy o�rodek w�adzy w danym �rodowisku spo�ecznym. W konsekwencji teoria prawa by�aby fragmentem teorii pa�stwa lub szerzej zakresowo zorientowanych nauk politycznych. Wersja (al) jest niezadowalaj�ca, je�li samo pa�stwo jest rozumiane w znaczeniu prawnym, tj. jako suwerenne (na mocy prawa mi�dzynarodowego) cia�o polityczne, sprawuj�ce (na mocy prawa pa�stwowego) w�adz� nad podleg�ymi obywatelami. Wielu autor�w wykazywa�o, �e prowadzi to do b��dne- 46 ko�a w rozumowaniu (Leon Petra�ycki, Axel Hager-trom)- W praktyce zmierza si� do traktowania jako prawne" tych zjawisk, kt�re s� genetycznie zwi�zane istnieniem i dzia�aniem pa�stwa prawnego, pozostawiaj�c przy tym cz�� zjawisk �prawnych" poza zakresem zainteresowa� badawczych b�d� do nie-normatyw-nego uj�cia pa�stwa � i w konsekwencji � traktowania jako �prawne" tego, co jest za prawne uwa�ane przez organy faktycznie sprawuj�ce w�adz�, niezale�nie od ich prawomocno�ci. Ostatnie rozwi�zanie jest tylko szczeg�owym przypadkiem (a2), tj. operowania opisowym poj�ciem w�adzy w og�le. Je�eli �prawne" jest podklas� tego, co �polityczne", w�wczas �atwo i cz�sto bywa z nim uto�samione. Wszystkie normy wydawane i uznawane przez sprawuj�cych w�adz� b�d� traktowane jako normy prawne; wszystkie organy maj�ce w�adz� rozstrzygania spor�w b�d� zarazem organami prawnego rozstrzygania spor�w itd. S� to konsekwencje nieco ambarasuj�ce dla tych, kt�rzy odczuwaj� potrzeb� respektowania kulturowego obyczaju traktowania tylko niekt�rych z tych fakt�w jako prawnych. Wprowadza si� wtedy dodatkowe kryteria takie, jak np. pisemno�� regu� (co automatycznie wy��cza regu�y obowi�zuj�ce w spo�ecze�stwach politycznych nie znaj�cych pisma), ich stanowienie przez organy w�adzy zgodnie z uprzednio przyj�t� procedur� (co wyklucza�oby innowacje proceduralne), czy ich stosowanie przez specjalnie do tego celu wyznaczone organa spo�eczne (mog�ce obejmowa� ca�o�� administracji pa�stwowej lub ca�o�� spo�ecze�stwa). W efekcie �prawne" = polityczne -j- x z r�ny-mi podstawieniami takimi, jak powy�ej zaprezentowane. Drugi typ redukcji to stwierdzenie, �e zjawiska Prawne s� szczeg�lnym przypadkiem zjawisk norma- 47 tywnych, gdzie s�owo �normatywny" jest u�ywane w sensie opisowym. O ile poprzednie podej�cie bv�0 zgodne z tradycj� analizy zwi�zk�w mi�dzy prawem a pa�stwem, o tyle obecnie rozwa�ane jest tradycyjnie ujmowane w ha�le �prawo i moralno��". Istota prawa polega na normach, kt�rym trzeba oczywi�cie przyznaj jaki� status empiryczny. Bardzo cz�stym rozwi�zaniem jest przyj�cie jednej z antypsychologicznych koncepcji znaczenia. Dla nastawionego empirycznie badacza spro-wadz� si� to do przyj�cia, �e normy prawne, podobnie jak inne normy, s� pewnego typu faktami kulturowymi. Mo�na wi�c przyj��, �e normy to okre�lonego tvpu wypowiedzi i tak jak wszelkie zjawiska j�zykowe mog� by� poddawane ogl�dowi empirycznemu. Analogia ta staje si� bardziej wyra�na, je�li jednocze�nie z badaniem wys�owionych wypowiedzi normatywnych b�dziemy interesowa� si� prze�yciami psychicznymi o charakterze normatywnym wyst�puj�cymi u poszczeg�lnych os�b, co nasuwa skojarzenia z lingwistycznvrn rozr�nieniem mi�dzy mow� a j�zykiem. Redukcje normatywne wymagaj� jednak dalszych ustale� tak, aby sprecyzowa� formu�� �prawne" = norma + x. Niekt�rzy b�d� tutaj podstawia� pewne cechy o charakterze politycznym tak, �e w efekcie uzyskamy okre�lenie prawa jako norm uznawanych i wypowiadanych pr/.ez osoby sprawuj�ce w�adz� w danym �rodowisku spo�ecz-nym. Mo�liwe s� r�wnie� inne rozwi�zania. Mniej powszechne jest przeprowadzanie redukcji zjawisk prawnych do proces�w interakcji mi�dzy jednostkami i grupami spo�ecznymi. Nikt nie b�dzie sk�onny do badania ewentualnych interakcji �prawnych" bez brania pod uwag� za�o�onego lub ustalonego do�wiadczalnie jednostkowego lub kulturowego sensu czynno�ci wykonywanych w trakcie interakcji. Wiadomo r�wnie�, �e zjawiska interakcji mog� niekt�rym bada- m wystarczy� do rodzajowej charakterystyki zja-visk politycznych, co pozwala�oby na potraktowanie wersji (a) Ja^o szczeg�lnego przypadku obecnie rozwalanej. Je�li jednak odczuwamy potrzeb� wprowadzenia tego trzeciego, interakcyjnego typu redukcji, to t�umaczy si� to przekonaniem, �e przynajmniej niekt�re socjologiczno-prawne podej�cia wydaj� si� zak�ada� mo�liwo�� rezygnacji z �polityczno�ci" lub �norma-tywno�ci" jako cech istotnych. Takie interakcyjne podej�cie znajduje wyraz w pracach traktuj�cych zjawiska prawne jako wzajemne karanie si� lub udzielanie sobie nagr�d zgodnie z zasad� wzajemno�ci (Malinow-ski). W rezultacie tego podej�cia przedmiotem socjologicznych teorii prawa staj� si� nie tylko pewne interakcje mi�dzy maj�cymi w�adz� a podlegaj�cymi w�adzy, ale r�wnie� interakcje pomi�dzy r�wnorz�dnymi partnerami. Jest to np. znacznie bardziej dogodne przy analizie socjologicznej prawa mi�dzynarodowego, a wreszcie mo�e doprowadzi� do oderwania zjawisk prawnych od faktu wyst�powania lub niewyst�powania w�adzy w danym kontek�cie spo�ecznym (np. przy analizach tzw. prymitywnych spo�ecze�stw przedpa�stwo-wych). Poniewa� jednak zn�w potrzebne s� dodatkowe cechy ustalaj�ce znaczenie formu�y prawo = interakcja -(- x, poszczeg�lne rozwi�zania mog� bra� pod uwag� r�ne cechy, co prowadzi do odmienno�ci badanego przedmiotu. To samo odnosi si� do czwartego typu redukcji, kiedy zjawisko prawne zostaje scharakteryzowane jako szczeg�lne prze�ycie psychiczne. Wyr�nienie zjawisk prawnych mo�e dokonywa� si� w oparciu o psychologiczn� koncepcj� znaczenia wypowiedzi. Wypowiedzi normatywne zostan� w�wczas potraktowane jako twory, kt�rych naukowa analiza zak�ada zawsze odwo�anie si� do okre�lonych prze�y� os�b wypowiadaj�cych lub 48 49 rozumiej�cych dan� norm�. Podobne konsekwencje wi��� si� z przyj�ciem tzw. kulturowej koncepcji znaczenia wypowiedzi. Je�li bowiem powiemy, �e znaczenie jest ukonstytuowane przez obowi�zuj�ce w danej grupie regu�y interpretacji, w�wczas w ko�cu musimy si� powo�a� na indywidualn� znajomo�� regu� interpretacji i generowania okre�lonych wypowiedzi sensownych w danym j�zyku. M�wi�c o interakcjach i o prawie przyjmuje si� zawsze pewien sens dzia�a�, kt�ry jest ustalany przez odwo�anie si� do przynajmniej za�o�onych prze�y� psychicznych os�b b�d�cych uczestnikami interakcji. Empiryczna analiza zjawisk politycznych r�wnie� nie mo�e oby� si� bez odwo�ania si� do stan�w psychicznych takich, jak cele dzia�ania, korzy�ci lub potrzeby odczuwane przez jednostki. Innymi s�owy, element subiektywny jest nie do usuni�cia w analizach zjawisk spo�ecznych takich, jak fakty j�zykowe, polityczne czy wzajemne oddzia�ywania. Powstaje pytanie, czy redukcja zjawisk prawnych do zjawisk spo�ecznych lub psychicznych pozostawia poza obr�bem naszego zainteresowania pewne zjawisko o odr�bnym statusie ontologicznym. Odpowied� pozytywna le�y u podstaw pogl�d�w wyra�aj�cych potrzeb� uprawiania nauk prawnych obok socjologii i psychologii prawa przy jednoczesnym uznaniu ich podobie�stwa metodologicznego. W literaturze polskiej stanowisko to znalaz�o rozwini�cie w postaci koncepcji tzw. wielop�aszczyznowo�ci zjawiska prawnego (Kazimierz Opa�ek i Jerzy Wr�blewski). W uproszczeniu koncepcja ta sprowadza si� do pogl�du, �e zjawiska prawne maj� z�o�ony status ontologiczny i mog� by� analizowane w p�aszczy�nie j�zykowej, socjologicznej, psychologicznej i aksjologicznej. Prawo to zespo�y znacz�cych napis�w, zjawiska spo�eczne, prze�ycia psychiczne i warto�ci, a ka�dy z tych aspekt�w jest przed- 50 otem odr�bnej nauki. Je�li nawet zgodzi� si� z po-l dem, ze termin �prawo" mo�e by� u�ywany dla naczenia zjawisk czterech wymienionych typ�w, to o�na s�dzi�, �e nie wszystkie typy stanowi� dziedzin�, kt�rej potrafimy wypowiada� falsyfikowalne twierdzenia, a wi�c takie, kt�re maj� sk�ada� si� na teori� naukow�. Socjologia czy psychologia nie znajduj� w obr�bie nauk realnych dyscyplin, kt�re bada�yby prawo jako zespo�y znacz�cych przepis�w lub jako warto�ci i kt�re zarazem nie odwo�ywa�yby si� do prawa jako pewnego typu zjawiska spo�ecznego lub faktu psychicznego przy sprawdzaniu swoich hipotez. Odpowiednie badanie naukowe prawa poza psychologi� lub socjologi� zak�ada nie tyle odr�bno�� p�aszczyzn zjawiska prawnego, ile arbitralno�� granic pomi�dzy poszczeg�lnymi dyscyplinami naukowymi. Konwencje terminologiczne sprawiaj�, �e obok socjologii wymienia si� histori� prawa, etnografi� prawa czy tzw. badania em-piryczno-prawne. S� one dzia�ami psychologii i socjologii (antropologii) w pe�nym, przedmiotowym rozumieniu tych dyscyplin. Powiedzie�, �e prawo jest faktem psychiczno-spo�ecz-nym, to jeszcze niewiele, je�li przypuszczamy, �e jest to fakt istotny, tj. mog�cy by� przedmiotem szczeg�lnego twierdzenia, je�li nie teorii naukowej. Petra�ycki u�ywa� w tym momencie kryterium adekwatno�ci m�wi�c, �e powinno si� budowa� �teorie" w kt�rych to, co si� wypowiada (orzeczenia logiczne wraz z ich uzasadnieniem), jest w�a�ciwe w stosunku do tej w�a�nie klasy przedmiot�w, o kt�rej jest wypowiedziane (lub pomy�lane). Stosuj�c kryterium adekwatno�ci doszed� do wniosku, �e sprawozdawcza definicja prawa, kt�ra usi�owa�aby uwzgl�dni� wszelkie zjawiska traktowane jako prawo, nie nadaje si� dla cel�w budowy teorii naukowych. Warto zaznaczy�, �e podobn� konkluzj� 51 p�tef| zako�czy�y si� rozwa�ania Marii Ossowskiej nad ciem moralno�ci. Reakcje uczonych by�y jednak odmienne. Ossowska w dalszych swoich pracach korzy, sta z cz�stkowych definicji zjawiska moralnego, nie wypowiadaj�c si� na temat pe�nego znaczenia tego po-j�cia. Petra�ycki natomiast � zgodnie ze swym wzorcem teorii adekwatnych �� zaproponowa� nowe okre-l sienie zjawisk prawnych, jako specyficznych, impera-< tywno-atrybutywnych prze�y� etycznych a nast�pnie wykazywa�, �e klasa ta jest przedmiotem adekwatnej teorii naukowej. Propozycje Petra�ycki ego wzbudzi�y wiele kontrowersji, zw�aszcza w�r�d prawnik�w i pra-woznawc�w maj�cych odmienne, historycznie ukszta�towane przyzwyczajenia termonologiczne. Nawyki j�zykowe zwi�zane z dzia�alno�ci� praktyczn�, a nie teoretyczn� nie mog� by� jednak argumentem w sporze o poj�cia. Polemika wymaga wskazania albo �e (a) postulat teorii adekwatnych nie mo�e by� przynajmniej stopniowo realizowany, �e nie nadaje si� on na wzorzec budowy teorii; (b) postulat ten nie prowadzi do zamierzonych przez jego autora konsekwencji; (c) okre�lenie prawa jako podklasy prze�y� etycznych nie pozwala na budow� odpowiednich teorii adekwatnych; (d) s� inne mo�liwe okre�lenia prawa spe�niaj�ce r�wnie dobrze albo jeszcze lepiej ten postulat; (e) okre�lenie prawa podane przez Petra�yckiego jest niewystarczaj�co precyzyjne dla praktycznego prowadzenia bada� naukowych i sprawdzania hipotez. * Praktyka bada� nad prawem jest taka, �e buduje . si� r�ne teorie nieadekwatne (w sensie petra�ycja�-skim), a wi�c zawieraj�ce pewne twierdzenia o szerszym lub w�szym ni� �prawo obowi�zuj�ce" zakresie. Jednocze�nie stosuje si� b�d� takie definicje prawa, kt�re nast�pnie nie s� przestrzegane w toku dalszych bada� (np. u�ywaj�cy przymusu pa�stwowego jako kry- 52 'um przechodz� do badania norm popartych praw-� uregulowanym przymusem pa�stwowym, a pa�stwo kolei okre�laj� zgodnie z normami prawa mi�dzyna-odowego), b�d� definicje cz�stkowe, przy kt�rych tyl-, 0 pewnych zjawiskach mo�na orzec czy s� prawne lub nie-prawne, np. wtedy, gdy stwierdza si�, �e prawem s� m. in. ustawy uchwalane przez parlament francuski, Sejm polski i inne � indywidualnie oznaczone � naiwy�sze organa przedstawicielskie. Wtedy oczywi�cie nie wiadomo, czy jest prawem decyzja powzi�ta przez pewne organy w�adz w spo�ecze�stwach, kt�re nie dysponuj� systemem przedstawicielskim. Definicje cz�stkowe prowadz� do sytuacji identycznej z nie�wiadomym stosowaniem terminu w r�nych znaczeniach, albowiem w efekcie nie jest dok�adnie znany zakres wa�no�ci sformu�owanej teorii. Nie musi to przeszkadza� w wyja�nieniu r�nych fakt�w, ale nie pozwala wypowiedzie� si� co do przydatno�ci teoretycznej poj�� takich jak �prawo" w tym czy innym znaczeniu. Je�li dysponujemy okre�lonym wzorcem, teorii � takim jak np. koncepcja teorii adekwatnych � w�wczas spory poj�ciowe staj� si� rozstrzygalne empirycznie. Praktyczna realizacja zada� teoretycznych staje si� testem dla poj�cia. Zaciek�o�� spor�w wok� takiego czy innego rozumienia terminu �prawo" zdaje si� wynika� nie tylko z przyzwyczaje� j�zykowych, ale r�wnie� z pewnych przes�anek warto�ciuj�cych. W trakcie naukowego okre�lania znaczenia tego terminu odrywamy si� bowiem od praktyki spo�ecznej ustalaj�cej, kt�re prawo jest prawem obowi�zuj�cym podczas, gdy dzia�alno�� zawodowa prawnik�w zwi�zana jest w�a�nie z zakresem obowi�zywania pewnych przepis�w czy, dok�adnej, pewnych norm daj�cych si� zrekonstruowa� na Podstawie tre�ci przepis�w. Zinstytucjonalizowane 53 okre�lanie, co jest norm� obowi�zuj�c�, dokonuje sip tylko w niekt�rych spo�ecze�stwach historyczny^ i tylko w niekt�rych dzia�ach �ycia spo�ecznego. Samo �obowi�zywanie" nie jest faktem empirycznym w prze-ciwie�stwie do �uznawania pewnych norm za obowi�, �uj�ce". Wszelkie pe�ne okre�lenia prawa prowadz� do uznania, �e nie tylko obowi�zuj�ce normy maj� charakter norm prawnych. W konsekwencji niekt�re teo. rie prawa musz� przyj��, �e zjawiska prawne maj� miejsce tak�e i wewn�trz �rodowisk tradycyjnie b�d�. cych poza obr�bem zainteresowania prawoznawc�w, M�wi si� wi�c np. o zjawiskach prawnych wewn�trz zorganizowanych grup przest�pczych czy w spo�ecze�stwach przedpa�stwowych, w grupach rodzinnych, r�wie�niczych czy zawodowych, co budzi niech�� w�r�d praktyk�w i badaczy norm prawnych pochodz�cych od decyzji organ�w w�adzy pa�stwowej. Kiedy s�awny i zacny rycerz Boucicaut przebywa� w podr�y w Genui w 1401 roku, zdarzy�o si� mu odpowiedzie� dwornie na uk�on dw�ch niewiast lekkiego prowadzenia. Na zarzuty giermka rycerz odpowiedzia�: �Wola�bym okaza� sw�j szacunek dziesi�ciu dziewkom ni� zaniedba� tego wobec jednej damy". Ta � przytoczona za Huizing� opowie�� � �wiadczy po pierwsze 0 tym, �e sp�r o s�owa trzeba odr�ni� od sporu o poj�cia, a po drugie, sugeruje w�a�ciwy spos�b post�powania teorii naukowej wobec r�nych � bardziej 1 mniej szlachetnie urodzonych rodzaj�w zjawisk prawnych. Jacek Kurczewski Jakub Karpi�ski Z ZAGADNIE� ONTOLOGII PRAWA Wszystko, czym ludzie si� zajmuj�, jest w jakim� sensie i w jakiej� mierze ich dzie�em. Dzie�em cz�sto nie indywidualnym, lecz spo�ecznym. Frawo nie jest w�r�d innych zjawisk wyj�tkiem. Jest ono wytworem cz�owieka spo�ecznego, jest od niego zale�ne, naznaczone jego cechami. Chodzi jednak o to, w jakim sensie i w jakim stopniu ta zale�no�� zachodzi. Pod jakimi wzgl�dami prawo jest w sytuacji takiej, jak wszelkie wytwory kultury, a pod jakimi �- w sytuacji w jaki� spos�b specyficznej? Czym status prawa jako tworu spo�ecznego r�ni si� od statusu nauki, sztuki lub religii, w czym jest podobny? Rozwa�ania wok� tej tematyki pojawiaj� si� wtedy, gdy toczone s� spory o istniej�c� (lub maj�c� dopiero powsta�) teori� prawa. Wiadomo, �e nieca�a teoria literatury jest socjologi� literatury; wiadomo, �e w nau-koznawstwie pozostanie bardzo wiele, je�eli odejmiemy socjologi� nauki. Ot� spierano si� wielokrotnie o to, czy po odj�ciu socjologii prawa od teorii prawa, pozosta�e x r�wna si�, czy nie r�wna si�, zeru. Je�li co� pozostaje, to co mianowicie? Nauka o prawie, kt�re nie jest wytworem spo�ecznym, nauka o prawie abstrahu- 55 j�ca od jego spo�ecznego funkcjonowania? Jak ^ tej abstrakcji dokonywa� w spos�b uprawniony? To prawda, �e dyskusje na te tematy maj� czasem zabarwienie pozanaukowe i bywa tak, �e s� prowadzo, ne w spos�b nie przynosz�cy zaszczytu adwersarzom, Ale w dyskusjach takich kryj� si� zagadnienia istotne i cz�sto bynajmniej niespecyficzne dla terenu prawa. Niekiedy w sporach o to, czym jest prawo i jak nale�y je bada�, formu�uje si� tezy sk�din�d znane i maj�ce znacznie szerszy zakres zastosowa�. Analogiczne kontrowersje pojawiaj� si� przecie� wok� metodologicznych i teoretycznych problem�w badania nauki albo badania dzie� literackich. Zajmiemy wi�c nieco og�lniejszy punkt widzenia i przypomnimy pogl�dy i spory na temat sposobu istnienia wytwor�w kultury i dopuszczalnych metod ich badania. Nie trac�c z oczu zagadnie� prawnych, odwo�amy si� do jednej ze wskaz�wek Petra�yckiego, kt�ry propagowa�, jak wiadomo, formu�owanie wypowiedzi naukowych w ten spos�b, by rozpatrywane w�asno�ci przypisywa� jak najszerszemu zbiorowi przedmiot�w, kt�rym owe w�asno�ci przys�uguj�. Je�li jakie� spory teoretyczne, metodologiczne i filozoficzne, toczone w prawoznawstwie, nie s� dla prawoznawstwa specyficzne, to nie ma powodu, �eby o tym nie wspomnie�. B�dzie zatem mowa o prawie w�r�d innych dziedzin kultury. Zwolennicy metody (lub teorii) �wsp�czynnika humanistycznego" sk�onni s� niekiedy twierdzi�, �e w ostatecznym rachunku kultura jest konfiguracj� postaw ludzi wobec takich lub innych obiekt�w. Obiekty te mog� �same przez si�" interesowa� fizyka lub chemika, kt�rzy je zmierz�, zwa��, wyznacz� ich sk�ad chemiczny. Jednak dla badacza kultury obiekty te mog� by� interesuj�ce tylko o tyle i w tym uj�ciu, w jakim stanowi� przedmiot odniesienia, korelat czyich� postaw. Po- 56 d ten, w pewnym uproszczeniu, bywa nazywany psy-^ logistycznym, spotyka si� on z polemik� i istniej� rzeciwnicy psychologizmu, kt�rzy chcieliby od prze�y� vtelnik�w Shakespeare'a i od prze�y� autora, odr�nia� jego dzie�a, jako to, co jest w tych prze�yciach ekonstruowane lub konstruowane, co ma w nich podstaw� swego istnienia, ale co nie jest z tymi prze�yciami to�same, ani te� nie jest jakim� prze�yciem po�rednim lub najcz�stszym. I podobnie, wedle pogl�du an-typsychologistycznego, opr�cz prze�y� Archimedesa i prze�y� os�b, kt�re znaj� jego twierdzenie, istnieje (w jaki spos�b, to ju� jest sprawa odr�bna) twierdzenie Archimedesa, jako co�, co nie jest z czyimikolwiek prze�yciami identyczne. Stanowisko psychologistyczne i antypsychologistyczne w teorii prawa wygl�daj� analogicznie jak przedstawione wy�ej, analogiczne te� s� argumenty wysuwane przez obie strony. Zwolennicy psychologizmu podkre�laj�, �e przedmioty fizyczne (takie, jak ludzie i napisy) a tak�e wydarzenia w przestrzeni, w kt�rych te przedmioty bior� udzia� (takie, jak ruchy os�b, nadawanie kszta�tu napisom) � to wszystko bynajmniej nie stanowi (samo przez si�, bez dokonanej przez kogo� interpretacji) przedmiotu zainteresowa� prawnik�w i teoretyk�w prawa. Przeciwnicy psychologizmu zauwa�aj� natomiast, �e przedmiotem bada� prawoznawstwa nie s� r�wnie� (i zreszt� nie powinny by�) prze�ycia psychiczne, kt�re s� przecie� dane w konkretnych przebiegach i zak��cane przez mnogo�� wydarze� ubocznych. Prze�y� psychicznych, zwi�zanych ze zobowi�zaniem, z uprawnieniem lub nale�no�ci�, z rozumieniem i interpretacj� poszczeg�lnych norm, jest mn�stwo, a chcia�oby si� powiedzie�, �e norm jest znacznie mniej ni� prze�y�. Normy, jak si� okazuje, trudno do Prze�y� �sprowadzi�". Normy (je�li w og�le mo�na co� 57 o nich m�wi�) nie posiadaj� r�norodnych zabarwi� towarzysz�cych prze�yciom, nie zaczynaj� si� i nie ko�cz� po kr�tkiej chwili, nie wchodz� w ich sk�ad na przyk�ad b�l lub nieuwaga, kt�re mog� stanowi� ele, menty prze�y�. Normy trzeba wi�c od prze�y� odr�, nia�. Fenomenologowie, kt�rzy s� zas�u�eni w krytyce psy, chologistycznego uj�cia kultury, przed ukazaniem si� prac Ingardena sk�onni byli na og� uwa�a�, �e to, co si� na kultur� sk�ada (a wi�c dzie�a sztuki, twierdzenia nauki lub systemy prawne) ma charakter przedmiot�w idealnych w tym znaczeniu, w jakim o przedmiotach idealnych m�wi� Platon i w jakim niekt�rzy matematycy przypisuj� istnienie idealne temu, co w matematyce jest badane: liczbom, funkcjom, dowolnym zbiorom, tworom geometrycznym. Przedmioty idealne, wedle tych, kt�rzy postuluj� ich istnienie, maj� charakter nieprzestrzenny i pozaczasowy, a ponadto s� w swym istnieniu niezale�ne od obiekt�w materialnych i od akt�w poznawczych-�-i og�lnie: od czynno�ci psychicznych � spe�nianych przez ludzi, kt�rzy si� z tymi przed' miotami stykaj�. Trudno jednak wytworom kultury, tym, z kt�rymi mamy kontakt do�wiadczalny, przypi sywa� charakter pozaczasowy i tak daleko posuni�t� niezale�no�� bytow�, o jakiej m�wi si� w odniesieniu do przedmiot�w idealnych. Idealistyczne traktowanie kultury, je�li ma by� konsekwentne, jest trudne do obrony. Trudne r�wnie� jest uzasadnienie tego rodzaju stanowiska zajmowanego wobec prawa, kt�re tak wyra�nie ulega zmianom, jest bezustannie tworzone i przetwarzane. I to nie tylko prawo stanowione, lecz tak�e zwyczajowe. �atwiej ju� mo�e by�oby twierdzi�, �e poszczeg�lne systemy prawne zbli�aj� si� do prawa idealnego lub si� oddalaj�, same maj�c inny charakter, nie idealny. S�owo �ideal- 58 � iest tu oczywi�cie u�ywane w sensie ontologicz- Wiadomo, �e s�owo to, szczeg�lnie w odniesieniu nrawa, mo�e mie� r�wnie� znaczenie etyczne (prawo Hobre", �sprawiedliwe") lub znaczenie prakseologiczne /' awo )Skuteczne"), by ju� nie wspomina� o postulo- anych w metodologii prawoznawstwa � i w og�le metodologii humanistyki � konstrukcjach �idealiza- inych" (kt�rych ontologiczny charakter pozostaje na og� do�� nieokre�lony). Je�li kto� zak�ada idealne istnienie prawa, ale nie uto�samia tego idealnego prawa z prawem dost�pnym w do�wiadczeniu, to przeciw takiemu post�powaniu trudno protestowa� pozostaj�c na gruncie nauki, a z drugiej strony za�o�enie takiego istnienia prawa ma niewielki wp�yw na to, co si� w nauce dzieje, ta bowiem w�a�nie (przynajmniej o ile jest nauk� empiryczn�) odwo�uje si� do do�wiadczenia. Warto mo�e doda�, �e owo prawo idealne w sensie ontologicznym, a wi�c nazywane tak ze wzgl�du na przypisywany mu spos�b istnienia, bywa r�wnie�, zdaniem jego zwolennik�w, prawem idealnym w sensie etycznym � s�u�y jako wzorzec do oceny istniej�cego prawa ze wzgl�du na wyznawane idea�y moralne. Mo�na zauwa�y�, �e istnieje tendencja do kumulowania absolut�w. Temu, co traktowane jest jako absolut moralny, przypisuje si� charakter absolutu ontologicz-nego: nierelatywny, pozaczasowy i autonomiczny spos�b istnienia. Taki pogl�d ontologiczny mo�e ludziom psychologicznie u�atwia� d��enia do realizacji tego, co uwa�aj� za s�uszne. Jednak po Husserlu fenomenologia (je�li tw�rczo�� Ingardena zalicza� do tego kierunku) odesz�a od traktowania wytwor�w kultury jako przedmiot�w ideal-nych. Ingardenowi przypada zas�uga zwr�cenia uwagi na zale�ny i nieautonomiczny spos�b istnienia twor�w 59 kultury, kt�rym, jego zdaniem, trzeba przypisa� istni6s nie intencjonalne, a nie idealne. �wiat kultury jest za, le�ny nie tylko od przedmiot�w materialnych, stano, wi�cych podstaw� bytow� wielu wytwor�w kultury ale tak�e od ludzkich akt�w tworzenia, interpretacji rekonstrukcji. Jest to �wiat, kt�ry w swym istnienia musi by� stale podtrzymywany przez cz�owieka, �wi zmienny, bo nawet dzie�a literackie, kt�rych spos�b istnienia zosta� tak dok�adnie zanalizowany przez In-gardena, i kt�rym przypisuje on znaczny stopie� jednolito�ci, ulegaj� przemianom na skutek kumuluj�cych si� zmian ich odczyta� (poszczeg�lnych �konkretyzacji"). �wiat kultury r�ni si� wi�c wyra�nie pod wzgl�dem swego sposobu istnienia od �wiata idealnego. �wiat kultury nie istnieje sam w sobie, jest zale�ny od dzia�alno�ci ludzi, kt�rych wielko�� mo�na upatrywa� w�a�nie w wysi�kach budowy, utrzymywania i przebudowy ich w�asnego i nietrwa�ego �wiata, �wiata kultury. Koncepcja intencjonalnego istnienia kultury rozwi-jana by�a w opozycji zar�wno przeciw psychologizmo-wi, jak idealizmowi. Pos�uguje si� ona bogat� ontologi�, w kt�rej rozr�nia si� i analizuje rozmaite sposoby istnienia, �s�absze" i �mocniejsze". Nastawienie polemiczne reizmu by�o podobne, ale ontologi� zupe�nie inna. Mo�na reizm traktowa� jako zalecenie semantyczne. W�wczas b�dzie to postulat budowy j�zyka w taki spos�b, aby albo wprost m�wi� o �rzeczach" albo aby przynajmniej mo�na by�o poszczeg�lne wypowiedzi przek�ada� na twierdzenia o �rzeczach". Ale nawet taki do�� pow�ci�gliwie sformu�owany program reistyczny wymaga wielu wyja�nie�. Trzeba by powiedzie�, co jest rzecz� i co ni� nie jest. Na przy k�ad mo�e powsta� problem, czy wolno rei�cie m�wii 60 polach (elektromagnetycznych, grawitacyjnych itd.) � zpatrywanych w fizyce, o stanach psychicznych lu-j7i o obiektach bada� matematyki. Krytycy reizmu Okre�lali ponadto, �e niepozorne s��wko �o", kt�re figuruje w sformu�owaniu zalecenia reistycznego, odgrywa w nim rol� zasadnicz� i d�wiga ci�ar wi�kszy, ni�by kto� na pierwszy rzut oka przypuszcza�. W wypowiedziach o rzeczach, stwierdza si� przecie�, �e rzeczy s� jakie�, �e co� si� z nimi dzieje, �e zachodz� mi�dzy nimi zwi�zki. Je�li si� to uwzgl�dni, to zauwa�ymy, �e zdania nie dotycz� tylko rzeczy, lecz s� r�wnie� wypowiedziami o cechach rzeczy, o stosunkach mi�dzy nimi, o zdarzeniach, w kt�rych rzeczy bior� udzia�. Je�li reizm traktuje si� jako tez� ontologicz-n�, to w�asno�ciom, stosunkom lub zdarzeniom odmawia si� istnienia �w sensie �cis�ym". Ale na jakiej podstawie, je�li zdania �o rzeczach" m�wi� nie tylko �o rzeczach"? Postulat budowy j�zyka reistycznego mo�na przedstawi� w ten spos�b, �e b�dzie on precyzowa� warunki dotycz�ce tego tylko, o czym mo�na (a o czym nie mo�na) orzeka� w�asno�ci, co mo�e i co nie mo�e by� podmiotem zdania. Tak uj�ty postulat nie b�dzie zatem formu�owa� kryteri�w selekcji cech, kt�re si� przedmiotowi przypisuje. O terminologii dotycz�cej cech m�wi� natomiast inne postulaty, odnosz�ce si� do sposobu budowy j�zyka nauki. Postulat empiryzmu w jednej z wersji formu�uje kryteria doboru termin�w, a mi�dzy innymi kryteria doboru termin�w oznaczaj�cych w�asno�ci. Je�li kto� stoi na stanowisku konsekwentnie reistycz-nym, to uzna, �e normy (a w tym normy prawne) nie m�g� by� �nosicielami" cech; stwierdzi, �e w j�zyku Mistycznym nazwy norm nie mog� stanowi� podmiotu 61 zdania. Ale mo�e o normach m�wi� i traktowa� je dok�adniej: obowi�zywanie norm lub ich przestrzega nie) jako w�a�ciwo�� zbiorowo�ci spo�ecznych. Zbiorowo�ci spo�eczne s� przedmiotami z�o�onym; (�rzeczami" w pewnym sensie) i zwolennik reizmu mo�e wobec tego o takich z�o�onych przedmiotach orzeka� w�asno�ci. Cech� zbiorowo�ci spo�ecznej jest stopie� rozpowszechnienia i pog��bienia wiedzy o normach stopie� i rodzaj aprobaty norm, sankcje stosowane w przypadku zachowa� niezgodnych z norm�, aprobata takich sankcji, przestrzeganie norm. Zdania o �normach" zostaj� w ten spos�b odniesione do zbiorowo�ci spo�ecznych i staj� si� zdaniami, w kt�rych zbiorowo�-ciom przypisuje si� do�� z�o�one i skomplikowane w�a�ciwo�ci. Kto�, kto m�wi o normach prawnych, m�wi o zbiorowo�ciach, o ich kulturze. Nieco inaczej przedstawia si� sytuacja norm moralnych lub estetycznych, Moralno�� i estetyka s� kszta�towane spo�ecznie, ale mo�na m�wi� o indywidualnej moralno�ci i estetyce (traktuj�c odpowiednie normy jako cechy przys�uguj�ce poszczeg�lnym ludziom). Trudniej natomiast m�wi� o indywidualnym prawie, cho� mo�na m�wi� o indywidualnym zachowaniu wobec prawa, o indywidualnym stosunku do norm, pojmowanych jako cechy zbioro wo�ci. Je�li kto� oponuje przeciw pogl�dowi psycholog! stycznemu w danej dziedzinie, je�li neguje uto�samienie ca�o�ci zjawisk z tej dziedziny ze zjawiskami psychicznymi, to nie musi przez to samo negowa� istnienia prze�y� specyficznych dla tej dziedziny: prze�y� estetycznych, poznawczych, odczu� moralnych, prze�y� prawnych. Prze�y� tych doznajemy wobec czego�, wobec jakich� sytuacji, wobec kogo�. Prze�ycia prawnej definiuje Petra�ycki, jako prze�ycia obowi�zku, kt�rym towarzyszy przekonanie o czyim� uprawnieniu do 62 aby domaga� si�, �eby ten obowi�zek zosta� spe�-. ' o prze�yciu takim mo�na powiedzie�, �e ma ono � ra�nie spo�eczny charakter, jest nastawione na kogo� drugiego, komu przyznajemy prawo do wysuwania oszcze� pod naszym adresem. Ale mo�na twierdzi�, �e harakter prawny ma nie tylko wspomniane prze�ycie obowi�zku, lecz r�wnie� jego zwierciadlany odpowiednik- �wiadomo�� w�asnych uprawnie�, kt�rej towarzyszy przekonanie o czyim� obowi�zku zado��uczynienia tym uprawnieniom. Prze�ycia z innych dziedzin (moralne, a tym bardziej poznawcze i estetyczne) nie musz� by� w ten spos�b nastawione na kogo� innego, nie musi si�, doznaj�c tych prze�y�, zak�ada� lub stwierdza� czego� o stosunku drugiej osoby do nas samych. Zauwa�my jeszcze, �e te za�o�enia lub stwierdzenia mog� by� mylne, a przypisywane sobie przez poszczeg�lnych ludzi uprawnienia i obowi�zki mog� bardzo r�ni� si� mi�dzy sob�. Wobec tego, prze�ycia prawne mog� by� w r�nym stopniu i w r�ny spos�b niezgodne. Dopiero pewien stopie� zgodno�ci w tej dziedzinie powoduje, �e mo�emy m�wi� o prawie jako w�a�ciwo�ci zbiorowo�ci spo�ecznej. W spo�ecze�stwach, kt�re nie opanowa�y pisma, poszczeg�lne dziedziny kultury, typy zachowa�, kt�re zaliczamy do prawa lub do religii, do sztuki lub nauki,, do obyczaju lub do techniki, by�y i s� do dzi� bardziej splecione ze sob� ni� w spo�ecze�stwach nowoczesnych. Ale w odniesieniu do tamtych, przedpi�miennych spo�ecze�stw mo�e bardziej uzasadnione by�oby wydzielanie dziedzin kultury jedynie w oparciu o typ prze�y�. Wraz z rozpowszechnieniem si� pisma, pr�cz prze�y� 1 zachowa� poznawczych, moralnych i prawnych, trze-a uwzgl�dnia� utrwalone inaczej ni� w zachowaniach obiekty kultury: prace naukowe, doktryny etyczne, sy-eniy prawa (dzie�a sztuki utrwalano poza zachowa- 63 niami na d�ugo przed pojawieniem si� pisma). Wpr0> wadz� to do analizy prawa komplikacje, kt�re znalaz�y wyraz w rozr�nieniu dwu dziedzin prawa: prawa utrwalonego w kodeksach, ustawach, rozporz�dzeniach i w zapisanych decyzjach organ�w stosuj�cych prawo �oraz prawa rozumianego jako system zachowa� i p0, staw. Prawo pisane, tak jak ca�y szereg innych wytwor�w kultury, stanowi system znak�w. Substratem tych znak�w s� przedmioty materialne, rozpatrywane ze wzgl�. du na niekt�re swoje cechy lub zmiany swych stan�w oraz ze wzgl�du na interpretacj� dan� przez jaki� podmiot lub grup� podmiot�w, dla kt�rych dany obiekt jest znakiem. Dzie�o literackie mo�e podlega� rozmaitym interpretacjom, w wyniku kt�rych powstaj� koiv kretyzacje dzie�a. Jak zauwa�ono, w konkretyzacjach tych ulegaj� wype�nieniu miejsca niedookre�lenia, zawarte w samym dziele, a wi�c wype�niane jest to, co przez samo dzie�o nie zosta�o wyznaczone. Takie mewy znaczone elementy musz� w dziele literackim wyst�powa�. Decyduje o tym j�zyk, jako �rodek przekazu, za pomoc� kt�rego nie spos�b pod wszystkimi wzgl�da mi dookre�li� opisywanej rzeczywisto�ci. Podobnie jak to si� czyni w przypadku dzie� literackich, od napis�w zawartych w tekstach prawnych trzeba by odr�ni� interpretacje tych napis�w, dawane przez r�ne podmioty i formu�owane w r�nym czasie. Niekiedy uwa�a si�, �e opr�cz poszczeg�lnych interpretacji istnieje norma, r�na od nich i od mnogc napis�w. Ale wtedy, po pierwsze, taka norma by�aby (podobnie jak dzie�o literackie) niedookre�lona, a jej miejsca niedookre�lenia zostawa�yby dopiero wype�nione przez interpretacje. Po drugie, tak rozumianej normie r�nej od swych interpretacji i od swej materialne] podstawy, nale�a�oby przypisa� bardzo s�aby spos�b 64 �enia- By�aby ona, z pewnego punktu widzenia, tyl- 'S konstrukcj�, a zdania tego rodzaju o normach (jako 1<0 przedmiotach intencjonalnych) by�yby szczeg�lnie dne do empirycznej weryfikacji, nale�a�oby bowiem natrywa� wszelkie mo�liwe (przy jakich� za�o�e- ach) interpretacje danego napisu i szuka� tego, co tych interpretacjach nie ulega zmianie; to, co niezmienne, stanowi�oby norm�. W praktyce zakres mo�liwo�ci interpretacyjnych �granicz� si� cz�sto przez przyj�cie za�o�e� dotycz�cych intencji prawodawcy i twierdzi si�, �e rozumie si� norm� zgodnie z tymi intencjami. Prawodawc� pojmuje si� rozmaicie. Empiryczny prawodawca jest na og� podmiotem zbiorowym, w pewien spos�b ustrukturali-zowanym, kt�remu jako ca�o�ci nie zawsze �atwo jest przypisa� intencje (cho�by ze wzgl�du na to, �e intencje przypisujemy poszczeg�lnym ludziom). Je�li za� rola element�w sk�adowych takiego prawodawcy zbiorowego jest niejednakowa (a tak zwykle jest), to w ka�dym razie trudno przypisywa� mu jakie� intencje przeci�tne. W prawoznawstwie pomija si� wi�c niekiedy prawodawc� empirycznego i podaj�c interpretacje tekst�w prawnych, odnosi si� je do pewnego tworu fikcyjnego, jakim jest prawodawca racjonalny lub doskona�y, kt�rego te� r�nie si� pojmuje, bo r�nie mo�na t� jego racjonalno�� lub doskona�o�� rozumie�. Szczeg�lnie wtedy, gdy rozpatruje si� stosunki mi�dzy poszczeg�lnymi normami, gdy jedne normy interpretuje si� w oparciu o inne, to zak�ada si� u prawodawcy konsekwencj�, znajomo�� regu� logiki, pe�no�� wiedzy w r�nych dziedzinach. Przy interpretowaniu poszczeg�lnych norm prawnicy na og� uto�samiaj� norm� ''� t� jej interpretacj�, kt�r� z jakich� wzgl�d�w prefe-IUJ3, i nie znajduje w tym post�powaniu szerszego od- lerciedlenia fakt, �e znaki s�owne nie wyznaczaj� 65 swej jedynej interpretacji. Wyb�r danej interpetacv bywa natomiast uzasadniany hipotez� o jej zgodno�� z domniemanymi intencjami prawodawcy (pojmowane go w kt�ry� z wymienionych sposob�w). Konstrukcje interpretacyjne prawnik�w i teoretyk�w prawa s� swego rodzaju literaturoznawstwem i jak si� podkre�la, mog� by� w tym stopniu empiryczne, w ja� kim empiryczne jest literaturoznawstwo. Gdy rozwa�a si� t� spraw�, chodzi przede wszystkim o sens ernpj, ryczny u�ywanych termin�w, od niego bowiem zale�y sprawdzalno�� zda�. W zwi�zku z tym przytaczane bywaj� kolejne modyfikacje postulatu empirycznego sensu termin�w teoretycznych, dokonane w kr�gu fi-lozofii analitycznej i neopozytywistycznej, w szczeg�lno�ci przez Carnapa. Postulat ten, pod ci�nieniem praktyki naukowej, ulega� coraz dalszej liberalizacji i w ko�cu zachowano go w wersji, w kt�rej od termin�w u�ywanych w nauce wymaga si� do�� po�redniego zwi�zku z do�wiadczeniem. ��da si� mianowicie teg by po do��czeniu okre�lonego zdania, zawieraj�cego dany termin, do wiedzy ju� zebranej i uznanej w danej dziedzinie, mo�na by�o z tej wiedzy i do��czonego zda nia wyprowadzi� konsekwencje empiryczne, kt�rych z samej tej wiedzy, bez zdania do��czonego, wyprowadzi� by nie by�o mo�na. Odchodzi si� w tym uj�ciu od wymagania bezpo�redniej obserwowalno�ci przedmiot�w lub cech, do kt�rych terminy si� odnosz� i przyznaje si� sens empiryczny terminom, kt�re s� nazwami przed miot�w, w�asno�ci, i stan�w rzeczy nieobserwowalnych bezpo�rednio, je�li tylko zostaje zachowany wskazany wy�ej zwi�zek tych termin�w z do�wiadczeniem. Mo�na wi�c m�wi� � i m�wi si� � o empirycznym sensie teoretycznych termin�w fizyki, psychologii, psychonana-lizy. Ale je�li kto� uznaje tak zliberalizowan� wersj� postulatu empiryzmu, to nie ma powodu, aby odnosi� 66 tvlko do wymienionych wy�ej dziedzin. Kiedy po-j � " si� przyk�ady poj�� teoretycznych wyposa�onych sens empiryczny, to zazwyczaj s�yszymy o przebie-nr�du elektrycznego w przewodniku, o dysonansie znawczym lub o frustracji, natomiast raczej nie m�wi si� o poj�ciach stosowanych do opisu kultury. Ot� zostaj�c w zgOdzie ze z�agodzonym przez Carnapa stulatem empiryzmu, mo�na stwierdzi� empiryczny sens termin�w teoretycznych, w kt�rych opisuje si� kultur�, takich jak znaczenie s��w, zda�, norm lub zachowa�. Na og� teoretycy i interpretatorzy prawa ch�tnie aprobuj� rozszerzon� wersj� postulatu empiryzmu, jednak czasem jakby przywi�zywali mniejsze znaczenie do tego, �e je�li w nauce odchodzi si� od do�wiadczenia, to � paradoksalnie � w tym celu, by uzyska� jeszcze wyra�niejsze do�wiadczalne rezultaty. Istniej� dyscypliny czysto dedukcyjne, jak matematyka i logika, ale rozwijane s� one ze �wiadomo�ci�, �e twierdzenia tych nauk nie podlegaj� w og�le empirycznej kontroli. Ponadto empiryczno�� nie jest jedynym wymaganiem wysuwanym pod adresem twierdze� naukowych i nie jest wystarczaj�cym kryterium ich przyjmowania. Twierdzenia nauki musz� by� uzasadnione, zmierza si� do ich og�lno�ci � nie poprzestaj�c na szczeg�owych konstatacjach, d��y si� te� do wi�zania twierdze� w syntezy: teorie, tak zbudowane, by umo�liwia�y (lub przynajmniej u�atwia�y) przewidywanie. M�wili�my o komplikacjach zwi�zanych z istnieniem prawa pisanego, o procesie interpretacji tego prawa. Zwr��my uwag� na innego rodzaju komplikacje, nieznane w niekt�rych spo�ecze�stwach dawniejszych, wniesione przez skrystalizowanie si� o�rodk�w w�adzy. bok prawa �symetrycznego", opartego na odpowied-niosci i wzajemno�ci obowi�zk�w i roszcze�, pojawi�o 67 si� prawo �asymetryczne". Jest ono oparte na sile i p0 jednej stronie przewa�aj� roszczenia, po drugiej za� -^ obowi�zki. Gdyby do tak ukszta�towanych system�w prawnych stosowa� sformu�owan� przez Petra�yckiegQ propozycj� odr�niania prawa w oparciu o typ prze�y� to mog�oby si� okaza�, �e to, co mia�oby by� prawem ze wzgl�du na intencj� tych, kt�rzy prawo stanowi� nie jest nim ze wzgl�du na prze�ycia tych, do kt�rych ma si� ono odnosi�. Roszczeniom ze strony stanowi�, cych prawo mo�e nie odpowiada� poczucie obowi�zku u tych, do kt�rych roszczenia s� skierowane. Prawo, kt�re zamierzano wprowadzi�, zostaje w ten spos�b odrzucone. Ale jest ono odrzucone tylko przy za�o�eniu tego okre�lenia prawa, kt�re proponuje Petra�ycki. Z punktu widzenia stanowi�cych prawo i tych, kt�rzy w ich imieniu prawo interpretuj�, roszczenia ze strony o�rodka wyposa�onego w mo�liwo�ci stosowania sankcji, gdy zostaj� w spos�b odpowiedni publicznie wyra�one, wystarczaj� do tego, by mo�na by�o m�wi� o obowi�zywaniu prawa. Mamy niekiedy do czynienia z wieloma o�rodkami prawotw�rczymi. Takim o�rodkiem mo�e by� ca�a spo�eczno��, jej podgrupy (kt�rym przyporz�dkowane s� podkultury prawne), a tak�e wyodr�bnione w spo�eczno�ci centrum w�adzy, wyposa�one w moc stanowienia prawa. O�rodki te wysuwaj� propozycje prawne, ale mo�na r�wnie� im przyporz�dkowa� prawo w pe�niejszym sensie, zesp� norm formu�uj�cych dla kogo� obowi�zki wobec kogo� innego, kto mo�e spe�nienia tych obowi�zk�w wymaga�. Prawo, nawet gdy nie jest prawem pisanym, mo�e stanowi� informacj� (komunikowan� w inny spos�b ni� na pi�mie). Mo�na traktowa� prawo jako wiedz? o tym, �e co� (w okre�lonych warunkach) robi� nale�y lub, �e czego� robi� nie nale�y, a tak�e jako wiedz? o tym, �e kto� wyposa�ony w autorytet lub w�adz? 68 a�a, �e (w okre�lonych warunkach) inni powinni , robi� lub od czego� si� powstrzymywa�. Ale w sk�ad prawa wchodz� nie tylko informacje. Naruszenie norm rawnych mo�e, cho� nie musi, poci�ga� za sob� sank- ;e przestrzeganie norm prawa mo�e by� wynagradzane Mo�na uwa�a�, �e w sk�ad prawa wchodzi wiedza sankcjach i o nagrodach, ale mo�na zalicza� do pra-wa r�wnie� same te sankcje i nagrody. Cybernetycy odr�niaj� informacyjny i energetyczny aspekt badanych system�w. Sankcje (a tak�e nagrody) s� przyk�adem energetycznego sposobu regulacji, rozpowszechnianie (i obieg) wiedzy o sankcjach (lub o nagrodach) jest przyk�adem regulacji informacyjnej. Post�powanie zgodne z prawem mo�na przyswaja� sobie na dwa sposoby: zar�wno pod wp�ywem nagr�d i kar, jak nabywaj�c wiedz� (o uprawnieniach i obowi�zkach oraz o przewidywanych karach i nagrodach). Kary i nagrody mog� by� otrzymywane niejednolicie, w spos�b konfliktowy, a ponadto mog� pozostawa� w konflikcie z wiedz� uzyskiwan� w postaci informacji. Jest spraw� wymagaj�c� bada� rozstrzyganie, w jakich sytuacjach, w odniesieniu do jakich osobowo�ci i w odniesieniu do jakich norm zyskuje przewag� regulacja metod� nagr�d, kar lub informacji. W zbioro-wo�ciach spo�ecznych cz�sto funkcjonuje wiele o�rodk�w wychowawczych, stosuj�cych rozmaite �rodki, kt�re r�norodnie dzia�aj� na poszczeg�lnych ludzi, a przeto uzyskane efekty mog� by� zupe�nie inne ni� zamierzone. Prawo rozumiane jako system informacji (w tym Prawo pisane) jest tylko jednym ze sk�adnik�w syste-mu oddzia�ywa�, kszta�tuj�cych zachowania, kt�rych regulacj� prawn� pocz�tkowo przewidzia� o�rodek og�aszaj�cy prawo. Zgodno�� lub niezgodno�� poszczeg�lnych zachowa� z prawem, jest wynikiem tych od- zia�ywa� i musi by� dopiero ustalona przez instytu- 69 cje stosuj�ce prawo w praktyce, dysponuj�ce i poddaj�ce prawo interpretacjom. Zwr�cili�my wy�ej uwag� na hybrydowy charaktet prawa i na niekt�re konsekwencje tego charakteru Hybrydowy charakter prawa przejawia si�, po pierw, sze, we wsp�wyst�powaniu prawa utrwalonego na pi�. mie i prawa wyra�aj�cego si� w zachowaniach i prze�yciach; po drugie, we wsp�wyst�powaniu prawa og�a-szanego przez o�rodki w�adzy � z prawem, kt�re p0. wstaje poza tymi o�rodkami; po trzecie, we wsp�istnieniu prawa rozumianego jako system informacji -^ z prawem rozumianym jako system kontroli. Niekt�re swoje w�asno�ci prawo dzieli z innymi dziedzinami kultury. Wraz z nimi jest systemem nadbudowanym nad ludzkimi zachowaniami i prze�yciami i nad przedmiotami fizycznymi, w kt�rych ewentualnie zostaje utrwalone. W tym ostatnim wypadku prawo dzieli z innymi elementami kultur� sw� niedookre�lono�� i mo�liwo�� r�norodnych interpretacji. Ale je�li jako cz�� sk�adow� prawa traktowa� nie tylko normy, ale i system sankcji, to wykraczamy poza sfer� kultury, tak jak si� j� cz�sto rozumie (jako system znak�w) i znajdujemy si� w sferze oddzia�ywa� spo�ecznych, wyposa�onych nie tylko w informacyjne znaczenie, w sferze praktyki spo�ecznej, kt�ra ��czy si� ze sfer� kultury, lecz si� do niej nie ogranicza. Rzadko m�wimy o indywidualnym autorstwie prawa; jest ono cz�ciej zbiorowe ni� autorstwo sztuki i nawet nauki. Jest to jeden z powod�w, dla kt�rych prawo, pojmowane jako dziedzina kultury, zas�uguje w wi�kszym jeszcze stopniu ni� inne dziedziny na to, aby traktowa� je jako w�a�ciwo�� zbiorowo�ci spo�ecznych. Normy prawa, zar�wno zwyczajowego jak pisanego, powstaj� w rezultacie interakcji wielu podmiot�w, a konfliktowe cz�sto interpretacje tych norm s� 70 nie� rezultatem takich interakcji. Nie tylko geneza r wa ale i nadawany mu sens ma charakter spo- Tho� jest to trudne, to poszczeg�lnym podmiotem, anga�owanym w tworzenie prawa i w stosowanie pra-mo�na przypisywa� cele. Mo�na te� rozpatrywa� kutki dzia�a� prawnych. W ten spos�b od problem�w genezy i sensu prawa przechodzi si� do jego funkcji. Ot� spo�r�d wielu dziedzin kultury, prawo wyr�nia sie brakiem autonomii. Cele, dla kt�rych jest tworzone, i dla kt�rych si� z prawa korzysta, tkwi� w znacznie wi�kszym stopniu poza nim, ni� cele, kt�re mogliby�my przypisa� wytworom w innych dziedzinach. Stosunkowo silny zwi�zek prawa z �yciem spo�ecznym polega wi�c tak�e na tym, �e normy prawa i ich interpretacje s� �rodkami do cel�w, kt�re le�� poza prawem. Joanna Kurczewska KONCEPCJA PRAWA W SOCJOLOGII EMILA DURKHEIMA W strukturze wsp�czesnych teorii spo�ecznych niepo�lednie miejsce zajmuje problem prawa (rozumianego nie zawsze zgodnie z intencjami nauk prawnych sensu stricto) i jego zwi�zk�w z �adem spo�ecznym. Teorie zainteresowane zmian� spo�eczn� i teorie nastawione na consensus poszukuj� w mniejszym lub wi�kszym stopniu rozwi�za� tego problemu. Ka�da z nich na sw�j spos�b dokonuje konceptualizacji i wyja�nie� podstawowych mechanizm�w regulacji i integracji system�w i podsystem�w spo�ecznych. Dla interpretacji r�nych wariant�w tych teorii � odmiennych r�wnie� w swych odpowiedziach na pytanie o charakterystyk� i funkcj� prawa � potrzebny jest m. in. swojego rodzaju zuriick zu Kant to znaczy wyja�nienie aktualnych teorii poprzez odwo�anie si� do pewnych podstawowych tradycji my�lenia o prawie jako elemencie �adu spo�ecznego lub konfliktu spo�ecznego, zakodowanych i ci�gle jeszcze �ywych w �wiadomo�ci spo�ecznej i w naukach o spo�ecze�stwie. Wyb�r pyta�, hierarchia ich wa�no�ci, sposoby odpowiedzi, tezy wyj�ciowe czy siatka kategorii poj�cio- yh pokazuj�, �e w teoriach wsp�czesnych stale do- �73 konuje si� mniej lub bardziej �wiadomie powrotu d0 XIX-wiecznych i nieco p�niejszych, bo z przelor^ XIX i XX wieku tradycji takich jak marksowska, \ye, beria�ska, czy petra�ycja�ska. Si�ga si� r�wnie� (j0 Pareta i do Durkheima. W�r�d owych tradycji mo�na wyr�ni� dwie podstawowe: tradycj� my�lenia o pra-wie i �adzie spo�ecznym oraz tradycj� o prawie i konflikcie spo�ecznym. Dla pierwszego nurtu tradycji charakterystyczne s� stanowiska Webera, Pareta, Durkheima i Petra�yckie-go. Znane s� raczej pogl�dy Webera i Petra�yckiego na prawo, jego istot� i rol� w porz�dku spo�ecznym, natomiast pogl�dy Durkheima i Pareta na t� kwesti� nale�� do najrzadziej wspominanych i poddawanych interpretacji�. Weber zajmowa� si� problemem szczeg�lnym � racjonalno�ci� prawa i racjonalno�ci� instytucji spo�ecznych, a w�r�d nich szczeg�lniej organizacji pa�stwowej. Petra�ycki wykorzystywa� psychologi� indywidualn� i spo�eczn� do wyja�niania mechanizmu adaptacji jednostki do norm �ycia spo�ecznego. Pareto zak�ada� automatyczne przystosowanie si� potrzeb jednostkowych do wymog�w stabilno�ci spo�ecznej, poszukuj�c argument�w w dziedzinie psychologii indywidualnej. Durkheim zwi�zku prawa z consensus spo�ecznym poszukiwa� nie w sferze psychiki ludzkiej, lecz wy��cznie w sferze rzeczywisto�ci spo�ecznej, w dziedzinie fakt�w spo�ecznych nieredukowalnych do fakt�w psychicznych czy biologicznych. Geneza, istnienie, zmiany czy funkcje prawa mia�y by�, jego zdaniem, analizowane wy��cznie w obr�bie socjologii i ona 1 Podobn� opini� formu�uj� M. Clifford-Vaughan i M. Scot-ford-Morton w artykule Lega� Norms and Social Order; Petra�ycki, Pareto, Durkheim, �British Journal of Sociology" lWi t. XVIII, nr 3, s. 269 - 278. 74 , ^e� mia�a dostarcza� kategorii poj�ciowych i pro-r�dur do obserwacji i wyja�niania zjawisk prawnych. C Tocqueville, Marks, Weber, Petra�ycki i Durkheim r b�d� prawnikami z wykszta�cenia, b�d� z zaintere-wa�. Marks studiowa� prawo, Weber w pierwszym kresie tw�rczo�ci naukowej zajmowa� si� wy��cznie rawem, Pera�ycki by� profesorem prawa na uniwer-vtecie w Petersburgu. Durkheim co prawda ko�czy� studia pedagogiczne, lecz od pocz�tku kariery naukowej interesowa� si� naukami prawnymi. Siadem tych wieloletnich zainteresowa� prawem by�y recenzje i przegl�dy w czasopismach naukowych i filozoficznych. W 1888 roku na uniwersytecie w Bordeaux obj�� pierwsz� we Francji katedr� socjologii. Spis wyk�ad�w Durkheima na uniwersytecie w Bordeaux pokazuje, i� sporo miejsca zajmuj� w nim wyk�ady o tematyce socjologiczno-prawnej. W roku akademickim 1889/1890 prowadzi� wyk�ad o samob�jstwach. W rok p�niej �O fizjologii prawa i moralno�ci". W 1892/1893 o socjologii kryminalnej; na kursie 1899/1900 m�wi� o karze i odpowiedzialno�ci z punktu widzenia socjologii prawa itp. W �L'Ann�e Sociologi�ue", czasopi�mie, kt�rego by� inicjatorem, stworzy� specjalny dzia� zajmuj�cy si� socjologi� prawn� i moraln� oraz dzia� socjologii kryminalnej i statystyki moralnej. Sam pisa� i pisali jego uczniowie i sympatycy o prawie w�asno�ci, organizacji s�downictwa, procedurach, prawie mi�dzynarodowym czy systemie prawnym okre�lonego pa�stwa. W dw�ch swych najwa�niejszych pracach � De la division du travail social2 (Doktorat na Sorbonie w 1893 roku) oraz Le suicide3 (1897), interesowa� si� zwi�zkiem prawa i �adu spo�ecznego. W pierwszym Durkheim, De la division du travail social, Paris 1960. Durkheim, Le suicide, Paris 1960. 75 dziele prawo sta�o si� jednym z podstawowych ele, ment�w makrosocjologii, wska�nikiem typ�w integra cji i regulacji spo�ecznej, w drugim � jednym ^ sposob�w wi�zi jednostek z mniej lub bardziej abstral^, cyjn� ca�o�ci� spo�ecze�stwa, symptomem consensUs warto�ci i norm moralnych. Celem niniejszego studium nie b�dzie wyczerpuj�ce przedstawienie w�tk�w prawnych socjologii Durkhei-ma, precyzyjne ustalenie sensu koncepcji prawa i jeg0 roli, lecz wskazanie na niekt�re perspektywy interpretacyjne tkwi�ce w durkheimowskiej wizji prawa i godne dalszej kontynuacji. Durkheim by� w opozycji wobec normatywnych koncepcji prawa, postulowanych przez nauki prawne. Cho� �zamkn��" prawo w obr�bie fakt�w spo�ecznych uczyni� dla jego znaczenia wi�cej ani�eli prawoznawcy i profesjonalni prawnicy � sta�o si� u niego zasad�, scalaj�c� ca�e systemy spo�eczne oraz istotnym elementem kultury. PRAWO JAKO FAKT SPO�ECZNY Teza o prymacie spo�ecze�stwa nad jednostk� nie nale�a�a na prze�omie XIX i XX wieku do tez nowych i odkrywczych. Socjologia durkheimowska uczyni�a Z niej, co prawda, tez� wyj�ciow�, jednak�e tak j� przekszta�ci�a, �e sta�a si� ona oryginalna i nowatorska. Przede wszystkim z tezy tej wynika, �e zjawiska, kt�re dotycz� spo�ecznego wsp�ycia ludzi, maj� �r�d�o w spo�ecze�stwie, realizuj� si� w nim i dlatego te� mo�na i nale�y szuka� relacji mi�dzy zjawiskami religijnymi, prawnymi, moralnymi czy politycznymi, maj� one bowiem w pewien spos�b tre�� wsp�ln� i s� tylko r�nymi aspektami tego samego spo�ecze�stwa. Koncepcja faktu spo�ecznego, podstawowa dla okre�l�- 76 przedmiotu socjologii, daje si� r�wnie� wywie�� oWej tezy. Durkheim wielekro� m�wi, �e prawo jest faktem o�ecznym i to faktem specjalnym, bo jest manifesta-S^ innych, tak�e spo�ecznych fakt�w � fakt�w mo-C\ny�h. Czym zatem jest fakt spo�eczny? Durkheim kre�la� specyfik� faktu spo�ecznego w odr�nieniu od psychologicznego czy biologicznego przez kryterium zewn�trzno�ci i przymusu. �Faktem spo�ecznym � jak � saj __ jest wszelki spos�b robienia, utrwalony lub nie zdolny do wywierania zewn�trznego przymusu; albo inaczej: taki, kt�ry jest w danym spo�ecze�stwie powszechny, maj�cy jednak w�asn� egzystencj�, niezale�n� od jego jednostkowych manifestacji" 4. Zewn�trz-no�� faktu spo�ecznego wobec jednostki, wobec tzw. �wiadomo�ci indywidualnej rozumiana jest na dwa sposoby: po pierwsze, Durkheim m�wi�c �zewn�trzny" chcia� podkre�li�, i� jednostka w chwili narodzin wchodzi do gotowego ju� spo�ecze�stwa, posiadaj�cego okre�lon� struktur� i funkcj�, kt�re z tej racji warunkuj� osobowo�� indywidualn� i st�d te� jawi� si� jednostce jako co� obcego, zewn�trznego. Po drugie � spo�eczne fakty s� zewn�trzne wobec jednostki w tym sensie, �e jednostka jest tylko jednym z wielu element�w ca�o�ci stosunk�w, kt�re tworz� spo�ecze�stwo. Stosunki, wytworzone na drodze interakcji ludzkich istniej� i trwaj� niezale�nie od poszczeg�lnych jednostek. Fakty spo�eczne r�wnie� �zawdzi�czaj� swoje istnienie imperatywnej i przemo�nej sile, przez co narzucaj� si� jednostce czy chce ona tego, czy nie chce" 5. Przymus ten rozumiany jest bardzo szeroko. Polega nie tyl- 4 E. Durkheim, Zasady metody socjologicznej, Warszawa 1968, s. 42. ' Ibidem, s. 30. 77 ko na przymusie fizycznym, ale przede wszystkim n� przymusie spo�ecznym, przez kt�ry rozumie si� po prcK stu to, �e b�d�c w pewnej sytuacji jeste�my zmuszeni zachowa� si� w okre�lony spos�b pod gro�b� sankcji mniej lub bardziej u�wiadamianej. Przymus ten mo�e by� bezpo�redni lub po�redni, w zale�no�ci od stopnia internalizacji norm �ycia spo�ecznego przez konkretn� jednostk�. Czasami dla bezkolizyjnego wsp�ycia spo�ecznego konieczna jest sankcja prawna, np. kara wi�zienia, czasami za� spo�ecze�stwo wyznacza zachowania ludzkie tylko za pomoc� pewnych konwencji, obyczaj�w, np. izolacji towarzyskiej. W jednym i drugim przypadku skutki s� te same � zachowanie spo�eczne jednostek zgodne z wymogami stabilno�ci spo�ecze�stwa. Analizy poj�cia przymusu wskazuj� na to, i� przez przymus rozumie Durkheim i sankcje prawne, �ci�le spo�ecznie okre�lone, i �widoczne", u�ywane przeciwko przest�pcy, naruszaj�cemu podstawowe w danym spo�ecze�stwie regu�y i normy spo�eczne, i zwyczajow� dezaprobat�, i spontaniczne, reakcje zbiorowe przeciw jakiemu� czynowi, a tak�e presje spo�eczne o r�nym stopniu nasilenia. Mo�na te r�ne rodzaje przymusu sprowadzi� do dw�ch typ�w. Do przymusu zorganizowanego, zinstytucjonalizowanego (np. kara wi�zienia, zas�dzenie grzywny itp.), oraz do przymusu sankcji rozproszonych, tzn. takich jak aprobata lub dezaprobata opinii publicznej, bojkot towarzyski, vendetta. Jak wida�, przymus ten jest stopniowalny i wieloraki, zale�y od typu spo�ecze�stwa, w kt�rym jest stosowany, czyli od stopnia socjalizacji �wiadomo�ci jednostkowej. Wska�nikiem jego wyst�powania i zakresu mo�e by� op�r, jaki stawiaj� regu�y spo�eczne indywidualnym d��eniom i potrzebom lub stopie� jego instytucjonalizacji w systemie spo�ecznym. Mo�na doda�, i� koncepcja przymusu 78 cznego jest wymierzona przeciwko utylitarystom, SPHkre�la, �e ka�dy obowi�zek cz�owieka spo�ecznego P� dwa aspekty � akceptacj� idea�u oraz uznanie "^torytetu spo�ecze�stwa, a wi�c autorytetu w stosunku do jednostki �zewn�trznego" i przymusowego. U\V okre�leniu faktu spo�ecznego istotn� rol� odgrywa Hnostka, �wiadomo�� indywidualna, indywidualne za-3howanie. Termin �jednostka" u Durkheima jest wy-atkowo niejednoznaczny. Raz chodzi o abstrakcyjn� ednostk�, wyizolowan� ze spo�ecze�stwa, a kiedy indziej o jak�� konkretn�, jednostk� �yj�c� w jakim� spo�ecze�stwie. W pierwszym przypadku kryterium zewn�trzno�ci jest nieempiryczne, w drugim przypadku kryterium to staje si� empiryczne, poszukuje si� bowiem istnienia przymusu w stosunku do okre�lonej osobowo�ci indywidualnej, jako �e spo�ecze�stwo wywiera nacisk na wszystkie jednostki. Dlatego te� przyj�� nale�y w koncepcji faktu spo�ecznego to drugie rozumienie jednostki ludzkiej. Prawo jest faktem spo�ecznym, jest bowiem sposobem zachowania przyj�tym powszechnie, zewn�trznym wobec jednostki i przymusowym. Spo�r�d innych fakt�w spo�ecznych np. moralnych i religijnych wyr�nia si� typem sankcji, a mianowicie tzw. sankcjami zorganizowanymi. Sankcje te stosowane s� przez specjalne grupy spo�eczne i instytucje (s�dy, administracja) w spo�ecze�stwie nowoczesnym, w spo�ecze�stwach archaicznych za� s� wymierzane przez ca�� zbiorowo��. Wydaje si� jednak, �e definicja prawa jako faktu spo�ecznego, kt�ry spo�r�d innych wyr�nia si� sankcj� zorganizowan� jest zarazem za szeroka i za w�ska. Np. faktom religijnym towarzysz� do�� cz�sto sankcje zorganizowane, za� prawom spontanicznym, prawu syn-dykalnemu i wielu jeszcze innym prawom nie przys�u- Prawo r�wnie� mo�e by� zwi�zane z sankcjami 79 rozproszonymi (np. bojkot). Nie jest zatem do ko�Cg s�uszna idea okre�lania prawa za pomoc� sankcji zor, ganizowanych, poniewa� te ostatnie niejako z g�ry ga> k�adaj� �prawo" do organizowania i formalizowania sankcji. Przymus r�wnie� nie zawsze jest dobr� po^ staw� wyr�nienia prawa, mo�e si� bowiem zdarzy� �e dwa rodzaje prawa, przeciwstawne sobie, mog� by� sankcjonowane przez ten sam rodzaj przymusu. I\fa przyk�ad naruszenie umowy mo�e by� karane tak samo jak zdrada ma��e�ska itp. Je�li, mimo pewnych zastrze�e�, uznali�my, �e prawo jest faktem spo�ecznym, to znaczy, �e przyj�li�my procedury badania i wyja�niania tych fakt�w zaproponowane w Zasadach metody socjologicznej, zatem zasady obserwacji, a w�r�d nich najwa�niejsz�, kt�ra postuluje traktowa� fakty jak rzeczy oraz zasady wyr�nienia fakt�w normalnych i patologicznych; tak�e metoda por�wnawcza (czy inaczej zasada testowania spo�ecznych wyja�nie� w celu ustalenia narz�dzi badawczych dla socjologii) dotyczy r�wnie� faktu prawnego. Postulat traktowania prawa jako rzeczy, nie tyle dotyczy sfery obiektywnej rzeczywisto�ci, co postawy badacza w stosunku do prawa. Durkheim ��da od uczonego, aby odrzuci� swe uprzedzenia i stereotypy, aby nie szuka� �esencji" prawa, lecz by raczej znajdowa� j� za po�rednictwem zewn�trznych atrybut�w prawa (to jest sankcji). Chcia� r�wnie�, aby uczony nie zak�ada� wolicjonalnego charakteru prawa i dok�adnie to prawo obserwowa�. Badacz, w przekonaniu Durkheima, winien traktowa� fakty prawne jako fakty normalne �ycia spo�ecznego, gdy� zachodz� one regularnie w ka�dym spo�ecze�stwie, i nie ma spo�ecze�stwa, w kt�rym nie by�oby prawa i jego naruszenia. Powinien r�wnie� wyja�nia� prawo poprzez analiz� jego przyczyn i funkcji. �r�d�em prawa mia�a by� � zdaniem Durkheima � 80 etrzna struktura grup spo�ecznych, za� funkcje W � czne prawa (u�yteczno�� w ramach istniej�cego SP ��dku spo�ecznego) mia�y by� okre�lane za pomoc� t kcii innych fakt�w spo�ecznych. Wydaje si� r�w^ . ^, �e warto�� genetycznych i funkcjonalnych wy-� �nie� prawa mog�a by� sprawdzana za po�rednictwem metody por�wnawczej. Wedle niej, prawo winno bv� studiowane w r�nych typach system�w spo�ecznych i na tej dopiero podstawie mia�o si� ustala� jego, cechy uniwersalne. PRAWO I SPO�ECZE�STWO Nisbet twierdzi, �e podstawowymi poj�ciami durk-. heimowskiej teorii spo�ecze�stwa s� poj�cia: solidarno�ci, integracji, autorytetu, w�adzy i regulacji spo�ecznej �. Poj�cia te wskazuj�, na charakter podstawowych przes�anek teoretycznych oraz na miejsce i rol� analizy prawa w systemie socjologii wielkich struktur spo�ecznych. W tej teorii spo�ecze�stwa pojawia si� problem prawa jako kryterium solidarno�ci spo�ecznej, oryginalna koncepcja ewolucji prawa karnego, stanowi�ca istotne uzupe�nienie i poprawk� do teorii zmiany solidarno�ci spo�ecznej, zagadnienie o�rodk�w prawotw�rczych oraz analiza sytuacji braku regulacji spo�ecznej (m. in. i prawnej) � anomii. Klasyczna durkheimowska opozycja, solidarno�� mechaniczna � solidarno�� organiczna, podstawa teorii Podzia�u pracy spo�ecznej, jest oparta o rozr�nienie prawa represyjnego i prawa restytucyjnego. Te dwa rodzaje prawa (a jeszcze dok�adniej dwa typy towarzy-sz3cych im sankCji zorganizowanych) uzna� Durkheir� R- Nisbet, Emil Durkheim, New Jersey 1960* 81 za optymalne manifestacje odmiennych �wiadom^ � spo�ecznych. S�dzi�, i� jako najbardziej zinstytucjona lizowane spo�r�d fakt�w spo�ecznych �atwiej od inuyci s� dost�pne naukowej obserwacji oraz opartym na ni6' socjologicznym procedurom eksp�anacyjnym. Mo�na r^ wiedzie�, �e prawo i towarzysz�ce mu sankcje wystp. puj� u Durkheima w roli wska�nika i to wska�nik w sensie w�szym7. Mi�dzy prawem a �wiadomo�ci� spo�eczn� jest za�o�ony zwi�zek o charakterze rzeezo. wyra, a nie terminologicznym, tzn. zak�ada si� istnienia relacji (podleg�ej kontroli empirycznej) mi�dzy obser. w owalnym prawem a tym, co ono wskazuje. Z wyst�pu wania prawa represyjnego wnioskuje si� o w�asno�ciach �wiadomo�ci spo�ecznej. Na podstawie dost�pnych! obserwacji zwi�zk�w mi�dzy nimi oraz dodatkowych za�o�e� teoretycznych, np. o naturze �wiadomo�ci zbio-rowej, o charakterze korelacyjnym zwi�zku mi�dzy zinstytucjonalizowanym prawem a struktur� �wiadomo�ci spo�ecznej mo�na wnioskowa� o w�asno�ciach solidarno�ci mechanicznej, nie spostrzeganych na poziomie obserwacyjnym. Wnioskowanie o atrybutach solidarno�ci organicznej z w�asno�ci prawa restytucyjnego' jest analogiczne. Ten rodzaj wska�nika, jakim jest w De la division du trava.il social prawo represyjne i prawo restytucyjne, mo�na okre�li� mianem wska�nika inferencyjnego 8. Prawo, to wedle jednej z definicji �usankcjonowana zasada post�powania". Jego cech� podstawow� jest zatem sankcja, kt�ra zmienia si� w ten spos�b co inne cechy prawa i jednocze�nie reaguje na wszystkie ziH ny w �wiadomo�ci spo�ecznej. Durkheim pisa�: �IstniH 7 S. Nowak, Metodologia bada� socjologicznych, 1970, s. 102 - 103. 8 Ibidem, s. 104. 82 a r70 rodzaje sankcji. Jedne z nich polegaj� zasadni- zadaniu winnemu cierpienia lub przynajmniej � 00 upokorzeniu, zwracaj� si� one przeciwko jego "tunie, honorowi, �yciu lub wolno�ci, pozbawiaj�c go 'eso� dobra, kt�rym si� cieszy�. Sankcje takie nazywa si� represyjnymi: wyst�puj� one w prawie kar-m r..] Drugi rodzaj sankcji nie zak�ada koniecznie "ierpienia winnego, polegaj�c wy��cznie na przywr�ce- . stanu rzeczy, na przywr�ceniu naruszonych stosunk�w do ich normalnej formy ju� to przez to nagi�cie �ja inkryminowanego aktu do typu, od jakiego si� odchyli�, ju� to przez jego anulowanie, czyli pozbawienie go jakiejkolwiek warto�ci spo�ecznej" 9. Sankcje pierwszego typu maj� izolowa� osoby naruszaj�ce przyj�te przepisy, maj� kara� i wyznacza� kierunek zemsty spo�ecze�stwa, zmusza� do ekspiacji moralnej i ogranicza� osobowo�� przest�pcy. S� one wska�nikiem �wiadomo�ci zbiorowej, statycznej, tradycjonalnej, amorficznej, kt�rej nosiciele wierzyli i d��yli do wsp�lnego celu, wykonywali identyczne czynno�ci, posiadali te same warto�ci i normy moralne. Sankcje restytucyjne natomiast wyra�a�y �wiadomo�� zbiorow�, wewn�trznie zr�nicowan�, dynamiczn�, elastyczn�, tworzon� przez r�norakie grupy spo�eczne i �rodowiska, powsta�e w wyniku dyferencjacji spo�ecz-no-ekonomicznej. W pewnym sensie solidarno�� mechaniczna i solidarno�� organiczna scharakteryzowane za pomoc� prawa karnego i prawa o sankcjach resty-tucyjnych mo�na traktowa� jako modele idealne rzeczywistych proces�w i struktur �wiadomo�ciowych. R�wnie uprawniona jest interpretacja historyczna. UI"kheim szuka� argument�w nie tylko w teoretycznej lasyfikacji sankcji, ale tak�e i w historii spo�ecznej �. Durkheim, De la division du travail social, cytat wed�ug Umaczenia J. Szackiego, Durkheim, Warszawa 1964, s. 151. 83 prawa. Solidarno�� przez �podobie�stwo" i solidarn0j przez �zr�nicowanie" maj� wyst�powa� w dw�ch stepuj�cych po sobie fazach rozwoju historycznego, pierwszej fazy typowe by�o spo�ecze�stwo archaicz jednosegmentowe, stosuj�ce represje, dla drugiej wsp�czesne spo�ecze�stwa europejskie � wielosegmej, towe, o skomplikowanej strukturze spo�eczno-ekon0, micznej, wi�zach i �wiadomo�ci zbiorowej wytwarza. nych w r�nych grupach i zbiorowo�ciach spo�ecznych Mo�na powiedzie�, i� opozycja: solidarno�� mechanicy na � solidarno�� organiczna, zosta�a przedstawiona dw�ch planach; planie modelu idealnego oraz w pla historycznym, a tak�e, co wa�niejsze � w planie empj. rycznym. W tej ostatniej p�aszczy�nie analizy mo�n, m�wi�, i� w spo�ecze�stwie archaicznym dominowa] represje nad innymi rodzajami sankcji, za� w spoie cze�stwach nowoczesnych dominuj� sankcje restytu cyjne i prawa na nich oparte nad sankcjami represyj nymi i prawem karnym. I tutaj dopiero ujawniaj� sit pewne ograniczenia i nie�cis�o�ci zwi�zane z rodzajam i charakterem ich wyst�powania. Durkheim wyr�ni dwa rodzaje prawa: prawo rzeczowe, odnosz�ce si� stosunk�w negatywnych mi�dzy lud�mi (przyk�ada� prawa rzeczowego ma by� prawo w�asno�ci) oraz pra wo kooperacyjne, oparte na pozytywnych zwi�zkacl mi�dzyludzkich. Jego koncepcja integracji spo�eczne wyklucza�a istnienie i warto�� integracji negatywnej co spowodowa�o wykluczenie prawa rzeczowego z za kresu prawa restytucyjnego i ograniczenie tego ostat niego do prawa zobowi�za�, handlowego, administraeyi nego i konstytucyjnego � sk�adnik�w prawa koopen cyjnego. W ten spos�b nie ca�e prawo restytucyjne ft wska�nikiem �adu spo�ecznego opartego na solidarni organicznej, lecz tylko jego cz��. Naszym zdanie" modyfikuje to w spos�b istotny analiz� zmian i stru" 84 spo�ecze�stw i ich �wiadomo�ci. Podkre�lenie wa- iezi pozytywnych, wy��czenie podstawowego dla &1 ktury ekonomicznej prawa w�asno�ci z g��wnego S tu analizy makrospo�ecznej zaw�a poszukiwanie chanizm�w spo�ecznych do mechanizm�w consensus sztem rezygnacji z analizy konfliktu i antagonizmu, , terminuje tak�e charakter pa�stwa. Jednak nie ca�e prawo kooperacyjne jest w r�wnym stopniu wska�nikiem solidarno�ci organicznej. Mo�na w nim wyr�ni� prawo, kt�re powsta�o z umowy, lecz z biegiem czasu straci�o sw�j pierwotny kszta�t (prawo statutowe lub proceduralne) oraz prawo faktycznie umowne, tzn. stale oparte na umowie mi�dzy lud�mi. Intencje durk-heimowskie zmierzaj� w kierunku uznania za lepszy wska�nik solidarno�ci organicznej prawa faktycznej (rzeczywistej) umowy. Prowadzi to, naszym zdaniem, do podwa�enia og�lnej definicji prawa restytucyjnego, niszczy r�wnie� koncepcj� jedno�ci solidarno�ci organicznej, wyr�niaj�c w niej gorsz� solidarno�� dawnej umowy oraz �lepsz� solidarno��", kt�r� mo�na nazwa� wi�zi� wsp�lnoty i wsp�pracy. Zastrze�enia co do warto�ci durkheimowskiej analizy prawa dotycz� nie tylko sposob�w opisu i wyja�nienia prawa za pomoc� kategorii stosowanych w naukach prawnych, ale tak�e i charakteru ewolucji prawa karnego w prawo restytucyjne. Rozw�j spo�ecze�stwa od zbiorowo�ci amorficznych, o znikomym podziale pracy spo�ecznej i identycznych warto�ciach �ycia spo�ecznego do wysoko rozwini�tych cywilizacyjnie wsp�czesnych spo�ecze�stw mo�e by� przedstawiona jako rozw�j Umowy i Pa�stwa. Jednak�e w interesuj�cej pracy Deux lois d'evolution penale sam Durk-eim podda� w w�tpliwo�� zwi�zek pa�stwa z rozwo-J solidarno�ci organicznej i prawa restytucyjnego. lerdzi� bowiem �e pa�stwo w procesie historycznym 85 potrafi sta� si� nagle czynnikiem autonomicznym, ^ zawsze rozwija si� w tym kierunku, co solidarno& organiczna, mo�e r�wnie� op�nia� lub deformow^ systemy prawa. Pa�stwo rz�d�w absolutystycznych lub pa�stwQ scentralizowane nie rozwijaj� zasobu praw i sankcji rc� stytucyjnych, lecz przeciwnie, cofaj� spo�ecze�stwo d0 fazy spo�ecze�stw solidarno�ci mechanicznej. Wprowa. dzaj� z powrotem na g��wne miejsce w hierarchii sp0. �ecznej wa�no�ci prawo karne, staj� si� motorem zao-strzenia surowo�ci kar i ograniczenia ilo�ci i jako�ci przepis�w prawa restytucyjnego. Te rodzaje organiza-cji pa�stwowej nie wzmacniaj� sp�jno�ci ca�ego spo-�ecze�stwa przez rozw�j wi�zi organicznej i w�a�ciwych im przepis�w prawa, lecz czyni� to na drodze wzrostu amorfizmu spo�ecznego, rygoryzmu i nadmiernej, jednokierunkowej kontroli spo�ecznej. Osi�gany w ten spos�b consensus traktuje si� u Durkheima jako anomalie spo�eczn� i historyczn�, akceptowany bowiem model pa�stwa neguje warto�� �adu spo�ecznego, opartego na stosunkach nadmiernego przymusu i wi�ziach asymetrycznych. Prawid�owy proces dyferencjacji spo�ecznej zak�ada wzrost roli pa�stwa w spo�ecze�stwie, ale pa�stwa, w kt�rym dominuj� prawa restytucyjne. Nie mo�na zatem twierdzi�, �e w socjologii Durkheima s� warto�ciowane dodatnio wszystkie bez wyj�tku fakty podporz�dkowania si� jednostki kontroli spo�ecznej oraz ka�dy typ przymusu spo�ecznego. Analizy samob�jstw altruistycznych wskazuj�, �e Durkheim chcia� raczej ustanowi� r�wnowag� mi�dzy potrzebami jednostek a wymogami organizacji spo�ecznej, ani�eli podkre�la� wag� jednostkowych dzia�a� antyspo�ecznych czy antyindywidualistycznych zap�d�w pa�stwa. Byt na r�wni �wiadom niebezpiecze�stw wynikaj�cych 86 braku regulacji spo�ecznych oraz tych, kt�re wyp�y-Z � z nadmiernej, totalnej kontroli scentralizowanej W a v Konsekwencje ekstremalnych stan�w kontroli W lecznej s� podobne � jedne i drugie powoduj� ano- � i niew�a�ciw� regulacj� ca�ego spo�ecze�stwa b�d� podsystem�w. Zastrze�enia pod adresem nadmiernej kontroli jednostki i grupy spo�ecznej ze strony ca-spo�ecze�stwa, a dok�adniej pa�stwa wynika�y osobistych przekona� politycznych Durkheima oraz i ego koncepcji pa�stwa (By� przecie� libera�em, broni� nraw jednostki przed nadu�yciami w�adzy). Durkheim zak�ada� prymat teoretyczny i pierwotno�� historyczn� spo�ecze�stwa w stosunku do pa�stwa. Organizacj� pa�stwow� wi�za� z �adem solidarno�ci organicznej i opar� j� na umowie spo�ecznej. Nie twierdzi�, jak uty-litary�ci, �e �ycie spo�eczne powsta�o z umowy spo�ecznej, lecz �e wywodzi si� z dw�ch �r�de� -� z podzia�u pracy spo�ecznej i podobie�stwa �wiadomo�ci. Utrzymywa�, �e ukryta w indywidualnych �wiadomo�ciach wrogo�� wobec innych ludzi wyklucza mo�liwo�� kontraktu ad hoc, bez uprzedniej socjalizacji. Umowa i oparte o ni� relacje mi�dzyludzkie powstaj� dopiero p�niej i s� zdeterminowane w tre�ci i w formie przez normy spo�eczne, normy pierwotne i matrycowe. W jego przekonaniu terytorium nie jest warunkiem koniecznym istnienia pa�stwa a jest nim w weberowskim okre�leniu organizacji pa�stwowej. Poj�cia pa�stwa nie stosuje do ca�o�ci spo�ecze�stwa politycznego, ale u�ywa go jedynie do okre�lenia organizacji administracyjnej oraz grupy bezpo�rednio sprawuj�cej w�adz�, pe�ni�cych rol� instrumentaln� wobec spo�ecze�stwa, koncepcji durkheimowskiej pa�stwo pe�ni funkcj� Organizatora i kontrolera integracji ekonomicznej i mo- ij ca�ego systemu spo�ecznego. Jego dzia�anie zale- 87 �y od Stopnia zgodno�ci z wymogami strukturalny^, i funkcjonalnymi spo�ecze�stwa o wi�ziach organie, nych: jego zakres dzia�ania � od wielko�ci obszar swobody przyznanego mu przez spo�ecze�stwo. Obser, wacja �ycia politycznego spo�ecze�stw nowoczesnym zmodyfikowa�a jego koncepcj� pa�stwa jako organ,, tylko wykonawczego i spo�ecze�stwa, jako organu tw&. r��cego i projektuj�cego dla niego normy i zasady dzia�ania. Spo�ecze�stwa o rozwini�tym podziale pracy miast same tworzy� zasady i dyrektywy dla wsp�y. cia spo�ecznego przekaza�y t� funkcj� pa�stwu. Z problemem zmian w relacji spo�ecze�stwo � pa�. stwo wi��� si� pewne trudno�ci w ustaleniu o�rodk�w prawotw�rczych w spo�ecze�stwach opartych na wi�ziach organicznych (w spo�ecze�stwach archaicznych, przedpa�stwowych funkcje o�rodka prawotw�rczego pe�ni�o ca�e spo�ecze�stwo i ono tak�e stosowa�o kary wobec jednostek naruszaj�cych prawa spo�eczno�ci). Prawo restytucyjne, w przeciwie�stwie do prawa karnego nie jest wytworem tzw. �mocnej �wiadomo�ci zbiorowej", wsp�lnej w ten sam spos�b wszystkim cz�onkom spo�ecze�stwa, lecz uformowa�o si� po ograniczeniu roli prawa karnego w �yciu spo�ecznym w pewnej do�� peryferyjnej sferze stosunk�w spo�ecznych, a mianowicie w sferze stosunk�w czysto ekonomicznych. Z tego powodu prawo restytucyjne w chwili powstania nie znajdowa�o si� w centrum �wiadomo�ci spo�eczno-prawnej jednostek i grup, nie by�o bowiem elementem najbardziej skrystalizowanym w �wiadomo�ci zbiorowej, nie mia�o zatem charakteru bezwzgl�dnego obowi�zku moralnoprawnego. Tego typ" prawo mog�o dopiero poprzez sw�j w�asny rozw�j i wzrost wsp�zale�no�ci funkcjonalnej mi�dzy grupa mi i jednostkami w procesie wytwarzania i wymian? d�br spo�ecznych i ekonomicznych obj��, aczkolwie' 88 pos�b nader zr�nicowany, swym zasi�giem ca�e W Jecze�stwo. Tak wi�c, o�rodkiem prawotw�rczym Sfi �adu solidarno�ci organicznej mog�y by�: ca�e spo- ze�stwo (ale dopiero w fazie ca�kowitej dominacji awa reststucyjnego nad karnym), sfera stosunk�w konomicznych � rzeczowych, (w okresie zdobywania zez prawo restytucyjne w�adzy nad �wiadomo�ci� spo�eczn�) oraz pa�stwo w sytuacji, gdy spo�ecze�stwo zekaza�o mu sw�j mandat prawotw�rczy. Durkheimowska teoria socjologiczna w przeciwie�stwie do teorii heglowskiej, utylitarystycznej, czy marksowskiej, nie zak�ada sprzeczno�ci mi�dzy pa�stwem i spo�ecze�stwem, lecz odwrotnie; zak�ada �cis�y zwi�zek mi�dzy pa�stwem i spo�ecze�stwem, jedno i drugie bowiem pe�ni funkcje moralnej i instytucjonalnej integracji. Ten rodzaj koncepcji pa�stwa i prawa sta� si� zal��kiem pogl�d�w Duguita i Hauriou 10. Obaj ci znakomici francuscy prawnicy k�adli nacisk na prawo wywodz�ce si� ze spo�ecze�stwa, lub z jego poszczeg�lnych grup, podporz�dkowali pa�stwo wy�szej zasadzie, kt�rej samo nie tworzy, to znaczy autorytetowi spo�ecze�stwa, i zacz�li, pod wp�ywem Durkhei-ma, sytuowa� analiz� prawa w ramach bada� i interpretacji ca�ych system�w spo�ecznych. W obr�bie problematyki zwi�zku mi�dzy spo�ecze�stwem i prawem niepo�ledni� rol� odgrywa koncepcja normy i patologii spo�ecznej oraz last but not least koncepcja anomii (Spraw� anomii pominiemy w niniejszym szkicu, wymaga ona bowiem oddzielnej analizy 1 Jest tak�e najbardziej znana) ". Warto tylko zazna- 181. Patrz G. Gurvitch, Traite de sociologie, Paris 1960, s. 180 - �Pra �r "Selected Bibliography on Alienation and Anomy", Can �?Wana przez E- J- van Goudoevera, Health and Welfare . ada. Ottawa 1973 (tekst powielony). 89 czy� przyporz�dkowanie zjawiska rozk�adu norm i wa to�ci do sfery ekonomicznej spo�ecze�stw nowoczes nych. Rozpad warto�ci i norm w og�le to r�wnie� braj regulacji prawnej oraz utrata orientacji w dziedzin; prawa przez jednostki i grupy. Dla cel�w badania re gulacyjnej roli prawa koncepcja ta dostarcza wielu jn teresuj�cych pomys��w. W oparciu o ni� mo�na zbudo wa� kilka modeli anomii prawnej. Mo�na skonstruowa� model teoretyczny totalnej anomii prawnej, tzn. br ku wszelkiej regulacji prawnej; mo�na te� zbudowa� model �cz�ciowej" anomii czy te� anomii podstawowych norm prawnych lub tylko wt�rnych czy margj. nesowych � tak aby wytworzy� w oparciu o te m0-dele kontinuum rzeczywistych stan�w anomijnych. W koncepcji patologii spo�ecznej Durkheim wyszed� poza stereotyp przest�pstwa funkcjonuj�cy w kryminologii jego czas�w. Wi�kszo�� kryminolog�w traktowa�o przest�pstwo jako zjawisko patologiczne �wiadomo�ci jednostkowej, natomiast on uwa�a� je za zjawisko normalne, spo�eczne, bo zachodz�ce regularnie w spo�ecze�stwie i maj�ce pozytywne znaczenie dla integracji spo�ecznej. Przest�pstwo by�o i jest zjawiskiem normalnym r�wnie� i w tym sensie, �e �adne spo�ecze�stwo nie mo�e osi�gn�� totalnego konformizmu swoich cz�onk�w i co najwy�ej mo�e wykazywa� tendencje w tym kierunku poprzez nadu�ycie sankcji represyjnych. Sankcj' te nie prowadz� do wzrostu konformizmu. Izoluj�c w spo�ecze�stwie pewne grupy jednostek i integruj�' inne grupy poprzez reakcj� negatywn� na grup� izolowan� na mocy prawa, dzia�aj� na rzecz polaryzacji spo�ecze�stwa, kt�ra jest sk�din�d sprzeczna z modele"1 konformizmu totalnego. Naruszanie norm spo�eczny'^ a spo�r�d nich szczeg�lnie norm prawnych jest norma' ne, poniewa� jest konieczne dla rozwoju spo�ecze�stwa 90 wo�� nie mo�e ulega� zmianie, je�li nie dopusz- do tworzenia si� innowacji. W teorii spo�ecznej C kheinia nast�puje rozszerzenie poj�cia przest�pstwa przest�pstwem w stosunku do starej �wiadomo�ci o�ecznej i JeJ praw jest zapowied� nowego prawa) i ego relatywizacja do ca�ego systemu kultury, kt�- . ieSt odbiciem, jako �e spo�ecze�stwa i kultury two- Jej J . , rz� przest�pstwa na swoj� miar� i swoje potrzeby. PRAWO I KULTURA prawo w doktrynie socjologicznej Durkheima istnieje jak gdyby w dw�ch porz�dkach ontologicznych: spo�ecze�stwa i kultury i dw�ch epistemologicznych: spo�ecze�stwa i kultury. I tak porz�dki ontologiczne jak i epistemologiczne nie by�y sprzeczne z sob�, lecz tworzy�y razem pewne kontinuum, ontologiczne i poznawcze. Prawo jest nie tylko usankcjonowan� zasad� post�powania, ale tak�e zobiektywizowanym symbolem, np. kodeksem praw pisanych, elementem systemu warto�ci grup (czy ca�ych nawet spo�ecze�stw) oraz idea�em zbiorowym. Zatem prawo nale�y i do porz�dku spo�ecze�stwa i do porz�dku kultury. Spo�ecze�stwo i kultura nie s� sobie przeciwstawne, s� raczej r�nymi stopniami krystalizacji i obiektywizacji tej samej �wiadomo�ci zbiorowej � zewn�trznej wobec jednostek, przymusowej i spetryfikowanej. Koncepcja �wiadomo�ci zbiorowej wskazuje, �e Durkheim nie tylko s�dzi, �e tego rodzaju �wiadomo�� tworzy si� w ramach spo�ecznych, ale tak�e, �e zbiorowe elementy postrzegania, my�lenia, odczuwania, zawieraj� w sobie sk�adniki Przymusu i obowi�zku i w ten spos�b same kreuj� ^wiadomo�� zbiorow�. Proces instytucjonalizacji stoik�w mi�dzyludzkich jest procesem rozwoju i dyfe- 91 rencjacji spo�ecze�stwa oraz jednocze�nie tworzenia i r�nicowania si� wewn�trznego kultur. Nie ma on ani wy��cznie charakteru materialnego, a" idealistycznego, ani teleologicznego w �wiadomo�ci�, indywidualnych, rz�dzi si� w�asnymi prawami, dukowalnymi do praw psychologicznych. Dzi�ki dzi�ki wytworzonym przeze� wzorom zbiorowych d0 �wiadcze� i zachowa� osobowo�ci ludzkie nabywa ostatecznych form. Jaka jest �wiadomo�� zbiorowa Jest ona z ca�� pewno�ci� transcendentna wobec �wia domo�ci jednostkowej, jest jedna i stale obecna w tyc co ludzie tworz� i co sk�ada si� na ich wytwory lizacyjne. Stopniom instytucjonalizacji �ycia spo�ecznego ruj�cym r�nymi rodzajami sankcji od sankcji zorgani zowanych do anonimowej presji spo�ecznej odpowiada j� stopnie autonomizacji i generalizacji kultury. wi�kszy zakres instytucjonalizacji, tym bardziej ab strakcyjna, niezale�na i uniwersalna jest rzeczywisto� kultury. Trwa�e, regularne zachowania spo�eczne sta si� podstaw� rytua�u i procedur zwyczajowych, te z ki lei s� punktem wyj�ciowym dla symboli konkretnyd instytucji �ycia zbiorowego, np. sztandar narod�w; dogmat wiary religijnej czy przepis prawa z kodeksi Symbole natomiast wyprzedzaj� w porz�dku istnieni i postrzegania warto�ci i idea�y, te z kolei stanowi� pod staw� dla najbardziej og�lnych, abstrakcyjnych, uniwer salnych i �najg��bszych" element�w �wiadomo�ci luda przedstawie� zbiorowych, pami�ci zbiorowej, uc�> podstawowych, przekona� intelektualnych, oczekiwi' i pragnie�. Obraz szczebli kultury od najni�szych, i bardziej widocznych spo�ecznie i obserwowalnych najbardziej podstawowych kategorii poznania, odcz( wania i oceny jest obrazem kultury koercytywnej, d}'! 92 acei r�nej og�lno�ci i mocy rodzajami przymusu, p0� aibardziej jawnych do najbardziej ukrytych i znie-� acych. Jakie jest zatem miejsce dla prawa w ana-W � kultury? Naszym zdaniem, sytuuje si� ono na ka�-szczeblu �wiadomo�ci zbiorowej w zale�no�ci od vietej przez nas jego definicji. Jako zasada post�po-P nia o sankcjach zorganizowanych stanowi najni�szy szczebel �wiadomo�ci zbiorowej, jako zapisany w j�zyku przepis prawny okre�lonego pa�stwa znajduje si� stopie� wy�ej, jako idea� � cel spo�ecznego dzia�a-� a__jeszcze wy�ej. W pewnym sensie istnieje r�wnie� w najbardziej abstrakcyjnej warstwie kultury, bowiem u �r�de� ka�dego prawa znajduje si� czysta moralna dezaprobata b�d� aprobata. Dezaprobata lub aprobata moralna znajduj� si� r�wnie� u podstaw konkretnego zachowania prawnego i w ten spos�b zanika rozziew mi�dzy prawem � elementem spo�ecze�stwa i prawem � elementem kultury. Istnienie r�nych rzeczywisto�ci kulturowych rozwi�zuje w ramach durkheimowskiej doktryny problem komunikacji mi�dzy lud�mi a wi�c r�wnie� i problem komunikacji prawnej. �wiadomo�ci jednostkowe s� u Durkheima interpretowane niemal jako zamkni�te leibnizowskie monady �wiadomo�ci, kt�re mog� porozumiewa� si� mi�dzy sob� jedynie za pomoc� symboli j�zykowych i poza j�zykowych znak�w, wywodz�cych si� z poza nich. Durkheim, jak wiadomo, lekcewa�y� mo�liwo�� tworzenia si� symboli poprzez uczestnictwo jednostki �aspo�ecznej" w �yciu z innymi lud�mi, wierdzi� raczej, i� symbole s� wyposa�one w zdolno�ci 0 przekazu. Wsp�zale�no�� �wiadomo�ci jednostkowej Jest mo�liwa po przyj�ciu za�o�enia o identycznym sen-le symboli dla ka�dej �wiadomo�ci indywidualnej. Za-zerue t� nie jest jednak jednoznaczne, Durkheim bo- 93 wiem operuje poj�ciem identyczno�ci co w trzech r�nych sensach 12. Nale�y jednak wskaza� na istnienie w samej reflei, sji Durkheima potencjalnego niebezpiecze�stwa dla jeji no�ci kultury i spo�ecze�stwa. Ma to r�wnie� znaczek dla spo�ecznego i kulturowego rozumienia prawa. ^ bezpiecze�stwo to zwi�zane jest z analizami z ostatni fazy tw�rczo�ci naukowej Durkheima, kiedy to wp�ywom Boutroux i Renouviera i ich koncepcjom wielo�ci rzeczywisto�ci spo�ecznych i psychiczny^ W jego analizach tzw. wy�szych szczebli �wiadomo�ci zbiorowej daj� si� zauwa�y� naruszenia postulat�w po. zytywizmu metodologicznego i epistemologicznego spo-wodowane szukaniem ponadindywidualnych rzeczyw}. sto�ci, wyalienowanych z �ycia spo�ecznego, w celu utrzymania stanowiska antyindywidualistycznego. Akceptacja w sprawach kultury tego w�a�nie stanowiska zmusi�a do rezygnacji z koncepcji empirycznej faktu spo�ecznego. W konsekwencji doprowadzi�o to Durkheima do zaj�cia idealistycznego stanowiska w kwestii poznania i istnienia wy�szych form kultury i przyj�cia postulatu poznania intuicyjnego nieobserwowalnyd zbiorowych uczu� i idei spo�ecznych. Powsta� paradoks, Szukaj�c wy��cznie spo�ecznych przyczyn i korelat�w kultury; wybra� Durkheim idealizm, zaprzeczaj�cy jego wcze�niejszym pozytywistycznym deklaracjom 13. Jednak�e mimo braku konsekwencji teoretyczne] w analizach �wiadomo�ci zbiorowej s�uszne wydaje si( odczytanie ich we wsp�czesnych kategoriach kultury T� w�a�nie perspektyw� badawcz� proponuje Bohan- 12 G. Gurvitch, La vocation actuelle de sociologie, t. 2, 1966, s. 17. 13 Por. M. Clifford-Vaughan i M. Scotford-Morton, op s. 275. 94 cit I u Twierdzi on, �e �wiadomo�� zbiorowa jest �kul-nan ' m idiomem spo�ecznego dzia�ania", zbiorem tU dstawie� zbiorowych (Durkheim interpretuje je ja-Pr ooStrzegalne i akceptowane warto�ci). �wiadomo�� zbiorowa jest nie tylko ca�o�ci� postrzeganych poj�� uczu�, ale r�wnie� cech� postrzegaj�cych je ludzi. o�eczna organizacja jest matryc� dla �wiadomo�ci przedstawie� zbiorowych. Durkheimowska koncepcja -wiadomo�ci zbiorowej stwarza, zdaniem Bohannana, szans� usuni�cia granicy mi�dzy kultur� i tym, co nazywamy �yciem spo�ecznym. W konsekwencji prowadzi to do likwidacji przedzia�u mi�dzy antropologi� kulturow� i antropologi� spo�eczn�. Przedstawienia zbiorowe odnosz� si� w jego interpretacji do konfiguracji dw�ch lub wi�kszej liczby �wiadomych uczestnik�w wsp�dzia�aj�cych z sob� i powi�zanych t� sam� kultur�, kt�rej przedstawienia s� wystarczaj�co podobne, aby mo�liwe by�o porozumiewanie si� uczestnik�w dla cel�w ich spo�ecznego wsp�dzia�ania15. Zatem s� elementem i spo�ecznym (ludzie wsp�dzia�aj�cy ze sob�), i kulturowym (znaki i symbole zobiektywizowane). Z wersj� Bohannana koncepcji przedstawie� zbiorowych mo�na wi�za� pewne nadzieje na analiz� prawa, kt�ra b�dzie ��czy�a w sobie tak podej�cie antropologii kulturowej, jak i antropologii spo�ecznej. B�dzie r�wnie� mo�liwe badanie prawa w kontek�cie jego relacji z innymi rodzajami przedstawie� zbiorowych (np. z re-"gijnymi, naukowymi czy artystycznymi) i w relatywi-zacJi do ca�o�ci systemu kultury oraz r�wnocze�nie do osci struktur i funkcji okre�lonego spo�ecze�stwa. D � B�hannan, Conscience Collective and Culture, w: Emile h-eim pod red. K. H. Wolffa, The Ohio State University 1960, s. 77 - 96. b, s. 94. 95 LANGUE I PAROLE � SYSTEMY PRAWNE I PRAGMATOLOGIA Jest rzecz� znan� wp�yw Durkheima na nielfjy, kierunki j�zykoznawstwa og�lnego, a szczeg�lnie szko�� wybitnego j�zykoznawcy de Saussure'a ra Cours de linguisti�ue generale i mistrza duch�w, francuskiego strukturalizmu1(i. Znajomo�� g��wnym za�o�e� filozofii i socjologii durkheimowskiej zrozumie� pogl�d de Saussure'a o zewn�trznym i ^ musowym charakterze j�zyka w stosunku do jednostek De Saussure'a koncepcja j�zyka, jako faktu spo�eczne. go i wynikaj�ce z niej s�dy na temat zmiany i struktury j�zyka ujawniaj� za� pewne u�omno�ci teorii spo�ecznej Durkheima. Okazuje si�, �e na gruncie doktryny de Saussure'a nie mo�na wyja�ni� mechanizm�w ewolucji j�zyka, tak jak w ramach teorii spo�ecze�stwa autora Zasad metody socjologicznej trudno jest obja�ni� ca�y mechanizm zmiany spo�ecznej � totalnej i elementarnej. Poj�cie Saussure'owskiej la langue�jak zauwa�a Doroszewski � jest niew�tpliwie odbiciem durkheimow skich �przedstawie� zbiorowych" 17. Nasuwa si� jeszcze jedna, do�� mo�e ryzykowna hipoteza w sprawie genezy idei i rozr�nienia langue i parole. Wydaje si�, �e wzorcem dla tego w�a�nie podzia�u by�a durkheimow-ska idea systemu prawnego i pragmatologii. W ,,L'An-n�e Sociologi�ue" (1899 - 1900, 1901 - 1902) Durkheim zaproponowa� wydzielenie dw�ch nowych dziedzin rc fleksji nad prawem � analiz� systemu prawnego, jak" pewnego wariantu analizy systemu kultury i pragnie 16 W. Doroszewski, Filozofia i socjologia Durkheima, gl�d Filozoficzny" 1930, t. 33, s. 181-195. 17 Ibidem, s. 194. � . 96 t0 empiryczn� socjologi� prawa. Pragmatolo- j o�na potraktowa� jako odpowiednik parole, na-^ � et systemy prawne jako odpowiednik langue. perwsza z nich mia�a zajmowa� si� opisem prawi-o�ci statystycznych w spo�ecznych zachowaniach , . czyli w zewn�trznych czynno�ciowych sympto-h konstruktu idealnego � przedstawie� zbiorowych, � analiza system�w prawnych winna polega� na dokonywaniu strukturalizacji owych system�w, wytwornych przez spo�ecze�stwo globalne, wyra�onych w formie spektryfikowanych j�zykowych przekaz�w kulturowych. Przedmiotem pragmatologii jest praktyka spo�eczna ludzi i z�o�onych z nich instytucji spo�ecznych. Dok�adniej, s� to obserwowalne dzia�ania spo�eczne, podlegaj�ce negatywnej ocenie moralnej spo�ecze�stwa oraz sankcjom prawnym, zorganizowanym instytucjonalnie i opartym na tej ocenie oraz dzia�ania spo�eczne � jednostkowe czy zbiorowe � stanowi�ce odwr�cenie poprzednich pod wzgl�dem warto�ci i funkcji moralnych i prawnych. Przy takiej koncepcji pragmatologii konieczny jest r�wnoczesny opis fakt�w spo�ecznych negatywnych z punktu widzenia prawa, b�d�cego � jak wiadomo � silniej zinstytucjonalizowan� odmian� fakt�w moralnych oraz fakt�w spo�ecznych pozytywnych stanowi�cych wzorce i normy dzia�a� spo�ecznych. Powy�sz� propozycj� mo�na chyba uzna� za pr�b� analizy por�wnawczej ujmowanych ilo�ciowo zachowa� spo�ecznych, poniewa� zak�ada si� w niej konieczno�� sta-*ej komparatystyki dw�ch aspekt�w tego samego zjawiska dla jego ca�o�ciowego opisu i wyja�nienia teore-ycznego. Je�li nawet uzna si�, �e podstawowe wymogi a ania por�wnawczego nie zosta�y w durkheimow-lej propozycji spe�nione, to jednak mo�e ona sta- 1 nowi� doskona�� inspiracj� do tego typu analizy. ]yj . na te� s�dzi�, �e wsp�czesne, socjologizuj�ce badaj/ patologii spo�ecznej znajd� w pragmatologii wzoi> kontekstowego badania przest�pstwa, tj. w sta�ej j^ latywizacji do normalnego zachowania. Wzorzec te* pomo�e ujawni� tre�� i funkcj� kryteri�w oceny Sp^ �ecznej dzia�a� jednostkowych i zbiorowych, interfp ruj�cych w spo�eczne konceptualizacje czyn�w naga* nych podlegaj�cych prawu karnemu. Owe r�wnoczesn badanie zachowa� przest�pczych i zachowa� zgo Traite de sociologie, op. cit, s. 178. J- Carbonnier, op. cit., s. 79-80. 105 nych prawnik�w) z grupami spo�ecznymi, kt�re je suj�. Do takich w�a�nie problem�w nale�y stosunpi, prawa administracyjnego do prawa proceduralne^ czy cho�by wykorzystanie tych praw przez r�ne gru' py zawodowe. Drugi jej nurt mia�a stanowi� analj� relacji mi�dzy prawem pojmowanym w kategoriach socjologicznych a typami spo�ecze�stw globalnych (wskazywali�my ju� poprzednio na t� mo�liwo��), natomiast trzeci mia� obejmowa� rozwa�ania nad rol� i zna-czeniem fakt�w religijnych i magicznych dla spo�ecz-nego rozwoju prawa. (Ten rodzaj zagadnie� nazwa) Gurvitch socjologi� genetyczn� prawa). Carbonnier zwr�ci� z kolei uwag� na warto�� durkheimowskiej koncepcji prawa jako faktu spo�ecznego i jej wag� w okre�-laniu~~obszaru socjologii prawa w stosunku do prawo-znawstwa. Naszym zdaniem, istnienie w obecnej socjologii dw�ch znacz�cych recepcji durkheimowskiego podej�cia do prawa, jednej zogniskowanej wok� De la division du travail social, drugiej skoncentrowanej na pracy Le Suicide jest zdeterminowane celami i �rodkami badawczymi pojawiaj�cymi si� we wsp�czesnych badaniach, a nie struktur� samego systemu socjologicznego Durkheima. Durkheim za�o�y� nierozdzielno�� badania prawa od badania dewiacji � badania integracji spo�ecznej od badania anomii spo�ecznej. Tylko tak�, ca�o�ciow� �totalizuj�c�" recepcj� warto okre�li� mianem kontynuacji socjologiczno-prawnej podej�cia durkheimowskiego. W jakim� stopniu reprezentuje j� Parsons przez analogiczne do Durkheima ujmowanie zjawisk prawnych i szerzej � normatywnych � jako teoretycznie dogodnego punktu wyj�cia do ca�o�ciowej ana-lizy system�w spo�ecznych. Jako cz�stkowe inspirac]c durkheimowskie mo�na by okre�li� te, kt�re polegaj� na 106 rze z tekst�w durkheimowskich poszczeg�lnych W^ tez, poj�� czy tylko termin�w. Inspiracje te mo�na dzieli� na a) traktuj�ce prawo jako zjawisko psycho-P� teCZne (relatywizacja do psychiki ludzkiej, rozumia- i jako odbicie �wiadomo�ci zbiorowej), b) traktuj�ce 11 awo jako zjawisko kulturowe (relatywizacja do syste- �w kulturowych) i c) traktuj�ce prawo jako zjawisko struktury wewn�trzspo�ecznej (relatywizacja do poszczeg�lnych grup spo�ecznych). Kazimierz Frieske LEONA PETRA�YCKIEGO TEORIA CZY SOCJOLOGIA PRAWA? Zapewne opaczno��, czuwaj�ca � wedle s��w J. Lan-dego � w miejsce Opatrzno�ci, nad petra�ycja�sk� teori� prawa powoduje, �e do zbioru osobliwo�ci teorii tej w�a�ciwych w��czy� mo�na i to, �e dwa odmienne w swych za�o�eniach programy przezwyci�enia kryzysu tradycyjnie uprawianego prawoznawstwa, wskazuj�c na swoje antecendencje, powo�uj� si� na prace Pe-tra�yckiego. Taki stan rzeczy, jakkolwiek zrozumia�y, je�li zwa�y si� bogactwo i oryginalno�� jego dorobku, kryje w sobie niebezpiecze�stwo niedoceniania lub wr�cz pomijania r�nic dziel�cych dwa odr�bne stanowiska teoretyczne zajmowane � z jednej strony � przez zwolennik�w wielop�aszczyznowych, a wi�c i socjologicznych bada� nad prawem, prowadzonych w ramach teorii pa�stwa i prawa, oraz � z drugiej � przez adhe-rent�w socjologii prawa. Je�eli wszak�e jest tak, �e oba stanowiska zwi�zane s� genetycznie z krytyk� pozytywistycznej wersji prawoznawstwa zdominowanej spe-kulatywn�, nie poddaj�c� si� operacjonalizacji refleksj� 1 Zdaniami formalno-dogmatycznymi; je�eli oba przej-muj� petra�ycja�sk� koncepcj� polityki prawa i prowadz� jednocze�nie badania empiryczne, w kt�rych 109 wykorzystywane s� podobne zestawy narz�dzi badaw czych, zmierzaj�c do formu�owania twierdze� przydaj nych dla racjonalnego wykorzystania prawa w procesi zmian spo�ecznych, to niezupe�nie banalne staje Sje pytanie o charakter dziel�cych je r�nic. Polityka prawa, kt�ra �![...] polega na uzasadnionym naukowo przewidywaniu nast�pstw, jakich spodziewa� si� nale�y w razie wprowadzenia pewnych przepis�w prawnych, oraz na opracowaniu takich zasad, kt�rych wprowadzenie do systemu prawa obowi�zuj�cego drog� ustawodawcz� [...] sta�oby si� przyczyn� pewnych po��danych skutk�w" 1 nie jest nauk� samodzieln�, realizuj�c� swoje zadania niezale�nie od dorobku innych dyscyplin. �Dlatego te� � powiada� Petra�ycki � podstaw� naukowej polityki prawa powinno sta� si� zbadanie w�asno�ci przyczynowych, przyczynowego dzia�ania prawa w og�le oraz r�nych jego odmian w szczeg�lno�ci" 2, czyli �� inaczej m�wi�c -� stworzenie og�lnej teorii prawa, wolnej od ogranicze� w�a�ciwych badaniom nad prawem obowi�zuj�cym, a zatem teorii sk�adaj�cej si� z twierdze� �ci�le og�lnych. Budowa takiej teorii w spos�b umo�liwiaj�cy empiryczn� kontrol� jej twierdze� opiera� si� musi m. in. na badaniach wykorzystuj�cych tzw. metody socjologiczne, coraz cz�ciej zreszt� stosowane w tych naukach spo�ecznych, kt�re z socjologi� niewiele maj� wsp�lnego. Realizacja procedur badawczych wypracowanych przez socjologi�, lecz wsp�cze�nie nie przes�dzaj�cych o jej odr�bno�ci, stanowi wprawdzie warunek merytorycznej poprawno�ci owych twierdze�, nie implikuje jednak ich uzyskania. Cz�sto zdarza si� bowiem tak, �e prowadzone z rozmachem badania empiryczne, respektuj�ce wszelkie re- 1 L. Petra�ycki, Wst�p do nauki prawa i moralno�ci, Warszawa 1930, s. 3. 2 Ibidem. 110 warsztatowe, daj� rezultaty niewsp�miernie nik�e ^U tosunku do zaanga�owanych �rodk�w, gromadz�c ^ o du�ym stopniu wiarygodno�ci i znacznej war-' � opisowej, a przy tym zgo�a nieprzydatne z punktu �Hzenia poszukiwa� zmierzaj�cych do ustalenia, nie-1 �nych od ogranicze� czasowych i przestrzennych, wid�owo�ci dotycz�cych dzia�ania prawa. Uzyskiwa-� takich prawid�owo�ci jest niezb�dne, je�li racjonal-polityka prawa nie ma pozosta� kolejnym, nie zrealizowanym postulatem o propagandowej jedynie warto�ci. Wskazywanie na ich brak, zw�aszcza je�li zwa�y sie niski � w por�wnaniu z naukami przyrodniczymi �-stan zaawansowania nauk spo�ecznych, nie jest jednak, iak si� zdaje, w�a�ciwym sposobem krytyki rezultat�w badawczych stanowi�cych dorobek okre�lonej dyscypliny teoretycznej. Sens terminu �teoria pa�stwa i prawa" podlega dwojakiej interpretacji. Gdy rozumiany jest jako nazwa pewnej szczeg�lnej dyscypliny prawniczej, to oznacza on nauk� charakteryzowan� nast�puj�co: �teoria pa�stwa i prawa w stosunku do wszystkich pozosta�ych dyscyplin prawniczych '[...] jest nauk� og�ln� [...] rozpatruj�c� [...] nie pa�stwo i prawo w jakim� jednym kraju, lecz pa�stwo i prawo jako swoistego rodzaju zjawiska spo�eczne, kt�re konkretyzuj� si� w poszczeg�lnych krajach; nie pa�stwo i prawo w jakim� okre�lonym odcinku czasowym, lecz na ca�ej przestrzeni dziej�w [...] bada wi�c cechy i prawid�owo�ci przys�uguj�ce ka�demu pa�stwu i ka�demu prawu i[...] Te og�lne ce-cny i prawid�owo�ci, b�d�ce przedmiotem badania teo-ru pa�stwa i prawa, s� przez ni� wyra�ane w postaci og�lnych poj�� i og�lnych praw nauki"'. Jednak�e mo�na pyta� z sensem o teori� pa�stwa i prawa maj�c A. �opatka, Wst�p do prawoznawstwa, Warszawa 1969, s. 10. 111 na my�li nie pewn� szczeg�ln� dyscyplin� prawnie, kt�ra wy�oni�a si� w toku podzia�u pracy w praw0' znawstwie, a owe poj�cia og�lne i og�lne prawa Jest to mo�liwe wtedy, gdy terminowi temu nada r�wnie uprawnion� � interpretacj� przedmiotow�, raj�c� si� o rozumienie nauki jako wytworu czynno�ci badawczych. Rozr�nienie to wydaje si� mie� istotne znaczeni? zw�aszcza wtedy, gdy podejmuje si� zabiegi demaska-torskie, wskazuj�c, �e teoria pa�stwa i prawa �[...] n;e dysponuje prawie �e �adnymi hipotezami empiryczny, mi dotycz�cymi dzia�ania prawa, a tym bardziej teoria-mi, kt�re by t�umaczy�y funkcjonowanie zale�no�ci opisywanych przez ewentualne hipotezy empiryczne"*, Je�li tak sformu�owany zarzut odnie�� do pierwszego z wyr�nionych znacze� terminu �teoria pa�stwa i prawa", to w gruncie rzeczy dotyczy nie tyle nauki samej, co uczonych j� uprawiaj�cych, kt�rym powiada si�, �e to, co uzyskali dotychczas, dalece r�ni si� od tego, do czego zmierza� powinni. Je�eli natomiast jest to krytyka teorii pa�stwa i prawa rozumianej jako zesp� twierdze� �ci�le okre�lonych, to stwierdza si� w niej tyle tylko, �e jest to teoria nader s�abo rozwini�ta. W jednym i w drugim przypadku nie oznacza to jednak, �e przyjmowane w niej za�o�enia podstawowe stanowi� przeszkod� dla jej dalszego rozwoju, kt�rego ukoronowaniem mo�e sta� si� ustalenie zweryfikowanych prawid�owo�ci og�lnych. Tote� nie w tym, �e aktualna sytuacja na terenie teorii pa�stwa i prawa daleka jest od takiego stanu rzeczy, w kt�rym nauka ta mog�aby sta� si� podstaw� dla �wiadomego i racjonalnego wykorzystania instrument�w prawnych w d�- 4 A. Podg�recki, Patologia �ycia spo�ecznego, Warszawa s. 38. 112 lo osi�gni�cia zamierzonych cel�w spo�ecznych, atrywa� nale�y jej s�abo�ci. UFprzytoczona wy�ej diagnoza ma jednak swoj� war- " He�eli potraktowa� j� jako^ opis symptom�w po�o-�czno�ci zabieg�w terapeutycznych podejmowanych ramach prawoznawstwa z my�l� o przezwyci�eniu � diiostronno�ci za�o�e� pozytywizmu prawniczego, po��czonych z uznaniem priorytetu norm prawnych wyznaczaniu terenu bada�. Stwierdzaj�c bowiem � a jest to w teorii pa�stwa i prawa pogl�d radykalny�i� ,,[���] u�ywaj�c nazwy �prawo� musimy by� �wiadomi faktu, �e nazwa ta odnosi si� do kategorii r�nolitych � wi�c do tekst�w prawnych (wraz z ich stron� znaczeniow�), do zjawisk �wiadomo�ci ludzi i do okre�lonych zjawisk spo�ecznych [...]" 5, dodaje si� zarazem, �e ,,[...] �faktyczno�� [...] (tj. owe realnie istniej�ce stany psychiczne i zachowania ludzkie � K. F.) [...] nabywa prawnej kwalifikacji tylko dzi�ki normom" 6. Rozwi�zania tego typu, okre�lone mianem teorii wielop�aszczyznowych, tj. takich, w kt�rych � akcentuj�c z�o�ono�� zjawisk prawnych � postuluje si� i ewentualnie tak�e prowadzi, badania empiryczne, zosta�y zaakceptowane przez reprezentant�w wsp�czesnej teorii pa�stwa i prawa. S� one przy tym nie tylko bod�cem sk�aniaj�cym prawnik�w do bada� maj�cych wy�wietli� faktyczne funkcjonowanie rozmaitych instytucji prawnych; koncepcja wielop�aszczyznowo�ci teorii prawa zarazem �[...] jest u nas od pewnego czasu ustalonym kanonem wszelkiej teoretyczno-metodologicznej refleksji w prawoznawstwie" 7. I aczkolwiek wiele roz- K- Opa�ek, Problemy metodologiczne nauki prawa, Warszawa 1962, s. 97. 6 Jbidem, s. 117. Wa " ^elorme, Socjologiczne a psychologiczne badanie pra- � �pa�stwo i Prawo" 1968, nr 1, s. 579, por. tak�e M. Boruc- 113 bie�no�ci pomi�dzy stanowiskami wy�aniaj�cymi . w trakcie opracowywania szczeg��w tej koncepcji t>' jawi�o si� w minionym czterdziestoleciu, licz�c od yfc zania si� studium J. Landego pt. Sprawa teorii pra^ w kt�rym sformu�owana ona zosta�a po raz pierwsi to wydaje si�, �e rozbie�no�ci te maj� charakter drun� rz�dny wobec og�lnie akceptowanej idei podstawowy Sprowadza si� ona do stwierdze� nast�puj�cych: 1) Prawo � w podstawowym znaczeniu tego term nu � to normy (system norm, regu�y) zwi�zane funjj, cjonalnie z pa�stwem i zabezpieczone jego przymusem S� one badane w p�aszczy�nie j�zyk�wo-logicznej dle regu� logiki formalnej i szczeg�lnych dyrektyw wy. pracowanych w celu interpretacji i wzajemnego uzgad niania przepis�w prawnych, stanowi�cych w sumie na rz�dzia analizy formalno-dogmatycznej. 2) Normy prawne maj� spo�eczn� genez� � stano wion� s� przez ludzi determinowanych spo�ecznie, a jui ustanowione � s� wzorcami powinnego lub zabronio nego zachowania jednostek, w tym tak�e jednostek re prezentuj�cych pa�stwo. Jako takie kszta�tuj� on przebieg proces�w motywacyjnych oraz postawy ludz kie i � dzi�ki temu � wp�ywaj� na kszta�t zachowai Procesy psychiczne i zachowania nie s� prawem sens stricto, lecz poprzez zwi�zek z nim nabywaj� swoisty� cech prawno�ci staj�c si� niekiedy zjawiskami prawny mi badanymi na p�aszczy�nie psycho-spo�ecznej prz pomocy aparatury poj�ciowej i metod w�a�ciwych st cjologii i psychologii. 3) Wielop�aszczyznowa teoria pa�stwa i prawa korzystuj�c owe metody, zdolna jest spe�ni� dwa za* nia � �[...] z jednej strony opracowywania pewnyc hipotez, stwarzaj�cych podstaw� dla bada� ka-Arctowa, Socjologia prawa w Polsce powojennej, Socjologiczne" 1973, nr 4, s. 145. 114 cznych, z drugiej za� stworzenie uog�lnie� teo- -ernP1 w oparciu 0 wyniki tych ostatnich bada�" 8. ret^ roZumiana koncepcja wielop�aszczyznowo�ci w � pa�stwa i prawa zdaje si� mie� oczywist� prze- te�n nad rozwa�aniami uwzgl�dniaj�cymi tylko jeden V Siwych aspekt�w spo�ecznej egzystencji prawa. Z owi ona jednak zarazem krok do ty�u w stosunku 0 c0 ju� w kwestii tej zosta�o powiedziane. Oczy- � te obci��enie rudymentami my�lenia dogmatyczne-nrzejawiaj�ce si� w konsekwentnym wt�aczaniu szelkich zjawisk prawnych w ramy wyznaczone przez normy prawa obowi�zuj�cego (lub prawa obowi�zuj�cego w przesz�o�ci b�d� w przysz�o�ci), przes�dzaj�c 0 jej terapeutycznej po�owiczno�ci wobec uj�� pozytywistycznych, sprawia zarazem, i� jako podstawa bada� maj�cych umo�liwi� orzekanie twierdze� �ci�le og�lnych, nasuwa ona szereg w�tpliwo�ci. Sk�aniaj� one do rozwa�enia kwestii o znaczeniu podstawowym, a mianowicie mo�liwo�ci realizacji zadania, kt�re reprezentanci wielop�aszczyznowej teorii prawa sami sobie wyznaczaj�, a wi�c budowy empirycznej teorii prawa stwarzaj�cej wystarczaj�ce przes�anki dla dzia�a� politycz-no-prawnych. Cz�� owych w�tpliwo�ci koncentruje si� wok� zabiegu normatywnego wyodr�bnienia zjawisk prawnych jako szczeg�lnego przedmiotu bada�. Relacje pomi�dzy prawem i zjawiskiem prawnym, pomi�dzy norm� a odpowiednim prze�yciem psychicznym i zachowaniem, mo�na interpretowa� jako zwi�zek 0 charakterze genetyczno-funkcjonalnym. Ten typ zwi�zku ma si� zapewne na my�li wywodz�c, �e je�li norma prawna �[...] wyznaczaj�c wzory powinnego zarwania s^ wskazuje, jak pewne klasy os�b w pew-ycn typach sytuacji powinny si� zachowa�, klasyfi- K- Opa�ek, J. Wr�blewski, Zagadnienia teorii prawa, War-2aWa 1969, s. 358. 115 kuje jednocze�nie rozmaite sytuacje, wi���c z ich tyy st�pieniem powinno�� reakcji aparatu pa�stwowego r i to funkcjonowanie normy zak�ada co najmniej jej jo_ zumienie przez rozmaite grupy os�b i uwzgl�dnie�^ jej tre�ci (znaczenia) w procesach psychicznych, p0-znawczych i motywacyjnych" 9. Omawiana relacja p0. jawi� si� zatem jedynie wtedy, gdy normy staj� faktycznymi bod�cami wsp�kszta�tuj�cymi t ludzkich dzia�a� lub zaniecha�, oraz w sytuacji, y odpowiednie prze�ycia psychiczne normodawcy uze-wn�trzniaj� si� w postaci dzia�a�, kt�rych efektem jest ustanowienie normy. Je�li jednak wyst�powanie zwi��, k�w tego typu przyj�te zostanie jako jedyne kryterium wyodr�bnienia zjawisk prawnych, to niezale�nie od sze-regu innych trudno�ci towarzysz�cych wszystkim pr�-bom odnalezienia cech prawno�ci fakt�w empirycznych poza tymi faktami, oka�e si�, �e zbi�r zjawisk prawnych jest zmienny i uzale�niony od poziomu spo�ecznej znajomo�ci prawa. Uj�cie to prowadzi do takich oto paradoksalnych konsekwencji: skoro bigamista nie wie, �e obowi�zuj�ce prawo pozwala mu kontentowa� si� tylko jednym zwi�zkiem ma��e�skim, to naruszenie te go prawa nie jest zjawiskiem prawnym, aczkolwiek wyczerpuje znamiona art. 183 K.K. i jako takie podlega �ciganiu. I og�lnie � niski stopie� poinformowania o tre�ci przepis�w prawnych, charakterystyczny dla spo�ecze�stwa polskiego, zdaje si� wskazywa� na to, �e szereg zachowa� represjonowanych lub chronionych przez przymus pa�stwowy nie zmie�ci si� w tak wyznaczonym polu badawczym wielop�aszczyznowej teorii prawa. Jej twierdzenia tedy � z konieczno�ci � ogranicza�y si� b�d� do nieznacznej tylko cz�ci zjawisk zwi�zanych z funkcjonowaniem prawa. 9 Ibidem, s. 338. 116 Wydawa� by si� wszak�e mog�o, �e istnieje spos�b falenia relacji ��cz�cej norm� prawn� i zjawisko aWne usuwaj�cy trudno�ci wynikaj�ce z odwo�ania sjp do zwi�zk�w natury genetyczno-funkcjonalnej, przy tym charakterystyczny dla codziennej praktyki prawniczej. Ustala ona zgodno�� lub niezgodno�� rozpatrywanych dzia�a� ludzkich z dyspozycjami normatywnymi i orzeka o charakterze prze�y� psychicznych dzia�ania te poprzedzaj�cych (jest tak np. wtedy, gdy s�d karny ustala rodzaj winy oskar�onego), kwalifikuje je jako uprawnione lub bezprawne i tym samym zalicza do kategorii zjawisk prawnych. Ustalanie t� drog� zbioru zjawisk, o kt�rych maj� by� formu�owane twierdzenia og�lne, okazuje si� jednak zawodne. Normatywna kwalifikacja okre�lonych zachowa� i stan�w psychicznych (pomijaj�c ju� nawet to, �e obejmuje w zasadzie wszelkie zachowania i zwi�zane z nimi prze�ycia � mog� one by� zakazane, nakazane lub po prostu prawnie indyferentne), nie nadaje im przecie� jakichkolwiek cech empirycznych, �wiadcz�cych o ich odr�bno�ci, tak wi�c ustalenie np. �e jakie� prze�ycie jest desygnatem (lub elementem zbioru desygnat�w) poj�cia �wina" mo�liwe jest tylko przez odwo�anie si� do ustawy. Mo�e zreszt� zdarzy� si� przy tym tak, �e jeden z dw�ch stan�w psychicznych o takiej samej charakterystyce psychologicznej, jeden z dw�ch identycznych motyw�w (np. �motyw zysku"), w��czony zostanie do zbioru zjawisk prawnych stanowi�cych przedmiot bada�, drugi natomiast b�dzie musia� pozosta� poza nim, je�li zachowanie, kt�re poprzedzi�, nie narusza jakiejkolwiek normy prawnej. Wskazany przyk�ad zdaje si� odzwierciedla� typowe trudno�ci pojawiaj�ce si� wraz z konsekwentnym stosowaniem kryterium kwalifikacji normatywnej przy Ustalaniu obszaru bada� psychologicznych i socjolo- 117 11 gicznych prowadzonych w ramach wielop�aszczyzno* wej teorii pa�stwa i prawa. Warto jednak zauwa�y� �e ka�da pr�ba wyodr�bnienia z rzeczywisto�ci spo�ecz, nej takiego jej fragmentu, kt�ry stanowi� ma specy, ficzn� realno�� prawn�, odwo�uj�c� si� do znaczenio, wej tylko sfery norm prawnych, jest zabiegiem wadli-wym, je�li zamierza si� w ten spos�b ustali� przedmiot bada� podatny na formu�owanie o nim twierdze� maj�cych charakter og�lnych praw nauki. Skoro teoria pa�stwa i prawa, jako nauka teoretyczna, d��y do zbudowania teorii og�lnej o przedmiocie swoich bada�, tj. mi�dzy innymi o pewnych szczeg�lnych kategoriach akt�w psychofizycznych, to tym samym zmierza� powinna do formu�owania twierdze� o otwartych klasach zjawisk, takich mianowicie, kt�re nie s� ograniczone tym lub innym historycznie ukszta�towanym i przestrzennie oznaczonym systemem norm prawnych. Je�eli wszak�e uznaje si�, �e jakie� stany �wiadomo�ci i zachowania ludzkie s� elementami klasy �zjawiska prawne", na mocy ich empirycznie stwierdzonego zwi�zku z normami prawnymi, to zawsze ma si� na my�li normy konkretne, spe�niaj�ce w danym miejscu i czasie na�o�one na nie definicyjnie warunki. To za� poci�ga za sob� konieczno�� ograniczenia zakresu wa�no�ci twierdze�, wynikaj�cego z czasowego lub przestrzennego domkni�cia klasy zjawisk, kt�rych one dotycz�. Uznaj�c natomiast za prawne te akty psychofizyczne, kt�re pozostaj� aktualnie w okre�lonym stosunku do norm prawnych, lecz tak�e i te, kt�re podlega�y takiej charakterystyce w przesz�o�ci lub mog� jej podlega� w przysz�o�ci, to � aczkolwiek postulat �cis�ej og�lno�ci twierdze� o nich mo�e zosta� zrealizowany � b�dzie si� mia�o wtedy do czynienia nie z wielop�aszczyznow� teori� pa�stwa i prawa, a z uniwersalnym zbiorem twierdze� o cz�owieku. Logiczna mo�- 118 budowy takiej teorii nie idzie, jak si� zdaje, vy parze z mo�liwo�ci� merytoryczn�. �\V rezultacie okazuje si� wi�c, �e w teorii pa�stwa i prawa takiej, jak jest ona uprawiana wsp�cze�nie, zrezygnowa� trzeba albo z tego, co sk�din�d stanowi jedn� z podstawowych racji jej istnienia, tj. z bada� podejmowanych z my�l� o poszukiwaniu og�lnych praw nauki i ograniczy� si� do twierdze� o charakterze ge-neralizacji, albo d��y� do wyodr�bnienia zbioru zjawisk badanych w kategoriach typologicznych � a nie normatywnych, kt�re s� okre�lone czasowo i przestrzennie. Jakimi tedy kryteriami pos�u�y� si� mo�e badacz zmierzaj�cy do wyodr�bnienia z rzeczywisto�ci spo�ecznej pewnej szczeg�lnej kategorii zjawisk, a mianowicie zjawisk prawnych? Jak� szczeg�ln� w�asno�� tego, co �prawne" traktowa� jako takie kryterium � je�eli chce si� w ten spos�b wyr�ni� �odr�bn� klas� zjawisk realnych", poddaj�c� si� przy tym penetracji bada� empirycznych? Wielop�aszczyznowa teoria pa�stwa i prawa odpowiedzi innej ani�eli ta, kt�rej wadliwo�� zosta�a wskazana, nie udziela. Nie bez znaczenia wydaje si� zatem my�l L. Petra�yckiego, powiadaj�cego: �[...] �e warunek zasadniczy rozwoju i post�pu nauki o prawie, je�eli jej celem jest obiektywnie zbada�, poznawa� i wyja�nia� zjawiska prawne, nale�y uzna� uwolnienie tej nauki od zale�no�ci wzgl�dem zawodowej juryspruden-cji praktycznej i jej sposob�w my�lenia" 10. Spe�niaj�c ten warunek nie poprzesta� Petra�ycki na negatywi-stycznej krytyce zastanego; jego prace, stanowi�c tylko cz�ciowo zrealizowany przez samego autora program badawczy, s� jednocze�nie ofert� z�o�on� teorii Prawa, ofert� � doda� nale�y � odrzucon�. �Prawo-znawstwo wsp�czesne � stwierdza jeden z jego przed- 10 L. Petra�ycki, op. cit., s. 61. 119 stawicieli � w szczeg�lno�ci teoria prawa, nie posz�a nawet w przybli�eniu, za sugestiami Petra�yckiego cq do ustalenia poj�cia prawa. Petra�ycki chcia� przerwafc �tradycyjny�, jak s�dzi�, spos�b pojmowania prawa ja. ko prawa w znaczeniu prawniczym". Tradycja nie zosta�a jednak przerwana; jest obecnie kontynuowana u -^ i chcia�o by si� powiedzie� � stanowi to jedn� z podstawowych przes�anek trudno�ci, jakie pojawiaj� si� na terenie wielop�aszczyznowej teorii pa�stwa i prawa. Chc�c ich unikn��, wypada wszak�e rozwa�y� raz jeszcze zasadno�� rezygnacji z propozycji zawartych w pe-tra�ycja�skiej koncepcji prawa. Jej idee podstawowe przedstawiaj� si� nast�puj�co: 1. Analiza rozmaitych stan�w psychicznych i charakterystyka ich sk�adu emocjonalno-intelektualnego12, stanowi�ca jeden z istotnych element�w dorobku Petra�yckiego, pozwala na wyodr�bnienie grupy prze�y� szczeg�lnych � prze�y� obowi�zku. S� to prze�ycia etyczne, wyst�puj�ce w dw�ch odmianach: �Bywaj� takie wypadki, kiedy to co traktujemy jako sw�j obowi�zek, uwa�amy za co� przypadaj�cego komu� innemu jako jego nale�no�� [...] wykonanie tego przez nas [...] nie za wy�wiadczenie dobrego uczynku, dobrodziejstwa, ale za dostarczenie komu� czego�, co mu si� nale�a�o, otrzymanie przez niego czego� swojego [...] Obowi�zki, kt�re w stosunku do innych ludzi odczuwamy jako skr�powane, zwi�zane z tymi osobami, w kt�rych to, co obci��a jedn� stron�, przypada drugiej stronie jako jej nale�no��, nazywa� b�dziemy obo- 11 K. Opa�ek, Teoria Pelra�yckiego a wsp�czesna teoria pra' wa, w: Z zagadnie� teorii prawa i teorii nauki Leona Petra�yckiego, Warszawa 1969, s. 132. 12 Zob. L. Petra�ycki, op. cit., cz. II, tak�e J. Reykowski, Eksperymentalna psychologia emocji, Warszawa 1968, s. 1* i nast. 120 wi�zkami prawnymi [...]. W innych przypadkach �wiadomo�ci etycznej [...] nie uwa�amy tego, co stanowi nasz� powinno��, za co� nale�nego tej osobie, odpowied-nje wi�c roszczenie, wymaganie z jej strony, wydawa-j0 by siC nam niew�a�ciwe, nieuzasadnione. [...] Obo-wi�zki, kt�re w stosunku do innych ludzi odczuwamy �jako wolne, na mocy kt�rych innym si� nic od obowi�zanych nie nale�y � nazwiemy obowi�zkami moralnymi" 13. Te ustalenia pozwalaj� Petra�yckiemu na sformu�owanie dw�ch definicji: ,,[...] przez prawo [���] b�dziemy rozumieli takie prze�ycia etyczne, kt�rych emocje posiadaj� charakter atrybutywny [...] natomiast inne prze�ycia etyczne, tj. prze�ycia o emocjach wy��cznie imperatywnych, b�dziemy nazywali zjawiskami moralnymi, zaliczymy je do moralno�ci" 14. Cech� prawno�ci odnajduje zatem Petra�ycki w specyfice pewnej kategorii stan�w psychicznych, poprzedzaj�cych zachowanie si�. Prze�ycia prawne charakteryzuj� si� tutaj tym, �e u�wiadamiana sobie przez jednostk� tre�� ich komponent emocjonalnych, ulegaj�c werbalizacji przejawia si� jako powinno�� okre�lonego dzia�ania nale�nego komu� innemu. 2. Minimum sk�adu emocjonalno-intelektualnego prze�y� prawnych to emocje imperatywno-atrybutyw-ne i po��czone z nimi �wyobra�enia akcyjne", tj. wizje dzia�a�, kt�rych realizacja roz�adowa� mo�e napi�cia powsta�e na skutek uaktywnienia si� emocji. Niekiedy w sk�ad prze�y� prawnych wchodz� tak�e �wyobra�enia fakt�w normatywnych", tj. racjonalizacja subiektywnie uzasadniaj�ce tre�� owych wyobra�e� akcyj-nych. Mog� one by� zgodne z rzeczywisto�ci�, je�eli 13 L. Petra�ycki, Teoria pa�stwa '� !. s. 70 - 73. 14 Ibidem, s. 123. 121 prawa, Warszawa 1960, jednostka trafnie interpretuje oczekiwanie kierowa^ pod jej adresem (np. oczekiwania przedstawicieli w�ax dzy), mog� tak�e by� zgo�a nieadekwatne do rzeczy w}, sto�ci � nie zmienia to j ednak ich psychologicznego sensu i nie wp�ywa na zachowania 15. Od fakt�w normatywnych, jako zjawisk istniej�cy^ realnie, czasoprzestrzennie16, odr�ni� nale�y norray prawne, kt�re � aczkolwiek z tymi pierwszymi niekiedy bardzo mocno sprz�one � stanowi� odr�bn� kategori� ontologiczn� zjawisk, kt�re bada� mo�na stoj�c na stanowisku ��wiadomie projekcyjnym". �S� one odbiciem i wyrazem (projekcjami) subiektywnych stan�w psychicznych jednostek, obowi�zki czy normy [..] istniej�ce zdaniem jednych os�b, w mniemaniu innych mog� nie istnie� wcale [...] i nie mo�e by� tu �adnego sprawdzianu obiektywnego, nie mo�na np. sprawdzi�, czy dany obowi�zek istnieje przez ogl�danie osoby, kt�rej przypisuje si� obowi�zek. Chodzi tu bowiem o przekonania owych jednostek a nie o przedmioty obiektywnie istniej�ce [...]"n �Normy prawne, jak r�wnie� wszystkie inne normy s� � zdaniem L. Petra-�yckiego � fantazmatami emocjonalnymi18 wchodz�cymi w sk�ad wyobra�e� fakt�w normatywnych. Taka interpretacja poj�cia �norma" (a wi�c tak�e �norma prawna"), wskazuj�c na to, i� jest to nazwa pozorna, hipostaza, stanowi�ca symboliczn�, niekiedy, ale bynaj- 15 Ibidem, t. II, s. 14, 306 i nast, t. I, s. 158. 16 Faktami normatywnymi s� wszelkie stany rzeczywisto�ci zewn�trzne wobec indywidualnej �wiadomo�ci, �...o ile tylko oddzia�uj� odpowiednio na czyj�kolwiek psychik� prawny (L. Petra�ycki, Teoria..., t. II, s. 340), takich kategorii fakt�w, kt�re by, powiedzmy z natury swojej, niezale�nie od inny<* warunk�w, niezawodnie dzia�a�y normatywnie w sferze psy chiki prawnej nie ma i by� nie mo�e" (ibidem, s. 315). 17 Ibidem, t. I, s. 240. � Ibidem, t. II, s. 21. 122 njei nie zawsze, werbaln� reprodukcj� okre�lonych ze�y� psychicznych odpowiada za�o�eniom konkre-t mu reprezentowanego wsp�cze�nie przez T. Kotarbi�skiego 19. 3. Tak charakteryzowane procesy �ycia psychiczne-iednostek, dla oznaczenia kt�rych stosuje Petra�ycki zamiennie terminy �zjawisko prawne" lub �prawo", ulegaj� podzia�om dokonywanym ze wzgl�du na ich szczeg�lne, empirycznie uchwytne, w�asno�ci20. Je�eli zatem w strukturze prze�y� prawnych zawarte s� wyobra�enia fakt�w normatywnych, to klasyfikowane s� one jako zjawiska prawno-pozytywne, natomiast �prze�ycia prawne... w kt�rych brak odwo�ania si� na jaki� autorytet zewn�trzny, kt�re s� od niego zale�ne, nazwiemy prze�yciami prawnymi intuicyjnymi, prawem intuicyjnym"21. R�nice te poci�gaj� za sob� szereg dalszych odmienno�ci dotycz�cych przede wszystkim zakres�w rzeczywisto�ci spo�ecznej, w kt�rych pojawiaj� si� owe prze�ycia prawne, ich spo�ecznej donios�o�ci oraz relacji wzajemnych. Formu�uje wi�c Petra- 19 Zob. T. Kotarbi�ski, Elementy teorii poznania, logiki formalnej i metodologii nauk, Ossolineum 1961, s. 493 i n., 536 i n. Pr�b� zastosowania za�o�e� konkretyzmu w zakresie teorii organizacji odnale�� mo�na w: S. Zieleniewski, Organizacja i zarz�dzanie, Warszawa 1969, s. 29 i nast. 20 Przedstawione ni�ej podzia�y prawa maj� znaczenie podstawowe, poza wymienionymi L. Petra�ycki dzieli prze�ycia prawne na: a) s�u�ebno-spo�eczne i wolne � ze wzgl�du na typ wyobra�e� podmiotowych, b) prawo ustawowe, prawo ksi�g Prawniczych, prawo praktyki s�dowej, prawo zwyczajowe � ze wzgl�du na typ wyobra�e� fakt�w normatywnych, c) w ranach podzia�u prawa ustawowego � jako podklasy prawa pozytywnego wyst�puj� podzia�y wedle kryteri�w nast. � �we-d'ug tych wyobra�anych sobie istot, od kt�rych, jak nam si� Wydaje dane ustawy pochodz� i ze wzgl�du �na rozmaite sPo�eczne sfery dzia�ania". 21 L. Petra�ycki, Teoria..., t. I, s. 109. 123 �ycki tez� powiadaj�c�, �e �prawo pozytywne \'\ wskutek utrwalenia przez fakty normatywne jego tg ci, [...] podlega pewnym zahamowaniom w swym woju, nienad��aniu za rozwojem tera�niejszego a duchowego ekonomicznego i innego", natomiast �[i prawo intuicyjne rozwija si� regularnie, powoli, nie podlega utrwaleniu i skamienieniu oraz nie jest zale�y od czyjejkolwiek samowoli"22. Inna, nie mniej istotna jest teza o spo�ecznej donios�o�ci prawa intuicyjnego kt�re ,,[...] faktycznie odgrywa wielk� i istotn� role jako czynnik post�powania indywidualnego oraz zja� wisk masowych, spo�ecznych, ekonomicznych i innych' w rozleg�ych dziedzinach �ycia spo�ecznego odgrywa ono rol� wa�niejsz� i w skutkach donio�lejsz� ani�eli prawo pozytywne" 23. Drugie kryterium, wedle kt�rego dokonuje Petra-�ycki podzia�u prze�y� prawnych na prawno-oficjalne i prawno-nieoficjalne, jest odmienne � ju� nie strukturalne, tak, jak to ma miejsce w charakterystyce prawa pozytywnego i intuicyjnego � a tre�ciowe. Polega ono na zestawieniu tre�ci prze�y� prawnych, czy, bardziej �ci�le � tre�ci wyobra�e� akcyjnych (lub ich obserwo-walnych wska�nik�w �� zachowa�, czy, jak powiedzia�by Petra�ycki, akcji odpowiednich emocji), z tre�ci� szczeg�lnej kategorii fakt�w normatywnych, tej mianowicie, na kt�r� sk�adaj� si� postanowienia w�adzy pa�stwowej 24. Tak w�a�nie, jak si� zdaje, nale�y rozumie� petra�ycja�sk� definicj� prawa oficjalnego, w my�l kt�rej jest to �[...] prawo stosowane i popierane przez przedstawicieli w�adzy pa�stwowej ze wzgl�du 22 Ibidem, t. II, s. 252�253. 23 Ibidem, s. 259. 24 Zob. ibidem, t. I, s. 302, por. z poj�ciem w�adzy u French, B. Raven, The Bases of Social Power, w: Studie\ Social Power, Ann Arbor 1959, s. 154 i n. 124 jCh obowi�zek s�u�by spo�ecznej [...]" 25 � je�eli chce �e pozosta� w ramach poj�� przeze� wypracowanych. 2auwa�a przy tym Petra�ycki, �e zakres prze�y� pra-vno-intuicyjnych jest zmienny historycznie i uzale�niony od tego, jak dalece rozbudowana jest �[...] sfera ofi-cialnego wkraczania w spo�eczne �ycie prawne u r�-nych narod�w i na r�nych szczeblach kultury [...]"; r ] w epoce tzw. re�imu policyjnego prawo oficjalne i ingerencja oficjalna rozpo�ciera si� na takie sfery �ycia i post�powania, kt�re si� wyzwalaj� spod ich sp�ywu w epoce liberalizmu, w epoce panowania tendencji do pozostawiania obywatelom mo�liwie du�ej swobody w za�atwianiu swoich spraw i mo�liwie du�ego ograniczenia ingerencji pa�stwowej [...]" 26 Og�lny schemat podstawowych petra�ycja�skich podzia��w prze�y� prawnych przedstawia tabela 1. Tabela 1 Podstawowe typy prze�y� prawnych wg L. Petra�yckiego a. a. Wyobra�enia fakt�w nor-matyw- Wy- \^ nycb obralenia akcyjne �Popierane i stosowane przez w�adz� pa�stwow�" Wyst�puj� w strukturze prze�ycia prawnego prze�ycia prawno-pozytywne Wyobra�enia fakt�w normatywnych i wyobra�enia akcyjne s� �popierane i stosowane przez pa�stwo" Nie wyst�puj� w strukturze prze�ycia prawnego prze�ycia prawno-intu-icyjne Wyobra�enia akcyjne s� �popierane i stosowane przez pa�stwo" 3 3 - Wyobra�enia akcyjne i fakty normatywne niezale�ne od prawotw�rczej dzia�alno�ci pa�stwa Wyobra�enia fakt�w normatywnych i wyobra�enia akcyjne s� indyie-rentne ze wzgl. na oficjalne fakty normatywne Wyobra�enia akcyjne s� indyfe-rentne ze wzgl�du na oficjalne fakty normatywne 25 L. Petra�ycki, Teoria..., t. I, s. 307. 6 Ibidem, t. II, s. 459. 125 Dorobek tw�rczych ustale� Petra�yckiego w zakres^ problematyki, kt�r� wsp�cze�nie nazwa� mo�na �- za^ pewne bez znacz�cych protest�w �rodowisk prawi� czych � psychologi� zjawisk prawnych, poddawany by} wielokrotnie rozmaitym interpretacjom i cz�ciej jesz. cze nie do�� przemy�lanym, jak si� wydaje, krytykom zdobywaj�c mu opini� psychologisty, opini� powtarzan� wielokrotnie i w r�nych wersjach. Tak wi�c zarzuca si� Petra�yckiemu swoisty deter-minizm psychologiczny powiadaj�c, i� w my�l jego pogl�d�w �.[...] prawo sprowadza si� w istocie do fakt�w psychicznych i [...] fakty te maj� znaczenie niemal�e decyduj�ce o biegu �ycia spo�ecznego" 27. Ot� wydaje si�, �e z jednej strony trudno jest polemizowa� dzisiaj z tymi za�o�eniami socjologii rozumiej�cej, wedle kt�rych �[...] ludzkie wyobra�enia, przekonania, warto�ci, d��enia i motywy s� na tyle wa�nymi czynnikami wyznaczaj�cymi ludzkie dzia�ania, i� w analizie tych dzia�a� na tej subiektywno-wyobra�eniowej ich stronie nale�y przede wszystkim skupi� uwag�"28, z drugiej za� � �atwo mo�na pokaza�, jak rozumia� Petra�ycki spo�eczne dzia�anie prawa; polega ono �[...] po pierwsze na wzbudzaniu lub st�umianiu pobudek do r�nych czyn�w i zamierze�, (dzia�anie prawa motywacyjne), po wt�re za� na utrwalaniu i rozwijaniu pewnych sk�onno�ci i cech charakteru ludzkiego i na os�abieniu i wyt�pieniu innych s�owem na wychowywaniu psychiki zbiorowej i indywidualnej w kierunku odpowiadaj�cym charakterowi i tre�ci obowi�zuj�cych norm prawnych" 29. Trudno doszuka� si� tutaj psychologizmu, ten typ 27 K. Opa�ek, Problemy..., s. 84. 28 S. Nowak, Studia z metodologii nauk spo�ecznych, szawa 1965, s. 193. 29 K. Opa�ek, Teoria Petra�yckiego..., s. 124. 126 y�lenia-�socjologiczny raczej�sugeruje zainteresowanie problematyk� wyja�nienia poszczeg�lnych typ�w �chowania si� jednostek i grup spo�ecznych. Kwalifikuj�c Petra�yckiego jako psychologist�, wska-zuie siC niekiedy na to, �e �[...] z koncepcji prawa jaka zjawiska psychicznego o okre�lonym sk�adzie intelek-tualno-emocjonalnym mo�na by wyprowadzi� jedynie aktualistyczne uj�cie norm jako wyrazu danego prze�ycia" 30, czy to, �e normy prawne, rozumiane jako* projekcje" okre�lonych stan�w �wiadomo�ci maj� � jak chce Cz. Znamierowski � �charakter b�yskawicowy" 31. Taka argumentacja uderza tak�e w zwolennik�w �klasycznego" rozumienia poj�cia �norma prawna", mo�na bowiem wykaza�, �e tre�� przepis�w prawnych nie jest sta�a i niezmienna, tym co j� stabilizuje s� regu�y wyk�adni, a wi�c kulturowo uwarunkowane zasady interpretacji odpowiednich tekst�w 32. Nie jest, jak si� zdaje, s�uszne stwierdzenie, wedle kt�rego petra�ycja�skie prze�ycia prawne s� �jako� pierwotnie dane i niezdeterminowane" 33. Przeciwnie � w pracach Petra�yckiego odnale�� mo�na wiele uwag dotycz�cych socjalizuj�cego wp�ywu �rodowiska spo�ecznego na tre�� tych prze�y�. Wskazywa� on m. in. na to, �e ,,[...] wsp�lno�� pewnych warunk�w �ycia i czynnik�w rozwoju psychiki intuicyjno-prawnej kilku osobnik�w [...] wi�kszych lub mniejszych zespo��w 30 L. Petra�ycki, Wst�p..., s. 3. 31 Cz. Znamierowski, Psychologiczna teoria prawa. Analiza. krVtyczna, �Przegl�d Filozoficzny" 1922, nr 1. 32 Zob. np. zmiany wyk�adni art. 201 lub art. 286 K.K. z 1932 r. por. Kodeks Karny i prawo o wykroczeniach. Ko-mentarz M. Siewierski, wyd. IX, Warszawa 1965, s. 238 i n.� 386 i n. 33 K. Opa�ek, Teoria Petra�yckiego, s. 129, z pogl�dem tym Polemizowa� J. Lande, zob. J. Lande, Studia z filozofii prawa* Warszawa 1959, s. 606. 127 ludzi, mo�e przyczynia� si� i przyczynia w wi�kszy^ lub mniejszym stopniu do zgodno�ci prze�y� intuicy; no-prawnych. Dlatego mo�na m�wi� o prawie intuicyf nym danej rodziny, danego grona os�b lub szerszeg0 kr�gu spo�ecze�stwa, np. wsp�czesnego spo�ecze�stw^ kulturalnego :[...]"34. To spo�eczne zdeterminowanie prze�y� prawnych silniejsze jeszcze jest na terenie pra. wa pozytywnego, kt�rego w�a�ciwo�� ,,[...] polega ua tym, �e s�dy dotycz�ce tego, co przys�uguje jednym osobom ze strony innych, nie s� s�dami indywidualni samodzielnymi, lecz heteronomicznymi, wyznaczonym; przez rozmaite fakty obiektywne [...] Na tym gruncie wytwarza si� dla rzesz ludzkich jednolity szablon norm wyznaczaj�cych wzajemne prawa i obowi�zki [...] prawu jest w�a�ciwa tendencja do wytwarzania i szerokiej rozbudowy szablonu pozytywnego oraz do nadawania mu roli decyduj�cej w zapobieganiu i rozstrzyganiu niezgodno�ci co do obowi�zk�w i praw [...]" 35. Nie jest wi�c tak, �e nie dostrzega� Petra�ycki zwi�zk�w pomi�dzy prze�yciami prawnymi (a zatem tak�e ich �projekcjami"�normami prawnymi) i ich spo�ecznym substratem. Prze�ycia prawne nie s� w jego interpretacji ca�kowicie niezale�ne od innych zjawisk spo�ecznych, nie s� ca�kowicie autonomicznymi stanami �wiadomo�ci jednostek. Mo�na tedy twierdzi�, �e trwa�o�� i spo�eczna stabilizacja normy prawnej tak w jej uj�ciu �klasycznym", jak i w wersji L. Petra�yckiego, uzale�niona jest od rodzajowo tych samych czynnik�w, a mianowicie od szeregu rozmaitych zmiennych kulturowych. Krytyczna analiza prac Petra�yckiego, obejmuj�c nie tylko podstawowe za�o�enia jego koncepcji zjawisk 34 L. Petra�ycki, Wst�p..., s. 249�250. 35 Ibidem, t. I, s. 242. 128 r , lecz tak�e szereg kwestii szczeg�owych, nie mjn�a proponowanego przeze� podzia�u na prze�ycia awnO-oficjalne i prawno-nieoficjalne (lub, stoj�c na stanowisku ��wiadomie projekcyjnym" � na normy nrawa oficjalnego i normy prawa nieoficjalnego). yf zwi�zku z tym zagadnieniem sformu�owana zosta�a teza, wedle kt�rej ,,[...] petra�ycja�ska koncepcja sprana oficjalnego* jest ukryt� deftnicyjnie koncepcj� prawa obowi�zuj�cego w okre�lonym czasie i miej- scu [...]" M- Z przyj�ciem tej tezy zgodzi� si� jednak nie mo�na z kilku wzgl�d�w; albowiem: � z twierdzenia Petra�yckiego, m�wi�cego, �e �prawo w znaczeniu terminologii prawnik�w sianowi oficjalne prawo pozytywne wewn�trzno-pa�stwowe i zwyk�e pozytywne prawo mi�dzynarodowe [...]" 37 nie wynika bynajmniej to, �e zakresy obu poj�� si� pokrywaj�; normy prawa �prawniczego" s� w najlepszym przypadku szczeg�ln� podklas� fakt�w normatywnych wchodz�cych w sk�ad prze�y� prawa oficjalnego, tj. �prawa stosowanego i popieranego przez w�adze pa�stwowe"; � jest tak w�a�nie, dlatego, �e �[...] znaczenie oficjalne mog� mie� i maj� nie tylko ustawy pa�stwowe, lecz tak�e r�ne inne, np. ustawy ko�cielne, o ile korzystaj� z oficjalnego uznania ze strony pa�stwa, statuty i inne postanowienia r�nych towarzystw prywatnych uznawanych przez pa�stwo, np. sp�ek akcyjnych, klub�w, towarzystw naukowych itp. [...]" 3S, mo�na ponadto wyliczy� szereg sytuacji, w kt�rych 36 W. Lang, Leona Petra�yckiego krytyka �prawa w rozumieniu prawniczym", w: Z zagadnie�..., s. 62; zob. tak�e J. Kowalski, Psychologiczna teoria prawa i pa�stwa Leona Petra�yc -* kiego, Warszawa 1963, s. 80 i nast. xet- 37 L. Petra�ycki, t. I, s. 333. 38 Ibidem, t. II, s. 343. . cza-ia wa- 129 �znaczenie oficjalne" maj� takie fakty normatywne j^ np. przem�wienia reprezentant�w w�adz pa�stwowy^ lub decyzje partii politycznych � mog� one sta� Sk podstaw� powstania odpowiednich obowi�zk�w i rosz, cze� obywateli, takich przy tym, kt�re s� respektowa, ne przez pa�stwo, nie zostan� jednak przez prawnilja w �adnym wypadku uznane za prawo obowi�zuj�ce' co wi�cej, szereg decyzji w�adz administracyjnych wy. danych z pomini�ciem obowi�zuj�cego prawa mo�e mie� znaczenie fakt�w normatywnych wywo�uj�cych powstanie odpowiednich prze�y� prawnych oficjalnych' � mo�na wreszcie twierdzenie Petra�yckiego dotycz�ce relacji pomi�dzy zakresami poj�� �prawo w znaczeniu prawniczym" i �prawo oficjalne" uzna� za hipotez� empiryczn� opisuj�c� stan rzeczy hic et nunc, taki mianowicie w kt�rym istniej� przepisy prawne martwe i zgo�a ju� zapomniane; je�eli za� nie zna ich �aden z obywateli, to tym samym nie s� one faktami normatywnymi stanowi�cymi podstaw� jakichkolwiek prze�y� prawno-oficjalnych, pozostaj� wszak�e nadal prawem obowi�zuj�cym. Tak tedy okazuje si� w �wietle powy�szej argumentacji, �e i ta pr�ba uratowania �prawa w znaczeniu prawniczym" jako poj�cia umo�-liwiaj�cego formu�owanie o nim twierdze� adekwatnych, ko�czy si� niepowodzeniem. Analizuj�c prace Petra�yckiego po�wi�cone zagadnieniom prawnym wskazuje si� niekiedy na to, �e prze�ycia imperatywno-atrybutywne traktowa� mo�na nie jako takie, kt�re s� �prawem", a jako jedn� z kategorii zjawisk prawnych, do kt�rych zaliczy� mo�na tak�e odpowiednie zachowania z prze�yciami tymi zwi�zane oraz normy prawne stanowi�ce werbalne projekcje vych prze�y�. Interpretacja taka zbli�a wprawdzie dorobek do uj�� wielop�aszczyznowych, warto jed-. -wr�ci� uwag� na to, �e zakres zjawisk na owych 34 35 130 wielu p�aszczyznach badanych i relacje pomi�dzy nimi inne, ani�eli przewiduje to wielop�aszczyznowa teo-ria pa�stwa i prawa. Stosownie do tego zmienia si� wszak�e znaczenie rozmaitych typ�w problematyki badawczej � na czo�o wysuwaj� si� zagadnienia zwi�zane z poszukiwaniem j wyja�nianiem zale�no�ci pomi�dzy r�norodnymi kategoriami zmiennych takich jak okre�lone stany �wiadomo�ci i znacz�ce zachowania ludzkie, tj. zagadnienia, kt�rych teoretyczne opracowanie mo�liwe jest w oparciu o procedury analityczne i kategorie poj�ciowe socjologii. Mutatis mutandis � teoria zjawisk prawnych powsta� mo�e, jak si� zdaje, nie jako rezultat gromadzenia i uog�lniania wynik�w bada� nad prawem obowi�zuj�cym, lecz jedynie jako teoria socjologii prawa wolnej od ogranicze� stanowi�cych konsekwencje redukowania prawa do �prawa w znaczeniu prawniczym". Warto przy tym zwr�ci� uwag� na szczeg�ln� zbie�no�� ��cz�c� rozwa�ania Petra�yckiego dotycz�ce charakterystyki prze�y� prawnych z rozpowszechnion� wsp�cze�nie na terenie socjologii orientacj� badawcz�, kt�rej zwolennicy niech�tnie koncentruj� si� na bezpo�redniej obserwacji interesuj�cych ich zachowa�, przedk�adaj�c ponad to analiz� postaw, kt�ra umo�liwi� ma przewidywanie zachowa� przysz�ych. Socjologowie prawa, post�puj�c podobnie, d��� m. in. do opisu postaw prawnych uznanych za istotne z takich czy innych wzgl�d�w, po to m. in. aby m�c trafnie przewidywa� spo�eczne konsekwencje r�norodnych innowacji prawnych. Atoli �atwo mo�na zauwa�y�, i� wtedy, gdy zadaje si� osobie badanej pytanie np. takie: �Jak zdaniem Pana(i) powinni post�pi� rodzice wobec 13-let-niego ch�opca, gdy dowiedzieli si�, �e w ostatnim cza-Sle> zamiast chodzi� do szko�y, kilka razy by� na wa- 131 garach [...]?" 39 i ��da nast�pnie wybrania jednej z kil, ku mo�liwych odpowiedzi, to w istocie jest to zabieo polegaj�cy na wzbudzeniu odpowiedniego prze�ycia prawnego i ��daniu wt�oczenia opisu wyobra�enia akcyjnego w jedn� z wymienionych kategorii. Okazuje si� tedy, �e r�nica pomi�dzy problematyk� oraz metodami badawczymi stosowanymi przez L. Petra�yc-kiego a warsztatem wsp�czesnego socjologa jest w rzeczywisto�ci niewielka i dotyczy raczej mo�liwo�ci technicznych 40. Jednak�e aktualno�� przemy�le� Petra�yc-kiego nie wyczerpuje si� w poczynaniach zmierzaj�cych do empirycznego badania zjawisk prawnych. S�dzi� bowiem mo�na, �e szereg wypracowanych przeze� hipotez interpretacyjnych nie tylko wytrzyma�o pr�b� czasu, lecz tak�e nadaje si� do wyja�nienia zjawisk obserwowanych wsp�cze�nie. Oto przyk�ad: Zagadnienie spo�ecznej znajomo�ci prawa 41 jest jednym z tych, kt�re, z racji swej donios�o�ci praktycznej analizowane by�o wielokrotnie. Szereg bada� empirycznych prowadzonych w r�nych krajach wskazuje na to, �e znajomo�� przepis�w prawa obowi�zuj�cego � aczkolwiek ze wzgl�du na rozmaite grupy przepis�w i rozmaite zmienne spo�eczne i demograficzne r�na � og�lnie rzecz bior�c, jest stosunkowo niewielka 42. Sk�ania to do postawienia pytania o przyczyny 39 A. Podg�recki, Presti� prawa, Warszawa 1966, s. 70. 40 Por. L. Petra�ycki, Wst�p..., s. 32 i nast, s. 37 i nast. 41 W terminologii L. Petra�yckiego m�wi�oby si� zapewne o zakresie oddzia�ywania oficjalnych ustawowych fakt�w normatywnych. 42 Por. np. A. Podg�recki, Zjawiska prawne w opinii publicznej, Warszawa 1964, A. Podg�recki (red.), Pogl�dy spo�ecze�stwa polskiego na prawo i moralno��, Warszawa 1971, s. 72 i nast.; A. Podg�recki, A. Kojder, Ewolucja �wiadomo�ci prawnej i postaw moralnych spo�ecze�stwa polskiego, Wyd. PB 132 . gOj ze ,,[���] podejmowane przez obywateli decyzje s� wykie � ze stanowiska wymaga� stawianych przez nrawo � poprawni ej sze, ani�eli usprawiedliwia�by to stan ich poinformowania o normach" 43. Wskaza� mo�na, �e rozbie�no�� t� dostrzeg� tak�e Petra�ycki, kt�ry pisa�: ,,[���] w tych licznych dziedzinach �ycia, w kt�rych dane kwestie post�powania s� z g�ry przewidziane i rozstrzygni�te w ten lub inny spos�b przez prawo pozytywne [...] � faktycznie ludzie kieruj� si� zazwyczaj bynajmniej nie tymi przepisami, kt�re w tym zakresie przewidziane s� w ustawach cywilnych, karnych itp. (znacznej wi�kszo�ci spo�ecze�stwa s� one zwykle w og�le nie znane), lecz w�asnym prawem intuicyjnym [...]" 44 My�l ta prowadzi z kolei do sformu�owania hipotezy m�wi�cej, �e �[...] faktyczn� podstaw� w�a�ciwego �porz�dku prawnego* ![...] jest w istocie rzeczy nie prawo pozytywne, lecz intuicyjne. Tylko w wyj�tkowych, patologicznych przypadkach konflikt�w, przekrocze� itd. sprawa wymaga zastosowania prawa pozytywnego"45. Znaczenia tej hipotezy i jej praktycznych konsekwencji nie spos�b nie doceni�. Podejmuj�c pr�b� jej empirycznej weryfikacji wkracza si� jednak na teren dla wielop�aszczyznowej teorii pa�stwa i prawa � ze wzgl�du na jej za�o�enia � zamkni�ty. Jednym z zarzut�w cz�sto wysuwanych pod adresem nauk spo�ecznych, a socjologii w szczeg�lno�ci, jest wskazywanie na to, �e mimo szerokiej bazy empirycz- i TV, Warszawa 1972; K. Kulcsar, Znajomo�� norm prawnych, "Pa�stwo i Prawo" 1969, nr 3. 43 F. Studnicki, Cybernetyka i prawo, Warszawa 1969, s. 123. 44 L. Petra�ycki, Teoria..., t. II, s. 260. 45 Ibidem. 133 nej i obfito�ci materia�u analitycznego, nie dokonano w tej dyscyplinie syntezy, nie zosta�a sformu�owana teoria pozwalaj�ca na wystarczaj�co dla praktyki pewne przewidywania. Na terenie socjologii prawa � jej bowiem ten zarzut dotyczy tak�e � dorobek Petra�yc-kiego zdaje si� stanowi� dogodny punkt wyj�cia do budowy takiej, opartej na ustaleniach bada� empirycznych, teorii, ju� cho�by dlatego, �e jest to jedna z najbardziej rozwini�tych i jedna z najszerszych koncepcji spo�ecznego dzia�ania i spo�ecznych funkcji prawa. Jacek Kurczewski POJ�CIE W�ASNO�CI SOCJOLOGICZNO-PRAWNYCH BADANIACH POR�WNAWCZYCH W naukach spo�ecznych spotykamy si� od czasu do czasu z kryzysem zaufania wobec pewnego poj�cia. Tak wi�c rezygnowano z poj�cia �kultury", stosuj�cego si� tylko do niekt�rych spo�ecze�stw na podstawie niejasnych i warto�ciuj�cych kryteri�w i wprowadzono nowe znaczenie przes�dzaj�ce o tym, �e kultura jest uniwersalnym atrybutem �ycia zbiorowego. Zmiana znaczenia mia�a na celu wyeliminowanie postawy warto�ciuj�cej, cho� uzasadnienie takie zdaje si� wynika� w�a�nie z postawy warto�ciuj�cej, tyle �e o odmiennym znaku. Stare rozumienie �kultury" nie zadowala�o uczonych chc�cych podkre�li�, �e wszystkie spo�ecze�stwa s� r�wnowarto�ciowe, a zaliczenie tylko niekt�rych do rz�du �kulturalnych" dzia�a niew�tpliwie na rzecz odmiennego przekonania. Tej przes�ance normatywnej towarzyszy�y jednak dodatkowe. Poj�cie kultury w nowym znaczeniu okaza�o si� bowiem przydatne do systematyzacji szeregu pozornie oderwanych zjawisk jak religia, sztuka, zwyczaj lub prawo. Przesad� by�oby twierdzi�, �e istnieje jedna i precyzyjna teoria kultury. Tym niemniej nowe poj�cie zda�o egzamin Przydatno�ci pozwalaj�c na uog�lnienie szczeg�owych 135 wynik�w osi�gni�tych w toku bada� por�wnawczych nad odmiennymi pod wieloma wzgl�dami spo�ecze�stwami. St�d podejrzenie, �e stosowalno�� pewnego poj�cia w badaniach por�wnawczych, a jego przydatno�� dla teorii wyja�niaj�cej uzyskane w toku bada� wyniki � to dwie odmienne sprawy. Poj�cie �w�asno��" wydaje si� by� w podobnie krytycznej, co �kultura" sytuacji. Zrodzone w okre�lonym kr�gu cywilizacyjnym i przyj�te do nauk prawnych jako okre�lenie pewnej szczeg�lnej instytucji prawnej wsp�istnieje z rozumieniem szerszym opartym na za�o�eniu, �e we wszystkich spo�ecze�stwach prawo s�u�y mi�dzy innymi do rozwi�zania problemu rozdzia�u uprawnie� do d�br mi�dzy indywidualne i grupowe podmioty prawa. Spory na ten temat w�asno�ci ziemi w spo�ecze�stwach afryka�skich to przyk�ad sytuacji, w kt�rej brak jednomy�lno�ci co do pewnych fakt�w jest zwi�zany z wieloznaczno�ci� poj�cia i z odmiennymi � cho� przewa�nie nie wys�owionymi � hipotezami przyjmowanymi przez poszczeg�lnych dyskutant�w. Egzotyczny ten przyk�ad jest bardziej dogodny dla dalszych rozwa�a� dlatego, �e pozwala zda� sobie spraw� z niekt�rych ogranicze� tradycyjnego sposobu my�lenia zwi�zanego z okre�lonym typem instytucji i poj�� wypracowanych jeszcze przez prawnik�w rzymskich. Poza tym, znamienne jest, �e podczas gdy instytucja w�asno�ci by�a o�rodkiem zainteresowania socjologii dziewi�tnastowiecznej, dzi� znajduje si� na marginesie innych zagadnie� znacznie �atwiej poddaj�cych si� nowoczesnym technikom badawczym. Na tym tle wyra�nie wyodr�bnia si� etnografia prawa, w kt�rej problematyka w�asno�ci pozostaje nadal �ywa, chocia� poszczeg�lne wyniki i ustalenia z trudem przenikaj� do og�lnej wiedzy socjologicznej. 136 Lata administracji kolonialnej, a nast�pnie powstaje nowych pa�stw borykaj�cych si� z wyborem mi�-(jzy w�asn� tradycj�, do�wiadczeniami kolonialnymi a planami przysz�ego, niezale�nego rozwoju sprawi�y, 2e problem ustalenia tre�ci i formy instytucji w�asno�ciowych sta� si� praktycznie wa�ny dla spo�ecze�stw afryka�skich. Zosta� wi�c na nowo postawiony problem znaczenia poj�cia w�asno�ci i jego pochodnych. Mo�na obserwowa� �ywe spory poj�ciowe, za kt�rymi kryj� si� wa�kie problemy praktyczne i teoretyczne. Dogodnym punktem wyj�cia s� rozwa�ania Malinow-skiego po�wi�cone krytyce praktyk administracji kolonialnej w dziedzinie w�asno�ci ziemi. �Sprawa przybra�a z�y obr�t w r�kach zawodowych prawnik�w przyzwyczajonych do surowego formalizmu, obawiaj�cych si� socjologicznego lub ekonomicznego zagwo�-d�enia, bieg�ych w antropologicznej grze �definicji minimum* i elastycznych poj�� {...] Podstawowy problem prawny to: jak uzna�, nada� i trwale strzec tytu��w tubylczych, tak aby os�oni� je przed europejsk� zach�anno�ci�. Tytu�y powinny by� nadane tak, aby chroni�y tubylc�w przed, europejskim prawnym oszustem, a nie rozbija�y ekonomicznego systemu tubylczego. Z teoretycznego punktu widzenia wymaga to znalezienia wsp�lnego czynnika mi�dzy prawami tubylczym5., opartymi na d�ugowiecznym u�ytkowaniu i zajmowaniu ziemi, a europejskimi systemami prawnymi"1. Jako jedn� z g��wnych trudno�ci w rozwi�zywaniu tego problemu, istniej�c� nawet przy za�o�eniu dobrej woli ze strony kolonialnych prawnik�w, wymienia Ma-linowski �nieumiej�tno�� europejskich prawnik�w ustalenia definicji prawa tubylc�w w terminach nie odwo- 1 Bronis�aw Malinowski, Dynamika przemian kulturowych, w: Szkice z teorii kultury, Warszawa 1958, �: 263 - 264. 137 �uj�cych si� do indywidualnej wolnej w�asno�ci" 2. Odsy�aj�c do prac szczeg�owych autor okre�la instytucj� w�asno�ci poprzez naszkicowanie syndromu okre�lonych zjawisk. �G��wny problem to u�ytkowanie gospodarcze. Posiadanie ziemi powinno by� skorelowane z organizacj� spo�eczn�, okoliczno�ciowym aktem prawnym, typem u�ytkowania oraz warto�ciami uczuciowymi. Cz�owiek otacza wsz�dzie swoj� matk� ziemi�, kt�ra go �ywi, i �rodowisko dostarczaj�ce mu schronienia i os�ony� wierzeniami i poj�ciami. Otacza je z regu�y mityczn� i historyczn� tradycj� i okre�la sw�j stosunek do ziemi mniej lub bardziej precyzyjnymi sformu�owaniami prawnymi. Jednocze�nie uprawia ziemi�, przyw�aszcza sobie, rozdziela i konsumuje jej p�ody. Moim zdaniem, tre�� systemu posiadania ziemi stanowi korelacj� mitycznych i prawnych poj�� z dzia�alno�ci� gospodarcz�" 3. Charakterystyka ta stosuje si� � zdaniem Malinowskiego � do wszystkich spo�ecze�stw, w tym r�wnie� i europejskich. Absolutn� i indywidualn� w�asno�� ziemi w systemach romanistycznych traktuje jako �okre�lenie fantastycznie niepoprawne" i nie zdaj�ce sprawy cho�by z szeregu powi�za� mi�dzy gospodarzem ziemi a jego rodzin�, krewnymi i spo�eczno�ci� s�siedzk� 4. 2 Ibidem, s. 264. � Ibidem, s. 266. 4 �W�asno��, nadaj�c temu s�owu najszerszy sens, oznacza stosunek, cz�sto bardzo z�o�ony, jaki zachodzi mi�dzy jakim� przedmiotem a spo�eczno�ci�, w kt�rej tkwi" (Bronis�aw Mali-nowski, Argonauci Zachodniego Pacyfiku, prze�. B. Olszewska--Dyoniziak pod red. A. Walig�rskiego, Warszawa 1967, s. 153). Por. inne okre�lenia etnograficzne: �W�asno�� to nazwa poj�cia odnosz�cego si� do uprawnie� i obowi�zk�w oraz przywilej�w i ogranicze� rz�dz�cych we wszystkich spo�ecze�stwach zachowaniem ludzi wobec rzadkich przedmiot�w maj�cych warto�� w tych spo�ecze�stwach" (Ernest Beaglehole, Property, 138 podczas gdy przedstawiciele administracji kolonial-nej w z�ej i w dobrej wierze wprowadzali indywidualny system w�asno�ci ziemskiej zgodnie z przyzwyczajeniami spo�ecze�stwa kapitalistycznego jeden z wodz�w nigeryjskich w 1912 roku m�wi�, �e �w moim odczuciu ziemia nale�y do wielkiej rodziny, kt�rej wielu cz�onk�w nie �yje, kilku �yje obecnie, a wi�kszo�� dopiero si� narodzi". To okre�lenie � zdaniem T. Olawale Elia-sa-�oddaje istot� w�asno�ci ziemi we wszystkich spo�ecze�stwach afryka�skich. Uprawnienia do ziemi s� w nich niezale�ne od corpus � efektywnego posiadania i animus possidendi. W�dz, naczelnik czy �starszy" pe�ni� rol� pewnego rodzaju depozytariusza czy administratora ziemi rozdzielanej nast�pnie mi�dzy g�owy rodzin, kt�re z kolei rozdzielaj� j� mi�dzy poszczeg�lnych u�ytkownik�w. Sam w�dz, aby uzyska� ziemi�, musi prosi� o zgod� osob�, kt�rej dany dzia� zosta� przydzielony. Indywidualny posiadacz nie mo�e alieno-wa� ziemi, ale mo�e odda� j� w zastaw za swoje d�ugi, w pewnych wypadkach mo�e j� wydzier�awi�, a nawet � za zgod� innych cz�onk�w grupy rodzinnej � przekaza� w wieczyste i nieodp�atne u�ytkowanie. Za gospodark� na ziemi nie jest przed nikim odpowiedzialny i nikomu z tego tytu�u nie sk�ada �adnych op�at w pieni�dzu, naturze czy w us�ugach. Swoje uprawnienia przekazuje drog� dziedziczenia swoim potomkom. Nie ma ziemi bez pana, a d�ugotrwa�e nieu�ytkowanie mo�e doprowadzi� do podlegaj�cego rewindykacji wej�cia na ziemi� innych cz�onk�w grupy. Grupa jako taka nie traci jednak nigdy ziemi. Zastaw czy dzier�awa zawsze mog� wr�ci� do rodzinnego patrymonium. �W su- w: International Encyclopedia oj the Social Sciences, vol. XII, Macmillan and Fr�e Press, 1968, s. 590) albo rozwa�ania w Mel-viUe J. Herskowitsa, Economic Anthropology, Alfred A. Knopf, 1952. 139 mie, (indywidualny posiadacz ziemi) jest pewnego ro, dzaju beneficjantem korzystaj�cym z dzier�awy wieczy, stej i wykonuj�cym wobec niej wszystkie uprawnienia z wyj�tkiem prawa do bezwarunkowego dysponowania" �[...], �innymi s�owy, w�asno�� nale�y do grupy a pojedynczy jej cz�onek ma tylko posiadanie" 5. Stanowisko to zosta�o nast�pnie zakwestionowane przez J. Vanderlindena. Por�wnuj�c mi�dzy sob� tuzin system�w afryka�skich szuka on podmiotu uprawnie� do dysponowania ziemi�. Z triady usus, fructus et abusus tylko to ostatnie jest bowiem przypisywane przez Eliasa podmiotom innym ni� bezpo�redni u�ytkownik i posiadacz ziemi. �W�a�ciciel, maj�cy tytu� do abusus, mo�e kiedy chce, jak chce i komu chce przekaza� ca�o�� lub cz�� uprawnie�, jakie posiada wobec ich przedmiotu" 6, co odr�nia go od podmiotu innych praw rzeczowych. Innymi cechami prawa w�asno�ci s�: wy��czno�� uprawnie� osoby maj�cej odpowiedni tytu� i wie-czysto�� polegaj�ca na swobodzie niewykorzystywania swoich uprawnie�, co nie prowadzi do utraty tytu�u przez w�a�ciciela. W badanych systemach afryka�skich Vanderlinden stwierdza wyst�powanie wszystkich trzech cech w odniesieniu do indywidualnego posiadacza. W przypadku abusus objawia si� to w ten spos�b, �e jednostka gospodaruj�ca mo�e tylko z w�asnej woli przerwa� u�ytkowanie ziemi, przekazuj�c j� tym samym do dyspozycji grupy, kt�rej jest cz�onkiem. Tak alienacja jak i sprawowanie usus i korzystanie z fruc- 6 T. Olawale Elias, The Natur� oj African Customary Law, Manchester 1956, s. 187. � J. Vanderlinden, Rejlexions sur l'existence du concept de propriete immobiliere individuelle dans les droits africains traditionnels, w: Max Gluckman (ed.), Ideas and Procedures in African Customary Law, Oxford University Press 1969, s. 239. 140 tus znajduj� si� w wy��cznych prerogatywach jednostki. JeJ uprawnienia s� wreszcie wieczyste poniewa� gadzie im kres wy��cznie dobrowolne i definitywne przekazanie ziemi innej nieokre�lonej osobie z kr�gu w�asnej grupy. Vanderlinden zajmuje si� nast�pnie charakterystyk� prawn� maj�tku ziemskiego znajduj�cego si� w r�kach ca�ej spo�eczno�ci i nie podlegaj�cej zaw�aszczeniu indywidualnemu. W systemach afryka�skich spotyka si� trzy kategorie prawne ziemi. Raz jest ona przedmiotem uprawnie� indywidualnych i mo�e by� przekazywana b�d� wy��cznie causa mortis, b�d� r�wnie� i inter vivos, ale tylko nieodp�atnie, b�d� wreszcie mo�e by� przekazywana mi�dzy �yj�cymi r�wnie� i za odpowiednim wynagrodzeniem. Tylko ten ostatni przypadek jest identyczny z europejsk� koncepcj� abusus i jest on spotykany tylko w�r�d niekt�rych spo�ecze�stw afryka�skich. Drugi rodzaj ziemi to taki, gdzie przekazanie uprawnie� jest mo�liwe tylko wobec cz�onka swojej grupy lub grupy jako ca�o�ci a z obrotu wy��czeni s� obcy tak d�ugo, jak nie s� do grupy w��czeni np. przez adopcj�. Vanderlinden por�wnuje to do niekt�rych spo�ecze�stw europejskich, w kt�rych pa�stwo zakaza�o przekazywania nieruchomo�ci obywatelom pa�stw obcych. Wreszcie rodzaj trzeci obejmuje ziemi� wy��czon� ca�kowicie z obrotu, co ogranicza wprawdzie zakres d�br mog�cych by� przedmiotem w�asno�ci, ale nie eliminuje samej instytucji. Autor zauwa�a, �e uprawnienia poszczeg�lnych jednostek do korzystanie z takich ziem i ich p�od�w mog� by� okre�lone jako usus fructus w sensie europejskim. Ziemie takie maj� zazwyczaj szczeg�ln� nazw� w miejscowym j�zyku, a ich po�o�enie prawnie mo�e by� por�wnane do znanych z historii europejskiej ziem gminnych, czy mo�e nawet grunt�w publicznych, znaj- 141 duj�cych si� pod administracj� pa�stwow�, a dost�pu nych dla obywateli do okre�lonego typu u�ytkowania jak np. lasy, drogi czy pla�e publiczne. W spo�ecze�-stwach afryka�skich kontrola nad ziemi� publiczn� pozostaje w r�kach miejscowej w�adzy politycznej. W�adza administracyjna, kt�ra jest cz�sto okre�lana tym samym mianem co indywidualny lub grupowy �w�a�ciciel � pan" jakiego� dobra, ma za zadanie pilnowanie, czy poszczeg�lne jednostki wykonuj� swoje uprawnienia zgodnie z uznawanymi normami i mo�e w rzadkich kra�cowych przypadkach dysponowa� ziemi� wobec obcych dzia�aj�c jako przedstawiciel grupy. Zjawisko to Vanderlinden zn�w por�wnuje z uprawnieniami europejskich instytucji politycznych wobec domeny publicznej i terytorium pa�stwowego, kt�re mo�e by� przez np. parlament przekazane obcemu pa�stwu. �Bez w�tpienia by�oby korzystniej u�ywa� terminu suwerenno��, gdy idzie o mo�liwo�ci w�adzy spo�eczno-poli-tycznej, a o w�asno�ci m�wi�, w odniesieniu do uprawnie� prywatnych. W istocie rzeczy w naszych systemach prawnych praktyka doprowadzi�a do wyrugowania ze s�ownika prawnego konieczno�ci odwo�ywania si� do statusu spo�eczno-politycznego w przypadku, gdy zmierza si� do �cis�ego okre�lenia najpe�niejszych uprawnie� wykonywanych czy to przez jednostki, czy to przez w�adze spo�eczno-polityczne wobec ziemi. W pierwszym przypadku m�wi si� zawsze o w�asno�ci, a w drugim o suwerenno�ci, przyjmuj�c jako oczywiste, �e terminy te wi��� si� z wyra�nie odmiennymi poj�ciami ziemi"7. W�asno�� ��czy si� z poj�ciem ziemi przeznaczonej do u�ytku gospodarczego, suwerenno�� z poj�ciem ziemi jako terytorium narodowego. Oczywi�cie pa�stwo mo�e r�wnie� wyst�powa� jako.w�a�- 7 Ibidem, s. 247. 142 ciciel ziemi znajduj�cej si� w maj�tku publicznym. Systemy afryka�skie nie r�ni� si� wi�c od system�w rornanistycznych brakiem w�asno�ci prywatnej. Ich cech� charakterystyczn� jest ograniczenie uprawnienia do rozporz�dzania ziemi� do pewnych tylko sposob�w (np- tylko nieodp�atnie), pewnych typ�w ziemi i pewnych os�b (np. tylko cz�onkowie grupy rodzinnej). Jest to w�a�ciwie r�nica tylko w stopniu indywidualizacji, a prawo w�asno�ci nale�y do jednostki lub jej prze�o�onego. W swoich konkluzjach Vanderlinden zaleca kom-paratystom starann� analiz� uprawnie� do rozporz�dzania rzecz� tak, aby mo�na by�o ustali�, czy w danym systemie lub w danym przypadku mamy do czynienia z absolutnym abusus obejmuj�cym swobod� przekazywania rzeczy �yj�cemu kontrahentowi w zamian za odpowiednie wynagrodzenie, czy te� z ograniczonym abusus obejmuj�cym w przypadku kra�cowym swobod� dyspozycji tylko causa mortis. Inne stanowisko reprezentuje Max Gluckman, jeden z g��wnych autorytet�w w etnografii prawa, autor prac og�lnych, jak i szczeg�owych monografii afryka�skiego kr�lestwa Barotse. �W�asno�� nie mo�e by� absolutna poniewa� jej momentem krytycznym jest rola, jak� odgrywa w sieci szczeg�lnych stosunk�w spo�ecznych. Dlatego w Afryce nie ma wyra�nego okre�lenia w�asno�ci. Kiedy s�d afryka�ski rozstrzyga w sporze o w�asno��, w�wczas stwierdza, �e X ma pozycj� dominuj�c� w odniesieniu do danego konkretnego przedmiotu, przywileju lub osoby w przeciwie�stwie do innej osoby zg�aszaj�cej roszczenia konkurencyjne. Tak wi�c rozstrzygni�cie jakby dotyczy�o os�b powi�zanych ze sob� w okre�lony spos�b. Prawo w�asno�ci w spo�ecze�stwie plemiennym okre�la nie tyle uprawnienia os�b do rzeczy, ile wzajemne zobowi�zania os�b dotycz�ce rzeczy. Poniewa� d�br jest stosunkowo ma�o, 143 krytyczne uprawnienia w�asno�ciowe, z kt�rych korzy, staj� m�czyzna lub kobieta, dotycz� roszcze� wobec innych os�b, roszcze� wynikaj�cych z kontroli nad ziemi� czy inwentarzem �ywym. Roszczenia te nie s� adresowane � jak u nas � do kr�gu dowolnych os�b, ale tylko do os�b zwi�zanych w okre�lony i trwa�y spos�b z zainteresowanym. I odpowiednio, ustanowienie nowych stosunk�w spo�ecznych odbywa si� poprzez przekazanie w�asno�ci, co tworzy i okre�la te stosunki, jak to si� dzieje np. przy zap�acie �lubnej realizowanej w bydle" 8. Od do�� og�lnych wskaz�wek Malinowskiego i wci�� jeszcze abstrakcyjnych rozwa�a� zacytowanych afry-kanist�w wypadnie przej�� do konkretnego przyk�adu stosunk�w w�asno�ciowych w kr�lestwie Barotse zbadanych i zanalizowanych w�a�nie przez Gluckmana. Dopiero w�wczas b�dzie mo�liwe zrozumienie trudno�ci pi�trz�cych si� przed badaczem prawa chc�cym okre�li� miejscowe instytucje z pomoc� poj�� �obcych" (albo pochodz�cych z teorii albo z innego systemu prawnego)9. W XVIII wieku plemi� Lozi by�o zorganizowane w monarchi�, kt�ra nast�pnie pod nazw� Barotse obj�a szereg odmiennych grup etnicznych �yj�cych w zachodniej cz�ci Zambii. Ziemia jest w tym kraju raczej marna, opady sezonowe. Podczas dorocznej powodzi letniej �yje si� w ma�ych wioskach na wzg�rzach wznosz�cych si� ponad wod�. Wok� wioski rozrzucone s� niewielkie dzia�ki ziemi uprawnej. G��wne zaj�cia 8 M. Gluckman, Property Rights and Status in African Tra-ditional Law, w: M. Gluckman (ed.), Ideas and Procedures..., op. cit., s. 262. 9 Max Gluckman, The Ideas in Barotse Jurisprudence, NeW Haven and London 1965. 144 mieszka�c�w to uprawa ziemi, hodowla byd�a i rybo��wstwo. Ka�dorazowy w�adca wywodz�cy si� z rz�dz�cej w Barotse dynastii jest nazywany Litunga, co znaczy ziemia", i m�wi si� o nim jako o mung'a, tj. �w�a�cicielu" wszystkich ziem kr�lestwa. Z okre�leniem tym wi��e si� szereg szczeg�owych uprawnie�, a wi�c: 1) do roszczenia o lojalno�� ze strony os�b u�ytkuj�cych ziemi� i na niej mieszkaj�cych; 2) do bezpo�redniego dzier�enia wszelkiej ziemi nie obj�tej w posiadanie przez poddanych; 3) do roszczenia wobec poddanych o zwrot ziemi, kt�r� obj�li w posiadanie, ale jeszcze nie zacz�li u�ytkowa�; 4) do przejmowania wszelkiej ziemi, dla kt�rej nie ma dziedzica w rodzinie zmar�ego posiadacza, kt�ra zosta�a porzucona przez rodzin� albo pozostawiona przez wygna�c�w; 5) do roszczenia o cz�� zbior�w jako daniny; 6) do kontroli nad zak�adaniem osiedli i 7) do legislacji w sprawach posiadania i u�ytkowania ziemi. Przyjmuje si�, �e to ostatnie uprawnienie powinno by� wykonywane z uwagi na interes ludu jako ca�o�ci, czemu sprzyja system rad. Razem z uprawnieniami �w�a�ciciel kraju" ma pewne obowi�zki. Przede wszystkim musi zapewni� wszystkim poddanym miejsce pod mieszkanie i pod upraw�. Nowy poddany czy osoba, kt�rej ziemia zosta�a wyw�aszczona na cele publiczne, musz� od kr�la otrzyma� no-Wy przydzia�. Kr�l musi ka�demu zezwoli� na po��w ryb w wodach publicznych, na �owienie zwierz�t i ptak�w, zbi�r dziko rosn�cych owoc�w czy zi�, u�ywanie gliny, rudy �elaznej, trzciny, traw czy drzewa, a wi�c surowc�w do wyrobu wszelkich niezb�dnych artyku��w. Je�li kr�l da� ju� raz komu� ziemi� w u�ytkowane, to ten ma zabezpieczon� ochron� przed wszystkimi, w��czaj�c w to w�adc�. Praktyczna realizacja tej ostatniej normy jest zabezpieczona przez mo�liwo�� 145 I pozwania wszystkich urz�dnik�w przed s�d, a kri nigdy nie dzia�a bezpo�rednio, lecz zawsze przez �rednik�w. Tak wi�c w�adca musi prosi� o ziemi� dla siebie lub dla kogo� innego, i st�d powiedzenie, �e �kr�l tak�e jest �ebrakiem". Poza tym wiele wiosek, ogrod�w, miejsc do po�owu ryb itd. jest traktowanych jako bezpo�rednia w�asno�� kr�lewska, przydzielana przeze� cz�sto kr�lowej, ksi�ciu, ksi�niczce, doradcy lub zwyk�emu �miertelnikowi. Mimo swego tytu�u �w�a�ciciela kraju" rz�dz�cy aktualnie kr�l ma do czynienia przewa�nie z poddanymi, kt�rych nadania oparte s� o solidn� tradycj� i pochodz� czasem od jeszcze legendarnych poprzednik�w w�adcy. Dlatego nadania dotycz� g��wnie wiosek na wzg�rzach i s� przywi�zane do urz�du naczelnika danej wioski. Przy nadaniu obdarowany oddaje nale�ny kr�lowi pok�on b�d� przed pa�acem kr�lewskim, b�d� przed samym w�adc� zasiadaj�cym w radzie. Przy instalacji nast�pcy naczelnika wioski ponownie oddaje si� ho�d kr�lowi w zamian za uzyskane uprawnienia do kontroli nad ziemi�. Wioski na wzg�rzach, nie b�d�ce w�asno�ci� bezpo�redni� kr�la, s� zamieszka�e przez grup� os�b spokrewnionych ze sob�. Ka�da wioska ma swoj� d�ug� histori�. Mieszkaniec ma okre�lone uprawnienia i obowi�zki poniewa� jest zarazem podleg�y naczelnikowi i spokrewniony z nim. Rodziny obce, kt�rym udzielono ziemi� do u�ytkowania, szybko wchodz� w zwi�zki ma��e�skie ze starymi mieszka�cami b�d� zaczynaj� by� traktowane jako �przyszywani krewni". Podobny proces zachodzi r�wnie� wewn�trz niejednolitej grupy osadnik�w w nowo za�o�onej wiosce. Naczelnik wioski jest wi�c b�d� spokrewniony z g�owami zamieszkuj�cych j� rodzin, b�d� te� ma do czynienia z lud�mi, kt�rym on sam lub kto� z poprzednik�w da� ziemi�, lut 146 kt�rzy zostali przydzieleni mu przez kr�la wraz z ziemi�. Naczelnik otrzymuje od kr�la prawo administrowania ziemi� wioski, ale nie jej wy��czn� w�asno��. Sam bowiem z kolei jest zobowi�zany da� w miar� mo�liwo�ci wystarczaj�c� ilo�� ziemi wszystkim g�owom gospodarstw rodzinnych w wiosce, w��czaj�c w to i siebie samego. Ka�da g�owa rodziny mo�e z kolei wzi�� dla siebie dzia�k� do uprawy, ale musi jednocze�nie rozdzieli� ziemi� mi�dzy wszystkich zdolnych do pracy cz�onk�w rodziny. Roszczenie o udzia� w ziemi wi��e si� jednak nie tyle z przynale�no�ci� do rodziny, ile z zamieszkiwaniem w wiosce, tote� m�wi si�, �e kto wie� opuszcza, ten traci swoje uprawnienia. W praktyce spotyka si� jednak ludzi nie mieszkaj�cych w wiosce, ale u�ytkuj�cych jej ziemie. Wi��e si� to z inn� norm�: wszyscy krewni, tak macierzy�ci, jak i w linii ojca, g��wnej, tj. za�o�ycielskiej grupy rodzinnej w danej wiosce, mog� mie� udzia� w jej maj�tku, o ile opr�cz tego starczy ziemi dla cz�onk�w rodziny mieszkaj�cych we wsi na sta�e. W trakcie dotychczasowego opisu pojawia�y si� nieustannie terminy takie jak �w�asno��", �posiadanie" czy �dzier�enie" ziemi. Czas wreszcie sprecyzowa� opis systemu. Gluckman dokonuje wpierw przegl�du terminologii prawa rzymskiego i prawa feudalnego, aby doj�� do wniosku, �e specyficzne poj�cia europejskie nie mog� by� u�yte w odniesieniu do Barotse bez zmiany ich dotychczasowego znaczenia. Re�im prawny u�ytkowania ziemi w�r�d Barotse jest wypadkow� dw�ch norm podstawowych. Po pierwsze, ka�dy mieszkaniec ma uprawnienia do minimum u�ytkowania ziemi plemiennej. Ka�dy mo�e mie� roszcz�-nie o uzyskanie ziemi pod ogr�d, w kt�rym b�dzie samodzielnie i swobodnie pracowa� na sw�j w�asny u�y-tek i o korzystanie w pewien spos�b z ziem lub w�d 147 ' publicznych. Uprawnieniom tym odpowiada obowi�. zek os�b sprawuj�cych w�adz� do dostarczenia ka�de, mu minimum ziemi uprawnej, dost�pu do ziem i w�d publicznych, respektowania i zapewnienia ochrony u�ytkowania przed ingerencj� innych. Uprawnienia do u�ytkowania s� przekazywane spadkobiercom. Mog� by� r�wnie� przekazane w formie po�yczki, ale nie mog� by� wydzier�awione, zastawione lub sprzedane. Po drugie, w istniej�cej hierarchii politycznej do urz�du ka�dego szczebla s� przywi�zane uprawnienia do przeprowadzania rozdzia�u ziemi znajduj�cej si� w jurysdykcji tego urz�du, ograniczonego regulowania sposobu u�ytkowania ziemi (w�r�d Barotse cz�owiek, kt�ry �cina drzewa owocowe, jest karany grzywn�, a nie-przekopanie kana�u nawadniaj�cego w�asn� ziemi� � co zagra�a ogrodom s�siad�w � mo�e by� ukarane wyw�aszczeniem), do wyra�enia zgody na osiedlenie si� obcej osoby i do ochrony swoich uprawnie� przed wszystkimi innymi, nie wy��czaj�c os�b znajduj�cych si� wy�ej w hierarchii. Uprawnieniom tym odpowiadaj� obowi�zki ze strony pozosta�ych, wobec kt�rych (prze�o�onych i podw�adnych) sprawuj�cy urz�d ma uprzednio wymienione obowi�zki. Poszukuj�c odpowiedniego terminu Gluckman wprowadza na oznaczenie zespo�u uprawnie� u�ytkownika opisanych przy pierwszej z dw�ch norm podstawowych �maj�tek produkcyjny" (estate of productio�), a uprawnienia i obowi�zki zwi�zane ze sprawowanym urz�dem nazywa �maj�tkiem administracyjnym" (estate oj ad-ministration). Ka�dy obywatel ma wi�c prawo do maj�tku produkcyjnego, kt�ry zostaje mu przydzielony przez osob� dysponuj�c� maj�tkiem administracyjnym, na kt�rego terenie obywatel przebywa z racji pokrewie�stwa lub zgody osoby sprawuj�cej w�adz�. W �serii" sk�adaj�cej si� w uproszczeniu z kr�la, ksi�cia lub 148 doradcy, naczelnika wioski, g�owy rodziny i zwyk�ych cZ�onk�w rodziny ka�dy ma bezpo�rednie roszczenia I zobowi�zania wobec wszystkich os�b �prowadz�cych" jnaj�tki administracyjne kolejnych szczebli i ka�dy te� jest nazywany mung'a � �w�a�cicielem" maj�tku czy t0 administracyjnego, czy te� produkcyjnego. Wedle terminologii miejscowej jest wi�c wielu �w�a�cicieli" jednej i tej samej dzia�ki ziemi. S�dy ustalaj�c w przypadku spor�w, kto jest mung'a okre�laj� tylko, kto ze spieraj�cych si� ma silniejsze uprawnienia do danego terenu, ale ustalenie to nie ogranicza uprawnie� innych os�b, kt�re mog� by� �silniejsze" od aktualnego zwyci�zcy. Uprawnienia do ziemi wewn�trz danej grupy s� okre�lone przez status, jaki jednostka wewn�trz tej grupy zajmuje. Wreszcie za zwierzchniego w�a�ciciela (owner) ziemi Gluckman uznaje kr�la Barotse, dodaj�c �e nie jest to oczywi�cie w�asno�� w sensie rzymskim i �e zbli�a si� ona do sytuacji angielskiej, gdzie po dzi� dzie� Korona ma tytu� w�asno�ci ca�ej ziemi kraju. Specjalnie po�wi�cone ideom i procedurom afryka�skiego prawa zwyczajowego seminarium mi�dzynarodowe w Addis-Abebie w 1966 roku zgodzi�o si� z Van-derlindenem w sprawie si�y uprawnie� indywidualnych przy jednoczesnym odrzuceniu uto�samiania system�w miejscowych z prawem europejskim. Podkre�lono, �e zesp� uprawnie� do ziemi uznawanych w Afryce stanowi instytucj� sui gene�s, kt�rej najbardziej charakterystyczn� cech� jest, �e ka�da dzia�ka ziemi, uprawiana przez jednostk�, staje si� jednocze�nie przedmiotem r�nych roszcze� ze strony prze�o�onych i podw�adnych w hierarchii spo�ecznej. Ta sama jednostka ttio�e by� na mocy swojej pozycji spo�ecznej podmiotem r�nych uprawnie� wobec tego samego dobra 1 zwi�zanych z nim obowi�zk�w. Mo�e wi�c by� jedno- 149 cze�nie: a) przyw�dc� lub kierownikiem szerszego ugrupowania spo�ecznego i st�d mie� administracyjny odpowiedzialno�� i kontrol� nad ziemi�; b) z tytu�y sprawowanej funkcji mo�e mie� pewne szczeg�lne przywileje i obowi�zki gospodarcze i inne; c) w tym samym czasie mo�e by� przyw�dc� lub kierownikiem jednej ze sk�adowych grup spo�ecznych wraz z odpowiednimi uprawnieniami i obowi�zkami; d) mo�e jednocze�nie pozostawa� w pozycji zwyk�ego obywatela i uczestnika poprzednio wymienionych grup wraz z obowi�zkami i uprawnieniami powszechnymi. Nale�y uwzgl�dni� dwa uk�ady w�adztwa nad ziemi� � uprawnienia administracyjne i kontrolne, jednoczesne i zarazem konkurencyjne w�r�d os�b zajmuj�cych r�ne miejsca w hierarchii kierownik�w �ycia spo�ecznego oraz uprawnienia do u�ytkowania ziemi na swoj� korzy�� nale��ce do wszystkich. Zajmowanie naczelnego miejsca w hierarchii nie oznacza bynajmniej pierwsze�stwa w realizacji swoich uprawnie� u�ytkownika. Uprawnienia spo�ecze�stwa politycznego, kt�re Van-derlinden nazywa� suwerenno�ci�, powinny by� odr�nione w przypadku w�adzy nad ziemi� od innych aspekt�w w�adzy politycznej. Uczestnicy seminarium doszli do wniosku, �e najlepszym by�by tu termin �w�asno�� zwierzchnia" (propriete eminente) zaczerpni�ty z prawa feudalnego. System w�asno�ci mo�e by� traktowany jako hierarchia maj�tk�w administracyjnych, ko�cz�ca si� maj�tkiem produkcyjnym w r�kach bezpo�redniego u�ytkownika. Termin �maj�tek" pozwala na uwypuklenie zwi�zk�w mi�dzy uprawnieniami administracyjnymi i gospodarczymi oraz faktu przekazywania tak pierwszych jak i drugich spadkobiercom i nast�pcom zmar�ego. Akceptuj�c uwzgl�dnienie hier rarchii niekt�rzy doszli do wniosku, �e znikn�a konieczno�� szukania �w�a�ciciela ziemi" [...] �W�asno��" 150 mo�e by� w�wczas traktowana, jako og� uprawnie� nale��cych do kogokolwiek wraz z okre�leniem cha-rakteru uprawnie� sk�adaj�cych si� na w�asno�� grupy lub jednostki. Inni uwa�ali, �e m�drzej by�oby w og�le zrezygnowa� z �w�asno�ci" i m�wi�, �e �X ma uprawnienie do czynno�ci Y" 10. O k�opotach zwi�zanych z pos�ugiwaniem si� poj�ciem w�asno�ci prawnicy wiedz� bez ogl�dania si� na egzotyczne dla nich spo�ecze�stwa i etnografi� prawa. Ostatnio w naszej literaturze zajmowa� si� t� spraw� Andrzej Stelmachowski. Przypomnia� szersze i w�sze jej rozumienie, gdzie przy pierwszym obejmuje nie tylko mienie, ale i okre�lone uprawnienia. �Normalnie jednak w�asno�� w rozumieniu prawa cywilnego ogranicza si� do rzeczy materialnych (zmys�owych). Uwa�ano bowiem, �e w�asno�� przedmiot�w materialnych jest ogniwem kluczowym zapewniaj�cym w�adztwo nad rzeczami i jednocze�nie � najcz�ciej zapewniaj�cym mo�liwo�� uzyskania dochod�w. Z wszelk� pewno�ci� odegra�a tu du�� rol� wielowiekowa tradycja. Je�eli uj�cie tradycyjne okazywa�o si� jawnie niewystarczaj�ce, rozci�gano poj�cie w�asno�ci (lub udzielano takiej samej ochrony) na inne dobra w drodze ustawodawstwa szczeg�lnego ,[...]"u. Warto zwr�ci� uwag� na Tradycj�, o kt�rej mowa w cytowanym ust�pie. Podobnie do wielu innych poj�� humanistyki �w�asno��" jest rezultatem przyzwyczaje� i innowacji semantycznych maj�cych miejsce wewn�trz jednego okre�lonego uk�adu historyczno-kulturowego, kt�ry zreszt� stworzy� r�wnie� sam� humanistyk�. Jest wi�c fragmentem pewnej kultury, a jednocze�nie ma s�u�y� 10 A. N. Allott, A. L. Epstein, M. Gluckman, Introduction, W; M. Gluckman (ed.), Ideas and Procedures..., op. cit., s. 58. Andrzej Stelmachowski, Wst�p do teorii prawa cywilnego, War; szawa 1969, s. 198 - 199. 151 do opisu czy to tej w�a�nie czy te� odmiennych kultur Sam Stelmachowski precyzuje poj�cie w�asno�ci przez podanie nast�puj�cych cech: �jest to prawo wyra�aj�Cc najszerszy zakres stosunku podmiotu do d�br materia� nych, jest to prawo charakteryzuj�ce .si� specyficzn� elastyczno�ci�" 12, a w jego sk�ad wchodzi prawo do posiadania, korzystania i rozporz�dzania przedmiotem w�asno�ci. Elementy klasycznej triady possidendi, uten-di (+ jructus) i abutendi pozostaj� w szczeg�lnym zwi�zku. �aden z osobna nie charakteryzuje prawa w�asno�ci, ale razem wzi�te �stanowi� trzon tre�ci prawa w�asno�ci, chocia� jej nie wyczerpuj�" 13. To metaforyczne sformu�owanie wolno odczyta� jako twierdzenie, �e wsp�wyst�powanie posiadania, korzystania i rozporz�dzania jest ��cznym warunkiem koniecznym uznania uprawnie� X jako jego prawa w�asno�ci do danej rzeczy. Zaczynaj�c od �w�asno�ci" Stelmachowski przechodzi do tezy, �e �![...] b��dem by�oby dzi� ujmowanie w�asno�ci li tylko jako prawa podmiotowego. W�asno�� jest raczej kompleksem praw i obowi�zk�w" u. Aprobuj�c t� my�l nie spos�b nie zauwa�y�, �e ma ona posta� tezy empirycznej. Stelmachowski s�dzi, �e dopiero od pocz�tk�w obecnego stulecia spo�ecze�stwo kapitalistyczne akceptuje korelacj� element�w imperatywnych i atrybutywnych po stronie w�a�ciciela, przypomina, �e tak skonstruowany by� system w�asno�ci feudalnej i �e podobnie rozumie w�asno�� doktryna socjalistyczna okresu przej�ciowego. Je�li doda� informacje o systemach afryka�skich i innych prawach pozaeuropejskich, w�wczas oka�e si�, �e wy��czno�� uprawnie� jest jednak stosunkowo rzadka 12 Ibidem, s. 199 - 200. 18 Ibidem, s. 204. " Ibidem, s. 227. 152 w dziejach prawa. W dodatku warto pami�ta�, �e uprawnieniom w�a�ciciela odpowiada� historycznie okre�lony obowi�zek ich respektowania obwarowany przez odpowiednie instytucje prawne. W tym sensie w�asno�� jest zawsze �kompleksem praw i obowi�zk�w". Najwa�niejsze jest jednak potraktowanie prawa w�asno�ci jako najszerszego zakresu stosunku do d�br materialnych � a wi�c je�li tak wolno rozumie� � ^najszerszy w danym systemie prawnym". W systemie rzymskim najszersze by�o nieograniczone prawo w�a�ciciela proprietatis, w innych systemach zakres uprawnie� mo�e by� znacznie mniej imponuj�cy. Re-latywizacja prawa w�asno�ci pozwala okre�li� jego podmioty nawet w warunkach znacznego skr�powania mo�liwych dzia�a� wobec ludzi i rzeczy. By� mo�e, nawet w warunkach ca�kowitego wyeliminowania nier�wno�ci mi�dzy maj�cym i nie maj�cym w�asno�ci dane] rzeczy. Brak szczeg�lnych uprawnie�, a wi�c generalne prawo wszystkich do wszystkiego, jest zarazem jedynym i najszerszym w danych warunkach stosunkiem podmiotu do d�br mog�cych go interesowa�. Z tak� sytuacj� mamy do czynienia np. w zbiorowym gospodarstwie �� kolonii hutterowc�w, prowadz�cych nowoczesn� gospodark� roln� w ca�kowicie kolektywny spos�b, zapewniaj�cych ka�demu przydzia� wszystkich potrzebnych mu do �ycia rzeczy ze wsp�lnego skarbu i spichlerza, redystrybuuj�cych po �mierci cz�owieka wszystkie jego rzeczy z wyj�tkiem paru drobiazg�w 15. Podobna konkluzja nie stanowi zarzutu wobec propozycji przedstawionej przez Stelmachowskiego. Trzeba tylko pami�ta� o niekonwencjonalnych skutkach rela- " Victor Peters, Ali Things Common: The Hutterian Way �1 Li/e, Minneapolis 1965. 153 tywizacji pewnych poj��, konsekwencjach pokazu, j�cych si� w przypadkach tak kra�cowych, �e ma}0 prawdopodobnych. Pe�na relatywizacja poj�cia w�as, no�ci pozwala na powiedzenie, �e w�asno�� wyst�puj� we wszystkich spo�ecze�stwach, a celem badawczy^ staje si� okre�lenie r�nic pomi�dzy poszczeg�lnymi for, mami w�asno�ci. Ale jest przecie� druga cz�� definicji, na kt�r� sk�ada si� wyliczenie posiadania, u�ytkowania i rozpo. rz�dzania rzecz�. Czy jej uwzgl�dnienie nie narusza wa�no�ci poprzednich uwag? Nie, je�li b�dziemy konsekwentnie trzyma� si� dyrektyw relatywizuj�cych Stelmachowskiego. Koniecznym warunkiem (dodajmy: i wystarczaj�cym) w�asno�ci jest najszersze posiadanie, u�ytkowanie i rozporz�dzanie dopuszczalne w danym systemie prawnym. Wiadomo, �e rozporz�dzanie mo�e by� mniej lub bardziej swobodne, podobnie stopnio-walny charakter mo�e mie� korzystanie. Mo�na by to rozszerzy� r�wnie� i na posiadanie, o ile b�dzie ono oznacza� jakie� czynno�ci (a �ci�lej: swobod� czynno�ci), np. u�ytkowanie rzeczy. W istocie nawet pozornie bierne �dzier�enie" fizyczne pewnej rzeczy przez osob� jest jej �u�ywaniem", aczkolwiek nie przynosz�cym korzy�ci. Przy podobnej interpretacji, tj. gdy triada uprawnie� w�a�ciciela rzymskiego zostanie uj�ta od strony ekonomicznej jako swoboda produkcji, konsumpcji i obrotu danym dobrem, w�wczas otrzymamy poprzez za�o�enie stopniowalno�ci wspomnianych swob�d mo�liwo�� ca�kowitej i konsekwentnej relatywiza-cji poj�cia w�asno�ci do poszczeg�lnych system�w prawnych. Inna rzecz, �e w tym momencie wykroczyli�my poza sformu�owanie autora, kt�ry, jak mo�na s�dzi�, nak�ada pewne minimalne warunki na zakres swob�d posiadania, korzystania i rozporz�dzania rzecze wystarczaj�ce i konieczne, aby mo�na by�o jeszcze m�- 154 wi� o �w�asno�ci", inaczej te� interpretuje poj�cie posiadania 16. �\V tej ostatniej sprawie jestem zdania, �e tzw. prawa L0 posiadania daj� si� zawsze sprowadzi� do prawa dzier�enia lub swobody u�ytkowania rzeczy, przy czym u�ytkowanie i � oczywi�cie � dzier�enie rzeczy nie s� to�same z czerpaniem korzy�ci z danej rzeczy oraz jej naturalnych lub wytworzonych ludzk� czy zwierz�c� prac� owoc�w. Poniewa� jednocze�nie w spo�ecze�stwie cz�sto kto inny ma tzw. prawny tytu� w�asno�ci, a kto inny przejmuje po�ytki i korzy�ci z rzeczy i obrotu t� rzecz�, istnieje potrzeba r�wnego co do mocy i r�wnoleg�ego do �w�asno�ci" terminu. W przeciwie�stwie do w�skiego i wzgl�dnie jednoznacznego poj�cia �detencji" � �posiadanie" jest na tyle wieloznaczne, �e mo�e by� u�yte do opisu faktycznych stosunk�w maj�tkowych mi�dzy lud�mi17. Przeciwie�stwem tak rozszerzonego poj�cia w�asno�ci denotuj�cego pe�ny zbi�r warto�ci kontinuum swobody uprawnie� do czynno�ci wobec danego przedmiotu b�dzie oczywi�cie poj�cie w�asno�ci odnosz�ce si� do wybranego podzbioru warto�ci, a wi�c przede wszystkim do warto�ci kra�cowych po stronie �swobody nieograniczonej". Tutaj znajduje si� romanistyczne rozumienie w�asno�ci stosowane zgodnie z indywidualistycznym duchem kultury rzymskiej czy p�niej � kapitalistycznej. W historii prawa europejskiego przeciwstawia si� je koncepcji �germa�skiej" zwi�zanej z odmienn� struktur� spo�eczn� opart� pocz�tkowo o wi�zy pokrewie�stwa, a nast�pnie o osobiste stosunki podleg�o�ci 16 Pot. Andrzej Stelmachowski, Istota i funkcje posiadania, Warszawa 1958. " Por. Jacek Kurczewski, Prawo prymitywne. Zjawiska i>rawne w spo�ecze�stwach przedpa�stwowych, Warszawa 1973, >'izdz. I. 155 I i nadrz�dno�ci, w kt�rych strony maj� jednocze�ni pewne uprawnienia i obowi�zki wzajemne. W tym dru-gim nurcie prawa europejskiego rozwijaj� si� instytu, cje nazywane �w�asno�ci� podzielon�" i �w�asno�ci� ograniczon�", a wi�c np. ca�kowicie niezbywaln�. Historycy prawa nie maj� obaw przed u�ywanie^ i w tym przypadku terminu �w�asno��" aczkolwiek ro-zumiej� go zapewne w znaczeniu rozszerzonym nie implikuj�cym np. mo�liwo�ci alienacji rzeczy inter vivos. Warto zauwa�y�, �e w podobnym kierunku zmierza rekonstrukcja koncepcji w�asno�ci w klasycznym prawie rzymskim dokonana przez Fritza Schulza, a zgodnie z kt�r� jest to �takie prawo na rzeczy zmys�owej, kt�re z zasady wyposa�a sprawuj�cego je w pe�n� w�adz� nad rzecz�, aczkolwiek w�adza ta mo�e podlega� r�nym ograniczeniom" 18. Zdaniem Schulza uto�samienie rzymskiej w�asno�ci z w�adz� nieograniczon� nad dan� rzecz� jest wymys�em postfeudalnych szk� prawa rzymskiego. Niezale�nie od argument�w natury historycznej funkcjonuj�ce w nauce prawa rozumienie w�asno�ci rzymskiej zak�ada jednak ow� �w�adz� najpe�niejsz�" nad rzecz�, co wyra�a si� z jednej strony w za�o�eniu elastyczno�ci prawa w�asno�ci (po zdj�ciu takich czy innych ogranicze� w�adza w�a�ciciela ma powraca� do swej najpe�niejszej formy), a z drugiej za� w wyliczeniu ius utendi, fruendi et abutendi jako domy�lnie pe�nego i wyczerpuj�cego katalogu czynno�ci i uprawnie� do ich wykonywania. Definicja taka nadaje si� r�wnie dobrze do bada� por�wnawczych nad r�nymi systemami prawnymi, jak poprzednio om�wiona definicja rozszerzaj�ca, a konsekwencj� jej stosowania b�dzie stwierdzenie braku w�asno�ci np. ziemi w niekt�rych spo�r�d por�wnywanych system�w. Ka�de badanie por�wnawcze zak�ada zarazem mo�li- *8 Fritz Schulz, Classical Roman Law, Oxford 1951, s 338. 156 vvo�� ustalenia pewnych podobie�stw i pewnych r�nic oini�dzy por�wnywanymi obiektami. Oczywi�cie, nie chodzi o podobie�stwa lub r�nice wypowiadane poprzez zdania definicyjne, ale o takie stwierdzenia, kt�rych prawdziwo�� lub fa�sz by�yby zale�ne od uznania okre�lonych zda� spostrze�eniowych. O ka�dym elemencie badanego zbioru powinno by� mo�liwe orzeczenie, czy posiada dan� cech� lub nie, albo w jakim stopniu j� posiada. Innymi s�owy, por�wnywalno�� element�w danego zbioru oznacza mo�liwo�� sprawdzania wybranych hipotez w odniesieniu do ka�dego z element�w. Zgodnie z tym por�wnywalno�� mo�na okre�li� nast�puj�co: dwa obiekty s� por�wnywalne ze wzgl�du na cech� C wtedy, gdy jest znana lub przy obecnym stanie wiedzy nie daje si� wykluczy� technika orzekania o ka�dym z obiekt�w, czy posiada cech� C lub w jakim stopniu j� posiada. Z kolei kryterium przydatno�ci poj�� dla cel�w badania por�wnawczego musi by� odniesione do zbioru element�w por�wnywanych. Ot� poj�cie C oznaczaj�ce dan� cech� jest przydatne dla por�wna� w tym zbiorze wtedy, gdy mo�e wyst�powa� w hipotezach sprawdzalnych (mo�e: falsyfiko-walnych) dla dowolnego elementu tego zbioru. Je�li pod �dowolne" podstawi� �niekt�re" w�wczas b�dzie mo�na m�wi� o cz�ciowej por�wnywalno�ci i cz�ciowej przydatno�ci por�wnawczej danego poj�cia. S� to oczywi�cie sformu�owania swobodne i o tyle banalne, �e procedura por�wnywania nie jest jak�� szczeg�ln� cech� tzw. bada� por�wnawczych w humanistyce i naukach spo�ecznych. Pod tym wzgl�dem o �adnym poj�ciu zaczerpni�tym z tej czy innej kultury etnicznej lub prawnej nie mo�na na podstawie jego kulturowego pochodzenia orzec z g�-ry, czy si� nadaje dla por�wnania dw�ch lub wi�kszej liczby odr�bnych kulturowo system�w etnicznych lub 157 prawnych. Z prawa Barotse mo�na wzi�� poj�cie a z prawa rzymskiego poj�cie proprietas, i z ich pomo, c� por�wnywa� obydwa systemy. Oka�e si� w�wczas �e w kr�lestwie Barotse nikt nie ma proprietas ziem; (przynajmniej w wyidealizowanej wersji tego poj�cia) podczas, gdy w pa�stwie rzymskim s� osoby b�d�ce mung'a okre�lonych dzia�ek ziemi � s� nimi nie tylk0 podmioty proprietas, ale r�wnie� uprawnieni do usus jructus, usus itd. Co innego oczywi�cie mo�liwo�� por�wnawczego zastosowania tych poj��, a co innego � po�ytek p�yn�cy z ich zastosowania. O tym, �e sprawy te mog� prowadzi� do szeregu nieporozumie� �wiadczy historia sporu nurtuj�cego w swoim czasie etnografi� prawa � sporu na temat j�zyka opisu system�w prawnych. W uproszczeniu stanowisko jednego z dw�ch g��wnych antagonist�w � Paula Bohannana (drugim by� Max Gluckman) sprowadza�o si� do twierdzenia, �e �aden z lokalnych j�zyk�w prawnych � rzymski, germa�ski czy barotse � nie nadaje si� do opisu innych j�zyk�w prawnych. Poznanie systemu miejscowych poj�� prawnych nie jest w pe�ni mo�liwe, poniewa� jako ogniwo po�rednicz�ce wyst�puje dzia�alno�� interpretacyjna prowadzona przez badacza obcego wobec przynajmniej jednej z por�wnywanych kultur. Istot� etnologii jest przyr�wnanie zbioru wyobra�e� miejscowych poznawanych zawsze w spos�b niepe�ny do zbioru idei sk�adaj�cych si� na macierzyst� kultur� badacza. Cz�ciow� odpowiedzi� ma by� budowa szczeg�lnego, ponadkulturowego j�zyka por�wna� (�a whole new independent language without national home"), kt�ry � jak przyznaje Bohannan � nigdy nie b�dzie ca�kowicie wolny od wtr�t�w tej czy innej kultury ze wzgl�du na sw�j antropo-genny charakter. Rozwi�zanie Bohannan widzi w stosowaniu procedur lingwistyki formalnej i wskazuje na 158 Fortran" (sic!) jako by� mo�e najlepszy meta-j�zyk "ntropologii kulturowej 19. Bohannan swoje pogl�dy ypowiada� r�wnie� w bardziej umiarkowanej wersji twierdz�c, �e europejskie poj�cia prawne wykorzystywane np. przez Gluckmana do opisu obcych system�w (widzieli�my, �e w przypadku praw do ziemi u Barotse wcale tak Gluckman nie post�pi� cho� zastanawia� si� najpierw nad proprietas, usus jructus, usus, saisine, be-neficjum itp.) s� tak silnie zwi�zane z tre�ci� europejskich system�w prawnych, i� nie nadaj� si� do opisu obcych system�w, a ewentualne dopasowanie ich znaczenia jest zb�dne skoro dysponuje si� poj�ciami miejscowymi. W 1966 roku na konferencji w Burg Wartenstein spotkali si� g��wni antagoni�ci i dzi�ki pomocy innych uczestnik�w doszli do uzgodnienia pogl�d�w. �aden z system�w lokalnych i zwi�zanych z nimi lokalnych sposob�w samoopisu nie mo�e by� z g�ry uznany za nadaj�cy si� do opisu innych system�w. S�ownik por�wnawczej teorii antropologicznej (czytaj, por�wnawczej teorii prawa) musi by� opracowany w oparciu o wykorzystanie ca�ego zasobu do�wiadcze� poszczeg�lnych kultur, w��czaj�c w to r�wnie� i takie �lokalne" do�wiadczenia jak teorie socjologiczne i etno-logiczne uprawiane wewn�trz kultury europejskiej. �Wszystkie poj�cia s� dozwolone", aby tylko okaza�y si� p�odne teoretycznie 20. Ta ostatnia cecha poj�� nie poddaje si� jednak nigdy wyra�nemu okre�leniu, cho�by ze wzgl�du na wieloznaczno�� s�owa �teoria" i wielo�� przyjmowanych 19 Paul Bohannan, Ethnography and Comparison in Lega� Anthropology, w: Laura Nader (ed.), Law in Culture and So-Cie1-V, Chicago 1969. 20 Laura Nader, Introduction, w: Law in Culture and So-cietV, op. cit. 159 w nauce model�w jej rozwoju. Pojedyncze poj�cie m0, �e oczywi�cie generowa� teori� tylko w sensie psychologicznym, jako bodziec do formu�owania hipotez. Wy-daje mi si� wi�c, �e najlepiej b�dzie przedstawi� pewieil schemat teorii, w kt�rym centraln� rol� b�dzie odgrywa� poj�cie w�asno�ci. Schemat ten nast�pnie mo�e by� wype�niany przez wskazanie na konkretne warunki i formy zachodzenia zale�no�ci empirycznych. Por�wnuj�c mi�dzy sob� r�ne systemy prawne spotykamy si� z szeregiem kategorii my�lenia, kt�rych cech� wsp�ln� jest wyra�enie zwi�zku mi�dzy czynnymi podmiotami i pewnym biernym przedmiotem. Jest to zbi�r kategorii na tyle og�lnych, �e pozwalaj�cych zar�wno na przeciwstawienie jednostki szerszemu og�owi cz�onk�w grupy, do kt�rej nale�y jak te� i na przeciwstawienie tego, co nale�y do wszystkich w grupie temu co jest nale�ne tylko jednostce. Przedmioty obj�te dzia�aniem tych kategorii my�lenia maj� pewien walor dodatni � pierwotny, niezale�ny od udzia�u w opisywanych relacjach, a wynikaj�cy np. z u�wiadomionych sobie potrzeb, i wt�rny, wynikaj�cy z tego, �e dany przedmiot zaj�� okre�lone miejsce w systemie �moje" � �twoje" � �nasze" � �cudze" itd., np. gdy co� staje si� dla nas cennym dobrem dlatego w�a�nie, �e uzyskali�my wobec niego swobod� dzia�ania. Leon Petra�ycki okre�la w�asno�� ze wzgl�du na funkcj� rozdzielcz�, jedn� z dw�ch podstawowych � obok organizacyjnej�funkcji spo�ecznych prawa. �Atrybu-tywnej naturze psychiki prawnej odpowiada funkcja przydzielania poszczeg�lnym jednostkom i grupom d�br spo�ecznych (to znaczy zale�nych od zachowania si� cz�onk�w spo�eczno�ci wzgl�dem siebie), w szczeg�lno�ci funkcja dystrybutywna, rozdzielcza w dziedzinie go�pc darstwa narodowego (i mi�dzynarodowego), funkcja rozdzielania urodzajnych grunt�w oraz innych �rodk�w1 160 i narz�dzi pracy i przedmiot�w spo�ycia, w og�le d�br gospodarczych � pomi�dzy jednostki i grupy. Zasadniczy tyP * g��wn� podstaw� �ycia gospodarczego i spo�ecznego w og�le stanowi zjawisko w�asno�ci [...]"21. Samo prawo w�asno�ci zostaje nast�pnie okre�lone za pomoc� dw�ch element�w � uprawnienia w�a�ciciela do wszelkich oddzia�ywa� na przedmiot, jakie tylko b�dzie uwa�a� za stosowne, i do wolno�ci od wszelkich zamach�w na ten przedmiot ze strony os�b nie b�d�cych w�a�cicielami. Uprawnieniom tym odpowiadaj� spoczywaj�ce na otoczeniu obowi�zki znoszenia w spokoju wszystkich czynno�ci w�a�ciciela wobec przedmiotu i powstrzymania si� od zamach�w na nale��cy do� przedmiot. W okre�leniu tym wyra�aj�cym idea� pro-prietas, rzymskiej czy romanistycznej koncepcji w�asno�ci absolutnej � dok�adnie zostaje ukazany spo�eczny charakter instytucji stanowi�cej system relacji mi�dzy w�a�cicielem, innymi cz�onkami grupy, do kt�rej nale�y, i danym dobrem. Wiemy jednak, �e realizacja funkcji rozdzielczej w odniesieniu do r�nego typu d�br przybiera odmienne formy w r�nych spo�ecze�stwach i sk�adowych gru- 21 Leon Petra�ycki, Teoria prawa i pa�stwa w zwi�zku z teori� moralno�ci, w opracowaniu J. Landego, tom I, Warszawa 1959, s. 260. Por. wykorzystanie tej koncepcji w pracy Petra-�yckiego, Zagadnienia prawa zwyczajowego, prze�. J. Sunder-land, Warszawa 1938, nak�adem To w. im. L. Petra�yckiego. O samej funkcji rozdzielczej por.: �Co si� za� tyczy sprawiedliwo�ci w znaczeniu cia�niejszym i odpowiadaj�cego jej znaczenia wyrazu �sprawiedliwy�, to jeden jej rodzaj odnosi si� do rozdzielania zaszczyt�w lub pieni�dzy, lub innych rzeczy, kt�re mog� by� przedmiotem rozdzia�u pomi�dzy uczestnik�w wsp�lnoty pa�stwowej (w tych bowiem sprawach udzia� obywatela mo�e by� r�ny od udzia�u lub r�wny udzia�owi in-nego obywatela)" Arystoteles, Etyka nikomachejska, prze�. D- Gromska, Warszawa 1956, V, 2, s. 168. 161 11 pach spo�ecznych. System prawny wyodr�bnia ze zbiory fizycznie mo�liwych czynno�ci wobec przedmiotu tak} ich podzbi�r, �e wykonywanie nale��cych do� czyn. no�ci j est wy��czone z zakresu prawa w�asno�ci w og�le (w�wczas mo�na m�wi� o w�asno�ci ograniczonej) b�d� przydzielone innym podmiotem (przypadek w�asno�ci podzielonej). W obydwu przypadkach pierwotny pe�ny w�a�ciciel staje si� podmiotem zar�wno uprawnie�, jak i obowi�zk�w wobec innych os�b fizycznych i prawnych ze wzgl�du na dan� rzecz. W rezultacie dalszych komplikacji w sieci wzajemnych uprawnie� i obowi�zk�w mi�dzy lud�mi na tle swobody wykonywania r�nych czynno�ci wobec d�br dochodzi w ka�dym spo�ecze�stwie do wytworzenia si� z�o�onego uk�adu stosunk�w w�asno�ciowych. W kra�cowym przypadku mo�e by� tak, �e nikt nie jest w�a�cicielem w pe�nym sensie tego s�owa, aczkolwiek ludzie r�ni� si� si�� uprawnie� zwi�zanych z danym dobrem. S�dz�, �e w tych warunkach wygodniejsze jest uog�lnione poj�cie w�a�ciciela. Trzeba przy tym pami�ta�, �e w przyj�tej koncepcji �prawa" jako systemu stosunk�w imperatywno-atrybutywnych przedmiotem uprawnie� nie jest rzecz, ale � �ci�le bior�c � pewien typ czynno�ci wobec przedmiotu. Z dw�ch ludzi ten jest w�a�cicielem dobra w zakresie czynno�ci typu C, kto ma swobod� wykonywania tych czynno�ci, kt�r� to swobod� drugi musi respektowa�. Je�li dw�ch ludzi ma swobod� wykonywania czynno�ci tego samego typu wobec danego dobra, w�wczas s� oni wsp�w�a�cicielami dobra w zakresie typu czynno�ci C. Monistycz-na koncepcja proprietas jest tylko szczeg�lnym przypadkiem tak rozumianej w�asno�ci i rozci�ga si� na wszystkie mo�liwe elementy uniwersum czynno�ci. Przy jej obowi�zywaniu czynno�ci zostaj� rozdzielone 162 w spos�b zupe�ny, wyczerpuj�cy i roz��czny mi�dzy w}a�cicieli, kt�rymi mog� by� jednostki albo tzw. osoby prawne. W systemie w�asno�ciowym uznawanym w spo�ecze�-gtwie mo�emy wyr�ni� jakby dwa poziomy. Poziom pierwszy to uprawnienia do czynno�ci wobec r�nych d�br, poziom drugi to uprawnienia do czynno�ci symbolicznych polegaj�cych na przekazywaniu uprawnie� z poziomu pierwszego. Tutaj w�a�nie wida� r�nic� pomi�dzy poszczeg�lnymi uprawnieniami do u�ytkowania i korzystania z dobra, a uprawnieniami do przekazywania tych pierwszych innym osobom. Poniewa� uprawnienia pierwszego typu maj� zasadnicze znaczenie dla prze�ycia jednostek, mo�liwe jest wykszta�cenie si� hierarchii w�asno�ciowej � uprawnienia pierwszego typu mog� by� przekazane innym osobom w zamian za okre�lone po�ytki w naturze, pieni�dzu lub w us�ugach. Hierarchia w�asno�ciowa mo�e by� bardzo rozcz�onkowana tak, jak to mia�o miejsce np. w europejskich systemach feudalnych. Typ d�br podatnych na podobn� paso�ytnicz� rozbudow� hierarchii w�asno�ciowej staje si� osi� krystalizacyjn� r�wnie� dla mi�dzyludzkich zale�no�ci asymetrycznych innego typu, jak np. w�adza. Funkcja rozdzielcza mo�e oczywi�cie prowadzi� do r�nych konsekwencji spo�ecznych. Mo�na tak rozdzieli� dobra, �e wprowadzony zostanie pewien system wyzysku, mo�na tak dzieli�, �e ten w�a�nie wyzysk zostanie zlikwidowany. Te same rozwi�zania prawne mog� mie� r�ne konsekwencje zale�nie od konfiguracji innych zjawisk spo�ecznych i z kolei r�ne rozwi�za-n*a prawne mog� mie� identyczne konsekwencje zale�ne od konfiguracji pozosta�ych czynnik�w. To chyba sPrawia, �e autor klasycznej teorii wyzysku w Kapitale tak niewiele uwagi po�wi�ca zagadnieniu praw- 163 nych form w�asno�ci. Monistyczna w�asno�� swojej si�y roboczej prowadzi do istnienia klasy robotnik�w najemnych tylko przy spe�nieniu innych warunk�w spo-�ecznych, jak np. istnienie nadwy�ki si�y roboczej i wolnego kapita�u. Monistyczna w�asno�� swojej si�y robo* czej w spo�ecze�stwie opartym o przyswajanie natury i gospodark� bezpieni�n� nie ma tych konsekwencji. Pewna klasa spo�eczna utrzymuje si� z pracy ch�opskiej zar�wno w warunkach pa�stwowej w�asno�ci ziemi (Chiny) jak i stanowo ograniczonej w�asno�ci prywatnej (Rzeczpospolita). Pod tym wzgl�dem poj�cie podzia�u jest neutralne, cho� w praktyce pewne rozwi�zania prawne bardziej sprzyjaj� okre�lonym konsekwencjom spo�ecznym przez to, �e mniejsza liczba dodatkowych warunk�w musi by� spe�niona dla realizacji takiego a nie innego stanu rzeczy przy za�o�eniu dzia�ania regulacji prawnej. Przy pewnych warunkach dodatkowych� jak np. rozwini�ty system pokrewie�stwa ��cz�cy wszystkich uczestnik�w systemu, obowi�zek wspomagania wszystkich krewnych, obowi�zek wzajemno�ci itd. � nawet bardzo indywidualistyczny i mo-nistyczny system prawny mo�e wsp�istnie� z faktyczn� r�wno�ci� maj�tkow�. Socjologiczna teoria w�asno�ci (lub: rozdzielczej funkcji prawa) polega zatem na formu�owaniu twierdze� o wieloelementowych relacjach mi�dzy zjawiskami spo�ecznymi. W twierdzeniach tych prawna forma rozdzia�u d�br jest tylko jednym ze sk�adnik�w. Szczeg�lnym zagadnieniem teorii w�asno�ci jest relacja mi�dzy stanem normatywnym podzia�u maj�tkowego a stanem rzeczywistym. Tradycyjna kategoria posiadania wydaje si� odpowiada� drugiemu z wymienionych typ�w zjawisk. Opisuj�c stan posiadania, okre�la�oby si�, kto rzeczywi�cie w danym momencie wy konuje dan� czynno�� b�d� czerpie korzy�ci z tej czyn' 164 no�ci. Zamiast ostrego podzia�u na prawn� i ekonomiczn� koncepcj� w�asno�ci socjolog ma przed sob� problem relacji mi�dzy uznawanymi uprawnieniami do korzystania z okre�lonych rzeczy pod okre�lonym warunkiem a faktycznym pobieraniem korzy�ci z rzeczy. Jest to pewien przypadek zjawiska dewiacji rozumianej jako rozbie�no�� mi�dzy wzorcem normatywnym a spe�nieniem tego wzorca w rzeczywisto�ci. Ustalenie stopnia i przyczyn rozbie�no�ci, dewiacji w sferze maj�tkowej jest zarazem badaniem nad dzia�aniem prawa w sensie faktycznego stosowania prawa w �yciu. W jakich warunkach spo�ecznych mo�e doj�� do dewiacji w stosunkach maj�tkowych, do rozbie�no�ci mi�dzy prawnym podzia�em maj�tku a podzia�em faktycznym? Pierwszy warunek to spo�eczne zr�nicowanie systemu prawnego. Je�eli grupa spo�eczna maj�ca w�adz� lub panuj�ca politycznie w danym spo�ecze�stwie lansuje poprzez prawo zasady podzia�u odmienne ni� te, kt�re s� uznawane przez grupy spo�eczne maj�ce kontakt i zainteresowane maj�tkiem, kt�rego dotyczy podzia�, w�wczas ro�nie prawdopodobie�stwo dewiacji. Europejskie systemy kolonialne usilnie zajmowa�y si� narzuceniem Afryka�czykom systemu indywidualnej i nieograniczonej w�asno�ci ziemi, co z kolei by�o sprzeczne z prawem miejscowym. Afryka�czycy, o ile nie d��yli do zerwania ze swoim �rodowiskiem (a mo�liwo�ci takiego wyobcowania nie by�y cz�ste), nie mogli sobie pozwoli� na luksus swobodnego przekazywania posiadanej ziemi obcym, wy��czenia bli�szych lub dalszych krewnych od wsp�udzia�u w korzy�ciach z u�ytkowania ziemi, pozostawienia ziemi na d�u�szy okres czasu od�ogiem. Dewiacja mo�e by� wyeliminowana albo przez przystosowanie narzuconych norm do rzeczywisto�ci, albo przez modyfikacj� sposobu post�po- 165 wania. To ostatnie jest u�atwione, gdy modyfikacji ulega najpierw uznawany przez dan� grup� a konkurencyjny wobec narzucanego systemu uprawnie� i obowi�zk�w. Tak te� i w koloniach afryka�skich z jednej strony pojawia�y si� wzmacniane przez dop�yw wiedzy etnograficznej d��enia administracji do uznawania �miejscowych zwyczaj�w", z drugiej strony, same �zwyczaje", czyli zar�wno prawo miejscowe jak i praktyka spo�eczna, ulega�y zmianie tam, gdzie spo�eczno�� zosta�a wci�gni�ta w szerszy system gospodarczy oparty o zasady indywidualistyczne np. przy wprowadzeniu uprawy kakao przeznaczonego na rynki mi�dzynarodowe. Drugi warunek to wzgl�dna s�abo�� motyw�w kon-formistycznych w por�wnaniu z motywami sk�aniaj�cymi jednostki i grupy spo�eczne do naruszania prawa. Z�odziej rzadko jest przeciwnikiem systemu w�asno�ci prywatnej lub spo�ecznej dominuj�cej w danym spo�ecze�stwie. Ch�� prze�ycia albo ch�� wzbogacenia si� popychaj� go w kierunku naruszenia cudzych uprawnie�, kt�re zreszt� abstrakcyjnie uznaje a siebie samego usprawiedliwia przez powo�anie si� na inne czynniki takie, jak �agodz�ce okoliczno�ci, wy�sza konieczno��, przypadek albo niesprecyzowana zasada sprawiedliwo�ci moralnej. Jest jednak interesuj�ce, �e kiedy bezprawne posiadanie jest wykonywane przez wi�ksz� i skonsolidowan� grup� spo�eczn�, jak np. w przypadku bunt�w ch�opskich, w�wczas cz�sto dochodzi do skrystalizowania si� nowej �wiadomo�ci prawnej. Radykalne ruchy spo�eczne zazwyczaj prezentowa�y nowy program prawny w sferze maj�tkowej � zniesienie w�asno�ci w og�le, przydzielenie w�asno�ci tym i tylko tym, kt�rzy bezpo�rednio pracuj� w tworzywie lub z pomoc� narz�dzi b�d�cych przedmiotem w�asno�ci, likwidacja okre�lonego typu stosunk�w prawnych, jak 166 np. dzier�awy lub zmiana warunk�w umowy dzier�awnej. Wreszcie trzeci pow�d rozbie�no�ci mi�dzy stanem prawnym a stanem faktycznym rozdzia�u maj�tku spo-jecznego ma charakter ideologiczny. Poprzednio om�wiona sytuacja ma bowiem swoj� paralel� w podtrzymywaniu niezgodnego z faktami wzorca normatywnego, co pozwala zamaskowa� rzeczywiste d��enia i zainteresowania jednostek. Z podobnym zjawiskiem spotykamy si� zw�aszcza przy okazji tzw. pustych tytu��w w�asno�ci, kt�rych uznawanie przez ca�e �rodowisko spo�eczne nie daje si� wyt�umaczy� ewentualnymi korzy�ciami p�yn�cymi z u�ytkowania danego dobra � przedmiotu w�asno�ci. Malinowski w swoich badaniach nad u�ytkowaniem ziemi na Wyspach Trobriandzkich zauwa�y� rozbie�no�� mi�dzy prawn� wa�no�ci� poszczeg�lnych z serii tytu��w do w�adania danym dzia�em ziemi a ekonomiczn� wa�no�ci� wykonywania zwi�zanych z tytu�ami uprawnie�. Okazuje si� wi�c np., �e o ile w�asno�� ziemi jest pod wzgl�dem prawnym zwi�zana z podklanami, o tyle w swym �aspekcie produkcyjnym" nale�y do m�czyzn ze spo�eczno�ci lokalnej, ich �on i dzieci. �Co wi�cej, nawet wewn�trz pod-klanu istniej� indywidualne tytu�y do w�asno�ci (land tenure), a ziemia jest podzielona, jak gdyby z szacunku dla d��enia jednostek do wyr�nienia si�. Cho� osobista w�asno�� dzia�ek najbardziej zbli�a si� do naszej koncepcji fakt�w ostatecznych w dziedzinie praw do ziemi (land tenure), na Wyspach Trobriandzkich ma tylko skromne znaczenie gospodarcze" 22. Ma jednocze�nie wielkie znaczenie spo�eczne, gdy� uznanie indywidualizmu w dziedzinie w�asno�ciowej stanowi nies�y- 22 Bronis�aw Malinowski, Coral Gardens and Their Magie, London 1935, t. I, s. 379 - 380. 167 r t�w teorii nale�y zaliczy� twierdzenie lub za�o�enie podstawie kt�rego takie czy inne uk�ady zjawisk trak tuje si� jako uk�ady tego samego rodzaju, ,,por�wnv, walne" w sensie �posiadaj�ce tak� cech� lub takie cechy wsp�lne, �e jest istotne dokonywanie por�wna� mi�dzy innymi cechami tych uk�ad�w". Decyzja o �p0, r�wnywalno�ci" zjawisk danego typu jest decyzia wst�pn� � opart� o intuicj� lub bardziej racjonalne przes�anki � poprzedzaj�c� badania por�wnawcze. Tak wi�c najpierw wyznaczamy jako jednostki por�wnywalne � systemy spo�eczne i prowadzimy por�wnanie r�nych ich cech dodatkowych, mi�dzy innymi � cech systemu prawnego. Traktuj�c systemy prawne jako jednostki por�wnywalne interesujemy si� nast�pnie podobie�stwami i r�nicami np. uprawnie� i obowi�zk�w mi�dzyludzkich dotycz�cych swobody czynno�ci wobec r�nych d�br. Bior�c tak czy inaczej okre�lone systemy w�asno�ciowe jako punkt wyj�cia, por�wnujemy dalsze ich cechy jak wyst�powanie �w�asno�ci podzielonej", �ochrony posiadania" itp. Zar�wno wyb�r jednostek por�wnywanych jak i cech por�wnywanych jest wyznaczony przez nasze przekonanie o ich istotno�ci (praktycznej, spo�ecznej, psychicznej itp.). O ile opis zjawisk zachodz�cych wewn�trz wyr�nionego w danej �teorii" uk�adu mo�e by� dokonany za pomoc� dowolnych poj�� spe�niaj�cych domy�lne kryteria istotno�ci, o tyle k�opot zaczyna si� przy por�wnywaniu rezultat�w tego post�powania w dw�ch lub wi�kszej ilo�ci uk�ad�w tego samego typu. Ca�kowicie dozwolona operacja zastosowania poj�� przydatnych w opisie uk�adu A (np. mung'a przy Barotse) do opisu uk�adu B (np. wyst�powanie proprietas w Rzymie) nie zadowala nas wtedy, gdy uwa�amy, �e pewne istotne, (a rzadko potrafi si� powiedzie� o jakie kryteria istot" no�ci chodzi) zjawiska, cechy zostan� w ten spos�b p�" 170 �ni�te. W interesuj�cym nas przypadku wydaje si�, 111 "est istotne zr�nicowanie sytuacji rzymskiego w�a�- 26 � la in titulo pleno od innych podmiot�w uprawnio- � h do r�nego typu czynno�ci. Jest to szczeg�lny typ nq'a m�wi�c j�zykiem barotse. Niejasno�� naszej in- icii mo�na wszak�e zast�pi� wyra�nym sformu�owa- . kryteri�w. Kategoryzacja zjawisk i odpowiednio , tego poj�� mo�e by� przeprowadzana w ramach eXplicite sformu�owanej teorii powiadaj�cej np. �e przydzieleniem pe�ni uprawnie� jednemu podmiotowi wi��e si� szereg szczeg�lnych konsekwencji, �e istniej� jakie� szczeg�lne hipotezy na ten temat. Innymi s�owy, warto wprowadzi� dystynkcje poj�ciowe wtedy, gdy ��cz� si� one z odpowiednimi twierdzeniami np., �e �w�asno�� monistyczna" sprzyja obrotowi d�br, co z kolei ma inne konsekwencje przewidziane w teorii, kt�r� dysponujemy lub kt�r� zamierzamy budowa�. To zbli�a nas do Petra�yckiego koncepcji teorii adekwatnych, przy kt�rej sp�r o poj�cia (ale nie: terminy) teorii staje si� sporem empirycznym. Andrzej Mo�ciskier PODEJ�CIE TEORETYCZNE I PODEJ�CIE MODELOWE W KRYMINOLOGII W niniejszym opracowaniu zajmiemy si� rozr�nieniem mi�dzy �teori�" a �modelem matematycznym" w praktycznym aspekcie wyja�niania i predykcji przest�pczo�ci. Ju� we wst�pie trzeba wyra�nie powiedzie�, �e z metodologicznego punktu widzenia nie ma w�a�ciwie podstaw do przeciwstawiania sobie �podej�cia teoretycznego" i �podej�cia modelowego". Rozpatrzmy dla przyk�adu schemat procesu budowania modelu matematycznego. Punktem wyj�cia w naukach empirycznych jest zawsze okre�lona rzeczywisto��. Poprzez abstrakcj� istotne jej elementy wyrazi� mo�na w postaci systemu symbolicznego (matematycznego), z kt�rego z kole: � stosuj�c argumentacj� matematyczn� � dochodzi si� do konkluzji dedukcyjnych, a w wyniku ich interpretacji do konkluzji na temat rzeczywisto�ci. Na drodze eksperymentu konkluzje te weryfikuje si� poprzez odniesienie ich do rzeczywisto�ci, i t� sam� drog� dochodzi do modyfikacji samego modelu 1. 1 Por. C. H. Coombs, H. Raiffa, R. M. Thrall, Some Views �n Mathematical Models and Maeasurement Theory, w: R- M. Thrall, C. H. Coombs, R. L. Davis (eds.), Decision Pro- 173 Nietrudno jest zauwa�y�, �e przedstawiony schemat mo�e r�wnie� dotyczy� budowy teorii. Je�eli bowiem �system symboliczny" b�dzie formalizacj� teorii, w�wczas schemat mo�e by� w stosunku do niej post�powaniem weryfikacyjnym. Uznane �teorie" przest�pczo�ci stanowi� jednak tylk0 usystematyzowane w pewien spos�b zespo�y twierdze�, kt�rych formalizacja matematyczna jest albo niemo�liwa ze wzgl�du na stosowan� w nich aparatur� poj�ciow�, albo czyni si� dopiero sporadyczne, nieefektywne, jak dot�d, pr�by takiej formalizacji. Z kolei znane w kryminologii �modele" rzadko s� czym� wi�cej, ni� matematyczn� formalizacj� relacji mi�dzy zmiennymi z bada� empirycznych, spe�niaj�cych warunki dla statystycznej charakterystyki szerszych zbiorowo�ci, przy czym nie podejmuje si� na og� w oparciu o nie pr�b zaawansowanych wnioskowa� dedukcyjnych. Mimo tak ograniczonego charakteru �teorii" i �modeli", przypisuje si� im funkcje wyja�niania lub pre-dykcji przest�pczo�ci. Celem dalszych naszych rozwa�a� b�dzie prze�ledzenie, na ile funkcje te s� spe�nione. Rozpoczniemy od om�wienia najbardziej znanych typ�w socjologicznych teorii przest�pczo�ci2, w dalszej cesses, New York 1954, zob. r�wnie� K. Szaniawski, Modele matematyczne a rzeczywisto�� spo�eczna, w: S. Nowak (red.) Metodologiczne problemy teorii socjologicznych, Warszawa 1971. 2 W ramach kryminologii pracuj� specjali�ci o r�nych profilach wykszta�cenia, przede wszystkim socjologowie, psychologowie, psychiatrzy i prawnicy, jednak teorie przest�pczo�ci nie maj� charakteru interdyscyplinarnego, zachowuj� wyra�ne cechy poszczeg�lnych specjalno�ci. Ze wzgl�du na skromne rozmiary niniejszego opracowania ograniczymy si� do om�wienia teorii przest�pczo�ci opracowanych przez przedstawicieli kierunku socjologicznego, kt�re s� � naszym zdaniem � ca�kowicie reprezentacyjne dla obrazu zalet i wad podej�cia teoretycznego w kryminologii. 174 kolejno�ci scharakteryzujemy dominuj�ce cechy podejd� modelowego w odniesieniu do przest�pczo�ci, a nast�pnie rozpatrzymy perspektywy obu podej��: teoretycznego i modelowego. W�r�d socjologicznych teorii przest�pczo�ci wyodr�bni� mo�na trzy zasadnicze typy, i chocia� wi�kszo�� wSp�czesnych teorii obejmuje pewne elementy dw�ch, a czasem nawet trzech typ�w r�wnocze�nie, dominacja jednego jest w ka�dym wypadku dostrzegalna. (1) Na pierwszy typ sk�adaj� si� teorie �frustracji" lub napi�cia motywacyjnego. W ich uj�ciu zachowanie przest�pcze jest wynikiem takiej sytuacji, w kt�rej jednostka nie mo�e zrealizowa� spo�ecznie akceptowanych warto�ci na drodze spo�ecznie akceptowanej dzia�alno�ci, wskutek czego pojawia si� motywacja do pope�nienia przest�pstwa jako sposobu osi�gni�cia celu 3. Nietrudno jest doszuka� si� genezy podstawowego za�o�enia tego typu teorii w og�lnej orientacji jednego z kierunk�w socjologicznych, wed�ug kt�rej cz�owieka cechuje postawa respektowania norm i warto�ci. Wskutek internalizacji norm i warto�ci jednostka czuje si� moralnie obligowana do ich przestrzegania bez wzgl�du na korzy�ci lub szkody, jakich wskutek tego doznaje 4. Poniewa� przedstawiciele omawianego kierunku teoretycznego w kryminologii wywodz� przest�pstwo z tendencji jednostki do konformizmu spo�ecznego, podstawowym problemem, jaki musz� rozwi�za�, jest wyja�nienie mechanizmu powstawania dostatecznie silnej motywacji do pope�nienia przest�pstwa, kt�ra by zne- I 8 Autorem klasycznej tego typu teorii jest Robert K. Mer-'on, Social Structure and Anomie, w: Social Theory and So-Ql,przestrzegania prawa", o tyle socjolog lub psycholog b�dzie zmierza� do wyja�nienia, zaobserwowanej zgodno�ci lub niezgodno�ci, a w swoim wyja�nieniu nierzadko b�dzie si� odwo�ywa� do zwi�zk�w o zak�ada- 225 nym charakterze przyczynowym. Takie zale�no�ci b�d� r�wnie� interesowa� przedstawiciela nauk praktycznych� polityka prawa � skoro jego zadaniem ma by� przewidzenie konsekwencji wprowadzenia zmian do prawa obowi�zuj�cego lub utrzymania jego status quo. Warto jednak przypomnie�, jak ostro�nie i niech�tnie nauka dzisiejsza operuje poj�ciem przyczyny. Wydaj< si� wi�c, �e niezale�nie od k�opot�w metodologicznych, nie zwalniaj�cych od mo�liwo�ci wyboru takiego czy innego sposobu rozumienia i kontrolowania zale�no�ci przyczynowych, badanie naukowe mo�e interesowa� si� wszelkimi rodzajami zwi�zk�w mi�dzy �prawem" a innymi zjawiskami spo�ecznymi i psychicznymi. Zgodnie z tym najszersze rozumienie �dzia�ania prawa" b�dzie wi�za�o si� z (e) obowi�zywaniem prawa jako jednym z element�w zbioru zjawisk, mi�dzy kt�rymi zachodz� r�ne relacje w rzeczywisto�ci. Dla wykazania spo�ecznego dzia�ania prawa w tym najszerszym sensie wystarczy zreszt�, je�li samo �prawo" zosta�o tak zdefiniowane, �e jego desygnaty s� zjawiskami spo�ecznymi. Nie daj�ca si� obj�� umys�owo sie� wszelkich mo�liwych relacji mi�dzy zjawiskami zostaje zredukowana za pomoc� teorii naukowych do znacznie mniejszej ilo�ci istotnych element�w i istotnych relacji mi�dzy nimi. Je�li o tym pami�ta�, w�wczas badanie nad dzia- ' laniem prawa nabiera bardziej okre�lonego sensu jako ustalenie, w jakich istotnych z punktu widzenia danej teorii (lub z praktycznego punktu widzenia) zwi�zkach z innymi zjawiskami pozostaje dany przepis prawny lub inne zjawisko prawne. Pozornie tak oczywiste badanie przestrzegania prawa nasuwa jednak szereg komplikacji teoretycznych, na kt�re zazwyczaj nie zwraca si� uwagi. Zastan�wmy si� nad dzia�aniami koniecznymi dla ustalenia, czy dany przepis jest przestrzegany w praktyce, a wi�c czy 226 mamy do czynienia ze zbie�no�ci� czy te� z dewiacj� mi�dzy przepisem prawa a zachowaniami i og�lniej stanem jednostek i stosunk�w spo�ecznych? Sam przepis mo�e mie� r�n� form� gramatyczn� i w dodatku nie jest traktowany jako zdanie w sensie logicznym. Nie jest wi�c hipotez� sprawdzan� w toku dalszych bada� naukowych. Sprawdzeniu mo�e podlega� dopiero zdanie utworzone w oparciu o znajomo�� przepisu. Wiadomo, �e teoretycy prawa odr�niaj� �norm� prawn�" jako pewn� wypowied� powinno�ciow� rekonstruowan� w oparciu o pewne za�o�enia na podstawie jednego lub wi�kszej ilo�ci przepis�w prawa. Rekonstrukcja ta zak�ada model normy sk�adaj�cy si� np. z hipotezy, dyspozycji i sankcji, kt�r� w niekt�rych dzia�ach prawa, jak np. w prawie cywilnym, ustala si�, cho�by w przepisach prawnych nic si� o niej wprost nie wypowiada�o. W empirycznych badaniach nad dzia�aniem � i w�ziej � nad przestrzeganiem prawa � dokonuje si� r�wnie� rekonstrukcji z przepis�w tak, aby uzyska� zdanie mog�ce podlega� sprawdzeniu w oparciu o dane do�wiadczalne. W najprostszej wersji zdanie to dotyczy modelu z�o�onego z wskazania pewnego przedmiotu i jego cech, np. ��aden cz�owiek nie pozbawia rozmy�lnie �ycia drugiego cz�owieka", co stanowi rekonstrukcj� odpowiednich przepis�w prawa karnego. Wypowiedzi takie s� zwykle poprzedzone zwrotem: �jest norm�, �e..." i st�d mo�emy je traktowa� jako opisowe rekonstrukcje normy w przeciwie�stwie do rekonstrukcji powinno�ciowych (np. �nikt nie powinien pozbawia� �ycia drugiego cz�owieka"). Rekonstrukcja � tak powinno�ciow� jak i opisowa � mo�e opiera� si� nie tylko na pisanych tekstach maj�cych ustalone w danej kulturze j�zykowej etnicznej czy profesjonalnej znaczenie. Normy mog� by� rekonstruowane na podstawie innych wypowiedzi ludzkich, a nawet na 227 podstawie informacji po�rednich, takich jak odpowiednio interpretowane dzia�ania ludzkie. Zdanie b�d�ce opisow� rekonstrukcj� normy musi by� zdaniem w pewien spos�b sprawdzalnym empirycznie, skoro albo ono, albo jego zaprzeczenie zostanie w wyniku bada� uznane jako zdanie prawdziwe (niepusto spe�nione) w danym fragmencie rzeczywisto�ci. Opisowa rekonstrukcja norm podlega wi�c tym samym restrykcjom, kt�rym poddaje si� wszelkie inne hipotezy naukowe. Trzeba w tym momencie przypomnie�, �e zar�wno w wypowiedziach traktowanych jako intersubiektyw-nie dost�pna tre�� przepis�w prawa, jak i w poszczeg�lnych prze�yciach prawnych wyst�puje szereg poj��, dla kt�rych nie potrafimy znale�� desygnat�w w �wiecie zjawisk dost�pnych badaniom naukowym. Kiedy kto� uwa�a, �e �w�asno�� ziemi, na kt�rej pracuj�, nale�y do duch�w moich zmar�ych przodk�w", w�wczas zar�wno podmiot jak i przedmiot stosunku prawnego maj� charakter fikcyjny. Jest to oczywi�cie mo�liwe do stwierdzenia w j�zyku okre�lonej teorii naukowej, kt�ra zak�ada okre�lon� ontologi� i w zwi�zku z tym traktuje zar�wno �w�asno��" jak i �duchy zmar�ych przodk�w" jako poj�cia puste. Z punktu widzenia tej teorii cz�owiek wyobra�a sobie pewne swoje obowi�zki jako nale�ne pewnemu wyobra�onemu pod- : miotowi. Je�li np. jest jedynym dziedzicem, to w�wczas da si� zaobserwowa� fakt, �e jednocze�nie z uznawa-^ niem okre�lonej normy prawnej cz�owiek �w gospoda-j? ruje na ziemi, chroni j� i owoce swoje pracy przed; cudzymi zakusami i przeznacza p�ody ziemi na swoje.1 potrzeby. Kto inny jest wi�c podmiotem stosunkowi; spo�ecznych odbywaj�cych si� w rzeczywisto�ci, a kto| inny jest podmiotem wyobra�onych stosunk�w praw-1 nych. Ziemie �wi�tynne w krajach antycznego Wschodu 228 zajmowa�y wielki odsetek powierzchni kraju i wedle miejscowej teorii � czy lepiej�ideologii prawnej by�y w�asno�ci� bog�w. Fakt takich a nie innych wyobra�e� prawnych jest niezwykle donios�y dla zrozumienia dzia�a� ludzkich np. poszanowania, jakim w spokojnych okresach �ycia spo�ecznego cieszy�a si� w�asno�� �wi�tynna. Z drugiej strony, analiza naukowa kt�ra na mocy uznawanych przes�anek ontologicznych sprowadza w�asno�� bog�w do tre�ci ludzkich stan�w psychicznych pozwala na jednoczesne ustalenie, �e z tej w�asno�ci utrzymywali si� liczni ludzie pe�ni�cy funkcje kap�a�skie czy s�u�ebne w stosunku do stanu kap�a�skiego. Gdy we wsp�czesnym nam potocznym prze�yciu prawnym napotykamy wyobra�enie �pa�stwa" jako specjalnego bytu, kt�remu przys�uguje atrybut wolnej woli, posiadanie uprawnie� i obowi�zk�w itd. spotykamy si� zn�w z rozbie�no�ci�, dewiacj� o charakterze �ontologicznym". Istnienie podobnych fantazmat�w w wyobra�eniach ludzkich, w przepisach prawnych czy w prze�yciach prawnych musi by� uwzgl�dnione i wyja�nione przez naukow� teori� prawa. Czym innym jest jednak opisowa rekonstrukcja uznawanej przez kogo� normy a czym innym � opis uznawania przez kogo� jakiej� normy powinno�ciowej (np. �e ludzie, s�dziowie lub prawodawcy uwa�aj�, �e nikt nie powinien pozbawia� �ycia innego cz�owieka lub �e ziemia �wi�tynna nale�y do Izydy) i wyja�nienie tego faktu. Opis taki jest jednak niczym innym jak tylko stwierdzeniem faktu wyj�ciowego, a mianowicie uznawania (lub uznawania za obowi�zuj�cy) pewnego przepisu (w przypadku prawa pisanego) i stanowi punkt wyj�cia dla opisowej rekonstrukcji tre�ci nor-my, bez kt�rej nie mo�na sensownie pyta� o przestrzeganie lub nieprzestrzeganie prawa. Nasuwa si� oczywi�cie pytanie, czy nie wystarczy bada�, na ile ludzie 229 po nil op wi on uz w sti kt w ni w K ci w P1 m n; ki zr d: ol rr. d, n: ri ci P s] ii n zachowuj� si� zgodnie z uznawan� przez siebie no W konsekwencji przestrzeganie normy o w�asno�ci mi nale�nej duchom przodk�w objawia�oby si� w spos�b, �e m. in. aktualny posiadacz i jego otocz tak w�a�nie s�dz�. Wydaje si�, �e ten paradoks do rozwi�zania w spos�b nast�puj�cy. Pytanie o p strzeganie normy jest wieloznaczne. Co innego m na my�li, kiedy pytamy o to, czy ludzie przestrze normy samej, tj. czy ludzie zachowuj� si� tak, ja jest powiedziane w zdaniu stanowi�cym opisow� konstrukcj� normy. Takie pytanie zadaje sobie pr; dawca, kiedy pr�buje ustali� czy przestrzegany zakaz zab�jstwa lub zakaz kazirodztwa, niezale�ni* tego, jakie s� ludzkie motywacje i znajomo�� o< wiednich przepis�w prawa karnego. Inny charakter pytanie o to, czy ludzie uznaj� dan� norm�, tj. czy dzie zachowuj� si� tak, jak to jest powiedziane w niu stanowi�cym opis uznawania normy. Je�eli u wanie normy jest pewnym stanem psychicznym obserwowalnym intersubiektywnie, w�wczas dla u lenia odpowiedzi na to pytanie trzeba odwo�a� si pewnych zewn�trznych oznak zast�pczych. Oznaki wska�nikami uznawania normy mog� by� odpowie^ wypowiedzi badanych, mog� te� by� nimi jakie� chowania. Mo�na wi�c wnioskowa� tak�e i z f; przestrzegania normy o tym, �e norma jest uznaw aczkolwiek takie wnioskowanie jest zawodne. Lu czasem nie stosuj� si� do uznawanej przez siebie ] my, a kiedy indziej zachowuj� si� zgodnie z noi chocia� jej nie uznaj� (odrzucaj� j�, maj� do niej sunek oboj�tny lub wcale o niej nie wiedz�). Dla os�b uznaj�cych socjologiczn� teori� pr stwierdzone zostanie, �e kto� tak� wypowied� aje, mo�na pr�bowa� dokonania opisowej rekon-kcji tre�ci normy a nast�pnie sprawdzenia, czy na jest przestrzegana zgodnie z intencjami j� uzna->go lub uznaj�cych. Do tego sprowadza si� w ko�cu liza dzia�ania obowi�zuj�cego prawa oficjalnego, pierw ustala si�, jakie normy s� uznawane przez sprawuj�ce funkcje w�adcze w spo�ecze�stwie, iedy wiadomo � dzi�ki rekonstrukcji opisowej � do ch os�b s� zaadresowane, w�wczas mo�na bada�, normy s� przekazywane w trakcie przechodzenia ;z kolejne szczeble administracji i wymiaru spra-dliwo�ci. Te ostatnie zwykle s� r�wnie� adresatami nych norm proceduralnych i kompetencyjnych, tak i mo�na ustala�, na ile przestrzegaj� one prawa, ina r�wnie� bada�, czy ich interpretacja normy jest a sama jak w o�rodku prawodawczym, a wi�c czy aj� one t� sam� norm� pierwotn�. Wreszcie o spe�nianiu opisowo zrekonstruowanej normy zo-sprawdzona w odniesieniu do jej pierwotnych sat�w, kt�rymi jest og� obywateli lub ich szcze-e kategorie, jak w�a�nie np. w przypadku norm �eduralnych i kompetencyjnych uprzednio wspo-anych adresatami mog� by� organy �stosowania wa" (tj. stosowania norm pierwotnych). Hewzi�cie pod uwag� norm uznawanych przez lu-pe�ni�cych okre�lone role w organach w�adzy pa�-owej by�oby oczywi�cie �miesznym niedopatrzeniem pozwalaj�cym na. opis i wyja�nienie szeregu zja-k indywidualnych i spo�ecznych. Z drugiej strony, ma �adnych podstaw a priori do pomijania w tej lizie faktu uznawania pewnych norm przez ludzi owolnych �rodowisk spo�ecznych. Po pierwsze, jest punktem wyj�cia w analizie dzia�ania prawa b� . ,...,, ... J r wa�ne r�wnie� i dla zrozumienia, ze pewne normy �norma" jako wypowied� powinno�ciowa uznawi ,, , , , . . , / , , , - , , flawane z o�rodka prawodawczego s� np. bardziej przez badane osoby lub �rodowisko. Dopiero wtjj 231 1 przestrzegane ni� inne (adresaci mog� bowiem uzna-� wa� normy o podobnej tre�ci b�d� normy przeciwne). Po drugie, uznawanie norm przez ludzi niezale�nie od obowi�zuj�cego prawa oficjalnego pozwala na wyt�umaczenie �adu wyst�puj�cego w szeregu dziedzin �ycia nie obj�tych oficjaln� regulacj� jak np. stosunki przyja�ni, gry, nieformalnych um�w itp. Oczywi�cie nie jest to czynnik jedyny mog�cy t�umaczy� �ad (lub w przypadku braku b�d� niezgodno�ci norm bez�ad) spo�eczny w pewnej dziedzinie, ale jest to czynnik r�wnie wa�ny jak istnienie i dzia�anie prawa opartego o zorganizowany przymus w�adzy pa�stwowej. Mozaika indywidualnych prze�y� prawnych krystalizuje si� w dzia�ania spo�eczne nie tylko z okazji pa�stwowej organizacji politycznej spo�ecze�stwa, ale r�wnie� w grupach rodzinnych, zabawowych, ma�ych grupach wykonuj�cych jakie� wsp�lne zadanie, organizacjach przest�pczych nastawionych antyspo�ecznie czy w spo�eczno�ciach w og�le pozbawionych w�adzy naczelnej o charakterze pa�stwowym. Taka spo�eczna obiektywizacja prze�y� dokonuj�ca si� w trakcie r�norodnych oddzia�ywa� wzajemnych nie jest niczym innym, jak w�a�nie spo�ecznym dzia�aniem prawa w najszerszym z wyr�nionych na wst�pie znacze� tego s�owa. Jacek Kurczewski Jerzy Licki MOTYWACYJNE I WYCHOWAWCZE DZIA�ANIE PRAWA JAKO PODSTAWA NAUKOWEJ POLITYKI PRAWA 1. Na lu�nej kartce J w j�zyku niemieckim znajdowa�a si� notatka: �die Entwickelung geht auf unbe-wusste Weise vor sich. Die Rechtspolitik soli nun bewusst durch die Untersuchung der motivations � und padagogischen Einwirkung der Rechtsnormen ope-rieren". W przek�adzie polskim brzmi to: �Rozw�j przebiega w spos�b nie�wiadomy. Polityka prawa ma teraz operowa� �wiadomie przez badanie motywacyjnego i wychowawczego oddzia�ywania norm prawa". Nie spos�b dzisiaj ustali� daty sporz�dzenia tego zapisu. Przypada � niew�tpliwie � na wczesny, �niemiecki" okres dzia�alno�ci naukowej Leona Petra�yckiego, na pocz�tek jego drogi tw�rczej, na pierwsz� po�ow� lat dziewi��dziesi�tych ubieg�ego wieku. Jak wiadomo, Leon Petra�ycki prac� naukow� rozpocz�� w roku 1892 2 jako 25-letni stypendysta rz�du 1 Ocala�a dziwnym trafem, znajduje si� w moim posiadaniu (J. L.). 2 Wcze�niej � bo ju� w roku 1889 � Petra�ycki � wonczas student Wydzia�u Prawa Uniwersytetu Kijowskiego � dokona� kwietnego przek�adu na rosyjski podr�cznika prawa rzymskie-So J. Barona, wykazuj�c ju� wtedy mistrzowskie opanowanie Przedmiotu. Przek�ad ten doczeka� si� licznych reedycji. 233 i rosyjskiego w Berlinie, aspirant profesorski w nym seminarium H. Dernburga, publikuj�c szereg prac w j�zyku niemieckim, dok�adniej: (1) trzy rozprawy pt. og�lnym Die Fruchtverteilung beim Wechsel der Nutzungsberechtigten. Vom Standpunkt des Rechtes und der Gesetzgebung, Berlin, 1892 3 i (2) 8 W rozdziale XVI wydanego wsp�lnie z Janem Baszkie-wiczem podr�cznika uniwersyteckiego zatytu�owanego: Historia doktryn politycznych i prawnych. Warszawa 1970, na s. 427 Franciszek Ryszka informuje: �Podstawow� (!) prac� teoretyczn� Petra�yckiego by�a ksi��ka O pobudkach post�powania i o istocie moralno�ci prawa (bez daty! � J. L.) Pr�cz tego (podkre�lenie moje � J. L.) wy�o�y� Autor swoj� teori� we Wst�pie do nauki prawa i moralno�ci {1908) (podkre�lenie moje � J. L.) oraz w Teorii prawa i pa�stwa w zwi�zku z teori� moralno�ci (2 t., 1905 - 1910)". Ot�: O pobudkach post�powania i o istocie moralno�ci i prawa nie jest ksi��k� lecz broszur� lub � id�c za Jerzym Lande � �ksi��eczk�", wydan� w 1904 r. w j�zyku rosyjskim pt. � inaczej ni� to podaje F. Ryszka �� O pobudkach, post�powania ludzkiego, w szczeg�lno�ci o pobudkach etycznych i ich rodzajach. �Ksi��eczka" ta zawiera niezmiernie zwi�z�y i szkicowy zarys -wyk�adu pobudek post�powania i miejsca w�r�d nich moralno�ci i prawa. Wydany w trzy lata p�niej w j�zyku niemieckim pt. Uber di Motive des Handelns und iiber das Wesen der Mora� und des Rechts ten zwi�z�y i szkicowy zarys wywo�a� ogromne zainteresowanie w nauce niemieckiej i przez d�ugie lata by� g��wnym �r�d�em informacji o nowym kierunku w nauce prawa dla uczonych kraj�w Zachodu. W roku 1910 � z inicjatywy znakomitego uczonego Kazimierza Twardowskiego, tw�rcy lwowskiej szko�y filozoficznej � podj�te zosta�y prace nad polskim jej przek�adem. Autor przek�adu, ucze� Twardowskiego, Henryk Strenger, nie doko�czy� rozpocz�tej pracy i zgin��, zaci�gn�wszy si� do Legion�w w 1914 r. Prac� nad przek�adem podj�to ponownie P�� okiem Autora w roku 1923 w Warszawie; opublikowana zosta�* (w moim przek�adzie) w roku 1924 (a wi�c z 20-letnim op6�' 234 tomow� Die Lehre vom Einkommen. Vom Standpunkt des gemeinen Civilrechts unter Beriicksichtigung des tfntiourfs eines biirgerlichen Gesetzbuche jur das Deutsche Reich, t. I i II, Berlin 1893 i 1895 *. Prace te zjed- njeniem w stosunku do orygina�u i 16-letnim � w stosunku do niemieckiego przek�adu). Nie zdarzy�o si� dot�d jeszcze, by t� �ksi��eczk�" przedstawia� jako �podstawow� prac� teoretyczn�" Petra�yckiego �pr�cz" kt�rej �wy�o�y� swoj� teori� we Wst�pie do nauki prawa i moralno�ci... eraz w Teorii pa�stwa i prawa w zwi�zku z teori� moralno�ci... Dodajmy, �e Wst�p zawiera� ok. 300, a Teoria prawa t. I i II � ��cznie 758 stron druku. Przypomnie� tu nale�y, �e w ko�cu 1969 r. (por. artyku� drukowany w �Trybunie Ludu" w 1970 r.) dyrektor Instytutu Nauk Prawnych Adam �opatka, analizuj�c stan nauk prawnych w Polsce, m. in. o�wiadczy�, �e �przez wydanie Teorii pa�stwa i prawa w zwi�zku z teori� moralno�ci nauki Petra�yckiego przyswojone zosta�y my�li naukowej polskiej". Sformu�owanie to ju� prima facie wywo�a� musia�o powa�ne -w�tpliwo�ci: po pierwsze bowiem jest oczywiste, �e droga od wydrukowania do �przyswojenia" jest bardzo odleg�a, a po drugie � wydane w j�zyku polskim dzie�a Petra�yckiego stanowi� wprawdzie bardzo wa�n� cz�� � ale tylko cz��! � jego pu�cizny naukowej i z tego punktu widzenia droga do przyswojenia nauk Petra�yckiego polskiej my�li prawniczej jest jeszcze bardziej odleg�a! Por. te�: A. �opatka, Stan i zadania teorii pa�stwa i prawa, �Prawo .i �ycie" 1970, nr 2, : �Nale�y doda�, �e zosta�y wydane w tym czasie, niekt�re po raz prerwszy po polsku, dalsze tomy prac L. Petra�yckiego. W ten spos�b �yciowy dorobek tego uczonego zosta� przyswojony kulturze polskiej" (! J. L.). 4 W ci�gu nast�pnych paru lat stan rzeczy, o kt�rym mowa w przypisie 3 nie uleg� poprawie. W Historii doktryn politycznych i prawnych Henryka 01-szewskiego (Warszawa - Pozna� 1973, s. 396) czytamy: (Leon Petra�ycki) by� �wybitnym specjalist� w dziedzinie teorii prawa, a tak�e badaczem prawa finansowego (sic! J. L.) * rzymskiego. Ponadto interesowa�a (! J. L.) go psychologia, 235 na�y jemu przydomek �genialnego Polaka" (�der Pole"), zapewni�y mu �prawa mistrzostwa i obywatelstwa" (�He�mat und Meisterrechte) w nauce niemieckiej i wywar�y � w owym okresie powszechnego uznawania prymatu nauki niemieckiej (�Germania docet") � bezpo�redni powa�ny wp�yw na europejsk� � g��wnie niemieck� i francusk� � nauk� prawa5, wywo�uj�c o�ywione dyskusje i spory i daj�c impuls: do prawno--gospodarczych bada� prawa i postulowanych przez Petra�yckiego (pod has�em �odrodzenia prawa naturalnego" � �Wiedergeburt des Naturrechts" 6) docieka� prawno-politycznych oraz etyka i og�lna metodologia nauk... Spo�r�d licznych jego prac najwi�ksze znaczenie mia�y: O pobudkach post�powania i o istocie moralno�ci i prawa (1892) (sic! J. L.) Wst�p do nauki prawa i moralno�ci (1905) oraz Teoria prawa i pa�stwa (1907). Tak wi�c i w tym podr�czniku O pobudkach... czyni zawrotn� karier� (z tym, �e na dobitk� staje si� pierwsz�, bo z roku 1892, prac� Leona Petra�yckiego!). Na dobro tego autora nale�y jednak zapisa�, �e: 1) wymienia � w odno�niku � Die Fruchtverteilung i Die Lehre vom Ein-kommen (nie podkre�laj�c jednak) ich fundamentalnego znaczenia dla ca�ej p�niejszej tw�rczo�ci Leona Petra�yckiego; a tak�e, �e 2) charakteryzuj�c � co prawda niedok�adnie � Petra�yckiego nauk� o pa�stwie nadmienia m. in., �e: Leon Petra�ycki �g�osi� postulat wyodr�bnienia w osobn� dyscyplin� naukow� tzw. polityki prawa. Zaleca� mianowicie ustawodawcom, aby ka�dy projekt norm ocenili z punktu widzenia skutk�w jakie ono wywiera na zachowanie ludzi." Ma�o to i nie bardzo to �cis�e, ale w ka�dym razie autor dostrzeg� to, czego inni nie zauwa�yli. Reasumuj�c: Petra�ycki pozostaje nadal � ze szkod� dla pozycji i post�pu w nauce polskiej � jak to kiedy� trafnie powiedziano � �uznany, lecz nieznany". 6 Szczeg�owe zestawienie tej literatury zawiera moja �Bibliografia prac Leona Petra�yckiego i prac o nim" (przygotowana do druku). ' Jest rzecz� uderzaj�c�, �e w opracowaniach polskich dotycz�cych wsp�czesnego kierunku odrodzenia prawa naturalnego 236 .� w odmianie z jego stanowiska spaczonej i b��dnej � do wyst�pie� i ukszta�towania si� �wolnej szko�y prawa" (Freirechtsschule). 2. Podobnie jak rozprawa Kopernika pt. Commen-tariolus ju� w roku 1510 zawiera�a zarys teorii helio-centrycznej, rozwini�ty w system w De Revolutionibus orbium celestium, wczesne niemieckie prace Petra�yckiego zawiera�y in nuc� elementy ca�ej przysz�ej jego tw�rczo�ci. Dotyczy to m. in. interesuj�cego nas dzi� problemu motywacji post�powania, w szczeg�lno�ci motywacyjnego i wychowawczego dzia�ania prawa. Jest oczywiste, �e problematyka ludzkiego post�powania stanowi problem kluczowy dla nauk humanistycznych. Wysi�ki zmierzaj�ce do zdobycia w tym zakresie jak najwi�kszej jasno�ci, precyzji i pewno�ci maj� charakter nieustaj�cy. Prawd og�lnie uznanych jest dot�d niewiele; mo�e by�oby trafniejsze nawet okre�lenie � prawie wszystko budzi w�tpliwo�ci, jest sporne. Wystarczy zapozna� si� � cho�by pobie�nie � z o-gromnym dzie�em Charles'a N. Cofera, profesora psychologii w Uniwersytecie Stanowym Pensylwanii, I Mortimera H. Appley'a, profesora i dziekana Wydzia�u Psychologii w Uniwersytecie York (Toronto, Kanada) interesuj�cego si� bardziej fizjologicznymi podstawami motywacji, pt. Motywacje: teorie i badania (Warszawa 1973, s. 807), aby si� o tym upewni�. Autorzy polscy � najcz�ciej korzystaj�cy z literatu- nie ma najdrobniejszej wzmianki o �odrodzeniu prawa naturalnego" Leona Petra�yckiego, o �wp�ywie tej koncepcji na kszta�towanie si� pogl�d�w prawnik�w i o ca�kowitej odmienno�ci tego kierunku od p�niejszych i nam wsp�czesnych doktryn �odrodzeniowych". Nie ma r�wnie� wzmianki o �prawie naturalnym o zmiennej tre�ci" Rudolpha Stammlera (dla Fr. Ryszki jest to �cywilista" i �neokantysta"). 237 psychologicznym, kt�ry mo�na �na�o�y�" na system fizjologii Paw�owa jest psychologia emocjonalna Petra-�yckiego. Mo�na wi�c twierdzi�, �e w pewnym sensie losy tych system�w s� ze sob� sprz�one i odkrycie b��d�w i s�abo�ci w systemie Paw�owa prowadzi� musi do ujawnienia s�abo�ci w systemie Petra�yckiego. Z tego punktu widzenia w latach 1930 - 1950 w�r�d wielu uczonych i badaczy m�g� powsta� i utrwali� si� pogl�d, �e system motywacji L. Petra�yckiego �przedawni� si�" wobec naporu nowych doktryn w fizjologii i psychologii i zakwestionowania pozycji systemu pa-w�owowskiego. Dzi� jednak sytuacja uleg�a zmianie. Wybitny fizjolog polski, ucze� Paw�owa i Petra�yckiego, prof. Jerzy Konorski pisa� w artykule M�zg i zachowanie (w jednym z numer�w �Polityki" z okazji Sympozjum Trzech Instytut�w w Jab�onnie pod Warszaw�), i� po okresie bezprecedensowej polaryzacji pogl�d�w w ostatnim dwudziestoleciu sytuacji zacz�a si� wyja�nia� i �e �trawestuj�c S�owackiego mo�na by rzec o Paw�owie, �e �jego by�o za grobem zwyci�stwo". Wydaje si� wi�c, �e prawnicy i socjologowie maj� powa�ne podstawy, by �mielej i g��biej czerpa� z tej �kopalni", jak� stanowi dziedzictwo petra�ycja�skie, a w ocenie og�lnej i krytyce nie ogranicza� si� do og�lnikowych postulat�w �unowocze�nienia", �prze�o�enia na j�zyk nauki wsp�czesnej", lecz formu�owa� zarzuty konkretnie, i bra� na siebie onus probandi. tego uniwersytetu w ci�gu lat kilkudziesi�ciu � Pitirim So-rokin, w m�odo�ci m. in. student Instytutu Psychoneurologicz-nego w Petersburgu, w 1917 r. � docent w tym Instytucie, w 1922 r. � doktor socjologii Uniwersytetu Petrogradzkiego (dane wed�ug biografii zamieszczonej w Conment la civilisation se transforme, traduit de l'americain, Paris 1964. Petite Biblio-the�ue Sociologique Internationale, Serie B: Les Classi�ues de la Sociologie). 240 3. Zadaniem tego referatu nie jest jednak polemika. Stanowi on zwi�z�e streszczenie jednego z fragment�w wi�kszej pracy o Petra�yckim, fragmentu, kt�ry xna za zadanie zebranie, uporz�dkowanie, w pewnym sensie ca�o�ciow� rekonstrukcj�, pogl�d�w L. Petra�yckiego: (1) na motywacj� ludzkiego post�powania w cz�ci dotycz�cej motywacyjnego i wychowawczego oddzia�ywania tej specyficznie ludzkiej motywacji post�powania jak� jest motywacja prawna i (2) na powi�zania tych ustale� ze �rodkami, metodami naukowego wykorzystania tej wiedzy dla potrzeb �wiadomego kierowania indywidualnym i masowym post�powaniem ludzi, tj. dla cel�w polityki prawa. Oparcie dla tego zamierzenia � poza opublikowanymi, nie zawsze powszechnie dost�pnymi � dzie�ami L. Petra�yckiego, stanowi� wiadomo�ci zaczerpni�te z wyk�ad�w uniwersyteckich i pozauniwersyteckich L. Petra�yckiego, z jego seminarium socjologicznego na Wydziale Prawa i Nauk Politycznych w Uniwersytecie Warszawskim; z rozm�w i dyskusji z nim prowadzonych w ci�gu d�ugoletniej wsp�pracy; z notatek jego ucznia, ongi� wsp�za�o�yciela Towarzystwa im. Leona Petra�yckiego, zmar�ego w 1972 r. Kazimierza Makar-czyka i z innych przekaz�w. 4. Kiedy wi�c Petra�ycki sformu�owa� po raz pierwszy swoje w interesuj�cej nas sprawie pogl�dy i jak si� one rozwin�y? Po raz pierwszy chyba Petra�ycki u�ywa terminu Motivationspolitik we Wst�pie do 2 tomu Die Lehre vom Einkommen. Informuje tam czytelnika, �e 2 tom tej pracy zako�czony by� ju� w roku 1893 (tj. w rok Po og�oszeniu pierwszej jego pracy � Die Fruchtvertei-lung); �e druk jego zako�czony zosta� w po�owie roku 1894, czym si� t�umaczy pewna nieelegancja jej struktury (w krytyce Projektu II BGB Petra�ycki zaj- 241 muje si� g��wnie prawem obligacyjnym, ale w (nielicznych) sprawach prawa rodzinnego i spadkowego, kt�re nale�a�o uwzgl�dni�, cytuje Projekt I); �e jednak oddanie go publiczno�ci nast�puje z tak znacznym op�nieniem (1895), poniewa� Autor zamierza� �dopisa�" do trzech cz�ci tomu 2 � cz�� czwart� pt. Mo-tivationspolitik und Versicherungspolitik bei einzelnen Einkommensprastation, czego jednak z r�nych przyczyn w tym czasie nie uczyni�. Niemniej jednak metoda prawno-polityczna, nauka o motywacyjnym i wychowawczym dzia�aniu prawa, narodzi�a si� wcze�niej �ju� w pierwszej pracy Leona Petra�yckiego �; Die Fruchtverteilung beim Wechsel der Nutzungsberechtigten (1892), tu zda�a egzamin, jej rodow�d si�ga w�a�nie jego debiutu naukowego, tej pierwszej m�odzie�czej publikacji, w kt�rej nowa metoda wykaza�a swoj� niezwyk�� owocno��. Jak wi�c przedstawia si� ta metoda w pracy po�wi�conej formalnie rzecz bior�c � trzem przypadkom podzia�u p�od�w przy zmianie u�ytkownika? �adne miejsce Corpus juris cwilis nie powo�a�o do �ycia tak obfitej, tak pe�nej sprzeczno�ci i bezowocnej literatury, tak dowolnych interpretacji i krytyki jak to, kt�re w tej pracy wzi�� na warsztat Leon Petra�ycki. W ci�gu stuleci atakowany przez najt�sze umys�y prawnicze � od czas�w Papiniana poprzez glossator�w do czas�w najnowszych � mechanizm podzia�u dochod�w przy zmianie u�ytkownika by� t�umaczony w spos�b coraz bardziej zawi�y, dowolny i nienaturalny. Zaliczony do paru nierozwi�zanych w ci�gu kilkunastu stuleci (i nierozwi�zalnych) cruces interpretum, potraktowany zosta� wreszcie jako nieuzasadniona interpolatio, wtr�t, powsta�y wskutek pomy�ki kopist�w. Petra�ycki wyszed� � wbrew temu � z za�o�enia, �e instytucja musi mie� jakie� uzasadnienie wewn�trzne 242 i �e aby znale�� przyczyn�, kt�ra powo�a�a j� do �ycia � trzeba si� uciec do indukcji (Fruchtverteilung, s 56), podj�� pr�b� pchni�cia naprz�d metodologii nauk spo�ecznych przez zastosowanie metod badania eksperymentalnego (Kanon�w) Milla do bada� w pra-woznawstwie, konkretnie � przez wykorzystanie jako instrumentu badawczego metody r�nicy (kanon II) i metody zgodno�ci (kanon I) (Milla)8 ' 9. I oto po pierwsze � z tego, �e p�ody ulegaj� podzia�owi tylko przy zako�czeniu ma��e�stwa, a nie na pocz�tku� powiada Petra�ycki � wnioskujemy, �e przyczyna podzia�u tkwi w osobliwo�ciach zako�czenia stosunku posagowego, a nie w istocie ca�ej instytucji posagu, a mianowicie � nie w ci�arach ma��e�stwa; po 8 Por. John Stuart Mili, System logiki dedukcyjnej i indukcyjnej, t. I, Warszawa 1962, ksi�ga III. O indukcji w rozdziale VIII (s. 600-630): (1) o metodzie zgodno�ci (kanon I, s. 604), (2) o metodzie r�nicy (kanon II, s. 606). Kanon II, kt�ry jest zasad� reguluj�c� dla metody r�nicy, mo�na wys�owi� jak nast�puje: �Kanon II. Je�eli przypadek, w kt�rym dane zjawisko badane zachodzi, oraz przypadek, w kt�rym ono nie zachodzi, maj� wszelkie okoliczno�ci wsp�lne, wyj�wszy jedn�, i przy tym to jedno zachodzi tylko w przypadku pierwszym, to okoliczno�� co do kt�rej jedynie te dwa przypadki si� r�ni� jest skutkiem albo przyczyn�, albo nieodzown� cz�ci� przyczyny danego zjawiska" (s. 606). 9 W latach p�niejszych mia� Petra�ycki podj�� i przeprowadzi� wielk� prac� reformatorsk� w dziedzinie logiki; mia�y ulec krytyce i uproszczeniu m. in. tak�e kanony wielkiego Milla (w petra�ycja�skich zasadach logiki kondukcyjnej � kondukcji i dyzjunkcji); zast�pi�a je �zasada odpowiednio�ci los�w" (je�eli jest a � zjawia si� b; je�eli, powi�ksza si� a lub zmniejsza a � powi�ksza si� lub zmniejsza b; je�eli a znika � znika b; jest to tzw. koniunkcja pozytywna. Je�eli nie ma odpowiednio�ci los�w (je�eli powi�ksza si� lub zmniejsza si� a> b �nie zwraca na to uwagi") � nie ma zwi�zku przyczynowego). 243 wt�re � �e aby odnale�� te osobliwo�ci ustania stosunku posagowego, kt�re spowodowa�y powstanie podzia�u p�od�w, trzeba por�wna� ten wypadek z analogicznymi wypadkami, w kt�rych podzia� nie nast�puje. Taki wypadek mamy przy zako�czeniu u�ytkowania (ususfructus). A wi�c przyczyn� r�nego traktowania p�od�w znajdziemy w r�nicy pomi�dzy zako�czeniem stosunku posagowego i stosunku u�ytkowania. I oto podczas, gdy ustanie u�ytkowania nie zale�y od woli w�a�ciciela (tj. od woli osoby, kt�ra jest zainteresowana w zagarni�ciu p�od�w u�ytkownikowi) 10 i nie mo�e by� przez niego samowolnie spowodowane, to w stosunkach posagowych w prawie rzymskim � �ona, kt�ra chcia�aby przyw�aszczy� sobie bogate plony wytworzone staranno�ci� i prac� m�a, mo�e to uczyni� zawsze: wystarczy, aby w przeddzie� zbior�w og�osi�a rozw�d. Podobnie m�� mo�e odtr�ci� �on� po odczekaniu przezornie, a� zbierze wszystkie p�ody z grunt�w posagowych. Wynika st�d jasno, dlaczego przy u�ytkowaniu zb�dna by�a ingerencja prawa: je�eli u�ytkowanie sko�czy si� przed zbiorami, to przypadek lub termin sprzyja w�a�cicielowi, je�eli po zbiorach � to u�ytkownikowi. Inaczej przy posagu: tu � w zale�no�ci od koniunktury � �ona mo�e si� wzbogaci� samolubnie kosztem m�a lub m�� kosztem �ony obieraj�c odpowiednio moment og�oszenia rozwodu. Ten wynik osi�gni�ty na drodze indukcji negatywnej (metoda r�nicy) znajduje potwierdzenie na drodze indukcji pozytywnej (metoda zgodno�ci). 10 U�ytkowanie ustaje bowiem tylko: (1) przez �mier� lub przez capitis deminutio u�ytkownika, (2) przez zniszczenie rzeczy, (3) przez up�yw terminu itp. � wszystkie zdarzenia, kt�rych w�a�ciciel nie mo�e spowodowa� samowolnie. 244 Materia� tu jest skromny: podobna sytuacja wyst�puje tylko w sp�ce: socius mo�e rozwi�za� sp�k� jednostronnym o�wiadczeniem woli i pozbawi� w ten spos�b wsp�lnika spodziewanego zysku. Je�eli wi�c obja�nienie przyczyny podzia�u p�od�w przy rozwi�zaniu ma��e�stwa jest prawid�owe, to nale�a�oby si� spodziewa�, �e podobne �rodki przeciwko samolubnym spekulacjom prawo podejmuje przy rozwi�zywaniu sp�ki. Tak te� jest w istocie (w wypadku rozwi�zania sp�ki omnium bonorum przez samolubnego wsp�lnika wobec spodziewanego spadku). Aby wi�c usun�� egoistyczne kalkulacje obu stron, i m�a i �ony, prawo ustanawia podzia� p�od�w, bierze pod uwag�, �e s� one wynikiem ca�orocznej cultura et cura (pracy i staranno�ci) n. Inne � �zagadkowe", jak uwa�ano, osobliwo�ci rozpatrywanej instytucji znajduj� w tym �wietle automatycznie w�a�ciwe rozwi�zanie (dlaczego podzia�owi ulegaj�, tylko p�ody roku quo divortium factum est?; dlaczego tylko p�ody periodyczne, a nie przypadkowe?) 12. 5. Rezygnujemy tu � z konieczno�ci� z szerszego om�wienia sensu drugiej rozprawy � o wiele obszerniejszej, traktuj�cej o znacznie bardziej skomplikowanym problemie � podzia�u przychod�w pomi�dzy posiadaczem w dobrej wierze a w�a�cicielem. W tej kwestii nie spotykamy si� ju� z tym osobliwym zjawiskiem braku jakiegokolwiek post�pu, kt�re obserwowali�my w pierwszym przypadku � podzia�u 11 Oczywi�cie, instytucja ta jest zwi�zana z nieograniczon� swobod� rozej�cia si� ma��onk�w u Rzymian. 12 Wyja�nienie tkwi w tym, �e nie mog� mie� wp�ywu na moment rozwodu: jest to tylko periculum, casus, fortuna � ryzyko, przypadek, zdarzenie losowe! 245 p�od�w posagowych; przezwyci�ono tu � i odrzucono w ci�gu wiek�w � wiele nieuzasadnionych i zb�dnych rozr�nie� i komplikacji. Pozosta�o jednak nadal niewyja�nione co oznacza formu�a: bonae fidei possessor fructus consumptos suos faciat (bo te, kt�re mu pozosta�y � fructus extantes � ma wyda� w�a�cicielowi), mimo zaanga�owania si� w pr�by rozwi�zania tego problemu najwi�kszych nazwisk (jak Savigny, Windscheid, Brinz, Czyhlarz, Ihering). Jak rozwi�zuje problem (na s. 158-164) Petra�ycki? Nie mo�na instytucji t�umaczy� ani konsekwencj� prawnicz�, ani dowolno�ci� ustawodawcy; trzeba odnale�� jej cel. Nie daj� bezpo�redniej odpowiedzi na to pytanie ani literatura przedmiotu, ani og�lne wypowiedzi �r�de�; zadanie mo�na rozwi�za� tylko przez indukcj�. Jest przy tym rzecz� oczywist�, �e indukcja eksperymentalna w w�szym znaczeniu nie jest tu mo�liwa. Mo�emy wykorzysta� jedynie materia� istniej�cy � eksperymenty historii. Taki materia� musi polega� na zjawiskach, przy kt�rych te same przyczyny wywo�a�y te same nast�pstwa, a zmienione przyczyny � zmienione nast�pstwa. Czy taki materia� istnieje? Petra�ycki odpowiada na to pytanie twierdz�co i widzi go w rzymskich regu�ach dotycz�cych praw posiadacza w dobrej wierze do p�od�w, a mianowicie: dotycz� one p�od�w, a nie innych akcesji. Przyczyna musi tkwi� tedy w r�nicy mi�dzy p�odami a innymi akcesjami; dotycz� one posiadacza w dobrej wierze, a nie w z�ej. Przyczyna musi tkwi� w r�nicy mi�dzy bona a ma�a fides; w inny spos�b dotycz� fructus extantes, a w inny � consumpti. Przyczyna musi tkwi� w r�nicy pomi�dzy fructus extantes, a fructus consumpti. Z drugiej strony sensu instytucji nie mo�na upatry- 246 wa� w szeregu innych czynnik�w (przyk�adowo autor przytacza ich 8), poniewa� ich istnienie lub brak nie ma wp�ywu na instytucj�. Usuni�cie zb�dnego materia�u upraszcza zadanie, kt�re jednak nadal nie jest proste, poniewa� instytucja jawi si� jako wynik wsp�dzia�ania trzech czynnik�w i na wynik sk�ada si� jednoczesne dzia�anie trzech przyczyn. Wszystkie dotychczasowe obja�nienia instytucji nie uwzgl�dnia�y wszystkich trzech czynnik�w, lecz jedynie jeden lub dwa; mo�na je wi�c z g�ry uwa�a� za b��dne. Zadanie polega tedy na wykryciu, co w wyniku nale�y przypisa� ka�demu z czynnik�w. W tym celu trzeba wykorzysta� zjawiska, przy kt�rych wymienione czynniki w innych kombinacjach dzia�aj� inaczej lub analogicznie. I tu wbrew panuj�cej opinii, �e w ca�ym systemie prawa rzymskiego nie ma niczego, co by by�o analogiczne do badanej instytucji � w rzeczywisto�ci jest inaczej i Petra�ycki odpowiedni materia� znajduje i bada. Ostatecznie instytucja jest po to, aby zabezpieczy� gospodarstwo przed ruin�, na kt�r� mo�e je narazi� nieoczekiwane wycofanie ju� spo�ytkowanych przychod�w. Aby wyda� fructus extantes, nie trzeba bowiem sprzeda� cz�ci w�asnego maj�tku i zak��ci� przez to normalne �ycie w�asnego mienia; wystarczy otworzy� spichrz, w kt�rym przechowuje si� p�ody. Wydanie ich jest dla posiadacza niewiedz�cego (poniewa� jeszcze extant) r�wnie �atwe, jak wydanie wszystkich pobranych dochod�w dla wiedz�cego (poniewa� ten wiedzia�, co go czeka, i m�g� potrzebn� sum� trzyma� w pogotowiu). Rozwi�zanie to wspiera szereg analogii, na kt�rych zatrzymywa� si� nie mo�emy. Bez tej instytucji bezpiecze�stwo gospodarki, do kt�rej dosta�y si� wskutek b��du rzeczy cudze, by�oby zawsze zagro�one! 247 W prostszej formie wyst�puje ten sam moment w instytucji tignum iunctum (ne aedificia diruantur, ne cul-tura turbetur) (cudza belka wmurowana w fundament domu; cudze paliki w uprawionej winnicy). Rozwi�zanie problematyki poruszonej w Fruchtver-teilung, likwidacja tych cruces intexpretum � po wielowiekowej bezsilno�ci nauki � wywo�a�y g��bokie i trwa�e wra�enie w �wiecie nauki niemieckiej. Nauczyciel Petra�yckiego, wielki Dernburg, po przeczytaniu jego rozprawy zawo�a�: �Sie haben den Vogel erschossen"\ (Pan trafi� w sedno!) Niezale�nie od tych dora�nych zas�ug dla romanistyki i rywilistyki Fruch-tverteilung mia�a prze�omowe znaczenie dla nauki prawa (a w nast�pstwie i innych nauk humanistycznych), ucz�c i dowodz�c mo�liwo�ci i owocno�ci stosowania niekt�rych metod logiki indukcyjnej w humanistyce oraz nowego ujmowania prawa, badania jego funkcji spo�eczno-gospodarczych, odczytywania jego dzia�ania motywacyjnego i wychowawczego 13. 13 Nie analizujemy Fruchtverteilung w ca�o�ci. Nie by�oby na to czasu. Zdecydowali�my si� na cz�ciowe dok�adniejsze poruszenie jej problematyki dlatego, �e w dotychczasowych opracowaniach t� prac� Petra�yckiego zbywa si� kr�tk� wzmiank�, mimo �e w niej � w zawi�zku � tkwi� liczne, wa�ne, nowe, pionierskie my�li autora, �wietnie rozwini�te w pracach p�niejszych, przede wszystkim dotycz�ce motywacji i pedagogiki prawnej. Tak wi�c np. Jerzy Lande na s. 566 Studi�w z filozofii prawa (w artykule pt. Leon Petra�ycki, napisanym w 1932 r.) wymienia wprawdzie Fruchtverteilung wraz z Lehre vom Eirikommen jako prace, kt�re stanowi�y (cytuj�) �od razu sensacj� naukow�", nad tre�ci� jednak Fruchtverteilung si� nie zatrzymuje. Jerzy Kowalski w swojej Psychologicznej teorii prawa i pa�stwa Leona Petra�yckiego wymienia Die Fruchtnerteilung w bibliografii, � w tek�cie � nie analizuje bli�ej jej tre�ci i traktuje t� prac� ubocznie (s. 10), pisz�c: 248 6. Wykazana na przyk�adach staro�ytnego prawa rzymskiego owocno�� nowej metody znalaz�a wkr�tce dalsze potwierdzenie na najbardziej aktualnym problemie Niemiec �wczesnych: na projektach zmierzaj�- �Na wielu stronach obu prac Petra�yckiego z okresu studi�w w Niemczech zaznacza si� wp�yw idei socjalistycznych" (w tym miejscu cytowana jest Die Fruchtverteilung bez podania stronicy). Ten sam autor ponownie wzmiankuje o Die Fruchtverteilung, i� na podstawie jej fragmentu Petra�ycki w r. 1896 uzyska� na Uniwersytecie Kijowskim stopie� magistra prawa rzymskiego, a w rok p�niej na podstawie nieco rozszerzonego innego jej fragmentu � stopie� doktora prawa rzymskiego i docenta etatowego na Uniwersytecie Petersburskim �� nie wyja�nia jednak, i� doktor prawa w Rosji by� tytu�em wie�cz�cym karier� naukow� 2-3 najs�awniejszych prawnik�w tego olbrzymiego imperium! Ze wzmianki na s. 101 dowiadujemy si�, �e w Die Frucht-verteilung (oraz w Die Lehre vom Eirikommen) Petra�ycki wyja�nia poszczeg�lne instytucje prawne z punktu widzenia ich znaczenia gospodarczego i kulturalnego, ze stanowiska ochrony funkcjonowania gospodarstwa oraz ze stanowiska obrotu d�br. U Kowalskiego stanowi to argument przeciwko koncepcjom kwalifikuj�cym nauk� Petra�yckiego jako solipsyzm prawniczy, a jednocze�nie s�u�y za uzasadnienie zarzutu, i� przez uj�cie prawnego fenomenu zjawiska w�asno�ci w p�aszczy�nie psychologicznej Petra�ycki zaw�zi� swe spojrzenie na to zagadnienia rzekomo wbrew swym pocz�tkowym koncepcjom zawartym w Die Fruchtverteilung (i Die Lehre vom Einkom-men) (s. 102). Innych wzmianek o Die Fruchtverteilung w pracy Kowalskiego nie ma. Jak z tego wynika, Autor ten prze�omowej roli Die Frucht-verteilung dla powstania nauki o motywacyjnym i wychowawczym dzia�aniu prawa jako podstawowej dla naukowej polityki prawa � nie dostrzega. Adam Fodg�recki w ha�le �Leon Petra�ycki:: w Filozofii Polskiej (Warszawa. 1971) w literaturze dotycz�cej tw�rczo�ci Petra�yckiego jego pierwsz� (a tak donios�� nie tylko dla ro- 249 urzeczywistnienia naszych praw: przyj�cia tego, co si� nam nale�y nie jako �aski i podarunku, lecz jako swego. 2. Po��czenie obu motywacji � pasywnej i aktywnej� wywo�uje skoordynowane, uzgodnione post�powanie indywidualne i masowe, na kt�rym opiera si� wszelka organizacja spo�eczna. W�a�nie na takim skoordynowanym post�powaniu opiera si� podzia� d�br materialnych mi�dzy lud�mi. 3. Trzeci rodzaj prawnej motywacji bezpo�redniej, motywacja neutralna, pobudza: � do podtrzymania u�wiadamianych sobie praw os�b trzecich, � do uznawania obowi�zk�w j ednych � praw innych, � do odpowiedniego dzia�ania na rzecz wykonania obowi�zk�w jednych � praw drugich. Podtrzymuje ona prawid�owe urzeczywistnianie wspomnianego wy�ej spo�ecznie skoordynowanego post�powania indywidualnego i masowego. 4. Istniej� jednak dalsze rodzaje motywacji prawnej, r�ne od motywacji bezpo�redniej. Opieraj� si� one nie na emocjach specyficznie-prawnych, lecz na r�nych innych, egoistycznych i innych, emocjach; wynikaj� z tego, �e prawo jest �yw� impulsyjn� si��, wywo�uj�c� okre�lone efekty przyczynowe, okre�lone skoordynowane post�powanie spo�eczne, i �e ludzie � niezale�nie od wskaza� w�asnego sumienia prawnego � licz� si� w swoich planach, wyrachowaniach, post�pkach z istniej�cym porz�dkiem prawnym i odpowiednim zwyk�ym i � prawdopodobnie � takim samym i w przysz�o�ci post�powaniem innych ludzi. Tak� motywacj� Petra�ycki nazywa po�redni� motywacj� prawn�. Ze wzgl�du na stosunek tej motywacji do motywacji bezpo�redniej odr�ni� nale�y dwa gatunki motywacji po�redniej: 252 �� pomocnicz� (surogatow�, zast�pcz�) i � samodzieln� (woln�). �� Po�rednie dzia�anie motywacyjne norm prawnych mo�e polega� przede wszystkim na wywo�aniu psychicznych surogat�w motywacji bezpo�redniej, tj. na wywo�aniu takich motyw�w, kt�re � w braku lub w przypadku zbyt s�abego dzia�ania motywacji specyficznie prawnej�zast�puj� j� (w ca�o�ci lub cz�ci) � i mimo wszystko � wywo�uj� wymagane post�powanie. Chodzi tu o reakcje psychiczne i tendencje post�powania szkodliwe, niebezpieczne, nawet, gro�ne dla �ycia, kt�re powstaj� u os�b, kt�rych poczucie prawne zaszczepiono i u os�b z nimi solidarnych. W szczeg�lno�ci chodzi tu: � o tendencj� do wydobycia si�� tego, co si� nale�y i � o tendencj� do karania i pomsty (a� do krwawej zemsty w��cznie). 5. Z t� psychologi� i niebezpiecze�stwem jej zaczepiania ludzie si� licz� nawet tam (np. w dziedzinie mi�-dzyplemiennej, mi�dzynarodowej), gdzie nie ma wy�szej w�adzy kierowniczej, s�d�w, uporz�dkowanego systemu przymusu, represji prawnej itd. W rozwini�tym prawie istnieje ca�y bogato rozga��ziony system �rodk�w prawnych oddzia�ywania psychicznego na zobowi�zanych w kierunku podtrzymania nieugi�tego przestrzegania i poszanowania prawa. Polegaj� one: � na wywo�ywaniu pozytywnych pomocniczych motyw�w na rzecz przestrzegania prawa, � na usuwaniu, na os�abianiu lub na zapobieganiu powstawaniu motyw�w sprowadzaj�cych z drogi prawa. Pierwszy rodzaj motywacji pomocniczej (zast�pczej, surogatowej) Petra�ycki nazywa pozytywn�, dodatni� motywacj� pomocnicz�, drugi � negatywn�, ujemn�. Pozytywna, dodatnia motywacja pomocnicza polega 253 cz�ciowo na ukazywaniu perspektyw prawnych skutk�w nieprzestrzegania prawa (np. perspektywy procesu i koszt�w s�dowych; przymusowej egzekucji; wynagrodzenia szk�d; przywr�cenia na sw�j koszt stanu pierwotnego; uwag, upomnie� i kar dyscyplinarnych; kar w og�le itp.) Cz�ciowo motywacja ta polega na wywo�aniu pomocniczych motyw�w na rzecz wype�nienia lub gorliwego wype�nienia obowi�zku za pomoc� �obietnicy" r�nych korzy�ci w wypadku takiego post�powania (takich np. jak nagrody pieni�ne; awans, zwi�kszenie w�adzy; zaszczyty; ordery; tytu�y; polepszenie po�o�enia materialnego jednostki i jej rodziny; renty za nieskaziteln� s�u�b� etc.) Pierwsze z tych dzia�a� mo�na nazwa� repulsywnym (odstr�czaj�cym), drugie � atrakcyjnym, poci�gaj�cym, zach�caj�cym � zapraszaj�cym. 6. W tym kontek�cie Petra�ycki poddaje analizie problematyk� egalitaryzmu, r�wno�ci i nier�wno�ci spo�ecznej, kt�rej wyniki formu�uje w spos�b nast�puj�cy: G��wne i najbardziej silne ci�nienie wywiera �drabina" lub �piramida" r�nych stanowisk spo�eczno-urz�dniczych od najskromniejszych (pod wzgl�dem maj�tkowym i in. wzgl�dami) dla pocz�tkuj�cych i nie zas�uguj�cych na awans a� do ��wietnych" (pod wzgl�dem materialnym; pod wzgl�dem w�adzy i rozmiaru dzia�alno�ci; pod wzgl�dem wp�yw�w i zaszczyt�w itp.) na szczytach odpowiedniej �piramidy". Ze stanowiska teorii motywacji prawnej (pozostawiaj�c na uboczu pedagogik� prawn�) funkcje spo�ecz-no-psychiczne tej nier�wno�ci spo�ecznej polegaj� na doprowadzeniu organizacji kolektywnej do gorliwego dzia�ania, ceteris paribus tym gorliwszego i energiczniejszego, im bardziej n�c�ce s� perspektywy wyniesienia si� i osi�gni�cia stanowisk wy�szych. 254 Drugi rodzaj nier�wno�ci spo�ecznej, istniej�cej w dziedzinie prawa prywatnego (w przeciwie�stwie do publicznego, spo�eczno-kolektywnego) ma taki sam sens spo�eczno-motywacyjny (pobudzenie do gorliwej pracy na rzecz po�ytku og�lnego przez wywo�anie motyw�w osobistych i rodzinnych (je�li pozostawi� na uboczu wychowanie spo�eczne). Podobne funkcje spo�eczno-mo-tywacyjne wype�niaj� r�ne inne nier�wno�ci; zwierzchnictwa z w�adz� dyscyplinarn�, podporz�dkowania. Nale�y podkre�li�, �e w tym kontek�cie Petra�ycki formu�uje i uzasadnia prawo (tendencj�) rozwoju wymienionych nier�wno�ci spo�ecznych � ich os�abienia i zaniku i perspektywy r�wno�ci spo�ecznej w przysz�o�ci, tj. po osi�gni�ciu takiego stopnia wychowania masowego, �e wszystkie om�wione rodzaje motywacji prawnej, stawiaj�ce ludzi w po�o�eniu nier�wno�ci, oka�� si� spo�ecznie niepotrzebne. Co si� tyczy ujemnej motywacji pomocniczej, to ta polega na poparciu motywacji specyficznie-prawnej i w og�le na osi�gni�ciu wymaganego przez prawo post�powania (a) przez zapobieganie pojawieniu si� lub (b) przez usuni�cie lub os�abienie przeciwprawnych motyw�w i pokus. �rodki prawne tego rodzaju oddzia�ywania psychicznego s� bardzo r�norodne. Jedne maj� za zadanie �oczyszczenie" psychiki samych zobowi�zanych od r�nych pokus; inne chroni� po�rednio t� psychik� przez oddzia�ywanie na inne osoby, te mianowicie, kt�re mog�yby sprowadzi� zobowi�zanych z drogi prawa lub w og�le wywo�a� motywy przeciwpraw-ne. �rodki pierwszego rodzaju s� bardzo r�norodne. Nale�� do nich przede wszystkim �rodki, kt�re zmierzaj� do usuni�cia samej mo�liwo�ci powstania pokus: Pieni�nych i nadu�y� przez stosown� organizacj� ka-sowo�ci, ksi�gowo�ci, nadzoru, kontroli itd. 255 7. Nale�y to zreszt�, rozumie� nie w sensie absolut-nie-fizykalnym, ale praktyczno-psychologicznym (tj. z uwzgl�dnieniem czynnik�w przeciwdzia�aj�cych: � a) og�lnej demoralizacji; � b) �atwo�ci organizowania zwi�zk�w przest�pczych; � c) krycia si� wzajemnego eta, tj. wyj�tkowej patologii prawnej i kolektywnego rozprz�enia). Nale�� tu dalej niezliczone przepisy publiczno-praw-ne nie usuwaj�ce pokus, ale mniej lub wi�cej znacznie utrudniaj�ce pope�nianie nadu�y� lub ukrycie i przechowanie i wykorzystanie ich owoc�w. Chodzi tu np.: � o zasad� jawno�ci w r�nych formach i dziedzinach dzia�ania mechanizmu publiczno-prawnego; � o prawo wolno�ci prasy, daj�ce mo�liwo�� znakomitej kontroli, zapobiegania i wykrywania naj r�norodni ej szych nadu�y� w najrozmaitszych sferach �ycia pa�stwowo-prawnego. 8. Z dziedziny prawa prywatnego mo�na w charakterze przyk�ad�w ujemnej motywacji pomocniczej wskaza�: � normy odnosz�ce si� do bezskuteczno�ci prawnej r�nych zabronionych przez prawo akt�w prawnych (np. um�w lichwiarskich, um�w z ma�oletnimi, psychicznie nienormalnymi itp.); -� normy odnosz�ce si� do przywr�cenia zmienionego niezgodnie z prawem stanu rzeczy; � normy tzw. ochrony posiadania; � normy zapewniaj�ce odebranie osobom, kt�re nieprawnie wzbogaci�y si� cudzym kosztem, wszystkiego z �/o�/oitd.; � normy, nakazuj�ce odszkodowanie za straty poniesione przy wykonaniu obowi�zku prawnego (np. przy zarz�dzaniu cudzym maj�tkiem w charakterze opiekuna). 256 9. W�r�d �rodk�w drugiego rodzaju ujemnej motywacji pomocniczej, mo�na wymieni�: � specjalne �rodki, kierowane na uwolnienie psychiki s�dzi�w od r�nych mo�liwych obaw i innych motyw�w, przeszkadzaj�cych nieugi�temu dzia�aniu motywacji specyficznie-prawnej; od ci�nie� motywacyjnych z g�ry, ze strony wy�szych, i z do�u, ze strony s�dzonych (sk�ad kolegialny; tajemnica narad i g�osowania; wzmocniona represja prawna za zamachy na s�dzi�w i inne oddzia�ywania na sumienie s�dziowskie). 10. Do ujemnej motywacji pomocniczej zaliczy� nale�y dalej np. �rodki uwolnienia sumienia prawnego wyborc�w i wybranych pos��w od postronnych ci�nie� motywacyjnych (�rodki takie jak tajno�� g�osowania; surowo�� odpowiedzialno�ci za pr�b� wywarcia presji na wyborc�w; nieodpowiedzialno�� pos��w za dzia�alno�� zwi�zan� z wykonywaniem swoich obowi�zk�w poselskich itd.). Podobnie kontrola instytucji pa�stwowych i innych organizacji kolektywnych wymaga analogicznych �rodk�w ujemnej motywacji prawnej. 11. Petra�ycki wyr�nia zar�wno w ujemnej jak i w dodatniej motywacji pomocniczej istnienie motywacji r�nych stopni po�rednio�ci, drugiego, trzeciego, czwartego stopnia itd. Oznacza to, �e wp�yw motywacji na osoby jednej kategorii wywierany jest z tym by te osoby wp�ywa�y motywacyjnie na osoby drugiej kategorii, te za� na osoby trzeciej kategorii itd. (Teoria prawa, � 12 o hierarchicznym stosunku w�adz i ustroju organizacji kolektywnych). 12. M�wi�c og�lnie pomocnicza motywacja prawna opiera si� na motywacji specyficznie-prawnej, i stopie� skuteczno�ci jej dzia�ania zale�y od stopnia skuteczno�ci dzia�ania motywacji specyficznie-prawnej, gdy� motywacja pomocnicza polega na dzia�aniu motywa- 257 cyjnym oczekiwania jednych ludzi, �e inni b�d� dzia�ali w my�l prawa. Tak np. strach przed kar� za przest�pstwo opiera si� na oczekiwaniu, �e r�ni ludzie �. przedstawiciele aparatu �cigania, s�dzenia itd., � wype�ni� odnosz�ce si� tutaj obowi�zki. Perspektywa awans�w, order�w itd. wywiera pomocnicze dzia�anie motywacyjne na rzecz sumiennego i gorliwego wype�niania obowi�zku prawnego przez urz�dnika, je�eli ten jest przekonany albo przynajmniej spodziewa si�, �e ci, od kt�rych zale�y awans, ordery itp., wype�ni� sw�j obowi�zek prawny, uznaj�c jego zas�ugi itd. Je�eli tego nie ma � nie tylko nie mo�e by� mowy o pomocniczej motywacji prawnej i wzmocnieniu przez ni� dzia�ania motywacji specy-ficznie-prawnej, ale potrzebne jest pewne bohaterstwo, aby jednostka nie zesz�a z drogi prawa, aby jej sumienie prawne i odpowiednia motywacja nie ust�pi�y pod naciskiem. To samo stosuje si� do ujemnej prawnej motywacji pomocniczej. Innym gatunkiem motywacji po�redniej jest motywacja samodzielna lub wolna. Polega ona na po�rednim stwarzaniu przez prawo motyw�w na rzecz takiego post�powania, kt�rego samo przez si� nie jest przepisane przez prawo, nie jest podniesione do rangi obowi�zku. Tak wi�c np., rozdzielaj�c cz�ci ziemi.uprawnej i inne narz�dzia produkcji w prywatne w�adanie i dysponowanie, prawo nie przepisuje wcale w�a�cicielom, �eby troskliwie post�powali z powierzonymi sobie cz�ciami bogactwa narodowego, u�ywali ich do produkcji tego, co jest potrzebne spo�ecze�stwu itd. Przeciwnie, wed�ug tre�ci odpowiednich norm prawnych w�a�ciciele mog� post�powa� z przedmiotami swojej w�asno�ci jak zechc�, �u�ywa� i nadu�ywa�" (ius utendi et abutendi), np. wolno im pozostawi� cz�ci zie- mi urodzajnej, kt�rymi dysponuj�, ugorem lub zamieni� je w pustyni� itd. 13. Ale w�a�nie normy prawa w�asno�ci, gwarancja nieodbieralno�ci samych przedmiot�w w�asno�ci i ich �p�od�w" i inne normy prywatno-prawnego rozdzia�u d�br gospodarczych, kt�re uzale�niaj� zaspokojenie potrzeb i dobrobyt podmiot�w gospodarczych faktycznie od rozumnego obchodzenia si� ze znajduj�cymi si� w ich dyspozycji cz�ciami maj�tku narodowego stwarzaj�� mimo braku odno�nych bezpo�rednich przepis�w prawa � po�rednie, lecz bardzo silne motywy nie tylko na rzecz powstrzymywania si� od psucia i niszczenia przedmiot�w powierzonych im do swobodnego i niekontrolowanego rozporz�dzania, lecz i na rzecz gorliwego starania si� o ich ca�o�� i o mo�liwie najlepszy ich stan, o mo�liwie produkcyjne ich wykorzystanie, o mo�liwie obfit� produkcj� przy ich pomocy nowych d�br gospodarczych i przy tym takich, kt�re odpowiadaj� potrzebom spo�ecznym (popytowi), o dostarczenie tych d�br tam, gdzie s� najbardziej potrzebne, gdzie s� najpo�yteczniejsze itd. 14. Istotn� rol� w nale�ytym ukierunkowaniu tej po�redniej samodzielnej motywacji prawnej gra m. in. r�wnie� obowi�zuj�ce prawo spadkowe (i rodzinne), kt�re obejmuje i gwarantuje, �e rezultaty oszcz�dno�ci i pracy produkcyjnej gospodaruj�cych podmiot�w nie tylko za ich �ycia b�d� sz�y na korzy�� ich samych i ich rodziny, lecz �e r�wnie� po ich �mierci przypadn� drogim im osobom. Prawo to nie zabrania prywatnym gospodarzom tak urz�dza� sw�j e �ycie, �eby � nie pozostaj�c w granicach dochodu albo jego cz�ci � zwi�kszy� znacznie poziom swego spo�ycia i przyjemno�ci �yciowych kosztem kapita�u (np. w drodze przekszta�cenia kapita�u w odpowiednio wysok� rent� do- 258 17* 259 �ywotni� itp.) i w og�le dzia�a� wed�ug zasady apres moi le deluge. Do�� by�oby jednego pokolenia, dzia�aj�cego wed�ug tej zasady �yciowej, �eby bogactwo narodowe zamieni� w ub�stwo, �eby gospodark� narodow� doprowadzi� do rozpaczliwego stanu. Odwrotna zasada gospodarcza, umo�liwiaj�ca zachowanie i wzrost bogactwa i dobrobytu narodowego, troska gospodarska o przysz�o��, wybiegaj�ca poza �ycie jednostki, w og�le nie czysto egoistyczna troska 0 w�asne wygody i przyjemno�ci, lecz altruistyczna troska �dobrego ojca rodziny" (boni patris familias), nie jest nakazana przez prawo jako post�powanie obowi�zkowe. Ale takie post�powanie, og�lnie bior�c pomy�lnie, system prawa prywatnego osi�ga w drodze stworzenia odpowiedniej samodzielnej, wolnej motywacji. W tym kontek�cie Petra�ycki podda� m. in. analizie ze stanowiska motywacji prawnej istot� reformy socjalistycznej, jak m�wi� �ewolucyjnej lub rewolucyjnej" (nad czym w toku tego referatu zatrzyma� si� jednak nie mo�emy). , Samodzielna (wolna) motywacja prawna mo�e by� � podobnie jak pomocnicza � dwu rodzaj�w: zastraszaj�ca, repulsywna lub zapraszaj�ca, atrakcyjna. Tak wi�c prywatno-prawny system normowania produkcji 1 rozdzia�u d�br gospodarczych dzia�a: po cz�ci w spos�b zastraszaj�cy, gro��c w wypadku rozrzutno�ci i innego nieracjonalnego post�powania upadkiem osobistego i rodzinnego dobrobytu do sytuacji skrajnie katastrofalnej, g�odu, bezdomno�ci itd., po cz�ci w spos�b zach�caj�cy, zapraszaj�cy, obiecuj�c w razie dalszego gospodarnego post�powania wzrost osobistego i rodzinnego dobrobytu, stopniowy ruch w g�r� po szczeblach drabiny spo�ecznej. Nier�wno�� w dziedzinie rozdzia�u d�br stanowi w tym systemie motywacyjno-prawnym 260 �rodek nieunikniony i konieczny; jest to z�o, lecz takie z�o, kt�re jest konieczne do pomy�lnego dzia�ania ca�ego systemu, bez kt�rego ten system motywacyjny przesta�by dzia�a� i utraci� sens. A przy tym, pomy�lne dzia�anie tego systemu wymaga dopuszczenia nier�wno�ci nie tylko osobistej, lecz i dziedzicznej. � W tym sensie trzeba dalej podkre�li�, �e samodzielna, wolna motywacja, tworzona i regulowana przez prawo cywilne, w szczeg�lno�ci przez prawo w�asno�ci prywatnej z jej koniecznymi uzupe�nieniami, prawem wolnej wymiany, prawem um�w, jest nacechowana celow� elastyczno�ci�, zdolno�ci� przystosowania i samo-regulacji stosownie do okoliczno�ci dzia�ania i potrzeb spo�ecznych. Przejawia si� to przede wszystkim w tym sensie i kierunku, �e: im wi�ksza potrzeba spo�eczna wywo�ania i pomno�enia dzia�a� gospodarczych pewnego rodzaju, np. obfitszej produkcji pewnych �rodk�w produkcji lub przedmiot�w spo�ycia lub roszerzenia us�ug po�rednicz�cych w zakresie dostarczenia ich producentom lub konsumentom (odpowiednim destynata-riuszom, por. L. v. E., Anhg.), tym bardziej wzrasta intensywno�� odpowiedniej zach�caj�cej motywacji, tym wi�ksz� premi� (w formie ekwiwalentu w odpowiednich transakcjach prawnych: kupna, najmu itd.) obiecuje si� za dokonanie odpowiednich czynno�ci. W miar� zmniejszania si� spo�ecznej potrzeby takiego zwi�kszonego ci�nienia motywacyjnego obni�a si� ono samo przez si�, a w razie nadmiernego i dlatego spo�ecznie � szkodliwego rozpowszechniania si� odpowiednich dzia�a� odpowiednia zach�caj�ca motywacja ulega usuni�ciu (premia staje si� r�wna 0), a nawet zostaje zast�piona przez motywacj� zastraszaj�c�, powstrzymuj�c� i odpychaj�c�; dokonanie odpowiednich dzia�a� (np. produkcja odpowiednich produkt�w) zaczyna grozi� stratami, szkodami, tym wi�kszymi stra- 261 tami, im wi�ksze przesycenie potrzeby spo�ecznej, im wi�ksza tedy spo�eczna szkodliwo�� odpowiedniego marnotrawienia warto�ciowej, organicznej i nieorganicznej energii. M. in. zjawiska, kt�re ekonomi�ci przedstawiaj� tradycyjnie w nauce o warto�ci wymiennej pod nazw� �prawa popytu i poda�y" jako co� szczeg�lnego i samodzielnego � to � jak wyja�nia Petra�ycki� nic innego jak jeden ze szczeg�lnych przejaw�w tej elastyczno�ci i przystosowalno�ci samodzielnej motywacji prywatno-prawnej. 15. R�ne rodzaje i odmiany motywacji prawnej kombinuj� si� cz�sto tak, �e podtrzymuj� si� wzajemnie, �e odpowiednie post�powanie, konieczne lub po��dane ze stanowiska gospodarki narodowej lub niematerialnego dobra og�lnego, osi�gane jest przez sprzymierzone psychiczne dzia�anie r�nych motywacji prawnych. Ale stosunek mi�dzy r�nymi normami prawa ze stanowiska ich motywacyjnego dzia�ania mo�e mie� tak�e przeciwny charakter, polega� na tym, �e procesy motywacyjne, wywo�ane przez jedne normy ulegaj� modyfikacji lub sparali�owaniu dzia�aniem innych norm. Ci�nienie psychiczne prywatno-gospodarczego ustroju prawnego wywo�uje � obok motyw�w po��danych ze stanowiska gospodarki narodowej �- r�wnie� niepo��dane, w szczeg�lno�ci stwarza mn�stwo pokus do r�nych przest�pstw i innych szkodliwych dzia�a�, dla kt�rych przy innym prawie nie by�oby gruntu motywacyjnego (kontrmotywacje). I ot�, w charakterze koniecznego uzupe�nienia do tego ustroju prawnego, istniej� systemy norm karno-prawnych i innych norm prawnych, dzia�aj�cych w charakterze psychologicznej odtrutki, stwarzaj�cych ci�nienie w kierunku przeciwnym (por. tak�e wy�ej o motywacji ujemnej). Normy prawa publicznego, daj�ce r�nym podmio- 262 tom w�adz� nad lud�mi i dobrami gospodarczymi, stwarzaj� tym samym r�ne z�e pokusy; inne systemy norm skierowane s� na parali�owanie odpowiednich motyw�w; i tylko umiej�tna kombinacja tych i innych norm stwarza grunt do zdrowej motywacji spo�ecznej. Zbadanie z motywacyjnego punktu widzenia prawa w og�le i poszczeg�lnych jego instytucji i innych element�w uwa�a� Petra�ycki za wa�ne i rozleg�e zadanie przysz�o�ci. Tyle o motywacyjnym oddzia�ywaniu prawa. WYCHOWAWCZE DZIA�ANIE PRAWA 1. Ju� w Fruchtverteilung i w Lehre vom Einkom-men (w nauce swojej o przyczynowym dzia�aniu prawa) Petra�ycki � obok motywacyjnego � wyr�ni� tak�e wychowawcze dzia�anie prawa, polegaj�ce na wzmacnianiu i rozwijaniu jednych sk�onno�ci i cech charakteru ludzkiego, na os�abianiu i wyplenianiu innych; s�owem, na wychowywaniu psychiki indywidualnej i masowej w kierunku odpowiadaj�cym charakterowi i tre�ci dzia�aj�cych norm. Ze wzgl�du na cechuj�ce je prze�ycia imperatyw-no�ci i atrybutywno�ci normy prawne � samo przez si� � niezale�nie od swych tre�ci, �wskutek samej swej struktury" � je�eli wolno to tak sformu�owa� � nie tylko dyscyplinuj� charakter ludzi, powstrzymuj�c ich od ulegania chwilowym poci�gom emocjonalnym, wdra�aj�c do rozwa�nego post�powania i kierowania si� pewnymi zasadami (to czyni� tak�e i inne normy spo�eczne), lecz wywieraj� jeszcze dodatkowy wp�yw pedagogiczny, wychowawczy, kulturalno-wychowawczy. Albowiem: po pierwsze � �wiadomo�� swego obowi�zku � poczucie prawa drugiej osoby i konieczno�� poszanowania tego prawa � dzia�a w kierunku roz- 263 woju poszanowania bli�nich; po drugie za� � �wiadomo�� swego prawa stawia cz�owieka � w odpowiedniej sferze � na r�wni z tymi lub nawet ponad tymi, kt�rzy � w innych wypadkach � wyst�puj� wobec niego jako postawieni wy�ej: �pan" przestaje by� panem nawet dla lokaja, gdy idzie o prawa tego lokaja, je�eli ten ma zdrow� �wiadomo�� prawn�. Taka dostatecznie intensywna �wiadomo�� w�asnych praw rozwija poszanowanie i poczucie godno�ci ludzkiej i chroni od r�nych wad charakteru i post�powania, kt�re p�yn� z braku poczucia godno�ci w�asnej i samoposzanowania (por. Teoria prawa, t. I, s. 144 i n.). 2. Jednakowo� wychowawcze dzia�anie prawa wytwarza -� jak dowodzi Petra�ycki � inne jeszcze produkty, znacznie wa�niejsze dla rozwoju kultury, dzi�ki dzia�aniu trzech praw: � prawa �wiczenia i nie�wiczenia, � prawa przyzwyczajenia i � prawa retroakcji. Z pierwszego z nich wynika, �e zmuszaj�c do dzia�ania i �wicz�c jedne motywy i sk�onno�ci emocjonalne, nie dopuszczaj�c lub t�umi�c dzia�anie innych (np. z�o�liwych, antyspo�ecznych) prawo nieuchronnie �wiczy, wzmacnia i rozwija jedne sk�onno�ci i struny psychiki ludzkiej, os�abia i prowadzi do zaniku innych; i r�ne instytucje, i ustroje prawne �� zale�nie od swej struktury � �wicz� lub nie dopuszczaj� do �wiczenia najrozmaitszych sk�onno�ci, cech charakteru itd. Z drugiego z wspomnianych praw wynika, �e powtarzanie w pewnych okoliczno�ciach okre�lonego post�powania pozostawia ��lady" psychiczne, kt�re stwarzaj� sk�onno�� do post�powania w podobnych okoliczno�ciach w spos�b podobny. To powoduje w efekcie, �e odpowiednie post�powanie odbywa si� bez udzia�u potrzebnych pierwotnie pobudek, bez walki 264 motyw�w itd., �e nast�puje automatyzacja ruch�w sk�adaj�cych si� na to post�powanie. 3. Prawo, okre�laj�ce �ci�le nasze post�powanie i wywieraj�ce szczeg�lnie silne � w por�wnaniu z innymi normami spo�ecznymi � ci�nienie motywacyjne, wytwarza szczeg�lnie silne przyzwyczajenia: przyzwyczajenia czynienia (dodatnie) i przyzwyczajenia zaniechania (ujemne). I w�a�nie nie tyle na aktualnej motywacji prawnej � powiada Petra�ycki �� ile na przyzwyczajeniach (a) wytworzonych w psychice ludzkiej za pomoc� motywacji prawnej i (b) umocnionych i zabezpieczonych przeciwko ewentualnemu przerwaniu (gdy� ka�de � nawet jednorazowe � przerwanie mo�e by� niebezpieczne, mo�e naruszy� zbierany i krystalizowany przez d�ugi okres czasu kapita� przyzwyczaje�!) polega w�a�ciwie utrzymanie si� i dzia�anie trwa�ego porz�dku i organizacji w �yciu spo�ecznym. W konsekwencji �wiadoma motywacja staje si� zb�dn�; rozwa�anie, wyb�r, rozstrzygni�cie staje si� zbyteczne, je�eli trwa�e produkty ubieg�ego dzia�ania norm prawnych istniej� i dzia�aj� samodzielnie. I tylko gdy powstaj� wahania i niebezpiecze�stwo przerwania przyzwyczajenia, wyst�puje motywacja prawna, aby to niebezpiecze�stwo odwr�ci� i przyzwyczajenia wspom�c i wzmocni�. 4. Tak wi�c w dziedzinie przyzwyczaje� spo�ecznych prawo odgrywa rol� dwojak�: jako czynnik wytwarzaj�cy przyzwyczajenia i jako zabezpieczaj�cy ich ci�g�o��. Trzecie, znane z psychologii emocjonalnej Petra�yc-kiego, prawo retroakcji polega na tym, �e wykonywanie czynno�ci, odpowiadaj�cych akcji pewnej emocji specjalnej (np. emocji z�o�ci, emocji karytatywnej itp.), wykazuje tendencj� do wywo�ywania samej emocji (udaj�c np. dla cel�w pedagogicznych z�o��, gniew itp., 265 wywo�ujemy w sobie emocje z�o�ci itd.). Prawo to � nawiasem m�wi�c � pozwala zrozumie� zjawisko zmiany charakteru pod wp�ywem wykonywania pewnego zawodu (np. siostry mi�osierdzia, nauczyciela, rze�nika, kata itp.). Ot� w zwi�zku z tendencj� prawa do pobudzania do czyn�w maj�cych na celu dobro innych, dobro spo�eczne, dobro og�u � przejawiaj� si� � wskutek retroakcji � w psychice ludzkiej karytatywne i inne spo�ecznie dodatnie emocje, kt�re przekszta�caj� psychik� indywidualn� i masow� w kierunku rozwoju i wzmocnienia spo�eczne po��danych sk�onno�ci i cech charakteru (i usuwania, i doprowadzenia do zaniku szkodliwych). 5. Je�eli si� zwa�y, �e post�powanie przeciwprawne jest po��czone w og�lno�ci z szeregiem przykro�ci, nak�adanych przez prawo lub uzale�nionych od dzia�aj�cego systemu prawnego, a post�powanie zgodne z prawem przynosi w og�lno�ci korzy�ci, bywa nagradzane, ��czy si� z przyjemno�ciami, to stanie si� jasne, �e na gruncie Petra�yckiego teorii przystosowania indywidualnego (wg kt�rej w stosunku do post�powania, kt�re by�o dla osobnika przyczyn� przyjemno�ci rozwijaj� si� emocje atrakcyjne, a w stosunku do post�powania, kt�re by�o przyczyn� przykro�ci � emocje repulsyw-ne) � w stosunku do zgodnego z prawem post�powania rozwin� si� emocje atrakcyjne, a w stosunku do niezgodnego � repulsyjne. Graj� tu rol� nie tylko do�wiadczenia w�asne, ale i przyk�ady innych: repulsje powstaj� i w stosunku do tego, co szkodzi�o innym, atrakcje � i w stosunku do tego, co przynios�o im skutki dobre. 6. Jak oceni� wag� obu form dzia�ania prawa? Wychowawcze dzia�anie prawa � m�wi Petra�ycki � �jest mniej widoczne, ale wa�niejsze". �Motywacyjne dzia�anie � to co� przemijaj�cego". �Wychowawcze 266 dzia�anie � nawet z punktu widzenia motywacyjnego � (jest) wa�niejsze ni� samo motywacyjne dzia�anie, poniewa� (jest) wa�ne na przysz�o��. G��wne i przewa�aj�ce zadanie, to wychowanie ku dobremu: ludzie przemijaj�, kultura zostaje". POLITYKA PRAWA 1. Tym problemem zaj�� si� mo�emy w spos�b najbardziej og�lny. Badania motywacyjnego i wychowawczego dzia�ania prawa (tj. skutk�w przyczynowych prawa, a wi�c momentalnego psychicznego wp�ywu prawa na post�powanie i dyspozytywnych �lad�w pozostawionych przez to w psychice) stanowi� � jak wyja�nia� Petra�ycki � g��wne oparcie dla racjonalnej polityki prawa. Wsz�dzie � przy ka�dym problemie polityczno-prawnym trzeba: mie� na wzgl�dzie oba zadania � motywacyjne i wychowawcze i do tych zada� przystosowywa� prawo i podnie�� do rangi og�lnej zasady kierowniczej �dwucelowo��" praktycznej polityki ustawodawczej, w sensie brania pod uwag� dwu typ�w dzia�ania przyczynowego prawa: spo�ecznie-motywacyj-nego i spo�ecznie-wychowawczego, lub lepiej � dwu-klasowo�� cel�w i zada�. W r�nych ga��ziach prawa i w r�nych czasach r�ne (b�d�) cele motywacyjne i pedagogiczne. Poniewa� jeden czyn mo�e by� wywo�any przez r�ne �rodki polityka prawa powinna zaj�� si� warto�ciowaniem �rodk�w wp�ywania na psychik� ludzk�; ocenia� je z obu punkt�w widzenia: motywacyjnego i pedagogicznego. Nale�y przy tym mie� na uwadze m. in., �e silny �rodek motywacyjny dzia�a tak, �e wywo�any nim motyw zape�nia psychik� i wypiera inne motywy. Dla przyk�adu: egoistyczny motyw wypycha inne; z punktu widzenia motywacyjnego mo�e to by� dobre, 267 ale wychowawczo jest z�e. Luk� w rozwi�zywaniu" problem�w polityczno-prawnych stanowi brak nauki 0 nagrodach; jest nauka o karach, nie ma nauki o nagrodach. Obie nauki powinny by si� rozwija� r�wnolegle. Wreszcie warunkiem pomy�lnego rozwoju nauki polityki prawa jest poprowadzenie pog��bionych bada� nad zwi�zkami przyczynowymi. Teleologia nie jest bowiem -� wbrew szeroko przyj�tym pogl�dom � prost� parafraz� ustalonych zale�no�ci teoretycznych: w rzeczywisto�ci konieczna jest budowa szeregu tez po�rednicz�cych. Wymaga to zbudowania specjalnej dyscypliny; zadanie to Petra�ycki nie tylko sformu�owa�, lecz w cz�ci je tak�e wykona� i wyniki g�osi� z katedry 1 w Petersburgu, i w Warszawie; nie zosta�y one jednak opublikowane. Zreferowanie ich � nawet w zarysie � wymaga�oby odr�bnego obszernego opracowania. I jeszcze na zako�czenie: w pi�ciu artyku�ach o prawie zwyczajowym, og�oszonych w Polsce w 1938 r., a po raz pierwszy opublikowanych 40 lat wcze�niej w petersburskim �Prawie" (1898), Petra�ycki wysun�� tez�, �e prawo zwyczajowe (kt�rego istot� pasjonowano si� w�wczas m. in. w zwi�zku z kodyfikacj� niemieck�) nie jest ani �wcieleniem nierozumu", �wytworem �lepych si�", ani �wytworem �wiadomego wychowania", lecz �stanowi co� trzeciego": jest nie�wiadomym tworem zbiorowego do�wiadczenia spo�ecznego, zawiera instynktown� �m�dro��" spo�eczn� pochodzenia empirycznego. W tym kontek�cie Petra�ycki przypomina� swoje wcze�niejsze (bo zawarte w Bona fides w gra�-danskom prawie, 1897, s. 193 i n., a korzeniami tkwi�ce jeszcze w Fruchtverteilung, 1892) stanowisko, i� najwa�niejsze z obecnych i dawnych instytucji ludzkich powsta�y �nie w drodze �wiadomego i celowego stworzenia ich przez ludzi, ale w drodze nie�wiadomej genezy i narastania [...], nie by�y stwarzane ani rozwi- 268 ni�te dzi�ki teoretycznemu pojmowaniu ich wagi i znaczenia spo�eczno-kulturalnego" u. Ot� �wiadomej polityce prawa � m�wi� � nale�y przyzna� wy�szo��: musi ona prowadzi� do rozwoju szybszego i jako�ciowo lepszego; przyspiesza� i u�atwia� post�p spo�eczny; zapobiega� ofiarom i nieszcz�ciom. Albowiem dedukcyjna my�l polityczna mo�e przewidzie� potrzeb� zmian wcze�niej. Zanim bowiem masy zjawisk spo�ecznych skrystalizuj� si� stopniowo w instynktowne d��enie, te z kolei zag�szcz� si� w pogl�dy prawne; te za� zn�w przekszta�c� si� w prawo pozytywne � musi up�yn�� czas znaczny, czas utracony na-pr�no. Zaoszcz�dzi� go mo�e �wiadome ujawnienie potrzeby odpowiedniej normy prawnej (przyspieszenie post�pu)" 15. Podobnie, �zanim przeciwko jakiej� ju� nieprzydatnej normie prawa lub brakowi normy zjawi si� dostatecznie wroga reakcja spo�ecznej �wiadomo�ci prawnej, trzeba �wielu ofiar, wielu nieszcz��, �ez i smutku, dostatecznego nagromadzenia gorzkiego do�wiadczenia, �eby wywo�a� dostatecznie niezadowolenie i przem�c si�� bezw�adno�ci poprzedniej � teraz ju� szkodliwej � normy". W okresie wysi�k�w o przyspieszenie rozwoju kraju, mo�liwo�ci tkwi�ce w nauce o motywacyjnym i wychowawczym dzia�aniu prawa, w budowie naukowej polityki prawa powinny by� wykorzystane. Przed z g�r� 70 laty Petra�ycki g�osi�: ��eby pomy�lnie kierowa� rozwojem prawa, trzeba skierowa� wzrok na ustawodawstwo pod k�tem widzenia nie specjalisty, lecz prostego zdrowego rozs�dku i �yczliwo�ci 14 L. Petra�ycki, Zagadnienia prawa zwyczajowego, przek�ad Jana Sunderlanda, Wydawnictwo Towarzystwa im. Leona Pe-tra�yckiego, t. 5, 1938, s. 8. 18 Ibidem, s. 11 i 12. 269 dla cierpi�cej ludzko�ci i nie polega� ani na prawie zwyczajowym w �cis�ym znaczeniu, ani na przem�drza�ej wyk�adni kazuistyce �prawa juryst�w�; stara� si� o post�p za pomoc� rozumnego, energicznego i humanistycznego ustawodawstwa. W tym celu uczeni prawnicy powinni: pozyska� powa�anie i g�os autorytatywny w dziedzinie wskazywania i wypracowywania reform ustawodawczych, a w ka�dym razie przygotowa� si� do tego, �eby w razie zapyta� przedstawicieli pa�stwowej polityki ustawodawczej mie� odpowied� i wskaz�wki, opracowane powa�nie i naprawd� naukowo. Innymi s�owy, potrzeba samodzielnego, systematycznego i metodycznego, w og�le ca�kowicie naukowego opracowania zagadnie� ustawodawczych, czyli trzeba nauki polityki prawa" 16. �Jednocze�nie jednak pami�ta� trzeba, �e prawo-znawstwo ma powa�n� misj� do spe�nienia, polegaj�c� na zasadniczym i niez�omnym realizowaniu prawa istniej�cego, na niewymuszaniu dowolnych ode� odst�pstw dla jakichkolwiek cel�w i wzgl�d�w, oraz na usuwaniu gruntu i podstawy do samowoli i arbitralno�ci � (przez) znajdowanie rozstrzygni�� opartych na prawie nawet w tych niezliczonych i drobnych wypadkach, kt�rych przewidywanie i bezpo�rednie rozstrzyganie przez ustawodawstwo nie jest ani mo�liwe, ani stosowne. Wskutek tego nale�y szanowa� nawet mikroskopi� i ka-zuistyk� prawoznawstwa, bezwarto�ciow� i niezrozumia�� dla niespecjalisty: ...zasada praworz�dno�ci, dzia�anie prawa urzeczywistnia si� w niezliczonych przypadkach konkretnych, kt�rych rozstrzygni�cia � stanowczego i nieust�pliwego, wy��czaj�cego samowol� � kodeksy bezpo�rednio nie podaj�" 17. �adna z tych my�li do dzi� nie utraci�a aktualno�ci. 16 Ibidem, s. 72 in fine, 73 pr. 17 Ibidem, s. 73. Maria �o� PRAWO I WI�ZI SPO�ECZNE W swoim tek�cie pr�buj� okre�li�, kiedy i w jakich warunkach prawo mo�e pom�c w rozwi�zywaniu konflikt�w spo�ecznych' i dostarczy� spo�ecze�stwu narz�dzi do przezwyci�ania dezintegracyjnych si� anomii, wewn�trznych antagonizm�w i wrogo�ci oraz w jakich warunkach b�dzie ono antagonizowa�o i dzieli�o spo�ecze�stwo, powoduj�c dezintegracj� i anomi�. Tradycyjne podej�cie funkcjonalizmu do tego zagadnienia jest nacechowane poszukiwaniem wszelkich mo�liwych racjonalnych lub irracjonalnych form integracyjnej funkcji prawa oraz jego ukrytego b�d� jawnego wp�ywu na spo�ecze�stwo. Aktualne rozwa�ania na ten temat wydaj� si� pomija� analiz� funkcji systemu prawnego. Wi�kszo�� z nich zmierza w kierunku krytyki sformalizowanych, zdehumanizowanych, autorytarnych i nieelastycznych proces�w prawnych i struktury cel�w prawa. Podej�cie takie odwo�uje si� cz�ciowo do teorii konfliktu i do poj�cia prawa jako narz�dzia wyzysku spo�ecznego. Obydwie orientacje wydaj� si� by� � w pewnym stopniu � przepojone warto�ciowaniem i st�d tylko cz�ciowo prawdziwe. Podej�cie, kt�re by unika�o pu- 271 �apek obydwu wymienionych koncepcji, polega na traktowaniu prawa, jako zjawiska b�d�cego integraln� cz�ci� ca�ego systemu spo�ecznego. Ta nowa, pe�niejsza metoda badania mechanizm�w spo�ecznych � oparta 0 przes�anki og�lnej teorii system�w � pozwala odkry� sie� wzajemnych zale�no�ci i wp�yw�w wyznaczaj�cych aktualne znaczenie spo�eczne ka�dego z podsystem�w spo�ecznych lub zbior�w zjawisk spo�ecznych. W innym miejscu przedstawi�am t� metod� bada� teoretycznych1. Jednak�e, aby zmniejszy� og�lno�� 1 abstrakcyjno�� tego podej�cia, wydaje si� konieczne wykorzystanie zar�wno istniej�cych danych z bada� jak i obserwacji zaczerpni�tych z codziennego �ycia. Podstawowym celem niniejszego tekstu jest podsumowanie odpowiednich wynik�w bada� zmierzaj�ce do diagnozy i syntezy. Jest oczywiste, �e w kr�tkim tek�cie dotycz�cym tak szeroko zakre�lonego zjawiska mo�na opisa� i zanalizowa� tylko kilka arbitralnie wybranych jego aspekt�w. Badania nad czynnikami wp�ywaj�cymi na wi� spo�eczn� mog� by� zwi�zane z r�nymi wska�nikami i zakresami identyfikacji spo�ecznej i solidarno�ci. Poszczeg�lne pojawiaj�ce si� tutaj mo�liwo�ci mo�na podsumowa� w nast�puj�cy1 spos�b: Podmioty identyfikacji spo�ecznej (wi�zi): jednostka � jednostka jednostka � grupa jednostka � spo�ecze�stwo (i jego instytucje) grupa � grupa grupa �spo�ecze�stwo (i jego instytucje) 1 Maria �o�, �Law as an Integrative System", niepublikowany referat wyg�oszony na konferencji socjologiczno-prawnej zorganizowanej przez Research Committee on Sociology of Law w Noordwijk w 1972 r. 272 W swoim artykule zajm� si� przede wszystkim dwiema ostatnimi kategoriami, analizuj�c je zgodnie z nast�puj�cym schematem: � prawo jako narz�dzie integrowania grup antago-nistycznych; � prawo jako narz�dzie integrowania poprzednio prze�ladowanych lub wyizolowanych grup w ramach spo�ecze�stwa; � prawo jako narz�dzie antagonizowania grup spo�ecznych; � prawo jako narz�dzie izolowania grup spo�ecznych ze spo�ecze�stwa. Schemat powy�szy traktuje problem nie tylko szkicowo, ale r�wnie� koncentruje si� na sytuacjach ekstremalnych. Z jednej strony, mamy do czynienia z integracj� izolowanych lub antagonistycznych jednostek spo�ecznych, z drugiej strony �z izolacj� lub an-tagonizacj� grup poprzez dzia�anie prawa. Wydaje si� r�wnie� konieczne rozwa�enie roli, jak� odgrywa prawo w nieprzerwanie zachodz�cych procesach integracyjnych i dezintegracyjnych wewn�trz spo�ecze�stwa, procesach, kt�re nie przybieraj� charakteru ostracyzmu lub pe�nej reintegracji, czasem po prostu dlatego, �e etykieta dewiacji nie daje si� w danej sferze �ycia spo�ecznego zastosowa�. Stosunki pracy, kt�rych regulacja prawna okre�la w du�ej mierze zakres identyfikacji lub alienacji zainteresowanych jednostek, mog� by� tutaj odpowiednim przyk�adem. W tym w�a�nie przypadku prawo odgrywa rol� zasadnicz�, wyra�aj�c normy dotycz�ce rozdzia�u dochod�w w�r�d zatrudnionych, zakresu udzia�u za�ogi w podejmowaniu decyzji jak r�wnie� w procesach produkcyjnych, okre�laj�c zakres swobody w podejmowaniu dzia�a� gospodarczych zgodnych z interesami spo�ecze�stwa (lub przedsi�biorstwa, bran�y 273 gospodarczej itp.) lub te� drobiazgow� i parali�uj�c� procedur� wywo�uj�c� poczucie zagro�enia i beznadziejno�ci w obliczu zdehumanizowanej machiny administracyjnej. INTEGRACYJNA ROLA PRAWA Dwa pierwsze zjawiska z powy�szej listy � obok szeregu innych � wyst�puj� przy problemie murzy�skim w Stanach Zjednoczonych. Chodzi o integracj� czarnej mniejszo�ci z bia�� wi�kszo�ci� i o jej identyfikacj� ze spo�ecze�stwem ameryka�skim i jego instytucjami. Analiza tego problemu powinna okre�li�, czy i pod jakimi warunkami prawo mo�e katalizowa� zmian� historycznie utrwalonych i zakorzenionych uprzedze� i antagonizm�w, kt�re uniemo�liwiaj� pe�n� integracj� wielu wsp�czesnych spo�ecze�stw. Fakty. Analiza jest niemo�liwa bez przynajmniej szkicowego przedstawienia najwa�niejszych fakt�w dotycz�cych prawnego zakazu dyskryminacji rasowej w Stanach Zjednoczonych 2. Przed drug� wojn� �wiatow� regulacje stanowe zwi�zane z tym problemem by�y na og� og�lnikowe i niejasne oraz pozbawione mocy administracyjnej. Dopiero w trakcie wojny ustanowiono specjaln� komisj� powo�an� do przywr�cenia do �ycia � sk�din�d martwych� praw. By�a to Federalna Komisja d/s Spra- 2 Por. m. in. Morroe Berger, E�uality by Statute, New York, Garden City 1968; David McEntire, The Ejjicacy oj the Law in Intergroup Relations, w: J. B. Grossman, M. H. Grossman (ed.), Law and Social Change in Modern America, Pacific Palisades, Cal., Goodyear Publishing Co., 1969; Jack Greenberg, The Capacity of Law to Ajject Race Relations; i Herbert H. Hyman i Paul B. Sheatsley, Attitudes Toward Desegrega-tion, w: R. D. Schwartz i J. H. Skolnick (ed.) Society and Lega� Order, New York 1970. 274 wiedliwego Zatrudnienia (Federal Fair Employment Commision), kt�rej g��wnym zadaniem by�o zmniejszenie dyskryminacji w zatrudnieniu. Dzia�aj�c w szczeg�lnych warunkach i przy ograniczonej strukturze administracyjnej i organizacyjnej komisja stosowa�a g��wnie �rodki nieformalnej negocjacji, rekoncyliacji i perswazji bez uciekania si� do przymusu pa�stwowego. W 1945 roku w stanie New York ustanowiono pierwsze prawo antydyskryminacyjne. Do ko�ca 1968 roku trzyna�cie innych stan�w powo�a�o specjane komisje do spraw dyskryminacji rasowej i ustanowi�o odpowiednie prawa. Ustawy stanu New York pos�u�y�y dla wielu z nich jako model. Komisje te pr�bowa�y rozwi�za� konflikty w ramach schematu dobrowolno�ci. Kontynuowa�y one tradycje nieformalnej interwencji, rekoncyliacji i starannego wnikania w okoliczno�ci sprawy. Charakterystyczne, �e wspomniane komisje k�ad�y wielki nacisk na tajno�� post�powania, a przynajmniej stara�y si� zapobiec przekszta�ceniu si� spraw w przedmiot dyskusji publicznej. W przypadkach szczeg�lnego uporu odwo�ywa�y si� jednak do przymusu, a gro�ba ta wp�ywa�a do pewnego stopnia na post�powanie stron. Do kompetencji komisji stanowych nale�a�o nie tylko rozstrzyganie w przypadkach indywidualnych. Podejmowa�y one r�wnie� pewne szersze inicjatywy spo�eczne, jak np. zach�canie do bada� naukowych i popularyzacja ich wynik�w. Komisje zajmowa�y si� z w�asnej inicjatywy poszukiwaniem �r�de� konflikt�w i pr�bowa�y doprowadzi� do zmian o charakterze profilaktycznym. W okresie funkcjonowania komisji nast�pi� istotny post�p w eliminowaniu dyskryminacji opartej o kryteria rasy, religii czy pochodzenia narodowego. Nie ulega w�tpliwo�ci, �e post�p ten by� wynikiem po��czonych wysi�k�w ze strony tak komisji 275 gospodarczej itp.) lub te� drobiazgow� i parali�uj�c� procedur� wywo�uj�c� poczucie zagro�enia i beznadziejno�ci w obliczu zdehumanizowanej machiny administracyjnej. INTEGRACYJNA ROLA PRAWA Dwa pierwsze zjawiska z powy�szej listy � obok szeregu innych � wyst�puj� przy problemie murzy�skim w Stanach Zjednoczonych. Chodzi o integracj� czarnej mniejszo�ci z bia�� wi�kszo�ci� i o jej identyfikacj� ze spo�ecze�stwem ameryka�skim i jego instytucjami. Analiza tego problemu powinna okre�li�, czy i pod jakimi warunkami prawo mo�e katalizowa� zmian� historycznie utrwalonych i zakorzenionych uprzedze� i antagonizm�w, kt�re uniemo�liwiaj� pe�n� integracj� wielu wsp�czesnych spo�ecze�stw. Fakty, Analiza jest niemo�liwa bez przynajmniej szkicowego przedstawienia najwa�niejszych fakt�w dotycz�cych prawnego zakazu dyskryminacji rasowej w Stanach Zjednoczonych 2. Przed drug� wojn� �wiatow� regulacje stanowe zwi�zane z tym problemem by�y na og� og�lnikowe i niejasne oraz pozbawione mocy administracyjnej. Dopiero w trakcie wojny ustanowiono specjaln� komisj� powo�an� do przywr�cenia do �ycia � sk�din�d martwych� praw. By�a to Federalna Komisja d/s Spra- 2 Por. m. in. Morroe Berger, E�uality by Statute, New York, Garden City 1968; David McBntire, The Efficacy of the Law in Intergroup Relations, w: J. B. Grossman, M. H. Grossman (ed.), Law and Social Change in Modern America, Pacific Palisades, Cal., Goodyear Publishing Co., 1969; Jack Greenberg, The Capacity of Law to Affect Race Relations; i Herbert H. Hyman i Paul B. Sheatsley, Attitudes Toward Desegrega-tion, w: R. D. Schwartz i J. H. Skolnick (ed.) Society and Lega� Order, New York 1970. 274 wdedliwego Zatrudnienia (Federal Fair Employment Commision), kt�rej g��wnym zadaniem by�o zmniejszenie dyskryminacji w zatrudnieniu. Dzia�aj�c w szczeg�lnych warunkach i przy ograniczonej strukturze administracyjnej i organizacyjnej komisja stosowa�a g��wnie �rodki nieformalnej negocjacji, rekoncyliacji i perswazji bez uciekania si� do przymusu pa�stwowego. W' 1945 roku w stanie New York ustanowiono pierwsze prawo antydyskryminacyjne. Do ko�ca 1968 roku trzyna�cie innych stan�w powo�a�o specjane komisje do spraw dyskryminacji rasowej i ustanowi�o odpowiednie prawa. Ustawy stanu New York pos�u�y�y dla wielu z nich jako model. Komisje te pr�bowa�y rozwi�za� konflikty w ramach schematu dobrowolno�ci. Kontynuowa�y one tradycje nieformalnej interwencji, rekoncyliacji i starannego wnikania w okoliczno�ci sprawy. Charakterystyczne, �e wspomniane komisje k�ad�y wielki nacisk na tajno�� post�powania, a przynajmniej stara�y si� zapobiec przekszta�ceniu si� spraw w przedmiot dyskusji publicznej. W przypadkach szczeg�lnego uporu odwo�ywa�y si� jednak do przymusu, a gro�ba ta wp�ywa�a do pewnego stopnia na post�powanie stron. Do kompetencji komisji stanowych nale�a�o nie tylko rozstrzyganie w przypadkach indywidualnych. Podejmowa�y one r�wnie� pewne szersze inicjatywy spo�eczne, jak np. zach�canie do bada� naukowych i popularyzacja ich wynik�w. Komisje zajmowa�y si� z w�asnej inicjatywy poszukiwaniem �r�de� konflikt�w i pr�bowa�y doprowadzi� do zmian o charakterze profilaktycznym. W okresie funkcjonowania komisji nast�pi� istotny post�p w eliminowaniu dyskryminacji opartej o kryteria rasy, religii czy pochodzenia narodowego. Nie ulega w�tpliwo�ci, �e post�p ten by� wynikiem po��czonych wysi�k�w ze strony tak komisji 18* 275 stanowych, jak i innych organizacji jak zwi�zki zawodowe, komitety specjalne itp.3 Jednak�e, prawo wykona�o bardzo wa�ne i inspiruj�ce dzia�ania w tej dziedzinie i � co wi�cej � dostarczy�o wzorc�w dla dzia�alno�ci innych instytucji czy organizacji. Te pozytywne zmiany zaskoczy�y przeciwnik�w r�wno�ci rasowej, kt�rzy spodziewali si� katastrofalnych skutk�w podobnych dzia�a� prawnych i spo�ecznych, a mianowicie bezrobocia, kryzysu budownictwa, a w szczeg�lno�ci nasilenia si� konfliktu mi�dzy bia�ymi i czarnymi. Dodatnie skutki prawnej regulacji problem�w rasowych zaskoczy�y samych tw�rc�w i autor�w inicjatywy. Uwa�ano w�wczas powszechnie � a podobny pogl�d nie by� obcy teoriom naukowym � �e g��boko zakorzenione zwyczaje spo�eczne i uprzedzenia nie poddaj� si� wp�ywom racjonalnego i planowego oddzia�ywania prawa. Dlaczego prawo zatriumfowa�o przynajmniej cz�ciowo w tym przypadku? Jakie mechanizmy sprawi�y, �e prawo sta�o si� efektywnym �rodkiem ograniczenia i z�agodzenia historycznie utrwalonego antagonizmu mi�dzygrupowego (cho� jest oczywiste, �e trzeba b�dzie d�ugo czeka� na jego ca�kowite zlikwidowanie)? WYJA�NIENIE I INTERPRETACJA. SYSTEMATYZACJA TWIERDZE� TEORETYCZNYCH I SOCJOTECHNICZNYCH W omawianym przypadku kontrolna i represyjna I funkcja prawa mia�a znaczenie tylko drugorz�dne. Skuteczno�� nowego prawa, a zw�aszcza prawa bezpo- 3 Zdaniem A. Rose'a nast�puj�ce czynniki by�y g��wnie odpowiedzialne za szybkie zmiany w stosunkach rasowych p� 1940 roku: �ci�g�e uprzemys�owienie i post�p technologiczny, 276 �rednio zwi�zanego z emocjonalnymi postawami ludzkimi i ze stosunkami spo�ecznymi zale�y od zdolno�ci organ�w prawnych do wykonywania funkcji wychowawczych. Zdaniem Williama M. Evana funkcja wychowawcza prawa zale�y od takich czynnik�w, jak: � presti� i autorytet �r�de� nowego prawa; � wystarczaj�ce wyt�umaczenie zgodno�ci nowego prawa z og�lnie zaakceptowanymi i spo�ecznie zinstytucjonalizowanymi warto�ciami; � zastosowanie model�w lub grup odniesienia albo przyk�ad�w grup, w kt�rych podobny przepis dzia�a; � odpowiedni okres czasu (okres przej�ciowy) dla wprowadzenia nowego przepisu: wystarczaj�co d�ugi, aby zniszczy� stare wzory zachowania i spo�ecznie zinstytucjonalizowa� nowe wzory, ale zarazem wystarczaj�co kr�tki, aby zapobiec rozwojowi oporu wobec projektowanej zmiany prawnej; � zachowanie modelowe ze strony organ�w wprowadzaj�cych prawo; � zastosowanie pozytywnych sankcji prawnych; � skuteczna ochrona os�b lub grup, kt�rych interesy lub uprawnienia by�yby bezpo�rednio zagro�one przez naruszenie nowych przepis�w 4. wysoki poziom ruchliwo�ci w�r�d ludno�ci ameryka�skiej, dobrobyt gospodarczy, zorganizowanie si� i edukacja polityczna grup mniejszo�ciowych, wzrost u�wiadomienia sobie przez Amerykan�w opinii �wiatowej, sta�e poparcie dla praw obywatelskich ze strony S�du Najwy�szego i w mniejszym stopniu ze strony innych ga��zi rz�du federalnego i rz�d�w stan�w p�nocnych, propaganda i dzia�alno�� wychowawcza na rzecz bardziej egalitarnego stosowania praw obywatelskich" � Arnold Ros�, The American Negro Problem in the Context of Social Change, w: J. B. Grossman i M. H. Grossman, op. cit., s. 313. 4 William M. Evan, Law as an Instrument of Social Change, w: A. W. Gouldner i S. M. Miller (ed.) Applied Sociology. Opportunities and Problems, London, New York 1965. 277 Twierdzenie og�lne sformu�owane przez Evana (i przez niekt�rych innych autor�w np. McEntire'a) g�osi: Pe�na akceptacja i internalizacja wzorc�w sformu�owanych przez prawo mo�e nast�pi� tylko wtedy, gdy maj� one silne poparcie ze strony opinii publicznej i spo�ecznie uznawanych warto�ci. Sumner wyra�nie akceptowa� kra�cow� wersj� tego twierdzenia kiedy g�osi�, �e prawo jest tylko odbiciem powszechnych zwyczaj�w, nawyk�w norm moralnych, postaw i uczu�. Trzeba jednak pami�ta� o tym, �e we wsp�czesnym wysoce zr�nicowanym spo�ecze�stwie postawy, opinie, a nawet nawyki r�ni� si� znacznie w zale�no�ci od pochodzenia spo�ecznego, do�wiadcze�, uk�ad�w odniesienia itd. jednostki i grupy. Opinia publiczna nie ma charakteru monolitu, a spory jej od�am (cz�sto wi�kszo��) nie interesuje si� tymi sprawami i nie posiada na ten temat �adnej opinii5. Wed�ug Roberta K. Merto-na mo�na wyr�ni� cztery rodzaje postaw wobec dyskryminacji i uprzedze� rasowych: 1) kra�cowi libera�owie � pozbawieni uprzedze�, przeciwstawiaj�cy si� przes�dom rasowym i dyskryminacji we wszelkich okoliczno�ciach spo�ecznych. 2) libera�owie umiarkowani, kt�rzy cho� pozbawieni uprzedze�, ale biernie wspieraj� dyskryminacj� rasow� wtedy, gdy sprzyjaj� jej bie��ce warunki spo�eczne 3) umiarkowani nie-libera�owie, kt�rzy maj� uprzedzenia, ale nie uprawiaj� czynnie dyskryminacji 4) kra�cowi nie-libera�owie, kt�rzy czynnie manife- 5 Por. John P. Roche i Milto� M. Gordon, Can Morality Be Legislated, w: J. B. Grossman i M. H. Grossman, op. cii; R. M. Maclver, The Mor� Perfect Union, New York 1948, s. 279; M. Berger, op. cit, s. 218 - 220. 278 stuj� swoje postawy, nawet kiedy to spotka� si� mo�e z dezaprobat� innych os�b w ich otoczeniu spo�ecznym 6. Je�li typologia Mertona jest s�uszna (podobne s� pogl�dy Roche'a i Gordona), w�wczas prawid�owe przewidywanie zachowa� i reakcji ludzkich na poszczeg�lny przepis wymaga uwzgl�dnienia nie tylko warto�ci i postaw jednostek, ale r�wnie� kontekstu spo�ecznego, w kt�rym zachowanie nast�pi. Chocia� jest wysoce prawdopodobne, �e wi�kszo�� ludzi b�dzie sklasyfikowana jako oboj�tni lub niezdecydowani, to jednak wiele zale�y od bod�c�w zewn�trznych, kt�re mog� modyfikowa� ich zachowanie w ca�kowicie arbitralny spos�b. W tym przypadku prawo �� dzi�ki swej mocy symbolicznej � mo�e by� szczeg�lnie efektywne w pobudzaniu zachowa�-zgodnych z intencjami politycznych lub ideologicznych o�rodk�w podejmowania decyzji lub z og�lnym duchem panuj�cej ideologii. Mo�e rz�dzi� niezdecydowan� opini� publiczn� i kszta�towa� j� zgodnie z przes�ankami ideologicznymi, tworz�c w ten spos�b odpowiedni klimat i bod�ce do zachowa� zgodnych z prawem. Bior�c pod uwag� odmienne � od zaproponowanego przez Mertona � kryterium, mo�na podzieli� cz�� spo�ecze�stwa nastawion� etnocentrycznie na nast�puj�ce dwie podstawowe kategorie: 1) osoby, kt�rych uprzedzenia s� pochodzenia spo�ecznego, s� bowiem wynikiem socjalizacji i indoktrynacji w okre�lonym �rodowisku spo�ecznym; 2) osoby, kt�rych uprzedzenia s� pochodzenia psychicznego, s� bowiem zakorzenione w ich szczeg�lnych 6 Robert K. Merton, Discrimination and the American Creed, w: R. M. Maclver (ed.), Discrimination and National Weljare, New York 1948. 279 cechach osobowo�ci b�d�c niezdolnymi do przystosowania si� do sytuacji spo�ecznej znajduj� uj�cie wewn�trznych napi�� we wrogo�ci wobec grup s�abych i upo�ledzonych (oczywi�cie ten typ osobowo�ci mo�e ukszta�towa� si� we wczesnej fazie socjalizacji)7. Osoby nale��ce do pierwszej kategorii s� wysoce podatne na zmiany instytucjonalne w swoim otoczeniu spo�ecznym, na nowe mo�liwo�ci kontaktu mi�dzygru-powego, nowe wzorce zachowania i reakcji spo�ecznych w swoim otoczeniu. Wyb�r strategii zmiany postaw os�b nale��cych do drugiej kategorii zale�y w wysokim stopniu od naszej wiedzy o syndromach cech osobowo�ciowych istotnych w tym przypadku. Zgodnie z wynikami bada� ludzie ci silnie identyfikuj� si� z konwencjonaln� moralno�ci�, a jako rygorystyczni konformi�ci d��� do osi�gni�cia zewn�trznej zgodno�ci z w�adzami i z uznanymi warto�ciami, przy jednoczesnym odczuwaniu wrogo�ci i postaw destrukcyjnych (zwykle ukrytych lub zrepr es jonowanych). Taka osoba ma na og� bardzo niesta�� samoocen� i jest niezdolna do utrzymywania trwa�ej identyfikacji z jak�kolwiek grup�, orientuj�c si� w efekcie na silne, uprzywilejowane grupy reprezentuj�ce wi�kszo�� 8. Tak wi�c prawo ma r�wnie� w tym przypadku wysokie szans� efektywnego dzia�ania przez zmian� spo�ecznego uk�adu si�, nadanie nowych znacze� konwencjonalnym warto�ciom zmieniaj�c kryteria konformizmu i przede wszystkim reprezentuj�c pewien typ w�adzy symbolicznej, kt�ra ma dla tego typu osobowo�ciowego znaczenie prawie magiczne. 7 Por. sugestie M. Bergera, op. cit., s. 222. 8 T. W. Adorno, E. Frenkel-Brunswik, D. J. Levinson, R. N. Sanford, The Authoritarian Personality, New York 1950; Andrzej Malewski, Zagadnienia psychologii spo�ecznej, Warszawa 1962; M. Berger, op. cit., s. 224-228. 280 Wydaje si� jednak potrzebne bardziej szczeg�owe rozwa�enie zwi�zku mi�dzy dwiema cechami: uczestnictwem w grupie sprzyjaj�cej ideologii etnocentrycznej i/lub wrogo�ci wobec innych grup i osobowo�ci� autorytarn�. W pewnym sensie zmodyfikowa� to mo�e uprzednio przedstawiony podzia� na dwie kategorie. Odno�ne dane empiryczne wydaj� si� potwierdza� nast�puj�cy wniosek Newcomba: �Podkultura normatywna grupy stanowi konieczny i wystarczaj�cy warunek rozwini�cia si� uprzedze� w�r�d wi�kszo�ci jednostek uczestnicz�cych w tej pod-kulturze, podczas gdy autorytaryzm nie jest warunkiem koniecznym, ale uprawdopodobni� lub zwi�ksza nasilenie rozwoju uprzedze� przy spe�nieniu odpowiednich warunk�w koniecznych w sferze normatywnej"9. Wed�ug Newcomba �normy grupowe dostarczaj� wi�c przedmiotu uprzedze�, a autorytaryzm � si� prowadz�cych do kra�cowego ich nasilenia" 10. Powy�sze twierdzenia sugeruj�, �e zmienn� podstawow� w manipulacji ograniczaj�cej wrogo�� mi�dzy-grupow� jest pewna szczeg�lna podkultura normatywna. Wedle tej przes�anki efektywno�� aktu prawnego zale�y przede wszystkim od tego, czy i w jakim stopniu doprowadzi on do zmiany norm grupowych i w konsekwencji b�dzie interferowa� w procesy socjalizacji i tworzenia postaw wobec innych grup. Analizuj�c z kolei relacje mi�dzy postawami a zachowaniem, musimy powt�rzy� do�� oczywist� prawd�, �e zachowanie codzienne ludzi bardzo cz�sto znajduje si� w konflikcie z warto�ciami i ideami, kt�re ludzie ci uznaj� i bardzo wysoko sobie ceni�. Mo�na przypusz- 9 Theodore M. Newcomb, Ralph H. Turner, Philip E. Con-verse, Social Psychology, New York, Chicago, San Francisco, Toronto, London 1965, s. 441 - 444. 10 Ibidem, s. 443. 281 cza�, �e wyst�puj�cy dysonans b�dzie �agodzony za pomoc� r�nych �rodk�w: przez zmian� warto�ci, zmian� zachowania, przez reinterpretacj� swojego zachowania tak, aby konflikt by� mniej oczywisty lub przez reinterpretacj� swoich w�asnych warto�ci tak, aby zezwala�y one na pewne wyj�tki np. przez ograniczenie swojego zobowi�zania do zakresu swojej grupy. Nie zatrzymuj�c si� nad mechanizmem rozwoju ideologii rasistowskich, przejd� do zagadnienia, na ile poj�cie wprowadzone przez Festingera pomaga w zrozumieniu proces�w desegregacji rasowej i zmiany postaw w kierunku liberalnego egalitaryzmu. Trzeba podkre�li�, �e procesy te maj� r�ne cechy charakterystyczne zale�nie od w�a�ciwo�ci poszczeg�lnych struktur osobowo�ciowych. W szczeg�lno�ci mo�na wyodr�bni� osoby o zdecydowanie dogmatycznej strukturze poznawczej cechuj�ce si� izolacj� r�nych sfer pogl�d�w i uznawaniem jednoczesnym sprzecznych opinii n. Tak wi�c dla pewnego typu osobowo�ci sprzeczne pogl�dy nie stanowi� �r�d�a istotnej czy nieprzyjemnej dysharmonii. Co wi�cej, mo�na zak�ada�, �e nawet w�r�d os�b o niskich ocenach na skali dogmatyzmu napi�cie wywo�ywane przez dysonans poznawczy mo�e mie�ci� si� w granicach tolerancji, o ile grupa nagradza i wzmacnia wszystkie pogl�dy na r�wni. R�wnie wa�n� rol� mog� odgrywa� mechanizmy obronne, np. przez wyb�r informacji i percepcji sprzyjaj�cych normie zezwalaj�cej na wyj�tki od normy og�lnej. Ameryka�ska wiara w r�wne prawa i mo�liwo�ci dla ka�dego wsp�istnia�a przez wiele lat z segregacj� i dyskryminacj� rasow�. Sprzyja�y temu wygodne stereotypy i ideologie utrzymuj�ce, �e czarni doprowadzili do tego sami wsku- 11 Andrzej Malewski, Nietolerancja, dogmatyzm i l�k (Ana~ liza teorii Miltona Rokeach'a), �Studia Socjologiczne" 1961, nr 2/2. 282 tek swojej ignorancji, braku dyscypliny i niewystarczaj�cego przygotowania do obj�cia stanowisk dost�pnych dla bia�ych itp. Zrozumia�y w tych warunkach mechanizm selektywnego doboru informacji przeciwdzia�a� rozpoznaniu b��dnego ko�a cechuj�cego taki spos�b my�lenia. W ko�cu przecie� ca�e pokolenia wyros�y w przekonaniu, �e rozdzielenie ludzi nale��cych do r�nych ras jest konieczne, sprawiedliwe, racjonalne i korzystne dla spo�ecze�stwa. W oparciu o liczne badania Newcomb t�umaczy, �e przes�dy rozwijaj� si� w procesie uczenia, a wi�c wskutek odpowiedniej manipulacji karami i nagrodami w okresie socjalizacji. S� to procesy uczenia postaw, zachowa� i predyspozycji percepcyjnych. �Stwierdzono, �e nie ma korelacji mi�dzy przes�dami wobec pewnych grup a cz�sto�ci� mo�liwo�ci kontaktowania si� z nimi" 12. Najprawdopodobniej ��czy si� to ze sk�onno�ci� do ignorowania lub zapominania o jakichkolwiek zachowaniach przedstawicieli grup mniejszo�ciowych, kt�re nie potwierdzaj� �ywionych przes�d�w. Newcomb wyra�a to nast�puj�co: ,,[...] Przes�dy rozwijaj� si� o tyle, o ile s� w��czone do przepis�w wykonywania roli wsp�lnych dla wszystkich cz�onk�w grupy �� niezale�nie od charakteru osobistych kontakt�w jednostki z Murzynami :[...] Przes�dy lub ich brak mog� wi�c du�o �atwiej by� powi�zane z przepisami roli ni� z kontaktami osobistymi i �[...] nowo powstaj�ce postawy wobec Murzyn�w s� obecnie wywo�ane przede wszystkim nie przez kontakt z Murzynami, ale przez kontakt z przewa�aj�cymi postawami wobec Murzyn�w" 13. Mo�emy przyj��, �e rozbie�no�� mi�dzy ideami i war- 12 Newcomb, op. cit., s. 439 - 440, 444 - 447. 13 Ibidem, s. 439, 440. 283 to�ciami powszechnymi w danym spo�ecze�stwie a postawami wobec mniejszo�ci stanowi ten w�a�nie czynnik, kt�ry mo�e silnie dzia�a� na rzecz powodzenia prawnego zakazu dyskryminacji rasowej. Nowe prawo jest w stanie przywr�ci� harmoni� mi�dzy normami prawnymi a systemem og�lnych norm i warto�ci ideologicznych. Autorytet moralno�ci b�dzie w�wczas wspierany przez autorytet prawa. B�dzie to oznacza� zniesienie arbitralno�ci prawnej w sferze od dawien dawna regulowanej przez normy moralne, sk�din�d pomijane i omijane. Chocia� zmiana w tre�ci prawa nie wp�ywa w spos�b automatyczny na postawy i przekonania, to jednak samo istnienie prawnie usankcjonowanej segregacji sprzyja przesadnemu postrzeganiu r�nic mi�dzygru-powych, wzmacnia usprawiedliwienie dla izolacji i potwierdza przekonania ludzi, �e przes�dy nie s� naganne. Tak wi�c je�li panuje zgoda co do tego, �e prawo zezwalaj�ce na dyskryminacj� rasow� wzmacnia konflikt mi�dzygrupowy, mo�na przyj��, �e prawny zakaz dyskryminacji ograniczy konflikt przynajmniej wtedy, gdy: � zachowanie dyskryminuj�ce, np. przy zatrudnianiu pracownik�w, najprawdopodobniej wywo�a bezpo�redni� sankcj� prawn�; � normy prawne pe�ni� rol� dyrektyw dla os�b i grup, kt�rych postawy wobec mniejszo�ci nie s� bardzo wyra�nie okre�lone; � usuni�cie zewn�trznych oznak prawnej segregacji rasowej (only for whites itp.) narusza tradycyjn� konfiguracj� postrzegan� zw�aszcza przez dzieci, podlegaj�ce procesowi socjalizacji i w ten spos�b sprawia, �e podzia� na �my" i �oni" staje si� mniej oczywisty i bardziej neutralny; � rozbie�no�� mi�dzy og�lnie akceptowanymi ideami a codziennymi reakcjami wobec mniejszo�ci jest odczuwana jako nieprzyjemny dysonans poznawczy a konieczno�� zewn�trznego pos�usze�stwa wobec prawa mo�e dzia�a� na rzecz redukcji tego dysonansu; � prawo jest postrzegane jako autorytet i jako symbol o prawie magicznej w�adzy przez osobowo�ci o strukturze autorytarnej i dogmatycznej, co sk�ania je do bezwarunkowego pos�usze�stwa; � zr�nicowanie i ferment w uprzednio monolitycznej ideologii grupowej zmienia struktur� autorytet�w i kana��w informacji akceptowan� przez osoby nastawione dogmatycznie powoduj�c kryzys w ich pogl�dach i dogmatach (przy czym nie mo�na oczywi�cie negowa� mo�liwo�ci-ca�kowicie odmiennych reakcji jak np. desperackiej obrony starej ideologii i wzrostu do-gmatyzmu); � je�li odpowiednie poczynania organizacyjne zapobiegn� takim skutkom ujemnym jak zak��cenia na rynku pracy, wzrost przest�pczo�ci, zaburze� i konflikt�w itd., to prawnie ustanowiona r�wno�� szans dla wszystkich zmniejsza poczucie zagro�enia i l�ku grup�, przeciwko kt�rej by�y skierowane przes�dy. Powy�sze stwierdzenia nie oznaczaj� oczywi�cie, �e prawo jest ca�kowicie skutecznym narz�dziem przywracania wi�zi spo�ecznej, gdy konflikt spo�eczny jest ju� utrwalony. Prawo mo�e tylko pobudza� niekt�re procesy i wytycza� kierunki przemian uzale�nionych od innych czynnik�w i warunk�w dodatkowych. Trzeba jednak podkre�li�, �e o skuteczno�ci prawa nie decyduje wy��cznie stan �wiadomo�ci spo�ecznej stron bior�cych udzia� w konflikcie, ale r�wnie� gotowo�� organizacyjna odpowiednich instytucji do spe�nienia nowych oczekiwa� prawnych, a w konsekwencji i spo�ecznych. 284 285 DEZINTEGRACYJNA ROLA PRAWA i Zalegalizowany wyzysk. System prawny wspierany przez w�adz� polityczn� jest w stanie pobudzi� do dzia�ania mechanizmy, kt�re dziel� i antagonizuj� ludzi zgodnie z ekonomicznymi czy innymi korzy�ciami okre�lonych grup spo�ecznych. Przeciwstawia si� to wyra�nie zasadom harmonii i sprawiedliwo�ci spo�ecznej. Ostracyzm spo�eczny wobec pewnych grup czy klas mo�e jednak r�nymi drogami prowadzi� do zwi�kszenia wi�zi integruj�cej spo�ecze�stwo. Przesz�o�� i tera�niejszo�� wielu spo�ecze�stw dostarcza przyk�ad�w wyzysku zaaprobowanego przez prawo. Chcia�abym si� jednak skupi� nad jednym tylko przypadkiem, kt�ry zosta� nadzwyczaj dok�adnie opracowany i poddany analizie przez socjologa ameryka�skiego J. A. Bustamante 14. Badanie to dotyczy sytuacji spo�ecznej Meksyka�czyk�w, kt�rzy w poszukiwaniu pracy w Stanach Zjednoczonych przekraczaj� nielegalnie granic�. Sk�ania ich do tego g��d i n�dza, jakie cierpi� wraz ze swymi rodzinami w Meksyku. L�k przed wykryciem i deportacj� do ojczyzny sk�ania ich do przyjmowania pracy nawet w najgorszych i najbardziej niesprawiedliwych warunkach. W�a�ciciele farm zatrudniaj�cy tych imigrant�w korzystaj� z sytuacji i zwi�kszaj� swoje dochody, p�ac�c robotnikom najni�sze mo�liwe zarobki i ignoruj�c jakiekolwiek wymagania dotycz�ce warunk�w pracy, opieki spo�ecznej czy ubezpieczenia. Podobna sytuacja jest niezwykle niekorzystna nie tylko dla tych najbardziej wyzyskiwanych, jakimi s� nielegalni imigranci, ale r�wnie� dla legalnych imigrant�w z Meksyku, dla kt�rych ci pierwsi stanowi� powa�n� gro�b� konkurencji. 14 Jorge A. Bustamante, The �Wetback" as Deviant: An Application of Labelling Theory, �American Journal of Sociolo-gy" 1972, t. 77, nr 4. 286 ponosz�c wszelkie koszty swojej legalno�ci, jak p�acenie podatk�w federalnych itd. nie maj� na rynku pracy sytuacji lepszej ni� imigranci nielegalni. Odpowiednie debaty i propozycje skierowane do legislatury, a domagaj�ce si� ostatecznego rozwi�zania problemu, by�y zawsze odrzucane w oparciu o argumenty pragmatyczne podkre�laj�ce potrzeby farmer�w w zakresie si�y roboczej itd. Autor bada� starannie analizuje t� z�o�on� sytuacj�, w kt�rej proces napi�tnowania jednej grupy jako dewiacyjnej i jednocze�nie zwolnienia grup pozosta�ych od odpowiedzialno�ci za ich zachowanie wobec grupy napi�tnowanej zostaje oficjalnie usankcjonowany, co z kolei odsuwa podejrzenie, �e one w�a�nie s� odpowiedzialne za wytworzenie si� tej szczeg�lnej sytuacji. Procesy automatycznego napi�tnowania dzia�aj� silnie na rzecz legalizacji wyzysku, odwracaj�c uwag� od irzeciwprawnych zachowa� innych grup i od ich wy-i�k�w zmierzaj�cych do uniemo�liwienia pe�nego dzia-ania prawa. Potrzeby i interesy najbardziej wp�ywowych grup (pracodawcy, w�a�ciciele farm itd.) kontroluj� zakres i spos�b wprowadzania w �ycie prawa w danej dziedzinie i uniemo�liwiaj� zmian� prawa. W tym przypadku prawo jest czynnikiem zaostrzaj�cym istniej�ce konflikty interes�w i zwi�kszaj�cych wyzysk. Jest zdolne do rozbicia solidarno�ci narodowej dw�ch r�nych kategorii imigrant�w meksyka�skich i solidarno�ci klasowej dw�ch r�nych kategorii robotnik�w rolnych, co z kolei utrudnia integracj� imigrant�w w nowej spo�eczno�ci i os�abia presti� pracownik�w. Jest uderzaj�cym faktem � co podkre�la H. S. Be-cker w swojej znanej ksi��ce Outsiders � �e wi�kszo�� bada� i rozwa�a� naukowych nad dewiacj� dotyczy ludzi, kt�rzy �ami� pewne regu�y, a prawie nigdy tych, 287 kt�rzy stanowi� normy i wprowadzaj� je w �ycie. Zgodnie z Beckerem jedynie poprawne podej�cie polega na traktowaniu dewiacji i poj�cia marginesu (outsiders) jako konsekwencji interakcji mi�dzy lud�mi. Podczas gdy niekt�rzy kieruj�c si� interesem w�asnym, tworz� normy i wymuszaj� pos�usze�stwo, inni, kt�rych normy te dotycz�, uzyskuj� etykiet� dewiant�w, zachowuj�c si� r�wnie� w zgodzie ze swoimi interesami. Mo�na przypuszcza�, �e: � je�li warunki zewn�trzne sprzyjaj� zachowaniu czy dzia�aniom okre�lanym jako dewiacyjne, a prawodawca nie usi�uje zmieni� tej sytuacji, w�wczas jest wysoce prawdopodobne, �e niekt�re grupy nacisku lub uprzywilejowane klasy spo�eczne by�y i/lub s� nadal zainteresowane w stworzeniu i utrzymywaniu dewiacyjnej kategorii os�b. Tak wi�c: Taka instytucjonalizacja pewnej roli spo�ecznej lub sfery stosunk�w spo�ecznych, kt�ra u�atwia niekt�rym podejmowanie nielegalnych, dewiacyjnych dzia�a�, nie podlegaj�cych bezpo�redniemu �ciganiu przez organy prawa, sprzyja wyzyskowi tych os�b, a nawet ich szanta�owaniu ze strony innych grup, zainteresowanych w utrzymaniu status quo i w czerpaniu korzy�ci z grup �dewiacyjnych" 15. Korzy�ci, kt�re �spo�ecze�stwo normalne" mo�e osi�ga� z istnienia grup marginesowych, maj� szeroki zakres � od okrutnego wyzysku gospodarczego do wy��cznie psychicznej satysfakcji. Mo�na � z drugiej strony � cytowa� liczne przyk�ady sytuacji, w kt�rych pewne osoby lub kategorie spo�eczne pozostaj� w sta�ym lub cz�stym konflikcie z normami prawnymi, ale 15 Howard S. Becker, Outsiders, Studies in the Sociology oj Deviance, New York 1966, s. 163. 288 Ict�re nie s� okre�lane jako dewiacyjne, poniewa� ani spo�ecze�stwo jako ca�o��, ani te� grupy sk�adowe nie s� zainteresowane w tworzeniu grupy dewiacyjnej. Pi�tno niezamierzone. Kiedy analizujemy kana�y, poprzez kt�re prawo wp�ywa ujemnie lub dodatnio na integracj� spo�eczn�, nie powinni�my zapomina� o skutkach niezamierzonych, jakie st�d p�yn� dla os�b lub grup po�rednio lub bezpo�rednio podejrzanych o konflikt z prawem. System prawa nie dysponuje zadowalaj�cym mechanizmem usuwania pi�tna spowodowanego przez nies�uszne lub niewystarczaj�co udowodnione podejrzenia. Szeroki jest zakres skutk�w wywo�ywanych przez takie podejrzenie � pocz�wszy od istotnych zmian w formalnej pozycji do zmian w intymnym, nieformalnym �rodowisku i w psychice podejrzanego. �ycie codzienne czy doniesienia prasowe dostarczaj� wielu przyk�ad�w tego zjawiska, ale ze wzgl�du na wymogi interpretacji naukowej b�d� zajmowa� si� dalej bardziej systematycznymi obserwacjami wykwalifikowanego badacza. Socjologowie ameryka�scy R. D. Schwartz i J. H. Skolnick 1(i badali dwie grupy o kra�cowo odmiennych pozycjach zawodowych: niewykwalifikowanych robotnik�w podejrzanych o napad i lekarzy oskar�onych 0 naruszenie zasad praktyki medycznej. Schemat bada� 1 techniki badawcze by�y odmienne w ka�dej z tych grup, co utrudnia por�wnywanie wynik�w, s�dz� jednak, �e mog� one s�u�y�, jako �r�d�o hipotez roboczych do przysz�ych bada�. W pierwszym z bada� autorzy pr�bowali okre�li� szans� zatrudnienia osoby, kt�ra (1) by�a oskar�ona i skazana za napad lub (2) by�a s�dzona za napad i uniewinniona, (3) zosta�a uwolniona od zarzutu wraz z za- '� Richard D. Schwartz i Jerome H. Skolnick, Two Studies nn Lega� Stigma, w: Schwarti i Skolnick, op. cit. 289 I �wiadczeniem o niewinno�ci wydanym przez s�dziego, (4) nie by�a nigdy oskar�ona. �Po�rednik" dostarczy} rozbudowanych danych o dotychczasowym zatrudnieniu os�b nale��cych do czterech wymienionych kategorii (po 25 os�b na ka�d� kategori�) pr�bce 100 pracodawc�w nie wiedz�cych o eksperymentalnym charakterze oferty. Stwierdzono, �e nie tylko skazanie, ale r�wnie� uwolnienie od odpowiedzialno�ci mia�o silny wp�yw ujemny na mo�liwo�ci znalezienia pracy przez niewykwalifikowanych robotnik�w (aczkolwiek szans� by�y troch� lepsze o ile przedstawiono odpowiedni certyfikat niewinno�ci wydany przez s�dziego). Autorzy bada� podkre�laj� konflikt mi�dzy ideologi� procesu s�dowego (Nikt nie jest winny, komu nie dowiedziono winy) a praktyk� stosowania prawa karnego, kt�ra cz�sto korzysta z aresztu �ledczego czy innych �rodk�w przymusu, jak te� dalszymi skutkami nieuzasadnionego podejrzenia. Drugie badanie dotyczy wp�ywu oskar�enia o niew�a�ciwe wykonywanie praktyki lekarskiej (potwierdzonych i odrzuconych) na dalsz� karier� zawodow� oskar�onych. Badanie to nie dostarczy�o �adnych danych na temat zale�no�ci mi�dzy wynikiem procesu a jego konsekwencjami dla praktyki lekarskiej badanych. Zgodnie z interpretacj� podan� przez Schwartza i Skolnicka r�ne czynniki mog� t�umaczy� odmienne konsekwencje w przypadku niewykwalifikowanych robotnik�w i lekarzy. Niekt�re z nich to r�nica spo�ecznej percepcji napadu i naruszenia zasad praktyki lekarskiej, r�nica niezale�na od szkody wyrz�dzonej w poszczeg�lnym przypadku; nadmiar niewykwalifikowanej si�y roboczej przy niedostatku wyspecjalizowanych lekarzy medycyny; brak organizacji i solidarno�ci w�r�d niewykwalifikowanych robotnik�w kontrastuj�cy z silnym poparciem, jakie oskar�eni lekarze uzysku- 290 j� ze strony swych koleg�w; niski presti� i brak kwalifikacji robotnik�w w przeciwie�stwie do wysokiego presti�u profesji medycznej i powszechnej sk�onno�ci do zachowania tego presti�u przez niezachwian� wiar� w kompetencj�; obowi�zek ujawniania potencjalnym i obecnym pracodawcom karalno�ci w przypadku niewykwalifikowanych robotnik�w podczas, gdy w przypadku oskar�e� o niew�a�ciwe wykonywanie praktyki lekarskiej zachowuje si� daleko posuni�t� dyskrecj� tak, aby powetrzyma� rozchodzenie si� wiadomo�ci w�r�d obecnych i potencjalnych pacjent�w. Proces napi�tnowania wywo�any przez prawo zale�y wi�c w du�ym stopniu od spo�ecznej i zawodowej pozycji ludzi, kt�rych dotyczy. Mo�na r�wnie� przypuszcza�, �e konsekwencje niezamierzonego pi�tna, z kt�rym mamy do czynienia w przypadku nieuzasadnionych podejrze�, s� znacznie bardziej dotkliwe dla ludzi o niskiej pozycji spo�ecznej i kwalifikacjach zawodowych ni� dla ludzi pochodz�cych z wy�szych warstw spo�ecznych i reprezentuj�cych wysoki poziom specjalizacji zawodowej. Warto r�wnie� podkre�li�, �e w dziedzinie �ycia zawodowego faktyczne skutki prawomocnego i nieprawomocnego napi�tnowania s� prawie identyczne, cho� mog�oby co innego wynika� z przes�anek systemu prawnego. Badania powy�sze przeprowadzone w Stanach Zjednoczonych przesz�o dziesi�� lat temu powinny zach�ci� innych badaczy do ponawiania wysi�k�w na rzecz dalszego ods�oni�cia zakresu i mechanizmu konflikt�w mi�dzy zamierzonymi i niezamierzonymi konsekwencjami post�powania prawnego. Mo�e to r�wnie� dotyczy� proces�w napi�tnowania w dziedzinie stosunk�w nieformalnych. Nawet nieprawomocne podejrzenie wywo�uje tak� reakcj� ze strony bliskiego �rodowiska, kt�re mo�e zepchn�� podejrzanego 291 na margines spo�eczny. Co wa�niejsze, z punktu widzenia omawianego problemu cz�onkostwo w grupie jest jednym z podstawowych czynnik�w okre�laj�cych reakcj� systemu prawnego w stosunku do jednostek. Ponadto istniej� uderzaj�ce r�nice w zakresie si�y pi�tna zwi�zanego z r�nymi przeciwprawnymi zachowaniami r�nych grup spo�ecznych, jak r�wnie� w cz�sto�ci podejrze� i w nieunikniono�ci pi�tna w wyniku podejrzenia lub skazania w zale�no�ci od przynale�no�ci grupowej. Prawo jako jeden z mechanizm�w kontroli spo�ecznej zmierza r�wnie� do atakowania najbardziej widocznych i st�d bezbronnych lub celowo wystawionych na widok publiczny dewiacji od norm spo�ecznych. Podobnie jak inne mechanizmy kontroli spo�ecznej prawo ma tendencj� do poddawania si� spo�ecznie uwarunkowanym przes�dom i stereotypom. Silne antagonizmy i nagromadzona agresja mi�dzygrupowa znajduje cz�sto wyraz w funkcjonowaniu wymiaru prawa i w prawodawstwie. Nie ulega w�tpliwo�ci, �e im bardziej elitarna i harmonijna, tj. zawieraj�ca mniej sprzecznych interes�w jest struktura spo�eczna, tym wi�kszy egalitaryzm w procesach pi�tnowania prawnego. Jednak�e nierozwi�zany pozostaje problem zasadniczy, a mianowicie niemo�no�� ucieczki od kumuluj�cych si� efekt�w procedury tak d�ugo, jak przewa�aj� represyjne i odstraszaj�ce cele aparatu prawnego. Izolacja. Spo�ecze�stwo broni si� przed kontaktem z grupami okre�lonymi jako �dewiacyjne". Spo�ecze�stwa �normalnych" tworz� getta dla mniejszo�ci etnicznych, specjalne dzielnice dla �marginesu" spo�ecznego . i zamkni�te instytucje dla os�b najbardziej nieprzystosowanych, tj. dla przest�pc�w, wyrzutk�w spo�ecznych, chorych, alkoholik�w czy op�nionych w rozwoju umys�owym, itd. Zdepersonalizowana regulacja prawna okre�laj�ca procedur�, re�im i rutyn� izolacji odsuwa od spo�ecze�stwa nieprzyjemne uczucia beznadziejno�ci czy strachu przed elementami dewiacyjnymi. Podtrzymuje poczucie solidarno�ci �normalnych" przeciwko �dewiantom". Co wi�cej, przekszta�ca lu�n� kategori� spo�eczn� dewiant�w w dobrze zorganizowan� spo�eczno��, pozbawion� jakichkolwiek wi�zi z szerszym spo�ecze�stwem. Badania empiryczne nad podkultur� i podstruktur� instytucji karnych i poprawczych by�y prowadzone w wielu krajach. Liczba bada� i zas�b do�wiadczenia badawczego jest bez w�tpienia najwi�kszy w Stanach Zjednoczonych. Nie wydaje si� mo�liwe nawet pobie�ne ich przedstawienie w jednej kr�tkiej rozprawie. Wydaje si� jednak wa�ne podj�cie pr�by uog�lnienia wynik�w tych bada�, tj. zanalizowanie wp�ywu r�nic w strukturze spo�ecze�stwa na regu�y stratyfikacji funkcjonuj�ce wewn�trz zamkni�tych i izolowanych spo�eczno�ci. Czy tradycja, kultura i struktura spo�ecz-no-gospodarcza wp�ywaj� na efekty spo�eczne wywo�ywane przez prawn� izolacj� jednostek lub grup spo�ecznych naruszaj�cych r�ne normy powszechnie przyjmowane w dawnym spo�ecze�stwie? Dotychczasowe wyniki bada� nie daj� wystarczaj�cej odpowiedzi na to pytanie. Jednak�e przedstawiona poni�ej pr�ba analizy pozwala na przyj�cie nast�puj�cej hipotezy: Zachowania i postawy os�b izolowanych s� okre�lone, po pierwsze, przez ich wcze�niejsz� socjalizacj� w danym spo�ecze�stwie, a po drugie, przez regu�y �drugiego �ycia" i podkultur� r�wie�nicz� w zak�adzie poprawczym lub karnym. Drugie �ycie z kolei jest okre�lone przez system i organizacj� zak�adu oraz przez polityczny, kulturowy i gospodarczy system spo�ecze�stwa. Badania empiryczne nad drugim �yciem przeprowadzone w Polsce w latach 1969 - 71 pod kierownictwem 292 293 Adama Podg�reckiego 17, nie stosowa�y poj�� i hipotez .wypracowanych w badaniach ameryka�skich. Wyniki polskie opiera�y si� o rzeteln� i pozbawion� uprzedze� obserwacj� i analiz� zjawisk sk�adaj�cych si� na pod-kultur� i nieformaln� stratyfikacj� wewn�trz polskich zak�ad�w wspomnianego typu. Por�wnanie tych wynik�w z obrazem drugiego �ycia, wynikaj�cym z prac ameryka�skich d���ce do ustalenia skutk�w r�nic w warunkach spo�ecznych, prowadzi do interesuj�cych spostrze�e� i, co wi�cej, do sugestii dla przysz�ych bada�. Por�wnanie zosta�o oparte g��wnie o wyniki polskie i dane ameryka�skie P. Andersona 18, kt�ry dzi�ki dziesi�cioletniej obserwacji uczestnicz�cej, a nast�pnie badaniom zebra� rzetelne dane o podkulturze r�wie�niczej w kalifornijskich zak�adach karnych i poprawczych. Wyniki Andersona by�y zgodne z innymi badaniami ameryka�skimi. Zgodnie z wynikami polskimi zak�ady poprawcze dla ch�opc�w ostro r�nicuj� wychowank�w na dwie podstawowe, wyra�nie dychotomiczne kategorie, kt�re w gwarze miejscowej s� nazywane �lud�mi" (kasta panuj�ca) i �frajerami" (nie-ludzie; kasta podporz�dkowana). Podstawowym elementem �ycia spo�ecznego ch�opc�w w zak�adzie jest �grypserka", z�o�ona z tajnego j�zyka, regu�, obyczaj�w i tabu stosowanych 17 G��wne badania zosta�y przeprowadzone przez Stanis�awa Ma�kowskiego, innymi uczestnikami zespo�u badawczego byli: Anna Pilinow, Ma�gorzata Rydz, Jacek Wasilewski i Barbara Zieli�ska. Wyniki bada� zosta�y opublikowane w szeregu artyku��w w �Etyce" 1971, t. 8. Niekt�re wyniki bada� s� r�wnie� przedstawione przez Adama Podg�reckiego w Zarysie socjologii prawa, Warszawa 1971. 18 Maria �o� i Palmer Anderson, �tfhe �Second Life�, Peer Subcultures in Correctional Institutions", Madison 1971 (tekst niepublikowany). 294 w kontaktach mi�dzy �lud�mi" a �frajerami". S� one szczeg�lnie wa�ne w okre�laniu i utrzymywaniu podstawowego podzia�u spo�ecznego w�r�d wychowank�w i w przyznawaniu okre�lonego statusu ka�demu nowemu wychowankowi przekraczaj�cemu bram�, zak�adu. �Ludzie" stanowi� wyj�tkowo sp�jn� i zwart� grup� o ostro okre�lonych warto�ciach, rozci�gaj�cych si� tylko na innych �ludzi". �Frajerzy" nie maj� �adnych praw, nie wolno im utrzymywa� kontakt�w z �lud�mi" w trakcie codziennych czynno�ci i nie wolno im nigdy u�ywa� przysi�g i zakl�� nale��cych do �ludzi". �Frajer" musi s�ucha� wszystkich rozkaz�w i spe�ni� ka�de �yczenie �cz�owieka", a jego g��wn� rol� jest bycie przedmiotem zaspokojenia p�ciowego dla �cz�owieka". Zazwyczaj nie ma �adnej ruchliwo�ci mi�dzy kategori� �frajer�w" i �ludzi". Dochodzi jedynie do degradacji statusu, ale rehabilitacja jest prawie niemo�liwa. Tak wi�c podkultura wychowank�w polskich zak�ad�w karnych i wychowawczych nosi wysoce fatalistyczny, deterministyczny, irracjonalny, surowy i kastowy charakter. Trzeba jednak podkre�li�, �e struktura zak�ad�w dla m�odzie�y jest du�o bardziej monokulturowa ni� podkultura wi�zie� dla doros�ych, w kt�rych takie cechy osobiste, jak wiek wi�nia, pochodzenie spo�eczne, typ przest�pstwa, cz�sto�� i d�ugo�� pobytu w wi�zieniu s� uwzgl�dniane w znacznie wy�szym stopniu. Tym niemniej, obydwa typy zak�ad�w maj� wsp�lne cechy podkultury i stratyfikacji nieformalnej. �Drugie �ycie" istnieje r�wnie� w ameryka�skich zak�adach wychowawczych i wi�zieniach. Je�li zmodyfikujemy poj�cie �ludzi" tak, aby obj�� nim jockers, volves i daddies, a poj�ciem �frajer�w"'�boy, punk, queer, w�wczas uzyskamy godne uwagi podobie�stwa mi�dzy polsk� i ameryka�sk� podkultura zak�adow�. Jockers, daddies i wolves maj� najwy�szy presti� i po- 295 zycj�. Na drugim ko�cu znajduj� si� cztery s�abe kategorie: �ueens, boys, punJcs i �ueers. �Kr�lowe" (�ueens) maj� wzgl�dnie wysoki status w wielu wi�zieniach. Wielu uwa�a ich za atrakcyjne �kobiety" i m�wi o nich per: ona. Silni m�czy�ni walcz� o swoje �kr�lowe" i kochaj� je cz�sto tak silnie, jak to si� zdarza w tradycyjnych zwi�zkach mi�dzy m�czyzn� a kobiet�. �Kr�lowe" s� zazwyczaj traktowane uprzejmie przez swoich jockers tak d�ugo, jak utrzymuj� pozory pi�kna i czaru. Czasem jednak spadaj� do odpychaj�cej kategorii �ueer. O takich przyjmuje si�, �e s� moralnie gorsi i st�d s� traktowani jako przedmiot zainteresowa� najni�szej warto�ci, potrzebny wtedy, gdy brak pozosta�ych. M�ody nowicjusz jest okre�lany og�lnie jako punk. Cz�sto przyjmuje rol� kobiec� i czynnie poszukuje zwi�zk�w z mo�liwie silnymi opiekunami. Wynosi st�d korzy�ci materialne w postaci papieros�w i pewnej ochrony. Przyjmuj�c opiek� jockera m�ody punk cz�sto staje si� �ch�opcem". Uczy si� od bardziej do�wiadczonego opiekuna, jak zachowywa� si� w wi�zieniu, jak te� uczy si� przest�pstwa i traktowany jest jako ucze� i przyjaciel. Po pewnym czasie �ch�opcy" cz�sto staj� si� jockerami. Ale je�li m�ody wi�zie� stale gra rol� punk zaczyna si� uto�samia� z prostytutk�, a rola ta � z jego w�asnego punktu widzenia � nabiera �ci�le utylitarnego charakteru, podczas gdy traci presti� w oczach innych. Co wi�cej, wystarczaj�co atrakcyjny i inteligentny punk mo�e czasem sta� si� �kr�low�" ale mo�e te� spa�� do pozycji �ueer. Poza oczywistymi podobie�stwami wyst�puj� jednak pewne istotne r�nice mi�dzy dwiema por�wnywanymi podkulturami. Po pierwsze, w zak�adach ameryka�skich struktura jest o wiele bardziej zr�nicowana, a ruchliwo�� pomi�dzy poszczeg�lnymi rolami 296 jest wi�ksza, ni� to ma miejsce w zak�adach polskich. Co wi�cej, w zak�adach ameryka�skich �adna kategoria nie jest tak �ci�le ograniczona, jak to ma miejsce w Polsce. W przeciwie�stwie do �frajer�w" z polskich zak�ad�w dla m�odocianych �s�abi" ch�opcy w Stanach nie s� traktowani jako s�abi wiecznie lub w spos�b wrodzony. Definicja nie przes�dza ostatecznie ich statusu i mog� zawsze kiedy� sprosta� jakiemu� wa�nemu wyzwaniu. Dalsze r�nice polegaj� na wyra�nie seksualnych konotacjach r�l spo�ecznych w zak�adach ameryka�skich, podczas gdy w Polsce role w zak�adzie maj� mieszany seksualny i aseksualny charakter. Dalej, w zak�adach polskich znaczenie wysoce symbolicznych seksualnych wymiar�w roli dominuje g��wnie w�r�d ma�oletnich, trac�c p�niej na znaczeniu. W Stanach Zjednoczonych rozw�j zachowania wi�nia przebiega w coraz bardziej utylitarnym kierunku, gdy w Polsce zjawiska te maj� silniejszy sens ekspresyjny. R�nice te mo�na wi�za� z szerszymi r�nicami kulturowymi mi�dzy por�wnywanymi krajami. Podobie�stwo schemat�w �drugiego �ycia" w zak�adach karnych r�nych kraj�w nie b�dzie zaskakuj�ce, je�li zda� sobie spraw� z podobie�stwa izolowanych zamkni�tych system�w, zawieraj�cych w sobie m. in. deprywacj� stosunk�w heteroseksualnych. Nie ma potrzeby powtarza� tu licznych szczeg�owych wynik�w analizy genezy i funkcji podkultury zamkni�tych zak�ad�w karnych i wychowawczych. W obliczu istniej�cego materia�u wydaje si� jednak zasadne powr�cenie do pewnych uprzednich hipotez. R�nice w regu�ach ,,drugiego �ycia" nie mog� by� wyt�umaczone wy��cznie przez r�nice w strukturze formalnej por�wnywanych zak�ad�w. Zr�nicowanie przes�anek organizacyjnych, jak te� praktycznego funkcjonowania i struktury zak�ad�w, jest pod tym wzgl�dem zbyt ma�e, aby mog�o 297 wyt�umaczy� interesuj�ce nas zjawiska. Najwi�ksz� moc wyja�niaj�c� mog� tu mie� makrostrukturalne analizy kastopodobnej struktury zak�ad�w polskich i klasopodobnej struktury zak�ad�w ameryka�skich. Podobie�stwo cech spo�eczno-ekonomicznych charakteryzuj�cych przest�pc�w w Polsce i wzgl�dnie s�abe zr�nicowanie spo�eczne w Polsce wraz z brakiem mniejszo�ci etnicznych itd., nie daje przebywaj�cym w zak�adzie obiektywnych kryteri�w potrzebnych dla stworzenia wysoce ustratyfikowanego spo�ecze�stwa w podkulturze zak�adowej. Oficjalny system zak�adu dysponuj�cy takimi wska�nikami statusu, jak oceny za nauk�, nagrody za dobre zachowanie itd. r�wnie� nie dostarcza takich kryteri�w. W tej sytuacji zatrzymani d��� do rozwini�cia wysoce sztucznego, opartego na ostrych i i prostych podzia�ach systemu strukturalnego zaspokajaj�cego ich potrzeby w warunkach izolacji. System strukturalny jest utrzymywany wy��cznie przy pomocy szczeg�lnych magicznych i symbolicznych ceremonialnych metod komunikacji i dominacji silnych nad s�abymi1!). Spo�ecze�stwo ameryka�skie jest w du�o wi�kszym stopniu zr�nicowane etnicznie, ekonomicznie i spo�ecznie. Zr�nicowanie to powoduje�-a s�d ten zdaj� si� potwierdza� wyniki licznych bada� empirycznych � �e zatrzymani b�d� budowa� swoje struktury nieformal- 19 Por. np. Lawrence Hazelrigg, Prison within Society, Garden City, New York; Doubleday Anchor Original, 1969; Erving Goffman Asylums, Garden City, New York 1961; John Irvin, The Felon, Englewood Cliffs, N. J. 1970; Thomas Methiesen, The Defence oj the Weak. A Sociological Study oj a Norwe gian Correctional Institutions, Tavistook Publications, 1965; Gresham Sykes, The Society oj Captives, Princeton University Press, 1968; N. Johnston, L. Savitz, M. E. Wolfgang, The So-ciology oj Punishment and Correction, John Wiley and Sons, Inc., 1970 i jeszcze wiele innych. 298 ne w oparciu o bardziej racjonalne podstawy wynikaj�ce z do�wiadcze� �yciowych. W ten spos�b spo�ecze�stwo wyposa�a ch�opc�w w obiektywne, spo�ecznie ustanowione kryteria i wzorce interakcji uog�lnione z szerszej struktury spo�ecznej. Spo�eczno�� przej�ciowo wyizolowanych d��y do odtworzenia z�o�onej struktury spo�ecze�stwa za murami zak�adu, a jej charakter odzwierciedla wcze�niej zinternalizowane przes�dy, oceny i stereotypy. Dopiero zmiana w �yciu p�ciowym w warunkach izolacji tworzy system r�l zast�pczych szczeg�lnych dla zak�ad�w, aczkolwiek nie pozbawionych zwi�zku z bardziej og�lnymi wzorami kulturowymi jak np. u�ywanie imion kobiecych jako wska�nika roli. Powy�sze skr�towe rozwa�ania nad zwi�zkami mi�dzy spo�ecze�stwem a nieformaln� stratyfikacj� wewn�trz spo�eczno�ci wyizolowanej przez prawo skupia�y nasz� uwag� na zjawiskach przez prawo nie przewidywanych i nie kontrolowanych. Jednak�e w wi�kszo�ci nowoczesnych spo�ecze�stw system prawny tworzy wyizolowany azyl spo�eczny, w kt�rym � zgodnie z optymistycznymi za�o�eniami � formalny schemat zak�adu b�dzie przyczynia� si� do resocjalizacji os�b, kt�rych pierwotna socjalizacja wywo�a�a zachowania niepo��dane. Wielu uczonych jest zdania, �e proces resocjalizacji w warunkach pe�nego oddzielenia od �zdrowego" spo�ecze�stwa i polegaj�cy na patologicznym skupieniu w jednym miejscu os�b �dewiacyjnych" przyczynia si� bardzo silnie do ostatecznego zerwania wi�zi mi�dzy marginesem spo�ecznym a reszt� spo�ecze�stwa. Jak wskazywa�am powy�ej, proces ten mo�e przybra� jeszcze bardziej drastyczn� posta� w spo�ecze�stwach bli�szych egalitaryzmowi. Dezintegracyjny charakter zak�ad�w zamkni�tych jest wzmacniany przez pozbawienie jednostek prawa 299 podejmowania wyboru, pe�nieniu zwyk�ych r�l spo�ecznych, uczestnictwa w kulturze narodowej i kontaktu z powszechnie dost�pnymi instytucjami w szerszym spo�ecze�stwie. Bardziej �wiadomi tego badacze postuluj� wi�c model integracyjny zak�ad�w poprawczych, zgodnie z kt�rym zak�ady uczestnicz� w �yciu spo�eczno�ci lokalnej tak, aby zwi�kszy� wi�zi, wzajemne zainteresowanie i poczucie wsp�lnoty, aby zwi�kszy� zakres wzajemnych kontakt�w i uczestnictwa napi�tnowanych grup w swoim otoczeniu i da� im szans� wyra�ania swoich opinii, pogl�d�w, roszcze� i za�ale�. Wnioski og�lne. Wszystkie te przypadki ilustruj�ce dezintegracyjne dzia�anie prawa dotykaj� po�rednio lub bezpo�rednio problemu stygmatyzacji grup lub jednostek przez prawo. Podobnie jak wi�kszo�� badaczy zjawisk dewiacji zajmowa�am si� g��wnie negatywnymi konsekwencjami tego procesu. Nie mo�na jednak nie uwzgl�dni� mo�liwo�ci wp�yw�w dodatnich napi�tnowania dla przystosowania spo�ecznego i przysz�ych zachowa� dewiacyjnej grupy lub jednostki. Jak wskazuj� B. A. Thorsell i L.W. Klemke, mo�e by� wa�ne zanalizowanie �mo�liwo�ci, �e wp�yw proces�w naznaczania spo�ecznego (labelling) nie jest taki sam we wszystkich �rodowiskach spo�ecznych i przy wszystkich formach zachowania dewiacyjnego"20. Skupiaj�c sw� uwag� na sk�din�d pomijanych dodatnich konsekwencjach procesu naznaczania autorzy podsumowuj� swoje wyniki w nast�puj�cych s�owach: �Proces naznaczania z wi�kszym prawdopodobie�stwem ukr�ci wyst�puj�ce zachowanie dewiacyjne i powstrzyma przed dewiacj� w przysz�o�ci: 1) je�eli naznaczona osoba jest dewiantem pierwot- 20 Bernard A. Thorsell i Lloyd W. Klemke, The Labelling Process; Reinforcement and Deterrent?, �Law and Society Re-view" 1972, t. 6, nr 3, s. 395. 300 nym raczej ni� wt�rnym (zgodnie z definicj� Lemer-ta21 � przyp. M. �.); 2) je�eli naznaczanie odbywa si� w warunkach prywatno�ci przy za�o�eniu, �e dopiero dalsza dewiacja b�dzie ujawniona publicznie; 3) je�eli naznaczanie jest przeprowadzane przez wsp�uczestnika grupy, do kt�rej nale�y naznaczony lub przez istotn� dla� osob� z zewn�trz; 4) im �atwiejsze jest usuni�cie pi�tna w przypadku zaprzestania zachowa� dewiacyjnych; 5) im bardziej naznaczanie sprzyja ponownej integracji osoby zachowuj�cej si� dewiacyjnie do spo�eczno�ci ; 6) je�eli naznaczenie dewianta jest raczej dla� korzystne, a nie poni�aj�ce" 22. Jest uderzaj�ce jak silnie cytowani autorzy podkre�laj� hipotezy dotycz�ce nieformalnego charakteru procesu naznaczania, roli w�asnej grupy i stosunk�w osobistych oraz znaczenia wysi�k�w na rzecz ponownej integracji dewianta do spo�eczno�ci. S� to czynniki nietypowe dla funkcjonowania systemu prawnego z jego nacjskiem na sztywne procedury, jawne, widoczne i wzgl�dnie trwa�e napi�tnowanie, dominacj� etykiet i sankcji negatywnych, brakiem dyskrecji i siln� tendencj� do zerwania wszystkich wi�zi mi�dzy dewiantami a ich grupami odniesienia i spo�ecze�stwem. UWAGI KO�COWE System prawny wp�y"wa w spos�b wyj�tkowy na �ycie spo�eczne zar�wno dzi�ki aparatowi przymusu, kt�- 21 Edwin Lemert, Human Deviance, Social Problems and Social Control, Englewood Cliffs, N. J., Prentice Hali, 1967. 22 Thorsell i Klemke, op. cit, s. 401 - 402. 301 rym dysponuje jak i zdolno�ci do kszta�towania �wiadomo�ci spo�ecznej. W niekt�rych przypadkach prawo mo�e prowadzi� do zmniejszenia antagonizm�w spo�ecznych, szkodliwych przes�d�w i stereotyp�w grupowych. Prawo mo�e w istotny spos�b modyfikowa� postawy i zachowania spo�eczne poprzez pobudzanie do w�a�ciwej instytucjonalizacji proces�w interakcji i percepcji spo�ecznej. Jest jednak faktem alarmuj�cym, �e w wi�kszo�ci spo�ecze�stw nowoczesnych struktura i praktyka systemu prawnego wraz z le��c� u jego podstaw struktur� cel�w wskazuj� na to, i� istotna cz�� jego energii przeznaczona zostaje na tworzenie spo�ecznie wyizolowanych, napi�tnowanych lub wyzyskiwanych grup, kt�rych integracja z szerszym spo�ecze�stwem jest ju� poza zakresem zainteresowania prawa. Ponadto cz�sto podkre�la si� zjawisko autonomizacji prawa w procesach rozwoju gospodarczego, kt�re mo�e w bardzo istotny spos�b zak��ci� a nawet zahamowa� wzajemn� integracj� wykonawc�w poszczeg�lnych r�l i zada� w spo�ecznym podziale pracy, jak r�wnie� ich integracj� z instytucjami spo�ecznymi. To z kolei mo�e prowadzi� do apatii spo�ecznej przy osi�ganiu og�lnych cel�w, co b�dzie wyra�a� si� w indyferentnych, forma-listycznych lub konformistycznych postawach wobec wymaga� ze strony biurokracji lub w dezintegracji i anomii w �yciu gospodarczym i administracyjnym. Andrzej Kojder PRAWO JAKO INSTRUMENT KONTROLI ZACHOWA� ZWYCZAJOWYCH �Je�li istota pewnej kategorii zjawisk zosta�a okre�lona poprawnie, to nauka, obok zdobywania wiadomo�ci o tych przedmiotach przez badanie odpowiednich fakt�w konkretnych (oraz wysnuwania z nich wniosk�w indukcyjnych), mo�e odkrywa� za pomoc� rozumowa� og�lnych, metod� dedukcyjn�, takie prawdy o nich, kt�rych jeszcze nie zdobyto, drog� obserwacji odpowiednich fakt�w konkretnych [...], mo�e nawet przewidzie� takie fakty, kt�rych jeszcze wcale nie zauwa�ono, gdy� np. uchodzi�y dot�d uwagi badaczy." Leon Petra�yckl' WPROWADZENIE W socjologii wsp�czesnej, a zw�aszcza w socjologii prawa, zdecydowanie dominuje pogl�d, �e prawo jest jednym z zasadniczych instrument�w kontroli spo�ecznej. Twierdzi si� mianowicie, �e za pomoc� �rodk�w prawnych mo�na w spos�b celowy skutecznie wp�ywa� na zachowania i postawy ludzkie, zar�wno w ich wymiarze indywidualnym jak i kolektywnym. Pogl�d ten w nauce o prawie, kt�ra a� do pocz�tk�w XX wieku pozostawa�a pod silnym wp�ywem rozmaitych koncepcji tzw. prawa natury 2, zacz�� upowszechnia� si� sto- 1 Wst�p do nauki prawa i moralno�ci. Podstawy psychologii emocjonalnej, Warszawa 1959, s. 39. Pierwsze wydanie w je�yku rosyjskim ukaza�o si� w 1908 r. 2 Zob.: J. Wild, Plato's Modern Enemies and Theory of Na-tural Law, Chicago 1953; M. Borucka-Arctowa, Prawo natury jako ideologia antyfeudalna, Warszawa 1957; P. Selzniok, So- 303 sunkowo niedawno. Jeszcze bowiem na pocz�tku bie��cego stulecia tak wybitni uczeni, jak A. V. Dicey 3 W. G. Sumner' i E. Ehrlich5 bronili stanowiska, �e w ka�dej zorganizowanej zbiorowo�ci jednostkowe i zbiorowe zachowania s� przede wszystkim zdeterminowane pozaprawnymi zasadami porz�dku spo�ecznego. Prawo pisane, ich zdaniem, jedynie lepiej lub gorzej odzwierciedla �w �porz�dek naturalny", lecz nie jest w stanie go zmieni�. Wszelkie pr�by kontroli za pomoc� �rodk�w prawnych obyczaj�w spo�ecznych czy uznanych warto�ci s� z g�ry skazane na niepowodzenie. �Dokonano wielu daremnych pr�b � konstatowa� Sumner � by podda� kontroli ustawodawstwa istniej�cy porz�dek spo�eczny"6. Regu�y prawne nale�y przeto traktowa� jako zmienne zale�ne, s� bowiem ukszta�towane i jednostronnie zale�ne od zwyczaj�w, kulturowych wzor�w post�powania i powszechnie obowi�zuj�cych norm moralnych. To nie prawo kszta�tuje �zmys� moralny" spo�ecze�stwa czy �poczucie sprawiedliwo�ci", lecz odwrotnie: prawo kszta�towane jest przez te czynniki stanowi�c ich swoiste odbicie. W p�niejszym okresie, tj. w latach dwudziestych i trzydziestych bie��cego stulecia, podobny pogl�d usi�owali uzasadni� przedstawiciele tzw. analitycznej ju-rysprudencji w nauce prawa, wywodz�cej si� z po- ciology and Natural Law, �Natural Law Forum" 1961, t. VI; K. Opa�ek, J. Wr�blewski, Wsp�czesna teoria i socjologia prawa w Stanach Zjednoczonych Ameryki P�nocnej, Warszawa 1963, s. 25- 103. 8 A. V. Dicey, Lectures on the Relation between Law and Public Opinion in England during Nineteenth Century, London 1905. 4 W. G. Sumner, Folkways, Boston 1906. 6 E. Ehrlich, Grundlegung der Soziologie des Recht, Miin-chen und Leipzig 1913. � W. G. Sumner, op. cit., s. 77. gl�d�w J. Austina7. Obecnie z�agodzonej wersji tego stanowiska broni� anglosascy kontynuatorzy juryspru-dencji z H. L. A. Hartem na czele8. Jednym z pierwszych, najbardziej konsekwentnym rzecznikiem pogl�du odmiennego by� L. Petra�ycki, kt�ry ju� pod koniec XIX w. wykazywa�, i� prawo stanowione mo�e by� skutecznie wykorzystywane jako instrument realizowania zamierzonych, planowanych innowacji w �yciu spo�ecznym. Twierdzi� on, �e prawo b�d�c wyrazem dzia�ania proces�w spo�eczno-psychicz-nych samo z kolei �jest czynnikiem �ycia spo�eczno--psychicznego i jego rozwoju, wywo�uje dalsze procesy w sferze psychiki i post�powania indywidualnego i masowego oraz w rozwoju jednostek i mas" 9. Oddzia�ywanie prawa polega � zdaniem Petra�yc-kiego � na pobudzaniu lub hamowaniu motywacji do okre�lonych dzia�a� albo zaniechania tych dzia�a� oraz na utrwalaniu i rozwijaniu okre�lonych sk�onno�ci i cech charakteru. Pierwszy rodzaj oddzia�ywania prawa nazwa� Petra�ycki dzia�aniem motywacyjnym, drugi rodzaj � dzia�aniem wychowawczym 10. Niezale�nie od Petra�yckiego do podobnych pod wielu wzgl�dami konkluzji doszed� za�o�yciel i ojciec duchowy tzw. uppsalskiej szko�y prawoznawstwa A. Ha-gerstr�mu. Jego prace, a tak�e prace dw�ch jego najwybitniejszych uczni�w � V. Lundstedta 12 i K. Oli- 7 J. Austin, Lectures on Jurisprudence, London 1929. 8 H. L.A. Hart, The Concept of Law, Oxford 1971. * 9 L. Petra�ycki, Teoria prawa i pa�stwa w zwi�zku z teori� moralno�ci, Warszawa 1960, t. II, s. 664; por. te� idem, Wst�p do nauki polityki prawa, Warszawa 1968, passim. 10 L. Petra�ycki, Wst�p do nauki prawa i moralno�ci, op. cit., s. 14. * A. Hagerstrom, In�uires into the Natur� of Law and Morals, Uppsala 1953. 12 V. Lundstedt, Lega� Thinking Revised, Stockholm 1956. 304 305 vecrony13 koincydowa�y w wielu punktach z nurtem my�lowym ameryka�skiego realizmu prawniczego. K. Llewellyn14 i J. Frank15, dwaj najbardziej znani przedstawiciele tego kierunku, twierdzili, �e prawo jest jednym z podstawowych �rodk�w oddzia�ywania na �ycie zbiorowe postuluj�c m. in. badanie skuteczno�ci jego dzia�ania w osi�ganiu zamierzonych cel�w spo�ecznych. Niew�tpliwie pod wp�ywem realizmu prawniczego R. Pound, g��wny reprezentant tzw. socjologicznej jurysprudencji, autor monumentalnego, licz�cego ponad 3 tys. stron dzie�a �6, sformu�owa� tez�, �e obok analitycznych, " historycznych i filozoficznych bada� nad prawem nale�y tak�e prowadzi� badania socjologiczne. Te ostatnie powinny polega� na �funkcjonalnym badaniu systemu prawa jako narz�dzia spo�ecznego, jako elementu kontroli spo�ecznej i na analizie instytucji, doktryn oraz przepis�w ze wzgl�du na cele, jakim maj� s�u�y�" ". Je�li chodzi o socjolog�w prawa to w zdecydowanej wi�kszo�ci traktuj� oni przepisy, normy i regu�y obowi�zuj�cego prawa jako niezb�dny instrument racjonalnie zorientowanej in�ynierii spo�ecznej. Wiele prekursorskich pomys��w w tej dziedzinie, popartych rezultatami bada� empirycznych, socjologia prawa za- 13 K. Olivecrona, Law as a Fact, Copenhagen and London 1939; idem, Is a Sociological Explanation of Law Possiblel, �Theoria" 1948, vol. XIV. 14 K. N. Llewellyn, Some Realism about Realism � Respon-ding to Dean Pound, �Harvard Law Review" 1931, vol. 44; idem, Law and the Social Sciences � especially Sociology, �Harvard Law Review" 1949, vol. 62. 15 J. Frank, Law Enforcement: On Attampt of Social Dissec-tion, �Yale Law Journal" 1933, vol. 42; idem, Courts on Trial, Brinoenton 1949. 16 R. Pound, Jurisprudence, St. Paul 1959, s. I - V. � Op. cii, t. I, s. 74. wdzi�cz� A. Podg�reckiemu18. R�wnie� prace V. Au-berta19, Y. Drora20, T. Eckhoffa21 i wielu innych22 przyczyni�y si� wydatnie do rozwoju i pog��bienia refleksji nad sposobami wykorzystywania prawa w zmianie stosunk�w spo�ecznych. Jednak�e, jak dot�d, raczej sporadycznie podejmowano systematyczne pr�by przeanalizowania roli rozmaitych czynnik�w, kt�re sprzyjaj� wzgl�dnie utrudniaj� spe�nianie przez prawo funkcji kontrolnych w sferze zachowa� zwyczajowych. Tekst niniejszy nie mo�e oczywi�cie aspirowa� do tego, by wyczerpa� in extenso istniej�c� luk� w tej dziedzinie. Jego zadania s� o wiele skromniejsze. G��wny cel, kt�ry przy�wieca autorowi, polega na rozwa�eniu kilku problem�w szczeg�owych, szczeg�lnie � jak si� zdaje � istotnych w studiach nad prawem jako instrumentem kontroli spo�ecznej. 18 A. Podg�recki, Za�o�enia polityki prawa, Warszawa 1957; idem, Socjologia prawa, Warszawa 1962; idem, Zjawiska prawne w opinii publicznej, Warszawa 1964; idem, Zarys socjologii prawa, Warszawa 1971. 19 V. Aubert, Researches in the Sociology of Law, �The American Behavioral Scientist" 1963, vol. 7/4; idem, Sociology of Law, Institute for Social Research, Oslo 1964 (mimeo); Some Social Functions of Legislation, �Acta Sociologica" 1966, vol. 10. 20 Y. Dror, Law and Social Change, �Tulane Law Review" 1959, vol. 33. 21 T. Eckhoff, The Mediator, the Judge and the Administrator in Conflict-Resolution, �Acta Sociologica" 1966, vol. 10; idem, Impartiality, Separation of Powers and Judical Indepen-dence, �Scandinavien Studies in Law" 1965, vol. 9. 22 Zob.: L. M. Friedman, S. Macauley (eds), Law and the Behavioral Sciences, New York 1969, rozdz. III; R. D. Schwartz, J. H. Skolnick (eds), Society and the Lega� Order, New York � London 1970, rozdz. XI-XIV; R. Treves, J. F. G. van Looi\ (eds), Norms and Actions. National Reports on Sociology of Law, Haga 1968; S. C. Versele, P. Legros, J. Estenne (eds), Sociologie du droit et de justice, Bruxelles 1970. 306 20� 307 PROBLEMY I ZA�O�ENIA Spo�eczne zachowania si� ludzi mo�na klasyfikowa� wed�ug kryteri�w najrozmaitszych. We wsp�czesnej socjologii prawa jednym z cz�ciej stosowanych podzia��w jest podzia� dychotomiczny na zachowania sankcjonowane przepisami obowi�zuj�cego prawa i na zachowania, kt�re nie s� obj�te regulacj� prawn�. Drugim, r�wnie cz�sto stosowanym podzia�em, jest podzia� wedle tego, czy dane zachowania s� zwyczajowo zawarowane negatywnymi sankcjami moralnymi, czy te� s� one w opinii publicznej moralnie indyferentne 23. Ze skrzy�owania tych dw�ch podzia��w dychotomicz-nych wynika, �e og� zachowa� spo�ecznych mo�na podzieli� na: 1) zachowania sankcjonowane prawem i jednocze�nie pot�piane moralnie, 2) zachowania sankcjonowane prawem, lecz nie pot�piane moralnie, 3) zachowania nie obj�te regulacj� prawn�, lecz moralnie dezaprobowane i wreszcie 4) zachowania zar�wno indyferentne prawnie, jak i moralnie. Problem, kt�re z tych czterech rodzaj�w hipotetycznie wyr�nionych zachowa� spo�ecznych jest zakreso-wo najszersze podlega empirycznej kontroli. Je�li jednak uzna si�, �e zachowaniami spo�ecznie ocenianymi s� nie tylko zachowania oceniane moralnie, lecz w og�le wszystkie zachowania zwyczajowe i obyczajowe odnosz�ce si� zar�wno do obiegowych przekona�, przes�d�w, wierze�, jak i konwenans�w i przepis�w etykiety czy ceremonii, w�wczas trzeba zgodzi� si�, i� zakres 23 Zob. L. Petra�ycki, Wst�p do nauki prawa i moralno�ci, op. cit., s. 36 - 37; idem, Teoria prawa i pa�stwa, op. cit., s. 318 - 319; A. Podg�recki, Normy prawne a normy moralne, �Pa�stwo i Prawo" 1968, nr 7; idem, Zarys socjologii prawa, op. cit, s. 367-369. Por. tak�e: T. B. Bottomore, Sociology-A Guide to Problems and Literatur�, London 1970, s. 243 -245; J. H. Abraham, Sociology, London 1966, s. 146 - 149. zachowa� ocennych jest o wiele szerszy, ani�eli zachowa� podlegaj�cych wy��cznie reglamentacji obowi�zuj�cego prawa. Odpowiednio, trzeba te� uzna�, i� istnieje rozleg�a sfera tak wyr�nionych zachowa�, kt�re nie podlegaj�, ani po�rednio, ani bezpo�rednio regulacji prawnej. Zachowaniami zwyczajowymi nazywa� b�d� te wszystkie utrwalone sposoby zachowania, kt�re w mniejszym albo wi�kszym stopniu podlegaj� warto�ciowaniom w opinii publicznej jako �dobre" lub �z�e", �s�uszne" lub �nies�uszne", �sprawiedliwe" lub �niesprawiedliwe", �w�a�ciwe" lub �niew�a�ciwe" itp. Takie okre�lenie zachowa� zwyczajowych wywodzi si� z za�o�enia, �e zwyczaj istnieje wtedy tylko, kiedy istniej� okre�lone przekonania ocenne. Zachowaniem zwyczajowym jest wi�c utrwalone tradycj� post�powanie wedle regu� �og�lnie przyj�tych". Je�li pewne zachowania uzyskuj� znaczenie fakt�w normatywnych s� one w�a�nie� wedle przyj�tej tutaj nomenklatury � zachowaniami zwyczajowymi. Kontrola nad tak okre�lonymi zachowaniami zwyczajowymi mo�e mie� charakter kontroli prawnej, ustawo-wo-sformalizowanej lub te� kontroli pozaprawnej, w sensie prawnym niesformalizowanej. Centralnym zadaniem niniejszych rozwa�a� b�dzie pr�ba odpowiedzi na pytanie, w jakim stopniu i w jakim zakresie prawo mo�e kontrolowa� przemiany zachowa� zwyczajowych w skali masowej. Z punktu widzenia cel�w realizowanych przez system prawny zaistnia�e czy aktualne dokonuj�ce si� zmiany w zachowaniach zwyczajowych mog� by� oceniane pozytywnie lub negatywnie. Ewentualna ingerencja prawa w sfer� zachowa� zwyczajowych jest przeto uzale�niona od oceny � Przez organy ustawodawcze i w�adz� polityczn� �� stop-nia funkcjonalno�ci tych zachowa� dla istniej�cego po- 308 309 rz�dku ekonomiczno-ustr oj owego. Chodzi� wi�c b�dzie przede wszystkim o odpowied� na pytanie, czy prawo jest w stanie, a je�li tak, to kiedy i w jakich warunkach, dostatecznie szybko, efektywnie i skutecznie zapobiega� negatywnym i dysfunkcjonalnym zachowaniom zwyczajowym. Inne pytanie, �ci�le zwi�zane z poprzednim, dotyczy warunk�w, jakie powinno spe�nia� prawo, by mog�o stanowi� skuteczne narz�dzie kontroli zachowa� zwyczajowych. Ma si� w tym wypadku na my�li modyfikacje w zachowaniach jednostkowych, we wzajemnych stosunkach mi�dzy jednostkami lub te� w stosunkach i relacjach wewn�trzgrupowych, w rolach spo�ecznych, w typach wi�zi itp. Z oboma tymi pytaniami ��czy si� pytanie trzecie, w kt�rym chodzi o to, na ile i w jakim zakresie dotychczas obowi�zuj�ce i nowo wprowadzone sankcje prawne, czyli rozmaitego rodzaju �rodki przymusu prawnego, s� w stanie wp�ywa� na przemiany w zachowaniach zwyczajowych oraz kiedy sankcje prawne b�d� przemiany te op�nia�, a kiedy przy�piesza� ich ewolucj� w po��danym kierunku. ROLA PRAWA W ZMIANIE ZACHOWA� ZWYCZAJOWYCH Ka�d� zmian� spo�eczn� mo�na charakteryzowa� opisuj�c tempo jej przebiegu, jej wielko�� oraz jej zakres 24. Je�li chodzi o tempo zmian spo�ecznych, wyr�nia si� zmiany wolne i gwa�towne, je�li chodzi o wielko�� � zmiany marginesowe, szerokie oraz rewolucyjne i wreszcie m�wi�c o w�szym lub szerszym zakresie M J. B. Grossman and M. H. Grossman (eds), Law and Chan-ge in Modern America, California 1971. 310 zmian ma si� na my�li liczb� os�b czy grup zaanga�owanych w dan� zmian� 25. Zmiany marginesowe w zachowaniach zwyczajowych dotycz� wi�c zmian w zachowaniach jednostkowych, przyk�adem tego typu zmiany mo�e by� zwyczaj unikania s�u�by wojskowej przez m�odych m�czyzn z rodzin inteligenckich, kt�rzy uko�czyli szko�� �redni�. Zmiany szerokie odonosi� si� b�d� do stosunk�w jednostkowych lub mi�dzygrupowych i polega� mog� np. na powstaniu barier w zr�nicowanej etnicznie zbiorowo�ci, albo te� na upowszechnieniu si� nowej zasady dystrybucji d�br, kt�rymi dysponuj� jednostki lub grupy. Natomiast zmianami rewolucyjnymi b�d� zmiany w podstawowych warto�ciach spo�ecznych, przemiany w strukturze war-stwowo-klasowej czy w stratyfikacji dost�pu do w�adzy. Odpowied� na pytanie, w jaki spos�b i w jakim zakresie pos�uguj�c si� prawem mo�na wp�ywa� na wyr�nione rodzaje zmian w zachowaniach zwyczajowych zale�y m. in. od tego, jaki sens znaczeniowy nada si� og�lnemu terminowi �prawo". W rozwa�aniach tych prawo jest rozumiane szeroko. Zakres znaczeniowy tego poj�cia nie ogranicza si� jedynie do norm post�powania dozwolonego obowi�zuj�cymi przepisami, okre�laj�cymi, jakie sposoby post�powania jednostek, dzia�ania grup czy instytucji s� dozwolone. Desy gnatami poj�cia prawa, na kt�re w r�nym stopniu po�o�ony jest nacisk w dalszych analizach, s� ponadto: 1) kary i sankcje oraz zobowi�zania, uprawnienia i roszczenia okre�lone przez obowi�zuj�ce przepisy prawne, 2) organy wymiaru sprawiedliwo�ci (s�dy, prokuratura, wi�zienia, areszty), 3) organy porz�dku publicznego i organy �cigania oraz 4) �kontrolerzy prawni" i osoby zawodowo obs�uguj�ce wymiar sprawiedliwo�ci26. 85 Ibidem, s. 3-4. M Por. rozwa�ania L. M. Friedmana o rozmaitych typach de- 311 Kiedy wskazuje si� na dwie podstawowe funkcje wa w �yciu spo�ecznym, mianowicie na funkcj� innowacyjn� i na funkcj� kontroln�27, chodzi najcz�ciej o to, co notabene nie zawsze jest jasno wskazywane, i� w pierwszym przypadku ma si� na my�li wykorzystywanie prawa dla regulowania zachowa� nie obj�tych wcze�niej reglamentacj� prawn�, w drugim � wykorzystywanie prawa jako �rodka kontroli nat�enia tych zachowa�, kt�re by�y i s� prawnie sankcjonowane. Pos�ugiwanie si� prawem jako instrumentem kontroli zachowa� zwyczajowych mo�e mie� na celu stymulowanie proces�w zmiany tych zachowa� w po��danym kierunku, lub uzupe�nianie, legalizowanie czy delegalizowanie zaistnia�ych zmian b�d� stopniowe hamowanie zmian aktualnie dokonuj�cych si�. Manipulowanie prawem mo�e tak�e s�u�y� utrzymaniu istniej�cego status quo w dziedzinie zachowa� zwyczajowych prawnie indyfe-rentnych albo mo�e stwarzaniu takich warunk�w spo�ecznych, by po��dane zmiany mog�y stosunkowo szybko nast�pi�. Oczywi�cie, wiele zmian w zachowaniach zwyczajowych mo�e nast�pi� � i faktycznie nast�puje � bez ingerencji prawa. Istniej� jednak, jak si� zdaje, takie obszary zachowa� zwyczajowych, kt�rych ewolucja poczyna nast�powa� dopiero wtedy, gdy zostan� ob�o�one sankcjami prawnymi. W tym ostatnim przypadku ustawodawca mo�e u�y� dwojakiego rodzaju �rodk�w prawnych: sankcji pozytywnych, umo�liwiaj�cych realizacj� spo�ecznie cennych i po��danych warto�ci b�d� sankcji negatywnych w postaci rozmaitych kar i dolegliwo�ci. finicji prawa w �Society and the Lega� System", Pa�o Alto 1973 (mimeo) s. 9 - 18. 27 Por. rozwa�ania M. Boruckiej-Arctowej o motywacyjnej, kontroluj�cej i oceniaj�cej funkcji prawa w pracy O spo�ecznym dzia�aniu prawa, Warszawa 1967, s. 120 i nast. 312 podatkowym �rodkiem prawnym mo�e by� stosowanie, w zale�no�ci od sytuacji, redystrybucji kar i nagr�d z jednych podmiot�w prawnych na inne podmioty prawne. Zmiany w okre�lonych zachowaniach zwyczajowych mog� by� efektem dzia�ania nacelowanych na te zachowania � bezpo�rednio lub po�rednio � przepis�w prawnych, mog� zale�e� wy��cznie od czynnik�w pozaprawnych lub te� od ��cznego dzia�ania czynnik�w prawnych i pozaprawnych. Nie ulega przy tym w�tpliwo�ci, �e ingerencja prawa jest bardzo cz�sto warunkiem koniecznym zainicjowania zmian w zachowaniach zwyczajowych, rzadko jednak samo prawo stanowi warunek wystarczaj�cy, by zmiany takie spowodowa�. Aby m�c jednoznacznie okre�li� zdatno�ci obowi�zuj�cego prawa jako �rodka czy narz�dzia in�ynierii spo�ecznej, nale�y dysponowa� wiarygodn�, empirycznie sprawdzon� i praktycznie potwierdzon� wiedz� o najrozmaitszych spo�ecznych funkcjach prawa. Wymienia si� funkcje nast�puj�ce: motywacyjn�, innowacyjn�, wychowawcza, odstraszaj�ca, odwetowa, prewencyjna, represyjna i kontrolna. Nie wdaj�c si� w analiz� zasadno�ci tych rozr�nie� trzeba podkre�li�, i� w przewidywaniu efektywno�ci zmian w zachowaniach zwyczajowych istotn� rol� odgrywa tak�e dok�adne rozeznanie w kulturze prawnej spo�ecze�stwa28, czyli w ca�okszta�cie spo�ecznych zachowa� i zwi�zanych z nimi postaw odnosz�cych si� wprost do systemu prawnego, jego przedstawicieli i akt�w normatywnych. Nale�y ponadto uwzgl�dni� zasi�g penetracji przepis�w prawnych, organ�w wymiaru sprawiedliwo�ci i �cigania w Le Por. A. Podg�recki, A. Kojder, Ewolucja �wiadomo�ci Prawnej i postaw moralnych spo�ecze�stwa polskiego, Wyd. i TV, Warszawa 1972, s. 55. 313 �ycie spo�eczne oraz stopie� uczestnictwa obywatel} w tworzeniu i egzekwowaniu prawa. Jednostkowe i zbiorowe reakcje na innowacje legislacyjne zale�e� b�d� m. in. od tego, jakimi dziedzinami zachowa� zwyczajowych b�dzie si� manipulowa� za pomoc� prawa oraz od tego, czy te manipulacje dotyczy� b�d� postaw g��boko zinternalizowanych, popartych wieloletni� tradycj� i praktyk�, czy te� postaw wspieraj�cych si� na przyzwyczajeniach lub rutynie. Nie mo�na tak�e abstrahowa� od zagadnienia intensywno�ci spo�ecznej akceptacji, aprobaty i presti�u prawa, skoro uznaje si�, �e akceptacja obowi�zuj�cego prawa jest tym wy�sza, im bardziej jest ono zgodne z istniej�cymi normami zachowa� zwyczajowych. W�r�d pogl�d�w na temat warunk�w skutecznego oddzia�ywania prawa chyba najbardziej przekonywaj�cy jest pogl�d, �e dzia�anie prawa jest bardziej skuteczne wtedy, kiedy zmienia sytuacj� spo�eczn� (np. sprzyjaj�c� podejmowaniu decyzji dyskryminacyjnych, w��cz�gostwu czy �ebractwu), ani�eli wtedy, gdy jedynie ustala, jakie zachowania s� praworz�dne a jakie nie-praworz�dne. Davis McEntire, kt�ry pod koniec lat pi��dziesi�tych zajmowa� si� wp�ywem prawa na stosunki wewn�trzgrupowe, g�osi� ten pogl�d jako jeden z pierwszych29. Tytu�em przyk�adu warto przytoczy� 'dwie dyrektywy post�powania celowo�ciowego sformu�owane przez tego autora: 1) aby zmieni� postawy dyskryminacyjne, prawo powinno d��y� do kontroli zachowa� dyskryminuj�cych, nie za� do zmiany zachowa� przes�dnych; 2) aby przy�pieszy� proces desegregacji prawo powinno stwarza� takie sytuacje, by cz�onkowie r�nych grup etnicznych zmuszeni byli pracowa� razem nad rozwi�zywaniem wsp�lnych problem�w. 29 D. McEntire, Residence and Race, Berkeley 1960, s. 352 -355. 314 PRAWO, ZACHOWANIA ZWYCZAJOWE A POTRZEBY I INTERESY SPO�ECZNE Obj�cie regulacj� prawn� okre�lonego zachowania zwyczajowego, kt�re dotychczas by�o prawnie indyfe-rentne, mo�e mie� na celu: 1) utrzymanie albo wzmocnienie tego zachowania lub 2) zmian� istniej�cego zachowania zwyczajowego. W pierwszym przypadku prawo powinno pos�ugiwa� si� �agodnymi sankcjami prawnymi, w drugim wskazane s� raczej sankcje surowe. Zanim kwestia ta rozwa�ona zostanie dok�adniej, trzeba zatrzyma� si� przez chwil� nad mo�liwymi zwi�zkami wzajemnymi pomi�dzy regu�ami post�powania nakazanymi przepisami prawnymi a normami zachowania zwyczajowego. Punktem wyj�cia w analizie tego zagadnienia niechaj b�dzie sytuacja nast�puj�ca: po pierwsze, istnieje wzgl�dnie stabilny system norm post�powania zwyczajowego i stabilny system przepis�w prawnych oraz, po drugie, normy post�powania zwyczajowego s� w przybli�eniu ca�kowicie zgodne z odpowiednimi przepisami prawnymi. To, co mo�e dalej si� zdarzy�, przedstawia poni�sza tabela. Tabela 1 Relacje mi�dzy regu�ami post�powania nakazanymi przepisami prawnymi a normami zachowania zwyczajowego Regu�y post�powania praworz�dnego zawarte w przepisach prawnych Normy post�powania zwyczajowego X + 1 + 1 = zmiana w regu�ach lub w normach post�powania; �� brak zmiany w regu�ach lub w normach post�powania. 315 Gdy wraz ze zmianami w normach post�powania zwy. czaj owego nast�puj� odpowiednie zmiany w prawie w�wczas w dalszym ci�gu system zachowa� prawno--zwyczajowych pozostaje w r�wnowadze; analogicznie jest wtedy, gdy nie pojawiaj� si� ani zmiany w zachowaniach zwyczajowych, ani zmiany w prawie. Dwie nast�pne sytuacje powoduj� zachwianie r�wnowagi na poziomie: przepisy prawne � zwyczaje spo�eczne. Albo wi�c prawo nie nad��a za zmianami w normach zachowania zwyczajowego, albo zmiany takie wyprzedza. Powszechnie obowi�zuj�ce przepisy prawne (i zawarte w nich sankcje) oraz normy zachowania zwyczajowego mo�na tak�e rozpatrywa� ze wzgl�du na rol�, jak� odgrywaj� w zaspokajaniu szeroko poj�tych potrzeb spo�ecznych 30. Warianty wzajemnych relacji mi�dzy regu�ami post�powania dozwolonego prawem a normami zachowania zwyczajowego i potrzebami spo�ecznymi ilustruje tabela 2. Tabela 2 Relacje mi�dzy regu�ami post�powania dozwolonego prawem a normami zachowania zwyczajowego i potrzebami spo�ecznymi Regu�y post�powania dozwolonego prawem Normy zachowania zwyczajowego Potrzeby spo�eczne + 11 + + = stosunek adekwatno�ci, � = stosunek nieadekwatno�ci "> Potrzeby spo�eczne w przyj�tym tutaj znaczeniu to odczuwane przez znaczn� wi�kszo�� danej populacji niedostatki d�hr po��danych, zapewniaj�cych zaspokojenie pop�d�w i g�od�w fizjologicznych oraz gwarantuj�cych poczucie bezpiecze�stwa niezale�no�ci w�asnej warto�ci itd. 316 W gr� wchodz� wi�c cztery rozmaite sytuacje. Regu�y post�powania dozwolonego prawem mog� by� b�d� adekwatne z normami zachowania zwyczajowego i potrzebami spo�ecznymi, b�d� nieadekwatne i w stosunku do norm zwyczajowych, i potrzeb spo�ecznych, kt�re ze sob� r�wnie� s� niezgodne. W pierwszym przypadku system spo�eczno-prawny jest w zasadzie stabilny, a w konflikty z prawem wik�aj� si� przede wszystkim jednostki w taki czy inny spos�b wyalienowane z �ycia zbiorowego. W drugim wypadku chaos w stosunkach spo�eczno-prawnych jest permanentny, poziom zachowa� antyprawnych znaczny, a stosowanie nawet najsurowszych sankcji prawnych nie jest w stanie skutecznie zapobiega� zjawiskom masowej dezorganizacji. Z inn� sytuacj� ma si� do czynienia wtedy, gdy regu�y post�powania prawnego s� zgodne z normami zachowania zwyczajowego, lecz nie odpowiadaj� aktualnym potrzebom spo�ecznym. Jest to sytuacja z wielu wzgl�d�w korzystna dla ustawodawcy. Mo�e on bowiem manipuluj�c odpowiednio prawem, tj. nowelizuj�c je w taki spos�b, aby w stopniu maksymalnym koincydo-wa�o z odczuwanymi potrzebami, wywiera� skuteczny wp�yw na ewolucj� norm zachowania zwyczajowego. Ponadto mo�e sprawowa� przynajmniej cz�ciow� kontrol� nad kierunkiem rozwoju potrzeb spo�ecznych. Je�li jednak przez d�ugi okres czasu nie b�dzie ze strony prawa odzewu na naciski potrzeb spo�ecznych, w�wczas potrzeby te mog� znajdowa� uj�cie w rebeliach, aktach przemocy i rozmaitych negatywnych zachowaniach dewiacyjnych. W ko�cu, regu�y zachowania dozwolonego prawem, b�d�c w zgodzie z odczuwanymi potrzebami spo�ecznymi, mog� nie odpowiada� normom zachowania zwyczajowego. W tym przypadku mo�na si� spodziewa�, �e dysfunkcjonalno�� zachowa� zwyczajowych b�dzie nie- 317 jako samoczynnie male� w miar� up�ywu czasu i bez specjalnej ingerencji sankcji prawnych w sfer� tych zachowa�. Tak lub inaczej artyku�owane potrzeby spo�eczne ka-nalizuj� si� w postaci rozmaitych kategorii interes�w. O ile potrzeby spo�eczne s� w mniejszym czy wi�kszym stopniu odbiciem aktualnej sytuacji, w jakiej znajduj� si� poszczeg�lne jednostki i grupy spo�eczne, to interesy s� w du�ej mierze ukszta�towane przez dziedzictwo historyczno-kulturowe. Ponadto, zaspokojenie okre�lonej potrzeby jest najcz�ciej r�wnoznaczne z osi�gni�ciem tego dobra, kt�rego brak si� odczuwa, natomiast realizacja interesu to uzyskanie takiego stanu rzeczy, jaki uznaje si� za najbardziej korzystny. Obowi�zuj�ce prawo okre�la, zazwyczaj do�� wyra�nie, jakie interesy � w ramach okre�lonej struktury ekonomiczno-politycznej � s� interesami priorytetowymi. Jedne interesy prawo pozwala realizowa� w dowolny spos�b, do innych nakazuje d��y� bez wzgl�du na okoliczno�ci, a jeszcze innym nadaje znami� nielegalno�ci, uwa�aj�c je za spo�ecznie szkodliwe. Jednym s�owem prawo zakre�la granice dopuszczalnych sposob�w realizacji okre�lonych interes�w. Proces spo�eczny, polegaj�cy na nieustannym oddzia�ywaniu na siebie tak czy inaczej zorganizowanych jednostek i grup, jest systematycznie pobudzany r�norodnymi konfliktami interes�w podmiot�w dzia�aj�cych. W spo�ecze�stwach rozwarstwionych, w kt�rych anta-gonistyczne klasy, warstwy i grupy d��� do realizacji swych partykularnych interes�w, zasadnicz� funkcj� s�d�w i ustawodawstwa jest �agodzenie, a w dalszej perspektywie rozwi�zywanie, konfliktu interes�w 3�. D���c do zharmonizowania sprzecznych interes�w 31 Zob.: V. Aubert, Courts and Conflict Resolutions, �Journal of Conflict Resolution" 1967, vol. 11; J. Galtung, Institutiona- 318 spo�ecznych prawo manipuluje nimi, wywieraj�c w ten spos�b po�redni wp�yw na zachowania zwyczajowe. Tak jak w przypadku zwi�zku regu� post�powania dozwolonego prawem z normami zachowania zwyczajowego i potrzebami spo�ecznymi, r�wnie� manifestowane w zachowaniach jednostkowych i zbiorowych interesy mog� by� b�d� zgodne, b�d� niezgodne z normami zwyczajowymi i regu�ami prawnymi. Zgodno�� prawa z normami zachowania zwyczajowego i interesami spo�ecznymi jest �wiadectwem r�wnowagi systemu spo�ecznego. Brak zgodno�ci mi�dzy tymi trzema elementami musi przejawia� si� permanentn� dezorganizacj� �ycia spo�ecznego. SANKCJE PRAWNE A NORMY ZACHOWANIA ZWYCZAJOWEGO Jednym z mniej opracowanych w literaturze prawniczej i prawno-socjologicznej'problem�w jest zagadnienie prewencyjnej funkcji sankcji prawnych zawartych w aktach normatywnych. Zagadnienie to tylko po�rednio wi��e si� z problemem tzw. prewencji og�lnej (lub wedle innych sformu�owa� � generalnej) i prewencji szczeg�lnej (specjalnej), b�d�cym przedmiotem zainteresowania przedstawicieli nauki prawa karnego 32. �Sankcja � pisze Witold Swida � to ta cz�� przepisu, kt�ry okre�la kar� za czyn podany w dyspozycji" 33. Spotyka si� te� szersze okre�lenie sankcji praw- lized Conflict Resolution, �Journal of Peace Research" 1965, vol. 2. 38 Zob.: M. Szerer, Karanie i humanizm, Warszawa 1964, rozdz. V - VI; L. Lernell, Podstawy nauki polityki kryminalnej, Warszawa 1967, s. 431 i nast; M. Cie�lak, O w�z�owych poj�ciach zwi�zanych z sensem kary, �Nowe Prawo" 1969, nr 2. 33 W. Swida, Prawo karne. Cz�� og�lna, Warszawa 1970. s. 79. 319 nej. I tak Stanis�aw Ehrlich powiada, i� �przez sankcj� b�dziemy rozumieli zar�wno zagro�enie przymusem, jak i jego stosowanie" u. Natomiast w niniejszych rozwa�aniach terminem �sankcje prawne" oznacza� si� b�dzie dyrektywy akt�w normatywnych, kt�re okre�laj� �rodki i zakres przymusu pa�stwowego, jaki zostanie zastosowany w przypadku naruszenia przepisu prawnego. Zagadnienie podstawowe dotyczy tego, czy oraz w jakim stopniu i kiedy sankcje prawne mog� pe�ni� funkcje prewencyjne wobec zachowa�, kt�rych ocena jest negatywna z punktu widzenia za�o�onych i realizowanych cel�w przez system prawno-ustrojowy. Zdroworozs�dkowy namys� oraz zgromadzone do�wiadczenie historyczne wskazuj�, i� prawo nie b�dzie skutecznym narz�dziem zmiany dysfunkcjonalnych zachowa� zwyczajowych, je�li zagro�eniem sankcji prawnych obj�te zostan� zachowania, kt�re ciesz� si� znaczn� aprobat� spo�eczn�. Poza tym, jest rzecz� oczywist�, �e skuteczno�� sankcji prawnych b�dzie tym mniejsza, im bardziej b�d� one ingerowa� w sfery �ycia zbiorowego regulowane utrwalonymi w tradycji spo�ecznej regu�ami zachowania zwyczajowego. Wprowadzenie do obowi�zuj�cego ustawodawstwa sankcji prawnych za zachowania zwyczajowe nie obj�te uprzednio regulacj� prawn� mo�na traktowa� bez wzgl�du na bie��ce cele legislacji, jako pr�b� zmiany dotychczasowych zachowa� zwyczajowych. Sankcje prawne wtedy za� pe�ni� funkcje prewencyjne, je�li wiedza jednostek o nieuchronno�ci wzgl�dnie mo�liwo�ci zastosowania tych sankcji, w przypadku zachowania antyprawnego, wp�ywa na ich post�powanie. Nie jest jednak tak, i� moc odstraszaj�ca i prewencyjna sankcji prawnych zale�y bezpo�rednio od stopnia ich surowo�ci. 84 St. Ehrlich, Wst�p do nauki o pa�stwie i prawie, Warszawa 1971, s. 254, por. te� s. 90 - 91. 320 G��wnym celem nowego prawa mo�e by� utrzymanie� jak ju� by�a o tym mowa � status quo w dziedzinie zachowa� zwyczajowych, zar�wno je�li chodzi 0 zachowania jednostkowe, jak i w dziedzinie stosunk�w mi�dzyjednostkowych, lub te� szybka zmiana tych zachowa� i stosunk�w. Franklin Zimring i Gordon Hawkins zwracaj� uwag�, �e je�li pierwszoplanowym celem prawa jest utrzymanie status quo, w�wczas sankcje prawne s� tylko jednym z wielu czynnik�w nacisku spo�ecznego, kt�re sk�aniaj� jednostki do zachowa� filoprawnych. Ponadto twierdz�, �e gdy prawo cieszy si� spo�eczn� aprobat�, istniej�cy zas�b uznawanych zasad post�powania zwyczajowego b�dzie wspiera� 1 uzupe�nia� nakazy i zakazy zawarte w przepisach prawnych 35. Przypu��my, �e kto� dowiedzia� si� pewnego dnia, i� prawo zakazuje stosunk�w seksualnych z krewnymi w linii prostej. Z prawdopodobie�stwem bliskim jedno�ci mo�na twierdzi�, i� wiedza o nieobyczajno�ci tego rodzaju post�powania zosta�a wcze�niej przekazana temu komu� w procesie socjalizacji. Istniej� ponadto normy tak g��boko zinternalizowane, �e ich ewentualne pogwa�cenie nie jest zabezpieczone �adnymi sankcjami prawnymi. Przyk�adem takiej normy mo�e by� tabu ludo�erstwa. We wsp�czesnych spo�ecze�stwach industrialnych jego pogwa�cenie jest prawie nieznane. �Jednak istniej� jeszcze spo�ecze�stwa kanibal�w � pisze L. M. Friedman � wi�c tabu to jest spraw� kultury, a nie instynktownego wstr�tu" 36. O wiele cz�ciej bywa jednak�e tak, i� przepisy prawne nie tylko nak�adaj� na swych adresat�w obowi�zek 35 F. Zimring and G. Hawkins, The Lega� Threat as an Instrument of Social Change, �The Journal of Sooial Issues" 1971, vol. 27, s. 36. 36 L. M. Friedman, op. cit., s. 120. 321 przewarto�ciowania uznawanych pogl�d�w na temat tego, co s�uszne i co nies�uszne, lecz nadto wymagaj� nauczenia si� nowych zasad post�powania i nowych r�l spo�ecznych. Z sytuacj� tak� ma si� do czynienie wtedy, gdy ustanawiane zostaj� nowe sankcje prawne reguluj�ce dot�d indyferentne prawnie sfery dzia�a� i zachowa�. Adresaci prawa, aby post�powa� zgodnie z liter� nowych przepis�w, musz� nie tylko zaznajomi� si� z nimi, lecz musz� tak�e nauczy� si� nowych zachowa� i dokona� reorientacji albo przeformu�owania norm zachowania zwyczajowego, kt�re dotychczas � biernie lub czynnie � respektowali. Mo�e te� zdarzy� si� i tak, �e nowe prawo regulowa� b�dzie zachowania, kt�re wcze�niej nie by�y zawarowa-ne �adnymi zwyczajami. W tym przypadku skuteczno�� prewencyjna ustanowionych sankcji prawnych b�dzie wy�sza ani�eli wtedy, kiedy zaanga�owane s� silne emocje zwi�zane z zakazanym zwyczajem. Oczywi�cie, zak�ada si� przy tym, �e ustanowione sankcje prawne w obu przypadkach w jednakowym stopniu wychodz� naprzeciw potrzebom spo�ecznym czy w r�wnym stopniu z tymi potrzebami koliduj�. Przewiduj�c warto�� prewencyjn� i moc odstraszaj�c� nowych lub znowelizowanych sankcji prawnych, kt�rych celem jest zmiana norm zachowania si�, nale�y uwzgl�dni� i to, w jakich grupach czy zbiorowo�ciach zakazane zachowanie cieszy si� szczeg�lnie silnym poparciem i akceptacj�. Gdy sankcje prawne i normy zachowania zwyczajowego s� ze sob� w poszczeg�lnych grupach i zbiorowo�ciach zsynchronizowane, w�wczas nale�y oczekiwa�, �e globalny wska�nik zachowa� anty-prawnych b�dzie tym mniejszy, im owa synchronizacja jest silniejsza. Mutatis mutandis, liczba zachowa� anty-prawnych b�dzie tym wi�ksza, je�li wprowadzone sankcje prawne s� s�abo zsynchronizowane z naczelnymi nor- 322 mami zachowania zwyczajowego. Te dwie hipotezy szczeg�owe daj� si� wyprowadzi� z hipotezy og�lniejszej, powiadaj�cej, �e warto�� prewencyjna sankcji prawnych jest tym wi�ksza, im bardziej zachowania, do kt�rych si� one odnosz�, ob�o�one s� silnym �adunkiem spo�ecznej dezaprobaty i repulsji. WARTO�� PREWENCYJNA SANKCJI PRAWNYCH Zmiana wzor�w zachowania zwyczajowego za pomoc� obj�cia sankcjami prawnymi nowych zachowa� b�dzie tym trudniejsza, im wi�ksze znaczenie utylitarne i ekspresyjne posiada zachowanie zwyczajowe dla cz�onk�w poszczeg�lnych grup spo�ecznych oraz im bardziej zakazany zwyczaj jest powi�zany z innymi zachowaniami zwyczajowymi. W niekt�rych zachowaniach zwyczajowych wyra�aj� si� g��bokie uczucia religijne czy estetyczne, inne zaspokajaj� istotne potrzeby emocjonalne, potrzeby afiliacji czy potrzeby bezpiecze�stwa, jeszcze za� inne bliskie s� obiegowym konwenansom. Donios�� rol� w przewidywaniu efektywno�ci nowych sankcji prawnych odgrywa r�wnie� stopie� spo�ecznego przywi�zania do zachowa� zwyczajowych oraz dost�pne alternatywy zaspokojenia potrzeb emocjonalnych czy potrzeb bezpiecze�stwa przy pomocy substytutywnych zachowa� zwyczajowych, nie zakazanych przez prawo. Gdy na mocy postanowie� prawnych jakie� zachowanie zwyczajowe uznane zostanie za zachowanie anty-prawne, mo�e si� zdarzy� te� tak, �e zakazane zachowanie zyska na znaczeniu zw�aszcza w tych grupach, w kt�rych by�o ono szczeg�lnie popularne 37. Ponadto, 37 F. Zimring and G. Hawkins, op. cit., s. 38. 323 �warto�ci u�ytkowe" zachowania zwyczajowego mog� by� r�ne w r�nych grupach spo�ecznych, za� ten sam zwyczaj w r�nym stopniu w poszczeg�lnych grupach mo�e wspiera� si� na normach post�powania zwyczajowego wy�szego pi�tra o charakterze uniwersalnym. Cytowani F. Zimring i G. Hawkins s� zdania, �e zwyczaje, kt�re s� nie tylko powszechnie uznawane i aprobowane, lecz ponadto poparte s� kategorycznym prze�wiadczeniem o ich s�uszno�ci, powinny by� ob�o�one surowymi sankcjami prawnymi, je�li w�adza ustawodawcza d��y do ich rych�ego wyeliminowania z �ycia spo�ecznego 38. Innymi s�owy, twierdzi si�, �e im wi�ksze znaczenie przypisuje si� w danej grupie okre�lonym zachowaniom zwyczajowym, tym surowsze i bardziej dolegliwe kary musi prawo przewidywa�, aby zachowania te skutecznie wyrugowa�. Jednak�e eskalacja surowych kar, kt�rych zasadnicz� funkcj� ma by� odstraszenie, mo�e wywo�a� szereg negatywnych skutk�w spo�ecznych drastycznie obni�aj�c globalny presti� prawa. Poza tym kontrola zachowa� zwyczajowych za pomoc� wprowadzenia do ustawodawstwa surowych sankcji prawnych mo�e z czasem uruchomi� r�norakie mechanizmy �samoobrony" spo�ecznej. Tak na przyk�ad, praktykowane omijanie przepis�w prawnych w pewnych sytuacjach mo�e z czasem zosta� uznane w opinii publicznej za zachowanie altruistyczne. Ustawodawca, zamierzaj�c obj�� regulacj� prawn� te sfery zwyczajowych zachowa� jednostkowych czy zbiorowych, kt�re dotychczas nie by�y obj�te regulacj� prawn�, powinien wi�c rozwa�y� i oszacowa� rozliczne implikacje zwi�zane z subiektywnym znaczeniem tych zachowa� dla adresat�w prawnych. Jednym z istotnych aspekt�w prewencyjnej funkcji 38 Ibidem, s. 39. 324 sankcji prawnych jest tak�e stopie� spo�ecznej widoczno�ci ich stosowania. Je�li wobec jakiej� jednostki zastosowane zosta�y sankcje prawne za czyn jednoznacznie pot�piany, w�wczas jednostka ta zostaje niejako dodatkowo napi�tnowana dezaprobuj�cym os�dem opinii publicznej. Pejoratywne stygmaty, kt�rymi kto� zosta� naznaczony, nie znikaj� wraz z odbyciem pokuty (tj. wyznaczonej prawnie kary), lecz stanowi� pi�tno widoczne jeszcze przez d�u�szy lub kr�tszy okres czasu. Mo�na przeto przypuszcza�, i� cz�sto nie obawa przed kar� jest przyczyn� pos�uchu dla prawa, lecz obawa przed spo�ecznym napi�tnowaniem. �Istnieje powszechna zgoda � pisze du�ski socjolog prawa Berl Kutchin-sky � i� wi�kszo�� ludzi nie pope�nia zbrodni lub innych ppwa�nych przest�pstw, nie dlatego, �e czyny te s� zakazane przez prawo, lecz raczej z tego powodu, i� s� one moralnie pot�pione" 39. Oczywi�cie, mo�e zdarzy� si� i tak, �e prawne �rodki, degradacji spo�ecznej (np. pozbawienie okre�lonych uprawnie� czy nakaz wykonywania okre�lonych czynno�ci) nie s� adekwatne ze zwyczajowym poczuciem sprawiedliwo�ci. Wtedy fakt uwik�ania si� w. konflikt z prawem mo�e by� w opinii publicznej oceniany pozytywnie. OGRANICZENIA FUNKCJI PREWENCYJNEJ SANKCJI PRAWNYCH Dok�adno�� przewidywania trudno�ci, na jakie natkn�� si� mo�e wymiar sprawiedliwo�ci, je�li kontrol� prawn� obj�te zostan� zachowania zwyczajowe, jest funkcj� stopnia rozeznania w spo�ecznej popularno�ci 39 B. Kutchinsky, �Knowledge and Attitudes Regarding Law and Law-Breaking", Washington 1972 (mimeo), s. 7. 325 zachowania zwyczajowego, w poparciu, jakim ono si� cieszy oraz w og�lnie dost�pnych substytutach zdolnych zast�pi� zakazane zachowanie zwyczajowe. F. Zimring i G. Hawkins wskazuj� w zwi�zku z tym, �e gdy okre�lony zwyczaj zakazany przez prawo cieszy si� du�� popularno�ci� w spo�ecze�stwie, wtedy s�dziowie sk�onni s� tolerowa� wykroczenia przeciwko przepisowi zakazuj�cemu go. �Im bardziej powszechne jest poparcie dla zakazanego zwyczaju � pisz� � tym wi�ksze prawdopodobie�stwo, �e s�dziowie, przysi�gli i inni kontrolerzy prawni b�d� sami identyfikowa� si� z tym zwyczajem lub z tymi lud�mi, kt�rzy do� wyra�aj� akces (adhere) i sytuacja ta mo�e os�abi� stosowanie prawa w stosunku do wszystkich przest�pc�w albo do tej grupy przest�pc�w, z kt�r� reszta spo�eczno�ci identyfikuje si�" 40. Znaczna popularno�� zachowania zwyczajowego nie zawsze oznacza, i� zachowanie to jest dostatecznie wyra�nie �dostrzegane" przez instytucje ustawodawcze i organa kontroli prawnej. Jedne zachowania zwyczajowe i zwi�zane z nimi postawy, predyspozycje czy potrzeby przejawiaj� si� w codziennych zachowaniach, inne, przejawiaj�c si� sporadycznie lub z nieokre�lon� cz�stotliwo�ci�, s� mniej widoczne. Zachowaniem zwyczajowym, kt�re jest ma�o widoczne jest np. obyczaj dawania napiwk�w, b�d�cych form� dodatkowego, w pewnym sensie kurtuazyjnego podzi�kowania za wykonan� us�ug�. Analogicznie, zachowaniem ma�o widocznym, kt�re w pewnych warunkach mo�e sta� si� zachowaniem niemal zwyczajowym, jest obyczaj dawania �ap�wek, zar�wno pieni�nych jak i towarowych. Niekiedy warunkiem skutecznej zmiany zachowania 40 F. Zimring and G. Hawkins, op. cit, s. 40. 326 zwyczajowego za pomoc� gro�by zastosowania sankcji prawnych jest uprzednie usuni�cie przyczyn, kt�re sk�aniaj� ludzi do kultywowania okre�lonego zwyczaju. F. Zimring i G. Hawkins wysuwaj� nawet tez�, �e poszczeg�lne jednostki, dlatego przestrzegaj� danego zwyczaju, i� wiedz�, lub wyobra�aj� sobie, �e inni ludzie te� go przestrzegaj�" 41. Autorzy ci podaj� dwa nast�puj�ce przyk�ady. Wielu Amerykan�w posiada w swych domach bro� paln� nie dlatego, �eby s�dzili, i� ich s�siedzi tego w�a�nie si� po nich spodziewaj�, lecz po prostu dlatego, by nie ba� si� broni w cudzych r�kach. Dla tej kategorii ludzi, twierdz� dalej, zmiana prawa, w tym konkretnym przypadku zakaz posiadania broni, mo�e stanowi� wiarygodn� przes�ank�, i� inni podporz�dkuj� si� nowemu prawu, co w konsekwencji spowoduje, i� �atwo im b�dzie pozby� si� swych karabin�w, pistolet�w, rewolwer�w, strzelb i fuzji. Natomiast np. prywatny w�a�ciciel restauracji przeznaczonej wy��cznie dla bia�ych na po�udniu Stan�w Zjednoczonych got�w b�dzie zmieni� zasad� funkcjonowania swego lokalu wtedy, gdy dojdzie do wniosku, �e tego oczekuj� od niego jego biali klienci, albo kiedy dostrze�e, i� cz�ciej korzystaj� z restauracji, w kt�rej nie stosuje si� zasady segregacji. W dodatku mo�e sobie uzmys�owi�, �e taka zmiana b�dzie dla niego ekonomicznie korzystna. Konkluduj�c, zawsze wtedy, gdy pewne zachowania zwyczajowe s� poparte nie tyle wieloletni� tradycj�, co konformistycznym na�ladownictwem innych ludzi, zmiany tych zachowa� b�d� nast�powa�y szybciej, je�li znajd� one odpowiedni wyraz w normach obowi�zuj�cego prawa. 41 Ibidem, s. 42. 327 POSUMOWANIE Istnieje wiele przes�anek przemawiaj�cych na korzy�� pogl�du, i� racjonalna polityka spo�eczna za pomoc� prawa mo�e stanowi� skuteczne narz�dzie kontroli zachowa� zwyczajowych. Innowacje legislacyjne mog� obejmowa� swym zasi�giem obszary zachowa� spo�ecznych dotychczas zwyczajowo indyferentnych, b�d� te� w mniejszym lub wi�kszym stopniu zawarowanych normami zachowania zwyczajowego. Obj�cie regulacj� prawn� okre�lonych zachowa� zwyczajowych mo�e mie� na celu: 1) stymulowanie i uzupe�nianie dokonuj�cych si� zmian w zachowaniach zwyczajowych, 2) stwarzanie takich warunk�w og�lnospo�ecznych, by po��dane zmiany mog�y nast�pi�, 3) legalizowanie zachodz�cych zmian w zachowaniach zwyczajowych, 4) stopniowe hamowanie zmian aktualnie dokonuj�cych si�, 5) utrzymanie status quo w dziedzinie zachowa� zwyczajowych, 6) wyrugowanie z �ycia spo�ecznego zachowa� zwyczajowych uznanych za niepo��dane. Jedynie w ostatnim przypadku (ewentualnie tak�e w trzecim i pi�tym) bardziej wskazane jest pos�ugiwanie si� przez w�adz� ustawodawcz� surowymi (represyjnymi) sankcjami prawnymi ani�eli sankcjami �agodnymi, maj�cymi charakter perswazyjno-wy-chowawczy. Poza sankcjami negatywnymi i pozytywnymi ustawodawca mo�e tak�e pos�ugiwa� si� w spos�b labilny � w zale�no�ci od sytuacji � redystrybucj� kar i nagr�d prawno-spo�ecznych. Twierdz� przy tym, i� nowelizacja prawa jest bardzo cz�sto warunkiem koniecznym zainicjowania zmian w zachowaniach zwyczajowych, rzadko jednak nowe prawo stanowi warunek wystarczaj�cy, by spowodowa� po��dane zmiany w zachowaniach zwyczajowych. Aby dostatecznie precyzyjnie przewidzie� stopie� efektywno�ci prawa w zmianie zachowa� zwyczajowych 328 nale�y dysponowa� m. in. wiedz� empiryczn� na temat 1) rozmaitych spo�ecznych funkcji prawa, 2) og�lnej kultury prawnej spo�ecze�stwa, 3) zasi�gu penetracji przepis�w prawnych w �ycie spo�eczne, 4) uczestnictwa obywateli w tworzeniu i egzekwowaniu prawa, 5) �warto�ci u�ytkowej" danych zachowa� zwyczajowych dla poszczeg�lnych kategorii obywateli oraz 6) globalnego poziomu spo�ecznej aprobaty i presti�u prawa. Ingerencja prawa w dziedzin� zachowa� zwyczajowych b�dzie skuteczna zw�aszcza wtedy, gdy prawo b�dzie zmienia� og�ln� sytuacj� spo�eczn�, w kt�rej funkcjonuj� okre�lone zwyczaje, nie za� wtedy, kiedy b�dzie ono jedynie ustala�, jakie zachowania s� dozwolone, a jaki niedozwolone. Regu�y post�powania dozwolonego prawem oraz normy zachowania zwyczajowego mo�na rozpatrywa� pod wzgl�dem ich zgodno�ci wzgl�dnie niezgodno�ci z odczuwanymi potrzebami spo�ecznymi. Te pierwsze s�: 1) albo zgodne, albo 2) niezgodne z normami zachowania zwyczajowego i potrzebami spo�ecznymi, b�d� 3) zgodne z normami zachowania zwyczajowego, a niezgodne z potrzebami spo�ecznymi, b�d� te� 4) nieadekwatne w stosunku do norm zachowania zwyczajowego, lecz zgodne z potrzebami spo�ecznymi. Omawiaj�c zagadnienie prewencyjnej funkcji sankcji prawnych przyj��em, �e sankcje prawne wtedy pe�ni� funkcje prewencyjne, je�li wiedza jednostek o mo�liwo�ci zastosowania tych sankcji w przypadku zachowa� antyprawnych wp�ywa na ich post�powanie. Wprowadzenie do obowi�zuj�cego ustawodawstwa nowych sankcji prawnych zmusza adresat�w prawa do: 1) przyswojenia sobie tre�ci nowych przepis�w prawnych, 2) przewarto�ciowania lub korektury uznawanych pogl�d�w na temat tego, co s�uszne, a co nies�uszne, 3) nauczenia si� nowych zasad post�powania, 4) inter- 329 nalizacji i akceptacji nowych r�l spo�ecznych lub no- ^ wych sposob�w pe�nienia dotychczasowych r�l. Je�li � nowe sankcje prawne reguluj� zachowania, kt�re wcze�niej nie by�y zawarowane �adnymi normami zwyczajowymi, w�wczas ich skuteczno�� b�dzie tym ni�sza, im bardziej anga�uj� one silne emocje imperatywne, zwi�zane z zakazanymi zwyczajami. Stara�em si� tak�e dowie��, i� skuteczno�� sankcji prawnych jest � tym mniejsza, im bardziej ingeruj� one w sfery �ycia zbiorowego, kt�re opieraj� si� na g��boko zinternalizowa-nych nawykach i przyzwyczajeniach i im bardziej wprowadzone sankcje prawne koliduj� ze zwyczajowym poczuciem sprawiedliwo�ci oraz ze zbiorowymi potrzebami �adu prawno-spo�ecznego. Na koniec stara�em si� wykaza�, �e warto�� prewencyjna sankcji prawnych zale�y w pierwszym rz�dzie od: I) og�lnej kultury prawnej spo�ecze�stwa, 2) stopnia zgodno�ci obowi�zuj�cych sankcji prawnych z normami post�powania zwyczajowego, 3) stopnia zgodno�ci sankcji prawnych z odczuwanymi potrzebami spo�ecznymi, 4) warto�ci utylitarnej, emocjonalnej i ekspresyjnej zachowa� zwyczajowych, obj�tych regulacj� prawn�, 5) stopnia powi�zania reglamentowanego prawnie zachowania zwyczajowego z innymi zachowaniami zwyczajowymi, kt�re pozostaj� prawnie indyferentne, 6) zakresu spo�ecznej popularno�ci i przywi�zania do zachowania zwyczajowego, 7) surowo�ci sankcji prawnych, 8) zasi�gu spo�ecznego przekonania o zastosowaniu sankcji prawnych w przypadku zachowania niezgodnego z prawem, 9) cech spo�eczno-obiektywnych i spo�eczno-su-biektywnych adresat�w prawa, kt�rym w pierwszym rz�dzie zagra�aj� sankcje prawne, 10) presti�u organ�w wymiaru sprawiedliwo�ci i �kontroler�w prawnych", II) dora�nych czynnik�w sytuacyjnych. �Nauka istnieje, aby rozstrzyga� zadania nie tylko 330 �atwe i powierzchowne � pisa� Leon Petra�ycki � lecz tak�e trudne i g��bokie. �atwe zadania my�lowe mo�na rozwi�zywa� nawet bez nauki, przez zwyk�e, niedoskona�e my�lenie. My�lenie udoskonalone, oparte na metodach naukowych, istnieje w�a�nie po to, aby si�ga� g��biej i dzia�a� silniej, i wydajniej"42. Niew�tpliwie wszechstronna analiza socjotechnicznych zdatno�ci prawa, a zw�aszcza funkcji kontrolnych sankcji prawnych, nale�y do trudniejszych zada� wsp�czesnej socjologii i polityki prawa. W niniejszym tek�cie chcia�em szkicowo ujawni� i rudymentarnie na�wietli� niekt�re aspekty tej problematyki. 42 L. Petra�ycki, Wst�p do nauki prawa i moralno�ci, op. cit., s. 41. Barbara Mikolajewska POSTAWY WOBEC NORMY Celem tego tekstu jest wykorzystanie bada� prowadzonych przez psycholog�w spo�ecznych do analizy postaw wobec normy. Zostan� tu wykorzystane g��wnie badania ma�ych grup. W opisie tych bada� rzadko u�ywa si� terminu norma � na wst�pie konieczne s� wi�c pewne wyja�nienia. W niekt�rych badaniach prowadzonych przez psycholog�w spo�ecznych brano pod uwag� wewn�trzne zaakceptowanie normy, kt�re towarzyszy zachowaniu zgodnemu z norm�. Zaakceptowanie normy, jak wiadomo, towarzyszy zachowaniu zgodnemu z norm� tylko niekiedy. Uwzgl�dniaj�c to mo�na wyr�ni� dwa rodzaje zachowa� zgodnych z norm�: zachowanie zgodne z norm�, kt�remu towarzyszy wewn�trzne zaakceptowanie normy (nazwiemy je zachowaniem konformi-stycznym) i zachowanie zgodne z norm�, kt�remu nie towarzyszy wewn�trzne zaakceptowanie normy (nazwiemy je zachowaniem oportunistycznym). Za�o�ymy, �e zaakceptowanie normy pozostaje w pewnym zwi�zku z postaw� wobec normy. Przedstawimy tu niekt�re hipotezy psycholog�w spo�ecznych na temat czynnik�w sprzyjaj�cych wyst�po- 333 waniu zachowa� konformistycznych i oportunistycz-nych w sytuacji komunikowania normy. Czynniki, o kt�rych b�dzie mowa, r�nicuj� w prze�yciu jednostki nacisk, kt�ry wed�ug niekt�rych koncepcji, jest charakterystyczny dla procesu komunikowania normy. Nast�pnie, korzystaj�c z wyr�nionych hipotez, spr�bujemy wyja�ni� niekt�re niezgodne wyniki bada� dotycz�cych zachowa� jednostki w sytuacji nacisku. W ostatniej cz�ci tego tekstu zajmiemy si� zwi�zkiem mi�dzy zaakceptowaniem normy a zachowaniem zgodnym z norm�. Zastanowimy si�, czy zwi�zek ten jest zwi�zkiem przyczynowym. Rozwa�aj�c t� spraw� skoncentrujemy si� na z�o�ono�ci zaakceptowania normy analizowanego w terminach integracji z ca�okszta�tem proces�w psychicznych oraz w terminach �wiadomo�ci badanych jednostek. WYJA�NIENIA WST�PNE W niekt�rych badaniach nad ma�ymi grupami wytwarzano tak� sytuacj�, �e pogl�d jednostki na dan� spraw� by� niezgodny ze zdaniem jednomy�lnej wi�kszo�ci. Przyk�adem takiego eksperymentu mo�e by� powszechnie znany eksperyment Ascha 1. Jednomy�lnej wi�kszo�ci w danej sprawie towarzyszy nacisk wywierany przez grup� na nie zgadzaj�c� si� z ni� jednostk�. W niekt�rych eksperymentach opisano nacisk grupy, wskazuj�c na dzia�ania podejmowane przez grup� w sytuacji, gdy jednostka ma inny pogl�d ni� jednomy�lna wi�kszo��. Eksperyment Schachtera wskaza� na przyk�ad, �e gdy w opisanej sy- 1 A. Malewski, Z zagadnie� psychologii spo�ecznej, Warszawa 1962. 334 tuacji niezgodno�ci umo�liwi� cz�onkom grupy dyskusj�, to pr�buj� oni najcz�ciej porozumiewa� si� z tymi osobami, kt�re nie zgadzaj� si� z jednomy�ln� wi�kszo�ci�. Gdy te pr�by zawodz� i osoba upiera si� przy swoim zdaniu, zostaje odrzucona przez grup�, co jest kar�. Cz�onkowie grupy po pewnym czasie w og�le przestaj� si� z t� osob� porozumiewa� 2. Wed�ug niekt�rych koncepcji, nacisk, towarzysz�cy jednomy�lno�ci w grupie jest charakterystyczny dla procesu komunikowania normy. W r�nych koncepcjach normy, popularnych w�r�d psycholog�w spo�ecznych, podkre�la si�, �e norm�, grupy mo�na wyr�ni� spo�r�d innych zjawisk grupowych w ten spos�b, �e z norm� wsp�wy stepu je proces nacisku. Tak na przyk�ad J. W. Thibaut i H. H. Kelley twierdz�, �e aby m�wi�, �e w danej grupie istniej� normy, nale�y stwierdzi�, �e istniej� uzgodnienia b�d� jednomy�lno�� co do pewnych zachowa� i �e istnieje specjalny proces zapewniaj�cy wykonanie tych zachowa�3. Wed�ug G. H. Homansa norma to pewna idea w umy�le cz�onk�w grupy, kt�r� mo�na przedstawi� w formie stwierdze� na temat tego, co cz�onkowie grupy powinni robi�, jakie zachowanie jest oczekiwane od cz�onka grupy w okre�lonych warunkach. Stwierdzenie tak opisane jest norm� wtedy, gdy zachowanie z nim niezgodne napotyka kar� 4. W tek�cie tym interesowa� nas b�dzie sytuacja, w kt�rej grupa komunikuje norm� swoim cz�onkom. Czyli interesowa� nas b�d� hipotezy psycholog�w spo�ecznych na temat czynnik�w sprzyjaj�cych temu, aby 2 S. Schachter, Deviation, Rejection and Comunication, �Journal of Abnormal and Social Psychology" 1951 nr 56. 3 J. W. Thibaut, H. H. Kelley, The Social Psychology of Group, New York 1959. 4 G. C. Homans, The Human Group, New York 1950. 335 h w sytuacji komunikowania normy, dana jednostka zaakceptowa�a wewn�trznie norm� grupy. Normy nie b�dziemy tu jednak definiowa� przez { wskazanie, �e jej przekazywaniu towarzyszy pewien nacisk. Ten spos�b definiowania normy spotka� si� w literaturze socjologicznej z ogromn� ilo�ci� zarzut�w. My przyjmiemy koncepcj� normy M. Ossowskiejs, � a mianowicie norma to pewnego rodzaju wypowied� powinno�ciowa. Sformu�owanie takie rodzi jednak pewn� trudno��, gdy pragniemy zastosowa� t� koncepcj� do analizy norm w ma�ej grupie nieformalnej � w grupach nieformalnych norma rzadko jest faktycznie wypowiadana. Trudno�� t� mo�emy jednak omin�� definiuj�c norm� grupy poprzez odwo�anie si� do �wiadomo�ci poszczeg�lnych cz�onk�w grupy (por. pierwsz� cz�� podanej wy�ej definicji Homansa) lub poszukuj�c innych kryteri�w, w oparciu o kt�re mogliby�my stwierdzi�, �e w danym wypadku mogli�my mie� do .'� czynienia z tym rodzajem powinno�ci, kt�ry jest na-'} zywany norm�. Jednym z takich kryteri�w jest jedno-; my�lno�� w grupie. Tak wi�c pozostaj�c na gruncie: koncepcji normy Marii Ossowskiej jednomy�lno�� i towarzysz�cy jej nacisk uznamy za jeden ze wska�nik�w, w oparciu o kt�ry mo�emy wnioskowa�, �e mamy do czynienia z wypowiedzi� powinno�ciowa zas�uguj�c� na miano normy. Samo poj�cie normy b�dzie jednak odnosi� si� do tre�ci spraw, w kt�rych cz�onkowie grupy s� jednomy�lni. Przypomnijmy jeszcze rozr�nienie nadawcy i odbiorcy normy. Nadawca ma mo�liwo�� ��dania od odbiorcy, aby stosowa� si� do jego norm, ma on mo�liwo�� wywierania nacisku lub zgodnie z nasz� terminologi� ma mo�liwo�� komunikowania normy. 5 M. Ossowska, Podstawy nauki o moralno�ci, Warszawa 1966. 336 CZYNNIKI SPRZYJAJ�CE WEWN�TRZNEMU ZAAKCEPTOV."< ANIU NORMY Tre�� normy komunikowanej a tre�� normy uznawanej przez odbiorc� normy. Jak ju� wspominali�my psychologowie spo�eczni badali sytuacj�, w kt�rej, dzi�ki manipulacjom eksperymentalnym, tre�� normy komunikowanej przez nadawc� by�a niezgodna z pogl�dem jednostki na dan� spraw�. Niekt�rzy psychologowie spo�eczni np. H. C. Kelman, twierdz�, �e w takiej sytuacji nie mo�e wyst�pi� autentyczne i trwa�e zaakceptowanie nadawanej normy6. Kelman twierdzi, �e autentyczne zaakceptowanie normy mo�e mie� miejsce tylko wtedy, gdy jej tre�� jest zgodna z systemem norm i warto�ci uznawanych przez odbiorc� normy. Kelman m�wi w tym wypadku o mechanizmie internalizacji. Stosunek odbiorcy normy do nadawcy normy. Wielokrotnie wskazywano, �e temu, aby odbiorca zaakceptowa� nadawan� norm* sprzyja pozytywny emocjonalny stosunek odbiorcy do nadawcy. Stosunek ten okre�lano niekiedy przy pomocy terminu �identyfikacja" 7. M. Deutsch i H. Gerard wyr�nili jeszcze inny stosunek odbiorcy do nadawcy sprzyjaj�cy zaakceptowaniu normy8. Mianowicie, wed�ug tych autor�w, zaakceptowaniu normy sprzyja traktowanie nadawcy normy jako czynnika, kt�ry udziela informacji o rzeczywisto�ci. Zjawisko to Deutsch i Gerard nazwali informacyjnym rodzajem wp�ywu. Niekt�rzy badacze twierdz�, �e identyfikacja z na- 6 H. C. Kelman, Process oj Opinion Change, �Public Opinion Quarterly" 1961, nr 25. 7 Ibidem. 8 M. Deutsch, H. Gerard, A Study oj Normative and Injor-inational Social Injluence upon Individual Judgement, �Journal of Abnormal and Social Psychology" 1955, nr 51. 337 dawc� normy nie wystarcza, aby odbiorca normy faktycznie wewn�trznie zaakceptowa� norm� nadawcy. Tak twierdzi H. C. Kelman, sugeruj�c, �e dana jednostka, identyfikuj�ca si� z nadawc� normy, akceptuje nadawan� norm� tylko tak d�ugo jak d�ugo trwa zwi�zek z nadawc�, kt�ry jest �r�d�em zadowolenia dla odbiorcy i dop�ki inni zachowuj� si� zgodnie z nadawanymi normami9. Szereg bada� prowadzonych nad zmian� postaw wskazuje, �e emocjonalny stosunek do nadawcy mo�e wi�za� si� z trwa�� zmian� postaw. Na przyk�ad Ch. A. Kiesler stwierdzi� eksperymentalnie, �e przedstawienie badanym nadawcy komunikatu w negatywnym �wietle przed wys�uchaniem komunikatu powodowa�o, �e komunikat mia� niewielki wp�yw na zmian� postaw. Jednak�e, gdy negatywna ocena nadawcy by�a przekazana po wys�uchaniu komunikatu, to zmiana postaw, kt�ra nast�pi�a pod wp�ywem komunikatu, pozostawa�a trwa�a 10. Zar�wno H. C. Kelman jak M. Deutsch i H. Gerard wskazuj� na pewien stosunek do nadawcy, kt�ry mo�e by� czynnikiem sprzyjaj�cym wyst�powaniu zachowa� oportunistycznych. Wed�ug Deutscha i Gerarda zachowanie oportunistyczne wyst�pi w�wczas, gdy odbiorca pragnie realizowa� oczekiwania nadawcy normy wzgl�dem swojego zachowania. Pragnienie to wynika ze �wiadomo�ci szeregu nagr�d i kar, kt�re wi��� si� z realizacj� lub brakiem realizacji oczekiwa�. Zjawisko to M. Deutsch i H. Gerard nazywaj� wp�ywem normatywnym. H. C. Kelman twierdzi, �e prawdopodobie�stwo wyst�pienia zachowa� oportunistycznych jest du- 9 H. C. Kelman, op. cit. 10 Ch. A. Kiesler, Group Pressure and Conjormity, w: �J. Mills, Experimental Social Psychologu, New York 1970. 338 �e wtedy, gdy odbiorca �wiadomie bierze pod uwag� oczekiwania nadawcy wzgl�dem swojego zachowania po to, aby uzyska� jego przyjazn� reakcj�. Zwi�zek jednostki z grup�. Analizuj�c zwi�zek jednostki z grup� w relacji z prawdopodobie�stwem wyst�pienia zachowa� oportunistycznych i konformistycz-nych poszczeg�lni badacze wskazywali na dwa aspekty tego zwi�zku: atrakcyjno�� grupy dla jednostki i zale�no�� jednostki od grupy. Kategorie te by�y definiowane w terminach eksperymentalnych. Wed�ug L. Festingera stopie� atrakcyjno�ci grupy dla jednostki jest skorelowany z zachowaniami kon-formistycznymi (im wi�ksza atrakcyjno�� grupy, tym wi�ksze prawdopodobie�stwo, �e jednostka zachowa si� konformistycznie). Zachowanie oportunistyczne, wed�ug L. Festingera, jest skorelowane g��wnie z zale�no�ci� jednostki od grupy n. Ch. A. Kiesler zakwestionowa� drug� hipotez� L. Festingera; w badaniach wykaza�, �e zale�no�� jednostki od grupy mo�e si� wi�za� z zachowaniami konformi-stycznymi a nie oportunistycznymi12. Opiszemy kr�tko te badania. Zale�no�� jednostki od grupy wytwarzano eksperymentalnie, m�wi�c jednej grupie badanych, �e jak b�d� chcieli, b�d� mogli zmieni� grup�, w kt�rej aktualnie uczestnicz�. Pozosta�ym badanym m�wiono, �e nie b�d� mogli zmieni� grupy zgodnie ze swoimi �yczeniami; zr�nicowano te� atrakcyjno�� grupy dla poszczeg�lnych jednostek przy pomocy r�nych manipulacji eksperymentalnych. L. Festinger, Analysis oj Compliant Behavior, w: M. She-W> M. O. Wilson, Group Relations at the Crossroad New �rk 1953. 12 Ch. A. Kiesler, op. cit. 22� 339 I Na wst�pie eksperymentu proszono badanych o udzie-lenie odpowiedzi na pytania kwestionariusza, kt�ry mierzy� ich postawy wobec r�nych obiekt�w. Nast�pnie poszczeg�lnym badanym dostarczano informacji, �e postawy grupy, kt�ra rzekomo jest jednomy�lna, s� niezgodne z ich postawami. Po udzieleniu tej informacji proszono badanych o ponowne udzielenie odpowiedzi na kwestionariusz mierz�cy postawy. Wyniki bada� Ch. A. Kieslera i L. H. Corbina, przeprowadzonych wed�ug powy�szego wzoru, wskazuj�, �e monotoniczny zwi�zek mi�dzy atrakcyjno�ci� grupy dla badanego i zachowaniem konformistycznym wyst�pi� wtedy, gdy badani nie byli zobowi�zani do dalszych kontakt�w z t� sam� grup�. W�wczas im wi�ksza by�a atrakcyjno�� grupy dla danej jednostki, tym wi�ksze by�o prawdopodobie�stwo, �e jednostka zachowa si� konformistycznie. Jednak�e kiedy badany by� zobowi�zany do dalszego uczestnictwa w danej grupie, wyst�pi� zwi�zek niemonotoniczny � badani, dla kt�rych grupa by�a ma�o atrakcyjna i badani dla kt�rych grupa by�a bardzo atrakcyjna zachowywali si� konformistycznie 13. Ch. A. Kiesler, M. Zanna, J. DeSalvo przeprowadzili badanie, kt�rego celem by�o stwierdzenie trwa�o�ci wytworzonego stosunku do normy grupy u badanych, kt�rzy byli zobowi�zani do dalszego uczestnictwa w grupie 14. W badaniu tym zastosowano technik� wprowa- 13 Ch. A. Kiesler, L. H. Corbin, Commitment, Attraction and Conformiiy, �Journal oi' Personality and Social Psychology" 1965, nr 2. 14 Ch. A. Kiesler, M. Zanna, J. DeSalvo, Deviation and Con-jormity: Opinion Change as Function of Commitment, Attraction and Preasence of Deviate, �Journal of Personality and Social Psychology" 1966, nr 3. 340 dzania stronnika. Mianowicie, w dw�ch grupach badanych eksperymentator podawa� informacj�, �e stanowisko grupy jest niezgodne ze stanowiskiem badanego, ale m�wi� ponadto, �e niekt�rzy cz�onkowie grupy zgadzaj� si� ze stanowiskiem badanego. W dw�ch innych grupach eksperymentator nic nie m�wi� o tego rodzaju stronnikach. Informacji o istnieniu os�b, kt�rych zachowanie odbiega podobnie jak zachowanie badanego, od normy grupy (informacja o stronniku) udzielano w r�nym czasie. Niekiedy od razu przy pierwszej informacji o stanowisku grupy, innym razem p�niej. Podobnie jak w eksperymencie poprzednim po�owa badanych by�a zobowi�zana do dalszego uczestnictwa w tej samej grupie i po�owa nie. Badani, kt�rzy otrzymywali informacj� o istnieniu stronnik�w ��cznie z pierwsz� informacj� o zdaniu grupy, rzadziej zmieniali swoje zdanie pod wp�ywem grupy, niezale�nie od tego, czy byli zobowi�zani do dalszego uczestnictwa czy nie. Jednak�e, kiedy informacj� o stronniku podawano p�niej, gdy badany zmieni� ju� swoje zdanie upodobniaj�c je do zdania grupy, to informacja ta nie mia�a wp�ywu na zdanie badanych, kt�rzy byli zobowi�zani do dalszego uczestnictwa w grupie � badani ci trwali przy swoim pogl�dzie zmienionym pod wp�ywem grupy. Wytworzona zmiana by�a wi�c trwa�a. Wyniki tych bada� ograniczaj� wi�c hipotez� L. Fe-stingera odno�nie zwi�zku mi�dzy zale�no�ci� od grupy a zachowaniami konformistycznymi. Badania te wykazuj�, �e zobowi�zanie do uczestnictwa w danej grupie, kt�re mo�e by� traktowane jako miara zale�no�ci od grupy, jest co najmniej niekiedy skorelowane z zachowaniami konformistycznymi. 341 Podstawy, w oparciu o kt�re odbiorca normy wyr�nia nadawc� normy. J. R. French i B. H. Raven ��cz� prawdopodobie�stwo wyst�powania zachowa� oportu-nistycznych i konformistycznych z rodzajami w�adzy. Autorzy ci wyr�nili pi�� podstaw dla w�adzy spo�ecznej sprawowanej przez osob� lub grup� x nad osob� y. Ich typologia k�adzie nacisk na zwi�zek mi�dzy osob� z i y. Zwi�zek mi�dzy x i y tworzy �r�d�o (podstaw�) w�adzy. Pierwszy typ w�adzy to w�adza nagradzania � osoba y jest zale�na od zdolno�ci osoby x do nagradzania osoby y. Drugi typ w�adzy to w�adza przymusu � osoba y zale�y od zdolno�ci osoby x do karania y. Trzeci typ to w�adza oparta na identyfikowaniu si� osoby y z osob� x (referent power). Czwarty typ to w�adza prawnie uzasadniona� osoba x jest zale�na od tego czy osoba y postrzega, �e osoba x ma prawo do wyznaczania jej zachowania. Pi�ty typ w�adzy to w�adza kompetencyjna� osoba x jest zale�na od tego czy osoba y postrzega, �e osoba x ma pewn� specjaln� wiedz�. Wyst�powanie zachowa� oportunistycznych, wed�ug Frencha i Ravena, wi��e si� z w�adz� nagradzania i z w�adz� przymusu. Pozosta�e rodzaje w�adzy sprzyjaj� natomiast wyst�powaniu zachowa� konformistycznych 1S. Przytoczone wy�ej hipotezy psycholog�w spo�ecznych m�wi� o zale�no�ciach mi�dzy pewnymi szczeg�owymi zmiennymi niezale�nymi a prawdopodobie�stwem wyst�pienia zachowa� konformistycznych lub oportunistycznych. Z rozwa�a� psycholog�w spo�ecznych wynika pewna og�lna zale�no��. Na pocz�tku tych rozwa�a� scharakteryzowali�my 15 J. R. P. French, B. H. Raven, The Bases oj Social Power, w: D. Cartwright, Studies in Power, 1959. 342 nacisk, typowy, wed�ug niekt�rych, dla sytuacji komunikowania normy. Wskazali�my na dzia�ania podejmowane przez grup�, gdy poszczeg�lne jednostki zachowuj� si� niezgodnie z jej normami. Taka charakterystyka jest jednak tylko jednym z mo�liwych podej�� do analizy tego nacisku. Nacisk grupy mo�na tak�e charakteryzowa� w terminach psychologicznych, odwo�uj�c si� do prze�y� odbiorcy normy. Wyodr�bnione czynniki, sprzyjaj�ce zaakceptowaniu normy, r�nicuj�, jak si� zdaje, nacisk towarzysz�cy przekazywaniu normy w prze�yciu odbiorcy. Oddzia�uj� na przyk�ad na to, czy dana jednostka odczuwa ten nacisk silnie czy s�abo. Z naszych rozwa�a� wynika�oby, �e im s�abszy nacisk prze�ywa odbiorca, tym wi�ksze prawdopodobie�stwo, �e zachowa si� konformistycznie. Prze�ycie silnego nacisku wi�za�oby si� natomiast z wyst�powaniem zachowa� oportunistycznych. Charakteryzowanie prze�ycia nacisku, kt�re sprzyja�oby zaakceptowaniu normy przy pomocy terminu �si�a" jest jednak niewystarczaj�ce. Wydaje si� oczywiste, �e prze�ycie s�abego nacisku nie jest wystarczaj�cym warunkiem do tego, aby jednostka zaakceptowa�a nadawan� norm�. Przytoczone wy�ej hipotezy psycholog�w spo�ecznych podkre�laj�, �e prze�ycie s�abego nacisku wsp�wyst�puje z motywacj� do tego, aby bra� pod uwag� tre�� komunikatu. Motywacja ta p�ynie na przyk�ad z przekonania jednostki, �e nadawca ma zapewne racj� lub ma prawo czego� od niej ��da�. Motywacja ta, sprzyjaj�ca zaakceptowaniu normy, nie ma �r�d�a w tym, �e jednostka postrzega nacisk, kt�ry grupa mo�e wywiera� na swojego cz�onka, gdy nie zgadza si� z jej normami. Koncentrowanie uwagi na nacisku wi��e si� raczej z wyst�powaniem zachowa� oportunistycznych. 343 '�'' wPPP?r GwPr ZASTOSOWANIE HIPOTEZ NA TEMAT CZYNNIK�W SPRZYJAJ�CYCH ZAAKCEPTOWANIU NORMY DO WYJA�NIENIA NIEKT�RYCH WYNIK�W BADA� i Zaprezentowane hipotezy na temat czynnik�w sprzy-1 jaj�cych wyst�powaniu zachowa� konformistycznych lub oportunistycznych mo�na wykorzysta� do interpretacji niekt�rych kontrowersyjnych wynik�w bada� dotycz�cych zachowania jednostki w sytuacji nacisku. W badaniach, gdzie manipulowano stopniem, w kt�rym norma grupy odbiega�a od normy uznawanej przez dan� jednostk�, uzyskiwano wyniki odbiegaj�ce od oczekiwa�. Zwi�zek mi�dzy stopniem, w kt�rym norma grupy by�a niezgodna z norm� uznawan� przez jednostk� a prawdopodobie�stwem wyst�pienia zachowania zgodnego z norm� grupy, by� niemonotoniczny lub odwrotny ni� oczekiwano (oczekiwano, �e im mniejsza niezgodno��, tym wi�ksze prawdopodobie�stwo, �e jednostka zachowa si� zgodnie z norm� grupy). Tak np. R. D. Tuddenham stwierdzi� zwi�zek odwrotny, ni� oczekiwa�. Badani cz�ciej wykonywali zachowanie zgodne z norm� grupy, gdy norma grupy by�a w wysokim stopniu niezgodna z normami przez nich uznawanymi ni� wtedy, gdy norma by�a niezgodna w �rednim stopniu lf). Wyniki te, odwo�uj�c si� do hipotezy o internalizacji (niezgodno�� system�w warto�ci) mo�na interpretowa� wskazuj�c, �e w przypadku du�ej niezgodno�ci mi�dzy norm� grupy a norm� jednostki, zachowania zgodne z norm� s� zachowaniami oportunistycznymi. Tuddenham nie kontrolowa� tego, czy osoby zachowuj�ce si� zgodnie z norm� akceptuj� j�. Pytaj�c dalej, dlaczego 16 R. D. Tuddenham, The Influence upon Judgement o' Av parent Discrepancy between Self and Others, �Journal o!' So-cial Psychology" 1961, nr 53. 344 �wyst�pi�y te zachowania, mo�emy odwo�a� si� do tez jCelmana, wed�ug kt�rego du�a niezgodno�� norm uznawanych i norm komunikowanych mog�a by� �r�d�em niepokoju co do tego, czy si� w�a�ciwie rozumie sytuacj�, i niepok�j ten sk�ania� do wzi�cia pod uwag� oczekiwa� innych os�b wzgl�dem swojego zachowania. Sami badani opisuj�c motywy swojego post�powania, wskazywali, �e zachowywali si� zgodnie z norm� grupy, aby si� nie wyr�nia�. Na wyst�powanie zachowa� zgodnych z norm� grupy, w sytuacji, gdy tre�� tej normy odbiega w znacznym stopniu od normy uznawanej przez jednostk�, wskazuj� tak�e wyniki bada� opartych na modelu Ascha. W eksperymentach tego typu, jak wiadomo, badany w obecno�ci grupy, kt�ra przedstawia swoje stanowisko, g�o�no ocenia d�ugo�� odcink�w. Zak�adaj�c, �e badany jest zdolny do ocen prawid�owych, w badaniu tym mo�na �ci�le kontrolowa� stopie� niezgodno�ci mi�dzy tym, co g�osi grupa (norma grupy), a tym, co widzi badany (norma uznawana przez badanego). A. J. Olmstead i R. R. Blake stwierdzili, �e najwi�cej os�b zachowywa�o si� zgodnie z norm� jednomy�lnej wi�kszo�ci wtedy, gdy pogl�d jednomy�lnej wi�kszo�ci by� jawnie fa�szywy i wtedy, gdy by� najbardziej zbli�ony do prawdy. Gdy pogl�d grupy by� fa�szywy w �rednim stopniu zgodnie z norm� grupy zachowywa� si� najmniejszy procent badanych 17. Mo�emy podejrzewa�, �e w przypadku zachowania zgodnego z norm� grupy, gdy zdanie jednomy�lnej wi�kszo�ci by�o jawnie fa�szywe, mieli�my do czynienia z zachowaniami oportunistycznymi. W przypadku, gdy zdanie grupy w niewielkim stopniu odbiega�o od 17 A. J. Olmstead, R. R. Blake, The Use Stimulated Groups to Produce Modification in Judgement, �Journal of Personali-ty" 1955, nr 23. 345 oceny odcink�w przez badanego, zachowanie zgodne z norm� by�o prawdopodobnie zachowaniem konformi-stycznym. Hipotez� t� mo�na uzasadni� odwo�uj�c si� do informacyjnego wp�ywu, wyr�nionego przez M. De-utscha i H. Gerarda. W sytuacji, gdy zdanie grupy odbiega�o w niewielkim stopniu od pogl�du jednostki, mog�a ona mie� w�tpliwo�ci co do s�uszno�ci swojego postrzegania i traktowa� grup� jako �r�d�o informacji o rzeczywisto�ci. Niekt�re niezgodne wyniki na temat zwi�zku mi�dzy rozmiarami niezgodno�ci normy grupy z norm� uznawan� przez jednostk� a prawdopodobie�stwem wyst�pienia zachowa� zgodnych z norm� grupy, mo�emy wi�c wyja�ni� odwo�uj�c si� do tego, �e w badaniach nie odr�niano zachowa� oportunistycznych i konformi-stycznych. Kontrola tego rodzaju mog�a by� potrzebna, gdy� r�nica w nat�eniu badanej zmiennej niezale�nej (stopie� niezgodno�ci mi�dzy norm� komunikowan� a norm� uznawan� przez odbiorc�) wi�za�a si� zapewne z r�nic� w prze�yciu przez poszczeg�lne jednostki nacisku towarzysz�cego przekazywaniu normy. Powy�sze hipotezy wyja�niaj� wyniki dotycz�ce badanych, kt�rych normy by�y w wysokim lub w niewielkim stopniu niezgodne z normami grupy. Nie wyja�niaj� wynik�w tych badanych u kt�rych niezgodno�� by�a �rednia. Tuddenham podaje, �e sami badani wyja�niali swoje zachowanie wskazuj�c, �e byli przekonani o s�uszno�ci w�asnych pogl�d�w. Mo�emy przypuszcza�, �e odczuwali s�aby nacisk i jednocze�nie nie byli motywowani do tego, by bra� pod uwag� zdanie grupy. Szereg niezgodnych wynik�w uzyskiwano w tych badaniach, w kt�rych pr�bowano okre�li� zwi�zek mi�dzy prawdopodobie�stwem wyst�pienia zachowa� zgodnych 346 z norm� grupy a atrakcyjno�ci� grupy dla jednostki. Uzyskiwane wyniki wskazywa�y na zale�no�ci niemo-notoniczne, kt�re stosunkowo �atwo wyja�ni� odwo�uj�c si� do tezy L. Festingera o zwi�zku atrakcyjno�ci grupy z zachowaniami konformistycznymi. Poszczeg�lne badania wskazywa�y jednak cz�sto na przeciwstawne kierunki zale�no�ci. Stwierdzanie przeciwstawnych zale�no�ci w poszczeg�lnych badaniach trudno wyja�ni�, odwo�uj�c si� jedynie do podanych wy�ej hipotez (brak kontroli czy zachowanie zgodne z norm� jest oportunistyczne czy konformistyczne; r�nica w nat�eniu badanej zmiennej niezale�nej r�nicuje prze�ycie nacisku, kt�ry towarzyszy przekazywaniu normy). Aby wyja�ni� niekt�re z tych niezgodnych wynik�w, konieczne jest wprowadzenie jeszcze innych hipotez: po pierwsze, w poszczeg�lnych badaniach r�nie rozumiano atrakcyjno�� grupy. Atrakcyjno�� jest zjawiskiem na tyle z�o�onym, �e r�ne rozumienie atrakcyjno�ci mog�o r�nicowa� prze�ycie nacisku, kt�ry towarzyszy przekazywaniu normy przez grup�. Po drugie, w wielu badaniach, nie zawsze �wiadomie, obok atrakcyjno�ci grupy wprowadzano inne zmienne niezale�ne, kt�re modyfikowa�y zwi�zek mi�dzy atrakcyjno�ci� danej grupy dla danej jednostki a prawdopodobie�stwem wyst�pienia zachowa� oportunistycznych i konformistycznych. Je�li chodzi o rozumienie atrakcyjno�ci grupy, to wydaje si�, �e nawet przy tej samej definicji atrakcyjno�ci nale�y odr�ni� badania, prowadzone w warunkach naturalnych od bada�, prowadzonych w warunkach laboratoryjnych. W warunkach naturalnych jest mniej mo�liwo�ci kontroli takiego zjawiska, jak atrak-cyjno�� grupy dla jednostki. Z drugiej strony, mi�dzy atrakcyjno�ci� grupy naturalnej a atrakcyjno�ci� wy- 347 tworzon� eksperymentalnie mo�e istnie� znaczna r�nica stopnia. Atrakcyjno�� grupy dla jednostki rzadko rozwa�ano w terminach subiektywnego poczucia jednostki. Najcz�ciej atrakcyjno�� grupy definiowano poprzez wskazanie na obiektywne warunki, o kt�rych zak�adano, �e mog� powodowa� poczucie atrakcyjno�ci. W poszczeg�lnych badaniach brano pod uwag� r�ne obiektywne warunki. Ka�dy z nich mo�e by� jednak skorelowany z odmiennym prze�yciem nacisku, kt�ry towarzyszy komunikowaniu normy przez grup�. Tak na przyk�ad w niekt�rych badaniach zak�adano, �e obiektywnie mierzony status danej grupy jest wska�nikiem jej atrakcyjno�ci dla poszczeg�lnych jednostek. Przy takim za�o�eniu trudno wyt�umaczy� wynik bada�, w kt�rym okaza�o si�, �e dzieci cz�ciej stosuj� si� do norm swoich r�wie�nik�w ni� do norm nauczycieli. Aby wyja�ni� wyniki tych bada�, za��my, �e obiektywny status nie musi bynajmniej by� wska�nikiem atrakcyjno�ci tej grupy dla dzieci. Grupa r�wie�nik�w mo�e by� dla nich bardziej atrakcyjna, co zgodnie z hipotez� Festingera sprzyja zaakceptowaniu norm. Status nauczycieli mo�e mie� jednak inny wp�yw na postawy i zachowanie dzieci os�abiaj�c lub wzmacniaj�c wp�yw norm r�wie�nik�w. Mianowicie, w �wiadomo�ci odbiorcy norm wy�szy status mo�e mie� r�ny sens: ludziom o wy�szym statusie mo�na przypisywa� wi�ksz� wiedz� lub wi�ksz� w�adz� nagradzania i karania Zgodnie z hipotez� Frencha i Ravena w�adza dysponuj�ca nagrodami i karami mo�e sprzyja� wyst�powaniu zachowa� oportunistycznych. W tej sytuacji atrakcyjno�� grupy r�wie�niczej, sprzyjaj�ca zaakceptowaniu norm tej grupy, decydowa�aby w du�ym stopniu o wyborze norm. Natomiast przypisywanie nauczycielom wi�kszej wiedzy sprzyja�oby wewn�trznemu zaakcepto- . 348 norm nauczycieli. W tej sytuacji atrakcyjno�� grupy r�wie�niczej mog�aby dzia�a� jako si�a konkurencyjna. Ciekawy eksperyment przeprowadzili H. H. Kelley j E. H. Volkart1S. Eksperyment ten stanowi przyk�ad bada�, w kt�rych obok atrakcyjno�ci grupy, interweniuje dodatkowy czynnik, wywieraj�cy wp�yw na prawdopodobie�stwo zaakceptowania nadawanej normy. Eksperyment ten wskazuje' na pewne prawid�owo�ci kieruj�ce wyborem norm, kt�re zostan� wewn�trznie zaakceptowane w sytuacji, gdy jednostka podlega wp�ywom dw�ch konkurencyjnych czynnik�w. Eksperyment przeprowadzono na grupie dzieci, kt�re przebywa�y na wakacjach. Atrakcyjno�� grupy mierzono przy pomocy kwestionariusza, zawieraj�cego pytanie, jak badani oceniaj� swoje uczestnictwo w grupie. W oparciu o odpowiedzi na pytania ustalono tak�e normy grupy, wyodr�bniaj�c sprawy, w kt�rych cz�onkowie grupy byli jednomy�lni. Stwierdzono, �e cz�onkowie grupy jednomy�lnie ceni� sprawno�ci harcerskie. Po tych badaniach wst�pnych zorganizowano spotkanie, na kt�rym osoba doros�a, uprzednio nie znana badanym, silnie krytykowa�a te sprawno�ci, twierdz�c, �e nie s� one cenne. Nast�pnie badani znowu odpowiadali na pytania dotycz�ce ich stosunku do sprawno�ci harcerskich. Chciano stwierdzi�, w jakim stopniu badani zaakceptuj� komunikat osoby doros�ej, a w jakim stopniu ich zachowanie b�dzie mia�o charakter oportunistyczny. W tym celu po�owie badanych (zr�nicowanych ze wzgl�du na odczuwan� atrakcyjno�� grupy) powiedziano, �e udzielaj� odpowiedzi anonimowo, drug� po�ow� za� poinformo-wano, �e ich odpowiedzi b�d� czytane grupie. Odpowie- 18 H. H. Kelley, E. H. Volkart, The Resistance to Change of Group � Auchored Attitudes, �American Sociological Review" 1952. 349 dzi udzielane anonimowo mia�y by� wska�nikiem wewn�trznego zaakceptowania norm. Odpowiedzi nieano-nimowe mia�y by� wska�nikiem zachowa� oportuni- stycznych. Wyniki by�y interesuj�ce. W�r�d tych badanych, kt�rym powiedziano, �e ich odpowiedzi b�d� czytane grupie, zgodnie z norm� nadawan� przez doros�ego zachowa� si� najni�szy odsetek badanych, dla kt�rych grupa by�a najbardziej atrakcyjna, i najni�szy tych, dla kt�rych grupa by�a najmniej atrakcyjna. W�r�d tych badanych, kt�rym powiedziano, �e udzielaj� odpowiedzi anonimowo, zgodnie z norm� osoby doros�ej zachowa� si� najwi�kszy odsetek spo�r�d tych, dla kt�rych grupa by�a najmniej atrakcyjna. Tak wi�c wyniki wskazuj�, �e badani, dla kt�rych grupa r�wie�nik�w by�a najmniej atrakcyjna zachowywali si� oportunistycznie, je�li chodzi o normy grupy i akceptowali wewn�trzne normy, komunikowane przez osob� doros��. Badani, dla kt�rych grupa r�wie�nicza by�a bardzo atrakcyjna, akceptowali wewn�trzne normy grupy i zachowywali si� zgodnie z tymi normami. Wyniki badania Kelleya i Volkarta mo�na r�nie wyja�nia�, odwo�uj�c si� do hipotez na temat czynnik�w sprzyjaj�cych zaakceptowaniu nadawanej normy. Zachowanie si� os�b, dla kt�rych grupa by�a w wysokim stopniu atrakcyjna, mo�na wyja�nia�, odwo�uj�c si� do hipotezy L. Festingera na temat zwi�zku mi�dzy atrakcyjno�ci� grupy, a wewn�trznym zaakceptowaniem normy oraz do hipotezy J. R. Frencha i B. H. Ra-vena na temat wp�ywu sankcji, kt�rymi dysponuje nadawca normy na prawdopodobie�stwo wyst�pienia zachowa� oportunistycznych. Je�eli badanym, dla kt�rych grupa r�wie�nicza by�a bardzo atrakcyjna grozi�y jakie� sankcje za zachowanie niezgodne z norm�, to by �y to sankcje nie ze strony osoby doros�ej, lecz ze stro- . 350 nv grupy. Ich odpowiedzi mia�y by� bowiem czytane w obecno�ci grupy. Sankcje, gro��ce ze strony grupy, mog�y by� tak�e przyczyn� zachowa� oportunistycznych tych badanych, dla kt�rych grupa r�wie�nicza by�a najmniej atrakcyjna. Zachowanie tej cz�ci badanych mo�na wyja�nia� odwo�uj�c si� do hipotezy L. Festingera na temat zale�no�ci mi�dzy zobowi�zaniem do uczestnictwa i prawdopodobie�stwem wyst�pienia zachowa� oportunistycznych. Zaakceptowanie norm doros�ego przez tych badanych mo�na wyja�nia� wskazuj�c, �e z r�nych wzgl�d�w osoba doros�a mog�a by� przez tych badanych traktowana jako �r�d�o informacji o rzeczywisto�ci. Rozstrzygni�cie, .kt�re z tych wyja�nie� jest s�uszne, wymaga�oby jednak przeprowadzenia r�nych bada� eksperymentalnych. Warto jeszcze wskaza� na przyk�ad bada�, kt�rych wyniki by�y niezgodne z hipotez� o zale�no�ci mi�dzy stopniem, w jakim grupa jest atrakcyjna dla jednostki a prawdopodobie�stwem wyst�pienia zachowa� konfor-mistycznych. Niezgodno�� t� mo�na wyja�ni� interwencj� czynnika dodatkowego. Autorami tego eksperymentu s� J. E. Dittes i H. H. Kelley19. R�nicowali oni stopie� atrakcyjno�ci grupy dzi�ki manipulacjom eksperymentalnym. Nast�pnie, wykorzystuj�c model eksperymentu Ascha, stawiali badanych w sytuacji wyra�nej niezgodno�ci ze zdaniem jednomy�lnej wi�kszo�ci. Odpowiedzi badani udzielali anonimowo lub w obecno�ci grupy. Wykazano, �e w�r�d badanych, kt�rzy wyg�aszali swoje zdanie w obecno�ci grupy, zgodnie z norm� grupy zachowa� si� najwi�kszy procent os�b, dla kt�rych grupa by�a najmniej atrakcyjna (mo�emy tu podejrzewa� 19 J. E. Dittes, H. H. Kelley, Effects of Different Conditions Acceptance on Conformity to Group Norms, �Journal of Abnor-mal and Social Psychology" 1956, nr 53. 351 oportunizm). W�r�d badanych udzielaj�cych odpowiedzi anonimowo, zgodnie z norm� grupy zachowa� si� najmniejszy procent spo�r�d tych, dla kt�rych grupa by�a najbardziej atrakcyjna (nie wyst�pi�o zachowanie opor-tunistyczne). Wyniki tego badania mo�na wyja�ni�, odwo�uj�c si� do hipotezy H. C. Kelmana na temat internalizacji i do hipotezy L. Festingera na temat atrakcyjno�ci grupy. Warto wskaza� na jeszcze jeden typ bada�, w kt�rych niezgodno�ci w uzyskiwanych wynikach s� powszechnie znane. Chodzi tu o badania nad skuteczno�ci� kierowania czyli nad czynnikami sprzyjaj�cymi temu, aby grupa przestrzega�a behawioralnie normy komunikowane jej przez kierownika. W niekt�rych badaniach stwarzano sytuacj�, kt�ra zgodnie z przytoczonymi wy�ej hipotezami powinna sprzyja� zaakceptowaniu normy. Na przyk�ad w wielu badaniach, dotycz�cych sytuacji pracy, kontrolowano stosunek cz�onk�w grupy do kierownika. Jednak�e liczne badania nie potwierdzi�y zale�no�ci mi�dzy pozytywnym stosunkiem do kierownika i zachowaniem zgodnym z komunikowanymi przez niego normami (np. wydajno�ci�). Niezgodno�ci tej nie mo�na wyja�ni�, odwo�uj�c si� tylko do hipotez proponowanych dotychczas (nieodr�nianie zachowa� konformistycznych i oportunistycznych, r�nice w prze�yciu nacisku, towarzysz�cego przekazywaniu normy; r�nice w rozumieniu wprowadzanej zmiennej niezale�nej, interwencja czynnik�w dodatkowych, kt�re modyfikuj� oczekiwan� zale�no��). Niezgodno�ci w wynikach tych bada� prowadz� do wniosku, �e zaakceptowanie normy nadawcy nie jest wystarczaj�cym warunkiem zachowania zgodnego z norm�. Nawet bowiem, gdy za�o�ymy (za�o�enie to nie musi by� uzasadnione), �e pozytywny stosunek do kierownika sprzyja� temu, by odbiorcy zaakceptowali komunikowan� przez kierownika 352 norm�, to r�wnocze�nie ten stosunek do kierownika rn�g� nie sprzyja� zachowaniu zgodnemu z norm� (np. vvysoka wydajno��), kt�re by�o kosztowne dla jednostki. Jednostka mog�a zaakceptowa� norm�, komunikowan� przez nadawc� i g�osz�c�, �e nale�y pracowa� wydajnie, ale jednocze�nie nie lubi�a pracowa�. Zachowanie zgodne z norm� by�o wi�c w konflikcie z tendencj� do innego zachowania. Z drugiej strony, zachowanie odbiegaj�ce od zaakceptowanej normy, mog�o by� stosunkowo ma�o kosztowne. Pozytywna postawa wobec kierownictwa bywa cz�sto funkcj� pozytywnego stosunku kierownika do cz�onk�w grupy. Z tym pozytywnym stosunkiem mo�e si� wi�za� mniejszy zakres sankcji stosowanych wobec cz�onk�w grupy. Na zako�czenie tego tekstu rozwa�my bli�ej zwi�zek mi�dzy zaakceptowaniem normy i zachowaniem zgodnym z norm� nadawcy. ZAAKCEPTOWANIE NORMY A ZACHOWANIE ZGODNE Z NORM� Zaakceptowanie normy nadawcy nie jest ani koniecznym, ani wystarczaj�cym warunkiem zachowania zgodnego z norm�. To, �e zaakceptowanie normy nie jest warunkiem koniecznym zachowania zgodnego z norm�, stwierdzili�my ju�, wprowadzaj�c rozr�nienie mi�dzy zachowaniami konformistycznymi i oportunistycznymi. Rozwa�my kilka hipotez na temat tego, dlaczego zaakceptowanie normy nie jest wystarczaj�cym warunkiem, aby zosta�o wywo�ane zachowanie zgodne z nadawan� norm�. W psychologii przyjmuje si� za�o�enie, �e aby zosta�o wywo�ane pewne zachowanie, musi powsta� wewn�trzna motywacja do takiego zachowania. Spr�bujmy wy- 353 ja�ni�, dlaczego zaakceptowanie normy nie jest wystarczaj�cym warunkiem, aby taka motywacja powsta�a. Zaakceptowanie normy mo�e by� w r�ny spos�b zintegrowane z ca�okszta�tem proces�w psychicznych. To, co nazywa si� zaakceptowaniem normy, obejmuje bardzo r�ne procesy psychiczne i prze�ycia. S�owo �akceptacja" oznacza zgod�, przyj�cie, a niekoniecznie aprobat�. Mo�e wi�c istnie� takie zaakceptowanie normy, kt�re nie zawiera komponentu emocjonalnego. Mo�e istnie� tak�e takie zaakceptowanie normy, kt�re nie zawiera oceny. Socjologowie prawa wskazuj� na przyk�ad, �e poszczeg�lne jednostki w r�ny spos�b uzasadniaj� sw�j stosunek do normy � niekt�re tylko odwo�uj� si� do warto�ci normy. Ten rodzaj zaakceptowania normy, kt�ry nie zawiera ani oceny, ani komponentu emocjonalnego, b�dzie pozostawa� jedynie w sferze poznawczej jednostki. Nie zawieraj�c sam w sobie wewn�trznego impulsu do zachowania b�dzie oddzia�ywa� w inny spos�b na zachowanie ni� ten rodzaj zaakceptowania normy, kt�ry zawiera komponent emocjonalno-oceniaj�cy. Zaakceptowanie normy zawieraj�ce komponent emocjonalno-oceniaj�cy mo�e by� tak�e bardzo zr�nicowane. Na przyk�ad, je�li chodzi o ocen� to dla niekt�rych norma b�dzie mia�a subiektywne znaczenie, dlatego �e jednostka s�dzi, �e jest to norma s�uszna, podczas gdy dla innych jednostek norma b�dzie mia�a subiektywne znaczenie ze wzgl�du na korzy�ci indywidualne, kt�re p�yn� z zaakceptowania normy. Rozr�nienie to jest r�wnocze�nie rozr�nieniem dw�ch r�nych czynnik�w sk�aniaj�cych do zachowa�. M�wi�c o warto�ci motywuj�cej ocen za�o�yli�my implicite, �e z ocen� bywa skojarzona emocja. Za�o�enie to nie zawsze musi by� prawdziwe. Stanis�aw Ossowski wyr�nia� na przyk�ad warto�ci uznawane 354 i warto�ci odczuwane wskazuj�c, �e tylko warto�ci odczuwane maj� charakter emocjonalny. Warto�ci uznawane pozostaj� w zwi�zku przyczynowym z zachowaniem, dlatego �e w spos�b po�redni pozostaj� zwi�zane z jLfk�� warto�ci� odczuwan� � na przyk�ad s� �rodkiem do realizacji jakiej� warto�ci o charakterze emocjonalnym 20. Zar�wno charakter warto�ci (warto�� uznawana czy odczuwana), jak i si�a emocji skojarzona z dan� warto�ci� nie s� jedynymi czynnikami decyduj�cymi o zachowaniu. St. Ossowski wskazywa�, �e warto�ci uznawane i odczuwane mog� by� uporz�dkowane wedle szeregu skomplikowanych skal. Miejsce zajmowane na tej skali ma istotne znaczenie z punktu widzenia wywo�ywania zachowania. Tendencja do zachowania wynik�a z zaakceptowania normy mo�e poza tym pozostawa� w konflikcie z tendencj� do innego zachowania. Z. Freud wskazywa� na konflikty tego rodzaju, kt�re maj� charakter trwa�y. Tendencje do konfliktowych zachowa� maj� bowiem swoj� genez� w strukturze osobowo�ci. Tendencja dc zachowania konfliktowego z tendencj� do zachowania, wynik�� z zaakceptowania normy mo�e mie� tak�e swoj� genez� w sytuacji zewn�trznej. Sytuacja zewn�trzna, jak by�a o tym mowa, mo�e rodzi� motywacj� do zachowa� niezgodnych z normami akceptowanymi. Opisane zwi�zki przyczynowe mi�dzy zaakceptowaniem normy a zachowaniem zgodnym z norm� mo�emy jeszcze komplikowa� wskazuj�c, �e u�ywany przez psycholog�w spo�ecznych termin jest zbyt og�lny i w�a�ciwie niewiele m�wi. Psychologowie spo�eczni nie okre�laj� bli�ej, na czym polega to zaakceptowanie normy 20 St. Ossowski, Dzie�a, t. III, Z zagadnie� psychologii spo�ecznej, Warszawa 1967, rozdz. �Konflikty niewsp�miernych skal warto�ci". 355 w �wiadomo�ci jednostki. Wprowadzili to poj�cie po to, aby odr�ni� zachowanie oportunistyczne. Tymczasem r�ne inne badania wskazuj�, �e w �wiadomo�ci jednostki pozytywny stosunek do normy mo�e by� bardzo zr�nicowany. Wp�yw na charakter zwi�zku mi�dzy zaakceptowaniem normy a zachowaniem zgodnym z norm� ma r�wnie� zr�nicowanie pozytywnego stosunku do normy zar�wno ze wzgl�du na r�nice w tym, czego dotyczy akceptacja normy, jak i ze wzgl�du na to, �e mo�na akceptowa� norm� z r�nych powod�w. Co do pierwszej sprawy to norma jest zjawiskiem tak z�o�onym, �e mo�e by� bardzo niejednorodnym obiektem dla postaw. Dla jednych zaakceptowanie normy b�dzie na przyk�ad oznacza� stosunek wewn�trzny do powinno�ci, dla innych stosunek do tre�ci normy, dla jeszcze innych stosunek do zachowania zgodnego z norm�. W tym ostatnim przypadku dla jednych b�dzie to zachowanie zgodne z norm� uznawan�, dla innych z norm� nadawcy, dla jeszcze innych b�dzie to zachowanie zgodne z norm� szczeg�lnego rodzaju np. norm� prawn�. Zaakceptowanie normy w rozumieniu psycholog�w spo�ecznych oznacza wewn�trzny stosunek do tre�ci normy. Zaakceptowanie,.-tre�ci normy samo w sobie nie zawiera tendencji do zachowania zgodnego z norm�. Tendencja ta b�dzie g��wnie komponentem stosunku do zachowania zgodnego z norm�. Stosunek ten w �wiadomo�ci jednostki mo�e by� jednak warunkowy. Aby zachowanie zgodne z norm� zosta�o wywo�ane obok zaakceptowania tre�ci normy, istotna jest jeszcze pozytywna postawa wobec zachowa� zgodnych z normami uznawanymi. Warto tu jeszcze wskaza�, �e w przypadku akceptacji tre�ci normy poszczeg�lne jednostki mog� si� r�ni� tym, w jakim stopniu u�wiadamiaj� sobie, �e ustosunkowuj� si� do normy. Dla niekt�rych za- 356 akceptowanie normy b�dzie zaakceptowaniem pewnego pogl�du. W�wczas z punktu widzenia zachowania istotna b�dzie postawa wobec zachowa� zgodnych z przekonaniami. Liczne badania wskazuj�, �e poszczeg�lne jednostki podaj� bardzo r�ne powody, dla kt�rych akceptuj� norm�. Jak wspominali�my, tak�e ten rodzaj zr�nicowania �wiadomo�ci ma istotne znaczenie z punktu widzenia zwi�zku mi�dzy zaakceptowaniem normy a zachowaniem zgodnym z norm�. Na przyk�ad, r�ny b�dzie zwi�zek zaakceptowania normy z zachowaniem, gdy dana osoba twierdzi, �e akceptuje norm�, bo inne osoby j� akceptuj�, i gdy uzasadnia sw�j stosunek do normy poprzez odwo�anie si� do pewnych warto�ci. W przypadku, gdy akceptuje si� norm� ze wzgl�du na akceptacj� jej przez innych, zachowanie tych innych b�dzie wa�nym czynnikiem determinuj�cym to, czy jednostka zachowa si� zgodnie z norm� akceptowan�. W przypadku akceptacji ze wzgl�du na warto�ci dewaluacja warto�ci mo�e by� wa�nym czynnikiem oddzia�y waj�cym na to, �e dana jednostka zachowa si� niezgodnie z norm�. Stwierdzili�my, �e zjawisko zaakceptowania normy jest zjawiskiem tak zr�nicowanym zar�wno w �wiadomo�ci jednostki, jak i w terminach integracji z ca�okszta�tem proces�w psychicznych, �e samo w sobie stanowi problem badawczy. W zwi�zku z tym, jak starali�my si� pokaza�, trudno m�wi� o jakim� jednolitym zwi�zku mi�dzy zaakceptowaniem normy a zachowaniem zgodnym z norm�. Zwi�zek ten jeszcze komplikuje fakt, �e na wywo�anie zachowania zgodnego z norm� ma bardzo du�y wp�yw sytuacja zewn�trzna. Wp�yw sytuacji zewn�trznej na wywo�anie zachowa� zgodnych z nadawan� norm� jest szczeg�lnie widoczny wtedy, gdy sytuacja zewn�trzna wymaga zachowa� nie- 357 zgodnych z normami, kt�re dana jednostka uznaje. W przypadku zachowa� oportunistycznych istnienie tej sytuacji zewn�trznej jest warunkiem, aby powsta�a wewn�trzna motywacja do zachowa� zgodnych z normami nadawcy. Motywacja ta istnieje tak d�ugo, jak d�ugo istnieje ta szczeg�lna sytuacja zewn�trzna, kt�r� nazwali�my naciskiem. Jednak�e nawet wtedy, gdy istnienie wewn�trznej motywacji do zachowa� zgodnych z norm� nie jest tak bezpo�rednio zale�ne od sytuacji zewn�trznej, zaistnienie pewnej sytuacji zewn�trznej mo�e by� konieczne, aby zachowanie zgodne z norm� zosta�o wywo�ane. Jest to szczeg�lnie istotne na przyk�ad wtedy, gdy zaakceptowanie normy jest zintegrowane z ca�okszta�tem proces�w psychicznych w taki spos�b, �e jest �r�d�em d��e� konfliktowych wtedy, gdy pozostaje jedynie w sferze poznawczej jednostki, a tak�e wtedy, gdy zaakceptowanie tre�ci normy nie wsp�wyst�puje na przyk�ad z postaw� pozytywn� wobec zachowa� zgodnych z norm�. Na zako�czenie warto rozwa�y�, jak zanalizowane wy�ej sposoby akceptacji normy maj� si� do poj�cia postawy. Ot� postaw� traktuje si� wielocz�onowo lub, jak mo�na to inaczej powiedzie�, wielowymiarowo. Poszczeg�lni autorzy pos�uguj� si� r�nymi nazwami dla tych wymiar�w i nieco inaczej wyodr�bniaj� te wymiary. Zgoda panuje co do tego, �e w sk�ad postawy wchodz� pewne przekonania, uczucia, oceny i sk�onno�� do okre�lonych zachowa�. Akceptacja normy mo�e si� ogranicza� do sfery przekonaniowej. M�wi�oby si� wtedy o poznawczym komponencie postawy. Je�li akceptacja normy wi��e si� z pozytywnymi uczuciami � m�wi�oby si� o komponencie emocjonalnym. Wreszcie niekt�rzy m�wiliby o akceptacji normy dopiero wtedy, gdy wyra�na jest 358 tendencja danej jednostki do zachowa� zgodnych z norm� (mamy wtedy do czynienia z komponentem motywacyjnym lub behawioralnym). W tym ostatnim przypadku stosunek mi�dzy akceptacj� normy a zachowaniem by�by przes�dzony definicyjnie. Jednak�e akceptacja normy w sensie przekonaniowym nie musi bynajmniej � jak to pokazywali�my � prowadzi� do zachowa� zgodnych z norm�. W ka�dym razie akceptacja ta mo�e by� postaw� o ubo�szym lub pe�niejszym kszta�cie (zawiera� mniej lub wi�cej komponent�w) W zale�no�ci od tego, z jakimi komponentami tej postawy mamy do czynienia inny b�dzie wp�yw akceptacji normy na zachowania. Krzysztof Pa�ecki WARIANTY ODDZIA�YWANIA PRAWEM NA STOSUNKI RODZINNE 0.0. W�r�d prawnik�w, zajmuj�cych si� profesjonalnie stosowaniem prawa, zagadnienie faktycznej skuteczno�ci norm prawa rodzinnego nie wydaje si� by� szczeg�lnie bulwersuj�ce. Sk�ada si� na to par� przyczyn, mi�dzy innymi dosy� powszechne przekonanie o du�ych spo�ecznych i prawnych walorach polskiego kodeksu rodzinnego i opieku�czego, zaliczanego do najbardziej post�powych w �wiecie. Zapewne nie bez znaczenia jest te� to, �e g��wnym przedmiotem praktyki prawniczej s� instytucje unormowane wy��cznie lub prawie wy��cznie przez prawo, kt�rych funkcjonowanie jest w zwi�zku z tym uzale�nione od spe�nienia okre�lonych przez normy prawne wymog�w, natomiast normy pozaprawne odgrywaj� w tym wypadku co najwy�ej funkcje pomocnicze. Do instytucji prawnych tego rodzaju zaliczy� nale�y przede wszystkim rozw�d, s�dowe ustalenie ojcostwa, ma��e�skie umowy ustalaj�ce wsp�lno�� Maj�tkow�, przysposobienie i kilka innych. Opr�cz jednak instytucji, kt�re uregulowane s� wy��cznie przez normy prawne i kt�rych jest stosunkowo niewiele, znakomita wi�kszo�� stosunk�w rodzinnych jest regulowana jednocze�nie przez prawo i pozaprawne systemy 361 norm, a tak�e wy��cznie przez te ostatnie. Te w�a� � stosunki � chocia� rzadko dostrzegane w reflek. * prawniczej � s� z socjologicznego punktu widzem * szczeg�lnie interesuj�ce. Dostarczaj� bowiem bogaw materia�u do rozwa�a� nad funkcjonowaniem i W2a-jemnymi relacjami r�nych system�w normatywnych reguluj�cych ten sam przedmiotowo zakres stosunk�w spo�ecznych. 0.1. Rozwa�ania nasze b�d� dotyczy�y sytuacji jednoczesnego normowania stosunk�w rodzinnych przez r�ne systemy normatywne, w tym r�wnie� przez prawo Tego rodzaju normowanie mo�e przybra� trojaki charakter. R�wnoleg�y �� gdy normy prawne reguluj� okre�lone stosunki rodzinne analogicznie do innych system�w norm, kompleksowy � gdy r�ne systemy norm reguluj� okre�lone stosunki rodzinne w spos�b uzupe�niaj�cy si� wzajemnie, konfliktowy � gdy r�ne systemy norm (w szczeg�lno�ci prawo i moralno��) reguluj� powy�sze stosunki w spos�b r�ny, przy czym zastosowanie si� do wymog�w na�o�onych przez jeden rodzaj norm prowadzi do ujemnych konsekwencji, wynikaj�cych z naruszenia wymog�w przewidzianych przez inny system norm. Przyk�adem regulacji r�wnoleg�ej mo�e by� art. 92 k.r. i op. stanowi�cy, �e �dziecko pozostaje a� do pe�noletno�ci pod w�adz� rodzicielsk�", zestawiony z odpowiednio zrekonstruowanymi normami moralnymi, obyczajowymi i religijnymi, analogicznymi do zacytowanego wy�ej przepisu. Przyk�adem regulacji kompleksowej mo�e by� art. 10 k.r. i op. ustanawiaj�cy granic� wieku konieczn� do zawarcia zwi�zku ma��e�skiego, z t� jednak klauzul�, �e s�d mo�e �z wa�nych powod�w" zezwoli� na zawarcie ma��e�stwa pomi�dzy osobami, kt�re wymaganego wieku nie osi�gn�y, je�eli go zestawimy z dosy� powszechn� norm� (moraln� �> obyczajow�?) nakazuj�c� zawarcie ma��e�stwa, gdy ze 362 wi�zku pomi�dzy kobiet� i m�czyzn� ma urodzi� si� Hziecko, i dodatkowo zestawimy z praktyk� s�dow�, kt�ra wyst�pienie tego rodzaju sytuacji uznaje po-wszechnie za podstaw� do wydania odpowiedniego ze- wolenia. Warto zaznaczy�, �e wsz�dzie tam gdzie k.r. � op- u�ywa zwrotu �z wa�nych powod�w" kryje si� potencjalna mo�liwo�� wyst�pienia uzupe�niaj�cych norm pozaprawnych. Przyk�adem regulacji konfliktowej mo�e by� art. 101 � 2 k.r. i op. stanowi�cy, �e �zarz�d sprawowany przez rodzic�w (nad maj�tkiem dziecka � przyp. K. P.) nie obejmuje zarobku dziecka", je�eli go zestawimy z popularn� (jak wykazuj� badania empiryczne) norm� obyczajow� zezwalaj�c� na rozporz�dzanie zarobkami dzieci cz�ciowo lub ca�kowicie przez rodzic�w, o ile rodzice i dzieci prowadz� wsp�lne gospodarstwo domowe 1. 0.2. Dla zagadnienia efektywnego oddzia�ywania prawem na stosunki rodzinne wyst�powanie wymienionych rodzaj�w uregulowa� w sytuacji jednoczesnego normowania przez r�ne systemy norm posiada niebagatelne znaczenie. Kwestia ta daje asumpt zar�wno do rozwa�a� og�lnosocjologicznych na temat zasadniczej mo�liwo�ci wp�ywania na stosunki w rodzinie i innych zbli�onych do niej ma�ych grupach poprzez sformalizowany system norm2, jak r�wnie� do szczeg�owych bada� socjologiczno-prawnych, dostarczaj�cych informacji o rzeczywistym stanie oddzia�ywania prawem na sto- 1 Por. przyk�adowo: A. Podg�recki, Zjawiska prawne w opi-nH publicznej, Warszawa 1964, s. 98 i nast., K. Pa�ecki, Spo- eczny i ustawowy wzorzec wybranych stosunk�w maj�tko-wVch w rodzinie, �Pa�stwo i Prawo" 1972, nr 10/320, s. 62 ; nast. 2 Rozwa�ania takie znajdujemy np. u J. H. Skolnicka, �The ociology of Law in America. Overview and Trends", s. 33, te�st powielony dla ISA, Research Comittee on Sociology �i Law, 1972. 363 I sunki rodzinne. Nale�y si� przy tym spodziewa� � ustalone badaniami rezultaty tego oddzia�ywania b a^ tak�e zr�nicowane w zwi�zku ze wskazan� r�norod^ no�ci� relacji pomi�dzy rodzajami norm reguluj�cych omawiane stosunki. Dok�adne rozeznanie nie tylk w mo�liwych, ale i w rzeczywi�cie wyst�puj�cych wariantach jednoczesnego oddzia�ywania na stosunki ro dzinne norm prawnych i innych norm spo�ecznych, jest jak s�dzimy, jedym z niezb�dnych warunk�w skutecznej in�ynierii ustawodawczej, �wiadomej faktycznych granic swoich mo�liwo�ci. 0.3. Maj�c to na uwadze, podejmujemy w niniejszej pracy pr�b� rekonstrukcji daj�cych si� zauwa�y� wariant�w oddzia�ywania prawem na. stosunki rodzinne. Baz� empiryczn� naszych ustale� b�d� badania nad rodzin� prowadzone w ramach prac IX Zespo�u Badawczego INP PAN oraz badania w�asne autora3. Zas�b danych jest dosy� ograniczony, ale trzeba zauwa�y�, �e pomimo stosunkowo licznych bada� nad rodzin� prowadzonych w Polsce, badania empiryczne ukierunkowane g��wnie na zagadnienie efektywno�ci oddzia�ywania prawem nale�� do wyj�tk�w. Szczup�o�� materia�u empirycznego usprawiedliwia szkicowy i wst�pny charakter tego opracowania, kt�re z pewno�ci� b�dzie wymaga�o licznych korektur i rozwini�cia, w miar� nap�ywu nowych informacji. Chcieliby�my jednocze�nie dla poruszonej problematyki ustali� pewn� aparatur� poj�cio- 3 Bli�sze dane o badaniach IX Zespo�u Badawczego INP pod kierownictwem M. Boruckiej-Arctowej, patrz: M. Borucka-Arc-towa, �wiadomo�� prawna w procesie przemian spo�ecze�stwa socjalistycznego, �Pa�stwo i Prawo" 1972, nr 7/317, s. 3 i nast Z prac tego Zespo�u przygotowywana jest obecnie ksi��ka z�o�ona do druku: K. Pa�ecki, Efektywno�� oddzia�ywania prawem na stosunki rodzinne w �wietle badania akt spraw s�dowych; praca z�o�ona do druku, K. Pa�ecki, Spo�eczny i ustawowy wzorzec... 364 umo�liwiaj�c� w miar� jednoznaczne porozumiewa-. gj� w jej obr�bie, oraz w miar� dok�adne przedstawienie poszczeg�lnych problem�w. I 0. Rozpoczniemy od pozornie b�ahego rozr�nienia wrot�w ,,oddzia�ywanie prawa" i u�ytego przez nas w tytule �oddzia�ywania prawem". S�dzimy, �e mo�na unikn�� wielu nieporozumie�, je�eli pod pierwszym z tvch zwrot�w b�dziemy rozumieli og� efekt�w wywo�anych szeroko rozumian� propagand� tre�ci norm prawnych zawartych w ustawach, kodeksach itp. �\V szczeg�lno�ci b�dzie tutaj chodzi�o o rezultaty wywo�ane rozpowszechnianiem takich zbior�w prawa jak Dziennik Ustaw, Monitor Polski, Dzienniki Urz�dowe Naczelnych Organ�w Pa�stwowych, przedruki ustaw w gazetach, audycje informuj�ce o tre�ci prawa w radio 1 telewizji itp. Szersze znaczenie nadaliby�my zwrotowi �oddzia�ywanie prawem", pod kt�rym proponujemy rozumie� zar�wno to, co okre�lili�my wy�ej jako �oddzia�ywanie prawa", jak r�wnie� te wszystkie spo�eczne efekty, kt�re wywo�ane s� procesem stosowania prawa. Idzie o spo�eczny rezonans pracy takich agend pa�stwowych jak s�dy, prokuratura, MO, r�nego rodzaju organy administracyjne itd. O tym, �e decyzje tych agend w postaci konkretnych i indywidualnych norm wp�ywaj� nie tylko bezpo�rednio, ale i po�rednio na stosunki spo�eczne, nie trzeba nikogo przekonywa�. 1.1. Oddzia�ywanie prawem mo�e by� definiowane b�d� to w kategoriach okre�lonych dzia�a� dokonywanych przez okre�lonych ludzi (propaguj�cych tre�� prawa, stosuj�cych prawo itp.), b�d� to w kategoriach okre�lonych efekt�w tego rodzaju dzia�a�. W rozwa�aniach naszych b�dziemy si� pos�ugiwali � zgodnie 2 poprzednim rozr�nieniem �� definicj� opart� na tych drugich kategoriach. Aby jednak okre�li� jakiego to rodzaj u spo�eczne rezultaty uznamy za oddzia�ywanie pra- 365 wem na stosunki rodzinne, musimy uprzednio zowa� bli�ej �przedmiot", w kt�rym te rezultaty ty) zachodz� � kr�tko m�wi�c � sprecyzowa� znaczenie terminu �stosunki rodzinne". 2.0. Przez stosunki rodzinne rozumiemy og� wzajemnych dzia�a� cz�onk�w rodziny dokonywanych wed�ug uznanego systemu (system�w) norm, wyznaczaj�cych okre�lone obowi�zki i uprawnienia tych cz�onk�w wzgl�dem siebie w okre�lonych sytuacjach. 2.1. W podanej definicji stosunk�w rodzinnych wyr�ni� mo�na dwa powi�zane ze sob� zespo�y element�w: elementy �wiadomo�ciowe i behawioralne. Rozdzielenie ich i okre�lenie zachodz�cych pomi�dzy nimi zale�no�ci wymaga przyj�cia pewnego schematu kszta�towania si� stosunku rodzinnego. Taki analityczny schemat mo�na przedstawi� sobie nast�puj�co: a) powstanie okre�lonej normy spo�ecznej (prawnej) reguluj�cej pewne zachowania si� pomi�dzy cz�onkami rodziny � powstanie takiej normy mo�e mie� b�d� charakter �wiadomego aktu dokonanego przez okre�lonych ludzi w okre�lonym czasie (norma prawna) b�d� charakter spontanicznego procesu spo�ecznego (np. normy moralne), b) utrwalenie si� okre�lonej normy w spo�ecznej �wiadomo�ci poprzez dzia�anie spo�ecznych system�w informacyjnych (np. propagand� norm prawnych, np. proces socjalizacji w odniesieniu do norm moralnych, zwyczajowych itp. � utrwalenie to oznacza nie tylko znajomo�� danej normy ale r�wnie� okre�lon� ocen� tej normy), c) wytworzenie si� postawy zwi�zanej z okre�lon� norm� lub zespo�em norm, tj. uzewn�trznianej (np-przez wyst�pienia werbalne) gotowo�ci do dzia�ania zgodnie lub niezgodnie z t� norm� lub zespo�em norm . w sytuacjach, kt�rych ta norma (zesp� norm) dotyczy, 366 ty znalezienie si� w sytuacji regulowanej przez kj-e�lon� norm� (zesp� norm) i podj�cie dzia�a� zgodnych lub niezgodnych z norm� (zespo�em norm). Ka�dy z wymienionych element�w wsp�determinuje wyst�powanie innych element�w i to zar�wno w kolejno�ci, jak� podano, jak r�wnie� w ka�dej dowolnej kolejno�ci. Mo�na np. rozpatrywa� zagadnienie, jak cz�sto powtarzane dzia�ania prowadz�ce do powstania nawyk�w spo�ecznych, determinuj� �wiadomo�� spo�eczn�, a to z kolei wp�ywa na procesy powstawania nowych norm itd. itp. Bli�sze rozwa�anie tych kwestii wykracza jednak poza temat tego opracowania i dlatego je pominiemy. 2.2. Dla naszych cel�w wystarczy uwzgl�dni� trzy ostatnie elementy schematu. Element b) i c), kt�ry w definicji stosunk�w rodzinnych uwzgl�dniamy poprzez zwrot �uznany system norm", zaliczymy do �p�aszczyzny" �wiadomo�ciowej (pewne w�tpliwo�ci mo�e budzi� zaliczenie tutaj postaw, ale jest to dla nas zagadnienie drugoplanowe), element d) zaliczymy do �p�aszczyzny" behawioralnej. 2.3. Skoro przedmiotem naszych rozwa�a� maj� by� sytuacje jednoczesnego wyst�powania r�nych norm spo�ecznych odnosz�cych si� do tych samych dzia�a� cz�onk�w rodziny, to powy�szy schemat ulegnie znacznej komplikacji. Poszczeg�lne normy b�d� bowiem oddzia�ywa�y wzajemnie interweniuj �co na kszta�towanie si� stosunk�w rodzinnych, co spowoduje, �e poszczeg�lne elementy sk�adowe tych stosunk�w b�d� swoistymi "Wypadkowymi" wp�yw�w r�nych norm. Oddzia�ywanie norm prawnych trzeba wi�c b�dzie okre�la� po-Przez ustalenie wielko�ci wp�ywu tych norm w stosunku do wp�ywu innych norm na �wiadomo�ciowe i be-nawioralne elementy stosunk�w rodzinnych. Rozdzielnie tych element�w � co trzeba podkre�li� � ma 367 Liii i w naszej pracy charakter �ci�le analityczny i w dziennej praktyce w odniesieniu do konkretnych stosu k�w rodzinnych jest najcz�ciej w og�le niemo�liw ~ St�d te� wnioski co do wp�ywu norm prawnych na st sunki rodzinne b�d� dotyczy�y zar�wno �wiadomo�ci postaw jak i dzia�a�. Dokonane ustalenia oprzemy n' uzyskanych z bada� informacjach dotycz�cych co praw da tylko �wiadomo�ciowych element�w stosunk�w rodzinnych, ale przy przyj�ciu ich determinuj�cego, do pewnego stopnia, wp�ywu na dzia�ania, czujemy Sie uprawnieni do rozci�gni�cia naszych stwierdze� � z pewn� konieczn� ostro�no�ci� � r�wnie� na elementy behawioralne. 3.0. Po tych uwagach mo�emy przej�� do bli�szego okre�lenia terminu �oddzia�ywanie prawem na stosunki rodzinne". Przez oddzia�ywanie prawem na stosunki rodzinne b�dziemy rozumieli og� zmian spowodowanych w tych stosunkach na skutek propagowania i stosowania norm prawa rodzinnego. Pos�uguj�c si� uprzedni� definicj� stosunk�w rodzinnych sprecyzujemy nast�pnie, �e chodzi tutaj o zmiany spowodowane w sferze �wiadomo�ci spo�ecznej (wiedzy, w ocenach i postulatach dotycz�cych norm spo�ecznych reguluj�cych wzajemne dzia�ania cz�onk�w rodziny), w sferze postaw rodzinnych, (manifestowanych tendencji do podejmowania okre�lonych dzia�a� przez danego cz�onka rodziny wzgl�dem innych cz�onk�w rodziny z uwagi na okre�lon� norm�), oraz o zmiany w sferze wzajemnych dzia�a� cz�onk�w rodziny. 4.0. Oddzia�ywanie prawem na stosunki rodzinne w warunkach jednoczesnego oddzia�ywania innych norm mo�e wyst�powa� � wed�ug naszej rekonstrukcji� w czterech nast�puj�cych wariantach, kt�re kolejno okre�lamy; a) jako determinowanie, b) jako para-lelno��, c) jako wzmocnienie i d) jako os�abienie. 368 Rozwa�ymy je kolejno, wyja�niaj�c, na czym polegaj� . w -jakim stopniu znajduj� potwierdzenie w rzeczywi-\ych stosunkach rodzinnych. g o. oddzia�ywanie prawem jako determinowanie po- na tym, �e okre�lona grupa os�b (kategoria) jest rzekonana w ca�o�ci lub w statystycznie donios�ej cz�- L �e w klasie sytuacji x powinno si� dzia�a� zgodnie normami prawnymi, i jednocze�nie zaj�cie dowolnej sytuacji z klasy sytuacji x wsp�wyst�puje w tej grupie (kategorii) ze statystycznie donios�� ilo�ci� dzia�a� przebiegaj�cych zgodnie z odpowiednimi normami prawnymi- Z uwagi na to, �e interesuje nas tylko oddzia�ywanie prawem na stosunki rodzinne, klas� sytuacji x wyznacz� nam hipotezy norm prawa rodzinnego (klas� sytuacji x mo�emy w tym wypadku okre�li� jako �sytuacje rodzinne" okre�lone przez prawo). St�d te� determinowanie mo�na inaczej okre�li� jako taki stan rzeczy, w kt�rym dany zesp� ludzi, znajduj�cy si� w sytuacjach rodzinnych, okre�lonych przez hipotezy norm prawa rodzinnego, podejmuje w znakomitej swej wi�kszo�ci dzia�ania zgodne z dyspozycjami norm prawa rodzinnego. Warto zauwa�y�, �e determinowanie mo�e by� rzeczywiste, gdy u podstaw przekonania cz�onk�w danej grupy (kategorii) o powinno�ci stosowania si� do norm prawa rodzinnego i ich dzia�a� zgodnych z tymi normami le�y znajomo�� rzeczywistych uregulowa� prawnych, b�d� te� pozorne � gdy cz�onkowie danej grupy (kategorii) uwa�aj�, �e ich przekonania i dzia�ania s� zgodne z normami prawa rodzinnego, podczas gdy w rzeczywisto�ci akceptuj� i stosuj� si� do norm nie nale��cych do tego prawa i od tego prawa r�nych, determinowanie pozorne nie mo�e wi�c by� uwa�ane za ocldzia�ywanie prawem, ale za oddzia�ywanie (determi-�Wanie) innymi normami stosunk�w rodzinnych. Za-res >,sytuacji rodzinnych" jest w tym wypadku wy- 369 znaczony przez pozaprawne systemy (system) normat ny. W temacie przez nas zakre�lonym mo�emy to gadnienie pomin��. W dalszym toku naszych rozw ^" przez �determinowanie" b�dziemy rozumie� tylko h ^ terminowanie rzeczywiste. 5.1. Z punktu widzenia in�ynierii ustawodawczei d terminowanie jest stanem optymalnym. Jednoczes z prawem oddzia�ywanie innych norm spo�ecznych stosunki rodzinne jest bowiem, w zakresie sytuacji rn dzinnych normowanych przez prawo, zredukowane do ma�o znacz�cych margines�w. Mo�e tutaj chodzi� o margines os�b, tj. statystycznie nieistotn� dla danei grupy (kategorii) ilo�� os�b, kt�re nie podzielaj� po_ wszechnej akceptacji norm prawa rodzinnego i nie stosuj� si� do jego uregulowa�, albo te� o margines sytuacji, tj. pewn� niewielk� liczb� ma�o wa�nych sytuacji rodzinnych uregulowanych prawnie, w kt�rych cz�onkowie danej grupy (kategorii) inaczej ni� zazwyczaj nie b�d� stosowa� si� do postanowie� prawa, tylko do postanowie� norm pozaprawnych. 5.2. Przeprowadzone badania empiryczne nie wskazuj� na wyst�powanie w stosunkach rodzinnych oddzia�ywania prawem jako determinowania. Nawet w tak tradycyjnie regulowanym przez prawo zakresie stosunk�w rodzinnych jak sprawy maj�tkowe pomi�dzy cz�onkami rodziny, wyra�nie obserwuje si� silne zr�nicowanie pogl�d�w respondent�w na temat tego, jak powinno si� w tych sprawach post�powa�. Pogl�dy te, odbiegaj�ce niejednokrotnie daleko od uregulowa� prawa rodzinnego s� cz�sto reprezentowane przez statystycznie donios�e liczby badanych. I tak np. pogl�d, �e rodzice maj� prawo rozporz�dza� zarobkami swoich dzieci podziela blisko 5Ӱ/o poddanych wywiadom i ankiecie a pogl�d, i� zdrada ma��e�ska jest wystarczaj�cym p0' 370 dem uzyskania rozwodu, oko�o 65%4. O tym, �e tflady te s� szeroko akceptowane spo�ecznie, dodatko-P przekonuje analiza nap�ywaj�cych do s�du pozw�w 7wodowych i innych pism, kt�rych autorami s� same r interesowane strony. Mozaika pogl�d�w na temat sto-1 nk�w rodzinnych (i odpowiadaj�ce tej mozaice zr�nicowanie w praktyce spo�ecznej) wydaje si� wskazywa� na sime konkurencyjne oddzia�ywanie w tym zakresie r�nych system�w normatywnych, z kt�rych �adnemu nie udaje si� uzyska� monopolu na determinowanie Stosunki rodzinne w zakresie prawnie normowanych sytuacji rodzinnych s� wi�c wsp�determinowane przez r�ne systemy norm, w�r�d kt�rych prawo nie odgrywa roli decyduj�cej. 6.0. Oddzia�ywanie prawem jako paralelno�� polega na tym, �e okre�lona grupa os�b (kategoria) jest przekonana, i� dla pewnej podklasy z klasy sytuacji x po-winne s� dzia�ania przebiegaj�ce wed�ug norm prawnych, a dla innej podklasy z klasy sytuacji x powinne s� dzia�ania przebiegaj�ce wed�ug norm w, nie nale��cych do prawa, i jednocze�nie zaj�cie kt�rejkolwiek sytuacji z obu podklas sytuacji x (xlt x2) wsp�wyst�-puje ze statystycznie donios�� ilo�ci� dzia�a� przebiegaj�cych b�d� to wed�ug norm prawnych, b�d� to wed�ug norm w. W �wietle przeprowadzonych bada� paralelno�� w stosunkach rodzinnych jest najbardziej typowym wa-"antem oddzia�ywania prawem. Uzyskane dane wska-zuJ� jednocze�nie, �e granice wp�yw�w norm prawnych � innych norm (moralnych, zwyczajowych, religijnych lt(*) nie maj� charakteru sta�ego. W�r�d wielu czynni- K. Pa�ecki, op. cit., s. 12, K. Pa�ecki, Spo�eczne wzorce z �Sunk�w pomi�dzy rodzicami i dzie�mi w �wietle wybranych wanien prawa rodzinnego, praca z�o�ona do druku. 371 Ts�w wp�ywaj�cych na przesuwanie si� tych granic uwag� zas�uguj� zw�aszcza poziom wykszta�cenia "' ^ czucie zagro�enia w realizacji uprawnie� rodzinn t~ Daje si� zauwa�y� og�lna prawid�owo��, �e im wy poziom wykszta�cenia i im silniejsze poczucie zagro nia w realizacji uprawnie� rodzinnych, tym szers zakres wp�yw�w prawa na stosunki rodzinne. Czyjwu zagro�enia wydaje si� by� przy tym bardziej �pierwotny" od poziomu wykszta�cenia. Wniosek taki uzasadn' inna og�lna prawid�owo��; im wy�szy poziom wy, "kszta�cenia, tym cz�stsze poczucie zagro�enia w realizacji uprawnie� rodzinnych 5. W�r�d czynnik�w wp�y. waj�cych na zmniejszanie si� zakresu oddzia�ywania prawem, na pierwszy plan wysuwa si� stabilizacja zawodowa. Wzrost stabilizacji zawodowej wyra�nie redukuje nie tylko przekonania, �e w sytuacjach rodzinnych okre�lonych przez prawo nale�y post�powa� w my�l przepis�w prawa rodzinnego, ale r�wnie� redukuje przekonania, �e okre�lone stosunki rodzinne powinny by� w og�le regulowane prawnie. 6.1. Wyniki bada� prowadz� do rozr�nienia dw�ch Todzaj�w paralelno�ci: paralelno�ci bezwarunkowej i warunkowej. Paralelno��, kt�r� nazwali�my bezwarunkow�, polega na jednoczesnym oddzia�ywaniu na stosunki rodzinne prawnych i pozaprawnych uregulowa� normatywnych, z wykluczeniem mo�liwo�ci pos�u�enia si� normami prawnymi w sytuacji, gdy zawiod� inne systemy normatywne. Inaczej m�wi�c, istnieje pewna kategoria os�b, dla kt�rych granica pomi�dzy sprawami rodzinnymi podlegaj�cymi prawu a sprawami rodzinnymi podlegaj�cymi innym normom, jest nienaruszalna, bez wzgl�du na to, w jakich okoliczno�ciach faktycznych si� znajd�. Przyk�adem ilustruj�cym takie K. Pa�ecki, op. cit, s. 19. 372 n0wisko mo�e by� nast�puj�ca wypowied� respon-j nta uzyskana w wywiadzie: �Spory maj�tkowe w roni� powinny by� za�atwiane tylko pomi�dzy cz�on-mi rodziny, nawet gdy si� k��c� i nie mog� doj�� do rozumienia, sprawy nie nale�y oddawa� do s�du; s� f sprawy sumienia a nie prawa". Przyk�adem ilustru-� rym paralelno�� bezwarunkow� niejako �z drugiej trony", mo�e by� nast�puj�ca wypowied� innego res-oondenta: �Ile dzieci maj� dawa� rodzicom niezdolnym do pracy, powinien zawsze okre�la� s�d, prawo, a nigdy same dzieci". Na sugesti� prowadz�cego wywiad, �e mo�na chyba polega� na poczuciu moralnym dzieci co do wype�niania takiego obowi�zku, pada odpowied�; Polega� w takim wypadku na moralno�ci jest naiwno�ci�". Jednocze�nie pierwszy z przytoczonych respondent�w podawa� szereg spraw, kt�re powinny by� jego zdaniem uregulowane wy��cznie przez prawo (np. d�ugo�� okresu alimentacji dziecka), a drugi respondent wymieni� kilka sytuacji, w kt�rych interwencja prawna by�aby jego zdaniem nies�uszna i niecelowa (np. okre�lenie zakresu w�adzy rodzicielskiej). Paralelno�� okre�lona jako warunkowa polega na jednoczesnym oddzia�ywaniu na stosunki rodzinne prawnych i pozaprawnych uregulowa� normatywnych z mo�liwo�ci� zastosowania norm prawnych (instytucji prawnych), gdy zawiod� inne systemy normatywne. Trzeba podkre�li�, �e w przeprowadzonych badaniach tego rodzaju paralelno�� wyst�powa�a w znakomitej wi�kszo�ci wypadk�w. W�r�d charakterystycznych wypowiedzi mo�na tutaj przyk�adowo zacytowa� nast�puj�: �Spory maj�tkowe powinny by� rozstrzygane w samej rodzinie wed�ug poczucia sprawiedliwo�ci, ale " y nie daje to rezultatu, to trzeba odda� spraw� do ,'' u i rozstrzygn�� wed�ug prawa". O ile wi�c para-n��� bezwarunkowa wyznacza wzgl�dnie sta�y zakres 373 oddzia�ywania prawem na stosunki rodzinne, o t paralelno�� warunkowa, b�d�ca wyrazem swoist 6 pragmatyzmu spo�ecznego, wyznacza granice Wp�yw-dora�nie, w bezpo�redniej zale�no�ci od oceny spraw no�ci funkcjonowania prawnego i pozaprawnych syst " m�w normatywnych w konkretnej sytuacji �yciow � 6.2. Cz�sto��, z jak� wyst�puje paralelno�� warunki wa, potwierdza trafno�� hipotezy o tzw. awaryjnym od dzia�ywaniu prawem na stosunki rodzinne. Zgodn" z t� hipotez�, ludzie w swojej codziennej praktyce kieruj� si� w stosunkach rodzinnych normami poza. prawnymi (moralnymi, zwyczajowymi, religijnymi itd.) cz�sto nawet odbiegaj�cymi od uregulowa� prawnych Dopiero w sytuacjach nadzwyczajnych, z regu�y gdy zawodz� niezinstytucjonalizowane systemy normatywne, zaczynaj� ucieka� si� do prawa. Prawo jest tylko w bardzo ograniczonym zakresie aktywnym regulatorem �ycia rodzinnego na codzie�, spe�nia natomiast funkcj� �ostatecznego zabezpieczenia" interes�w cz�onk�w rodziny w sytuacjach kryzysowych. Pozostaje kwesti� otwart�, w jakim stopniu instytucje prawne (w szczeg�lno�ci s�d) mog� i rzeczywi�cie spe�niaj� t� funkcj�, a w jakim nie spe�niaj� spo�ecznych oczekiwa� w tym zakresie. 7.0. Oddzia�ywanie prawem jako wzmocnienie polega na tym, �e pewna grupa os�b (kategoria) jest przekonana, �e w klasie sytuacji x powinno si� dzia�a� wed�ug norm w nie nale��cych do prawa, przy czym jednym z istotnych motyw�w tego przekonania jest prze�wiadczenie o zbie�no�ci (ca�kowitej, cz�ciowej) norm w z normami prawnymi, i jednocze�nie zaj�cie dowolnej sytuacji z klasy sytuacji x wsp�wy st�puje ze statystycznie donios�� ilo�ci� dzia�a� przebiegaj�cy* wed�ug norm w. Typowym przyk�adem wzmocnienia jest nast�puj 374 I wypowied� respondenta: �Moralno�� nakazuje, aby izjCe dawali na utrzymanie dziecka tak d�ugo, a� Hob�dzie ono wykszta�cenie i b�dzie si� mog�o samo trzyma�, zreszt� w prawie jest tak samo, tym bardziej oWinno si� tak robi�". Jak wynika z bada�, wyst�powanie wzmocnienia jakkolwiek daleko mniej cz�ste stosunkach rodzinnych od paralelno�ci, to jednak nie mo�e by� uwa�ane za marginalne. Zw�aszcza w stosunkach rodzice-dzieci ten wariant oddzia�ywania prawem �ie nale�y do rzadko�ci. 7.1. Przy wzmocnieniu prawo wzgl�dnie dzia�alno�� organ�w stosuj�cych prawo, oddzia�uje na procesy motywacyjne okre�lonych os�b, staj�c si� argumentem orzemawiaj�cym za stosowaniem si� do pewnych norm pozaprawnych z uwagi na ich zgodno�� z postanowieniami prawa. Powstaje w zwi�zku z tym pytanie, czy stwierdzenie przez te osoby niezgodno�ci akceptowanych przez nich norm z tre�ci� prawa spowoduje zmian� ich ocen i post�powania w kierunku proprawnym, czy te� odwrotnie, stan� na stanowisku, �e je�eli prawo jest niezgodne z akceptowanymi przez nich normami �to tym gorzej dla prawa". Chocia� dane z bada� nie pozwalaj� na udzielenie bezpo�redniej odpowiedzi na to pytanie, to wydaje si� jednak, �e mo�na zaryzykowa� hipotez� o pomijaniu argumentacji prawnej w wypadku stwierdzenia niezgodno�ci prawa z normami akceptowanymi i stosowaniu si� w dalszym ci�gu do tych ostatnich norm. Gdyby hipoteza powy�sza okaza�a si� trafna, to nale�a�oby traktowa� wzmocnienie jako do-sY� efemeryczny wariant oddzia�ywania prawem na stosunki rodzinne. 7-2. Trzeba te� zwr�ci� uwag� na to, �e wzmocnie- lle � analogicznie jak determinowanie � mo�e wyst�- plc w Postaci pozornej. Ma to miejsce wtedy, gdy pew- osoby s� przekonane o istnieniu normy prawnej 375 0 tre�ci zasadniczo podobnej do innej aprobow 1 stosowanej przez nich normy pozaprawnej, nOci ^ gdy norma taka w prawie w og�le nie wyst�py S wzgl�dnie � posiada tre�� istotnie r�n� od normy """" zaprawnej. Czy wi�c wzmocnienie pozorne jest jaki kolwiek rodzajem oddzia�ywania prawem? Mo�na pr? j��, �e je�eli nawet czynnikiem wp�ywaj�cym na cesy motywacyjne jest b��dne przekonanie o tre��" prawa, to jednak mimo to jakie� oddzia�ywanie prawem wyst�puje, chocia�by jako oddzia�ywanie autorytetem prawa czy organ�w stosuj�cych prawo. To oddzia�ywanie autorytetem przejawia si� w ch�ci pewnych os�b aby ich dzia�ania by�y uznawane za zgodne z prawem w nadziei, �e odwo�ywanie si� do zgodno�ci z prawem nada ich dzia�aniom wi�kszej wagi. Zagadnienie to wymaga, jak s�dzimy, bardziej subtelnych bada� i analiz i dlatego, proponujemy przyj�� dla potrzeb tych rozwa�a�, �e o wzmocnieniu jako wariancie oddzia�ywania prawem b�dziemy m�wi� tylko wtedy, gdy pomi�dzy wyobra�eniami danego zespo�u os�b na temat tre�ci przepis�w prawnych a ich rzeczywist� tre�ci�, nie zachodz� istotne r�nice co do samej og�lnej zasady po-winnego dzia�ania. Czy zachodz�ce r�nice maj� istotny lub nieistotny charakter to wymaga rozwa�enia w ka�dym poszczeg�lnym wypadku. Wzmocnienie pozorne tym r�ni si� od determinowania pozornego, �e przy tym ostatnim dane osoby s� przekonane, i� dzia�aj� wed�ug norm prawnych � podczas gdy dzia�aj� wed�ug innych norm � natomiast przy tym pierwszym, tj. wzmocnieniu pozornym, dane osoby dzia�aj� i chc� dzia�a� wed�ug norm pozaprawnych, i r�wnocze�nie maj� b��dne przekonanie, �e W" sadniczo nie naruszaj� postanowie� prawa. 7.3. Z czysto formalno-prawnego punktu widze�^ 376 i�pOwanie wzmocnienia jest w�a�ciwie oboj�tne, 0 ludzie i tak w ostatecznym rezultacie stosuj� si� j przepis�w prawa rodzinnego (mo�e trafniej by�oby wiedzie� � zasad prawa rodzinnego). W uj�ciu socjo-i giczno-prawnym sprawa jednak jest wa�na, zw�asz-je�eli potraktujemy prawo jako narz�dzie in�ynie-ji spo�ecznej, to przyczyny dla kt�rych warto zastanowi� si� dlaczego ludzie dzia�aj� zgodnie z prawem, staj� si� oczywiste. 7.4. Wzmocnienie mo�e by� rozpatrywane w uj�ciu szerszym ni� tutaj przedstawione; jako rodzaj oddzia-jywania jakichkolwiek system�w normatywnych na siebie. W takim uj�ciu wa�nym zagadnieniem jest wzmocnienie prawa przez inne systemy normatywne, Co wyra�nie zaznacza si� wsz�dzie tam, gdzie prawo lub stosuj�cy prawo odwo�uje si� do zgodno�ci swoich dzia�a� z normami pozaprawnymi. Nie jest to jednak zagadnienie oddzia�ywania prawem, ale w�a�nie oddzia�ywania innych norm, i dlatego mo�emy je tutaj pomin��. 8.0. Ostatni z wyr�nionych rodzaj�w oddzia�ywania prawem na stosunki rodzinne nazwiemy os�abieniem. Os�abienie polega na tym, �e pewna grupa os�b (kategoria) jest przekonana, i� w klasie sytuacji x powinno si� dzia�a� wed�ug norm w nie nale��cych do prawa, przy czym jednym z istotnych motyw�w tego przekonania jest prze�wiadczenie o zasadniczej r�nicy (sprzeczno�ci) pomi�dzy normami w a normami prawnymi, i jednocze�nie zaj�cie jakiejkolwiek sytuacji z klasy sytuacji x wsp�wyst�puje ze statystycznie doros�� ilo�ci� dzia�a� dokonywanych wed�ug norm w. Charakterystyczn� wypowiedzi� wskazuj�c� na wy-st�powanie os�abienia mo�e by� nast�puj�ca (cyt. z pis-"te procesowego w sprawie o alimenty): ,,[...] co do roz- 377 porz�dzania zarobkiem dzieci przez rodzic�w pow' si� to robi� zgodnie ze zwyczajem, tym bardziej, �e n � wo jest w tym wypadku ca�kiem nie�yciowe". Przeprowadzone badania wskazuj�, �e os�abienie � ko rodzaj oddzia�ywania prawem wyst�puje w zakr " sie stosunk�w rodzinnych raczej sporadycznie. Daie s' zauwa�y� powi�zanie tego rodzaju oddzia�ywania prawem z dwiema sytuacjami; gdy dany respondent w og�le podwa�a zasddno�� uregulowania prawem okre�lonej sytuacji rodzinnej, i gdy jest przekonany, �e rozwi�zanie okre�lonej sprawy rodzinnej na drodze s�dowej nie mo�e przynie�� po��danego rezultatu. Upraszczaj�c mo�na powiedzie�, �e os�abienie jest efektem przekonania o nieudolno�ci instytucji prawnych, a w pewnym stopniu, przekonania o nies�uszno�ci prawa. 8.1. W �wietle zebranych dot�d materia��w nie znajduje potwierdzenia przypuszczenie, jakoby os�abienie wi�za�o si� z generaln� dezakceptacj� prawa lub organ�w stosuj�cych prawo. Os�abienie powstaje raczej na kanwie konkretnych i indywidualnych przypadk�w. Wydaje si�, �e mo�liwo�� wyst�pienia os�abienia pozornego � gdy dana osoba ocenia negatywnie tre�� prawa lub dzia�alno�� organ�w stosuj�cych prawo na podstawie mylnych wyobra�e� co do tej tre�ci lub dzia�alno�ci� jest niewielka. W badanych przypadkach os�abienia stwierdzono z regu�y znaczn� wiedz� o prawie i jego stosowaniu, przynajmniej w zakresie konkretnej sprawy. O tym czy powy�sza hipoteza jest trafna, przes�dzi� jednak mog� dopiero szerzej zakrojone badania empiryczne. 9.0. Wyr�nione przez nas warianty oddzia�ywania prawem na stosunki rodzinne mo�na uporz�dkowa� wed�ug trzech � szczeg�lnie zas�uguj�cych na uwag�" kryteri�w; a) w zale�no�ci od rodzaju element�w sto sunk�w rodzinnych kt�rych dotycz�, b) w zale�no�ci o 378 oni S d efektywno�ci oddzia�ywania prawem na stosun- � rodzinne, c) z uwagi na rodzaj regulacji normatywni stosunk�w rodzinnych, o i. Pierwsze z wymienionych kryteri�w pozwala na jychotomiczny podzia� wariant�w oddzia�ywania pra-vem na takie, kt�re zachodz� zar�wno w p�aszczy�nie �wiadomo�ciowej jak i behawioralnej stosunk�w rodzinnych, i takie, kt�re zachodz� tylko w p�aszczy�nie �wiadomo�ciowej. Determinowanie i paralelno�� to efekty propagowania i stosowania prawa w obu wymienionych p�aszczyznach. Ich najbardziej widomym wska�nikiem jest dokonywanie przez wszystkich lub znaczn� cz�� cz�onk�w okre�lonej grupy (kategorii) dzia�a� zgodnych z normami prawa rodzinnego. Wska�nik ten powinien by� jednak uzupe�niony analiz� wypowiedzi os�b dzia�aj�cych, aby ustali�, czy dostrze�ona zgodno�� ich dzia�a� z regulacj� prawn� jest zamierzona. Wzmocnienie i os�abienie to efekty propagowania i stosowania prawa rodzinnego wywo�ane jedynie na p�aszczy�nie �wiadomo�ciowej�w��czaj�c do niej postawy wobec prawa. Dokonywane w tych wariantach dzia�ania maj� przebiega� � zgodnie z intencj� dzia�aj�cych � wed�ug norm pozaprawnych. Wska�niki wzmocnienia i os�abienia ograniczaj� si� zasadniczo do okre�lonych wypowiedzi badanych. 9.2. Bior�c pod uwag� stopie� efektywno�ci oddzia�ywania prawem na stosunki rodzinne, warianty oddzia�ywania mo�na uszeregowa� w kolejno�ci, w jakiej zosta�y om�wione; od najbardziej efektywnego determinowania a� do os�abienia, kt�re jest w�a�ciwie rodzajem �samounicestwiania" si� prawa. Oba skrajne arianty � determinowanie i os�abianie � wyst�puj� rzeczywisto�ci tak rzadko, �e z socjotechnicznego Punktu widzenia mo�na je pomin��. Dla sformu�owania 379 praktycznych dyrektyw efektywnego oddzia�ywani prawem istotne znaczenie posiadaj� przede wszystkie paralelno��, i w nieco mniejszym stopniu, wzmocnienie 9.3 Stosunki rodzinne, dla kt�rych wyr�nione zosta�y poszczeg�lne warianty oddzia�ywania prawem podlegaj� r�nym rodzajom jednoczesnej regulacji normatywnej � r�wnoleg�ej, kompleksowej i konfliktowej Teoretycznie ka�dy wariant oddzia�ywania mo�e wyst�powa� przy ka�dym rodzaju regulacji. W praktyce jednak wydaje si�, �e poszczeg�lne wiarianty s� charakterystyczne dla okre�lonych uk�ad�w jednoczesnej regulacji normatywnej. I tak np. determinowanie wyst�puje najcz�ciej w sytuacji, gdy normy prawne i normy pozaprawne dotycz�ce stosunk�w rodzinnych pozostaj� ze sob� w konflikcie. Pewne osoby stoj� wtedy przed konieczno�ci� dokonania jednoznacznego wyboru jednej regulacji � i cz�� z nich (chocia� bardzo niewielka, jak wynika z bada�) decyduje si� podporz�dkowa� regulacji prawnej. Dzieje si� tak z regu�y wtedy, gdy dana osoba nie widzi szans na rozwi�zanie konfliktowych spraw rodzinnych na drodze pozaprawnej i z czasem nabiera przekonania, �e jedynie s�usznymi normami s� dla tych sytuacji normy prawne. Materia�u empirycznego potwierdzaj�cego powy�sz� uwag� dostarczaj� przede wszystkim akta s�dowe spraw rozwodowych i spraw o ustalenie ojcostwa. Z kolei paralelno�� wsp�wyst�puje najcz�ciej z regulacj� kompleksow�. Ten rodzaj regulacji jednoczesnej pozwala bowiem na stosowanie si� do norm prawnych i pozaprawnych w zale�no�ci od konkretnej sytuacji rodzinnej bez nara�ania si� na konflikt wewn�trzny osoby dzia�aj�cej�kt�ry m�g�by powsta� na tle niekonsekwentnego wyboru norm � oraz bez nara�ania si� na ujemne skutki prawne w razie dzia�ania wed�ug norm pozaprawnych. Danych dotycz�cych wsp�wyst�- 380 pOwania paralelno�ci z regulacj� kompleksow� dostarczaj� zw�aszcza stosunki alimentacyjne rodzice �� dzieci Dla wzmocnienia typowym rodzajem regulacji jed-flOczesnej jest regulacja r�wnoleg�a. Umo�liwia ona stosowanie si� do norm pozaprawnych przy traktowa-njU norm prawnych jako swoistego punktu odniesienia. Motywem przemawiaj�cym za stosowaniem si� do norm pozaprawnych jest ich zbie�no�� z normami prawnymi � nie ma wi�c naruszenia prawa � motywem zniech�caj�cym do akceptacji prawa jest z regu�y przekonanie o braku potrzeby regulacji prawnej danego stosunku rodzinnego, albo brak zaufania do dzia�alno�ci 'organ�w stosuj�cych prawo. Os�abienie � podobnie jak determinowanie � wyst�puje zwykle przy regulacji konfliktowej. Rozbie�ne uregulowanie stosunk�w rodzinnych przez prawo i pozaprawne systemy normatywne jest w tym wypadku dodatkowym argumentem za niestosowanie si� do prawa. 10.0. Zrekonstruowane warianty oddzia�ywania prawem zosta�y om�wione w spos�b szkicowy. Wiele zagadnie� pomini�to, dla wielu ci�gle jeszcze brakuje dostatecznego rozeznania empirycznego, wobec szczup�o�ci danych jakimi mo�na rozporz�dza�. Wi�kszo�� spostrze�e�, jakie poczyniono, ma charakter cz�ciowo tylko sprawdzonych hipotez. Niemniej wydaje si�, �e nawet na tym wst�pnym etapie rozwa�a� opracowanie niniejsze posiada pewn� u�yteczno�� dla prognozowania szans skutecznego oddzia�ywania prawem na stosunki rodzinne, oraz dla diagnozy dotychczasowego stanu tego oddzia�ywania. Henryk Ogorzelski DZIA�ANIE PRAWA DO WYNAGRODZENIA WED�UG PRACY W GOSPODARCE NARODOWEJ I. Socjalistyczna zasada podzia�u wed�ug pracy utrwalona w Konstytucji PRL, wyra�a si� w sformu�owaniu �Polska Rzeczpospolita Ludowa coraz pe�niej wprowadza w �ycie zasad�: �od ka�dego wed�ug jego zdolno�ci, ka�demu wed�ug jego pracy�" J. Podzia� wed�ug pracy oznacza okre�lon� zale�no�� mi�dzy prac� a wynagrodzeniem uj�t� w sformu�owaniu �prawo do zatrudnienia za wynagrodzeniem wed�ug ilo�ci i jako�ci pracy" 2. W Konstytucji PRL ustalone jest wi�c nie prawo do jakiejkolwiek pracy, lecz do pracy wed�ug zdolno�ci3 i nie prawo do pracy za jakimkolwiek wynagrodzeniem, lecz za wynagrodzeniem wed�ug ilo�ci i jako�ci pracy 4, a uzale�nianie wynagrodzenia nie od pracy, lecz od innych czynnik�w z naruszeniem zasady r�wnouprawnienia obywateli PRL przez jakiekolwiek bezpo- 1 Por. ust. 3 art. 14 Konstytucji PRL podobnie w innych Konstytucjach socjalistycznych: np. art. 12 i art. 18 Konstytucji ZSRR; cz. II deklaracji wst�pnej do Konstytucji CSRS. 2 Ust. 1 art. 58 Konstytucji PRL. 3 Ust. 3 art. 14 Konstytucji PRL. 4 Ust. 1 art. 58 Konstytucji PRL. 383 �rednie lub po�rednie uprzywilejowanie albo ogranicz�, nie w prawach ze wzgl�du na narodowo��, ras� C2v wyznanie uznane jest za podlegaj�ce karze 5. W�r�d konstytucyjnych gwarancji r�wnouprawnienia kobiet wymienione jest m. in. r�wne z m�czyzn� prawo do pracy i wynagrodzenia wed�ug zasady �r�wna p�aca za r�wn� prac�"6 � szczeg�lny przypadek zasady wynagradzania wed�ug ilo�ci i jako�ci pracy. Realizuj�c te konstytucyjne normy w wielu obowi�zuj�cych uk�adach zbiorowych pracy uznano konieczno�� przestrzegania przy ustalaniu wynagrodzenia za prac� zasady r�wnej p�acy za r�wn� prac� 7, w innych d��enie do realizacji tej zasady okre�lono jako przedmiot sta�ej troski i wsp�lny cel umawiaj�cych si� stron8, a ewentualne przejawy dyskryminacji przez odej�cie od tej zasady w indywidualnych umowach o prac� jako sprzeczne z ustaw� potraktowano jako niewa�ne z mocy prawa 9. Ekonomiczne prawo podzia�u w socjalizmie, �od ka�dego wed�ug jego zdolno�ci, ka�demu wed�ug jego pracy" przez utrwalenie go w Konstytucji PRL sta�o si� zasad� prawn� ustroju 10. W nauce prawa pracy zasada podzia�u wed�ug pracy uznawana n jest za og�ln� zasad� warto�ciowania spo�ecznego w socjalizmie lub te� za jedn� z podstawo- cy 12 zasad socjalistycznej spo�ecznej organizacji pra- 5 Art. 69 Konstytucji PRL. � Por. art. 66 Konstytucji PRL. I Por. art. 8 uzp. sp�dz. 1949; �art. 10 uzp. g�rn. 1957; ust. 1 art. 23 uzp. papier�. 1957. 8 Ust. 1 art. 2 uzp. metal. 1957. 9 � 1 art. 58 k.c. 16 Por. S. Rozmaryn, Konstytucja jako ustawa zasadnicza Polskiej Rzeczypospolitej Ludowej, Warszawa 1961, s. 93-94. II M. Swi�cicki, Prawo wynagrodzenia za prac�, Warsza*a 1963 s. 13. 384 ona szczeg�ln�, wi�ksz� ani�eli ustawa zwyk�a ^ prawn�, gdy� jako konstytucyjna � zobowi�zuje ystawodawc� do zgodnego z ni� kszta�towania tre�ci ustawodawstwa zwyk�ego, zak�ada wi�c mo�liwo�� i potrzeb� jej dalszej konkretyzacji w drodze akt�w prawnych ni�szego rz�du 13, zapewniaj�cych uwzgl�dnianie zasady podzia�u wed�ug pracy jako kryterium przy ustalaniu wysoko�ci wynagrodzenia � stosowania zr�nicowanych wynagrodze� odpowiednio do ilo�ciowych i jako�ciowych r�nic w wykonywanej pracy. W konsekwencji niezgodne z zasad� podzia�u wed�ug pracy jest stosowanie r�wnego podzia�u mimo r�nic w ilo�ci i jako�ci pracy, a tak�e dopuszczanie do dysproporcji p�ac 14. II. Prawo do wynagrodzenia wed�ug ilo�ci i jako�ci pracy realizowane jest w gospodarce narodowej przy pomocy szeregu r�norodnych rozwi�za� prawnych. Podstawowe znaczenie maj� tu przepisy: � utrwalaj�ce zasad� odp�atno�ci pracy, � ustalaj�ce zale�no�ci mi�dzy ilo�ci� i jako�ci� pracy a wysoko�ci� wynagrodzenia, � reguluj�ce ustalanie i zmian� tre�ci prawa do wynagrodzenia. 1. Powszechnie tak w ustroju socjalistycznym jak i w ustroju kapitalistycznym uznaje si�, �e praca wykonywana przez pracownika na rzecz podmiotu zatrud-naj�cego jest prac� odp�atn�15. Odp�atno�� pracy 12 Por. N. G. Aleksandr�w, Trudowoje prawo, Moskwa 1966, *� 54 - 55, s. 79 - 83. 18 Por. S. Rozmaryn, op. cit, s. 144, 147. 14 Por. W. Krencik, Badania polityki zatrudnienia i p�ac w gospodarce socjalistycznej, Warszawa 1962, s. 94-126. 15 Por. np. S. G. Strumilin, Problemy wydajno�ci pracy, War- 385 w ustroju socjalistycznym stanowi konieczny element stosunku pracy bez wzgl�du na podstaw� powstania tego stosunku: odp�atnym jest w r�wnej mierze stosunek pracy oparty na umowie o prac�, jak na wyborze, mianowaniu lub przyst�pieniu-�przyj�ciu w charakterze cz�onka do sp�dzielni pracy 16. W Polsce w stosunkach pracy powstaj�cych na podstawie umowy o prac� w przemy�le i handlu odp�atno�� pracy jest elementem ustawowej definicji umowy o prac� lub wynika z odpowiednich przepis�w; zrzeczenie si� nale�nego wynagrodzenia jest ustawowo uznane za czynno�� prawn� niewa�n�, a zastrze�enie umowne o bezp�atnym �wiadczeniu pracy w ramach stosunku pracy za nie napisane 17, ponadto w orzecznictwie S�du Najwy�szego ustalono, �e umow� na mocy kt�rej pracownik zobowi�zany jest �wiadczy� swoj� prac� bez- I szawa 1959, s. 10 - 11; R. Taubenschlag, Rzymskie prawo prywatne, Warszawa 1955, s. 211-214. Zasad� odp�atno�ci pracy w ramach umowy o prac� uznawa�o r�wnie� mi�dzywojenne orzecznictwo S�du Najwy�szego. Por. Orz. SN z dnia 4 IV 1930 r. IC 201/30. W. Szczepa�ski, Prawo pracy w �wietle orzecze� s�dowych, Warszawa 1933, s. 5. 16 Por. np. A. Paszerstnik, Zagadnienia prawne wynagrodzenia za prac� robotnik�w i pracownik�w umys�owych, Warszawa 1952, s. 121-130; N. G. Aleksandr�w, Prawny stosunek pracy, Warszawa 1957, s. 215; N. G. Aleksandr�w (red.), Trudo-woje prawo, Moskwa 1966, s. 140; A. Baltic, Osnovi radnog prava FNRJ, Beograd 1955, s. 17; M. Tintic, Osnovi radnog prava, Zagreb 1955, 68 - 69; M. �wi�cicki, Stosunek pracy, w: Z. Salwa, W. Szubert, M. �wi�cicki, Podstawowe problemy prawa pracy, Warszawa 1957, s. 73 - 74; J. Licki, Prawo pracy PRL w zarysie, cz. I, Warszawa 1966, s. 66, s. 166. 17 Por. art. 441 k.z.; � 1 art. 442 k.z.; art. 1 rozporz�dzenie Prezydenta RP z dinia 16 marca 1928 r. o umowie o prac� robotnik�w. Dz. U. nr 35 poz. 324 z p�niejszymi zmianami (um. pr. rob.); art. 8 rozporz�dzenie Prezydenta RP z dnia 16 marca 1928 r. o umowie o prac� pracownik�w umys�owych Dz. U. nr 35, poz. 323 z p�niejszymi zmianami (um. pr. uffl-)- 386 e, uzna� nale�y jako z g�ry niewa�n�, sprzeczn� zasadami wsp�ycia spo�ecznego w Pa�stwie Ludo- Ca�y ten zesp�l regulacji utrwalonych przez orzecznictwo SN uznaj�c, �e konieczn� konsekwencj� �wiadczenia pracy przez pracownika na rzecz zak�adu pracy jest �wiadczenie przez zak�ad pracy wynagrodzenia na rzecz pracownika stwarza podstawow� przes�ank� urzeczywistniania prawa do wynagrodzenia wed�ug pracy. W ustroju socjalistycznym wysoko�� wynagrodzenia lub zasady jego okre�lania nie s� ustalone dowolnie w umowie mi�dzy stronami stosunku pracy, lecz zgodnie z zasadami sformu�owanymi w ramach pa�stwowego systemu regulowania p�acy okre�laj�cego szczeg�owo zadania odpowiednich organ�w pa�stwowych 19. Na nich ci��y obowi�zek realizowania norm konstytucyjnych: obowi�zek pozytywnego dzia�ania zgodnego z tymi normami i zakaz dzia�ania z nimi sprzecznego 20. Stwarza to gwarancj� realizacji zasady odp�atno�ci zgodnie z prawem do wynagrodzenia wed�ug pracy. 2. Problem mierzenia pracy jest bardzo z�o�ony ze wzgl�du na trudno�ci w ustalaniu bezpo�rednich i jednolitych miernik�w ilo�ci pracy. Podstawowym miernikiem ilo�ci pracy jest czas pracy, �ci�lej � d�ugo�� trwania czasu pracy. Miernik ten nie jest dostatecznie precyzyjny, gdy� praca wykonywa- 18 Por. Orz. SN z dnia 7 listopada 1950 r. nr 162/50; orz. SN z dnia 10 kwietnia 1957 r. nr III CR 132/57; orz. SN z dnia 5 czerwca 1957 r. nr CR 360/57; J. Zieli�ski, Prawo pracy, Warszawa 1963, s. 110. 19 � 1 uchwa�y nr 312 a Rady Ministr�w z dnia 14 sierpnia '958 r. w sprawie trybu post�powania przy ustalaniu wynagrodze� za prac� i �wiadcze� wynikaj�cych ze stosunku pracy M.P. nr 76, poz. 448. 20 Por. S. Rozmaryn, op. cit, s. 206. ?!� 387 na przez poszczeg�lnych pracownik�w w okre�lonym czasie r�ni si� intensywno�ci�. Mierniki intensywno�ci pracy s� r�norodne, zale�ne od warunk�w technicz-no-organizacyjnych i charakteru wykonywanej pracy Podstawowe znaczenie ma tu okre�lenie ilo�ci jednostek wyrobu, kt�rych wykonania w ci�gu jednostki czasu wymaga si� od pracownika, lub okre�lenie ilo�ci czasu wyznaczonego pracownikowi do wykonania jednostki wyrobu (normowanie pracy). Aktualnie obowi�zuj�ce w PRL regulacje prawne dotycz�ce og�lnych zasad normowania pracy 21 � uznaj�c konieczno�� pe�nego zastosowania norm technicznie uzasadnionych, przyznaj�c priorytet normom jednolitym powszechnie obowi�zuj�cym, uznaj�c wzgl�dn� sta�o�� norm pracy � stwarzaj� przes�anki do pe�niejszego urzeczywistniania prawa do wynagrodzenia wed�ug pracy, poniewa� ustalanie norm metod� analityczn� pozwala na dok�adniejsze ustalenie czasu niezb�dnego do wykonania okre�lonej pracy, a wi�c dok�adniejsze ustalenie zgodno�ci mi�dzy ilo�ci� wykonywanej pracy a wysoko�ci� wynagrodzenia. Instrumentem ustalania zale�no�ci mi�dzy ilo�ci� wykonywanej pracy a wysoko�ci� nale�nego wynagrodzenia s� systemy p�ac: czasowe, akordowe i prowizyjne. Wynagrodzenie za prac� pracownika w systemie p�acy za czas zale�ne jest od przepracowanego czasu (wynagrodzenie godzinowe, dni�wkowe, tygodniowe, miesi�czne). Nie oznacza to jednak, �e w tym systemie bez znaczenia jest poziom osi�ganej przez pracownika wydaj- 21 Por. uchwa�� nr 214 Rady Ministr�w z dnia 13 czerwca 1961 w sprawie trybu opracowania i wprowadzenia technicznie uzasadnionych norm pracy w gospodarce narodowej MP nr 34, poz. 236. 388 no�ci pracy, stosowane s� tu bowiem szczeg�lne, w�a�ciwe dla tego systemu, formy zapewnienia odpowiedniej wydaj no�ci zale�ne od warunk�w techniczno-organiza-cyjnych i charakteru wykonywanej pracy (r�norodne sposoby ustalania dla poszczeg�lnych pracownik�w lub grupy pracownik�w zada� okresowych i sposoby kontroli wykonania tych zada�; niekiedy r�wnie� zastosowanie znajduj� tu normy pracy). W przypadkach, gdy zadania ustalone zosta�y przy zastosowaniu kryteri�w obiektywnych, mo�liwa jest jedynie subiektywna ocena przez w�a�ciwego prze�o�onego. Niewykonanie zadania nie powoduje pozbawienia pracownika nale�nego mu wynagrodzenia za przepracowany czasokres, prowadzi jednak do ujemnej oceny przydatno�ci tego pracownika do wykonywania okre�lonej pracy, czego konsekwencj� mo�e by� przesuni�cie do pracy ni�ej kwalifikowanej, a nawet rozwi�zanie stosunku pracy. Wynagrodzenie za prac� nale�ne pracownikowi lub grupie pracownik�w w akordowych systemach p�ac zale�ne jest od intensywnej wielko�ci wykonywanej pracy wyra�aj�cej si� w stopniu wykonania obowi�zuj�cej normy pracy (akord indywidualny i zespo�owy, grupowy). W zale�no�ci od sposobu ustalania wysoko�ci wynagrodzenia za wykonan� prac� rozr�nia si� akord prosty (zwyk�y) i akord progresywny. W systemie akordu prostego wynagrodzenie nale�ne pracownikowi jest proporcjonalne do ilo�ci wykonanej pracy i jest niezale�ne od rozmiar�w produkcji lub liczby wykonywanych operacji. W akordzie progresywnym ka�d� jednostk� produkcji wykonywanej w granicach okre�lonej normy op�aca si� wed�ug stawki jednakowej dla danego rodzaju pracy � natomiast ka�d� 389 jednostk� produkcji wykonanej ponad ustalon� norm� op�aca si� wed�ug innych zwi�kszonych i progresywnie wzrastaj�cych stawek. Akord progresywny wprowadzany jest jedynie w przypadkach uzasadnionych konieczno�ci� tworzenia silniejszych bod�c�w do zwi�kszenia ilo�ci produkcji. W akordzie prostym najpe�niej realizuj e si� prawo do wynagrodzenia wed�ug pracy. Je�eli wysoko�� wynagrodzenia ustalana jest w zale�no�ci od wynik�w pracy samych pracownik�w obj�tych tym systemem, m�wimy o akordzie bezpo�rednim, je�eli za� od wynik�w pracy innych pracownik�w � o akordzie po�rednim. W akordzie bezpo�rednim najpe�niej realizuje si� prawo do wynagrodzenia wed�ug pracy. Konsekwencj� niewykonania przez pracownika ustalonej normy pracy jest przyznanie mu wynagrodzenia nie w wysoko�ci nale�nej za wykonanie normy, lecz odpowiadaj�cej stopniowi wykonania pracy. Stanowi to przejaw realizacji prawa do wynagrodzenia wed�ug pracy. Niewykonanie normy spowodowane niezapewnieniem przez zak�ad pracownikowi pracy odpowiedniej co do rodzaju i rozmiar�w, nie pozbawia pracownika bez wzgl�du na stopie� niewykonania normy � prawa do wynagrodzenia za prac� wed�ug stawek osobistego zaszeregowania 22. Zbli�ony do systemu akordowego jest tzw. prowizyjny system p�ac, w kt�rym wynagrodzenie za prac� ustala si� w odpowiednim procencie od wysoko�ci przychodu uzyskanego przez zak�ad pracy w wyniku pracy �wiadczonej przez pracownika. Wynagrodzenie wed�ug systemu prowizyjnego tym 22 Pot. � 2 art. 456 k.z. 390 j-�ni si� od wynagrodzenia akordowego, �e w pierwszym przypadku wysoko�� wynagrodzenia zale�na jest nie tylko od wysi�ku poszczeg�lnego pracownika (czy okre�lonego kolektywu), lecz r�wnie� od czynnik�w zewn�trznych niezale�nych ani od pracownika, ani od podmiotu zatrudniaj�cego (jak dzia�alno�� innych przedsi�biorstw i organizacji; zainteresowanie i si�a nabywcza klient�w, warunki atmosferyczne, urodzaj). Tak wi�c na wysoko�� wynagrodzenia otrzymywanego w prowizyjnych systemach p�ac wp�ywa� mog� w pewnych okoliczno�ciach � poza ilo�ci� pracy okre�lonej jako�ci � r�wnie� inne czynniki powoduj�ce wyst�powanie zak��ce� w pe�nej realizacji prawa do wynagrodzenia wed�ug pracy. U podstaw istnienia r�norodnych system�w zale�no�ci mi�dzy ilo�ci� wykonywanej pracy a wysoko�ci� nale�nego wynagrodzenia le�y r�norodno�� sposob�w normowania ilo�ci pracy, odpowiadaj�cych charakterowi wykonywanej pracy oraz warunkom, w jakich ta praca jest wykonywana. Ka�dy z przedstawionych system�w mo�e by� skutecznym �rodkiem urzeczywistnienia prawa do wynagrodzenia wed�ug pracy, i brak jest podstaw do przyznawania z g�ry wy�szo�ci w tym zakresie jednemu z nich. Wyj�tek stanowi� te systemy, kt�re maj� na celu pobudzanie pracownik�w do okre�lonego dzia�ania w procesie pracy (np. akord progresywny). O tym, kt�ry z system�w wynagrodzenia � wy��czywszy systemy maj�ce na celu pobudzenie do okre�lonego dzia�ania � w wi�kszym stopniu urzeczywistnia prawo do wynagrodzenia wed�ug pracy, decyduje przede wszystkim to, w kt�rym z nich bardziej prawid�owo okre�la si� zadanie, kt�re ma wykona� pracownik (lub grupa) w czasie pracy. Zwykle maksymalna Prawid�owo�� ma miejsce w akordzie prostym, pod wa- 391 �f runkiem istnienia odpowiedniego stanu organizacji pra, cy i techniki normowania pracy. 3. Ocena pracy pod wzgl�dem jej jako�ci nale�y d0 spraw bardzo trudnych. Sta�y rozw�j i doskonalenie miernik�w pracy wchodzi w zakres nauki o pracy. Ocena pracy pod wzgl�dem jej jako�ci dokonywana jest za pomoc� miernik�w maj�cych charakter po�redni i umowny; mierzenie pracy pozostaje bowiem nadal �operacj� �ci�lejszego szacowania" 23. Jest ona dokonywana w ramach system�w taryfowych24, na kt�re sk�adaj� si�: taryfikatory kwalifikacyjne, tabele taryfowe, stawki taryfowe. W ramach system�w taryfowych dokonuje si� podzia�u r�nych co do swego charakteru i rodzaju prac na kategorie wed�ug ustalonych cech charakteryzuj�cych jako�� pracy. Podstawy zaszeregowania okre�lonych prac lub pracownik�w do odpowiednich kategorii taryfowych wed�ug ustalonych cech pracy zawieraj� obowi�zuj�ce zak�ad pracy i pracownik�w taryfikatory kwalifikacyjne odr�bne b�d� dla grupy pracownik�w zatrudnionych w okre�lonej bran�y (taryfikatory bran�owe) lub dla okre�lonych grup zawodowych bez wzgl�du na bran�e (taryfikatory powszechnie obowi�zuj�ce). Zale�no�� mi�dzy jako�ci� pracy a wysoko�ci� wynagrodzenia ustala si� przy pomocy tzw. tabel taryfowych. Tabele te stanowi� system grup kwalifikacyjnych (kategorii zaszeregowa�) i odpowiadaj�cych im wsp�czynnik�w kwalifikacyjnych, tj. wsp�czynnik�w wyra�aj�cych stosunek wysoko�ci wynagrodzenia w poszczeg�lnych 23 Por. J. Koardaszewski, P�aca wed�ug pracy, Warszawa 1963, s. 348; 118 - 135. 24 Por. szczeg�owe opracowanie problematyki system�w taryfowych w pracy � E. J. Kapustin, Kaczestwo truda i zara-botnaja p�ata, Moskwa 1964, s. 54 - 322. 392 grupach do wynagrodzenia ustalonego dla najni�szych kategorii kwalifikacyjnych. Stawki wynagrodze� za jednostk� czasu (godzin�, miesi�c), zwane stawkami taryfowymi, ustalone s� w obowi�zuj�cych tabelach p�ac dla poszczeg�lnych grup kwalifikacyjnych (grup uposa�enia, kategorii p�ac, stanowisk) w kwotach bezwzgl�dnych albo te� za pomoc� tzw. systemu wide�kowego, tj. przez okre�lenie minimalnej i maksymalnej dla danej grupy kwalifikacyjnej (kategorii p�ac, stanowiska) kwoty wynagrodzenia. System wide�kowy pozostawia mo�liwo�� �ci�lejszej oceny jako�ci pracy poszczeg�lnego pracownika w zak�adzie pracy, a wi�c przyczynia si� do pe�niejszej realizacji zasady wynagrodzenia wed�ug pracy; jednakowo� w okre�lonej sytuacji rynku pracy umo�liwia zak��cenie realizacji tej zasady przez stworzenie mo�liwo�ci wy�szego zaszeregowania pracownik�w bardziej poszukiwanych na rynku. Warto�ciowanie pracy wed�ug jej jako�ci przy pomocy system�w taryfowych w PRL stanowi instrument urzeczywistniania prawa do wynagrodzenia wed�ug pracy. Pe�niejsze wykorzystanie tego instrumentu uwarunkowane jest przede wszystkim sta�ym rozwojem i doskonaleniem systemu ocen jako�ci pracy. Od jako�ci wykonywanej pracy odr�ni� nale�y jako�� produktu, wytworu lub innego efektu pracy. W takim rozumieniu jako�ci r�ni� si� od siebie praca zgodna od pracy niezgodnej z wzorem przyj�tym dla danego produktu, wytworu lub innego efektu pracy. Zapewnienie w�a�ciwej jako�ci wykonywanej pracy stanowi obowi�zek prawny pracownika sformu�owany w przepisach prawa pracy 2S. 25 Por. art. 488 k.z.; art. 6 um. pr. rob.; Z. Salwa, Socja-U*tyczna dyscyplina pracy, Warszawa 1961, s. 174 - 205. 393 R�nicowanie wynagrodze� w zale�no�ci od jako�ci wytworu pracy realizowane jest w formie op�acania takiej samej ilo�ci wytworu w r�nej wysoko�ci w zale�no�ci od osi�gni�cia odpowiedniego stopnia jako�ci tego wytworu (stopie� jako�ci okre�la si� np. w pro_ cencie brak�w lub w ilo�ci reklamacji) lub te� w formie zmniejszania wynagrodzenia za prac� zbrakowan� odpowiednio do stopnia przydatno�ci wytworu. Niezale�nie od wyst�puj�cych niejednolito�ci w szczeg�owych rozwi�zaniach prawnych oceni� mo�na aktualny stan prawny w zakresie ustalania zale�no�ci mi�dzy jako�ci� wytworu pracy a wysoko�ci� wynagrodzenia w tych przypadkach, gdy wytw�r pracy stanowi brak produkcyjny z przyczyn zawinionych przez pracownika jako urzeczywistniaj�cy zasad� podzia�u wed�ug pracy. 4. Wynagrodzenie podstawowe, kt�re otrzymuje pracownik za prac� od zak�adu pracy, uzupe�niane jest niekiedy �wiadczeniem zwanym premi�, uzale�nionym od osi�gni�cia okre�lonych ilo�ciowych i jako�ciowych wska�nik�w pracy, ustalanych w regulaminach premiowania. Wska�niki pracy, kt�rych osi�gni�cie warunkuje prawo pracownika do premii, s� r�ne dla poszczeg�lnych grup pracownik�w w zale�no�ci od konkretnej potrzeby spo�eczno-gospodarczej pobudzania pracownika (lub grupy pracownik�w) do dzia�ania w okre�lonym kierunku w celu uzyskania wi�kszych i lepszych efekt�w pracy. Wska�niki te odznaczaj� si� r�nym stopniem wy-mierno�ci, wy�szy stopie� wymierno�ci u�atwia pe�niejsz� realizacj� prawa wynagrodzenia wed�ug pracy. Zmiana warunk�w dzia�ania, sta�e doskonalenie poziomu techniczno-organizacyjnego w gospodarce narodowej powoduje dezaktualizowanie si� ustalonych w okre�lonych warunkach wska�nik�w pracy i tworzy 394 potrzeb� okre�lenia nowych wska�nik�w dla nowych warunk�w. Dalsze utrzymywanie w mocy ustalonych dawniej wska�nik�w mimo zmiany warunk�w, powoduje utrzymywanie systemu pobudzania do dzia�a�, kt�re w nowej sytuacji mog� mie� mniejsze znaczenie z punktu widzenia gospodarki narodowej lub poszczeg�lnego przedsi�biorstwa, powoduj�c zak��cenia w procesie realizacji prawa do wynagrodzenia wed�ug pracy. W przypadku premii zale�nych od osi�gni�� okre�lonych kolektyw�w prawo pracownika do cz�ci wynagrodzenia jest uzale�nione np. od uzyskania przez podmiot zatrudniaj�cy okre�lonych wynik�w ekonomicznych, a wi�c od przyczyn znajduj�cych si� cz�sto poza zasi�giem bezpo�redniego wp�ywu poszczeg�lnego pracownika (od pracy innych cz�onk�w kolektywu, dzia�alno�ci kierownictwa procesu pracy; niekiedy tak�e od czynnik�w niezale�nych od podmiotu zatrudniaj�cego). Stosowanie obok podstawowych miernik�w pracy miernik�w uzupe�niaj�cych, jakimi s� uzupe�niaj�ce wska�niki ilo�ci i jako�ci pracy, stanowi czynnik dalszego doskonalenia miary ilo�ci i jako�ci pracy. Stwarza to wi�c warunki pe�niejszej realizacji prawa do wynagrodzenia wed�ug pracy. Ustalone w obowi�zuj�cych systemach taryfowych stawki wynagrodzenia za jednostk� czasu dla poszczeg�lnych grup kwalifikacyjnych (stanowisk pracy) odnosz� si� do pracy wykonywanej w okre�lonych uznanych za normalne warunkach pracy oraz zak�adaj� okre�lony dla danej grupy kwalifikacyjnej (stanowiska pracy) zakres obowi�zk�w wynikaj�cych ze stosunku pracy. Wykonywanie pracy w warunkach odmiennych od uznanych jako normalne oraz w rozmiarze przekraczaj�cym zakres obowi�zk�w wynikaj�cych z zaszeregowania pracownik�w do okre�lonej grupy kwalifikacyj- 395 nej wymaga od pracownika zwi�kszenia nak�adu pracy w por�wnaniu z nak�adem pracy koniecznym do wykonywania pracy w warunkach i rozmiarach ustalonych w obowi�zuj�cym systemie taryfowym. Obowi�zuj�ce w PRL systemy taryfowe za odchylenie od normalnych warunk�w pracy uznaj� wykonywanie pracy poza normalnym czasem, prac� w porze nocnej, w warunkach uci��liwych, niebezpiecznych i szkodliwych dla zdrowia. Natomiast za wykonywanie pracy w rozmiarze i rodzaju przekraczaj�cym zakres obowi�zk�w wynikaj�cych z faktu zaszeregowania pracownika do okre�lonej grupy kwalifikacyjnej niekt�re systemy taryfowe uznaj� pe�nienie funkcji kierowniczych, wykonywanie pracy wielowarsztatowej oraz kumulowanie funkcji. Form� kompensaty zwi�kszonego nak�adu pracy w przedstawionych sytuacjach jest system dop�at do wynagrodzenia przys�uguj�cych pracownikom z tego tytu�u. Te r�ne uzupe�niaj�ce wynagrodzenia uzale�nione od zwi�kszonego nak�adu pracy w postaci dop�at do wynagrodzenia stanowi� instrument zabezpieczenia pe�niejszej realizacji prawa do wynagrodzenia wed�ug pracy. Aktualnie obowi�zuj�ce systemy taryfowe r�nicuj� wysoko�� wynagrodzenia za prac� w zale�no�ci od posiadanych kwalifikacji zawodowych i sta�u pracy, przez ustalenie dla poszczeg�lnych stanowisk pracy stawek wynagrodzenia podstawowego zale�nych od posiadania okre�lonych kwalifikacji i okre�lonego sta�u pracy. Wy�sze kwalifikacje zawodowe i d�u�szy sta� pracy � to w zasadzie wy�sza jako�� pracy; tego rodzaju r�nicowanie wysoko�ci wynagrodzenia przyczynia si� wi�c do pe�niejszej realizacji zasady podzia�u wed�ug pracy. 396 W stosunku do niekt�rych grup pracownik�w zast�puje si� ten czynnik r�nicowania wysoko�ci wynagrodzenia podstawowego � wynagrodzeniem uzupe�niaj�cym � zwanym dodatkiem w celu stworzenia bardziej efektywnych bod�c�w oddzia�ywania w kierunku �wiadczenia przez pracownika pracy wy�szej jako�ci. R�nicowanie wynagrodze� w zale�no�ci od posiadania okre�lonych kwalifikacji i sta�u pracy przy pomocy wynagrodze� uzupe�niaj�cych ma na celu stworzenie szczeg�lnych bod�c�w pobudzaj�cych pracownik�w do zdobywania tych kwalifikacji i sta�u pracy, a posiadanie okre�lonych wy�szych kwalifikacji i d�u�szego sta�u pracy stanowi po�rednio wyk�adnik wy�szej jako�ci pracy, r�nicowanie wi�c wynagrodzenia wed�ug tych kryteri�w dzia�a w kierunku urzeczywistnienia prawa do wynagrodzenia wed�ug pracy. 5. Tre�� prawa do wynagrodzenia za prac� ustala si� w zasadzie w akcie prawnym b�d�cym podstaw� nawi�zania stosunku pracy (umowa o prac�, decyzja 0 mianowaniu, akt wyboru). Pomini�cie w tym akcie okre�lenia wynagrodzenia za prac� nie mo�e powodowa� ujemnych dla pracownika skutk�w w zakresie jego uprawnie� do wynagrodzenia: przyj�cie odmiennego pogl�du prowadzi�oby do dopuszczenia wykorzystania 1 pokrzywdzenia pracownika 26. Obowi�zuj�ce dotychczas ustawodawstwo z okresu mi�dzywojennego przyznaje w tym przypadku pracownikowi prawo do wynagrodzenia zgodnego z uk�adem zbiorowym pracy, zwyczajem miejscowym, a w razie 26 Por. Orz. SN z dnia 10 kwietnia 1957 r. nr III CR 132/57, Prawo Pracy, s. 110; Dec. CRZZ z dnia 1 lutego 1957 r. nr 15/93/ZKR/56, Prawo pracy, s. 58; Uchwa�a 7 s�dzi�w SN z dnia 6 czerwca 1960 r., nr 1 CO 10/68, Prawo pracy, s. 111. 397 i V i braku tego zwyczaju do wynagrodzenia, jakie w da~ nych okoliczno�ciach uchodzi za (s�uszne) odpowiednie 27. W Polsce Ludowej maj� zastosowanie zasady wsp�ycia spo�ecznego w pa�stwie ludowym, zgodnie z kt�rymi ka�da praca musi by� op�acana wedle jej warto�ci, je�eli zak�ad pracy skorzysta� z niej, cho�by zachodzi� brak porozumienia stron co do wynagrodzenia za wykonywan� prac� 28. Bywa, �e dokonane ustalenia tre�ci prawa pracownika do wynagrodzenia naruszaj� obowi�zuj�ce w tym zakresie przepisy prawa, np. zawarto z pracownikiem umow� o pe�nienie pracy wynagradzanej ni�ej, a polecono mu sta�e wykonywanie pracy, za kt�r� przys�uguje wy�sze wynagrodzenie. Nie ma w�tpliwo�ci, �e o wynagrodzeniu pracownika decydowa� powinna faktycznie wykonywana praca, a wi�c w przedstawionym przypadku przys�ugiwa� winno pracownikowi wynagrodzenie wy�sze 29. Okre�lenie uprawnie� pracownika do wynagrodzenia w spos�b stanowi�cy naruszenie przepis�w prawa mo�e polega� tak�e na ustaleniu nale�nego pracownikowi wynagrodzenia w wysoko�ci ni�szej od przys�uguj�cej mu zgodnie z postanowieniami ustawy, uk�adu zbiorowego pracy lub szczeg�lnych przepis�w resortowych. Takie mniej korzystne dla pracownika postanowienia s�usznie uznane zosta�y w ustawodawstwie i orzecznictwie za niewa�ne. 27 Por. art. 41 rozporz�dzenia Prezydenta RP z dnia 16 marca 1928 r. o umowie o prac� robotnik�w, Dz. U. nr 35, poz. 324, z p�. zmianami; � 2 art. 442 k.z. 28 Por. Orz. SN z dnia 7 stycznia 1957, nr 2 CR 605/56, Prawo pracy, s. 112. 29 Por. Orz. SN z dnia 7 stycznia 1957 r., nr 2 CR 605/56, Prawo pracy, s. 112. 398 Zamiast nich maj� moc odpowiednie regulacje korzystniejsze dla pracownika 30. Przedstawione rozwi�zania pozwalaj� na stwierdzenie, �e obowi�zuj�ce ustawodawstwo pracy oraz orzecznictwo dotycz�ce trybu ustalania tre�ci prawa do wynagrodzenia za prac�, podstawowego i uzupe�niaj�cego, a tak�e ogranicze� w zakresie ustalania wynagrodzenia odbiegaj�cego od obowi�zuj�cych przepis�w � dzia�aj� w kierunku urzeczywistnienia zasady podzia�u wed�ug pracy. Korzystniejsz� dla pracownika zmian� tre�ci prawa do wynagrodzenia jest podwy�szenie wysoko�ci ustalonego wynagrodzenia w czasie trwania stosunku pracy. Podwy�ka wynagrodzenia dokonywana mo�e by� w trybie jednostronnego o�wiadczenia woli organ�w zak�adu pracy, niekiedy na wniosek pracownika lub w okre�lonych przypadkach z mocy prawa. Przez awans rozumie si� przesuni�cie pracownika na wy�sze stanowisko, z czym wi��e si� zwykle ustalenie wy�szego odpowiedniego dla tego stanowiska wynagrodzenia za prac�. Co do swej istoty prawnej awans stanowi zmian� dotychczasowych warunk�w pracy i wynagrodzenia na korzystniejsz� za zgod� stron stosunku pracy. Je�eli przyj��, �e podstawow� przyczyn� wprowadzenia korzystniejszych dla pracownika zmian tre�ci prawa do wynagrodzenia tak w trybie podwy�ki, jak i awansu jest d��enie zak�adu pracy do dostosowania otrzymywanego przez pracownika wynagrodzenia do zwi�kszonej ilo�ci lub jako�ci pracy wykonywanej przez niego, to rozwi�zania normuj�ce ten problem uzna� nale�y 30 Por. ust. 2 art. 7 ustawy z dnia 14 kwietnia 1937 r., o uk�adach zbiorowych pracy, Dz. U. nr 31 poz. 242 zm. Dz. U. z 1946 r., nr 61 poz. 339; � 4 art. 445 k.z.; Orz. SN z dnia 27 lutego 1951 r., nr Kr. C 901/50, Prawo pracy, s. 593. 399 . jako dzia�aj�ce w kierunku urzeczywistnienia prawa do wynagrodzenia wed�ug pracy. III. Utrwalenie w Konstytucji PRL zasady podzia�u wed�ug pracy jako zasady prawnej ustroju, coraz pe�_ niej wprowadzanej w �ycie, oznacza uwzgl�dnienie obiektywnej prawid�owo�ci, �e zasada ta mo�e by� urzeczywistniana tylko jako dominuj�ca tendencja dzia�aj�ca w warunkach, w kt�rych wyst�puj� r�norodne czynniki powoduj�ce niepe�n� jej realizacj�, m. in. wyst�powanie ju� w ustroju socjalistycznym przejaw�w zasady podzia�u wed�ug potrzeb (podzia�u dezyderatyw-nego 31). Do czynnik�w uniemo�liwiaj�cych pe�n� realizacj� zasady podzia�u wed�ug pracy zaliczy� nale�y tak�e konieczno�� uruchamiania w okre�lonych przypadkach szczeg�lnych bod�c�w dla osi�gni�cia dzia�ania uznanego za po��dane ze wzgl�d�w spo�eczno-gospodarczych. Niemo�liwo�� pe�nej realizacji zasady podzia�u wed�ug pracy uwa�a si� ponadto za konsekwencj� istnienia dw�ch form w�asno�ci socjalistycznej i zaw�aszczenia po�redniego w obr�bie w�asno�ci og�lnonarodowej; a tak�e zwi�zania si�y roboczej z okre�lonym miejscem pobytu, na skutek czego si�a ta nie zawsze mo�e zareagowa� na naruszenie tej zasady przez porzucenie pracy 32. Charakter czynnik�w powoduj�cych niepe�n� realizacj� zasady podzia�u wed�ug pracy nie jest jednorodny. W�r�d czynnik�w tych odr�nia� b�dziemy 1) zak��cenia w dzia�aniu zasady podzia�u wed�ug pracy i 2) odst�pstwa od tej zasady. 81 Por. S. Strumilin, Problemy socjalizmu i komunizmu w ZSRR, Warszawa 1962, s. 248 - 257; M. Pohorille, Ekonomia polityczna socjalizmu, Warszawa 1968, s. 302 - 308. 32 Por. B. Minc, Ekonomia polityczna socjalizmu, Warszawa 1961, s. 419 - 419. 400 IV. Zak��cenie w dzia�aniu prawa do wynagrodze-nia wed�ug pracy wyst�puje w�wczas, gdy prawo to jest urzeczywistniane w spos�b ograniczony 1) na skutek niedoskona�o�ci rozwi�za� prawnych ustalaj�cych zale�no�� mi�dzy prac� a wynagrodzeniem lub wskutek 2) zbiegu tych rozwi�za� prawnych z rozwi�zaniami normuj�cymi inne kwestie zwi�zane z prac� i wynagrodzeniem. 1. Aktualny stan przepis�w dotycz�cych �wiadcze� pieni�nych zak�adu pracy dla pracownika w PRL nie mo�e by� uznany za doskona�y. Niedoskona�o�� ta wynika � z niemo�liwo�ci matematycznie dok�adnego mierzenia ilo�ci i jako�ci pracy; z nienad��ania rozwi�za� prawnych za zmianami w technice i organizacji produkcji � a tak�e z obfito�ci, du�ego rozproszenia i niejednolito�ci terminologicznej obowi�zuj�cych przepis�w. Mierzenie pracy mimo sta�ego doskonalenia stosowanych w tym zakresie metod nadal pozostaje jedynie aktem u�ci�lonego szacowania, co nie oznacza jednak, �e jest to szacowanie dowolne lecz oparte na sprawdzalnych i zweryfikowanych kryteriach 33. Nie istnieje wi�c mo�liwo�� matematycznie dok�adnego por�wnania ilo�ci i jako�ci pracy wykonywanej przez pracownika 34. Powoduje to naruszenie w�a�ciwego stosunku mi�dzy prac� a otrzymywanym przez pracownika wynagrodzeniem. W tej sytuacji powstaje zak��cenie w dzia�aniu prawa do wynagrodzenia wed�ug pracy. Stopie� wyst�puj�cych zak��ce� jest r�ny w konkretnej sytuacji w zale�no�ci od stopnia doskona�o�ci PrzYj�tych metod mierzenia ilo�ci i jako�ci pracy. Sta�e doskonalenie techniki mierzenia ilo�ci i jako�ci odpo- 38 Por. J. Kordaszewski, op. cit, s. 266 - 267. 34 Por. B. Minc, op. oit., s. 418. 401 wiednio do zmieniaj�cych si� warunk�w pracy stanowi wi�c czynnik zapewniaj�cy pe�niejsz� realizacj� prawa do wynagrodzenia wed�ug pracy. Rozwi�zania prawne stabilizuj� wyst�puj�ce w okresie wprowadzenia ich w �ycie warunki pracy i inne -czynniki wp�ywaj�ce na ustalenie zale�no�ci mi�dzy prac� a �wiadczeniem. W rzeczywisto�ci w technice i technologii produkcji, w organizacji pracy, strukturze zawodowej i w poziomie kwalifikacyjnym za��g stale dokonuj� si� zmiany; powoduje to sta�e narastanie rozbie�no�ci mi�dzy obowi�zuj�cymi przepisami a zmianami, zachodz�cymi w czynnikach warunkuj�cych przyj�te rozwi�zania prawne. Powoduje to zachwianie w�a�ciwego stosunku mi�dzy prac� a wynagrodzeniem otrzymywanym przez pracownika, oznacza wyst�pienie zak��ce� w dzia�aniu prawa do wynagrodzenia wed�ug pracy. Stopie� tych zak��ce� zale�y od stopnia i tempa zmian czynnik�w, kt�re warunkowa�y obowi�zuj�ce rozwi�zania prawne, i od czasokresu pozostawania tych rozwi�za� bez nowelizacji. Dla warunk�w budownictwa socjalistycznego w naszym kraju typowe jest szybkie tempo tych zmian; celowe wydaje si� wi�c dla zmniejszenia stopnia zak��ce� w dzia�aniu prawa do wynagrodzenia wed�ug pracy zwi�kszenie cz�stotliwo�ci nowelizacji rozwi�za� prawnych. W obowi�zuj�cych przepisach prawa PRL wyst�puje niejednolito�� terminologii odnosz�cej si� do �wiadcze�, jakie otrzymuje pracownik od zak�adu pracy, du�a ich ilo�� i rozproszenie. Ten stan rzeczy stanowi jedn� z przes�anek u�atwiaj�cych naruszenie obowi�zuj�cych przepis�w. Je�eli przyj��, �e obowi�zuj�ce przepisy prawa urzeczywistniaj� prawo do wynagrodzenia wed�ug pracy, to konsekwencj� naruszania tych przepi' 402 s�w jest zak��cenie w dzia�aniu tej zasady, a sta�e doskonalenie, porz�dkowanie i popularyzacja tych przepis�w wp�ywa� mo�e w spos�b odczuwalny na zmniejszenie stopnia zak��ce� w dzia�aniu prawa do wynagrodzenia wed�ug pracy. 2. Wynagrodzenie za prac�, kt�re otrzymuje pracownik od zak�adu pracy, kszta�tuje si� pod wp�ywem r�wnoczesnego oddzia�ywania przepis�w normuj�cych jego wysoko�� odpowiednio do ilo�ci i jako�ci pracy oraz przepis�w normuj�cych inne kwestie dotycz�ce wynagrodzenia, takich jak przepisy dotycz�ce: podwy�szenia wynagrodze� minimalnych, korekt stawek ustalonych w obowi�zuj�cych systemach taryfowych, a tak�e metody planowania i korekty funduszu p�ac. Podwy�szenie minimum wynagrodzenia przy zachowaniu bez zmiany pozosta�ych stawek powoduje zmniejszenie ustalonych stosunk�w mi�dzy wysoko�ci� wynagrodzenia w poszczeg�lnych grupach kwalifikacyjnych a wysoko�ci� ustalonego wynagrodzenia dla grupy najni�szej. Szczeg�lnie niekorzystnie zmieniaj� si� wtedy proporcje mi�dzy najni�sz� grup� kwalifikacyjn� a grupami bezpo�rednio po niej nast�puj�cymi. Dodatkowo pogarsza si� sytuacja, je�eli podwy�szenia wynagrodze� minimalnych dokonuje si� kilkakrotnie przy pozostawieniu bez zmian pozosta�ych stawek. Celem unikni�cia tych zak��ce� (lub cz�ciowego zmniejszenia ich rozmiaru) konieczne jest w przypadku podwy�szenia wynagrodze� minimalnych r�wnoczesne wprowadzenie pe�nych lub cz�ciowych zmian w wysoko�ci stawek wynagrodzenia wy�szych grup kwalifikacyjnych, a przede wszystkim bezpo�rednio nast�puj�cych po najni�szej grupie kwalifikacyjnej. Korygowanie obowi�zuj�cych system�w taryfowych, stosowane wyj�tkowo i w uzasadnionych charakterem lub rodzajem pracy przypadkach, mo�e stanowi� czyn- 26� 403 3iik korzystnie wp�ywaj�cy na pe�niejsze urzeczywistnianie prawa do wynagrodzenia wed�ug pracy. Praktyka w tym zakresie zmierza jednak raczei w kierunku sta�ego rozszerzania stosowania tych regu� wyj�tkowych, czego oczywist� konsekwencj� musi by� zak��cenie proporcji ustalonych w obowi�zuj�cych systemach taryfowych, a zatem zak��cenie realizacji prawa do wynagrodzenia wed�ug pracy. �r�d�em tej praktyki s� poszukiwania rozwi�za� formalnych umo�liwiaj�cych podwy�szenie poziomu wynagrodze� odpowiednio do wzrostu wysoko�ci funduszu p�ac, co wyst�puje po up�ywie d�u�szego czasokresu od wprowadzenia obowi�zuj�cych system�w taryfowych. Dopuszczaj�c mo�liwo�� dokonania wyp�at w granicach planowanego (ewentualnie skorygowanego) funduszu p�ac, dopuszcza si� tym samym wyp�aty w rozmiarach r�ni�cych si� od sumy wynagrodze� za prac� nale�nych og�owi pracownik�w odpowiednio do jej ilo�ci i jako�ci. Powoduje to powstawanie warunk�w umo�liwiaj�cych przekraczanie przepis�w dotycz�cych wysoko�ci wynagrodzenia wed�ug ilo�ci i jako�ci pracy, a wi�c zak��cenie w dzia�aniu prawa do wynagrodzenia wed�ug pracy. Nale�ne pracownikowi wynagrodzenie za prac� wed�ug jej ilo�ci i jako�ci podlega cz�stokro� r�nego rodzaju korekturom zewn�trznym, polegaj�cym na tym, �e pracownik otrzymuje ze wzgl�d�w uzasadnionych spo�ecznie i gospodarczo wynagrodzenie pomniejszone, nale�� tu � podatek od wynagrodze� � kary pieni�ne oraz � pozbawienia pracownika lub zmniejszanie wysoko�ci nale�nej mu premii. Je�eli przyj��, �e nale�ne pracownikowi wynagrodzenie odpowiada ilo�ci i jako�ci pracy, to wszelkie zmniejszenia tego wynagrodzenia ze wzgl�d�w innych ni� .mniejszy wk�ad pracy powoduje, �e pracownik za okre�- 404 jon� ilo�� i jako�� pracy otrzymywa� b�dzie r�nej wysoko�ci wynagrodzenie. Ma to miejsce w zwi�zku z aktualnie stosowanymi progresywnymi stawkami podatku od wynagrodze�, a tak�e sytuacjach gdy kara pieni�na lub zmniejszenie premii stanowi konsekwencj� innych okoliczno�ci ni� mniejsza ilo�� i jako�� pracy. Tego typu rozwi�zania uzna� nale�y za przejaw zak��ce� w dzia�aniu prawa do wynagrodzenia wed�ug pracy w systemie przepis�w dotycz�cych �wiadcze� pieni�nych zak�adu pracy dla pracownik�w. V. Odst�pstwo od realizacji prawa do wynagrodzenia wed�ug pracy stanowi taki stan, w kt�rym prawo to nie jest urzeczywistniane w stosunku do okre�lonych �wiadcze�, na skutek �wiadomego od niego odej�cia ze wzgl�du na dzia�anie w zastosowaniu do okre�lonego rodzaju �wiadcze� lub poszczeg�lnych �wiadcze� � odmiennych zasad, kt�rych wyst�powanie w ustroju socjalistycznym jest uzasadnione (konkurencja zasad prawnych). Tego rodzaju odst�pstwa sankcjonowane s� w r�norodnych rozwi�zaniach prawnych. Nale�� tu rozwi�zania prawne: 1) realizuj�ce prawo do normalnej egzystencji, 2) realizuj�ce ochronn� funkcj� prawa pracy przy ustalaniu wynagrodze�, 3) pobudzaj�ce do okre�lonego dzia�ania uznanego ze szczeg�lnie wa�nych wzgl�d�w spo�eczno-gospodarczych za priorytetowe, 4) dotycz�ce zaspokojenia niekt�rych potrzeb pracownika lub jego rodziny � oraz 5) kompensowanie poniesionych przez pracownika wydatk�w w zwi�zku z wykonywaniem pracy i 6) szk�d wyrz�dzonych pracownikowi przez zak�ad pracy. Typow� konsekwencj� niewykonywania pracy jest nieotrzymywanie przez pracownika �adnego �wiadczenia od zak�adu pracy. W okre�lonych jednak�e szczeg�owo przypadkach pracownik mimo niewykonywania 405 I I pracy uzyskuje prawo do �wiadcze� pieni�nych, kt�rych istot� jest zapewnienie jemu i jego rodzinie prawa do normalnej egzystencji w okresie niemo�liwo�ci wykonywania pracy 35. W zakresie ustalania wysoko�ci wyp�at za czas niewykonywania pracy ma zastosowanie przede wszystkim zasada pe�nej kompensaty utraconego wynagrodzenia, a wi�c pe�nego materialnego zabezpieczenia pracownika i jego rodziny w tym okresie na poziomie przeci�tnego ich standardu �yciowego. Wynika to z przyj�cia jako regu�y podstawowej ustalania wysoko�ci tych wyp�at w wysoko�ci wynagrodzenia, jakie pracownik otrzyma�by gdyby w tym czasie pracowa�. Stosunkowo niewielkie zastosowanie ma zasada ograniczonej kompensaty utraconego wynagrodzenia wyst�puj�ca w przypadkach szczeg�lnych uzasadnionych wzgl�dami spo�ecz-no-gospodarczymi36. 85 Do tego rodzaju wyp�at uwarunkowanych przyczynami dotycz�cymi zak�adu pracy nale��: wyp�aty za czas niemo�liwo�ci wykonywania pracy w zwi�zku z przestojem oraz wyp�aty w zwi�zku z bezprawnym niedopuszczaniem pracownika do pracy przez zak�ad pracy. Do wyp�at uwarunkowanych przyczynami dotycz�cymi pracownika nale��: � wyp�aty za czas w nadmiarze stracony w celu stawienia si� do pracy; � wyp�aty za czas niemo�liwo�ci wykonywania pracy w zwi�zku z urzeczywistnieniem podstawowych praw pracowniczych (do wypoczynku, do podnoszenia kwalifikacji, do ochrony zdrowia oraz pomocy w czasie choroby, r�wnouprawnienia kobiet, zrzeszania si�);�wyp�aty za czas niemo�no�ci wykonywania pracy w zwi�zku z wykonywaniem zada� i funkcji poza zak�adem pracy (np. wykonywanie funkcji pa�stwowych, wykonywanie obowi�zku s�u�by wojskowej); � wyp�aty za czas niemo�liwo�ci wykonywania pracy w zwi�zku z tymczasowym aresztowaniem lub za�atwianiem wa�nych spraw osobistych. 36 Por. np. cz�� I, pkt. 2 Pisma Ok�lnego nr 2 Prezesa Rady Ministr�w z dmia 15 maja 1952 r. w sprawie zasad post�powa- 406 Takie rozwi�zanie problemu stanowi przede wszystkim wyraz stopniowego kszta�towania si� zasady podzia�u wed�ug potrzeb, realizowanej w spos�b szczeg�lny, wielko�� potrzeby okre�la si� rozmiarem potrzeb, jakie pracownik by zaspokoi�, gdyby w tym czasie pracowa�. Przy takim rozwi�zaniu wyp�aty za czas niewykonywania pracy, nale��c do �wiadcze� pieni�nych od podmiotu zatrudniaj�cego, b�d�cych przejawem odst�pstwa od realizacji prawa do wynagrodzenia wed�ug pracy, pozostaj� r�wnocze�nie w �cis�ym zwi�zku z tym prawem, poniewa� wysoko�� tych wyp�at okre�la z regu�y ilo�� i jako�� pracy, jak� �wiadczy� pracownik w okresie poprzedzaj�cym powstanie prawa do wyp�at za czas niewykonywania pracy. 2. Prawo pracy spe�nia jak wiadomo wielorakie funkcje � w�r�d kt�rych szczeg�lne znaczenie ma funkcja ochronna. Niekt�re rozwi�zania prawne realizuj�ce t� funkcj� wp�ywaj� w spos�b istotny na urzeczywistnianie prawa do wynagrodzenia wed�ug pracy. Wyst�puje to np. w zakresie ustalania: uzupe�niaj�cych wynagrodze� wyr�wnawczych, wysoko�ci wynagrodzenia za prac� zbrakowan�, szczeg�lnego trybu zmiany norm pracy, a tak�e w niekt�rych przepisach dotycz�cych ustalania i zmiany tre�ci prawa do wynagrodzenia. Uzupe�niaj�ce wynagrodzenie wyr�wnawcze obok nale�nego pracownikowi wynagrodzenia odpowiedniego do ilo�ci i jako�ci wykonywanej pracy stosuje si� w celu zapewnienia dotychczasowego poziomu wynagrodzenia przede wszystkim w takich okoliczno�ciach, jak zmiana cen artyku��w konsumpcyjnych lub us�ug, a tak�e reforma zasad wynagradzania, je�eli powstaje dla niekt�rych grup pracowniczych pogorszenie ich dotychczasowej sytuacji materialnej. nia (...) w przypadku tymczasowego aresztowania pracownika. M.P. Nr A 54, poz. 634. 407 Konsekwentnie urzeczywistniaj�c zasad� ryzyka gos_ podarczego zak�adu pracy przyj�to w obowi�zuj�cy^ uk�adach zbiorowych pracy, �e za prac� zbrakowan� z przyczyn niezawinionych przez pracownika przys�uguje mu prawo do wynagrodzenia jak za prac� wykonan� zgodnie z ustalonymi wymogami jako�ciowymi. Zmiana obowi�zuj�cej normy pracy nie mo�e by� dokonana (nie dotyczy to norm b��dnie podanych pracownikowi) przed up�ywem 14 dni od dnia zawiadomienia pracownik�w o nowych normach pracy tak, aby termin czternastodniowy ko�czy� si� w sobot� lub przyj�ty dzie� wyp�aty. Ustalenie tre�ci prawa do wynagrodzenia mo�e by� niekiedy dokonane z naruszeniem obowi�zuj�cych postanowie� uk�adu zbiorowego pracy przez przyznanie pracownikowi wynagrodzenia korzystniejszego od przewidzianego tym uk�adem. Obowi�zuj�ce ustawodawstwo pracy uznaje wa�no�� takich um�w o prac�. Zmiana wynagrodzenia na niekorzy�� pracownika mo�e by� dokonana jedynie w trybie przewidzianym dla zmiany ustalonych warunk�w stosunku pracy. Wyst�powanie wymienionych wy�ej rozwi�za� powoduje sankcjonowanie odst�pstw od realizacji prawa do wynagrodzenia wed�ug pracy, wyra�aj�cych si� w dopuszczeniu do wyst�powania zale�no�ci mi�dzy wk�adem pracy a wynagrodzeniem niezgodnych z tym prawem. Nie ulega jednak w�tpliwo�ci, �e rozwi�zania te s� s�uszne z punktu widzenia prymatu funkcji ochronnej prawa pracy. 3. Wzgl�dy spo�eczno-gospodarcze uzasadniaj� uruchamianie r�nego rodzaju bod�c�w pobudzaj�cych do okre�lonego dzia�ania. Z regu�y bod�ce te przyczyniaj� si� do pe�niejszej realizacji prawa do wynagrodzenia wed�ug pracy. Mo�liwe jest jednak wyst�powanie bod�c�w pobudzaj�cych do dzia�ania uznanego ze wzgl�d�w 408 spo�eczno-gospodarczych, kt�re nie przyczyniaj� si� do pe�niejszej realizacji tego prawa, jak zr�nicowanie wynagrodze�: wed�ug znaczenia dla gospodarki narodowej okre�lonego rodzaju pracy, wed�ug miejsca po�o�enia zak�adu pracy, a tak�e czasowe zachowanie dotychczasowego wynagrodzenia (dodatek) racjonalizatorom zmieniaj�cym normy pracy. Przedstawione rozwi�zania spe�niaj�c w warunkach ustroju socjalistycznego okre�lone funkcje stymulacyj-ne, donios�e w konkretnej sytuacji dla danego kraju, stanowi� przejaw odst�pstwa od realizacji prawa do wynagrodzenia wed�ug pracy. 4. Niekt�rym grupom pracownik�w przyznaje si� prawo do wyp�at socjalnych od zak�adu pracy tytu�em zwrotu wydatk�w ponoszonych przez nich w okre�lonych sytuacjach w zwi�zku z niemo�liwo�ci� korzystania z og�lnie dost�pnych �wiadcze� socjalnych lub wydatk�w zwi�zanych z urzeczywistnianiem uprawnie� pracowniczych 37. Wyp�aty socjalne nale�� do �wiadcze� od podmiotu zatrudniaj�cego b�d�cych przejawem odst�pstwa od realizacji prawa do wynagrodzenia wed�ug pracy, poniewa� nie pozostaj� w �adnym zwi�zku z ilo�ci� i jako�ci� pracy. 5. W zastosowaniu do wyp�at kompensacyjnych38 szeroko wyst�puje zasada pe�nej kompensaty rzeczy- 37 Na przyk�ad zwrot wydatk�w w zwi�zku z leczeniem, Przejazdem na urlop wypoczynkowy. 38 przez Wyp�aty kompensacyjne rozumiemy wyp�aty stanowi�ce zwrot ponoszonych przez pracownika wydatk�w w roz-miarach koniecznych � dla (1) zapewnienia mu warunk�w umo�liwiaj�cych wykonywanie obowi�zk�w wynikaj�cych bezpo�rednio ze stosunku pracy lub (2) skompensowania wydat-:<;>w na zaspokojenie jego potrzeb osobistych wynikaj�cych � naruszenia przez zak�ad stabilizacji zale�no�ci mi�dzy wa--'nkami osobistymi a warunkami dotycz�cymi miejsca pracy, 409 wi�cie poniesionych przez pracownika wydatk�w bezpo�rednio w zwi�zku z wykonaniem pracy. Wyp�aty kompensacyjne, nale��ce do �wiadcze� od zak�adu pracy b�d�cych przejawem odst�pstwa od prawa do wynagrodzenia wed�ug pracy, pozostaj� jednakowo� niekiedy w pewnym zwi�zku z tym prawem gdy� zajmowane stanowisko lub wysoko�� otrzymywanego wynagrodzenia (a wi�c po�rednio ilo�� i jako�� pracy wykonywanej przez pracownika) ma w pewnych przypadkach wp�yw na wysoko�� �wiadczenia otrzymywanego od zak�adu pracy. Taka zale�no�� wyst�puje przede wszystkim w regulacjach dotycz�cych zwrotu koszt�w przejazdu, rycza�t�w za przeniesienia. 6. W zakresie ustalania wysoko�ci wyp�at odszkodowawczych 39 ma zastosowanie przede wszystkim zasada pe�nej kompensaty poniesionej przez pracownika szkody. Jednak�e wyp�aty odszkodowawcze, nale��ce do �wiadcze� od zak�adu pracy, b�d�ce przejawem odst�pstwa od zasady podzia�u wed�ug pracy, pozostaj� niekiedy r�wnocze�nie w pewnym zwi�zku z t� zasad�, poniewa� wynagrodzenie otrzymywane w okresie poprzedzaj�cym powstawanie prawa do wyp�aty odszko- je�eli wydatki te dokonywane s� zgodnie z wol� podmiotu zatrudniaj�cego. Do wyp�at kompensacyjnych nale�� m. in. wyp�aty w zwi�zku z u�ywaniem przez pracownika w�asnych narz�dzi i odzie�y roboczej; wyp�aty w zwi�zku z obowi�zkiem stawiania si� do pracy oraz czasowym pe�nieniem obowi�zk�w s�u�bowych poza zwyk�ym miejscem pracy. 39 Wyst�puj� tu wyp�aty w zwi�zku z naruszeniem prawa pracownika: � do sta�o�ci zatrudnienia;�mo�liwo�ci znalezienia nowego zatrudnienia; � do bezpiecznych i higienicznych warunk�w pracy; � do ochrony jego mienia;�do otrzymywania wynagrodzenia w ustalonej formie i w ustalonym terminie;� do urlopu we w�a�ciwym wymiarze i czasie. 410 jjowawczej (a wi�c po�rednio � ilo�� i jako�� pracy wykonywanej przez pracownika) ma w pewnych przypadkach wp�yw na wysoko�� �wiadczenia otrzymywanego od podmiotu zatrudniaj�cego (taka zale�no�� wyst�puje np. przy okre�leniu wysoko�ci wyp�at odszkodowawczych w przypadkach szk�d powsta�ych w zwi�zku z bezprawnym rozwi�zaniem stosunku pracy bez wypowiedzenia). VI. Reasumuj�c stwierdzi� mo�na, �e w gospodarce narodowej w PRL realizowane jest prawo do wynagrodzenia wed�ug pracy. Wyst�puj�ce tu zak��cenia i odst�pstwa s� z regu�y uzasadnione lub nieuniknione. Wydaje si� konieczne sta�e doskonalenie obowi�zuj�cych rozwi�za� prawnych dotycz�cych wynagrodzenia za prac� w kierunku zapewniaj�cym pe�niejsz� realizacj� prawa do wynagrodzenia wed�ug pracy co jest uwarunkowane przede wszystkim: � sta�ym doskonaleniem miernik�w ilo�ci i jako�ci pracy odpowiednio do zmian w technice i organizacji produkcji, � doskonaleniem rozwi�za� prawnych ustalaj�cych zale�no�� mi�dzy ilo�ci� i jako�ci� pracy a wysoko�ci� nale�nego pracownikowi wynagrodzenia, � eliminowaniem kolizji zasad i rozwi�za� prawnych powoduj�cych zak��cenie w realizacji tej zasady, � uporz�dkowaniem terminologii stosowanej w obowi�zuj�cych przepisach. Cz�� trzecia PRAWO I WARTO�CI Cech� wsp�ln� trzech rozpraw umieszczonych w niniejszej trzeciej cz�ci tomu jest, �e dotykaj� one problemu warto�ciowania w zwi�zku z tak czy inaczej rozumianym zjawiskiem prawnym. W klasycznym sformu�owaniu jest to problem stosunku prawa i moralno�ci, ale przypomnienie tego niewiele mo�e pom�c, skoro� jak zauwa�y�a kiedy� Maria Ossowska zniech�cona stanem rozwa�a� nad norm� moraln� i norm� prawn� � �dop�ki si� nie ograniczy wyra�nie teren�w, jakie si� zestawia, trudno wyj�� poza takie lu�ne obserwacje robione na oko, z kt�rych w sumie po�ytek dla nauki nie jest, jak nam si� zdaje, wielki". Zdrowy rozs�dek nakazuje przypuszcza�, �e problem oceny moralnej prawa pojawia si� dopiero z chwil� rozdzia�u mi�dzy prawo a normy innego typu. W jednolitych kulturowo spo�eczno�ciach lokalnych przywi�zuj�cych nik�� wag� do �litery" prawa istniej� jedno-ze�nie ma�e szans� rozbie�no�ci mi�dzy zasadami, 1 kt�re opiera si� system rozstrzygania spor�w czy sy-tem kontroli zachowa�, a zasadami, do kt�rych odwo-!uJe si� jednostka w swoich ocenach w wyborze post�powania. Konflikt b�dzie dotyczy� raczej zasad warto�- 413 ciowania i pobudek do niezgodnego z uznawanymi normami i warto�ciami dzia�ania. Rozw�j koncepcji prawa by� nast�pnie wyznaczony zar�wno przez przeobra�enia ustroju politycznego, ja^ i przez tre�� panuj�cej kultury. Wraz z post�puj�cym rozwarstwieniem spo�ecznym, a przede wszystkim \y zwi�zku z post�puj�cym wyobcowaniem aparatu w�adzy pa�stwowej mog�o doj�� do postawienia ostrej �granicy mi�dzy prawem tradycyjnym a prawem stanowionym, wywodz�cym si� z decyzji rz�dz�cych i mog�cym pozostawa� w sprzeczno�ci zar�wno z ocenami, jak i interesami podleg�ych w�adzy pa�stwowej. Wielkie poczynania kodyfikacyjne zwi�zane z przekszta�ceniem si� Rzymu w pa�stwo biurokratyczne doprowadzi�y do przekszta�cenia wszelkiego stosowanego przez urz�dy i osoby urz�dowe prawa w prawo stanowione. Ius sta�o si� w praktyce lex, i to lex scripto. Raz dokonany proces utrwali� okre�lon� wersj� znaczenia poj�cia prawa, i stanowi to jedn� z najbardziej donios�ych tradycji przej�tych w okresie renesansu prawa rzymskiego przez absolutyzuj�ce si� pa�stwa Europy. Lex scripta sta�a si� jedn� z si� zewn�trznych przeciwstawiaj�cych si� w momentach kryzysowych wewn�trznemu poczuciu warto�ciuj�cemu. Proces ten opisywa� Max Weber pod mianem racjonalizacji prawa. Warto wskaza�, �e w innym fragmencie ludzkiej ojkomene � w Chinach rozw�j przebiega� odmiennymi drogami. Szczeg�lno�� prawa chi�skiego zwi�zana jest w p�aszczy�nie ideologicznej ze sporami mi�dzy kon-fucjanistami a legistami. Pocz�tek spor�w przypad� na �okres oko�o 2000 lat temu, a nasilenie mia�o miejsce w chwili formowania si� jednolitego pa�stwa wszech-chi�skiego. W dyskusji, o kt�rej mowa, jako podstawowe kategorie wyst�powa�y poj�cia Ii i ja. Li w swym znaczeniu 414 pierwotnym oznacza�o ca�okszta�t wzor�w post�powa�a drobiazgowo opisanych w ksi�gach maj�cych warto�� sakraln� i st�d cz�sto t�umaczy si� je jako etykiet�. Ju� Konfucjusz doprowadzi� do nadania li szczeg�lnego znaczenia etycznego, a w dalszym rozwoju gta�o si� ono jedn� z centralnych kategorii ideologii chi�skiej, i w tym nowym u�ytku mo�e by� zwi�zane z porz�dkiem wszechrzeczy. Pocz�tkowe znaczenie li jako zbioru drobiazgowych regu� etykiety i rytua��w zosta�o uszlachetnione mi�dzy innymi poprzez wyabstrahowanie kilku zasad og�lnych jak np. pi�� podstawowych stosunk�w mi�dzyludzkich (wu lun) tzn. relacji: ojciec-syn, w�adca - poddany,, m�� - �ona, starszy brat - m�odszy brat i przyjaciel - przyjaciel. W stosunkach tych (z wyj�tkiem ostatniego) jedna z os�b jest zobowi�zana do uleg�o�ci i pos�usze�stwa, maj�c w zamian zagwarantowan� opiek�. Filozofia polityczna konfucjanizmu jest nakierowana na utrzymywanie w spo�ecze�stwie harmonii w relacjach tych pi�ciu typ�w. Zgodnie z klasycznym konfucjanizmem �rodkiem wiod�cym do tego celu jest pos�usze�stwo obyczajom przodk�w oraz dawanie dobrego przyk�adu przez ludzi zajmuj�cych wy�sz� pozycj� spo�eczn�. Uwa�aj�c wsp�czesne sobie rz�dy za uzurpacj� w�adzy prawdziwej, tj. opartej o doskona�o�� osobist� w�adcy, pierwsi konfucjani�ci nie mogli �ywi� przychylno�ci do ustawodawstwa rz�dz�cych. Ustawa (ja) by�a tylko �rodkiem zast�pczym w por�wnaniu z piel�gnacj� li w�r�d poddanych. Dla legist�w wspieraj�cych sw� wiedz� so-cjotechniczn� ambitnych i zdobywczych w�adc�w ja � ustawa by�a idea�em. �Je�li w�adca mo�e z pomoc� ustaw uczyni� mocnym pa�stwo to nie bierze za wz�r staro�ytnych porz�dk�w i je�li mo�e dzi�ki ustawom Przynie�� korzy�� ludowi to nie post�puje wed�ug li". "^o sze�ciu paso�yt�w nale�� li, muzyka [...], szacunek. 415 C i dla starych obyczaj�w, dobro�, mi�o�� synowska, obo wi�zki braterstwa '[...], humanizm, sprawiedliwo��, pa� �cyfizm" itd. R�nice zachodz�ce mi�dzy tymi dwoma kierunkami my�li politycznej najwyra�niej scharakteryzowa� Derk Bodde. W klasycznym pogl�dzie konfucja�skim widzi on siedem podstawowych zasad regulacji spo�ecznej. 1) Cz�owiek jest z natury dobry, a w ka�dym razie mo�e nauczy� si� dobra. Spo�ecze�stwo wpajaj�c U uspo�ecznia jednostk�. Li dzia�a zapobiegawczo, podczas gdy fa (kary i nagrody) dzia�aj� po fakcie. 2) Rz�d oparty o cnot� pozyskuje sobie serca poddanych podczas, gdy fa s� przymusem i s�u�� tyranii. 3) Powszechna wa�no�� Ii wynika ze stosowania ich przez dawnych m�drc�w. Fa nie maj� znaczenia moralnego, bo s� tworzone na dora�ny u�ytek przez polityk�w. 4) Pi�� podstawowych stosunk�w wu lun jest instynktown� podstaw� porz�dku spo�ecznego. Li wzmacnia je przepisuj�c zr�nicowane w zale�no�ci od pozycji spo�ecznej regu�y zachowania, podczas gdy fa niszcz� je przez stosowanie tych samych kar i nagr�d wobec wszystkich. 5) Li daj� poezj� i pi�kno �yciu podczas, gdy fa s� mechaniczne i pozbawione tre�ci emocjonalnej. 6) Rz�d oparty na li dzia�a w spos�b harmonijny, albowiem li w znaczeniu og�lnym s� niepisane i elastyczne. Fa s� pisane (lex scripta) i ludzie mog� spiera� si� o ich sformu�owanie, a poza tym mog� z g�ry �obmy�la� sposoby ich obchodzenia. 7) Fa nie s� lepsze ni� ludzie, kt�rzy je tworze Wa�niejsze jest odpowiednie wychowanie moralne "w�adcy i jego urz�dnik�w. Legi�ci z kolei podawali nast�puj�ce argumenty. 416 1) Wi�kszo�� ludzi to egoi�ci i dlatego potrzebne s� surowe kary. 2) Mocny rz�d musi unika� przywilej�w i powinien og�asza� i stosowa� fa niezale�nie od pochodzenia i pozycji spo�ecznej adresat�w. 3) Fa jest podstaw� sta�o�ci rz�du, bo jest ustalone i znane wszystkim, a poza tym nie podlega subiektywnej interpretacji jak niepisane li. 4) Jedno�� pa�stwa i jego moc musz� by� oparte o zasad� odpowiedzialno�ci grupowej. 5) Ze zmian� warunk�w musz� r�wnie� zmienia� si� instytucje. Dlatego wraz ze wzrostem walki o byt potrzebne s� fa na miejsce przestarza�ych li. 6) Silne pa�stwo opiera si� o jednolity i powszechny wzorzec moralno�ci i my�li. 7) Przy dobrych fa nawet przeci�tny w�adca mo�e mie� dobr� administracj�. Ju� z tej szkicowej charakterystyki wida�, �e przynajmniej w okresie szczytowego nasilenia spor�w mi�dzy konfucjanistami a legistami przeciwstawienie li i fa nie w pe�ni odpowiada opozycjom poj�ciowym znanym w kulturze europejskiej. Wynika to przede wszystkim z faktu, �e obie strony wi��� ze stosowanymi terminami bardzo konkretne tre�ci znaczeniowe. Nie ka�da regu�a tradycyjna zdaje si� nale�e� do li, dlatego �e termin ten zbli�a si� do europejskiego poj�cia moralno�ci, ale znacznie rozszerzonego skoro obejmuje r�wnie� to, co w Europie przywyk�o si� od moralno�ci oddziela�, a mianowicie poszczeg�lne zasady etykiety. Nie jest to fakt przemawiaj�cy na niekorzy�� kategorii chi�skiej, gdy� � jak dobrze wiadomo � w kulturze europejskiej kategoria �moralno�ci" obejmuje obok warto�ci takich, jak �wi�to�� �ycia ludzkiego, dzia�anie bezinteresowne, po�wi�cenie si� dla dobra innych lub dla dobra og�u, r�wnie� szereg regu� ustalaj�cych 41? **�� -W w�a�ciwe i moralne �ycie p�ciowe � innymi s�owy etykiet� seksualn�. Abstrakcyjne li konfucjanist�w staje si� niepisanym poczuciem s�uszno�ci post�powania uzasadnionym przez tak ocenione precedensy z przesz�o�ci. Z kolei ja to ustawy, ale dok�adniej � rozporz�dzenia w�adzy najwy�szej wi���ce z danym wzorcem post�powania okre�lone kary i nagrody. W Chinach nie rozwin�o si� nigdy oficjalne prawo cywilne w sensie europejskim. Co jeszcze r�ni kategorie chi�skie od europejskich to fakt, �e zar�wno li jak i ja wedle opinii swoich zwolennik�w maj� na r�wni charakter norm obowi�zuj�cych. R�nica polega na odmienno�ci �r�de�, w oparciu o kt�re ustalana jest moc obowi�zuj�ca pewnej normy. W pierwszym przypadku jest to m�dro�� przodk�w, kt�ra jest przekazywana ustnie, a dopiero p�niej by�a kodyfikowana w ksi�gach. �r�d�em ja jest wola panuj�cego. W tym momencie dystynkcja zbli�a si� nieco do podzia�u na prawo objawione (i zarazem prawo natury wobec odmienno�ci metafizycznych przes�anek kultury chi�skiej) a prawo �wieckie, doczesne i przemijaj�ce. Historia post�pi�a do�� z�o�liwie z obiema doktrynami. Po kr�tkotrwa�ym triumfie legist�w konfucjanizm na d�ugie stulecia sta� si� doktryn� obowi�zuj�c�. Tym niemniej dokona� si� proces okre�lony przez Ch'ii jako �konfucjanizacja" prawa chi�skiego. Utrzymano zainicjowany przez legist�w system promulgowania ustaw i ca�ych kodeks�w przez poszczeg�lnych w�adc�w, na sta�e pozosta� zwyczaj ustawowego regulowania pi�ciu kar. Osobliwo�ci� prawa chi�skiego by�o wsp�wyst�-powanie w jednym akcie normatywnym obok norm reguluj�cych post�powanie karne, regu� hierarchii i awansu administracyjnego zgodnie z zasad� legist�w, �e rz�dzi� nale�y za pomoc� kar i nagr�d. Z drugiej strony, nast�pi� prawie ca�kowity sukces 418 Iconfucjanizmu, je�li idzie o tre�� norm prawnych oraz 0 procedur�. Regu�y li sta�y si� normami sankcjonowanymi przez kary i nagrody ze strony aparatu pa�stwowego. Ustr�j prawny oparty o zasad� administracyjnego wymiaru sprawiedliwo�ci zachowa� jednocze�nie tradycj� li konfucja�skiego, poniewa� ustalenie winy pozostawiono szerokiej dyskrecji urz�dnik�w. Teksty konfucja�skie sta�y si� �r�d�em prawa i przez stulecia a� do II wojny �wiatowej mia�y wi�ksz� moc obowi�zuj�c� ni� ustawy. W zwi�zku z tym Escarra m�g� zauwa�y�, �e Chiny nie wykszta�ci�y �adnej teorii prawa w tym sensie, w jakim u�ywa si� tego terminu w europejskiej kulturze prawnej. Na jej miejscu znajdowa�a si� literatura etyczna, przypominaj�ca i komentuj�ca odwieczne zasady li, ale nie przepisuj�ca w zdecydowany spos�b takiego czy innego sposobu interpretacji. Podejmuj�cy decyzj� s�dzia-urz�dnik zwraca� wi�c uwag� na pozycj� spo�eczn� stron lub pods�dnego, a nast�pnie rozstrzyga�, komu nale�y przyzna� s�uszno�� b�d� czy i kogo nale�y ukara� zgodnie ze swym (ukszta�towanym przez system egzamin�w z tradycji konfucja�skiej) poczuciem moralno�ci, przyzwoito�ci 1 s�uszno�ci. Prawo chi�skie by�o wi�c pewnym tradycyjnie przyj�tym systemem regu� post�powania stosowanym praktycznie przez aparat administracyjny. Je�eli po�wi�cili�my tyle miejsca prawu chi�skiemu to dlatego, �e kultura obca jest jak zwierciad�o, kt�re pozwala spostrzec, ile stwierdze� pozornie oczywistych i niepodwa�alnych w ramach naszego sposobu my�lenia jest w istocie rzeczy wynikiem dzia�ania historycznie ograniczonych czynnik�w. Stosuj�c poj�cia europejskie mo�emy powiedzie�, �e prawo �skonfucjanizowa-ne" jest z natury rzeczy prawem �moralnym". W takim uk�adzie legalizm, a wi�c postawa respektuj�ca prawo jako warto�� nadrz�dn� jest zarazem moraliz- 27* 419 mem � postaw� przedk�adaj�c� zgodno�� z normami nad poddawanie si� impulsom i dora�nym pobudkon, post�powania. Legalizm przeciwstawia si� rnoralizrno-wi jako warto�� odmienna dopiero przy innej, �legi-stycznej" koncepcji prawa. Koncepcja taka, w kt�rej nacisk po�o�ony jest w�a�nie na lex a nie na ius zdaje si� dominowa� nie tylko w tradycyjnej europejskiej my�li prawnej, ale r�wnie� w socjologii prawa interesuj�cej si� ci�gle jeszcze prawem stanowionym jako podstawowym uk�adem odniesienia przy badaniach nad dewiacj�, nad przestrzeganiem norm, nad rozstrzyganiem spor�w itd. W chwili gdy problematyk� prawa i warto�ci przenosimy z niedost�pnej dla nauki sfery absolutu na teren wypowiedzi sprawdzalnych empirycznie okazuje si�, �e istniej� dwie podstawowe dziedziny zainteresowa� zwi�zanych z naszym has�em wyj�ciowym. Pierwsza to ustalenie, jakie warto�ci uznawane przez jednostki ludzkie ingeruj� w postawy zajmowane wobec zjawisk prawnych. Wbrew pozorom nie jest to sprzeczne z przyj�ciem np. prze�ycia prawnego jako odniesienia empirycznego dla teorii prawa. Ca�a problematyka stosunku do prawa stanowionego, oficjalnego i obowi�zuj�cego mo�e by� wyra�ona jako postawy wobec obserwowanych zjawisk b�d�cych konsekwencj� cudzych prze�y� i dzia�a�, znajduj�cych si� w otoczeniu poznawczym jednostki. To, czy kto� zgadza si� na ingerencj� prawa w jakiej� dziedzinie �ycia spo�ecznego, jest jednocze�nie ustaleniem, czy jednostka ta przyznaje odpowiednie uprawnienia organom stanowi�cym i stosuj�cym prawo urz�dowe, co nie wymaga przyjmowania koncepcji umowy spo�ecznej, albowiem najzwyklejsza przemoc z biegiem czasu mo�e zosta� usankcjonowana w prawnych prze�yciach podleg�ych jej jednostek. Postawa legalistyczna w�wczas to nie- 420 jako blankietowe uznanie odpowiednich uprawnie� organ�w w�adzy pa�stwowej do stanowienia norm przy jednoczesnym poczuciu obowi�zku wype�niania norm. Legalizm jest dla porz�dku prawnego nies�ychanie cennym elementem zdyscyplinowania i podatno�ci na innowacje wprowadzane przez stanowi�cego tre�� akt�w prawnych. Z drugiej strony, do�wiadczenie historyczne uczy, �e legalizm mo�e doprowadzi� do skutk�w ocenianych ujemnie, cho� win� nale�y przypisa� ustawodawcy wchodz�cemu w konflikt z uznawanymi w danym kr�gu kulturowym normami post�powania. Druga dziedzina zainteresowa� badawczych to ustalenie, jakie konkretne warto�ci s� przes�ankami normatywnymi dla uznawania przez ludzi � i w konsekwencji przez grupy spo�eczne � norm o okre�lonej tre�ci. W tej dziedzinie r�wn� warto�� maj� zar�wno analizy zespo��w przekona� uznawanych przez poszczeg�lne osoby, jak te� i kompleks�w norm uznawanych w danym �rodowisku spo�ecznym w��czaj�c w to teksty prawa obowi�zuj�cego w danym spo�ecze�stwie politycznym. Badania opinii publicznej � nies�usznie traktowane jako jedyna cecha specyficzna metody socjologicznej badania prawa � dostarczaj� na ten temat wiele informacji, tworz�c z roku na rok coraz wi�kszy zas�b wiedzy pozostaj�cej poza obr�bem tradycyjnego prawoznawstwa. Jest oczywi�cie rzecz� sporn�, na ile taka czy inna technika bada� dostarcza wiedzy o autentycznych prze�yciach ludzkich, tym niemniej jest tu wiele miejsca na systematyzacj� ujawnianych warto�ci rozumianych jako uznawane przez jednostk� kryterium przyj�cia okre�lonych norm. Uwagi te odnosz� si� oczywi�cie r�wnie� i do pierwszego z wymienionych zagadnie�, a mianowicie do bada� ustalaj�cych, na ile >>prawo" samo jest jako warto�� w tym sensie traktowane- Jacek Kurczewski Adam Krukowski POLITYKA KRYMINALNA � PRAWO KARNE MORALNO��: ZWI�ZKI I ANTYNOMIE I. O relacjach pomi�dzy prawem i moralno�ci� pisano u nas najcz�ciej w kategoriach og�lnych, rzadko si�gaj�c do refleksji nad problematyk� etyczn� szczeg�owych dziedzin prawa. W mniejszym mo�e stopniu uwaga ta dotyczy prawa cywilnego, kt�re � zw�aszcza dla teoretyk�w prawa � stanowi tradycyjny �poligon badawczy" r�wnie� w zakresie rozwa�a� o stosunku prawa i moralno�ci. Ostrzej i dotkliwiej odczuwa si� w�sko�� i fragmentaryczno�� bada� na temat problematyki etycznej w prawie karnym czy szerzej � w ca�ym kompleksie zagadnie� zwi�zanych ze zwalczaniem przest�pczo�ci, a mieszcz�cych si� w ramach dyscypliny, zwanej polityk� kryminaln�. A przecie� jest to problematyka szczeg�lnie nabrzmia�a dylematami moralnymi. Z jednej bowiem strony tre�� norm prawa karnego �jest najdobitniejszym i najbardziej bezpo�rednim wyrazem ocen moralnych zespo�u pracodawc�w" 1, z drugiej �wykonawcy norm tego prawa: aparat �cigania, s�dy, administracja zak�ad�w karnych � codziennie podejmowa� musz� decyzje, kt�rych �adu- 1 Z. Zdembi�ski, Etyczne problemy prawoznawstwa, Wroc�aw�Warszawa�Krak�w�Gda�sk 1972, s. 187. 423 nek moralny jest cz�sto szczeg�lnie wielki. Wi��e si� to przede wszystkim z faktem, i� zar�wno zjawiska podlegaj�ce sankcjom prawa karnego, a wi�c przest�pstwa� maj� tak� rang� spo�eczn�, �e z natury rzeczy zdaj� si� z regu�y anga�owa� oceny moralne, jak i reakcja spo�eczna na owe zjawiska w postaci kary kryminalnej w najwy�szym stopniu nasycona jest takimi ocenami. Jest tak zw�aszcza ze wzgl�du na pewne cechy prawa karnego, kt�re w spos�b istotny r�ni� si� od innych ga��zi prawa, powoduj�c w ten spos�b, �e wiele ustalonych w procesie bada� socjologicznych nad prawem prawid�owo�ci nie przystaje, b�d� w najlepszym razie przystaje jedynie w okre�lonym stopniu, do prawa karnego. Jakie� to cechy? Po pierwsze wi�c, inaczej ni� to jest w przypadku innych ga��zi prawa, kt�re reguluj� i ochraniaj� okre�lone sfery stosunk�w spo�ecznych, prawo karne wkracza we wszystkie (lub niemal we wszystkie) sfery stosunk�w spo�ecznych. Prawo karne interweniuje jednak tylko wtedy, gdy zachodzi szczeg�lnie ostre naruszenie stosunk�w spo�ecznych, przy czym � wkraczaj�c rzadziej, ni� to jest w wypadku innych ga��zi prawa � reaguje intensywniej, pos�uguj�c si� ostrym narz�dziem kary kryminalnej 2. Charakterystyczna ta cecha prawa karnego bywa ujmowana w sentencj� syntetycznie j� obrazuj�c�: przepis prawa karnego stanowi ultima ratio, co wyra�a jednocze�nie podstawow� dyrektyw� legislacyjn�, zalecaj�c� ustawodawcy pos�u�y� si� przepisem prawa karnego tylko w�wczas, gdy wobec okre�lonego typu zachowania spo�ecznie szkodliwego inne sposoby zwalczania s� bezradne. 1 2 Por. L. Lernell, Wyk�ad prawa karnego, cz�� og�lna, t. Warszawa 1969, s. 13-14. 424 Poda� tu mo�na jeszcze jedno istotne, cho� nieco upraszczaj�ce spraw� rozr�nienie: o ile w zasadzie prawo, �ci�lej � wi�kszo�� dziedzin prawa dzia�a w sytuacjach �normalnych" reguluj�c przy pomocy dyrektyw �pozytywnych" takie post�powanie ludzi, kt�re nie jest zachowaniem nagannym, to prawo karne wkracza wy��cznie w sytuacjach spo�ecznie patologicznych, gdy ju� nast�pi�o naruszenie zakazu lub nakazu, gdy dyrektywa post�powania okaza�a si� bezskuteczna3. W ten spos�b przyj�� mo�na, �e prawo karne pe�ni funkcj� posi�kow�, subsydiarn� wobec innych ga��zi prawa, a co wi�cej � nawet w zakresie zwalczania przest�pczo�ci nie jest �jedynym ani g��wnym �rodkiem (jej) zwalczania, �e spe�nia ono rol� wt�rn� w stosunku do przemian (spo�ecznych, kulturalnych i ekonomicznych) usuwaj�cych przyczyny przest�pczo�ci oraz w stosunku do dzia�alno�ci profilaktycznej i wychowawczej o charakterze niepenalnym" 4. Wynikaj� st�d wa�kie wnioski dla relacji: moral-no��-polityka kryminalna, kt�rej podstawowym instrumentem jest przecie� prawo karne5. Polityka kryminalna jest funkcj� polityki pa�stwa, musi by� zatem zbie�na z podstawowymi za�o�eniami tej ostatniej, z jej nadrz�dnym systemem warto�ci. Dotyczy to zar�wno aspekt�w natury teleologicznej polityki kryminalnej, jak i � co tu nas najbardziej interesuje � aksjologicznej. Pierwszy aspekt charakteryzuje te zadania polityki kryminalnej, kt�re polegaj� na formu�owaniu cel�w 3 Ibidem, s. 14 - 15. 4 I. Andrejew, Polskie prawo karne w zarysie, Warszawa 1970, s. 17. 5 Szerzej na temat zwi�zk�w prawa karnego z polityk� kryminaln� patrz: A. Krakowski, Socjotechniczne aspekty polityki kryminalnej w: Socjotechnika, Jak oddzia�ywa� skutecznie? Warszawa 1970. 425 i �rodk�w dzia�ania. Ten instrumentalny charakter polityki kryminalnej wskazuje na jej bliskie koneksje z socjotechnik�, kt�rej w istocie jest w�skim i bardzo specyficznym wycinkiem. W�ski jej zasi�g wynika przede wszystkim z tego, �e dzia�aniem polityki kryminalnej obj�ta jest stosunkowo niewielka sfera zachowa� spo�ecznych, specyficzno�� za� � z patologicznego spo�ecznie charakteru owych zachowa� oraz z wyj�tkowo�ci �rodk�w s�u��cych ich zwalczaniu. Socjotechniczny aspekt polityki kryminalnej wyra�a si� zar�wno w jej metodologicznych, jak i merytorycznych podstawach: w prakseologii, b�d�cej nauk� o sprawnym, racjonalnym dzia�aniu, jako nadrz�dnej podstawie metodologicznej; w regu�ach prawa i pedagogiki � jako merytorycznych ramach dzia�ania zmierzaj�cego do wywo�ania zmian w postawach spo�ecznych populacji obj�tej zainteresowaniem polityki kryminalnej 6. Jednak�e aspekt socjotechniczny � to tylko niejako �technologiczna" strona polityki kryminalnej. Opiera si� ona na regule socjotechnicznej typu: �aby uzyska� to a to, nale�y czyni� to a to", kt�ra � jak twierdzi A. Podg�recki � stanowi ocen� wy��cznie utylitarn�, nie zajmuj�c� si� aprobat� wzgl�dnie dezaprobat� ocen spo�ecznych w nich zawartych 7. Wytyczanie jednak cel�w dzia�ania oznacza jednocze�nie konieczno�� warto�ciowania (aspekt aksjologiczny), a wi�c dokonywania ocen nie tylko utylitarnych. Ten aksjologiczny w�tek, nazwijmy go �pierwiastkiem humanistycznym", musi by� brany pod uwag� we 6 A. Krukowsiki, Spo�eczna tre�� przest�pstwa. Studium z zakresu polityki kryminalnej, Warszawa 1973, s. 74 - 75. 7 A. Podg�recki, Zasady socjotechniki, Warszawa 1966, s. 15 (w przypisie). 426 wszystkich sferach polityki kryminalnej, we wszystkich jej stadiach. Koryguje on, je�li trzeba, ustalenia wynikaj�ce ze wzgl�d�w natury technologicznej, a wi�c stanowi�ce aspekt skuteczno�ciowy polityki kryminalnej. Konieczno�� tego rodzaju korekt wy�ania si� rn. in. w�wczas, gdy rozwa�a si� cele, do kt�rych zmierza� ma np. resocjalizacja, czy gdy rozpatruje si� spraw� doboru niekt�rych �rodk�w walki z przest�pczo�ci� (np. wysoko�ci sankcji gro��cej za okre�lone przest�pstwo, mo�liwo�ci stosowania kary �mierci, zaostrzenia czy z�agodzenia penalizacji). Zwraca� na to uwag� ju� B. Wr�blewski, gdy przestrzega�: �Polityka kryminalna, oparta na zadaniu bezpo�redniego i bezwzgl�dnego zwalczania przest�pczo�ci, nie mog�aby uchodzi� za polityk� dobr�. Samo wi�c zwalczanie przest�pczo�ci winno by� oparte na jakim� wy�szym postulacie �ycia spo�ecznego, kt�remu by�oby podporz�dkowane zadanie prawa karnego"8. Do tego samego w�tku nawi�zuje K. Bucha�a, gdy nakazuje uwzgl�dni� aspekt, kt�ry nazywa ideologicznym. Wywodzi przy tym, i� konieczno�� taka bierze si� z istoty kary s�dowej, kt�ra �si�ga zbyt daleko w sfer� najwarto�ciowszych d�br ludzkich, aby kwestia dyrektyw jej wymiaru... mog�a by� oboj�tna z punktu widzenia zasad, kt�re stoj� na stra�y tych d�br prawnych, tj. humanizmu i demokratyzmu". Uwa�a, �e oparcie si� jednoczesne na �naukowych metodach zwalczania przest�pczo�ci" i przes�ankach natury �ideologicznej" nie prowadzi bynajmniej �do jednokierunkowych rozwi�za�, lecz raczej do rozwi�za� przeciwstawnych, w kt�rych postulat maksymalnej skuteczno�ci kar nie daje si� pogodzi� z owymi zasadami" 9. 8 B. Wr�blewski, Polityka kryminalna, w: Podr�czna Encyklopedia Prawa Karnego, t. III, s. 1340 - 1341. 9 K. Bucha�a, Og�lne dyrektywy s�dowego wymiaru kary ^ projekcie k.k., �Pa�stwo i Prawo" 1969, nr 2, s. 305. 427 Nie wdaj�c si� chwilowo w szczeg�owe rozwa�ania trzeba stwierdzi�, �e stanowisko uwzgl�dniaj�ce ml terferencj� �pierwiastka humanistycznego" wydaie si� dla socjalistycznej polityki kryminalnej jedynie s�uszne. Czysto utylitarne bowiem warto�ciowanie polityki kryminalnej i �rodk�w, kt�rymi si� ona pos�uguje, wywo�ywa�oby powa�ne problemy etyczne, a nadto � co zabrzmi mo�e paradoksalnie � grozi�oby powstaniem niezamierzonych skutk�w ubocznych natury prakseologicznej. Zar�wno jedne, jak i drugie poci�gaj� wszak�e wielkie, cho� najcz�ciej niewymierne szkody spo�eczne. M�wi�c o celach polityki kryminalnej musimy mie� na uwadze, �e stanowi� one winny system o r�nym stopniu og�lno�ci i podporz�dkowania, wewn�trznie sp�jny i niesprzeczny logicznie. Konstruuj�c taki system cel�w, za punkt wyj�cia przyj�� nale�y cel nadrz�dny, wyp�ywaj�cy z systemu cel�w polityki og�lnej, jakim jest, pos�uguj�c si� zwrotem zapo�yczonym od B. Wr�blewskiego � �wy�szy postulat �ycia spo�ecznego"�dzie�o budowy socjalizmu w naszym kraju. Cel ten, rezultat tzw. warto�ciowania pierwotnego � le�y poza sfer� bezpo�rednich zainteresowa� polityki kryminalnej, trzeba jednak zdawa� sobie spraw� z tego, i� zasadniczy cel tej polityki � zwalczanie (wypieranie, eliminacja) przest�pczo�ci � musi wyp�ywa� z tego nadrz�dnego, og�lnospo�ecznego celu, musi mu by� podporz�dkowany i pe�ni� wobec niego funkcj� s�u�ebn�. Trzeba te� zwr�ci� uwag� na niebezpiecze�stwo konstruowania cel�w o charakterze antynomicznym, uniemo�liwiaj�cym ich realizacj� ze wzgl�du na ich sprzeczno�� z regu�ami socjotechnicznymi. Problem ten pojawia si� ju� w chwili formu�owania podstawowych cel�w polityki kryminalnej. Nie mniej istotne wszak�e wydaje si� niebezpiecze�stwo antynomii cel�w i �rod- 428 K�w z punktu widzenia ich warto�ci etycznej. Pojawia si� tu znany, cho� niestety wcale nie akademicki dyle-rnat: czy cel u�wi�ca �rodki, co przeniesione na grunt etycznych ocen zjawisk nale��cych do sfery polityki mo�na uj�� w pytanie: czy wszystko co s�u�y pa�stwu jest implicite etycznie dodatnie? Pytanie to ma wyd�wi�k nie retoryczny, gdy� w spos�b wyj�tkowo istotny i bezpo�redni odnosi si� do podj�tych tu rozwa�a�. II. Problematyka etyczna polityki kryminalnej jest niezwykle obszerna, z tego te� wzgl�du wiele wchodz�cych w jej zakres kwestii mo�na b�dzie w tym artykule jedynie zasygnalizowa�, nieco szerzej traktuj�c tylko niekt�re, szczeg�lnie � zdaniem autora � istotne dla praktyki zwalczania przest�pczo�ci. � Wst�pnego ustalenia wymaga przy tym jedna sprawa: jak� koncepcj� moralno��' pos�ugiwa� si� b�dziemy w naszych rozwa�aniach? Przydatna wydaje si� tu klasyfikacja, kt�r� podaje Z. Ziembi�ski id�c za Mari� Ossowsk�. Systematyzuje on istniej�ce koncepcje moralno�ci na trzy grupy: moralno�� �felicytologiczn�", moralno�� �perfekcjonistyczn�" oraz moralno�� rozumian� jako �zbi�r zasad dobrego wsp�ycia". Warto te� chyba p�j�� za sugesti� tego autora, kt�ry w swych dociekaniach dotycz�cych zwi�zk�w moralno�ci z prawem zajmuje si� jedynie moralno�ci� rozumian� jako zbi�r zasad dobrego wsp�ycia, wychodz�c z za�o�enia, �e sub specie zwi�zk�w z prawem inne koncepcje raczej nie mog� by� brane pod uwag�. S�usznie bowiem podnosi, �e �prawnik�w interesuj� normy jako �rodek okre�lonego modyfikowania stosunk�w mi�dzy lud�mi, a nie zalecania, jak zapewni� sobie szcz�cie, czy te� osi�gn�� doskona�o��" 10. Jedn� z podstawowych jest kwestia wzajemnej re- 10 Z. Ziembi�ski, Etyczne problemy..., s. 56. 429 lacji norm moralnych i prawnych. Literatura odnosz�ca si� do tej problematyki jest bardzo obfita, przy czym stanowiska reprezentowane przez r�nych badaczy dalekie s� od jednolito�ci. Nie zajmuj�c si� w tej chwili szerzej t� kwesti�, przyjmuj� pogl�d, i� normy moralne i normy prawne nie tworz� r�nych kategorii z punktu widzenia tre�ci, a �ci�lej ze wzgl�du na zakres normowanych zachowa�, to za�, co je r�ni, to przede wszystkim wy�szy stopie� sformalizowania i zinstytucjonalizowania norm prawnych ni� moralnych n. Zauwa�y� te� wypada odmienny charakter (rodzaj) sankcji w przypadku naruszenia ka�dego z tych rodzaj�w norm, co zw�aszcza w odniesieniu do prawa karnego wyst�puje w spos�b ewidentny (zinstytucjonalizowany przymus w postaci kary kryminalnej). Nieco odmienny zesp� problem�w wy�ania si� w zwi�zku z badaniem relacji: prawo � moralno�� z punktu widzenia ich wzajemnych oddzia�ywa� czy zwi�zk�w genetycznych. Problematyka ta b�d�ca od szeregu lat przedmiotem bada� socjologiczno-prawnych A. Pod-g�reckiego i jego wsp�pracownik�w, zdaje si� w ca�ym zespole zagadnie� zwi�zanych z wspomnian� relacj� odgrywa� rol� najistotniejsz�. Wspomniane badania pozwoli�y A. Podg�reckiemu sformu�owa� kilka twierdze� og�lnych, spo�r�d kt�rych najdonio�lejsze wydaje si� to, i� �pot�pienie prawne okre�lonych zachowa� indukuje ich pot�pienie moralne, natomiast nie zawsze pot�pienie moralne poci�ga za sob� domaganie si� sankcji prawnych wobec tych zachowa�", jak te� � z drugiej strony � �e �im silniejsze pot�pienie moralne (po przekroczeniu pewnej swoistej, jako�ciowo oznaczonej bariery), tym silniejsze pot�pienie praw- 11 Por. zw�aszcza: M. Ossowska, Podstawy nauki o moralno�ci, Warszawa 1957, s. 279 i nast., Z. Ziembd�ski, op. cit, s. 99. 430 pe" 12. Twierdzenie pierwsze przeczy�oby wi�c szeroko rozpowszechnionemu pogl�dowi, i� moralno�� w stosunku do prawa jest w wi�kszym stopniu czynnikiem warunkuj�cym ni� czynnikiem przeze� uwarunkowanym 13, jak te� zdaniu, wed�ug kt�rego istniej� trzy zasadnicze rodzaje zachowania ludzkiego zwi�zane z normami prawnymi i moralnymi: takie, kt�re podlegaj� ocenie wy��cznie moralnej, takie, kt�re podlegaj� ��cznie ocenie moralnej i prawnej, jak te� � w ko�cu � takie, kt�re podlegaj� jedynie ocenie prawnej. Zdaniem A. Podg�reckiego bowiem, wszelkie zachowanie �ob�o�one przez system prawny sankcj� wywo�uj� domaganie si� pot�pienia moralnego, podczas gdy tylko niekt�re zachowania pot�piane moralnie s� regulowane przez prawo" u. Ta w gruncie rzeczy jednostronna i statyczna zale�no��, cho� rzeczywi�cie zdaje si� mie� wsparcie we wspomnianych badaniach, budzi Wszak�e pewn� nieufno�� zar�wno przez sw� prostot�, ignoruj�c� historycznie naros�e i w rzeczywisto�ci bardzo z�o�one zale�no�ci mi�dzy sfer� moralno�ci i prawa, jak i przez nieuwzgl�dnianie mo�liwo�ci � w konkretnych sytuacjach � konflikt�w zar�wno mi�dzy normami prawa i moralno�ci, jak i mi�dzy r�nymi normami i ocenami moralnymi. Wydaje si� zreszt�, �e w niema�ym stopniu k�opoty te wynikaj� z przyj�cia okre�lonej koncepcji prawa i moralno�ci, na kt�rej wycisn�a silne pi�tno koncepcja L. Petra�yckiego. Chodzi tu o odr�nianie norm prawnych od moralnych na zasadzie odr�niania emocji imperatywnych, 12 A. Podg�recki, Zarys socjologu prawa, Warszawa � 1971, s. 367. 13 M. Ossowska, Socjologia moralno�ci, Warszawa 1969, s. 159. 14 A. Podg�reoki, Zarys..., s. 369, analogicznie: Pogl�dy spo�ecze�stwa polskiego na moralno�� i prawo, Warszawa 1971, s. 14. 431 maj�cych charakteryzowa� zachowanie podlegaj �Ce ocenie moralnej, od emocji imperatywno-atrybutyw-nych, w�a�ciwych zachowaniom regulowanym prawnie Wi��e si� z tym dalsze rozr�nienie: �prawa oficjalnego" i �prawa intuicyjnego" oraz szeregu innych jeszcze poj�� odnosz�cych si� do r�nych aspekt�w prawa w tym lub innym rozumieniu 15. Ostatni wreszcie problem z tym zwi�zany to szczeg�lny akcent, jaki w propagowanej przez A. Podg�reckiego koncepcji polityki prawa po�o�ony zosta� na legislacyjnej fazie tej polityki, gdy tymczasem dylematy moralne powstaj� cz�ciej mo�e jeszcze w tych fazach polityki prawa, kt�re odnosz� si� do �prawa w dzia�aniu" (law in action). W dziedzinie polityki kryminalnej b�d� to te wszystkie uwik�ania w problematyk� etyczn�, kt�re pojawiaj� si� w zwi�zku ze �ciganiem przest�pstw, z wymiarem kary i jej wykonaniem, a wi�c z funkcjonowaniem systemu sprawiedliwo�ci karnej. Doda� mo�e warto w ko�cu, �e przy pewnym uproszczeniu koncepcja Pe-tra�yckiego daje si� zakwalifikowa� do nurtu doktrynalnego �prawa naturalnego" (m. in. poprzez koncepcj� roszcze�), podobnie te� do tej ostatniej prowadzi w swych kra�cowych wnioskach do identyfikacji norm prawnych i moralnych. Tendencja do uto�samienia prawa i moralno�ci wyst�puje tak�e niekiedy w literaturze marksistowskiej. Na gruncie og�lnej teorii prawa znana jest szczeg�lnie przynale�na do tego nurtu praca M. P. Kariewej 16. 16 Szerzej na ten temat pisz� w swej recenzji zbioru Pogl�dy spo�ecze�stwa polskiego na moralno�� i prawo, �Nowe Prawo" 1971, nr 10, s. 1531. Bardzo wnikliw� krytyk� koncepcji L. Pe-tra�yckiego znajdujemy w pracy M. Ossowskiej Norma prawna i norma moralna u Petra�yckiego, w: Socjologia moralno�ci, s. 329 - 346. 16 M. P. Kariewa, Prawo i moralno�� w spo�ecze�stwie socjalistycznym, Warszawa 1955. 432 Wnioski p�yn�ce z jej rozumowania trafnie ujmuje w swej krytycznej analizie H. Jankowski stwierdzaj�c, �e podnosz�c do rangi zasady moralnej regu�� absolutnego legalizmu podporz�dkowuje ona moralno�� prawu, prowadzi do �fetyszyzacji, sakralizacji prawa pozytywnego... a w dalszej konsekwencji do praktycznego zanegowania instrumentalnego charakteru prawa wobec cel�w traktowanych jako standard jego oceny" 17. Jankowski zwraca te� uwag� na odst�pstwo od marksizmu, jakiego dopuszcza si� Kariewa w swej wizji rozwoju prawa socjalistycznego. Ot� jej zdaniem w miar� internalizacji norm moralno�ci socjalistycznej przekszta�caj� si� one w normy powszechnie uznawane, co z kolei uzasadnia podniesienie ich do rangi norm prawnych. Rozw�j moralno�ci ma prowadzi� wi�c, poprzez jej instytucjonalizacj� do tworzenia wszechogarniaj�cego systemu prawnej reglamentacji post�powania ludzi. Tymczasem w my�l idea�u marksizmu prawo ma obumiera� wraz z pa�stwem w miar� post�p�w budownictwa socjalizmu i komunizmu, miejsce za� prawa zajmowa� ma moralno�� 18. Koncepcja ta, zauwa�my, wykazuje zadziwiaj�ce fi-liacje z durkheiimowsk� koncepcj� �kulturotw�rczej roli przest�pstwa", kt�rej pewne istotne elementy bliskie s� przedstawionej wy�ej, szeroko zreszt� rozpowszechnionej w okresie stalinowskim koncepcji stosunku prawa i moralno�ci. Przyzna� wszak�e trzeba, �e niekt�re ra��ce uproszczenia tej koncepcji poddane zosta�y wkr�tce krytyce zar�wno w literaturze filozoficznej, jak i prawniczej 19. Krytyka ta dotyczy�a przede wszystkim 17 H. Jankowsiki, Prawo i moralno��, Warszawa 1968, s. 173. 18 Ibidem, s. 173 - 174. 19 Por. N. Trofimow, O protiworieczjach w procesie wzaimo-diejstwija prawa i morali socjalisticzeskogo obszczestwa, ..Uczonyje Zapisiki Uralstoiego Gosud. Uniw." 1957, nr 21, s. 114 - 433 A odrzucenia przez Kariew� mo�liwo�ci wyst�powania jakichkolwiek konflikt�w pomi�dzy normami prawa socjalistycznego i socjalistycznej moralno�ci. Na gruncie prawa karnego krytyk� tak� podj�}a N. F. Ku�niecowa. Wychodzi ona z za�o�enia, �e �kryterium materialne radzieckich norm prawa karnego i norm moralnych jest wsp�lne � interesy budownictwa komunistycznego", co poci�ga za sob� to, i� ka�de przest�pstwo przedstawia sob� jednocze�nie post�pek amoralny20. �r�d�em wspomnianej jedno�ci materialnej norm prawa karnego i norm moralnych jest, jej zdaniem fakt, �e ustawodawca konstruuj�c normy prawa karnego kieruje si� zasadami moralno�ci socjalistycznej 21. R�nic� mi�dzy przest�pstwem (naruszeniem normy prawa karnego) i post�pkiem godz�cym w norm� moraln� autorka widzi w charakterze i stopniu szkodliwo�ci spo�ecznej ka�dego z nich22. Ku�niecowa zak�ada jednocze�nie, �e pomi�dzy socjalistycznym prawem karnym i moralno�ci� mo�liwe s� konflikty i sprzeczno�ci, cho� maj� one w zasadzie jedynie nieantagonistyczny charakter. Jedynie w przesz�o�ci, przy zaistnieniu okre�lonych historycznych okoliczno�ci, sprzeczno�� ta nabiera�a charakteru antagonistycz-nego, gdy naruszane bywa�y w spos�b ra��cy zar�wno zasady moralno�ci socjalistycznej, jak i oparte na nich yasady socjalistycznej praworz�dno�ci. Autorka przytacza dla przyk�adu jeden z przepis�w kodeksu karnego �z 1926 r. (art. 58 1 u. III) pozwalaj�cy poci�gn�� do odpowiedzialno�ci karnej osob�, kt�ra mieszka�a razem 116; A. W. Mickiewicz, Wzaimodiejstwije form obszczestwien-nogo soznanja, Moskwa 1964, s. 197 - 210. *� N. F. Ku�niecowa, Ugo�ownoje prawo i mora�, Moskwa 1967, s. 38. 21 Ibidem, s. 39. 22 Ibidem, s. 49. 434 z osob� zbieg�� za granic�, nawet je�li nie wiedzia�a 0 zamiarze ucieczki tej ostatniej; znacznie surowsze sankcje gro��ce za zamach na w�asno�� spo�eczn�, ni� na �ycie; wzmagaj�c� si� represyjn� polityk� wynikaj�c� z b��dnej tezy o nasileniu si� walki klasowej w miar� sukces�w budownictwa socjalizmu. Obecnie jednak, zdaniem Ku�niecowej, mo�liwe s� jedynie sprzeczno�ci nieantagonistyczne, kt�rych �r�d�em jest przede wszystkim to, i� normy prawa karnego, jako mniej elastyczne, nie zawsze nad��aj� za �stale rosn�cymi moralnymi wymaganiami spo�ecze�stwa radzieckiego". Usuwanie tych sprzeczno�ci dokonuje si� nie, jak w przypadku sprzeczno�ci antagonistycznych � drog� walki, w rezultacie kt�rej zniesiona zostaje jedna ze stron owej sprzeczno�ci, lecz drog� doskonalenia ustawodawstwa karnego 3S. Przedstawione tu rozumowanie nasuwa kilka kwestii wymagaj�cych rozwa�enia. S� to zreszt� sprawy niezwykle istotne dla ca�ej problematyki relacji: normy moralne� normy prawa karnego. Chodzi mianowicie o to: 1) czy przez moralno�� cytowana wy�ej autorka rozumia�a doktryn� moraln� (a mo�e szerzej: ideologi�, kt�rej cz�� jedynie stanowi doktryna moralna) socjalizmu, czy te� normy moralne traktowane jako fakt spo�eczny, a wi�c rzeczywi�cie obowi�zuj�ce w spo�ecze�stwie socjalistycznym? Ka�dy bowiem z wyr�nionych sposob�w rozumienia moralno�ci (czy norm moralnych) zdaje si� mie� inne znaczenie, zdaje si� odgrywa� inn� rol� w badanej przez nas relacji; 2) czy przez normy Prawa karnego rozumia�a ona wy��cznie normy prawa karnego materialnego, czy te� r�wnie� normy procedu-ry karnej, w�r�d kt�rych niema�� cz�� stanowi� nor-toy o charakterze �technicznym", porz�dkowym. I tu 28 Ibidem, s. 54 i in. 435 r�nice w �nasyceniu" norm prawa ocenami moralny, mi wydaj� si� wyj�tkowo znacz�ce, cho� � jak to Wy-nika z niekt�rych bada� � interpretowane s� niejednolicie. I tak np. M. Ossowska wypowiadaj�c zdanie, i� �moralno�� przenika prawo nawet w tych jego partiach, kt�re wydaj� si� od niej jak najdalsze" cytuje G. Riperta stwierdzaj�cego: �Prawem w jego cz�ci najbardziej technicznej rz�dzi prawo moralne"2i. Opini� t� potwierdza A. Podg�recki, kt�ry w oparciu o badania zwi�zk�w zachodz�cych pomi�dzy pot�pieniem prawnym i pot�pieniem moralnym dochodzi do wniosku, �e r�wnie� regulowane prawom zachowania� jak nazywa ten badacz � �administracyjno-tech-niczne" (takie jak naruszenie przepis�w drogowych dotycz�cych przechodni�w, niezarejestrowanie radia lub telewizora, niestawienie si� do s�du jako �wiadek, niezastosowanie si� do przepis�w meldunkowych) wywo�uj� pot�pienie moralne25. Podg�recki wyja�nia genez� tego pot�pienia w spos�b nast�puj�cy: aczkolwiek przepisy tego rodzaju �same w sobie" nie musz� zawiera� elementu przymusu moralnego, to jednak zasada og�lna, z kt�rej taki przepis po�rednio wynika, a mianowicie zasada nakazuj�ca unikanie konflikt�w mi�dzy lud�mi ma charakter moralny 26. Chodzi tu zatem o efekt transpozycji moralnej aprobaty dla prawa w og�le, charakterystycznej zw�aszcza dla postawy le-galistycznej, na konkretny przepis stanowi�cy element systemu prawa. �Gdyby nie istnia� przepis � pisze A. Podg�recki � �e nale�y chodzi� po bia�ych pasach, nikt nie oburza�by si�, �e kto� przechodzi w innym miejscu. Obecnie oburzenie jest zatem zjawiskiem 24 M. Ossowska, Socjologia moralno�ci, s. 140. 25 Pogl�dy spo�ecze�stwa polskiego na moralno�� i prawo, s. 42 - 44. a A. Podg�recki, Zarys socjologii prawa, s. 366. 436 wt�rnym, implikowanym przez fakt w��czenia pewnej regu�y do prawa"27. Szczeg�lnie donios�e wydaje si� wprowadzenie tutaj dodatkowych instrument�w analitycznych w postaci kategorii �pot�pienia pierwotnego" i �pot�pienia wt�rnego", przy czym pod pierwszym A- Podg�recki rozumie pot�pienie moralne, maj�ce miejsce wtedy, gdy �zachowanie wzbudza repulsj� moraln� przede wszystkim ze wzgl�du na sw� tre�� i charakter, a nie ze wzgl�du na swe znaczenie taktyczne lub istnienie formalnego zakazu", za� pot�pienie moralne wt�rne ma wyst�powa� w�wczas, gdy �niezale�nie od tre�ci normy (i zachowania) obj�te zostan� postaw� aprobuj�c� wszelkie normy s�u��ce og�lnemu interesowi czy porz�dkowi spo�ecznemu" 28. Przedstawione tu wyniki bada� s� bardzo interesuj�ce, gdy� ujawniaj� pewne ukryte zale�no�ci pomi�dzy normami prawa, w tym prawa karnego sensu largo, a normami moralnymi. Nasuwaj� te� my�l o istnieniu pewnej paraleli pomi�dzy uchwycon� w badaniach A. Podg�reckiego relacj� mi�dzy prawem i moralno�ci� a klasowym charakterem prawa (tak�e karnego) jako systemu norm i poszczeg�lnych jego norm29. Zabieg taki jest tym bardziej uprawniony, �e klasowy punkt widzenia na prawo i moralno�� pozwala dostrzec istniej�ce pomi�dzy tymi dwoma rodzajami norm zale�no�ci w spos�b g��bszy, ni� to jest mo�liwe przy soli-darystycznym ich traktowaniu. Wi��e si� z tym jeszcze jedna kwestia do wyja�nienia. Ot� badania A. Podg�reckiego dotyczy�y sfery zjawisk, kt�re � cho� nazwa� on je �administracyjno- 27 Ibidem. 28 Ibidem, s. 367. 29 Por. J. Kowalski, Funkcjonalizm w prawie ameryka�skim, Warszawa 1960, s. 230-231. Patrz tak�e: A. Krukowski, Spo�eczna tre�� przest�pstwa, s. 84 i in. 437 -technicznymi" � nie mia�y wiele wsp�lnego z normami prawa o charakterze proceduralnym. Powstaje zatem pytanie, jaki jest ich stosunek do norm moralnych. Nie ulega w�tpliwo�ci, �e wi�kszo�� tzw. zasad i gwarancji procesowych, na kt�rych oparte jest np. polskie prawo karne procesowe, jest silnie powi�zane z normami moralnymi. Jest tak bez w�tpienia np. z zasad� prawdy materialnej, zasad� niezawis�o�ci s�dziowskiej, zasad� prawa do obrony, zasad� domniemania niewinno�ci i szeregiem innych, wszystkie one s� bowiem pochodn� podstawowej funkcji s�du, jak� jest wymiar sprawiedliwo�ci, kt�re to poj�cie (�sprawiedliwo��"), niezale�nie od nies�ychanej wieloznaczno�ci30, nasycone jest wyj�tkowym �adunkiem ocen moralnych. St�d te� pewna cz�� takich pozornie tylko �technicznych" przepis�w pe�ni w rzeczywisto�ci rol� norm gwarantuj�cych realizacj� owych zasad. Zmiana takich przepis�w poci�ga za sob� w spos�b nieuchronny modyfikacj� samej zasady procesowej, rozszerzaj�c lub zw�aj�c jej funkcjonowanie, w kra�cowym za� wypadku sprowadza j� wr�cz do zera. Jednocze�nie uzna� chyba nale�y, �e liczne normy techniczno-proceduralne, reguluj�ce r�ne fazy procesu karnego, np. dotycz�ce liczby �awnik�w w zespole orzekaj�cym, w�a�ciwo�ci rzeczowe s�d�w, podzia�u post�powania przygotowawczego na �dochodzenie" i ��ledztwo", r�ne przepisy porz�dkowe itp. � pozbawione s� jakiegokolwiek bezpo�redniego oparcia ze strony norm moralnych, i odmienne ich ukszta�towanie nie zachwia�oby w najmniejszym nawet stopniu toku post�powania karnego zgodnego z podstawowymi jego zadaniami i nie naruszy�oby tych 80 Patrz w tej kwestii interesuj�ce studium M. �o�-Bobi�-skiej, Zasady wymiaru sprawiedliwo�ci w �wietle bada� empirycznych, �Etyka" 1968, nr 3, s. 159 i naist. 438 jego zasad, kt�re stoj� na stra�y moralnych norm zaanga�owanych w procesie s�dzenia. III. Ca�y kompleks problem�w moralnych wi��e si� z kluczowymi dla prawa karnego kwestiami: odpowiedzialno�ci karnej i przymusu prawnego w postaci kary kryminalnej. �ci�le powi�zane ze sob� s� one jednocze�nie uzale�nione od przyj�cia takiej lub innej koncepcji racjonalizacyjnej. Upraszczaj�c spraw� mo�na bowiem dostrzec w ogromnej literaturze, zajmuj�cej si� problematyk� przest�pstwa i kary, dwa podstawowe nurty, z kt�rych jeden uzasadnia podstaw� prawa karania za przest�pstwa indenterministycznie pojmowan� woln� wol� cz�owieka, z kt�r� powi�zana jest moralna odpowiedzialno�� za oparte na wolnym wyborze, czy wolnej decyzji post�powanie; nurt drugi, r�wnie kra�cowo pojmowany, odrzuca wolny wyb�r, przyjmuje pe�ne zdeterminowanie zachowa� ludzkich (biologicznie lub spo�ecznie), nie podejmuje zatem kwestii odpowiedzialno�ci jednostki za swe czyny, za� stosowanie wobec niej przymusu (zreszt� nie traktowanego ju� jako kary, kt�re to poj�cie nie przystaje do tej koncepcji) pojmuje jako �rodek ochrony spo�ecze�stwa przed jednostkami stanowi�cymi dla niego niebezpiecze�stwo. Oczywi�cie taka dychotomizacja stanowisk ani nie wyczerpuje ca�ego bogactwa problematyki odpowiedzialno�ci i przymusu w postaci kary kryminalnej, ani nie odzwierciedla rzeczywistego stanu refleksji teoretycznej, jak te� praktyki � ustawodawczej i tej, kt�ra stanowi codzienn� praktyk� sprawiedliwo�ci karnej 31. Pomi�dzy tymi skrajnymi stanowiskami istnieje bowiem szeroka gama koncepcji, kt�re czerpi�c pewne elemen- 31 Szerokie i niezwykle interesuj�ce rozwa�ania na temat �.dylemat�w odpowiedzialno�ci karnej" zawarte s� w ksi��ce L. Lernella, Podstawy nauki polityki kryminalnej, Warszawa 1967, s. 179 - 242. 439 ty z ka�dego z nich, w mniejszym czy wi�kszym stopniu uwzgl�dniaj� jednak moralne t�o odpowiedzialno�ci jednostki za swe post�powanie i stosowanie przymusu wobec przest�pcy 32. Od dawna jednak przyjmuje si�, �e przymus jest z�em koniecznym, o tyle tylko daj�cym si� usprawiedliwi� moralnie, o ile jest z�em w danej sytuacji nieuniknionym, a zadawanie cierpie� i pozbawienie d�br nie przekracza tej miary, kt�ra wystarczy�aby do unikni�cia wi�kszego z�a 33. Zasada ta, g�oszona ju� przez Benthama, zosta�a przyj�ta dzi� powszechnie i stanowi wa�n� dyrektyw� zar�wno dla ustawodawcy, jak i dla stosuj�cych prawo. Pojawia si� tu jednak nieodparcie pytanie, jakiemu to �wi�kszemu z�u" ma przeciwdzia�a� zastosowanie �mniejszego z�a" jakim jest kara kryminalna, czy inny �rodek zwalczania przest�pczo�ci w ten czy inny spos�b dotykaj�cy d�br jednostki? Inaczej�pojawia si� kwestia sensu kary, a tym samym i modelu prawa karnego. Przyj�� mo�na, i� istniej� cztery takie modele, stanowi�ce idealne wzorce, wed�ug kt�rych doktryna lub ustawodawstwo buduje system prawa karnego: model �odwetowy", �og�lnoprewencyjny", �szczeg�lnoprewen-cyjny" i �resocjalizacyjny", przy czym dwa pierwsze s� wariantami tzw. prawa karnego czynu, dwa ostatnie � tzw. prawa karnego sprawcy 3i. W praktyce funkcjonuj�ce systemy prawa karnego maj� charakter mieszany, ��cz�cy elementy w�a�ciwe kilku modelom. Zgodzi� si� nale�y z L. Tyszkiewiczem, 32 Por. H. Jones, Punishment and Social Values, w: Crimi-nology in Transition, London 1965, s. 3 i in. 83 Z. Ziembi�ski, Etyczne problemy..., s. 151. 34 L. Tyszkiewioz, Zarys problematyki bada� osobopoznaw-czych w �wietle polskiego systemu prawa karnego i kryminologii, �Studia Prawnicze" 1972,. z. 34, s. 22 -24. 440 �e aktualny system prawa karnego w Polsce wyra�nie charakteryzuje si� elementami �odwetowymi" i �resocjalizacyjnymi" 3S, co poci�ga za sob� okre�lone preferencje r�wnie� w zakresie ocen moralnych. Tak wi�c ,,odwetowo" zorientowane prawo karne apeluje do spo�ecznego poczucia sprawiedliwo�ci i s�uszno�ci, podczas gdy �resocjalizacyjnie" ukierunkowane zdaje si� by� przede wszystkim uzale�nione od ocen utylitarnych, kt�re mog� niekiedy wchodzi� w konflikt z normami, na kt�rych opiera si� ten pierwszy model prawa karnego, a nawet � w kra�cowych wypadkach z nakazami humanitaryzmu. Jest to konflikt skuteczno�ci i pewnych donios�ych warto�ci spo�ecznych. Wynika�oby st�d, �e nadrz�dny cel prawa karnego, jakim jest ochrona spo�ecze�stwa przed przest�pczo�ci�, nie usprawiedliwia wprowadzenia �rodk�w takich, jak np. przepisy przewiduj�ce sankcje surowsze, ni� tego wymaga troska o bezpiecze�stwo spo�ecze�stwa 36. W Danii np. narastaj� opory wobec stosowania kar nieoznaczonych, cho� kary nieoznaczone na d�u�sz� met� zdaj� si� dawa� lepsze rezultaty wobec niekt�rych przest�pc�w (psychopat�w) ni� kary o oznaczonej d�ugo�ci trwania. Uwa�a si� bowiem, �e �bez wzgl�du na to, jaki by�by po�ytek z takiego �rodka [...], jest on absolutnie niehumanitarny i �e jest to ca�kowicie wystarczaj�cym powodem, aby go odrzuci�" 37. Decyduj� o takim stanowisku zatem nie wzgl�dy skuteczno�ci, lecz imponde-rabilia, a wi�c warto�ciowanie opieraj�ce si� na postawach i uczuciach. Jest jednak�e i drugi biegun tego zjawiska, r�wnie 35 Ibidem. 86 K. O. Christiansen, Uwagi na temat skuteczno�ci systemu Wymiaru sprawiedliwo�ci, �Przegl�d Penitencjarny i Krymino-logiczny" 1972, nr 4, s. 84. 57 Ibidem, s. 86. 441 wa�ki z punktu widzenia racjonalnej polityki krymi_ nalnej, kiedy wzgl�dy skutecznej resocjalizacji wyma-gaj� zastosowania �rodk�w, kt�re w �wiadomo�ci spo-�ecznej mog� by� przyj�te jako zbyt �agodne w zastosowaniu do przest�pc�w, czy nawet zapewniaj�ce im niejakie uprzywilejowanie w stosunku do przeci�tnych obywateli, np. zapewnienie pracy po zwolnieniu, odpowiednie przygotowania zawodowe w czasie odbywania kary itp. Tak wi�c przed polityk� kryminaln� staje jedna z podstawowych pyta�: jak daleko mo�na posun�� sie w kierunku pos�ugiwania si� skuteczniejszymi z punktu widzenia resocjalizacyjnego, lecz b�d� surowszymi od dot�d przyj�tych, b�d� te� �agodniejszymi �rodkami bez obra�ania spo�ecznego poczucia sprawiedliwo�ci? Jest to r�wnocze�nie pytanie, kt�re odpowiednio zmodyfikowane dotyczy r�wnie� wzajemnej relacji dyrektywy odp�aty, prewencji og�lnej i szczeg�lnej wymiaru i wykonania kary. Przypomnijmy w tym kontek�cie zdanie E. Durkheima, kt�ry twierdzi�, �e warunkiem egzystencji spo�ecze�stwa jest istnienie �ywej wi�zi spo�ecznej, ��cz�cej jego cz�onk�w, zbrodnia za� narusza to poczucie. Os�abienie poczucia wsp�lnoty jest pocz�tkiem spo�ecznej dezorganizacji, dezintegracji, a wreszcie �mierci. Oto dlaczego kara jest konieczno�ci� spo�eczn� � stwarza mo�liwo�� roz�adowania emocji wywo�anych przez zbrodni�. Uspokaja przera�on� opini� publiczn�, daje uj�cie zawsze istniej�cej ��dzy odwetu 38. Durkheim pr�bowa� rozwi�za� konflikt pomi�dzy potrzeb� zapokoj enia spo�ecznego poczucia sprawiedliwo�ci i racjonaln� polityk� kryminaln�, proponuj�c orzekanie wobec przest�pc�w bardzo surowych kar, a nast�pnie, po stosunkowo kr�tkim czasie wypuszcza- 88 Por. Christiansen, Uwagi na temat skuteczno�ci system* wymiaru sprawiedliwo�ci, s. 92 - 93. 442 nie skazanych �kuchennymi schodami" wi�ni�w. W ten spos�b, z jednej strony, zaspokojone by�oby pragnienie odwetu, z drugiej strony za� � wzi�te pod uwag� przes�anki racjonalnego post�powania wobec sprawcy 39. Nie wydaje si� wszak�e, by by�a to najlepsza droga. Dlatego te� zgodzi� si� raczej nale�y z du�skim badaczem, kt�ry zaleca �wypracowanie racjonalnego planu post�powania z przest�pcami i wykonanie go tak dalece, jak to tylko jest mo�liwe. Granic� naszych poczyna� powinny wyznaczy� wyniki bada� socjologicznych nad postawami wobec zbrodni i kary". Jednak�e �polityk, kt�ry zaleca wprowadzenie zaostrzonej polityki karnej powo�uj�c si� na spo�eczne poczucie sprawiedliwo�ci, musi najpierw wykaza�, �e poczucie to jest obra�ane" 40. IV. Na tym tle warto zaakcentowa� trudn� i delikatn�, ale jak�e donios�� � problematyk� konflikt�w mi�dzy normami i ocenami moralnymi i prawnymi, kt�re pojawiaj� si� przecie� w r�nych p�aszczyznach, �e wymieni� cho�by mo�liwe konflikty mi�dzy utrwalonymi w normach prawnych ocenami moralnymi ustawodawcy (pracodawcy) i ocenami (normami) moralnymi tych czy innych grup spo�ecznych lub ca�ego spo�ecze�stwa; konflikty mi�dzy norm� prawn�, a ocenami (normami) moralnymi stosuj�cych prawo funkcjonariuszy wymiaru sprawiedliwo�ci czy administracji. Problem wyboru norm obowi�zuj�cego prawa a norm� moraln� wyst�puje jednak znacznie cz�ciej i w innych tak�e p�aszczyznach 41. Moralna odpowiedzialno�� za dzia�ania b�d�ce wykonaniem prawa � czy formalna praworz�dno��, oto jeden z dylemat�w, przed kt�rym 39 Ibidem, s. 93. 40 Ibidem. 41 Por. St. Ehrlich, Wst�p do nauki o pa�stwie i prawie, Warszawa 1971, s. 170 - 171. 443 codziennie staje ka�dy stosuj�cy prawo funkcjonarius, publiczny. A oto przypadek z zakresu prawa karnego szczeg�lnie jaskrawo ilustruj�cy t� kwesti�. Chodzi o zjawisko pozornie antynomiczne: z jednej strony g}0_ szenie przez cz�� doktryny, zw�aszcza bur�uazyjnej bezwzgl�dnej nadrz�dno�ci przepisu prawa nad jego metajurydyczn� tre�ci�, z drugiej za� szerokie otwarcie przez bur�uazyjny wymiar sprawiedliwo�ci wr�t do dzia�ania preater czy nawet contra legem na zasadzie opartych na tej metajurydycznej tre�ci pozaustawo-wych okoliczno�ci wy��czaj�cych odpowiedzialno��, a w szczeg�lno�ci �pozaustawowego stanu wy�szej konieczno�ci". Trzeba przy tym wyra�nie zaakcentowa� fakt, �e zar�wno pierwszy jak i drugi cz�on tej anty-nomii nosi jaskrawo polityczny, klasowy w swych konsekwencjach charakter. Ekstremalnie ostro zjawisko to wyst�pi�o w Niemczech, gdzie �bezwarunkowe pos�usze�stwo ustawie stanowi�o wzorzec, wed�ug kt�rego przed 1933 rokiem ca�e generacje niemieckich prawnik�w by�y wychowane. Nie zobowi�zywano ich do kierowania si� ide� sprawiedliwo�ci jako warto�ci� najwy�sz�, lecz ustawiano na punkt widzenia bezpiecze�stwa prawnego (Rechtssicherheit)" 42. W tym stanie rzeczy, gdy ,,po 1933 roku stery nawy pa�stwowej dosta�y si� w r�ce, kt�re coraz to bardziej traci�y bezpieczny grunt prawa, taki rozw�j zasta� niemieckich prawnik�w nieprzygotowanych" jak stara si� t�umaczy� �atwe przej�cie niemieckich prawnik�w na s�u�b� ludob�jczemu ustrojowi hitlerowskiemu R. Schwinge 43. Nie powstrzymuje to wszak�e tego autora od g�oszenia, na u�ytek ju� wsp�czesnego prawnika w RFN, postulatu o identycznej tre�ci: �S�dzia 42 E. Schwinge, Der Jurist in der modernen Gesellschaft, Marburg 1964, s. 15. is Ibidem. 444 ina si� trzyma� tego, by by� pos�usznym ka�demu aktowi legislacyjnemu. Nie zezwala si� mu na odmow� pos�usze�stwa ustawie o charakterze niemoralnym". Nie bez przyczyny te� powo�uje si� na Radbrucha Lehrbuch der Rechtsphilosophie (1932), gdzie ten wybitny sk�din�d uczony nakazuje s�dziemu s�ucha� rozkaz�w nawet kr�la-paranoika, w konflikcie za� prawa i moralno�ci ka�e bra� stron� prawa, a w zderzeniu sprawiedliwo�ci z bezpiecze�stwem prawnym � by� s�ug� bezpiecze�stwa prawnego. Istotnie, G. Radbruch w latach mi�dzywojennych sta� na stanowisku, i� �w�asne poczucie prawne sk�ada� w ofierze autorytatywnemu rozkazowi prawnemu; pyta� tylko o to, co jest zgodne z prawem, nigdy natomiast � czy co� jest sprawiedliwe: czasem s�u�y�, by� mo�e, sprawie niesprawiedliwej w zawodzie, kt�rego bez umi�owania sprawiedliwo�ci nie mo�na wykonywa� z rado�ci� � oto zadanie i tragedia prawnika" 44. Jest tak nie dlatego, brzmi dalej przes�anie tego autora, �e �prawnik... mo�e ho�dowa� sprawiedliwo�ci tylko dlatego i wtedy, gdy prawo go do tego upowa�nia, lecz przeciwnie, winien pos�usze�stwo prawo nawet wtedy, gdy prawo pozostaje w konflikcie ze sprawiedliwo�ci�. Sprawiedliwo�� jest wprawdzie celem prawa, lecz cel ten schodzi ze �wiata, skoro tylko prawu da� �ycie, prawo za� �yje dalej cho�by do swego rodzica nie by�o zupe�nie podobne. Cel jest racj� istnienia prawa '[...] nawet prawo niesprawiedliwe nie jest pozbawione celu [...] daje bezpiecze�stwo prawne"45. Trudno o bardziej jaskraw� ilustracj� znanej marksistowskiej tezy o maskuj�cym klasowy charakter pra-Wa formalnym traktowaniu go w nauce bur�uazyjnej, jak te� tego, w jakim kierunku doktryna ta, a przy- 14 G. Radbruch, Wst�p do prawoznawstwa, Warszawa 1924, s. 33. 45 Ibidem, s. 250 i nast. 445 i najmniej znaczna jej cz�� rozwi�zuje dylematy nio-ralne w zetkni�ciu z norm� prawn�. Inaczej podobne dylematy rozwi�zuje prawo socjalistyczne, kt�re w wielu wypadkach rozporz�dza przepisami powo�uj�cymi si� na r�ne klauzule generalne najcz�ciej odwo�uj�ce si� do tak czy inaczej uj�tych uzasadnie� aksjologicznych. Odr�bny kompleks problem�w pojawia si� na tle dzia�alno�ci prawodawczej. Chodzi tu przede wszystkim o odpowied� na pytanie, czym kieruje si� prawodawca stanowi�c norm� prawn�: czy wzgl�dami celowo�ci, a wi�c przes�ankami natury socjotechnicznej, czy te� regu�ami wynikaj�cymi z siatki warto�ci a zatem moralnymi? Problematyce tej po�wi�ca wiele wnikliwych refleksji Z. Ziembi�ski, przy czym pomocne staje si� pos�u�enie si� socjologicznym punktem widzenia na prawodawc�. Pisze wi�c, �e tak rozumiani prawodawcy licz� si� z ocenami moralnymi stanowionych przez siebie norm prawnych: z jednej strony z ocenami formu�owanymi na gruncie ich w�asnej moralno�ci, z drugiej � z ocenami formu�owanymi na gruncie moralno�ci przysz�ych adresat�w norm, jak te� �z rozbie�nymi cz�sto pogl�dami moralnymi liczniejszych czy wp�ywowych grup w obr�bie spo�eczno�ci pa�stwowej" oraz w pewnych sytuacjach � z pogl�dami opinii �wiatowej lub "w�szej mi�dzynarodowej, odnosz�cej si� do kraj�w .�ci�lejszego kr�gu kulturowego (lub � doda�bym � ideologicznego czy opartego na zwi�zkach innej jeszcze natury) 46. Nale�y jednak wyra�nie zastrzec, �e nie jest to jedyne kryterium ocenne, jakim kieruje prawodawca stanowi�c norm� prawn�. Pomijaj�c ju� bowiem takie normy prawne, kt�re � jak ju� zaznaczy�em nie maj� bezpo�rednio aspektu moralnego (np. liczne normy kom- Z. Ziembi�ski, Etyczne problemy..., s. 123. 446 petencyjne, proceduralne, porz�dkowe), istnieje wiele vva�nych norm moralnych, kt�re nie staj� si� ustanowionymi przez pa�stwo czy uznanymi za obowi�zuj�ce zwyczajowo normami prawnymi. Dzieje si� tak, gdy� w procesie stanowienia prawa interferuj�, niekiedy w spos�b decyduj�cy, oceny utylitarne, okre�laj�ce prakseologicznie rozumian� celowo�� uznania danej normy moralnej za norm� prawn� i co za tym idzie, opatrzenia jej sankcj� pa�stwow�. Tak wi�c obok wzgl�d�w natury moralnej proces prawodawczy bra� musi pod uwag� przes�anki socjotechniczne 47. V. Refleksje te nie wyczerpuj�, rzecz jasna, etycznej problematyki polityki kryminalnej i prawa karnego jako jej podstawowego instrumentu, mo�na je traktowa� jedynie jako wst�pny rekonesans badawczy. Dalsze badania musia�yby uwzgl�dni� systematyczn� analiz� wzajemnych relacji prawnych i moralnych norm w sferze poszczeg�lnych �pi�ter" penalizacji, b�d�cych jednocze�nie wycinkami polityki kryminalnej. Ka�de z nich bowiem, cho� traktowane w p�aszczy�nie �jedno�ci polityki kryminalnej", ma swe charakterystyczne cechy pozwalaj�ce m�wi� o wzgl�dnej autonomii cel�w i �rodk�w polityki prawa karnego, polityki karnej organ�w wymiaru sprawiedliwo�ci czy wreszcie � polityki wykonawczej, w tym penitencjarnej. B�d� tu wi�c wchodzi�y w gr� zw�aszcza takie kwestie, jak: znaczenie ocen moralnych w procesie ustalania tre�ci norm prawnych, co jest szczeg�lnie istotne na tle charakterystycznego zjawiska odsy�ania przez ustawodawc� w przepisach prawa do norm i ocen moralnych; stanowi�ce niejako drug� stron� sprz�enia zwrotnego istniej�cego mi�dzy prawem i moralno�ci� 47 Por. A. KrufcowsUd, Socjotechniczne aspekty polityki kry- inalnj 447 oddzia�ywanie obowi�zuj�cych norm prawnych na kszta�towanie si� ocen i norm moralnych spo�ecze�stwa. Wp�yw ten zreszt�, jak zauwa�a M. Ossowska mo�e by� zar�wno pozytywny, jak i negatywny48. Wydaje si� przy tym, �e oddzia�ywanie obowi�zuj�cych norm prawnych na kszta�towanie si� ocen i norm moralnych spo�ecze�stwa jest bardziej ograniczone od dzia�ania przeciwnego, a jednocze�nie bardziej od niego z�o�one i wymaga� mo�e �wiadomej dzia�alno�ci socjo-technicznej maj�cej na celu pozyskiwanie aprobaty moralnej (a wi�c wytworzenie odpowiednich ocen moralnych) dla norm prawnych, zw�aszcza nowo wprowadzanych. Jest to zreszt� jedna z dr�g do przezwyci�enia stagnacji �ycia spo�ecznego. Prawo bowiem spe�nia nie tylko funkcj� ochrony istniej�cych stosunk�w spo�ecznych, lecz tak�e funkcj� stymulatora rozwoju, tworzenia nowych stosunk�w spo�ecznych nie wspieranych dot�d powszechn� aprobat� moraln�, a cz�sto napotykaj�cych na op�r konserwatywnej �wiadomo�ci niema�ych grup spo�ecze�stwa. St�d te� istotne znaczenie czynnik�w �urabiaj�cych" aprobat� moraln� norm prawnych (system o�wiaty, �rodki masowego przekazu, organizacje spo�eczne, wreszcie samo stosowanie prawa) oraz sposob�w kszta�towania postawy uspo�ecznienia, b�d�cej psychospo�eczn� podstaw� sprzyjaj�c� spo�ecznej aprobacie norm moralnych. Donios�o�� za� zgodno�ci ocen moralnych prawodawcy i spo�ecze�stwa, a zw�aszcza tych jego cz�onk�w, kt�rzy sprawuj� wymiar sprawiedliwo�ci, jest dzi� powszechnie doceniana, stanowi ona bowiem czynnik o podstawowym znaczeniu dla prawid�owego i sprawnego funkcjonowania prawa. Jest tak w znacznym stopniu r�wnie� w odniesieniu do prawa karnego, cho� in- 1 48 M. Ossowska, Socjologia moralno�ci, s. 141. 448 terferuj� tu niekiedy, gdy chodzi o zachowania sprzeczne z prawem, a wi�c przest�pne � czynniki warunkuj�ce owe zachowania genetycznie wywodz�ce si� tak�e z innych, nie tylko etycznie zabarwionych sfer �ycia psychicznego jednostki. Jest to ju� jednak problematyka wykraczaj�ca poza czyst� relacj�: Prawo � moralno��. Krzysztof Kici�ski POCZUCIE PRAWNE A POCZUCIE MORALNE Zar�wno socjologowie prawa, jak i socjologowie moralno�ci staj� cz�sto przed problemem stosunku zakresowego poj�� �poczucie prawne" i �poczucie moralne". Cho� sporo dotychczas zrobiono dla doprecyzowania tych poj��, wprowadzaj�c nawet do niekt�rych prac empirycznych odpowiednie definicje1, to jednak wydaje si�, �e kontynuowanie w tej materii dalszych docieka� na po�y lingwistycznych, na po�y teoretycznych mo�e by� na aktualnym etapie rozwoju tych dyscyplin nie pozbawione sensu. Z tych wzgl�d�w podejmiemy w niniejszym artykule pr�b� analizy znaczeniowej wspomnianych termin�w przede wszystkim pod k�tem potrzeb socjologa empiryka badaj�cego ludzkie odczucia i pogl�dy zwi�zane ze zjawiskami prawnymi i moralnymi. Chodzi o analiz�, kt�ra doprecyzowywa�aby r�ne intuicje semantyczne, u�atwiaj�c skonstruowanie definicji � a �ci�lej m�wi�c jedynie pewnego jej szkieletu � przydatnej 1 Por�wnaj np. prac�: A. Podg�reoki, J. Karczewski, J. Kwa�-niewski, M. �o�, Pogl�dy spo�ecze�stwa polskiego na moralno�� i prawo, Warszawa 1971, s. 36. 29* 451 w badaniach empirycznych, a tak�e u�atwiaj�cej �identyfikacj� instytucjonaln�" samego badacza. Warto mo�e zacz�� od zwr�cenia uwagi na pewn� kontrowersyjno�� terminu �poczucie prawne", nie stanowi�cego zbyt dobrej � zdaniem niekt�rych � nazwy dla oznaczenia zjawisk, o kt�re nam tu chodzi. Terminem lepszym mia�by by� w tym wypadku termin ��wiadomo�� prawna" 2. Trudno si� z takim stanowiskiem zgodzi�, je�li zastanowimy si� nad tym, jakie w�a�ciwie zjawisko badaj� socjologowie prawa zajmuj�cy si� przedmiotem, kt�rego nazw� dyskutujemy. Znaczna ilo�� tych bada� dotyczy ludzkich pogl�d�w i przekona�, ale jednocze�nie i postaw, odczu�, intuicji moralnych, stosunku � cz�sto emocjonalnego � do rozmaitych warto�ci itp. Wchodz�ca tu w gr� dziedzina ludzkiej psychiki nie ogranicza si� do tego, co zwyk�o nazywa� si� �wiadomo�ci�. Nie musz� wi�c np. motywacje prawne jednostki wynika� z jej (u�wiadomionych) przekona� i pogl�d�w, lecz mog� by� uwik�ane w jej emocjonalne postawy i odczucia, nale��ce raczej do sfery uczu� ni� do sfery �wiadomo�ci. Pan X b�d�c przekonanym, na gruncie swego �wiatopogl�du moralnego, �e kara �mierci nie powinna istnie�, mo�e jednocze�nie, jako cz�onek �awy przysi�g�ych, opowiedzie� si� za jej zastosowaniem wobec kogo�, czyje przest�pstwo tak go poruszy�o, i� pod wp�ywem emocji podj�� decyzj� sprzeczn� z w�asnym systemem przekona�. Termin ��wiadomo�� prawna" zdaje si� b�d� sugerowa�, �e w ramach interesuj�cego nas zjawiska nie warto bada� takich spraw, jak emocje, uczucia, emocjonalne aspekty postaw, czy te� tego, co Stanis�aw * �. Tuirska, Poczucie prawne a �wiadomo�� prawna, �Pan" stwo i Prawo" 1961, nr 2. 452 Ossowski nazywa� warto�ciami odczuwanymi, b�d� te�, �e warto je bada� tylko wtedy, gdy znajduj� wyraz w sferze pogl�d�w, do kt�rej to sfery nale�y ca�y problem sprowadzi�. Przyjmuj�c takie sugestie post�powaliby�my jak kto�, kto chce badanie czyjej� struktury postaw sprowadzi� do badania systemu przekona�, w kt�rych postawy te w jakiej� mierze si� wyra�aj�. By�oby to niew�tpliwym zubo�eniem problematyki. Termin �poczucie" lepiej oddaje z�o�ony charakter badanego przedmiotu i nie przes�dza o strukturze motywacyjnej czyich� zachowa� prawnych. �wiadomo�� mo�e legali�cie podsuwa� np. my�l, �e s�uszne b�dzie wydanie ukrywaj�cego si� przest�pcy, uczucia i emocje� �e s�usznym b�dzie udzielenie mu pomocy. Jego czyn lub przekonanie o tym, co w takim wypadku powinno si� robi�, mo�na wi�c rozpatrywa� jako efekt r�nych oddzia�ywa�. Ponadto ludzkie wyobra�enia na tematy, kt�re mog� interesowa� i cz�sto rzeczywi�cie interesuj� badaczy z dziedziny socjologii prawa czy moralno�ci, s� niejednokrotnie niejasne, niedoprecyzo-wane, intuicyjne, chcia�oby si� powiedzie� oparte na wyczuciu czy poczuciu �le zracjonalizowanym i zwerbalizowanym. Dlatego zapewne Leon Petra�ycki u�ywa� w takich wypadkach terminu �prawo intuicyjne", kt�ry podkre�la cz�sto niedoskona�e zracjonalizowanie i wyra�anie si� tego prawa w sferze �wiadomo�ci. Wydaje si� jednak, �e termin �poczucie prawne" jest pod pewnymi wzgl�dami dogodniejszy ni� nazwa u�ywana przez Petra�yckiego, uwzgl�dnia si� w nim bowiem r�wnie� takie wypadki, w kt�rych czyje� stanowisko prawne jest okre�lone wyra�nie i precyzyjnie, zar�wno dzi�ki dobrze wykrystalizowanym postawom emocjonalnym jak i jasno wyklarowanym pogl�dom na dany temat, czyli �wiadomo�ci prawnej. W tej sytuacji najs�uszniejszym rozwi�zaniem by�oby, by� mo- 453 �e, takie rozumienie obu termin�w, przy kt�rym termin ��wiadomo�� prawna" jest p o d z a-kresem terminu �poczucie prawn e". po_ czucie prawne by�oby, w tym uj�ciu zjawiskiem o bogatszej tre�ci ni� zawarta w nim �wiadomo�� prawna. Powy�sze rozstrzygni�cie definicyjne pozwala�oby na �atwiejsze dostrzeganie i opisywanie r�nic w sytuacji kogo�, kto np. uwa�a, �e okre�lone zachowanie powinno by� prawnie zabronione, aczkolwiek nie ma wobec niego negatywnej postawy emocjonalnej �od sytuacji kogo�, kto nie tylko s�dzi, �e dane zachowanie winno by� zabronione, ale w dodatku towarzyszy temu ukszta�towana postawa emocjonalna. Oczywi�cie mo�liwe s� i inne kombinacje element�w tak rozumianego poczucia prawnego. Termin �poczucie moralne", jak si� zdaje, nie wywo�uje u nas obecnie specjalnych spor�w semantycznych. Nie znaczy to oczywi�cie, �e jest zupe�nie jasny i jednoznaczny. Jak wskazuje Maria Ossowska 3, ma on podobn� konotacj� do szeroko u�ywanego przez etyk�w angielskich XVIII stulecia terminu �zmys� moralny" (mora� sense), kt�ry mia� umo�liwia� cz�owiekowi odr�nianie dobra od z�a i �ci�le si� wi�za� z koncepcj� sumienia. Zmys� moralny przejawia� si� w zdolno�ci ferowania ocen moralnych. Niekt�rzy p�niejsi psychologowie skomplikowali nieco spraw�, traktuj�c poczucie moralne w�ziej od zmys�u moralnego. �Poczucie moralne nie jest s�dem o tym, co by� powinno, lecz raczej uczuciem wyst�puj�cym jako bezpo�rednia reakcja wobec pewnej sytuacji rzeczywistej czy te� tylko pomy�lanej"� stwierdza Stefan Baley 4. Uczucia takie mog� zreszt� prowadzi� do wydawania ocen moralnych, in- 3 M. Ossowska, Motywy post�powania, Warszawa 1958, s. 248. 4 S. Baley, Zarys psychologii, wyd. I, s. 350 (cytuj� za M. Ossowska, op. cit, s. 250). 454 nych jednak ni� te, kt�re wynikaj� z wiedzy o dobru i z�u. Oceny wynikaj�ce z wiedzy, zdaniem niekt�rych, wi��� si� z posiadaniem przez jednostk� okre�lonych poj�� moralnych, kt�re r�ni� si� od poczu� moralnych �tj. postawy uczuciowej wobec fakt�w nieoboj�tnych etycznie" 5. Dziecko np. mo�e, jak wskazuj� psychologowie wychowania, nauczy� si� pewnych ocen bardziej skomplikowanych sytuacji etycznych, co jednak wcale nie znaczy, �e znalaz�szy si� w takich sytuacjach przejawia�oby wobec nich postawy zgodne z przyswojon� wiedz� i w efekcie wydawa�o zgodne z ni� oceny. Jak wida� istniej� pewne analogie pomi�dzy scharakteryzowanymi powy�ej sposobami rozumienia �poj�� moralnych" a rozumieniem, kt�re proponowali�my dla terminu ��wiadomo�� prawna" oraz pomi�dzy �poczuciem prawnym" niezawieraj�cym �wiadomo�ci prawnej a �poczuciem moralnym". Akceptuj�c rozr�nienia w dziedzinie fakt�w psychicznych dokonywane przez cytowanych autor�w, nie b�dziemy trzymali si� jednak proponowanej przez nich terminologii traktuj�c szerzej poczucie moralne, jako zjawisko, w kt�rym zawieraj� si� r�wnie� poj�cia moralne � fakty zbli�one do tego, co b�dziemy nazywali �wiadomo�ci� moraln�. Pomi�dzy poczuciem moralnym i �wiadomo�ci� moraln� b�dzie wi�c istnia�a relacja analogiczna do relacji: poczucie prawne � �wiadomo�� prawna. Opowiadaj�c si� za szerszym rozumieniem poczucia moralnego w analizowanych znaczeniach warto wskaza�, �e mo�e by� ono ponadto rozumiane w�ziej lub 5 J. Kunicka, Wp�yw �rodowiska spo�ecznego na stosunek dzieci do kradzie�y, �Archiwum Kryminologiczne" 1935, t. II (cytuj� za M. Ossowsk�, op. cit., s. 250). 455 I szerzej w innym sensie. W sensie szerszym by�aby to dyspozycja do ferowania ocen moralnych (dodatnich lub ujemnych) wobec pewnej klasy fakt�w, przy czym kierunek oceny okre�lonego faktu nie by�by istotny. Przy w�szym rozumieniu do poczucia moralnego nale�a�aby jedynie w�a�ciwa ocena moralna danego faktu. Za takim w�szym rozumieniem zdaje si� opowiada� Maria Ossowska, gdy pisze o poczuciu moralnym, �e �Wbrew pozorom, nie jest to tylko dyspozycja do pot�pienia czy uznania, lecz do pot�pienia czy uznania id�cych w pewnym, zupe�nie okre�lonym kierunku. Nie powiedzia�oby si�, �e ma poczucie moralne ten, kto �mieje si� z ludzkiej krzywdy, cho� zajmuje pewn� postaw� uczuciow� �wobec fakt�w nieoboj�tnych etycznie*. A zatem nie jakakolwiek reakcja uczuciowa, lecz reakcja okre�lonej jako�ci na okre�lone bod�ce"6. Trudno rozstrzygn��, czy autorka opowiadaj�c si� za w�szym rozumieniem poczucia moralnego, traktuje tak� interpretacj� jako jedynie trafn�. Je�li tak � co zdaj� si� sugerowa� i inne fragmenty cytowanej pracy � to na mocy analogicznego rozumowania musieliby�my odmawia� jakiejkolwiek moralno�ci komu�, kogo moralno�� nam nie odpowiada (a tego, jak wiadomo, Maria Ossowska nie robi, propaguj�c bardziej neutralne rozumienie moralno�ci). Przytoczony przed chwil� fragment nie jest zreszt� zupe�nie jasny. ��mianie si� z ludzkiej krzywdy" jest traktowane jako wska�nik pewnej postawy uczuciowej, ale przecie� nie o ka�d� postaw� uczuciow� nam chodzi. Musz� to by� uczucia, kt�re prowadz� do formu�owania ocen. Je�li �mianie si� traktowa� jako wska�nik postawy wiod�cej do formu�owania ocen w rodzaju: �dobrze jest, �e istnieje ludzka krzywda" � M. Ossowstoa, op. cit., s. 252. 456 albo, �e zachodzi ten konkretny wypadek krzywdy � to nie ma powodu, by nie uznawa� takich ocen za ele-rnent czyjego� poczucia moralnego. Oczywi�cie istnieje tradycja j�zykowa pozwalaj�ca m�wi�, �e kto� nie ma �adnej moralno�ci lub nawet �e w danej kulturze nie istnieje moralno��. Stwierdzanie, �e kto� posiada albo nie posiada poczucia moralnego � a do takich mo�liwo�ci wiedzie nieuchronnie przytoczone stanowisko -� nale�y po prostu do tej samej tradycji. Maria Ossowska w szeregu innych prac wiele zrobi�a w celu wykazania, �e nie jest to tradycja, kt�ra powinna zniewala� badacza i �e terminy bardziej neutralne aksjologicznie mog� by� mu wielce przydatne. Opowiadaj�c si� za �aksjologicznie bardziej neutralnym" rozumieniem terminu �poczucie moralne", nie przypadkiem unikamy stwierdzenia, �e jest to rozumienie w og�le aksjologicznie neutralne. Warto�ciowanie bowiem przenika tu niew�tpliwie do procesu wyznaczania klasy zjawisk, wobec kt�rych feruje si� oceny uznawane za moralne, albo do bli�szej charakterystyki psychologicznej samej oceny moralnej, je�li j� w�a�nie, a nie okre�lone zjawiska uzna� za punkt wyj�cia w wyznaczaniu zakresu fakt�w moralnych. Przy ostatnim podej�ciu bli�sza charakterystyka prze�ycia psychicznego warunkuj�cego ocen� moraln� jest niezb�dna, gdy� stwierdzenie jedynie, �e dane prze�ycie wiedzie-do oceny pozytywnej, inne za� do negatywnej�stanowczo nie wystarcza. Stwierdzenie, �e X aprobuje fakt zadawania cierpienia za� Y ten fakt pot�pia, nie pozwala jeszcze rozstrzygn��, czy wchodz� tu w gr� oceny moralne. Aprobata i dezaprobata mog�y mie� np. charakter utylitarny. Oczywi�cie przeprowadzenie dok�adniejszej charakterystyki psychologicznej prze�y� tyj�cych si� za ocen� moraln� daleko wykracza�oby Poza ramy niniejszych rozwa�a�, dlatego b�dziemy mu- 457 1 sieli zadowoli� si� za�o�eniem, �e w pewnej mierze jest nam ona dost�pna na drodze introspekcyjnej, tzn. i2 doznaj�c uczucia dezaprobaty lub aprobaty mamy w jakiej� mierze �wiadomo�� tego, czy nasze doznanie ma charakter odczucia moralnego. Rekapituluj�c mo�emy jednak stwierdzi�, �e b�dziemy w niniejszych rozwa�aniach pos�ugiwali si� szerszym, w pewnym sensie neutralnym rozumieniem poczucia moralnego (i prawnego), kt�re jest bardziej przydatne do formu�owania twierdze� o posiadaniu przez kogo� takiego lub innego poczucia moralnego (prawnego) ni� twierdze� o posiadaniu lub nieposiadaniu tego poczucia, albo te� o posiadaniu go w okre�lonym stopniu. Dokonawszy wst�pnych ustale� terminologicznych, mo�emy teraz przej�� do analizowania relacji pomi�dzy scharakteryzowanym powy�ej poczuciem prawnym a poczuciem moralnym. Warto zacz�� od przypomnienia, �e wed�ug niekt�rych autor�w problematyczne jest wyr�nianie w tej dziedzinie dwu odr�bnych zjawisk. Maria Ossowska stwierdza np., �e �Tzw. poczucie prawne nie jest zwykle niczym innym jak poczuciem moralnym, tak jak moralne jest prawo natury, do kt�rego si� odwo�ujemy, gdy nasza legislacja okazuje si� niewystarczaj�ca" 7. Okre�lenie: �zwykle" mo�e sugerowa�, �e czasem oba rodzaje poczu� r�ni� si� od siebie, jednak Autorka nie daje jakichkolwiek wskaz�wek, kt�re wyja�nia�yby, na czym owe r�nice mog�yby polega� i koncentruje si� na tropieniu element�w poczucia moralnego przenikaj�cych poczucie prawne lub nawet po prostu prawo. Zgadzaj�c si� z pogl�dami na tego rodzaju interferencj� takich autor�w jak: G. Ri-pert, Z. Ziembi�ski lub J. Wr�blewski dodaje, �e �mo- 7 M. Ossowska, Socjologia moralno�ci, Warszawa 1969, s. 140. 458 ralno�� przenika prawo nawet w tych jego partiach, kt�re wydaj� si� od niej jak najdalsze". W analizie zajmiemy si� g��wnie tymi mechanizmami, kt�re om�wi�a Maria Ossowska w krytyce teorii Leona Petra�yckiego, zawieraj�cej charakterystyk� normy prawnej i normy moralnej. LEONA PETRA�YCKIEGO KONCEPCJA NORMY PRAWNEJ I NORMY MORALNEJ I JEJ KRYTYKA Charakterystyka poczucia prawnego i poczucia moralnego oraz ich wzajemnych relacji b�dzie bardzo wyra�nie nawi�zywa�a do koncepcji Petra�yckiego, stanowi�c� by� mo�e � w pewnych wypadkach jedynie jej operacjonalizacj� dokonan� z punktu widzenia potrzeb bada� empirycznych. Koncepcja ta � jak stwierdza Maria Ossowska � ma star� tradycj�, wywodz�c� si� ju� z doktryny Tomasza z Akwinu, wyra�n� u pisarzy XVIII stulecia, nast�pnie za�, w formie bardziej rozwini�tej u J. S. Milla. Nawet w pi�miennictwie polskim nie jest ona zupe�n� nowo�ci�, je�li uwzgl�dni� wydany w 1811 r. ko���tajowski Porz�dek fizyczno-moralny i zawart� w nim tez� o zwi�zku uprawnie� i zobowi�za� cz�owieka, co ma by� stanem naturalnym i warunkiem �adu moralnego w spo�ecze�stwie. Uwagi te w niczym nie maj� umniejszy� zas�ug Petra�yckiego � autora koncepcji szeroko rozbudowanej i wyra�nie podporz�dkowanej interesuj�cej teorii kurczenia si� sfery zjawisk podlegaj�cych regulacji moralnej oraz rozszerzania si� sfery zjawisk podlegaj�cych regulacji prawnej. Teoria ta, cho�by ze wzgl�du na niezaprzeczalnie trafne intuicje psychologiczne mo�e zachowa� wiele ze swej warto�ci nawet wtedy, gdy rezygnuje si� z ortodoksyjnej postawy wobec propono- 459 wanej przez Petra�yckiego terminologii8. Jak wiemy terminologia ta pozwala wyr�nia� dwa rodzaje prze�y�: prze�ycie imperatywne oraz prze�ycie imperatyw-no-atrybutowe. To pierwsze charakterystyczne jest dla normy moralnej, kt�ra zobowi�zuj�c X do dzia�ania na rzecz Y, nie uprawnia tego� Y do roszcze�, by dzia�anie zosta�o przedsi�wzi�te. Klasycznym przyk�adem takiej sytuacji b�dzie stymulowany przez poczucie moralne akt darowizny, kt�rej obdarowany nie mo�e sobie ro�ci�. Normy prawne, zwi�zane z prze�yciem imperatyw-no-atrybutywne. To pierwsze charakterystyczne jest dla z jednej strony zobowi�zuj� one do pewnego post�powania, z drugiej za� przydzielaj� one to, czego si� wymaga od zobowi�zanego, komu� innemu, jako jemu nale�ne" 9. Rozw�j etyki � do kt�rej nale�� zar�wno prawo jak i moralno�� � polega, w przytaczanej teorii, w znacznej mierze na przekszta�caniu si� jednostronnych, asymetrycznych norm moralnych w dwustronne, symetyczne normy prawne. Od strony psychologicznej mechanizm taki wygl�da przekonuj�co: [...] �aska, byleby dostatecznie regularnie �wiadczona � stwierdza Maria Ossowska � zaczyna ci��y� na ofiarodawcy jak obowi�zek, a jego emocje mog� przechodzi� z imperatyw-nych w imperatywno-atrybutywne. Byleby jakie� normy jednostronne dostatecznie ugruntowa�y si� w psychice ludzi przynale��cych do danego �rodowiska, sam fakt nawyku zamienia je w dwustronne" 10. Omawiane rozr�nienie norm nie jest, zdaniem Marii Ossowskiej, zupe�nie jasne i dopuszcza odmienne interpretacje. Po 8 Terminologia Petra�yckiego by�a zreszt� r�wnie� niezale�na od przyj�tej w jurysprudeneji, co podkre�la� w pracy: O pobudkach post�powania i istocie moralno�ci i prawa, s. 48. 8 Op. cit, s. 38 - 39. 10 M. Ossowska, Socjologia moralno�ci. Zarys zagadnie�, Warszawa 1963, s. 259. 460 pierwsze mo�na by uzna� za norm� prawn� tak� norm�, kt�ra nakazuj�c osobie X dokonanie czynu C, jest przez danego X prze�ywana w postaci emocji imperatywno-atrybutywne j. Znaczy to, �e X nie tylko uwa�a, i� powinien dokona� czynu C, ale i ponadto przypisuje jakiemu� Y uprawnienie do roszczenia sobie czy ��dania, by czyn ten zosta� wykonany. Po drugie mo�na by uzna� za norm� prawn� dopiero tak� norm�, kt�rej towarzyszy�oby nie byle jakie roszczenie, ale roszczenie uzasadnione. Petra�ycki ma wyra�n� tendencj� do r�nicowania roszcze�, skoro pos�uguje si� okre�leniami w rodzaju: �roszczenia uzasadnione", �roszczenia w�a�ciwe", �roszczenia niedorzeczne". Nie by�oby uzasadnione roszczenie kogo�, kto norm� Ewangelii: ,,A ja wam powiadam, �eby�cie si� nie sprzeciwiali z�emu, ale je�li ci� kto uderzy w prawy policzek tw�j, nadstaw mu i drugiego" � interpretowa� jako uprawniaj�c� go do oczekiwania, �e uderzony nadstawi� mu winien drugi policzek. Takie roszczenie by�oby przyk�adem roszczenia niedorzecznego. Po trzecie, za norm� prawn� mo�na by uzna� dopiero tak� norm�, kt�rej towarzyszy�oby roszczenie uzasadnione w pewien okre�lony, specyficzny spos�b: �Uzasadnione roszczenie to, zgodnie z t� interpretacj�, roszczenie nie b�d�ce czyim� indywidualnym kaprysem, tylko maj�ce oparcie w pewnych reakcjach powszechnych w danym �rodowisku. Norma zalecaj�ca czyn C by�aby wtedy w u�yciu X norm� prawn�, gdyby X nie tylko uwa�a� si� za obowi�zanego do czynu C, ale ponadto czu� presj� czyjego� roszczenia, uznawanego przez niego za w�a�ciwe, bo takie roszczenie zg�osi�by, w jego mniemaniu, ka�dy inny z kr�gu znanych mu ludzi w tego rodzaju sytuacji" ". Przy tym rozumieniu, aby rozstrzygn��, czy da- 11 Ibidem, s. 259. 461 na norma ma charakter prawny, czy moralny nale�a�oby odwo�a� si� nie tyle do procesu zachodz�cego w psy_ chice osoby, kt�ra prze�ywa jej nakazy � co do istnienia pewnego, dostatecznie powszechnego faktu spo�ecznego. Inaczej m�wi�c w my�l tej interpretacji: �Norma N jest w danym �rodowisku norm� prawn�, gdy nie tylko zaleca czyn C, ale gdy ponadto czyn ten, u tak a tak sprecyzowanej wi�kszo�ci ludzi w tym �rodowisku, jest faktycznym przedmiotem roszcze�" 12, Powy�sze trzy interpretacje rozumienia normy prawnej (tym samym odr�niania jej od normy moralnej), kt�re analizuje Maria Ossowska nie wyczerpuj� wszystkich mo�liwo�ci je�eli u�wiadomimy sobie, �e wynikaj� one z rozpatrywania sytuacji, w kt�rej w gr� wchodz� trzy osoby (lub kategorie os�b) powi�zane odpowiednimi relacjami. Je�li wyodr�bnimy wi�c pewnego X, kt�ry zachowuje si� w spos�b C wobec pewnego Y oraz jakiego� Z, kt�ry zajmuje okre�lony stosunek do tej relacji, to dla okre�lenia czy dany stosunek jest regulowany norm� prawn�, czy moraln� mo�emy bra� pod uwag� wy��cznie lub przede wszystkim: 1. To, co si� dzieje w psychice X okre�laj�cej jego stosunek do czynu C, abstrahuj�c od wyobra�e� Y i Z na ten temat. Je�li wi�c X b�dzie w tej sytuacji uwa�a�, �e powinien (ma obowi�zek) post�pi� w stosunku do Y w spos�b C i je�eli przy tym uwa�a, i� Y nie ma prawa sobie ro�ci�, by tak w�a�nie post�pi� � to X kieruje si� poczuciem normy moralnej decyduj�c si� na czyn C. To, co w danym momencie dzieje si� w psychice Y, czy te� jakiego� obserwatora Z nie ma dla okre�lenia charakteru normy znaczenia. Podobnie by�oby z okre�leniem na gruncie psychiki X normy prawnej, o kt�rej charakterze decydowa�oby to, i� X uwa- Ibidem, s. 259. 462 za, �e powinien w stosunku do Y post�pi� w spos�b C i jednocze�nie jest przekonany, �e Y ma prawo oczekiwa� (wymaga�) od niego takiego zachowania. 2. O charakterze normy mo�e te� decydowa� wy��cznie poczucie Y. Je�li uwa�a�by on, �e X powinien wobec niego post�pi� w spos�b C, a jednocze�nie, �e nie ma prawa domaga� si� od niego tego post�powania, to na gruncie jego poczucia norma reguluj�ca stosunki X - Y mia�aby charakter moralny. Od strony psychologicznej problematyczna jest jednak�e taka konfiguracja poczu� czy przekona� w psychice Y. Mo�na by wi�c s�dzi�, �e okre�lanie charakteru normy na drodze analizy psychiki Y jest wprawdzie wyj�ciem logicznie mo�liwym, ale w praktyce nie do przyj�cia. S� jednak bliscy Petra�yckiemu autorzy, kt�rzy m. in. w ten w�a�nie spos�b okre�laj� charakter normy. Poni�ej przedstawiony fragment mo�e by� przyk�adem takiego podej�cia mimo, i� p�yn�ce z niego wnioski maj� podwa�a� uniwersaln� warto�� propozycji Petra�yckiego. Krytyka autora jest tu wymierzona nie przeciwko interpretowaniu analizowanego rozr�nienia norm, przy kt�rym k�adzie si� nacisk na psychik� Y, lecz przeciwko uniwersalnej warto�ci samego rozr�nienia. �Mo�na sobie wyobrazi� na przyk�ad � stwierdza Adam Pod-g�recki � i� pewien osobnik � nie b�d�cy w �adnym wypadku komediantem, lecz cz�owiekiem zachowuj�cym si� serio, wariatem jednak�e � wszed� na sal� wyk�adow� jakiego� uniwersytetu w Polsce w 1970 r. i powiedzia�: �Jestem w�a�cicielem tego uniwersytetu, nie pozwalam na zaj�cia, prosz� opu�ci� t� sal�. Osobnik �w � zgodnie z powy�ej proponowan� definicj� � doznawa�by prze�ycia prawnego, uwa�a�by bowiem � i� ma prawo domaga� si� okre�lonego zachowania (przerwania zaj�� uniwersyteckich), inni za� maj� obowi�zek zastosowania si� do jego roszczenia (opuszczenia sali 463 �wyk�adowej). Ow osobnik dlatego doznawa�by tego, co si� okre�la na gruncie definicji L. Petra�yckiego jako prze�ycie prawne, poniewa� charakter jego prze�ycia odpowiada�by strukturze zjawiska okre�lonego w tej definicji � spe�nia�by mianowicie schemat dwustron-no�ci: obowi�zku i roszczenia" 13. W cytowanym fragmencie mamy niew�tpliwie do czynienia z charakterystyk� normy, do kt�rej dochodzi si� poprzez analiz� psychiki Y domagaj�cego si� od X (s�uchacze w sali uniwersyteckiej) okre�lonego zachowania. Chodzi przy tym o sytuacj�, w kt�rej osoba Y prze�ywa norm� prawn�. Fakt, i� jest to prze�ycie w wysokim stopniu rozkorelowane z odczuciami X, a tak�e Z, do kt�rej to klasy deklaruje przynale�no�� sam autor cytowanego fragmentu licz�c na podobne odczucie czytelnik�w � nie interesuje nas w tym momencie, cho� do sprawy tej jeszcze powr�cimy. 3. Charakter normy mo�na okre�la� bior�c pod uwag� jednocze�nie zar�wno psychik� X jak i psychik� Y. Przy takim podej�ciu norma b�dzie mia�a bez w�tpienia charakter moralny je�li X s�dzi, �e powinien wobec Y post�pi� w spos�b C, a jednocze�nie Y nie prze�ywa emocji roszczeniowej, tzn. nie traktuje czynu C jako mu nale�nego. Je�li Y prze�ywa�by w tej sytuacji emocj� atrybutywn�, uk�ad pomi�dzy nimi by�by �o tyle niejasny, �e nie wiadomo by�oby, jak nale�y norm� zaklasyfikowa�. Podobnie nie mamy w�tpliwo�ci, �e norma mia�aby charakter prawny, gdyby X uwa�a�, �e powinien post�pi� wobec Y w spos�b C i jednocze�nie s�dzi�, i� Y ma prawo tego post�powania wymaga�, przy czym rzeczywi�cie Y prze�ywa�by emocj� atrybutywn�. Je�li natomiast Y nie prze�ywa�by takiej 13 A. Podg�recki, Zarys socjologii praw�, Warszawa .sis. 360 - 361. 464 emocji, znowu sytuacja by�aby niejasna. Tak wi�c z teoretycznej liczby szesnastu kombinacji jakie prze�y� powinno�ciowych i roszczeniowych zar�wno u X jak i u Y � tylko dwie daj� sytuacje, w kt�rych nie mamy w�tpliwo�ci co do charakteru normy. 4. W charakterystyce normy reguluj�cej post�powanie X wobec Y mo�na r�wnie� abstrahowa� od prze�y� ich obu, bior�c jedynie pod uwag� wyobra�enia na ten temat jakiej� osoby (os�b) trzeciej � Z. Z, kt�rego mo�na rozumie� jako np. �bezstronnego obserwatora", albo jako pewne �rodowisko spo�eczne mo�e wyra�a� opini�, i� X powinien wobec Y zachowa� si� w spos�b C, przy czym Y ma prawo domaga� si� takiego zachowania � i wtedy norma b�dzie mia�a charakter prawny, albo te�, �e X powinien zachowa� si� w spos�b C, lecz Y nie ma prawa si� tego domaga� � i wtedy norma b�dzie mia�a charakter moralny. 5. Mo�na r�wnie� dopiero wtedy orzeka� istnienie danej normy, kiedy zaistniej� odpowiednie koincydencje odczu� u X, Y i Z. Przy tym podej�ciu o normie moralnej mo�na by m�wi� dopiero wtedy, gdyby zaszed� odpowiedni uk�ad w psychice X i Y charakteryzowany w punkcie 3, a jednocze�nie Z uzna�by, �e Y nie mo�e domaga� si� od X danego post�powania. Gdyby natomiast pomi�dzy X i Y zaszed� uk�ad okre�lony w punkcie 3 jako charakterystyczny dla normy prawnej, mo�na by obecnie m�wi� o takiej normie dopiero wtedy, gdyby Z uzna�, i� X powinien si� wobec Y zachowa� w spos�b C. Wprowadzenie do rozwa�a� trzeciego ele- Imentu: Z nie jest tu bynajmniej pomy�lane jako pr�ba I skomplikowania analizy rodzaju normy, lecz jest zwi�zane z rzeczywi�cie istniej�cymi interpretacjami idei Petra�yckiego, w kt�rych odczuwa si� potrzeb� �uso-cjologicznienia" tej z natury rzeczy psychologicznej koncepcji, poprzez odwo�anie si� do jakich� spo�ecznie 465 zobiektywizowanych odczu� �rodowiska (a wi�c trzeciego elementu: Z). Warto te� zauwa�y�, �e za interpretacj� przedstawion� w tym punkcie opowiada� si� po�rednio � przynajmniej w pewnych wypadkach � sam autor koncepcji oceniaj�c pewne roszczenia jako np. niedorzeczne i uchylaj�c tym samym mo�liwo�� m�wienia w takiej sytuacji o normie prawnej, cho�by w psychice X i Y odpowiednie emocje faktycznie zachodzi�y. Z naszego punktu widzenia autor jest po prostu w takich wypadkach w�a�nie owym elementem Z. W ramach przedstawionych tu pi�ciu sposobach podej�� do mo�liwych na gruncie sugestii Petra�yckiego definicji normy prawnej i normy moralnej nie przeanalizowali�my czywi�cie wszystkich mo�liwych sytuacji wynikaj�cych z analizy psychiki X lub Y, X i Y (jednocze�nie), X, Y i Z (jednocze�nie)14 oraz z za�o�enia, �e ka�dy z tych osobnik�w (lub klas osobnik�w) mo�e prze�ywa� lub nie prze�ywa� emocj� imperatyw -n� i atrybutywn�. W podej�ciu charakteryzowanym w punkcie 5 mieliby�my np. do przeanalizowania 64 sytuacje poniewa� mieli�my tam do czynienia z sze�cio-wyrazow� wariacj� (z powt�rzeniami) zbioru dwuele-mentowego. Analogicznie w podej�ciu charakteryzowanym w punkcie 3 mieliby�my do przeanalizowania 16 sytuacji teoretycznie mo�liwych, za� w punkcie 1 i 2 po 4 sytuacje. Abstrahowali�my zw�aszcza od sytuacji ma�o prawdopodobnych psychologicznie np. wyobra�e� X, Y lub Z, �e X nie ma obowi�zku zachowa� si� wobec Y w spos�b C, aczkolwiek Y ma prawo domaga� si� tego zachowania. Sytuacja taka jest poza tym, przy pewnych interpretacjach znaczeniowych termin�w w rodzaju: �ma prawo", �ma obowi�zek" bezsensowna lo- 14 Dla uproszczenia nie b�d� tu omawia� teoretycznie mo�liwych do analizy uk�ad�w: prze�ycia X i Z oraz Y i Z. 466 gicznie (co zreszt� nie przes�dza ostatecznie jej niemo�liwo�ci psychologicznej). Nasuwa si� uwaga, �e przecie� Petra�ycki formu�uj�c swoje idee definicyjne i dyskryminacyjne nie post�powa� tak, jak gdyby dawa� wiele definicji (zawieraj�cych vvprawdzie wsp�ln� ide�) � czy, je�li kto� woli: dopuszcza wiele interpretacji �jednej" definicji, lecz tak, jak gdyby chodzi�o o jedn�, wzgl�dnie jednoznaczn� definicj�. Bierze si� to zapewne m. in. z do�� realistycznego dla wielu sytuacji za�o�enia, �e istniej� okre�lone korelacje pomi�dzy prze�yciami emocjonalnymi X, Y i Z, je�li nale�� oni do tej samej spo�eczno�ci, czy kr�gu kulturowego. Przy tym za�o�eniu typowy b�dzie uk�ad, w kt�rym, je�li X uwa�a, �e powinien zrobi� co� dla Y, cho� ten nie mo�e sobie tego ro�ci�, to Y rzeczywi�cie nie b�dzie sobie ro�ci�, a jednocze�nie obserwuj�cy sytuacj� Z stwierdzi, i� X czyni�cy co� dla Y post�puje wprawdzie moralnie chwalebnie, ale nie znaczy to, by mo�na by�o od niego danego czynu wymaga�, by by� on do niego zobowi�zany. Oczywi�cie zrozumia�e jest, �e na koincydencje tego rodzaju bardziej mo�na liczy� w spo�ecze�stwach prostszych, sp�jnych, o wzgl�dnie jednolitej kulturze i sp�jnej socjalizacji. We wsp�czesnych, wysoce skomplikowanych spo�ecze�stwach, zorganizowanych w formy pa�stwowe, za�o�enie to jest r�wnie� w pewnej mierze sensowne, a to ze wzgl�du na konformizuj�ce poczucia prawne i moralne oddzia�ywanie rozbudowanego prawa oficjalnego. W wielu wypadkach b�dzie ono jednak z pewno�ci� nad wyraz w�tpliwe, a przy tym konformizuj�ce oddzia�ywanie prawa stanowionego nie mo�e, z punktu widzenia autora koncepcji, by� argumentem przemawiaj�cym na korzy�� jej za�o�e�, skoro sama koncepcja Powsta�a jako pr�ba wyj�cia poza rozumienie normy Prawnej odwo�uj�ce si� do tego� prawa. Dlatego przed- 467 stawiony powy�ej przegl�d sytuacji, zak�adaj�cy mo�liwo�� rozd�wi�ku mi�dzy poczuciami X, Y i Z � cho� mo�e wydawa� si� nazbyt drobiazgowy, mo�e te� okaza� si� po�yteczny dla socjologa empiryka badaj�cego poczucie prawne lub moralne � u�wiadamiaj�c mu z�o�ono�� przedmiotu badanego, a tak�e, by� mo�e, podsuwaj�c pewne hipotezy. Analizowane sytuacje nakie-rowuj� np. uwag� na takie uk�ady poczucia prawnego (i moralnego) w danym systemie spo�ecznym, w kt�rych przejawiaj� si� specyficzne asymetrie i rozbie�no�ci. Warto za� bada�, czy w takim systemie np. po-czuciom atrybutywnym pewnej kategorii Y odpowiadaj� okre�lone poczucia przedstawicieli kategorii X, oraz jakie s� odczucia przedstawicieli ewentualnej kategorii Z, kt�rych postawa mo�e by� dla badanego zjawiska istotna. W wyniku takich bada� mo�e ujawni� si�, �e w danym spo�ecze�stwie przedstawiciele kategorii X (np. wielcy posiadacze d�br ekonomicznych) dokonuj�c pewnych �wiadcze� na rzecz przedstawicieli innej kategorii (Y) s� przekonani, i� nic ich do tego dzia�ania nie zobowi�zuje poza ich dobr� wol� i poczuciem moralnym. Przedstawiciele kategorii Y natomiast mog� uwa�a�, �e owe �wiadczenia s� obowi�zkiem X. Prze�ycia atrybutywne Y mog� by� uwarunkowane np. prze�wiadczeniem, �e fortuny osobnik�w X s� wynikiem pracy jakich� szerszych grup, co implikuje okre�lone obowi�zki spo�eczne. Wa�ne mog� by� w tej sytuacji r�wnie� poczucia pewnej kategorii Z � np. przedstawicieli w�adzy pa�stwowej lub jakiej� innej grupy spo�ecznej, bezpo�rednio �wiadczeniami nie zainteresowanej, lecz �ledz�cej relacj� pomi�dzy X i Y. W innym za� przyk�adzie badacz mo�e stwierdzi� np., �e w danym spo�ecze�stwie przedstawiciele ekipy rz�dz�cej (X) dopuszczaj�c do pewnego udzia�u we w�adzy przedstawicieli tego spo�ecze�stwa (Y) s� prze- 468 konani, �e wynika to jedynie z poczucia imperatywu, nie za� powinno�ci. Przedstawiciele Y natomiast uwa�aj�, �e dostaj� jedynie to, co im si� nale�y. Mogliby tak zreszt� uwa�a� nawet wtedy, gdyby ekipa X nie prze�ywa�a nawet emocji imperatywnych i w og�le ich do udzia�u we w�adzy nie dopuszcza�a. Mo�na te� przeciwnie wyobrazi� sobie spo�ecze�stwo, z�o�one z cz�onk�w tak dalece pozbawionych poczucia pewnego rodzaju uprawnie�, �e gdyby pojawi�a si� w nim ekipa rz�dz�ca, kt�ra prze�amuj�c d�ugotrwa�� tradycj�, nada�aby im takie uprawnienia (np. mo�liwo�� faktycznego wp�ywania na decyzje polityczne) � to ludzie ci potraktowaliby �w akt nie jako co�, co im si� s�usznie nale�y i mo�e by� przedmiotem roszcze�, lecz wy��cz-, nie jako dobr� wol� danej ekipy. Wa�na by�aby w tym uk�adzie r�wnie� znajomo�� poczucia prawnego i moralnego ewentualnych os�b Z, kt�re np. pojmuj�c nadane (czy nie nadane) uprawnienia jako nale�ne cz�onkom spo�ecze�stwa � mog�yby odegra� wobec nich pewn� rol� wychowawcz�. Powy�sze uwagi ujawniaj�, jak si� zdaje, niekt�re walory propozycji terminologicznej Petra�yckiego, dla badacza empiryka mimo pewnej niejasno�ci tej propozycji. Wr��my jednak do krytyki dokonanej przez Mari� Ossowsk� k�ad�c� nacisk g��wnie na jej s�abe strony. Tak� s�ab� stron� ma by� � zdaniem Marii Ossow-skiej�psychologizm Petra�yckiego, kt�ry aczkolwiek, jak twierdzi autorka krytyki � niekonsekwentnie, preferuje jednak charakterystyk� normy poprzez analiz� czyjej� �wiadomo�ci, co ma by� posuni�ciem nieudanym: �Przedstawia�oby ono znaczne niedogodno�ci, bo nie mo�na by m�wi� wtedy o normach moralnych czy prawnych wr�cz, tylko zawsze nale�a�oby odwo�ywa� si� do czyjej� psychiki, dla kt�rej norma o tym samym brzmieniu mog�aby by� raz prawna, raz moralna, 469 o czym decydowa�aby ka�dorazowo mtrospekcja tego, kto si� norm� pos�uguje. Taki podzia� by�by ca�kowicie nieu�yteczny" 15. Trudno si� z takim wnioskiem zgodzi�, zw�aszcza z pozycji potrzeb badacza empiryka. Ka�dorazowe si�ganie do introspekcji cz�onk�w badanej zbiorowo�ci wcale nie musia�oby doprowadzi� do wniosk�w, �e w zbiorowo�ci tej nie ma jakiejkolwiek zgody na temat prawnego, czy moralnego charakteru badanej normy. Oczywi�cie mog�oby si� zdarzy�, �e dana norma nie by�aby jednakowo okre�lana w r�nych podgrupach danej zbiorowo�ci. By�by to po prostu interesuj�cy fakt socjologiczny. Nie ma powodu, aby odcina� sobie drog� do jego postrzegania definicjami odrywaj�cymi norm� od prze�y� psychicznych cz�onk�w badanej grupy. Zreszt� badacz mia�by tu do wyboru r�ne terminologicznie mo�liwo�ci opisu wynik�w: (1) m�g�by np. stwierdzi�, �e pewna norma prawna jest rzeczywi�cie w zbiorowo�ci A pojmowana jako norma prawna, w zbiorowo�ci B � jako norma moralna, za� w spo�eczno�ci C r�nie to bywa � niekt�rzy uwa�aj� j� za norm� prawn�, inni za moraln�; (2) m�g�by te� stwierdzi�, �e pewna norma spo�eczna, kt�rej charakteru sam by nie okre�la�, jest w badanej zbiorowo�ci okre�lana jako prawna, lub pe�ni w niej funkcj� normy prawnej, w innej za� zbiorowo�ci pe�ni fukcj� normy moralnej. W tym drugim wypadku badacz w og�le nie okre�la sam z g�ry charakteru normy, uzale�niaj�c go od odczu� cz�onk�w badanej zbiorowo�ci. W pierwszym wypadku dokonuje takiego okre�lenia, odwo�uj�c si� np. do w�asnych poczu� i prze�y� albo akceptuj�c okre�lenie wyros�e z poczu� jakich� innych os�b lub zbiorowo�ci. Mo�e te� by� przekonany, i� nie bazuje w tym okre�laniu na �adnych poczuciach, lecz 15 M. Ossowska, op. cii, s. 263 - 264. 470 dociera bezpo�rednio do immanentnych cech normy, do jej cech relacjonalnych (np. ze wzgl�du na pewien system normatywny, kt�rego jest cz�ci�), ujmuje j� od strony funkcji spo�ecznych itp.16 Wszystkie te poczynania mog�yby by� w okre�lonych wypadkach sensowne i po�yteczne � co nie przes�dza oczywi�cie o braku warto�ci podej�cia typu pierwszego. W cytowanym fragmencie wydaje si�, i� Ossowska przyjmuje jak gdyby za oczywiste, �e celem badania ludzkich poczu� jest rozstrzygni�cie o moralnym czy prawnym charakterze pewnego bytu, zwanego norm�, oderwanego od psychiki badanego osobnika, a wi�c jak gdyby podporz�dkowywanie bada� analizie semantycznej, gdy tymczasem w wi�kszo�ci wypadk�w badacz wola�by traktowa� j�zyk jako narz�dzie swej pracy empirycznej lub teoretycznej. Zapewne z tych wzgl�d�w niepokoi Autork� fakt, kt�ry dla badacza empiryka nie koniecznie musi by� niepokoj�cy: stwierdza mianowicie, �e nawet wtedy, gdy dla okre�lenia charakteru normy odwo�ujemy si� do znaczenia, jakie zwykle miewa w danym �rodowisku nie unikamy k�opotu bowiem �[...] to �mie-wa� musia�oby by� bli�ej sprecyzowane ilo�ciowo, co wi�za�oby si� z konieczno�ci� odwo�ywania si� do jakiej� metody ankietowej"17. Oczywi�cie k�opot taki powstaje tylko wtedy, gdy chcemy traktowa� norm� jako byt ponadpsychiczny i raz na zawsze rozstrzygn�� o jej charakterze. Jest jednak w teorii Petra�yckiego s�aby punkt, kt�ry trafnie wytyka Maria Ossowska omawiaj�c koncepcj� roszczenia �uzasadnionego": �[...] stwierdzenie niew�a�ciwo�ci omawianych roszcze� [...] anga�uje pewne 18 Psychologiczne � niepsychologiczne sposoby rozumienia normy (moralnej) omawia np. I. Lazari-Paw�owska w artykule: O poj�ciu moralno�ci, �Etyka" 1966, nr 1. 17 Ibidem, s. 264. 471 dyrektywy. Moralne czy prawne? Na to pytanie autor odpowiedzie� mo�e tylko cofaj�c si� do jakich� norm nadrz�dnych. Kto w tym szukaniu norm nadrz�dnych uderzy g�ow� o pu�ap, rozr�nienia norm na moralne czy prawne w og�le stosowa� ju� nie mo�e. Powiedz mi, jakie roszczenia wydaj� ci si� uzasadnione czy w�a�ciwe, a jakie nie, a powiem ci, jak� masz etyk� � mo�na by powiedzie� � tak dalece rozr�nienie normy prawnej od moralnej na podstawie wskazanej przez Petra�yckiego obna�a pogl�dy, kt�re, wed�ug potocznych kryteri�w, uzna�oby si� za etyczne" 18. Rzeczywi�cie przy pewnej interpretacji roszczenia uzasadnionego czy niedorzecznego analizowana koncepcja rozr�niania norm nie wydaje si� najbardziej odpowiednia dla bada� empirycznych. Chodzi tu o tak� interpretacj�, przy kt�rej autor koncepcji dokonuje jak gdyby absolutyza-cji w�asnego poczucia moralnego i prawnego, a nast�pnie w oparciu o nie rozstrzyga, czy obserwowane roszczenia s� dorzeczne, czy te� nie. W tej sytuacji proponowane przez niego definicje mog�yby znale�� jedynie zastosowanie do wyznaczenia linii demarkacyjnej pomi�dzy w�asnym poczuciem moralnym a poczuciem prawnym. Te z kolei zawsze by ostatecznie decydowa�y o charakterze normy funkcjonuj�cej w badanej zbiorowo�ci. Takie podej�cie mog�oby mie� oczywi�cie pewne zalety radykalnie usuwaj�c niebezpiecze�stwo wyprowadzania normy prawnej z roszcze� jednostek o bardzo szczeg�lnych pogl�dach (kt�rych ilustracj� mo�e by� przyk�ad A. Podg�reckiego (przytoczony na s. 463). Do tego celu wystarczy jednak por�wnanie poczucia takich jednostek z poczuciami innych jednostek w danej spo�eczno�ci i stwierdzenie pewnej nietypowo�ci czy dewiacji. Mog�oby si� te� zdarzy�, �e to por�wnanie nie Ibidem, s. 256. 472 ujawni�o r�nic i wtedy pogl�dy zbiorowo�ci nabra�yby dla badacza cech dewiacyjnych. W takich wypadkach odwo�ywanie si� do absolutyzowanych poczu� badacza mia�oby nieco wi�kszy sens, ale i wtedy straty przewy�szy�yby ewentualne zyski, gdy� musieliby�my zrezygnowa� z najwi�kszego waloru omawianych definicji: mo�liwo�ci oderwania si� w badaniach r�nych zbioro-vvo�ci od z g�ry przyj�tych za�o�e� rozstrzygaj�cych w wielu wypadkach a priori, co jest w niej regulowane przez prawo, a co przez moralno��. Nieporozumienia i trudno�ci polegaj� tu by� mo�e na tym, �e badacz ch�tnie widzia�by koncepcje Petra�yckiego przez pryzmat za�o�e� metodologicznych i aksjologicznych w stylu relatywizmu kulturowego Ruth Benedict (do kt�rych rzeczywi�cie zdaj� si� �wietnie pasowa�) � tymczasem ich autorowi bli�sze by�y teorie wzgl�dnie jed-nopiennego rozwoju moralno�ci i prawa, co implikowa�o sk�onno�ci do absolutyzowania w�asnego odczytywania cech tej moralno�ci i prawa. Wydaje si� jednak, �e bez wzgl�du na to, jak sam autor swoje propozycje interpretuje, da�yby si� one zmodyfikowa� z punktu widzenia potrzeb bada� empirycznych w taki spos�b, i� uchyla�oby to ostatnio przytoczone zarzuty Marii Ossowskiej. Mo�na by np. powiedzie�, �e norma prawna to taka norma, przy kt�rej X uwa�a si� za zobowi�zanego do czynienia czego� na rzecz Y, ale nie aprobuje noralnie �adnego roszczenia w tej dziedzinie. Gdyby la�o�y� pewn� koherentno�� kulturow�, to r�wnie� Y lie uwa�a�by si� za moralnie uprawnionego do roszcze�, a i moralno�� innych os�b wiod�aby je do moral-iej dezaprobaty takich roszcze�. Natomiast w wypadku lormy prawnej X nie tylko uwa�a�by si� za moralnie obowi�zanego do czynu, ale i aprobowa�by moralnie �oszczenia Y, kt�ry z kolei s�dzi�by, �e ma do nich mo-alne prawo. Takie postawienie sprawy usuwa�oby po- 473 wa�ny zarzut Marii Ossowskiej, �e aby ostatecznie rozstrzygn�� na gruncie definicji Petra�yckiego, czy dana norma ma charakter moralny, czy prawny trzeba cz�sto odwo�ywa� si� do jakich� norm nadrz�dnych, kt�rych natury nie da si� ju� w oparciu o jego definicj� ustali�. Obecnie mogliby�my pozostawa� wy��cznie w sferze prze�y� i ocen moralnych, kt�rych odpowiednie konfiguracje dawa�yby zjawiska prawne. Spraw� t� rozwiniemy w dalszych cz�ciach niniejszych rozwa�a�. MORALNO�� I SPRAWIEDLIWO�� W UJ�CIU J. S. MILLA W trakcie budowania swego programu �wieckiej, uty-litarystycznej etyki stan�� J. S. Mili przed konieczno�ci� wykazania, �e wzgl�d na u�yteczno�� czy szcz�cie nie musi popada� w sprzeczno�� z honorowaniem zasad w�a�ciwie rozumianej sprawiedliwo�ci. Jakby na marginesie tych rozwa�a� 19 zarysowa� program uchwycenia specyfiki czyn�w moralnych i wyr�nienia w ich obr�bie czyn�w charakterystycznych dla regu� sprawiedliwo�ci. Maria Ossowska analizuj�c te poczynania wskaza�a na ich podobie�stwo do rozwi�za� proponowanych przez Petra�yckiego20. Spr�bujemy je tu r�wnie� prze�ledzi� k�ad�c jednak wi�kszy nacisk na wydobycie pewnych r�nic oraz wskazanie niejasno�ci, czy mo�e niezr�czno�ci niekt�rych sformu�owa�. Podsumowuj�c swoje wnioski na temat specyfiki nakaz�w sprawiedliwo�ci w stosunku do innych nakaz�w moralnych � J. S. Mili stwierdza: �[...] czyje� uprawnienie odpowiadaj�ce powinno�ci moralnej stanowi rys specyficzny sprawiedliwo�ci w odr�nieniu od wspania- 19 J. S. Mili, Utylitaryzm, Warszawa 1959. 20 M. Ossowska, op. cit, ss. 265 - 268. 474 �omy�lno�ci czy dobroczynno�ci. Sprawiedliwo�� zak�ada co�, co nie tylko nale�y spe�ni� i co �le jest nie spe�ni�, ale co ponadto mo�e by� przedmiotem roszcze� jakiej� osoby czuj�cej si� do tych roszcze� moralnie uprawnion�" 21. Wyja�nia te� dlaczego pewnych czyn�w nie mo�na wymaga�: �Nikt nie jest moralnie uprawniony do wymagania od nas wspania�omy�lno�ci czy dobroczynno�ci, bo nie mamy moralnego obowi�zku uprawiania tych cn�t w stosunku do nikogo okre�lone-g o" 22 ;[podkre�lenie moje K. K.]. Nawi�zuj�c do �niefortunnej" � jak j� okre�la � terminologii etyk�w powiada te�: �.[...] obowi�zkami powinno�ci doskona�ej s� te obowi�zki, kt�re daj� jakiej� osobie czy osobom odpowiadaj�ce tym obowi�zkom uprawnienia, obowi�zki powinno�ci niedoskona�ej � te powinno�ci moralne, kt�re nie daj� �adnych uprawnie�. S�dz�, �e to rozr�nienie dok�adnie oddaje r�nic� zachodz�c� mi�dzy sprawiedliwo�ci� a innymi powinno�ciami moralnymi23. Jak widzimy, podobie�stwa z uj�ciem Petra�yckiego s� znaczne, cho� j�zyk jest mniej psychologistyczny. Wydaje si�, �e mo�liwa jest psychologizuj�ca interpretacja rozr�nienia moralno�ci i sprawiedliwo�ci w teorii Mil-la bez popadania w totalny konflikt z jego j�zykiem. W j�zyku tym bowiem bardzo cz�sto � aczkolwiek nie-konsekwentnie � usi�uje si� uchwyci� istot� interesuj�cych nas zjawisk poprzez odwo�ywanie si� do ludzkich odczu�, po��da�, pragnie�, wyrzut�w sumienia, pogl�d�w itp. One to, w znacznej mierze, konstytuuj� fakty kulturowe opisywane nast�pnie � jak widzieli�my � w j�zyku odpsychologizowanym. Zbli�a si� te� Mili do Petra�yckiego w przypisywaniu wi�kszej donios�o�ci spo�ecznej regu�om dwustronnym, r�ni si� natomiast, 21 J. S. Mili, op. dt., s. 87. 22 Ibidem, s. 87. 28 Ibidem, s. 86. 475 .-V" jak s�dz�, w interpretowaniu sensu regu� jednostronnych. U Petra�yckiego, je�li emocji imperatywnej nie towarzyszy�a emocja atrybutywna, to nikt nie mia� roszcze� do danego dzia�ania. U Milla powinno�ci nie-�doskona�ej nie mog�y towarzyszy� roszczenia konkretnej osoby. Poza tym w �wietle teorii Petra�yckiego osoba kieruj�ca si� w jakim� dzia�aniu jedynie imperatywem moralnym wykracza�a ponad egzekwowane minimum regu� wsp�ycia spo�ecznego i nie musia�a obawia� si� wymuszania czy sankcji w wypadku zaniechania tego dzia�ania, bo te zwi�zane by�y z roszczeniami. U Milla jest inaczej: �Do poj�cia obowi�zku we wszystkich jego wariantach (a wi�c i obowi�zku czysto moralnego � K. K.) wchodzi to, �e mo�na by� z uprawnieniem zmuszonym do jego wykonania" 24. �eby nie by�o z�udze�, jak to zmuszanie rozumie�, stwierdza si�: �...poj�cie sankcji karnej, [...] w kt�rym streszcza si� istota prawa, wchodzi nie tylko w sk�ad poj�cia sprawiedliwo�ci, ale i w sk�ad poj�cia z�ego czynu w og�le"25. �ci�le m�wi�c nie chodzi tu autorowi o �czyn z�y w og�le" lecz o czyn z�y moralnie (cz�ste przej�zyczenie w analizowanym tek�cie), kt�rego diffe-rentia specifika polega w�a�nie na powi�zaniu z sankcj� karn�. Zas�ugiwanie lub nie zas�ugiwanie na kar� stanowi dla Milla wa�ny wyr�nik zjawiska moralnego spo�r�d innych fakt�w aksjologicznie nieoboj�tnych: �...rozr�nienie to stanowi bez w�tpienia podstaw� dla rozr�niania poj�cia dobra i z�a, a mianowicie, �e nazywamy jakie� post�powanie z�ym b�d� te� okre�lamy je przy pomocy innego pejoratywnego terminu w zale�no�ci od tego, czy uwa�amy, �e dana osoba powinna by� za to post�powanie ukarana, czy nie. M�wimy za�, �e jaki� czyn by�by dobry, b�d� te� tylko po��dany albo godny 24 Ibidem, s. 84. 25 Ibidem, s. 84. 476 pochwa�y, w zale�no�ci od tego, czy pragn�liby�my, by osoba, o kt�r� w danym wypadku idzie, by�a zmuszona albo przynajmniej namawiana i nak�aniana do jego wykonania. [...] rys ten stanowi w�asno�� charakterystyczn� wyodr�bniaj�c� nie tylko sprawiedliwo��, lecz moralno�� w og�le spo�r�d tego, co u�yteczne i warto�ciowe"26. Pomys� karania za ka�dy czyn negatywnie moralnie oceniany, a zw�aszcza przymuszanie do ka�degc zachowania moralnie cennego � cho� raczej straszny � nie jest oryginalny, zaskakiwa� jednak mo�e u ojca nowoczesnego liberalizmu, kt�ry chc�c pozosta� konsekwentny w stosunku do owych definicji winien by przymusza� ludzi do czyn�w bohaterskich lub skrajnie ofiarnych tylko dlatego, �e zas�uguj� one cz�sto na wysok� ocen� moraln�. Mo�na si� domy�le�, �e zar�wno Mili jak i Bain, na kt�rego pogl�dy Mili si� powo�uje nie mogli wyzwoli� si� spod sugestii puryta�skiej, punitywnej moralno�ci swojej epoki, bior�c jej cechy za immanent-ne cechy jakiejkolwiek moralno�ci w og�le. W efekcie autor nasz g�osi � je�eli odpowiednio zestawimy jego twierdzenia � �e winno si� jednostk� kara� r�wnie� za takie czyny negatywnie moralnie oceniane, kt�rych zaniechania nikt nie ma prawa od niej wymaga� � za� zmusza� lub nak�ania� do takich, kt�rych nikt nie mo�e sobie od niej ro�ci�. Na marginesie mo�na zauwa�y�, �e charakteryzuj�c inne czyny aksjologiczne nieoboj�tne (cho� o naturze pozamoralnej) nie potrafi si� r�wnie� ustrzec wyra�nych niezr�czno�ci �[...] istniej� inne czyny, kt�rych wykonania by si� pragn�o, za kt�re darzy si� ludzi sympati� albo podziwem, za� za ich niewykonanie ewentualn� antypati� czy pogard�, kt�rych jednak nie uwa�a si� za co�, co si� od nich nale�y. Nie jest to ich powinno�� *� Ibidem, s. 85. 477 moralna. Nie pot�piamy ich, tj. nie s�dzimy, by nale�a�a im si� kara"27. Jak widzimy, mo�na wed�ug Milla reagowa� na jaki� czyn antypati� lub pogard�, a jednak nie pot�pia� go, a tym bardziej nie uwa�a� za z�y (co podkre�la si� w innych miejscach). APROBOWANE MORALNIE SANKCJE JAKO CECHA ODRӯNIAJ�CA POWINNO�CI PRAWNE OD POWINNO�CI MORALNYCH Poznanie koncepcji Milla ma z punktu widzenia niniejszych rozwa�a� pewn� warto��, gdy� unaocznia ona wady ��czenia zjawiska sankcji w tym samym stopniu z obowi�zkami moralnymi co i prawnymi. Wbrew Mil-lowi � a w pewnym stopniu pod wp�ywem jego niefortunnego rozumowania � chcia�oby si� powi�za� sankcje, zw�aszcza sankcje okre�lonego typu (oraz moraln� ocen� ich stosowania) � jedynie z obowi�zkami prawnymi. Czyni�c tak uzyskuje si� mo�liwo�� pewnej ope-racjonalizacji prze�ycia imperatywno-atrybutywnego, a tym samym jak gdyby syntezy koncepcji Petra�yckie-go z licznymi teoriami widz�cymi istot� prawa w specyfice stoj�cych za nim sankcji28. Jest prawdopodobne, �e taka �operacjonalizacja" czy synteza mog�aby samemu Petra�yckiemu zupe�nie nie odpowiada�. Nie ma to jednak dla nas wi�kszego znaczenia, gdy� przedstawione poni�ej propozycje nie s� po prostu interpretacjami teorii Petra�yckiego, lecz co najwy�ej w pewnych punktach do niej nawi�zuj�. Akcentuj�c odmienn� ocen� moraln� stosowania sank- 27 Ibidem, s. 85. !8 W naszej literaturze sfer� prawn� w oparciu o sankcje operacjonalizuje nip. A. Podg�recki: Pogl�dy spo�ecze�stwa polskiego na moralno�� i prawo, op. cii, s. 36. 478 cji w wypadku czyn�w dokonywanych pod wp�ywem odczuwania powinno�ci prawnej w stosunku do czyn�w dokonywanych pod wp�ywem powinno�ci moralnej � powiemy, �e zgodnie z: 1) poczuciem prawnym post�puje X � dokonuj�c danego czynu � wtedy, gdy uwa�a, �e w celu sk�onienia (go) do dokonania takiego czynu mog� (�mog�" w sensie moralnym) by� stosowane pewnego typu sankcje. Je�li np. uwa�amy, �e mo�na stosowa� sankcje wobec kogo�, kto nie p�aci aliment�w, to w��czamy nakaz p�acenia do sfery powinno�ci prawnych. Je�li wi�c X dopuszcza (w sensie oceny moralnej) stosowanie wobec siebie sankcji w wypadku nie p�acenia aliment�w, to p�ac�c post�puje zgodnie z uznawan� przez siebie norm� o charakterze prawnym. Powiedzieli�my: post�puje zgodnie z norm�, nie za� pod wp�ywem normy, gdy� X dzia�aj�c zgodnie z ni� wcale nie musi dzia�a� pod jej naciskiem lub pod wp�ywem obawy przed sankcjami, lecz mo�e kierowa� si� np. uczuciem w stosunku do dzieci lub innymi motywami. W wypadku dzia�ania zgodnego z poczuciem moralnym � tak, jak je tu rozumiemy � charakterystyczne b�dzie przekonanie (cz�onk�w spo�ecze�stwa lub samego dzia�aj�cego), i� w wypadku nie dokonania czynu nie mog� by� stosowane wobec dzia�aj�cego wspomniane sankcje, cho� jego post�powanie mo�e by� oceniane ujemnie przez innych, a tak�e mo�e by� sprzeczne z jego w�asnym poczuciem powinno�ci i uznawanymi normami czy warto�ciami. Wychodz�c poza sugestie Petra�yckiego czy Milla wyr�nimy tu d w a typy powinno�ci moralnych wchodz�cych w sk�ad poczucia moralnego. Powiemy wi�c, �e zgodnie z: 2) poczuciem moralnym, post�puje X � dokonuj�c danego czynu � wtedy, gdy uwa�a, �e powi- 479 nien danego czynu dokona�, a jednocze�nie s�dzi, �e nie mog� by�, w celu sk�aniania (go) do dokonania takiego czynu, stosowane sankcje. Ewentualne pot�pienie czy dezaprobata moralna czynu, a nawet zwi�zane z nim czyje� roszczenia, mog� przejawia� si� co najwy�ej w negatywnym ocenianiu X-a. Np. normy stanowi�ce w naszej kulturze przes�ank� dezaprobaty oportunizmu lub aprobaty odwagi czy prawdom�wno�ci nale�� zwykle do tego rodzaju poczucia moralnego, gdy� na og� � poza specyficznymi rolami spo�ecznymi czy sytuacjami � kto�, kto je �amie, nara�ony jest na dezaprobat�, a jednak nie uwa�a si� by np. pozbawienie go w zwi�zku z tym wolno�ci lub zastosowanie pewnych innych sankcji sformalizowanych � by�o moralnie s�uszne. 3) Zgodnie z poczuciem moralnym post�puje X r�wnie� wtedy, gdy dokonuj�c czynu pod wp�ywem akceptowanych warto�ci moralnych jest jednocze�nie przekonany, �e czyn ten nie mo�e by� przez nikogo traktowany jako jego obowi�zek i �e nie mo�e by� pot�piany, a tym bardziej nara�ony na sankcje w wypadku, gdyby dzia�ania poniecha�. W naszej kulturze szereg dzia�a� perfekcjonistycz-nych czy heroicznych jest, jak si� zdaje, warunkowane tego rodzaju poczuciem moralnym. Osoba dokonuj�ca pod wp�ywem poczucia moralnego czynu wymagaj�cego skrajnej ofiarno�ci jest cz�sto przekonana, �e nikt nie mia�by prawa jej pot�pia�, gdyby czynu nie dokona�a. Wysubtelniaj�c analiz� psychologiczn� tego rodzaju poczucia, mo�na by jeszcze wyodr�bni� sytuacj�, w kt�rej X dokonuj�c np. czynu bohaterskiego i b�d�c przekonany, �e nikt nie mo�e go pot�pia� w wypadku niedo-konania czynu (jak r�wnie� kara� lub odczuwa� roszczenia) jednocze�nie sam przypisuje sobie obowi�zek jego dokonania i jest sk�onny do samopot�pie� w wypadku, gdyby si� nie m�g� na� zdoby� � tak mo�e by� cho�by 480 wtedy, gdy dzia�aj�cy narzuca sobie wy�sze od przeci�tnych standardy moralne i jest tego �wiadom__oraz w sytuacji, w kt�rej poczucie moralne sk�ania wprawdzie X do dzia�ania, ale jest on przekonany o pe�nej �zewn�trznej" i �wewn�trznej" dobrowolno�ci czynu nie przejawiaj�c sk�onno�ci do samopot�pienia, w wypadku poniechania dzia�ania. Ustalaj�c metodami empirycznymi, w oparciu o podane definicje, co w danej zbiorowo�ci obj�te jest kontrol� poczucia prawnego, co za� � moralnego, mo�emy pyta� cz�onk�w tej zbiorowo�ci, do jakich zachowa� ma si� moralne prawo zmuszania ludzi przy pomocy sankcji, w jakich za� wypadkach prawa takiego nie ma, mimo operowania ocenami, aprobat� czy pot�pieniami (stanowi�cymi sk�d in�d r�wnie� cz�� aparatu kontroli spo�ecznej). Mo�emy wreszcie pyta� � ustalaj�c zakres poczucia moralnego typu: 3) � jakie czyny winny by� wysoko moralnie oceniane mimo, i� kto�, kto nie jest w stanie ich dokona�, nie zas�uguje na dezaprobat�. Zastanawiaj�c si� nad ocenami zachowa� regulowanych przez poczucie prawne i poczucie moralne � tak, jak je tu rozumiemy � mo�na zauwa�y�, �e kto�, kto zachowa si� zgodnie z poczuciem prawnym danej zbiorowo�ci nie prowokuje jej zwykle do jakich� specjalnych pochwa�, czy ferowania dodatnich ocen moralnych, aczkolwiek zachowania sprzeczne z tym poczuciem nara�aj� na sankcje i dezaprobat�. Mo�na w tym wypadku m�wi� o asymetrii aprobaty i dezaprobaty. R�wnie� 0 asymetrii, ale na korzy�� aprobaty i ocen pozytywnych mo�na m�wi� w wypadku dzia�a� regulowanych przez poczucie moralne typu (3). W wypadku zachowa� regulowanych przez poczucie moralne typu (2) mo�e natomiast dochodzi� do wzgl�dnej r�wnowagi aprobaty 1 dezaprobaty � zw�aszcza w dziedzinie niekt�rych za- 481 chowa� �ci�g�ych", bo cho� powiedzenie prawdy spotyka si� z aprobat� niewsp�miernie s�ab� w por�wnaniu z dezaprobat� jednorazowego k�amstwa, to ju� cz�owiek m�wi�cy prawd� z regu�y, spotyka si� z wyra�nie pozytywn� ocen� (wyra�aj�c� si� np. w epitecie: �cz�owiek prawdom�wny"), por�wnywaln� pod wzgl�dem si�y z negatywn� ocen� cz�owieka m�wi�cego zwykle nieprawd�. W pewnym zwi�zku z tym, co zosta�o powiedziane, zauwa�my, �e poczucie prawne i poczucie moralne typu <2) sk�ada si� w znacznej mierze z norm spo�ecznych, akceptowanych przez jednostki, kt�re reaguj� pot�pieniami lub karami w wypadku naruszania tych norm, natomiast poczucie moralne typu (3) wi��e si� z uznawaniem pewnych idea��w moralnych, pewnych moralnych �nadstandard�w", kt�rych realizacja jest wprawdzie chwalebna, ale niemo�no�� osi�gania � z regu�y wybaczana � nie implikuje ujemnych ocen. Wydaje si�, �e proponowana w niniejszych rozwa�aniach pr�ba rozgraniczenia poczucia prawnego i poczucia moralnego nie jest nara�ona na zarzut, kt�ry Maria �Ossowska postawi�a koncepcji Petra�yckiego, sugeruj�c, �e przy jego podziale dla moralno�ci �...zostaj� tylko jakie� mizerne resztki" 29. W pewnych kulturach etycznych nie ka�de roszczenia musz� si� wi�za� z sankcjonowanym moralnie operowaniem sankcjami. Tym bardziej nie musi ich implikowa� ewentualna negatywna ocena moralna czynu. Poczucie prawne na gruncie proponowanych tu definicji jest nawet w pewnym sensie podzakresem poczucia moralnego, gdy� o prawnym charakterze wchodz�cych w jego sk�ad norm decyduje ka�dorazowa, na mocy za�o�enia terminologicznego, moralna ocena sankcji stoj�cych na stra�y ich � M. Ossowska, Socjologia moralno�ci..., op. cit., s. 262. 482 przestrzegania. Poczucie prawne b�dzie wi�c dla nas w tym sensie podzakresem poczucia moralnego, �e jego normy zawsze dadz� si� wyprowadzi� z pewnych ocen moralnych, nie za� w sensie uto�samiania norm prawnych z normami moralnymi. Nie dokonuje si� tu nawet za�o�enia o koniecznej transformacji norm prawnych � w normy moralne, kt�re to za�o�enie sk�oni�o Adama Podg�reckiego do sformu�owania tezy o nadrz�dno�ci zakresowej zjawisk moralnych, w stosunku do zjawisk prawnych 30. 80 A. Podg�recki, Zarys socjologii prawa, Warszawa 1971, s. 366 - 369. Adam Podg�recki PRAWO I SPRAWIEDLIWO��: G��WNE POJ�CIA I PROBLEMY WPROWADZENIE Badanie problem�w przest�pczo�ci, prawa i spo�ecze�stwa wymaga nowego, bardziej wszechstronnego i ca�o�ciowego podej�cia. Niekt�rzy uczeni, dopiero niedawno u�wiadomili sobie, �e dane przedstawiane przez takie dyscypliny jak prawoznawstwo, kryminologia i socjologia, s� abstrakcyjne, zwodnicze i � w du�ej mierze � bezu�yteczne. Bez zbytniego uproszczenia mo�na powiedzie�, �e prawoznawstwo (lub tzw. teoria prawa) tylko w ograniczonym stopniu zajmuje si� problemami, kt�re s� spo�ecznie wa�ne i teoretycznie interesuj�ce, a jednocze�nie przyczynia si� do powstawania coraz wi�kszego chaosu semantycznego 1. Kryminologia 2 natomiast, borykaj�ca si� z problemami zwi�zanymi z oce- 1 Typowy przyk�ad takiego abstrakcyjnego, semantycznego chaosu: J. Rawles, A Theory of Justice, Harvard Universdty Press, Cambridge 1971. 2 A. Biderman, �Survey Research on Crime, Criminal Law, and Criminal Justice in the United States" (praca powielona, 1973). �...Sonda�e opinii publicznej nie mog� spowodowa� powa�nej rewizji dokonanych przez kryminologi� ustale� dotycz�cych rozk�adu i interpretacji najbardziej znacz�cych zjawisk; mog� jednak okre�li� uprzedzenia r�nych klas spo�ecznych w stosunku do oficjalnego sposobu traktowania dewiacji". 485 n� surowych danych, dopiero niedawno dostrzeg�a istotne znaczenie r�nych typ�w postaw wobec prawa oraz mo�liwo�� prowadzenia por�wnawczych analiz obejmuj�cych systemy prawne w r�nych spo�ecze�stwach. S�abo�� kryminologii ujawnia si� w prowadzonej przez ni� polityce rekomendacji. Socjologia prawa, kt�ra zosta�a �wymy�lona" przez prawoznawstwo i socjologi� og�ln�, istnieje dopiero od kilku lat i jest z kolei zbyt jeszcze zaj�ta wyja�nianiem podstawowych dla siebie pyta�, metod i teorii, aby by� w stanie udziela� definitywnych odpowiedzi3. A zatem zadanie, jakie stoi przed nami, polega na sprecyzowaniu problem�w, kt�re wydaj� si� wa�ne z teoretycznego i praktycznego punktu widzenia. Problemy te, jak nietrudno zauwa�y�, le�� na pograniczu r�nych nauk spo�ecznych i dotycz� prawa i sprawiedliwo�ci spo�ecznej. Do analizy tych problem�w konieczne s� przynajmniej dwa podej�cia: 1) zidentyfikowanie wszystkich tych problem�w, kt�re na podstawie refleksji mo�na zaliczy� do pyta� o istot� prawa i sprawiedliwo�ci, i 2) w oparciu o systematyczne badania � wskazanie problem�w budz�cych w�tpliwo�ci, wykraczaj�cych poza granice zdroworozs�dkowych rozwi�za�, a jednocze�nie maj�cych donios�e konsekwencje teoretyczne i praktyczne. Dla realizacji drugiego z wymienionych cel�w konieczne jest rozwa�enie nast�puj�cych zagadnie�: 1. R�norodne koncepcje prawa: a) spo�ecznie neutralne, b) charyzmatyczne, c) ucis-kaj�ce (oppresive) d) instrumentalne, e) etykietuj�ce (labeling). 3 Najbardziej wyczerpuj�ce podsumowanie osi�gni�� socjologii prawa mo�na znale�� w: L. Broom, P. Selzniok, Sociology, New York 1973, rozdz. 13. 486 2. R�norodne postawy wobec prawa w odmiennych systemach spo�ecznych: a) r�nice antropologiczne, b) r�nice systemowe. 3. Integracyjna lub dysfunkcjonalna rola prawa. 4. Postawy a moralne i prawne zachowania. 5. R�norodne spo�eczno-psychologiczne zmienne maj�ce wp�yw na postawy wobec prawa. 6. Efektywno�� prawa a sprawiedliwo��. ' 7. Wielorakie systemy prawne. G��WNE PROBLEMY ' Zawsze, gdy dokonujemy wyboru g��wnych problem�w, decyzja taka zawiera jakie� elementy arbitral-no�ci. Niemniej, wydaje si� s�uszne stwierdzenie, �e gwa�towne tempo zmian technologicznych i spo�ecznych powoduje powstawanie coraz nowych problem�w, kt�re bardzo �atwo mog� wymkn�� si� spod naukowej obserwacji. Te w�a�nie problemy, zw�aszcza je�li wymagaj� one zastosowania systematycznych metod badawczych, nale�y uczyni� g��wnym przedmiotem docieka�. RӯNORODNE KONCEPCJE PRAWA Spo�ecznie uznane koncepcje prawa s� znacznie wa�niejsze, ni� koncepcje wydumane przez uczonych. Te ostatnie powinny kszta�towa� si� w oparciu o gruntowne badania koncepcji akceptowanych spo�ecznie. Powszechnie uznana koncepcja prawa, ukszta�towana pod wp�ywem zachodniej kultury, ujmuje prawo jako co�, co zosta�o dane z g�ry i posiada, a priori niewzruszon� moc obowi�zuj�c�. Pomimo istnienia r�norodnych, cz�sto ca�kowicie sprzecznych postaw wobec prawa, jest ono uwa�ane za wa�ny, a nawet decyduj�cy 487 element �ycia spo�ecznego, to znaczy taki element, bez kt�rego nie mo�na si� obej��. W kulturze orientalnej sytuacja przedstawia si� zgo�a odmiennie. W kulturze tej prawo, jak si� zdaje, uwa�ane jest za sk�adnik �ycia spo�ecznego, maj�cy znaczenie drugorz�dne � mo�na by powiedzie� � spo�ecznie neutralne. Z punktu widzenia najwy�szych warto�ci ludzkich spo�eczna wa�no�� prawa jest nieistotna. Jak wykazuj� badania przeprowadzone w Korei Po�udniowej 4, 57% populacji obj�tej badaniem uwa�a, �e cz�owiek �yj�cy poza prawem jest dobrym i szlachetnym cz�owiekiem, a tylko 17% populacji jest zdania, �e cz�owiek taki jest nierozs�dny. Te i inne wyniki bada� korea�skich sugeruj�, �e w spo�ecze�stwach znajduj�cych si� pod wp�ywem tradycyjnej chi�skiej kultury, prawo odgrywa inn� rol� ni� w spo�ecze�stwach zachodnich. W kulturach orientalnych (jest to przedmiot ewentualnych dalszych bada�) ludzie bardziej licz� si� z poj�ciem obyczajnego cz�owieka (decent man) (to znaczy kogo�, kto posiada znajomo�� tradycyjnych norm grzeczno�ci, obowi�zku, etykiety itd.), ni� z abstrakcyjnymi regu�ami wywiedzionymi z porz�dku prawnego w postaci og�lnego zbioru przepis�w, daj�cych si� zastosowa� do wszelkich mo�liwych przejaw�w ludzkiego �ycia. Charyzmatyczna koncepcja prawa jest g��boko zakorzeniona w tradycyjnym pogl�dzie, kt�ry wywodzi prawo z woli i rozkazu Boga. W tym przypadku prawo jest tak�e postrzegane jako dane z g�ry, niekwestionowal-ne, maj�ce wszechogarniaj�c� moc; jest g��boko osadzone w pok�adach �wiadomo�ci jako poczucie obowi�zku: �...�wi�ci anio�owie karz� bez gniewu tych, kt�rych 4 Pyong-Chioon Hahn, The Decision Process in Korea, G. Schubert i D. J. Danelski (eds), w: Comparative Judical Behavior, Oxfoird University Press 1969. 488 wiekuiste prawo Boga przeznaczy�o do ukarania..."B Laicyzacja i inne procesy historyczne spowodowa�y, �e �r�d�o prawa zacz�to upatrywa� nie w woli Boga, ale w woli w�adcy, co znalaz�o odbicie w definicji prawa. Wed�ug Austina � prawo jest rozkazem w�adcy. Przez ca�y ten czas prawo mia�o i wci�� jeszcze ma silny wp�yw na ludzk� psychik�. Chocia� Sokrates gardzi� s�dziami, kt�rzy skazali go na �mier�, wypi� cykut�, aby nie narazi� na szwank abstrakcyjnego presti�u prawa. Wyniki bada� wykazuj�, �e znaczna cz�� badanych w r�nych krajach deklaruje gotowo�� przestrzegania prawa, je�li nawet uwa�a to prawo za niesprawiedliwe 6. Marksistowska koncepcja prawa traktuje prawo jako narz�dzie ucisku jednej klasy przez drug�. Ucisk klasowy mo�e stanowi� ukryt� lub jawn� funkcj� systemu prawnego. Ten typ postrzegania roli prawa by� niedawno analizowany w kilku badaniach empirycznych. Badania te wykaza�y, �e istotnie � w pewnych krajach � powa�na cz�� spo�ecze�stwa postrzega prawo jako obcy, wrogi element struktury spo�ecznej. W podsumowaniu bada� przeprowadzonych we W�oszech, czytamy: �A wi�c, jak si� wydaje, aparat sprawiedliwo�ci zdradza swoje podstawowe obowi�zki, legalizuj�c utrwalanie si� z�a: koszty procedury s�dowej zniech�caj� do korzystania z s�d�w, za� czas potrzebny na za�atwienie sprawy jest d�u�szy, ni� okres zainteresowania wynikiem i przydatno�ci� decyzji, nawet je�li jest s�uszna" 7. Podobne wyniki prezentuje R. Blom 8 w swoim 5 St. Augustine, City of God, New York 1958, s. 179. 6 A. Podg�recki, Lawand Society, London 1974, rozdz. 5. 7 R. Treves, �The A ministra tion of Justice in Itali", Vares.e, Italy 1971, materia� niepublikowany. Cytowany fragment pochodzi z pracy F. Leonardiego, s. 39. 8 R. Blom �English Summary. Survey Research on Crime, 489 studium (podtytu�: Zaufanie do poszczeg�lnych jaz dzia�ania wymiaru sprawiedliwo�ci w post�powaniu karnym), opartym na badaniach przeprowadzonych w Finlandii. Pisze: �Wynik bada� w tej dziedzinie jest jednoznaczny. Og�lny poziom zaufania do wymiaru sprawiedliwo�ci jest niski." Niekt�rzy zwolennicy marksistowskiej koncepcji prawa twierdz�, �e prawo jest zasadniczym instrumentem sprawowania w�adzy. ' Wniosek jest taki: �praworz�dno�� nie mo�e istnie� w pa�stwie biurokratycznym. Idea� praworz�dno�ci mo�e by� realizowany jedynie w pa�stwie politycznego konfliktu, kt�ry ogranicza oficjaln� w�adz� i dopuszcza istnienie r�norodno�ci. Je�li wszystko staje si� przedmiotem regulacji, praworz�dno�� nie mo�e utrzyma� si� jako niezale�na zasada spo�eczna i przestaje istnie� w spos�b nieuchronny; pytanie o prawo jest zwi�zane z pytaniem_o....w��dzg, Najbardziej autentycznym problemem w ka�dym spo�ecze�stwie jest stopie� w�adzy. Czy w�adza ta jest podzielona czy skupiona? Czy jest kontrolowana? W spo�ecze�stwie, w kt�rym jednostka jest przedmiotem rozleg�ej manipulacji w�adzy pa�stwowej, praworz�dno�� staje si� poj�ciem pustym, pozbawionym sensu" 9. Pewni autorzy podkre�laj�, �e klasowa struktura spo�ecze�stwa tworzy zasadniczy element decyduj�cy o u�yciu w�adzy. Typowym przyk�adem takiego stanowiska jest nast�puj�ca wypowied�: �Poj�cie sprawiedliwo�ci klasowej nie mo�e funkcjonowa� w og�le, je�li nie opiera si� na poj�ciu klasowego spo�ecze�stwa; tak samo niepodobna wyja�ni� poj�cia prawa (jako cz�ci Orimimal Law and Griminal Justice im Finland", materia� niepublikowany, 1973, s. 6. 9 C. Reich, The Law and the Corporate State, w: W. Cham-bldisis, Sociological Readings in the Conflict Perspective, Ad-dieon-Wesley, Reading, 1973, s. 451. 490 sk�adowej spo�ecznej nadbudowy) w oderwaniu od warunk�w spo�ecznych (materialnej bazy)" 10. Inni autorzy zwracaj� uwag� na spo�ecznie postrzegan� funkcj� prawa, kt�r� mo�na by nazwa� instrumentaln�. Zgodnie z tym punktem widzenia prawo, og�lnie m�wi�c, jest funkcjonalne dla poszczeg�lnych system�w, w kt�rych dzia�a. W ten spos�b prawo zdobywa sobie szacunek i presti� (usankcjonowane przez tradycj� i procesy socjalizacyjne) i stanowi potencjaln� si�� systemu spo�ecznego, kt�ra mo�e zosta� wykorzystana do realizacji cel�w uznanych za najbardziej korzystne dla tego systemu. Je�eli prawo jest rozumiane jako spo�eczna norma, oparta na czterech wzajemnie sobie odpowiadaj�cych elementach, nale��cych do obu stron i sk�adaj�cych si� z dw�ch par uprawnienia i obowi�zku n, w�wczas mo�na powiedzie�, �e system spo�eczny przydziela r�wnolegle obowi�zki i uprawnienia w uk�adach okre�lonych przez aktualn� r�wnowag� si� w danym systemie spo�ecznym. Przyjmuj�c ten punkt widzenia, traktujemy prawo jako zasad� post�powania, zawieraj�c� maksimum (w por�wnaniu z innymi czynnikami spo�ecznymi) element�w racjonalnej strategii, kt�ra jest w stanie hamowa� lub przy�piesza� zmiany spo�eczne. Wed�ug tej koncepcji prawo mo�e by� wykorzystane jako �rodek rewolucyjny lub zachowawczy, a tak�e jako element spo�ecznej r�wnowagi. Pewni autorzy zwracaj� uwag� na postrzeganie przez pewne grupy spo�eczne etykietuj�cej (labelling) w�a�ciwo�ci prawa. Zgodnie z tym punktem widzenia sytuacje spo�eczne � bli�ej nieokre�lone, podlegaj�ce ci�g�ym zmianom, neutralne lub daj�ce si� warto�ciowa�, amor- 10 W. Kaupen, �Class Justice in Federal Republic of Germany", 1973, referat niepublikowany. 11 Por. A. Podg�recki, Law and Society, op. cit., nota 6, rozdz. 15. 491 ficzne lub wysoce z�o�one, stanowi�ce plastyczn� mas� � s� w przep�ywie spo�ecznego �ycia konfrontowane przez prawo i jego agendy i wyr�niane spo�r�d innych przez definicj� i przypisanie im znaczenia. W ten spos�b rzeczywisto�� spo�eczna jest tworzona przez prawo w procesie wzajemnej dialektycznej wymiany. Autor, kt�ry dokona� obszernego podsumowania wszystkich dost�pnych danych dotycz�cych dewiacji, powiada: �przedstawione tu empiryczne dowody prowadz� do nast�puj�cego wniosku: og�lnie m�wi�c, przest�pcy (criminals and deli�uents) i nie-przest�pcy dziel� w wi�kszym lub mniejszym stopniu te same postawy, co wykaza�y badania kwestionariuszowe" 12. I bardziej konkretnie: �Przede wszystkim stwierdzili�my wyst�powanie wyra�nej tendencji: osoby, kt�re pope�ni�y przest�pstwo, s� tylko nieznacznie bardziej tolerancyjne wobec przest�pstw i przest�pc�w, nieco cz�ciej wyra�aj� przekonanie, �e kary s� zbyt surowe, �e policja i s�dy nie traktuj� jednakowo wszystkich obywateli, �e przest�pczo�� jest zjawiskiem szerszym ni� si� og�lnie przypuszcza, itd." 13 Mo�na wi�c stwierdzi�, i� materia�y systematycznie nagromadzone przez rozmaite badania i dociekania, dowodz�, �e potencjalne zachowanie, kt�re mo�e by� zaetykietowane przez prawo, jest amorficzne i �e dopiero prawo wy�awia to zachowanie z nieokre�-lono�ci i oznacza je jako prolegalne, neutralne lub przest�pcze. Brak miejsca nie pozwala na obszerniejsze om�wienie naszkicowanych wy�ej koncepcji prawa. Niemniej nale�y wyra�nie stwierdzi�, �e tradycyjny, statyczny punkt widzenia, zgodnie z kt�rym prawo istnieje � 12 B. Kutchinsky, �Knowledge and Attitudes Regarding Law and Lawbreaking", Washington 1972, referat niepublikowany, s. 44. 11 Por. ibidem, nota 12, s. 47. 492 I w abstrakcyjny spos�b, a rzeczywiste i potencjalne zachowania powinny by� oceniane tylko przez por�wnanie z norm� prawn�, jest zbyt w�ski. Poj�cie prawa mie�ci w sobie istniej�ce postawy i zachowania w taki spos�b, �e nie tylko wyr�nia je jako pro- lub anty--legalne, lecz tak�e je tworzy jako przeciwdzia�ania w�asnym oczekiwaniom. RӯNORODNE POSTAWY WOBEC PRAWA W ODMIENNYCH SYSTEMACH SPO�ECZNYCH Zar�wno podej�cie semantyczne (reprezentowane przez prawoznawstwo), jak i podej�cie psychologiczne (reprezentowane przez psychologi� spo�eczn�) s� powa�nie ograniczone z tego wzgl�du, �e �adne z nich nie bierze pod uwag� faktu, i� prawo (i jego funkcje) mog� by� r�ne w r�nych spo�ecznych systemach. Oba podej�cia zmierzaj� do absolutyzacji, do traktowania jako uniwersalne wa�nych wszystkich tych szczeg�owych poj�� prawnych, kt�re panuj� w okre�lonym �rodowisku spo�ecznym. Nale�y wyr�ni� tu przynajmniej dwie szerokie kategorie r�nego typu: antropologiczn� i systemow�. Pozycja systemu prawnego jest odmienna w r�nych spo�ecze�stwach; badania antropologiczne wykaza�y to zupe�nie jasno. Dane uzyskane w badaniach korea�skich mog� s�u�y� jako egzemplifikacja postawy wobec prawa, kt�ra � wed�ug zachodnich wzorc�w � mo�e by� uznana za brak szacunku. Antropologiczne badania przeprowadzone w kilku tzw. prymitywnych spo�ecze�stwach dostarczaj� dodatkowego �wiadectwa takiej postawy 14. We wsp�czesnych przemys�owych spo�ecze�- 14 Sally Falk-Moore, Law and Anthropology, �Biennial Re-view of Anthropology" 1969, s. 252 - 300; L. Pospisil, The 493 stwach sytuacja jest ca�kowicie odmienna. Dane, kt�rymi rozporz�dzamy, wykazuj�, �e prawo w tych spo�ecze�stwach jest traktowane jako sprawnie dzia�aj�cy instrument utrzymuj�cy spo�eczny porz�dek i �e poszanowanie prawa jest wysokie, nawet w�wczas, gdy jest ono uwa�ane za niesprawiedliwe. Badania przeprowadzone na ten temat w kilku r�nych krajach, da�y nast�puj�ce rezultaty: Kanada 15 Prawo powinno by� przestrzegane bez wzgl�du na to, czy jest ono s�uszne czy nies�uszne. Tak � 4O�/o Polska u Powinno si� zawsze przestrzega� prawa, nawet je�li � naszym zdaniem � jest ono nies�uszne. Tak � 45�/o Holandia 17 Czy s�dzisz, �e powinno si� przestrzega� prawa, nawet w�wczas, gdy w twoim poczuciu prawo to jest niesprawiedliwe? Tak � 47% Ethnology of Law, �Module" 1972, 12, s. 1 - 40, a szczeg�lnie: L. Nader (ed.), Law in Culture and Society, Chicago 1969. 15 Badanie pilota�owe, przeprowadzane przez A. Podg�rec-kiego w lecie 1973 r. w Kanadzie. Kwestionariusz do bada� zosta� opracowany w Polsce przez A. Fodg�reckiego, J. Kur-czewskiego, J. Kwa�niewskiego i M. �o�. Pr�b� dobrano spo�r�d student�w letniego semestru na Uniwersytecie Alberty w Edmonton. Badanie zosta�o zrealizowane w czasie trwania afery Watergate w 1973 r. 16 A. Podg�recki, Presti� prawa, Warszawa 1966. 17 Opis bada� zachodnioniemieckich i belgijskich mo�na znale�� w: J. van Houtte i P. Vinke, Attitudes Governing the Acceptance of Legislation among Various Population Groups, w: A. Podg�reoki, et. al., Knowledge and Opinion about Law, Bristol 1973. 494 Stany Zjednoczone 18 Powinno si� zawsze przestrzega� prawa, nawet je�li � naszym zdaniem � jest ono nies�uszne. Tak � 51% RFN19 Powiniene� przestrzega� przepis�w prawnych, nawet je�li nie jeste� przekonany, �e s� one s�uszne. Tak � 66% Japonia 20 Powinni�my przestrzega� prawa niezale�nie od okoliczno�ci, poniewa� zosta�o ono ustanowione, aby chroni� �ad spo�eczny. Przestrzeganie prawa jest korzystne, chocia� prawo nie zawsze jest sprawiedliwe. Tak � 73,4% 18 Badanie przeprowadzone w Filadelfii w 1972 r. przez A. Fodg�reckiego przy wsp�pracy zespo�u student�w � uczestnik�w seminarium socjologii prawa na Uniwerisytecie Pensylwanii J. Eigen'a, B. Epsteina, P. Pietrowito, B. Simon'a, V. Vo-urnas'a. Pr�ba licz�ca 100 os�b, dobrana zosta�a spo�r�d przedstawicieli r�nych warstw spo�ecznych ludno�ci Filadelfii (pr�ba udzia�owa). 19 W. Kaupen and R. Werle, �Knowledge and Opinion of Law and Lega� Institution in the Federal Republic of Germany" (referat obejmuj�cy wst�pne wyniki, przedstawiony na VI �wiatowym Kongresie Socjologicznym w Evian, 1965, niepublikowany); i W. Kaupen, H. Volks, and R. Werle, Compendium of Results of Representative Study among the German Population on Knowledge and Opinion of Law and Lega� Institu-tions, Cologne 1970. 20 M. Chiba, �Results and Problems of K. O. L. Research in Japan, A Preliminary Report" (Norwegia 1972, materia� niepublikowany). Dane z bada� japo�skich nale�y traktowa� ostro�nie. Pewne elementy tych bada� wskazuj�, �e odpowiedzi wyra�aj� akceptacj� warto�ci na poziomie nieszczerej deklaracji. W zwi�zku z tym twierdzenie Chiby nale�y uzna� za uog�lnienie bardziej w�a�ciwe ni� to, kt�re daje si� odczyta� wprost z przytoczonych procent�w. Pisze on: .....w�r�d badanych �wiadomo�� uprawnie� jednostki jest s�aba, niepewna, a nawet wr�cz nie istnieje w por�wnaniu z ich tradycyjnym, 495 Warto zauwa�y�, om�wione wy�ej wyniki bada� nad postawami (badania rozwin�y si� dopiero niedawno a wi�c uzyskane wyniki jako wst�pne dane, powinny by� traktowane z nale�yt� ostro�no�ci�) nale�a�oby por�wna� i potwierdzi� przez dane zaczerpni�te z innych �r�de�. Mo�liwo�ci zu�ytkowania danych pochodz�cych z uk�ad�w organizacyjnych, z eksperymentalnych bada� z pogranicza postaw i zachowa�, z kryminologicz-nych statystyk, itd.�wci�� jeszcze nie zosta�y wyzyskane. Pionierska praca w tej dziedzinie, ��cz�ca socjologi� organizacji z socjologi� prawa, zosta�a wykonana przez W. Evana 21. Jego badania uwzgl�dniaj� z jednej strony rozmaite cechy system�w spo�ecznych, np. urbanizacj�, industrializacj�, profesjonalizacj�, religi�, stopie� rozwoju ekonomicznego itd., z drugiej za� strony dane dotycz�ce funkcjonowania systemu prawnego. Niekt�re wyniki bada� mo�na stre�ci� nast�puj�co: 1) istnieje pozytywna zale�no�� mi�dzy stopniem biurokratyzacji, industrializacji, urbanizacji, profesjonalizacji a liczb� prawnik�w zatrudnionych w danym spo�ecze�stwie; 2) istnieje pozytywna zale�no�� mi�dzy rozrostem biurokracji a liczb� wydzia��w prawa, kt�re funkcjonuj� w danym spo�ecze�stwie; 3) istnieje pozytywna zale�no�� mi�dzy liczb� wydzia��w prawa, kt�re funkcjonuj� w danym spo�ecze�stwie, a liczb� os�b bior�cych udzia� w ustanawianiu prawa; 4) rol� policjanta mo�na pojmowa� w dwojaki spos�b: jako organu, kt�rego g��wnym zadaniem jest utrzymywanie praworz�dno�ci, oraz jako organu, kt�ry sprawuje przede wszystkim uczuciowym stosunkiem do jedno�ci rodziny, �rodowiska, narodu itd." 21 W. Evan, �Toward a Data Archive of Lega� Systems", (nie publikowane dane, przedstawione na VI Kongresie Socjologicznym w Evian, 1965). 496 patronat polityczny. Pierwsza z wymienionych r�l jest zwi�zana � w �wietle wynik�w bada� � z wysokim stopniem urbanizacji, industrializacji, wykszta�cenia i profesjonalizacji. Z metodologicznego punktu widzenia to studium wymaga uzupe�nienia przez badania, kt�rych celem by�oby ustalenie, w jakich warunkach okre�lony poziom instytucjonalizacji wi��e si� z mo�liwo�ci� powstawania i rozprzestrzeniania si� prolegal-nych lub antylegalnych postaw w r�nych grupach spo�ecze�stwa. Por�wnanie wynik�w bada� nad postawami z danymi kryminologicznymi, odnosz�cymi si� do wska�nik�w przest�pczo�ci i zachowa� dewiacyjnych � obecnie mo�liwe tylko dla kilku obszar�w � czeka na uko�czenie. W oparciu o tak� konfrontacj�, je�li by�aby w�a�ciwie przeprowadzona, mo�na by sporo powiedzie� o wp�ywie wewn�trznej struktury postaw na zachowanie, a tak�e rzuci� pewne �wiat�o na zagadnienie wp�ywu zachowania na kszta�towanie si� postaw. Prowadzenie bada� w tym kierunku wymaga starannego opracowania kilku strategicznych poj��. Kluczowy problem zwi�zku, ��cz�cego postawy i zachowania, mimo jego oficjalnie uznanej wa�no�ci, zosta� prawie ca�kowicie zlekcewa�ony 22. Niemniej pomimo niejasnych relacji mi�dzy postawami a zachowaniem, mo�na uczyni� przedmiotem bada� rozmaite funkcje prawa, b�d�ce skutkiem ich wzajemnego na siebie oddzia�ywania. INTEGRACYJNA LUB DYSFUNKCJONALNA ROLA PRAWA W DANYM SYSTEMIE SPO�ECZNYM Punkt widzenia systematycznie wpajany przez pra-woznawstwo, �e prawo funkcjonuje dla korzy�ci ca�ego *2 Om�wienie sk�pych danych dotycz�cych tej dziedziny zostanie przedstawione w dalszej cz�ci artyku�u. 497 spo�ecze�stwa, ignoruje fakt, �e prawo bardzo cz�sto produkuje efekty spo�ecznie dysfunkcjonalne. M. �o� rozwa�a obszernie te problemy, i opieraj�c swoje wnioski na dowodach empirycznych 23, stwierdza, �e istnieje mo�liwo�� wyr�nienia (w�r�d innych mo�liwo�ci) nast�puj�cych teoretycznych alternatyw: 1) prawo jako instrument integracji grup antagonistycznych, 2) prawo jako instrument integracji grup upo�ledzonych lub izolowanych z og�em spo�ecze�stwa. W obu tych przypadkach skuteczno�� prawa �...jest uwarunkowana nie tylko przez stan spo�ecznej �wiadomo�ci obu stron znajduj�cych si� w konflikcie, lecz tak�e przez organizacyjn� gotowo�� (ze strony w�a�ciwych instytucji) wyj�cia naprzeciw oczekiwaniom spo�ecznym, w tym przypadku � prawnym". Istniej� r�wnie� inne alternatywy: 3) prawo jako instrument podsycania antagonizm�w mi�dzy grupami spo�ecznymi, i 4) prawo jako instrument izolowania grup spo�ecznych z og�u spo�ecze�stwa. W tych dw�ch ostatnich przypadkach �system prawny, popierany przez w�adz� polityczn�, jest w stanie uruchamia� mechanizmy, kt�re dokonuj� rozr�nie� mi�dzy lud�mi i dziel� ich w spos�b korzystny dla ekonomicznych lub innych interes�w okre�lonych grup spo�ecznych. System prawny przeciwstawia si� tu wyra�nie zasadom spo�ecznej harmonii i sprawiedliwo�ci" u. Dezintegracyjna funkcja prawa jest � z teoretycznego punktu widzenia � szczeg�lnie interesuj�ca: oto normy prawne popychaj� pewne kategorie zachowa� w kierunku dewiacji; nast�pnie w ten spos�b zachowania zostaj� napi�tnowane jako dewiacyjne, i karane jako nielegalne, przez ten sam system prawny. A zatem bardziej szczeg�owa analiza dezintegracyj- 13 M. �o�, �Law and Social Relationship", Stanford 1973 (niepublikowany referat). 24 Ibidem. 498 nej funkcji prawa potwierdza koncepcj� instrumentaln�; prawo mo�e by� wykorzystywane zgodnie z wol� dominuj�cych si� spo�ecznych. POSTAWY A MORALNE I PRAWNE ZACHOWANIA Relacja mi�dzy postawami wobec prawa a zachowaniem, .kt�re jest prawdopodobnie kierowane przez te postawy, stanowi jeden z wa�niejszych problem�w w badaniu prawa i jego relacji z rzeczywisto�ci� spo�eczn�. W �wietle przeprowadzonych bada� empirycznych2S zarysowa�a si� potrzeba wyr�nienia przynajmniej trzech poziom�w akceptacji prawa i podstawowych norm spo�ecznych. Akceptacja mo�e przybiera� nast�puj�ce formy: 1) nieszczera deklaracja (czysto zewn�trzne manifestacje pewnych warto�ci, cz�sto pozorne, maj�ce na celu zaspokojenie jasno percepowanych spo�ecznych oczekiwa�)20; 2) akceptacja wewn�trzna (internalizacja warto�ci, kt�re nie zawsze jednak przejawiaj� si� na zewn�trz, np. w przypadku, gdy warto�� nie jest dostatecznie silna, by sta� si� motywem zgodnego z ni� zachowania lub gdy zewn�trzny nacisk czy przymus popychaj� zachowanie w odmiennym kierunku � niezgodnym z akceptowanymi warto�ciami); 3) akceptacja, kt�ra prowadzi do zgodno�ci mi�dzy postaw� a zachowaniem i zmienia si� w zale�no�ci od tego, czy ta postawa a) wyra�a og�ln� ide� zachowania 25 A. Podg�recki, et. al., Knowledge and Opinion about Law, M. Robertson, Bristol 1973. Pomys� ten po raz pierwszy wysun�� Z. Sufin, Kultura pracy, Warszawa 1968, s. 95. 26 L. Fuller w swoim znakomitym, perspektywicznym artykule Huraan Interaction and the Law, �American Journal of Jurisprudence" 1969, vol. 14 � traktuje poj�cie �oczekiwa� wzajemnych" {interpersonal xepectations) jako zasadnicze dla rozumienia istoty prawa. 32* 499 i jest zastosowana do konkretnej sytuacji, czy te� b) zosta�a utworzona w oparciu o konkretn� sytuacj� i rozszerzona na ca�� klas� sytuacji tego typu 27. R�nice w zgodno�ci mi�dzy postawami a zachowaniem przejawiaj� si� w rozmaitych dziedzinach ludzkiego �ycia. Sprzeczno�� jest du�a w tych dziedzinach, gdzie ludzie � na skutek okre�lonej podkultury, tradycji, utrwalonych dysonans�w poznawczych, indywidualnych nawyk�w � rnaj� sk�onno�� do hipokryzji. W dziedzinach, gdzie zachowanie znajduje si� pod �cis�� kontrol� (np. sytuacja ma�ych grup), gdzie nabyte uprawnienia nie prowadz� do znacznych konflikt�w, gdzie publiczne i prywatne �ycie nie jest zr�nicowane i wyra�nie od siebie oddzielone � sprzeczno�� jest minimalna. Empiryczne badania na tym wa�nym polu s�, rzecz paradoksalna, bardzo rzadkie. Zgodnie z wynikami badania J. Kurczewskiego � dostrzegalne ogniwo ��czy deklarowane postawy i odpowiednie zachowania. Bardzo ostro�na konkluzja z tych bada� brzmi: ,,{...] jak si� wydaje, nawet badania na ma�� � a nawet bardzo ma�� skal� � s� cenne, je�li mog� pos�u�y� za podstaw� do odrzucenia niekt�rych og�lnych twierdze� (np. �e s�dzia w swych orzeczeniach nie znajduje si� nigdy pod wp�ywem w�asnych postaw)" 28. Inne badania dotycz�ce zale�no�ci postawa � zachowanie mia�o na celu sprawdzenie hipotezy g�osz�cej, �e zachowanie jest prawdopodobnie bardziej zale�ne od r�nych sytuacyjnych czynnik�w, ni� od postawy jednostki wobec tre�ci pytania. Jeden z wynik�w tego badania: �Analiza wzajemnego zwi�zku postaw werbal- 27 Patrz tak�e np. M. Chiba, ,,Survey Research on Crlme, Criminal Law And Criminal Justice in Japan", 1973 (niepublikowany materia�, s. 7). 28 J. Kurczewski, The Penal Attitudes and Behavior of Pro-fessional Judges, �Polish Sociological Bulletin" 1971, nr 1, s. 127. 500 nych odno�nie legalizacji marihuany i zachowa� respondent�w, wykaza�a wysoki poziom zgodno�ci [...]. Co wi�cej, na zaobserwowan� zale�no�� bardzo ma�y wp�yw mia�y pewne ograniczenia wprowadzone do uk�adu: jawno�� wypowiedzi, percepcja bardziej og�lnych norm i percepcja postaw grup odniesienia" 29. Ca�kowicie uzasadnione jest oczekiwanie, �e negatywna postawa wobec prawa, zw�aszcza gdy dodatkowo wzmacniana przez negatywn� podkultur�, mo�e doprowadzi� do zachowania przest�pczego. Problem komplikuje si�, gdy pozytywna postawa wobec prawa, nawet wyra�ona na poziomie silnego zaanga�owania, nie zapobiega zachowaniu, kt�re jest z ni� niezgodne. W jaki spos�b mo�e do tego doj��? Jeszcze bardziej paradoksalny wydaje si� fakt, �e recydywi�ci cz�sto wykazuj� ca�kiem solidne i �spo�ecznie zdrowe" postawy wobec prawa i podstawowych zasad moralno�ci30. By�y podejmowane pr�by wyja�nienia tej sprzeczno�ci w kategoriach neutralizuj�cej si�y racjonalizacji, rozwijanych jako reakcja na dysonans poznawczy, wytwarzany przez takie sytuacje. Je�li jednak o to chodzi, to racjonalizacje do pewnego stopnia mog� neutralizowa� nawet zdrowe moralnie i prawnie postawy. A mo�e ten mechanizm�jako pewien rodzaj dewiacji poznawczej� funkcjonuje bez silnego pod�o�a emocjonalnego? Problem jest bardzo skomplikowany i wci�� jeszcze otwarty dla dalszych bada�. Niemniej wydaje si�, �e hipoteza sugeruj�ca istnienie postaw specjalnego typu jest dobrze uzasadniona. Zgodnie z t� hipotez�, posta- M S. L. Albrecht, M. L. De Fleur i L. G. Wagner, Attitu-de-Behavior Relationship, �Pacific Sociological Review" 1972, April, s. 165. 80 A. Kojder, Podstawy moralne i prawne wi�ni�w-reeydi-wist�w, w: Fodg�recki i inni, Pogl�dy spo�ecze�stwa polskiego na moralno�� i prawo, Warszawa, 1971. 501 wy wobec norm prawnych i moralnych i postawy, kt�re wp�ywaj� na zachowanie, nie s� bezpo�rednio ze sob� zwi�zane: ogniwo po�rednie stanowi� postawy szczeg�lnego rodzaju, kt�re albo �ci�lej wi��� ze sob� opinie i zachowania, albo te� rozlu�niaj� ich wzajemne powi�zania. Zak�ada si� wi�c, �e przestrze� mi�dzy prawnymi i moralnymi postawami a odpowiadaj�cym im zachowaniem nie jest ca�kowicie pusta. Wydaje si�, �e przestrze� t� zajmuj� pewne cechy osobowo�ciowe, kt�re mo�na by okre�li� jako niewidoczne czynniki i �e one to w�a�nie w spos�b zasadniczy wp�ywaj� na zachowania. Wyodr�bniono przynajmniej cztery typy niewidocznych czynnik�w. S� to: �postawy zasadnicze" (spontaniczna akceptacja lub negacja pewnych zasad dotycz�cych wyobra�onego lub rzeczywistego sposobu zachowania); �postawy celowo�ciowe" (akceptacja lub negacja wyobra�onego lub rzeczywistego zachowania na podstawie kalkulacji dotycz�cej mo�liwych alternatyw i skutk�w tych alternatyw); �spo�eczna orientacja etyczna" (uwzgl�dnianie skutk�w i konsekwencji r�l i pozycji zajmowanych przez jednostk� w okre�lonej instytucji, organizacji lub uk�adzie organizacyjnym): �indywidualistyczna orientacja etyczna" (zgodno�� z wzorami spo�ecznego zachowania dominuj�cymi w ma�ych, mniej lub bardziej nieformalnych grupach). Je�li wi�c wyst�puj� takie czynniki, jak postawy celowo�ciowe, indywidualistyczne orientacje etyczne i brak identyfikacji ze spo�eczn� struktur�, w�wczas pomimo istnienia zdrowych postaw moralnych i prawnych (tzn. postrzeganych jako takie w danym spo�ecze�stwie) na poziomie nieszczerej deklaracji lub nawet na poziomie akceptacji, to w�wczas skumulowany wp�yw tych niewidocznych czynnik�w mo�e doprowadzi� do zachowa� jawnie sprzecznych z g�oszonymi warto�ciami moral- 502 nymi i prawnymi. I zn�w: dlaczego niekt�rzy ludzie pozostaj� moralnie nienaganni, chocia� s� otoczeni przez te same negatywne podkultury, pozbawieni wi�z�w religijnych i podlegaj� dzia�aniu innych wp�yw�w zwi�zanych ze stanem silnej spo�ecznej i politycznej anomii? Oddzia�ywanie niewidocznych czynnik�w mo�na uzna� za przynajmniej cz�ciowe wyja�nienie tego zjawiska. A zatem niewidoczne czynniki mo�na uwa�a� za zmienne niezale�ne daj�ce w wyniku zmienne zale�ne w postaci racjonalizacji31. Bez w�tpienia ten pogmatwany zakres bada� (by� mo�e z wyj�tkiem bada� zwi�zanych z �samoocen�" i �obrazem samego siebie") nad postawami wobec prawa i podstawowych norm spo�ecznych z metodologicznego punktu widzenia by� do niedawna lekcewa�ony. Wydaje si� jednak, �e w�a�nie badania tego typu mog� I przynie�� donios�e i instruktywne wyja�nienia doty-\ cz�ce zachowa� prawnych. i RӯNORODNE SPO�ECZNO-PSYCHOLOGICZNE ZMIENNE MAJ�CE WP�YW NA POSTAWY WOBEC PRAWA E. Sutherland i D. Cressey pisz�: �Z tego punktu widzenia jednym z najlepszych wyja�nie� wska�nika przest�pczo�ci, jest twierdzenie, �e wysoki wska�nik przest�pczo�ci spowodowany jest dezorganizacj� spo�eczn�... Za�o�enie, na kt�rym opiera si� ta teoria, bez wzgl�du na to, jak si� nazywa, g�osi �e przest�pczo�� ma swe �r�d�o w organizacji spo�ecznej i jest przeja-< wem spo�ecznej organizacji" 32. Chocia� to twierdzenie 31 A. Podg�recki, et. al., Knowledge and Opinion about Law, Bristol 1973, s. 65 - 100. 82 E. H. Suitherland, D. R. Cressey, Principles of Criminology, Chicago 1960, s. 80. 503 prawdopodobnie wyra�a og�ln� opini� specjalist�w w tej dziedzinie, to nie wynika z niego, �e wska�nik przest�pczo�ci jest podzielony nier�wnomiernie mi�dzy r�ne warstwy spo�eczne. Je�eli wska�nik nie jest rozdzielony w spos�b nier�wny mi�dzy r�ne klasy spo�eczne (problem ten nie wydaje si� ca�kowicie rozwi�zany, jednak�e pewne badania potwierdzaj� t� tez�) ^ w�wczas rola psychologicznych i spo�ecznych uk�ad�w staje si� szczeg�lnie wa�na. W badaniu nad presti�em prawa, przeprowadzonym w Folsce, ustalono niekt�re cechy wsp�wyst�puj�ce z szacunkiem dla prawa. Zgodnie z wynikami tego badania 34 pos�uch dla prawa wykazuj� najcz�ciej osoby: w wieku 35-49 lat i powy�ej 60 lat, z wy�szym wykszta�ceniem, pracownicy umys�owi, pochodzenia inteligenckiego, cz�onkowie ma�ych grup, osoby o postawie racjonalnej, maj�ce poczucie bezpiecze�stwa, zaanga�owane w prac� spo�eczn� (ta ostatnia kategoria os�b nieco cz�ciej przejawia�a sk�onno�� do omijania przepis�w prawnych). Inne, bardziej obszerne badania wykazuj�, �e wzgl�dnie dobra znajomo�� podstawowych regu� prawnych w polskiej populacji jest skorelowana z nast�puj�cymi cechami: p�e� m�ska, wiek 35 - 45 lat, wy�sze wykszta�cenie, zaanga�owanie w pracy spo�ecznej, do�wiadczenia prawne wynikaj�ce z udzia�u w jakiej� sprawie s�dowej 35. Bardzo interesuj�ce mog�oby by� szczeg�owe por�wnanie tych wynik�w z wynikami uzyskanymi przez M. Chiba w Japonii. Wed�ug niego: �Wzory zrelatywi- 33 G. Carlsson, �Crime: Indyvidual and Aggregate-Aspects", Stanford 1973 (referat niepublikowany). 34 Por. przypis 16. 35 A. Fodg�reoki i A. Kojder, Ewolucja �wiadomo�ci prawnej i postaw moralnych spo�ecze�stwa polskiego, Wyd. PR i TV, Warszawa 1972, s. 18. zowane ze wzgl�du na p�e� s� sta�e; m�czy�ni niemal niezmiennie wykazuj� wi�ksze zainteresowanie prawem ni� kobiety. Z kilkoma wyj�tkami mo�na tak�e wyr�ni� wzorzec ze wzgl�du na wiek i wykszta�cenie; m�odsi i wy�ej wykszta�ceni tak samo wykazuj� wi�ksze zainteresowanie dla prawa. Natomiast osoby w �rednim wieku z wy�szym wykszta�ceniem cz�sto bardziej interesuj� si� sprawami publicznymi ni� uprawnieniami indywidualnymi" 36. Spo�eczno-psycho-logiczne cechy ujawnione w tych badaniach sk�adaj� si� na og�lny obraz, kt�ry wydaje si� wewn�trznie zgodny i konsekwentny. Ci, kt�rzy ,,s� g�r�" (top-dogs) znaj� prawo lepiej i akceptuj� je z wi�ksz� gotowo�ci�. Czy� to nie jest naturalne? Maj�c wi�cej ni� �przegrani" (under-dogs) s� bardziej skorzy do protestowania przeciw ewentualnym napa�ciom na to co posiadaj�. Te postawy, je�li wyst�puj� zbiorowo i wzajemnie si� wzmacniaj�, manifestuj� si� jako �rodki instrumentalne, w skrajnych przypadkach � jako opresyjne. Zaprezentowane wyniki s� zasadniczo zgodne z wynikami zawartymi w syntetycznym podsumowaniu kilku bada� empirycznych opracowanym przez B. Kutchinsky'ego ;!7. Przedstawione tu rozwa�ania w �adnym wypadku nie pretenduj� do rozwi�zania skomplikowanego problemu syntezy czynnik�w, wp�ywaj�cych na akceptacj� prawa. Ich jedyn� intencj� jest dostarczenie szerszej perspektywy badawczej przez podkre�lenie mo�liwo�ci uj�cia problemu respektu dla prawa w wymiarze postaw. 36 Por. przypis 27. 37 B. Kutcbimslky, The Lega� Consciousness: A Survey oj Research on Knowledge and Opinion about Law, w: A. Pod-g�recki, et. al., Knowledge and Opinion about Law, Bristol 1973. 504 505 i EFEKTYWNO�� PRAWA A SPRAWIEDLIWO�� Badania om�wione powy�ej wykaza�y, �e przeci�tna populacja w Polsce i w innych krajach, posiada wzgl�dnie dobr� znajomo�� podstawowych regu� prawnych m. Mo�na przypisa� to faktowi, �e regu�y prawne podtrzymywane s� przez podstawowe regu�y moralne, kt�re stanowi� ich fundament. G��boko zinternalizowane normy moralne wp�ywaj� nie tylko na wiedz� o prawie. R�wnie� akceptacja norm prawnych czerpie si�� z norm moralnych. Wbrew utartym przekonaniom prawoznaw-stwa, pot�pienie prawne pewnych anty-legalnych (najcz�ciej anty-proceduralnych) zachowa� wp�ywa tak�e na pot�pienie moralne tych zachowa� 39. W ten spos�b uczucia moralne interweniuj� nie tylko wtedy, gdy gwa�cone s� warto�ci moralne, ale tak�e w�wczas, gdy atakowane s� czysto prawne normy (normy procedury prawnej). A zatem poparcie dla prawa ma swoje �r�d�o w indywidualnych opiniach i postawach. Je�li tak jest istotnie � moralna ocena jest czynnikiem decyduj�cym o efektywno�ci dzia�ania prawa 40. Inna s�abo�� tradycyjnego prawoznawstwa wywodzi si� z faktu, �e nie rozr�nia ono dw�ch rodzaj�w prawa dzia�aj�cego w �yciu spo�ecznym: oficjalnego i intuicyjnego. Jak wykazuj� liczne przyk�ady, prawo ofi- 38 Podstawowe regu�y prawne (lega� principles) mo�na zdefiniowa� jako normy prawne wyznaczaj�ce podstawowe uprawnienia i obowi�zki. Podstawowe regu�y prawne nie obejmuj� norm proceduralnych, okre�laj�cych sposoby i �rodki osi�gania cel�w przez system prawny. *� A. Podg�recki, �Comparatives Studies on Law", 1973 (niepublikowany referat, s. 21). Referat zawiera podsumowanie r�nych bada� nad -postawami wobec prawa, mi�dzy innymi bada� przeprowadzonych w Polsce w latach 1964 i 1966. 40 Britt-Mari Blegvad and J. M0ller Nielsen, �Law as a Means of Social Change. A Case-study", Warna 1970 (materia� powielony, s. 2 i 29). cjalne (mimo autorytatywnej charyzmy) mo�e by� martwe, a prawo intuicyjne (chocia� pozbawione obowi�zuj�cej mocy autorytatywnych sankcji) reguluje skutecznie wiele obszar�w ludzkiego dzia�ania. Takie przyk�ady sugeruj� og�ln� hipotez� o istnieniu zwi�zku mi�dzy efektywno�ci� prawa oficjalnego (z wyj�tkiem przepis�w instrumentalnych, jak np. regulacja ruchu drogowego, kt�re nie budz� emocji) a poparciem, jakie otrzymuje ze strony prawa intuicyjnego. Prawo, jak si� wydaje, ma swoje �r�d�o w koncepcji moralno�ci. Z tego punktu widzenia odfa�szowana koncepcja sprawiedliwo�ci (tzn. taka, kt�ra jest bezpo�rednio zwi�zana z wci�� zmieniaj�cym si� �yciem, z ludzkimi potrzebami, oczekiwaniami, do�wiadczeniami i odpowiadaj�cymi im normami) wyst�puje jako rzeczywiste urz�dzenie steruj�ce i kontrolne, u�ywane przez prawo intuicyjne w celu dokonywania korektury sztywnych norm prawa oficjalnego, je�li zostan� uznane za nieadekwatne do potrzeb spo�ecznych. W tym sensie J. van Houtte ma s�uszno��, gdy m�wi: �Badania te (badania belgijskie dotycz�ce akceptacji norm prawnych, opinii, postaw wobec spraw finansowych i biosfery moralnej� A.P.) dowodz�, �e wbrew pogl�dowi przyj�temu pochopnie w ko�ach prawniczych � nie istnieje powszechne poczucie sprawiedliwo�ci" il. Oczywi�cie istniej� poszczeg�lne koncepcje sprawiedliwo�ci (uznawane przez zwyk�ych ludzi lub bieg�ych w tym przedmiocie uczonych) i w konsekwencji r�wnie� pewne pogl�dy na efektywno��, z tych koncepcji wynikaj�ce. Istniej� tak�e pewne techniczne miary dla oceny efektywno�ci prawa z punktu widzenia przyj�tych koncepcji sprawiedliwo�ci. I wreszcie, istnieje og�lny problem pogo- 41 J. Van Houtte, �Survey Research on Crime, Criminal Law and Criminal Justice in Belgium", 1973 (niepublikowany materia�, s. 2). 506 507 dzenia ze sob� tych rozbie�nych idei sprawiedliwo�ci. Ostatecznie, jako najbardziej og�lne kryterium takiego pojednania mo�e wy�oni� si� poj�cie etyki globalnej (global ethics)42. Podstawow� przes�ank� etyki globalnej stanowi twierdzenie, �e ziemia jest jednym, wsp�lnym domem dla rozmaitych spo�ecznych system�w; wi�cej nawet � dla wszystkich istot �ywych. Etyka �wiatowa obejmuje nie tylko rozmaito�� spo�ecznych system�w i relacje tych system�w z naturalnym �rodowiskiem, ale tak�e wzajemne relacje rodzaju ludzkiego z wszelkimi innymi �yj�cymi stworzeniami. Etyka �wiatowa, co jest rzecz� interesuj�c�, k�adzie nacisk � kiedy zajmuje si� rozwojem populacji, zasobami ludzkimi, �rodowiskiem naturalnym � na te problemy, kt�re jeszcze do niedawna uchodzi�y za problemy czysto ekonomiczne, techniczne, demograficzne. Tak wi�c, je�li mo�na powiedzie�, �e g��wnym celem indywidualistycznie zorientowanej etyki jest poprawianie stosunk�w mi�dzy lud�mi i zagwarantowanie godno�ci cz�owieka, a spo�ecznie zorientowana etyka d��y do ustanowienia kanon�w sprawiedliwo�ci spo�ecznej, tak te� mo�na powiedzie�, �e etyka �wiatowa jest zorientowana na tworzenie i zabezpieczenie jedno�ci wszystkich istot �ywych. Etyka �wiatowa rozszerza cechy indywidualistycznego kodeksu norm poprzez kodeks spo�eczny a� do og�lnej perspektywy, obejmuj�cej �wiat: tak wi�c, zgodnie z t� etyk�, osoba powinna by� spolegliwym opiekunem43 godno�ci i sprawiedliwo�ciu nie tylko w stosunku do tych, z kt�rymi styka si� bezpo�rednio lub na kt�rych mo�e oddzia�ywa� po�rednio dzi�ki swej spo�ecznej roli i pozycji, ale r�wnie� w stosunku do tych, z kt�rymi wpl�tana jest w sie� wzajemnych relacji, tworzonych przez �ycie, bowiem wszystko to wp�ywa na jako�� samego �ycia. WIELORAKIE SYSTEMY PRAWNE Prawoznawstwo przyjmuje milcz�ce za�o�enie, �e w okre�lonym rozwini�tym (w odr�nieniu od tzw. prymitywnego) spo�ecze�stwie istnieje tylko jeden system prawny maj�cy moc obowi�zuj�c�is. Normatywny punkt widzenia gorliwie podtrzymuje t� przes�ank�. Istotnie, gdyby jednocze�nie istnia�y rozmaite i sprzeczne systemy prawne, w jaki spos�b mo�liwe by�oby ustalenie, kt�ry z nich jest s�uszny? Rzeczywisto�� prawna jest jednak bardziej skomplikowana ni� to dogmatycznie przyj�te za�o�enie. Badania przeprowadzone przez S. Macaulay'a 4(i wykaza�y jasno, �e przy zawieraniu um�w lub rozstrzyganiu spor�w w przypadkach powa�niejszych transakcji bardzo rzadko korzystano z mo�liwo�ci prawnych. Aby przyspieszy� za�atwianie interes�w i unikn�� kr�puj�cych skutk�w formalnej, �cis�ej i rygorystycznej umowy, stosuje si� r�ne nieformalne rozwi�zania. Rozwi�zania te, z punktu widzenia prawa nie zawsze maj� charakter neutralny, czasem bywaj� nawet nielegalne. Niemniej, gdy korzysta si� z nich w oparciu o wzajemne zaufanie sprawdzone w praktyce � dzia�aj� wybitnie sprawnie. Interesuj�cy przyk�ad dwoistego systemu prawnego dzia�aj�cego 42 A. Podg�recki, �Ethical Notions and Social Life", 1973 (referat powielony). 43 Ta idea g�oszona jest przez T. Kotarbi�skiego. 44 Ta idea g�oszona jest przez M. GssowBk�. 45 H. Hart, The Concept of Law, Oxford Univ. Press, Oxford 1961, s. 59 -60 i 116 - 119. 46 S. Macaulay, Non-Contractual Relations in Business: A Preliminary Study, w: L. M. Friedman i S. Macaulay (eds), Law and the Behavioral Sciences, Bobbs-Merrill, New York 1969. i i 508 509 jednocze�nie dostarczy�o polskie badanie 47, kt�rego wyniki z uwagi na wst�pny charakter badania, nale�y traktowa� z ostro�no�ci�. Badanie J. Kurczewskiego i K. Frieskego przeprowadzone w 1972 r. obj�o 200 pog��bionych wywiad�w z dyrektorami, zast�pcami dyrektor�w i radcami prawnymi 100 -jednostek przemys�owych (pr�ba stanowi statystyczn� reprezentacj� dla jednego z miast) oraz 60 wywiad�w z kadr� kierownicz� przedsi�biorstw z ca�ego kraju. Analiza materia�u wykazuje, �e wi�kszo�� dyrektor�w w Polsce stosuje w codziennej praktyce pozaprawne sposoby zapewnienia sobie efektywnej wsp�pracy z innymi jednostkami. Niech�tne stosowanie si� do pedantycznych i cz�sio zupe�nie niepraktycznych prawnych regulacji, wytwarza osobliwy klimat norm i sankcji moralnych, kt�rym rz�dz� si� dyrektorzy w stosunkach mi�dzy przedsi�biorstwami. Opisuj�c istot� tego klimatu autorzy podkre�laj�, �e nacisk po�o�ony jest na solidno�� w dotrzymywaniu zobowi�za�. Mo�na za�o�y�, �e odpowiednia norma mog�aby brzmie� nast�puj�co: Staraj si�, jak umiesz unika� niekorzystnych zobowi�za�, ale kiedy ju� raz je podj��e�, musisz ich dotrzyma�. Druga norma stanowi�ca nakaz wewn�trzgrupowej solidarno�ci, mog�aby brzmie�: Jeste�my w podobnej sytuacji i dlatego nie utrudniajmy sobie nawzajem �ycia przez stosowanie kar umownych lub przekazywanie informacji na zewn�trz. �Zewn�trzny �wiat" w tym przypadku oznacza instancje zwierzchnie, a szczeg�lnie zarz�d resortu. Ten pozaprawny system kontroli funkcjonuje dobrze, zw�aszcza w stosunkach mi�dzy jednostkami, kt�re s� wzgl�dnie r�wne co do wielko�ci, rozwoju i efektyw- 47 J. Kurczewski i K. Frieske, Z zagadnie� prawnej regulacji dzia�ania instytucji gospodarczych, w: Socjotechnika. Funkcjonalno�� i dysfunkcjonalno�� instytucji, pod red. A. Podg�rec-kiego, Warszawa 1974. 510 no�ci produkcji. Je�li pozycje przedsi�biorstw s� nier�wne, strona silniejsza znacznie cz�ciej odwo�uje do prawa, ni� do presji moralnej zawartej w zasadzie wzajemno�ci. Nie ma teoretycznych podstaw do przypuszczenia, �e systemy prawne (w formie prawa intuicyjnego, zwyczajowego, umowy d�entelme�skiej) musz� ogranicza� si� do dw�ch tylko. Opisany przypadek dwojakiego systemu prawnego ods�ania mo�liwo�� bada� nad wielorakimi systemami prawnymi, gdzie w gr� wchodzi� mo�e jakakolwiek liczba tych system�w. KONKLUZJE Prawo i sprawiedliwo�� s� g��boko osadzone w �yciu spo�ecze�stwa. Styl �ycia, systemy pokrewie�stwa, industrializacja, urbanizacja, migracje, grupy mniejszo�ciowe, problemy rasowe i religijne, narodowy charakter, umiej�tno�ci organizacyjne � te i inne elementy w spos�b oczywisty wp�ywaj� na prawo i poczucie sprawiedliwo�ci. Wp�yw tych czynnik�w prowadzi do rozmaitych efekt�w, kt�re s� badane przez wielu uczonych i r�ne zespo�y badawcze. Jako centralne poj�cia wy�oni�y si� poj�cia anomii i dezorganizacji spo�ecznej i w�a�nie na tych tematach skupi�a si� wi�kszo�� prowadzonych bada�. Oczywi�cie, anomia i dezorganizacja spo�eczna oddzia�uj� na prawo i sprawiedliwo�� na wiele r�nych sposob�w. Og�lnie jednak � kiedy poziom anomii wzrasta, poszanowanie dla prawa zmniejsza si�, a poczucie sprawiedliwo�ci (takie jakie wytworzy�o si� w r�nych dziedzinach spo�ecznego �ycia) rozprasza si�. Podobnie w przypadku dezorganizacji spo�ecznej � gdy wzrasta nasilenie dezorganizacji, s�abnie presti� prawa, a poczucie sprawiedliwo�ci ulatnia si�, z jednym wszak�e wyj�tkiem. Czasami si�y, kt�re przyczyniaj� si� do 511 powstania dezorganizacji spo�ecznej, reprezentuj� nowe poczucie sprawiedliwo�ci krystalizuj�ce si� w zaleceniach prawa intuicyjnego. Si�y te przewiduj�, po okresie spo�ecznej dezorganizacji, przekszta�cenie istniej�cego stanu rzeczy w nowy spo�eczny porz�dek. W ostatnich dziesi�cioleciach (a szczeg�lnie w ostatnich latach) ca�a ludzko�� uleg�a dramatycznym spo�ecznym przemianom. Tak niefortunnie si� sk�ada, �e obecnie u�ywane poj�cia kszta�towa�y si� przynajmniej jedno pokolenie wcze�niej, kiedy dominowa�o jeszcze my�lenie g��wnie w kategoriach tylko w�asnego spo�ecze�stwa. W tym czasie ukszta�towa�y si� takie poj�cia jak �ciemna liczba", wska�nik przest�pczo�ci, podkul-tura, zanieczyszczenie, wt�rna dewiacja, outsider, zablokowane mo�liwo�ci. Obecnie, w uzupe�nieniu tych poj�� lub zamiast nich, nale�a�oby stworzy� poj�cia nowe, szersze i wielowymiarowe. Tworz�c poj�cia, kt�re umo�liwi�yby nam zaj�cie si� �wiatowymi problemami, nale�y przyj�� perspektyw� por�wnawcz� jako obligatoryjn� nie tylko w odniesieniu do danych obiektywnych (per se), lecz tak�e subiektywnych, tak aby nad��y� za przy�pieszonym biegiem wydarze� i reagowa� jak najbardziej w�a�ciwie na wci�� powstaj�ce, nowe sytuacje. Na zako�czenie tego przegl�du bada� z dziedziny prawa i sprawiedliwo�ci trzeba uczyni� jeszcze jedn� uwag�. Badania prowadzone do tej pory rozbiega�y si� w r�norodnych kierunkach. Brak homogeniczno�ci tych bada� sprawia, �e jakakolwiek systematyczna synteza wydaje si� obecnie przedwczesna. Aby pokusi� si� o uzyskanie takiej syntezy, w przysz�ych badaniach i ich interpretacjach pami�ta� nale�y o trzech przynajmniej zasadniczych kierunkach: a) g��bsze zbadanie relacji mi�dzy prawn� i moraln� wiedz�, �wiadomo�ci�, opiniami, postawami i zachowaniem; b) bardziej wni- kliwa analiza zakresu rzeczywistego dzia�ania wielorakich system�w prawnych (ich wzajemne popieranie si�, neutralizowanie, konflikty, przeciwdzia�ania itd.); i C) bardziej odkrywcze badanie spo�ecznych, ekonomicznych i politycznych zmiennych, kt�re kszta�tuj� prawo i sprawiedliwo�� (ich wielorakie wersje) zar�wno wewn�trz jak i na zewn�trz danego spo�ecze�stwa. 512 CONTENTS Adam Podg�recki The Empirical Sociology of Law . . 7 P a r t I. CONCEPTS AND THEORIES.....45 Jakub Karpi�ski The Ontological Problems of Law . . 55 Joanna Kurczewska The Concept of Law in the Sociology of Emile Durkheim..........73 Kazimierz Frieske Leon Petra�yckfs Theory Or Sociology of Law?.............109 Jacek Kurczewski The Concept of Property in Socio-Legal Comparative Research.........135 Andrzej Mo�ciskier The Theory and the Model Approach in Criminology...........173 Jerzy Kwa�niewski The Lega� Policy As Practical Science 193 Part II. LAW IN ACTION........223 Jerzy Licki The Motivational and the Educational Action of Law.............233 Maria �o� Law and Social Bonds.......271 Andrzej Kojder Law as the Instrument of Controlling of the Customary Behaviour.......303 Barbara Miko�ajewska The Attitudes Towards a Norm . 333 Krzysztof Pa�ecki Alternatives of Affecting the Family Relations Through Law........361 Henryk Ogorzelski Effectiveness of Law of Payment According to Work in National Economy .... 383 Part III. LAW AND VALUES....... 413 Adam Krukowski Criminal Policy � Criminal Law � Morality: Relations and Antinomies..... 423 Krzysztof Kici�ski The Lega� and Mora� Attitudes . . 451 Adam Podg�recki Law and Justice: Main Concepts and Main Issues............ 485