KONSPEKT IV – PRAWO GOSPODARCZE UNII EUROPEJSKIEJ

„SWOBODA PRZEDSIĘBIORCZOŚCI”

1. Definicja przedsiębiorstwa

Działalnością gospodarczą jest samodzielne i rzeczywiste wykonywanie działalności o charakterze
zarobkowym, przy pomocy trwałego urządzenia w innym państwie członkowskim na czas
nieokreślony (orzeczenie w sprawie C- 213/89 Factortame). Dodatkowo aby dana sytuacja
objęta była zakresem prawa wspólnotowego musi istnieć element transgraniczny.
Zarobkowy charakter działalności-
Samodzielny charakter działalności- z samodzielnością działania mamy do czynienia gdy
występują takie elementy jak: uczestnictwo w zyskach i stratach, swobodne określanie czasu pracy,
wybór współpracowników (orzeczenie w sprawie 03/87 Agegate).
Stały charakter działalności- orzeczenie w sprawie Gebhard.

2. Rozróżnienie swobody świadczenia usług i swobody przepływu pracowników.

Orzeczenie w sprawie C-268/99 Jany- prostytucja jest działalnością gospodarczą na zasadzie
samozatrudnienia, prowadzoną przez osobę świadczącą usługę samodzielnie, na własny rachunek,
na własną odpowiedzialność, za wynagrodzeniem płatnym w pełnej wysokości bezpośrednio do
niej, bez jakiegokolwiek podporządkowania wobec osób trzecich.

Kryterium rozróżniającym jest tu świadczenie określonej działalności w stosunku podporządkowania
(swoboda świadczenia pracowników) lub samodzielnie, niezależnie od innego podmiotu, na własną
odpowiedzialność, na własny rachunek, za wynagrodzeniem płatnym w całości osobie prowadzącej
działalność gospodarczą (swoboda przedsiębiorczości)

3. Bezpośrednia skuteczność art. 49 TFUE

Art. 49 jest bezpośrednio skuteczny nawet w sytuacji gdy odpowiednie akty prawa wtórnego nie
zostały w tym zakresie wydane (orzeczenie w sprawie 2/74 Reyners- por.niżej)

4. Istota swobody przedsiębiorczości:

Prawo do zakładania i prowadzenia przedsiębiorstwa w innym państwie członkowskim (podjęcie
pierwotnej działalności gospodarczej) przysługuje obywatelom Państw Członkowskich. Ponadto
przysługuje im prawo tworzenia filii, agencji lub oddziałów (podjęcie wtórnej działalności
gospodarczej) jeśli główne przedsiębiorstwo utworzone było na terytorium Wspólnoty.

5. Dopuszczalne wyjątki od swobody przedsiębiorczości:

5.1. „Wykonywanie władzy publicznej” – 51 TFUE

Orzeczenie w sprawie 2/74 Reyners.
Stan faktyczny: Na podstawie przepisów belgijskich, nie wolno było dopuścić do wykonywania
zawodu adwokata osób, które nie posiadały obywatelstwa belgijskiego. W Belgii adwokaci
wykonywali wówczas pewne czynności, które związane były z wykonywaniem kompetencji państwa.
Rozstrzygnięcie: TS UE stwierdził, że w tym wypadku nie można się powoływać na wyjątek
związany z wykonywaniem władzy publicznej, gdyż działania adwokatów związane z

wykonywaniem władzy publicznej dają się oddzielić od innych czynności wykonywanych w ramach
tego zawodu.

5.2.

Dopuszczalne wyjątki uzasadnione względami porządku publicznego,

bezpieczeństwa publicznego lub zdrowia publicznego (art. 52 TFUE)

a) Analogia stosowania przepisów Dyrektywy 2004/38
b) Ochrona zdrowia publicznego –

- zakładanie aptek, por. orzeczenie C-171/07 i 172/07 Apothekerkammer des Saarlandes, Marion
Schneider, Michael Holzapfel, Fritz Trennheuser, Deutscher Apothekerverband eV (C-171/07),
Helga Neumann-Seiwert (C-172/07) przeciwko Saarland, Ministerium für Justiz, Gesundheit und
Soziales
Trybunał Sprawiedliwości w tej sprawie, przyznał jednak, że taki przepis wykluczający
niefarmaceutów stanowi ograniczenie w rozumieniu art. 49 TFUE, gdyż: „zastrzega prowadzenie
aptek wyłącznie dla farmaceutów, pozbawiając inne podmioty gospodarcze dostępu do tej
działalności prowadzonej na własny rachunek w danym państwie członkowskim. Jednakże tego
typu ograniczenie może być uzasadnione ochroną zdrowia publicznego, a dokładniej, celem
polegającym na zapewnieniu pewnego i należytej jakości zaopatrzenia ludności w produkty
lecznicze. W tym względzie lecznicze skutki produktów leczniczych, które je zasadniczo odróżniają
od innych produktów, powodują, że jeśli produkty lecznicze są spożywane bez potrzeby lub
w nieodpowiedni sposób, mogą w poważnym stopniu zaszkodzić zdrowiu, czego pacjent może nie
być świadomy podczas ich spożywania

- W kolejnej sprawie, dotyczącej brytyjskiej sieci Vision Express sprzedającej okulary w wielu
państwach członkowskich za pośrednictwem spółek zależnych

1

, zrodził się problem potencjalnego

zagrożenia zdrowia publicznego, wynikający z działania tej spółki w Belgii. Państwo belgijskie
wprowadziło do swojego systemu odpowiedzialność karną dla osób, które wykonują czynności
medyczne bez posiadania odpowiedniej kwalifikacji. Spółka Vision Express znana jest na rynku
europejskim nie tylko z powodu sprzedaży okularów, ale również oferuje swoim klientom, przy
zakupie okularów, bezpłatne badanie wzroku. Badania te wykonywane były przez optyków, a nie
jak to było uregulowane w prawie belgijskim przez lekarzy okulistów. Belgia zarzuciła brytyjskiej
spółce popełnienie przestępstwa, gdyż osoby wykonujące te badania nie posiadały kwalifikacji
lekarza medycyny. Vision Express broniło się stwierdzeniem, że w innych państwach członkowskich
nie spotkała się z podobnym ograniczeniem. Trybunał jednak stanął na stanowisku, że regulacja
belgijska jest w pełni uzasadniona koniecznością ochrony zdrowia. Dodał tym samym, że Belgia ma
prawo interpretować przesłankę „zdrowia publicznego” inaczej niż w wielu innych państwach
członkowskich

5.3. Doktryna wymogów imperatywnych w kontekście swobody przedsiębiorczości.

Orzeczenie w sprawie C-400/08 Komisja vs. Hiszpania – zakaz otwierania dużych placówek
handlowych poza skonsolidowanymi obszarami miejskimi niektórych gmin Trybunał

Sprawiedliwości Unii Europejskiej swoje rozstrzygnięcie w tej sprawie wydał dosyć niedawno, gdyż

1

Orzeczenie w sprawie C-108/96 postępowanie karne przeciwko D. MacQueen i inni, ECR [2000], s.

I-837.

24 marca 2011 r. Sąd w Luksemburgu stwierdził, że państwo członkowskie nie może uzależniać

otwierania dużych placówek handlowych od takich względów gospodarczych jak wpływ tych
hipermarketów na istniejący handel detaliczny lub wysokość udziału przedsiębiorstwa w rynku.
Trybunał Sprawiedliwości stwierdził tym samym, że jest to nieuzasadnione i
nieproporcjonalne ograniczenie. Sędziowie stwierdzili, że troska o małych

przedsiębiorców ma wymiar wyłącznie gospodarczy, a więc nie może być uznana za
nadrzędną wobec interesu ogólnego. Ponadto, sąd hiszpański niedostatecznie
udowodnił przed Trybunałem kwestię ochrony środowiska i zagospodarowania
przestrzennego danego terenu.

6. Elementy prawa spółek (na podstawie opracowania mgr Łukasza Wosika)

Orzeczenie w sprawie 81/87Daily Mail
Stan faktyczny: Spółka Daily Mail zarejestrowana w Wielkiej Brytanii postanowiła przenieść
swoją siedzibę do Holandii w celach podatkowych (uniknięcie opodatkowania w Wielkiej Brytanii
zbycia części aktywów i nabycia za te środki własnych udziałów) pozostając jednocześnie spółką
brytyjską.. Przepisy brytyjskiego prawa spółek zezwalały aby spółka zarejestrowana w Wielkiej
Brytanii posiadała główne miejsce zarządu oraz centrum kontroli poza Wielką Brytanią bez utraty
osobowości prawnej, statusu spółki utworzonej zgodnie z prawem brytyjskim. Brytyjskie przepisy
podatkowe stanowiły, że spółka posiada rezydencję podatkową na terytorium państwa, na którym
mieści się główne miejsce zarządu oraz centrum kontroli. Przepisy te stanowiły ponadto, że spółki
posiadające brytyjską rezydencję podatkową nie mogą jej utracić bez uprzedniej zgody organów
brytyjskich. Wielka Brytania podnosiła tu, że celem przeniesienia siedziby spółki nie jest w tym
wypadku prowadzenie działalności gospodarczej ale uniknięcie zapłaty podatku w Wielkiej
Brytanii.
Rozstrzygnięcie: ETS stwierdził, że swoboda przedsiębiorczości nie zakazuje wyłącznie
dyskryminującego traktowania spółek z innych państw członkowskich na terytorium danego
państwa członkowskiego ale zabrania także ograniczania rodzimym spółkom przenoszenia
działalności do innego państwa członkowskiego. ETS dokonał w tym orzeczeniu rozróżnienia
pomiędzy sytuacją osób fizycznych oraz osób prawnych, których ustanawianie i działanie poddane
może być prawu krajowemu. Spółki (inaczej) niż osoby fizyczne istnieją wyłącznie w oparciu o
przepisy prawa. ETS zauważył, że przepisy prawa wspólnotowego nie regulują możliwości
przeniesienia centrum zarządu i kontroli do innego państwa przy jednoczesnym utrzymaniu
statusu spółki innego państwa. Dlatego też w sytuacji, gdy prawodawstwo krajowe przyznaje takie
uprawnienie od przepisów danego państwa zależy wskazanie przesłanek zgodnie z którymi takie
przeniesienie jest dopuszczalne.
Kwestia przeniesienia siedziby i utrzymania osobowości prawnej jednocześnie zależy od
przepisów danego państwa. Z tego orzeczenia wynikałoby, że prawo państwa, na gruncie którego
utworzono spółkę ma kompetencje do określania jej bytu prawnego (opracował mgr Łukasz
Wosik)

Orzeczenie w sprawie C-212/97 Centros.

Stan faktyczny: Obywatele Danii założyli w Wielkiej Brytanii spółkę Centros i chcieli
założyć filię tej spółki w Danii. Przepisy brytyjskie nie wprowadzały tak restryktywnych
wymogów dotyczących wysokości kapitału zakładowego. Faktyczna działalność spółki Centros

miała się koncentrować w Danii. Skarżący wniósł o rejestrację oddziału w Danii. Wniosek
został oddalony. Organy duńskie uzasadniły odmowę faktem, że skarżąca nie zamierzała
prowadzić w Danii przedsiębiorstwa w formie oddziału ale faktycznie zmierzała do założenia
w Danii swojej głównej siedziby. Sąd krajowy rozpatrując odwołanie od tej decyzji zwrócił się
do ETS z pytaniem prejudycjalnym. Organy duńskie stały na stanowisku, że w tej sytuacji
prawo wspólnotowe nie ma zastosowania, gdyż dana sytuacja ma charakter czysto
wewnętrzny a fakt założenia spółki w Wielkiej Brytanii miał na celu wyłącznie ominięcie
duńskich przepisów dotyczących kapitału minimalnego. Brak jest tutaj istotnego elementu
zewnętrznego (organy duńskie próbowały wprowadzić tu przesłankę istotności elementu
wspólnotowego tak aby na tej podstawie można było nie uznawać za przejaw tego elementu
sytuacji nieistotnych, które pozornie tylko powodują istnienie związku z prawem
wspólnotowym ŁW). Organy duńskie uzasadniały taką praktykę dążeniem do
wyeliminowania działań o charakterze obejścia prawa. Ponadto uzasadniały to koniecznością
ochrony wierzycieli.

Rozstrzygnięcie: ETS uznał, że w tej sytuacji bezsprzecznie istnieje związek z prawem
wspólnotowym i prawo wspólnotowe znajduje tutaj zastosowanie. Podkreślił, że zamiar
obejścia przez udziałowców przepisów duńskich nie może wykluczać zastosowania art. 43 i 48
TWE (nie przychylił się do interpretacji organów duńskich, które twierdziły że element
wspólnotowy w danym stanie faktycznym musi być „istotny”. ŁW). ETS uznał, że praktyka
polegająca na odmawianiu rejestracji oddziału spółki założonej w innym państwie
członkowskim jest przejawem ograniczania swobody przedsiębiorczości. ETS podkreślił, że
państwo członkowskie ma prawo przyjmować środki zapobiegające obchodzeniu prawa przez
własnych obywateli poprzez odwoływanie się do praw wynikających z przepisów
wspólnotowych. Podobnie państwo może zapobiegać niewłaściwemu lub związanemu z
oszustwami korzystaniu przez podmioty krajowe z przepisów prawa wspólnotowego. W tych
wypadkach sądy krajowe mogą w indywidualnych przypadkach uwzględniać, na podstawie
obiektywnych dowodów, przypadki nadużyć lub oszustw w celu wyłączenia możliwości
powoływania przez te osoby na korzyści wynikające z przepisów prawa wspólnotowego. ETS
orzekł jednak, że założenie przez obywatele spółki w państwie, w którym reguły dotyczące
zakładania spółek są mniej restrykcyjne tylko po to żeby prowadzić działalność gospodarczą w
formie oddziału nie może być kwalifikowane jako nadużycie prawa wspólnotowego. ETS
uznał, że ograniczenia swobody przedsiębiorczości mogą być uzasadnione ochroną
wierzycieli. Jednak środki ograniczające swobodę przedsiębiorczości muszą spełniać
określone warunki:

-muszą być stosowane w sposób niedyskryminujący,

-być uzasadnione ogólnymi przesłankami interesu publicznego (wymogi imperatywne, w tej
sytuacji konieczność ochrony wierzycieli, konieczność ochrony przed nadużyciami ŁW),

-muszą być odpowiednie w świetle realizowanego celu oraz nie wykraczać poza to co jest
konieczne do jego osiągnięcia (ETS zastosował tu dwustopniowy test proporcjonalności, który
teoretycznie może być jeszcze poszerzony o przesłankę proporcjonalności sensu stricto ale w
praktyce stosuje się najczęściej taki dwustopniowy test proporcjonalności ŁW)

ETS uznał tu, że działanie organów duńskich jest nieodpowiednie do realizacji celu
polegającego na ochronie wierzycieli, gdyż jeśli spółka ta faktycznie prowadziłaby działalność
w Wielkiej Brytanii nic by to nie zmieniło w odniesieniu do ochrony wierzycieli. W tej sytuacji
jeśli skarżąca spółka deklaruje, że jest spółką prawa brytyjskiego wierzyciele wiedzą, że

przysługuje im ochrona właściwa dla prawa brytyjskiego (taki wniosek przesuwa jednak
konieczność znajomości prawa innego państwa na wierzycieli ŁW).

(podobnie orzeczenie w sprawie 205/84 Insurance Services)

Orzeczenie w sprawie C-208/00, Überseering.

Stan faktyczny: Holenderska spółka kupiła nieruchomość w Niemczech. Zawarła ona z
Niemiecką firmą umowę w sprawie renowacji budynku znajdującego się na tej
nieruchomości. Niemiecka firma pozwała spółkę Überseering przed niemiecki sąd, który
ustalił że spółka U faktycznie prowadzi działalność w Niemczech a jej udziały są własnością
obywateli Niemiec. Sądy niemieckie uznały z tego powodu, że siedziba spółki jest w
Niemczech i dlatego umowa została poddana prawu niemieckiemu (jest to chyba kwestia
związana z ustaleniem prawa właściwego na gruncie PMP). Ze względu jednak na to, że
spółka U była zarejestrowana w Holandii doznawała ona pewnych ograniczeń jej praw
procesowych w postępowaniu w Niemczech- sąd niemiecki odmówił spółce U statusu osoby
prawnej z tego względu, że przeniosła swoją działalność do Niemiec. Zgodnie z prawem
niemieckim zdolność prawną spółki bada się na podstawie przepisów państwa, w którym
spółka ma swoją faktyczną siedzibę (teoria siedziby).

Rozstrzygnięcie: ETS dopuścił tu możliwość przeniesienia faktycznej siedziby spółki do
innego Państwa Członkowskiego. Nie wypowiedział się jednak czy takie przeniesienie może
być ograniczone przez przepisy krajowe (tak jak w sprawie Daily Mail).

ETS orzekł, że ograniczenie prawa dostępu do sądu było naruszeniem swobody
przedsiębiorczości.

Orzeczeniem tym ETS podważył w pewnym stopniu tezy orzeczenia Daily Mail (uznał, że
kwestia przeniesienia siedziby spółki należy do prawa wspólnotowego) ale nie wypowiedział
się co do możliwości ograniczania takiego przeniesienia przez prawo krajowe.

Jest tu jednak pewna różnica- w sprawie Daily Mail chodziło o przyznanie spółce możliwości
(prawa) do przeniesienia swojej siedziby do innego państwa członkowskiego (eksport
siedziby) a w sprawie Uberseering chodziło o możliwość stwierdzenia, że w sytuacji
przeniesienia całej działalności spółka ma siedzibę w innym państwie (import siedziby). W
sprawie Uberseering mamy do czynienia z już przeniesioną siedzibą a w sprawie Daily Mail
chodziło o przeniesienie takiej siedziby na przyszłość- w sprawie Uberseering sens
rozstrzygnięcia mógł polegać na tym, że jeśli już siedziba znajduje się w innym państwie to
nie można ograniczać działalności takiej spółki w porównaniu z działalnością spółek
krajowych.

Orzeczenie w sprawie C-411/03 SEVIC System. (wydane 13.12.2005 r.)

Stan faktyczny: Spółka SEVIC System AG z Niemiec zawarła ze spółką Security Vision
Concept S.A. z Luksemburga umowę, na podstawie której spółka SEVIC System miała przejąć
majątek spółki SVC w wyniku czego miała powstać jedna spółka SEVIC System. Po dokonaniu
przejęcia spółka SEVIC System wniosła o rejestrację przejęcia w niemieckim rejestrze. Organ

niemiecki odmówił rejestracji na tej podstawie, że prawo niemieckie nie przewidywało
możliwości fuzji transgranicznych- przewidywało jedynie możliwość połączenia poprzez
przejęcie spółek niemieckich. W Niemczech nie istniały żadne przepisy dotyczące połączeń
transgranicznych. Spółka zaskarżyła tą decyzję do sądu, który wystąpił do ETS z pytaniem
wstępnym. Władze Niemiec i Holandii podnosiły, że prawo wspólnotowe nie znajduje w tej
sytuacji zastosowania aż do wydania odpowiedniej dyrektywy regulującej transgraniczne
łączenie się spółek.

Sytuacja miała miejsce jeszcze przed wydaniem dyrektywy 2005/56 w sprawie
transgranicznego łączenia się spółek kapitałowych- X Dyrektywa z zakresu prawa spółek
(uchwalona 26 października 2005 r., obowiązek implementacji upływa 15 grudnia 2007 r

2

.).

Rozstrzygnięcie: Spółki z innego państwa członkowskiego powinny być traktowane tak jak
podmioty krajowe (zasada traktowania narodowego). Niedopuszczenie do połączenia poprzez
przejęcie (per incorporationem) w sytuacji gdy takie połączenie jest dopuszczalne w
przypadku spółek mających siedzibę na terytorium danego państwa jest ograniczeniem
swobody przedsiębiorczości. Brak obowiązującej dyrektywy wspólnotowej w tym zakresie nie
powoduje

niemożliwości

zastosowania

bezpośrednio

przepisów

o

swobodzie

przedsiębiorczości. ETS podkreślił, że harmonizacja przepisów krajowych nie stanowi tu
warunku stosowania swobody przedsiębiorczości ale może jedynie ułatwiać jej realizację.

W tej sprawie ETS także badał czy ograniczenie to może być uzasadnione koniecznością
ochrony określonego celu ogólnego (w tym wypadku podnoszono ochronę kontrahentów,
akcjonariuszy mniejszościowych, pracowników, zachowanie skuteczności kontroli
podatkowej)- wymogami imperatywnymi. Co do zasady ETS uznał możliwość takiego
uzasadnienia ograniczenia swobody przedsiębiorczości przy zachowaniu zasady
proporcjonalności. ETS odrzucił takie uzasadnienie w tym wypadku twierdząc, że może się
ono odnosić do wszelkich przypadków (jeszcze raz ETS stwierdził, że środki ograniczające
swobodę przedsiębiorczości powinny umożliwiać indywidualne badanie każdego przypadku)
oraz, że uregulowanie tego rodzaju wykraczałoby poza to co jest konieczne dla osiągnięcia
ochrony tych interesów (byłoby niezgodne z zasadą proporcjonalności). Można z tego
wywnioskować, że krajowa regulacja dotycząca fuzji transgranicznych nie musi być
identyczna z regulacją fuzji krajowych. W ustawodawstwie mogą pojawić się regulacje
związane z koniecznością ochrony wierzycieli lub pracowników.

2

W polskiej wersji językowej data implementacji podana została błędnie jako 15 grudnia 2008 r.