Wstęp do Prawoznawstwa 2011/2012
prof. Bartosz Brożek i Jerzy Stelmach
Mam nadzieję, że notatki się przydadzą. Sam potrzebuję materiałów z innych przedmiotów, więc
jeśli chciałbyś/chciałabyś się odwdzięczyć, napisz na [e-mail]. Proszę nie
udostępniać tego pliku bez tej wiadomości.
Pozdrawiam,
Adam Gierada
Pojęcie prawa, jako normy
1. Norma jest idealną formą prawa. Najczęściej nie posiadają znaczenia poznawczego (nie
można przypisywać prawdy lub fałszu). Zamiast tego, można im przydzielić kryteria m.in.
sprawiedliwości, słuszności, miarodajności i skuteczności. Na podstawie tych cech można
wartościować, w przeciwieństwie do prawdy, która jest "zero-jedynkowa".
2. Jak zidentyfikować normę prawną?
Dyrektywy - wypowiedzi o charakterze powinnościowym, bezpośrednio lub pośrednio, np.
- zalecenia (rodzic-dziecko, w pracy) - dyrektywy słabe
- życzenia (życzę Ci dobrego = powinieneś mieć dobre)
- rozkazy
Normy - dyrektywy stanowcze, inny charakter operatora dyrektywalnego niż inne (nakazy,
zakazy, mocne dozwolenia)
Normy prawne - z sankcjÄ… instytucjonalnÄ… (kontrowersyjne)
3. Budowa normy prawnej
1. Jednorodna struktura normy:
Hipoteza - Dyspozycja - Sankcja (Hans Kelsen)
- norma atomem prawa, w normie muszą być wszystkie istotne cechy prawa
2. Konstrukcja norm sprężonych
Hipoteza -> Dyspozycja ^ v = hipoteza -> dyspozycja
norma sankcjonowana znaczniki norma sankcjonujÄ…ca
3. Hipoteza -> Dyspozycja (Hart)
4. hipoteza -> Dyspozycja (Kelsen, skrajna koncepcja)
Pojęcie systemu prawa
I Co może być elementem systemu prawa?
II Sposób uporządkowania elementów.
I System - uporządkowany zbiór elementów.
a) Elementami systemu prawa sÄ… normy prawne
b) Akty prawne
c) Reguły prawne, zasady prawne i orzecznictwo
a) Normy dzielÄ… siÄ™ na:
- sankcjonowane
- sankcjonujÄ…ce
c) Stan faktyczny w prawie precedensowym dzieli siÄ™ na:
- ratio decidendi - kwestie majÄ…ce znaczenie dla orzeczenia
- obiter dictum - kwestie nie majÄ…ce tego znaczenia
Overruling - przełamanie precedensu
II a) Hans Kelsen był zwolennikiem pojęcia prawa, jako systemu norm (normatywizm).
1. Krytyka zastanej tradycji prawnej i pozytywistycznej
* odrzuca prawo natury i dotychczasowy pozytywizm
* krytykuje realizm prawny (jurysprudencję interesów)
nie respektują dualizmu (rozdziału) bytu i powinności
mieszają elementy faktyczne (bytu) i formalne (powinności)
np. Bóg w prawie natury i suweren de facto w prawie pozytywnym
2. Założenia
a) istota prawa sprowadza siÄ™ do powinnoÅ›ci prawnej (sollen) Ä…ð zakÅ‚ada rygorystyczny dualizm
bytu i powinnoÅ›ci Ä…ð prawo jest czystÄ… powinnoÅ›ciÄ…
b) powinnoÅ›ci prawne wyrażane sÄ… wyÅ‚Ä…cznie za pomocÄ… norm Ä…ð wyrazem powinnoÅ›ci jest norma
- norma jest konstruktem interpretacyjnym
c) aby zdefiniować pojÄ™cie normy trzeba odwoÅ‚ać siÄ™ do systemu prawa Ä…ð norma prawna nie
istnieje sama przez się, istnieje w szerszym kontekście tj. systemie
- jeśli norma daj się umieścid w systemie to jest to norma obowiązującego prawa
3. Podzielił systemy prawa na 3 modele wg. 2 kryteriów: zasady rządzącej uporządkowaniem norm
i charakteru normy najwyższej
- statyczny - powiązania inferencyjno-treściowe: norma hierarchicznie niższa wynika z normy
hierarchicznie wyższej. Jako normę najwyższą uznał nakaz rozumu praktycznego.
Nakaz rozumu praktycznego - działaj tylko wedle takiej maksymy, którąbyś chciał, aby stała się
prawem powszechnym.
- dynamiczny - powiązania formalno-kompetencyjne: norma hierarchicznie wyższa daje innemu
podmiotowi kompetencje na wydanie normy hierarchicznie niższej. Nie ma tutaj normy najwyższej,
tylko podstawowa (Grundnorm). Jest ona fikcyjna - w praktyce zakładałaby istnienie normy
zawartej w systemie prawnym, a dającym kompetencje na jego stworzenie. Problem: nie ma końca,
ponieważ nie zakłada żadnej innej treści norm poza nadaniem kompetencji.
- mieszany
b) Herbert Hart
Wszystkie reguły prawne są regułami społecznymi. O regule społecznej można mówić, gdy zdane
zostaną testy zewnętrznego i wewnętrznego punktu widzenia.
- zewnętrznego - gdy osoby nieobjęte danym zachowaniem zauważają regularność.
- wewnętrznego - kiedy osoby czują się zobowiązane do wykonywania danej czynności.
Reguły prawne charakteryzują się podziałem na reguły pierwotne, które nakładają na obywateli
prawa i obowiązki oraz reguły wtórne, które dzielą się na reguły:
- uznania - jakie pierwotne reguły są prawne, a jakie nie.
- rozstrzgania - jak stosować reguły pierwotne (np. w przypadku kolizji)
- zmiany - w jaki sposób zmieniać (wprowadzać i usuwać) reguły pierwotne
Przyjęcie sprzeczności powoduje eksplozję - prawdziwość wszystkich zdań.
Intuicja porządku zakłada tendencję myślenia o systemie prawnym niesprzecznym (bez
niezgodności), zupełnym.
O - powinno być tak, że...
p - ciÄ…g dalszy
O ŹO - sprzeczność
p p
O O - niezgodność
p Źp
W systemie prawnym znacznie częściej dochodzi do niezgodności niż do sprzeczności.
Niezgodność:
- formalna - dwie normy, których nie można równocześnie spełnić
- prakseologiczna - jedna norma niweczy działanie drugiej
Zupełność systemu prawa:
- zupełność obowiązywania prawa - o dowolnej normie można powiedzieć, czy obowiązuje w
systemie, czy nie (czy jest prawna)
- zupełność proceduralna - organ prawny jest w stanie rozstrzygnąć każdą przedstawioną mu
sprawÄ™
- zupełnosć kwalifikacyjna - o dowolnym zachowaniu mozna powiedzieć, że jest nakazane,
zakazane czy dozwolone
Luki w prawie:
- logiczne - występuje niezgodność norm
- konstrukcyjne
- aksjologiczne (pozorne) - ocena danego systemu prawa. Ma dwie formy: contra legem - coÅ›
powinno być uregulowane inaczej; extra legem - coś powinno być uregulowane, a nie jest
Fikcja prawna:
- idealizacyjny charakter pojęcia systemu, jako niesprzecznego, zupełnego
- pojęcie racjonalnego prawodawcy, charakteryzującego się niesprzeczną, najlepszą wiedzą,
opierajÄ…cego siÄ™ na uporzÄ…dkowanym systemie ocen, nie tworzÄ…cego norm sprzecznych itd.
Typy systemów prawa:
1. stanowiony - civil law  na fundamentach rzymskiego (łaciński)
- pozytywizm prawniczy  z
ródłem prawa są wyłącznie normy stanowione przez suwerena
(w Rzymie tak naprawdę podstawą były precedensy, które układano)
- przechodzi kryzys  jest niedostosowany do zmiennej rzeczywistości i rozwoju cywilizacyjnego
2. precedensowy - common law
- w Anglii od XIII / w USA XIX/XX
- orzeczenia sÄ…dowe mogÄ… stawać siÄ™ precedensami Ä…ð precedens wypeÅ‚nia lukÄ™ * istnieje prawo
stanowione + ustawodawstwo stanowe, federalne
3. mieszany
- w Japonii po II wojnie / w Chinach Ä…ð wzorce amerykaÅ„skie + europejskie (gÅ‚. Niemieckie)
- w Skandynawii (Dania, Szwecja, Norwegia) Ä…ð stanowione + elementy precedensowego
Prawo naturalne:
- wynika z natury
- reguluje ludzkie zachowania, myśli, "duszę"
- uzasadnienie sankcji nie jest potrzebne, gdyż biorąc pod uwagę jego z
ródło w naturze nie można z
nim dyskutować, ani go podważać.
Pozytywizm prawniczy:
1. Geneza pozytywizmu prawniczego:
Wiąże się z rewolucją przemysłową. Dotychczas ludzie podporządkowani byli całkowicie naturze -
żyli dostosowując się do cykli dnia i nocy, pór roku. Trudny i niebezpieczny był transport, co
wpływało na małą poziomą ruchliwość społeczną. Takie warunki sprzyjały rozwoju prawa
naturalnego, miejscowego. Dzięki rewolucji umożliwiono życie w nocy, a więc uniezależniono się
od natury oraz ułatwiono transport, a co za tym idzie rozwój handlu. W związku z tym różnice w
prawie zaczęły przeszkadzać, prawo wymagało konsolidacji. Aby do tego doszło, należało
ustanowić suwerena, jakim stał się władca oraz spisać prawo, by sądy orzekały jednakowo.
2. Prawo pozytywne:
- tworzą ludzie, w wyniku jednostronnych, władczych decyzji suwerennej władzy, np. organów
państwa lub z ich upoważnienia. Suweren ma nieograniczoną wolność w tworzeniu prawa
- dotyczy tylko obserwowanych, zewnętrznych zachowań ludzi - tzw. czynów
- sankcja może być kwestionowana
- jest systemem norm ogólnych, stworzonym na podstawie z
ródeł prawa, który powinien być
zupełny i niesprzeczny
- jedynym z
ródłem prawa jest prawo stanowione
- normy zabezpieczone sÄ… sankcjÄ…
- musi zmierzyć się z problemem stworzenia podziałów względem prawa, tworzyć cenzusy, które
mozna uzasadnić i uznać za zgodne z prawem
- prawo jest systemem niezależnym od moralności i innych systemów normatywnych. Norma
obowiązuje nawet wtedy, gdyby okazało się, że jest niesłuszna, nieracjonalna lub niezgodna z
innymi pozaprawnymi regułami (teza o rozdziale prawa od moralności)
- sąd musi orzekać w świetle ustanowionego prawa, nawet w razie moralnego sprzeciwu wobec
jego treści, tak samo jak organy funkcjonować wobec ustawy. Sąd w zasadzie nie interpretuje
prawa, tylko je przedstawia
- sądy etyczne, inaczej niż sądy o faktach, nie mogą być dokonywane na podstawie racjonalnej
argumentacji, świadectw lub dowodów
- głównymi metodami analizy prawa są językowo-logiczne metody analityczne, a podstawowym
zadaniem prawnika jest egzegeza tekstów prawnych: ich opracowywanie, systematyzowanie,
wykładnia. Należy więc odróżniać analizę znaczeń pojęć prawnych od badań historycznych lub
socjologicznych oraz od krytycznej analizy prawa
- podstawowym obowiązkiem organów państwa i obywateli jest przestrzeganie prawa, nawet
niesłusznego lub niezgodnego z innymi pozaprawnymi regułami
- główną wartością chronioną jest pewność obrotu prawnego, najważniejszą wartością prawa i
porządku prawnego jest ich bezpieczeństwo
3. Kryzys pozytywizmu wynika z:
- rosnącej nieskuteczności regulacji prawnych
- pogłębiającej się jurysdyzacji stosunków społecznych - ludzie przestają wierzyć w zwyczajowe
stosunki społeczne, ponieważ chcą mieć spisane prawo, na którym mogą się realnie opierać. W
związku z tym prawo zaczęło regulować coraz więcej dziedzin życia
- inflacji przepisów prawnych - utraty wartości poszczególnych przepisów. Przykładem może być
na to chwalenie się parlamentu ilością ich wprowadzonych
- zbytniej koncentracji na funkcji deontologicznej prawa, tj. na takiej organizacji tworzenia i
stosowania prawa, która zapewnia ich zgodność z regułami. Powodowało to zmianę priorytetu z
samej treści prawa, na rzecz tego, czy prawidłowo jest uchwalane i stosowane
- niewystarczajÄ…cej reflekcji nad instrumentalnÄ… funkcjÄ… prawa, tj. na roli prawa w celowym
kształtowaniu struktur i interakcji społecznych
- istnienia sprzeczności pomiędzy autorytatywną strukturą pozytywistycznie definiowanego prawa,
a faktem, ze prawo stało się jednym z instrumentów demokratyzacji i liberalizacji stosunków
społecznych. Chodzi o niezgodność żyjących w demokratycznym i liberalnym świecie ludzi na
autorytatywny, narzucajÄ…cy charakter prawa pozytywistycznego
4. Miękki pozytywizm
- państwo nie jest jedynym twórcą prawa. Obok państwa istniają ine autorytety prawotwórcze, np.
wspólnoty międzynarodowe, regionalne czy lokalne
- system prawa nie składa się z ogólnych rozkazów suwerena, ale z różnych rodzajów reguł
prawnych
- system prawa nie jest koniecznie zupełny i niesprzecznym - stosowanie prawa nie polega na
prostym wnioskowaniu sylogistycznym, gdzie stan faktyczny jedynie subsumowany do reguły
prawnej (być może wynika to z samego orzeczenia sędziego, ale dojście do tego orzeczenia
niekoniecznie). Stosowanie prawa ma charakter argumentacyjny
- prawo nie jest neutralne aksjologicznie, a rozdział prawa i moralności nie jest całkowity i
bezwzględny (np. prawo rążąco niesprawiedliwe nie jest prawem)
5. Pozytywizm kontynentalny:
- metoda formalno-dogmatyczna
a) element formalny: sylogizm prawniczy - prawnik posługuje się tylko myśleniem logicznym
b) element dogmatyczny: przedmiotem interpretacji prawniczej może być tylko prawo pozytywne -
prawnik podlega bezwzględnie ustawie (zasada rządów prawa)
c) nacisk na siatkę pojęciową
6. Pozytywizm anglosaski
Rozkazowa teoria prawa J. Austina - prawo jest ogólnym rozkazem władzy popartym groz
bÄ…
a) prawem w dosłownym i właściwym sensie jest reguła zachowania ustanowiona dla jakiejś
myślącej istoty przez inną myślącą istotę, mającą nad tą pierwszą władzę
b) prawem we właściwym sensie jest to ustanowione przez:
- Boga dla człowieka
- politycznych zwierzchników (prawo pozytywne)
- osoby nie działające w charakterze suwerena
c) niepoprawnie nazywa siÄ™ prawem:
- obiekty podobne do prawa przez bliską analogię, ale nimi nie będące, np. kodeksy honorowe (inne
genezy, chęć członków do przestrzegania, brak charakteru narzucającego), prawo zwyczajowe (brak
konkretnego prawodawcy, który je ustanowił), prawo międzynarodowe
- obiekty nazywane prawami jedynie przez odległą analogię, tzw. prawa w figuratywnym
rozumieniu, np. prawa fizyki, ekonomii
d) trzy elementy rozkazu
- życzenie istoty myślącej, które inna myśląca istota powinna spełnić
- zło wyrządzone przez pierwszą istotę drugiej, jeśli ta nie spełnia życzenia
- wyrażenie lub podanie do wiadomości życzenia za pomocą słów lub innych znaków
e) prawem może być jedynie rozkaz suwerena o charakterze ogólnym
f) prawo pozytywne mogą stanowić:
- władcy lub suwerenne ciała polityczne
- urzędnicy suwerena, podporządkowani mu i wydający prawa na jego polecenie lub z jego
upoważnienia
- osoby prywatne, jeśli realizują swoje prawa
g) Anglosasi kładli szczególny nacisk na to, żeby osoba tworząca prawo miała faktyczny posłuch w
społeczeństwie oraz by prawo było przestrzegane.
Pojęcie suwerena Johna Austina:
- suweren (de iure) prawny - podmiot, ktory staje siÄ™ suwerenem w wyniku nadania mu pewnych
prerogatyw
- suweren (de facto) faktyczny - pomiot, który faktycznie ma posłuch w społeczeństwie
- Austin uważa, że suwerenność jest faktem społecznym, a nie prawnym - suweren kreuje prawo, a
nie prawo suwerena
Suwerenność:
a) - aspekt pozytywny: posłuch w społeczeństwie
- aspekt negatywny: brak nawyku posłuchu w stosunku do kokolwiek innego
b) suwerenność jest:
- nieograniczona, tzn. nikt, nawet sam suweren nie może jej ograniczyć
- niepodzielna
- nieprzerwana
Podsumowanie teorii Austina:
- prawo pozytywne to: rozkaz ogólny, zagrożony sankcją, uzewnętrzniony w formie życzenia,
wydane przez suwerena politycznego.
Herbert Hart
Herbert Hart jest autorem książki "Pojęcie prawa". Wbrew pozorom nie próbował w niej
zdefiniować pojęcia prawa, lecz "próbę oświetlenia". Wynika to z tego, iż należał on do tzw.
oksfordzkiej szkoły języka potocznego. Zajmowali się oni jego analizą. Wyróżniali tzw. pojęcia
nieostre, czyli takie, których dokładnie zdefiniować nie potrafi nawet native speaker w
filozoficznym rozumieniu, czyli osoba doskonale obeznana w stosowaniu języka (np. łysy, pojazd
mechaniczny). Sprzeciwiali się oni definiowaniu tych pojęć, zajmowali się raczej ich znaczeniem w
języku potocznym.
Koncepcja "oświetlenia" pojęcia prawa dokonana przez Harta odpowiada na ciąg zagadnień:
1. Czym jest reguła społeczna (nie tylko prawna)? [str 4.]
2. Czym jest prawo, reguła prawna (reguły uznania, rozstrzygania, zmiany)?
3. Relacja między prawem a moralnością. Filozof uważa, że na poziomie pojęciowym są to osobne
systemy. Zwraca jednak uwagę na to, że w różnych systemach prawnych może się zdarzyć, iż
niektóre reguły prawne będą równobrzmiące z regułami moralnymi. Jednakże uważa on, że aby
system prawny mógł istnieć, musi spełniać minimum treści prawa natury.
4. Kwestia dyskrecjonalnej władzy sędziego. Oznacza to, że gdy sędziemu przychodzi orzec w
sprawie, która nie jest uregulowana jeszcze przez prawo, ma on swobodę w decydowaniu na jej
temat i ta decyzja stanie się prawem. Hart na ogół zgadza sięz tym podejściem, uważa on jednak, że
powinien kierować się niepisanymi zasadami, takimi jak logiczne, racjonalne rozumowanie.
Wspólne tezy pozytywistów
1. pojęcie prawa daje się zredukować do pojęcia normy, prawo wyraża się w regułach prawa
2. normy i reguły tworzone są przez uprawniony organ (suwerena), a nie odkrywane,
rekonstruowane (charakterystyczne dla common law)
3. istnieje specyficzna metoda prawnicza
4. istnieje rozdział prawa i moralności (tzw. teza o rozdziale)
Non-pozytywizm
Odnosi się do trzech szkół filozoficznych, głównie dwóch pierwszych:
1. Proceduralna koncepcja etyki i prawa
2. Integralna filozofia prawa R. Dworkina
3. Istniała też trzecia, mniej ważna, związana z "renesansem" klasycznego prawa natury.
1. Immanuel Kant
Dokonał on rozróżnienia między pobudkami (subiektywna podstawa pożądania), na których
opierajÄ… siÄ™ cele subiektywne oraz formalne praktyczne zasady i motywami (obiektywa podstawa
woli), tworzÄ…ce cele obiektywne i materialne praktyczne zasady.
Uważał on, że prawa nie można opierać na czymś, co jest niestałe i przypadkowe.
Imperatyw hipotetyczny (np. jeśli chcesz osiągnąć cel A, a żeby go osiągnąć, musisz zrobić B,
powinieneś zrobić B) - nieuważany za obiektywny miernik etyki prawa.
Imperatyw kategoryczny:
- działaj tylko wedle takich zasad, co do których mógłbyś chcieć, aby stały się prawem
powszechnym
lub
- działaj tylko wedle takich zasad, co do których mógłbyś chcieć, aby wedle nich działało
powszechne prawo przyrody (zawsze obowiązujące bez względu na wolę ludzi)
Kant uważał go za obiektywny miernik etyki prawa.
2. Ronald Dworkin
a) Dworkin o Harcie:
Według niego, pojęcie prawa Harta można zawrzeć w trzech tezach:
- teza o pochodzeniu: o tym, czy mamy do czynienia z regułą prawną decyduje pochodzenie tej
reguły, a nie jej zawartość (reguła uznania)
- teza o dyskrecjonalności: prawo składa się wyłącznie z reguł. Jeśli jakiś przypadek jest
nieuregulowany, sędzia ma dykrecjonalną władzę osądzenia tej sprawy
- teza o obowiązkach: powiedzieć, że ktoś ma obowiązek, to powiedzieć, że istnieje regulująca jego
przypadek reguła, która wymaga od niego jakiegoś zachowania
Na podstawie hard cases, Dworkin doszedł do wniosku, że wśród norm prawnych można wyróżnić
różne ich typy:
1. Reguły prawne
2. Standardy prawne
a) principles - zasady wynikające z moralności (np. nikt nie może korzystać ze zła, które wyrządził)
b) policies - normy programowe (np. należy chronić środowisko)
1. - stosowane sÄ… na zasadzie wszystko-albo-nic (0 albo 1)
- sÄ… wyraz
nie ustanowione w ustawie lub precedensie
- logicznie (1) - są konkluzywne - działanie prowadzi do konsekwencji, gdy spełniona zostaje
hipoteza, następuje dyspozycja (p->q)
- logicznie (2) - albo spełnione, albo nie
2.a) - majÄ… "wymiar wagi"
- majÄ… proweniencjÄ™ moralnÄ…
- logicznie (1) - sÄ… niekonkluzywne
- logicznie (2) - mogą być spełnione "do pewnego stopnia"
Odpowiedz
Harta:
1. Dyskrecja wynika z otwartości prawa: istnieją sprawy, co do których nie wiadomo, czy stosować
regułę, czy nie.
- nieostrość - występuje, gdy w języku potocznym nie ma pewności, czy można użyć danego słowa
(np. słowo łysy)
- otwartość - odnosi się do sytuacji, które potencjalnie mogą się stać (np. czy człowiekiem możnaby
nazwać istotę, której większość organów biologicznych wymieniono na mechaniczne)
2. Dyskrecja ma swoje granice: sędzia posiłkuje się standardami moralnymi i normami
racjonalności.
3. Reguła uznania może odsłyać do kryteriów moralnych, jako kryteriów obowiązywania prawa (=>
teoria Harta jest ogólniejsza niż teoria Dworkina)
4. Reguły też bywają niekonkluzywne, zatem hartowskie reguły mogą obejmować także to, co
Dworkin nazywa zasadami
Dworkin - podsumowanie:
a) odróznienie reguł i zasad prawnych
b) zasady prawne sÄ… elementami systemu prawa
c) nie ma rozdzielenia prawa i moralnością, każdy system prawa zbudowany jest tak, że sięga do
praw moralnych, więc nie ma luk w prawie (zawsze można sięgnąć do moralności)
d) rola sędziego:
- one-right-answer - zawsze istnieje jedna prawdziwa odpowiedz
na problem prawny
- sędzia-Herkules - koncepcja idealnego sędziego, który zna całe prawo, nigdy się nie myli, zawsze
znajduje one-right-answer. Według Dworkina sędziowie powinni do tego ideału dążyć
- idea tekstu prawnego: never ending story - każde kolejne orzeczenie sędziego powinno wynikać z
poprzednich i być z nimi spójne, jak kolejny rozdział w opowieści
3. a) Neotomizm - próba bezpośrednego nawiązania do prawa naturalnego, która miała początek
pod koniec XIX w., wraz z encykliką Aeterni Patris Leona XIII. Neotomiści dążyli do pogodzenia
poglądów św. Tomasza z nowszymi, np. z Kantem, czy z osiągnięciami ówczesnej nauki.
Neotomizm był bardzo doniosłym nurtem, ponieważ stał się on oficjalną filozoficzną doktryną
Kościoła.
Próby łączenia poglądów nie udawały się. Jedną z koncepcji wyjaśniających dlaczego tak się działo
było uzasadnienie, iż teologia zbyt mocno związana jest z filozofią nawiązującą do Arystotelesa,
gdy nauki wywodzą się z tradycji archimedejskiej. W związku z tym nie dzieli ich fakt, że teologia
katolicka jest teologią religii chrześcijańskiej, ale to, że posiada odmienne od naukowego
zaangażowanie filozoficzne, używają innej siatki pojęć.
b) Gustaw Radbruch - jego najważniejsze teksty powstawały tuż po II Wojnie Światowej. Pisał w
odniesieniu do problemów pozytywizmu, które wyszły na jaw w czasie konfliktu (działania
nazistów były uzasadnione prawidłowo stworzonym przez nich prawem).
Filozof stworzył zasadę ius iniustissima non est lex - prawo rażąco niesprawiedliwe nie jest
prawem. Zakładał on istnienie ustawowego bezprawia oraz ponadustawowego prawa (niepisane
zasady moralne, prawa natury, których wszyscy powinni przestrzegać).
Realizm prawniczy
I Realizm amerykański:
1. Przedstawiciele:
a) Olivier Wendell Holmes
- przeciw "istocie prawa"
- krytyka mechanicznej jurysprudencji
* perspektywa "złego człowieka" - osoby, który patrzy na prawo tylko pod względem materialnym
(jakie jest prawdopodobieństwo, że mnie złapią? jak dużą karę dostanę, jak mnie złapią?)
* definicja prawa: "Przewidywanie, co zrobiÄ… sÄ…dy, a nie coÅ› bardziej pretensjonalnego: oto, co
nazywam prawem."
* rewizja siatki pojęciowej: "Podstawowe prawa i obowiązki, którymi zajmuje się prawoznawstwo,
są niczym innym jak predykcjami." - obowiązkiem jest tylko takie zachowanie, które musimy
wykonać, bo jak nie, to spowoduje duże nieprzyjemności.
* podczas, gdy obywatele oraz pełnomocnicy stron podchodzą do prawa pod kątem maksymalizacji
własnej korzyści, zadaniem sędziego jest maksymalizacja pożytku społecznego
b) Frank
c) Llewellyn
2. Prawo jest zjawiskiem społecznym, czyli czymś, co się wydarza między ludz
mi.
3. Podział na prawo w księgach (law in books) i prawo w działaniu (law in action) - ogół zdarzeń
prawnie relewantnych, w tym działanie instytucji prawnych. Relalizm amerykański kładzie nacisk
właśnie na prawo w działaniu.
Leon Petrażycki:
- naukÄ… uprzedniÄ… w stosunku do prawa jest psychologia
- prawo jest złożonym zjawiskiem psychicznym: przeżyciem etycznym imperatywno-
atrybutywnym, wynikającym z emocji (czuję, że powinienem coś zrobić oraz że ktoś powinien coś
zrobić dla mnie)
- prawodawca powinien tworzyć prawo poprzez przewidzenia następstw w razie wprowadzenia
pewnych przepisów prawnych oraz na opracowaniu takich zasad, których wprowadzenie do
systemu prawa obowiązującego wywoła żądane skutki
- prawo można traktować jako czysty fakt, ale nie wystarcza to do wyjaśnienia praktyki prawniczej
Dwa wymiary prawa:
- wymiar idealny (normatywny): Kant, Kelsen, pozytywizm prawniczy
- wymiar faktyczny (deskryptrywny): realizm prawniczy
- nie da się uciec od żadnego z tych wymiarów (kłopoty teorii Kelsena, Petrażyckiego
(prawodawca), Holmes (sędziowie)
Czy istnieje coś takiego, jak określona metoda prawnicza? Na to pytanie istnieją trzy
odpowiedzi.
I Jedna grupa wypowiada się, że nie istnieje ani metoda prawnicza, ani żadna inna, która miałaby
być stosowana do interpretacji prawa (Kirchmann, amerykański realizm prawniczy i nawiązujące
do nich nurty).
Kirchmann, prokurator niemiecki, w XIXw. wygłosił pogląd głęboko krytykujący przeważającą
ówcześnie w tym kraju szkołę historyczną, zawód prawnika w ogóle. Całkowicie odrzucił on
koncepcję metody prawniczej. Do przedstawionych przez niego wątpliwości odniósł się nurt
intuicystyczny w amerykańskim realiz
mie prawnym. Uważali oni, że prawnicy pomimo długiej
racjonalnej analizy i przemyśleń, w końcu problemy prawne rozstrzygają intuicyjnie. Z tradycji
skrajnego realizmu amerykańskiego wyrosły dwa nurty:
- Critical Legal Studies (CLS), nurt amerykański, radykalny politycznie, opowiadający się za
lewicą. Odrzucali oni poztytywizm, jako filozofię prawną, również formalizm (w tym całą
koncepcjÄ™ istnienia metody prawniczej, potrzeby jej budowania). Opierali siÄ™ oni na krytyce
istniejących instytucji i reguł prawnych.
- ekonomiczna analiza prawa, konserwatywny
II Pozytywiści odpowiadają jednoznacznie pozytywnie. Wnioskują oni, że skoro prawo jest stałe,
niezmienne, normy wszechogarniające, a interpretacja ma służyć do biernego jego odczytywania,
istnieje wyspecjalizowana metoda, mówiąca jak w jednoznaczny i pewny sposób prawnicy mają to
robić. Szukając tej jednej idealnej, wyodrębnić można 4 typy metodologiczne:
1. Metoda sylogizmu prawniczego.
Zakładała ona, że w interpretacji prawnicy posługują się głównie logiką. Struktura sylogizmu:
Przesłanka Większa, np. Wszystkie kruki są czarne.
Przesłanka Mniejsza, np. Kubuś jest krukiem.
Konkluzja, np. KubuÅ› jest czarny.
Jeśli zostanie przeprowadzone takie rozumowanie, konkuzja zawsze będzie prawdziwa. Jednakże,
nazwać to sylogizmem można tylko wtedy, gdy używa się zdań, których prawdziwość można
empirycznie potwierdzić. Biorąc pod uwagę, że w rozumowaniu prawniczym używa się norm, nie
można nazwać tego procesu sylogizmem. W związku z tym nigdy nie można powiedzieć, że
jakikolwiek argument wyprowadzony na normach, na drodze rozumowania bliskiego logice (logika
praktyczna, logika prawnicza - można je nazwać zbiorami pomocnych w interpretacji argumentów),
jest prawidziwy, gdyż wynika z logiki.
2. Metoda formalno-dogmatyczna.
W obliczu rozbudowy i rozwoju prawa na olbrzymią skalę, które miały miejsce w XXw., narodziła
siÄ™ potrzeba stworzenia nowej metody prawniczej.
Elementy:
a) dogmatyczny - interpretacja prawnicza zawsze musi pozostawać w związku z obowiązującym
prawem, brak badań socjologicznych, historycznych (w końcu pozytywizm).
b) metoda formalna - nauczanie kluczowych pojęć prawniczych
c) metoda prawno-porównawcza - zakładająca odniesienie się do pojęć, które są pokrewne, bliskie i
wiążą się z tym, którego dotyczy interpretacja
d) moment krytyczny (od krytyki)
3. Metoda normatywna.
4. Metoda analizy prawniczej (analityczna). Opierająca się na analizie językowej. Często wiąże się
z formalno-dogmatyczną. III Istnieje też stanowisko, wedle którego nie ma żadnej
wyspecjalizowanej metody prawniczej, ale postępuje on zgodnie z pewnymi regułami
metodologicznymi, spośród których zawsze ma kilka wyborów.
Ruch Law & Economics
1. Realizm prawny
- prawo to przewidywanie tego, co uczyniłby sąd w danej sprawie
- wizja złego człowieka - kalkulującego zyski i straty względem własnej osoby. Była ona
deskryptywna - głosząca, jak ludzie zachowują się w rzeczywistości
2. Utylitaryzm
a) podstawowa zasada - Powinno się działać tak, by działanie przyniosło jak najwięcej szczęścia jak
największej ilości ludzi
b) konsekwencjalizm
- czyn jest moralnie dobry, jeśli prowadzi do dobrych konsekwencji (przeciwnie: deontologizm -
czyn jest moralnie dobrym jeśli jest zgodny z normą moralną)
- jakie konsekwencje: rzeczywiste czy spodziewane?
- dla kogo? dla mnie? dla innych? dla wszystkich?
- konsekwencje czego? czynu? reguły?
c) - utylitaryzm czynów: decyduje suma korzyści z danego czynu - ocena poszczególnych czynów
- utylitaryzm reguł: decyduje suma korzyści wynikająca ze stosowania się do pewnego systemu
reguł - ocena systemów reguł
d) podsumowanie:
- podejście normatywne
- kluczowe rozróżnienie na utylitaryzm czynów i reguł
Ekonomiczna analiza prawa
Narodziła się w USA w latach 20. i 30. XXw. Najważniejsze dzieła:
- R. Coase "The Problem of Social Cost" 1960
- A. Alchian "Some Economics of Property Right" 1965
- G. Galabresi "Some Thoughts on Risk-Distribution and the Law od Torts"
- R. Posner "Economic Analysis of Law" 1972
Szkoły ekonomicznej analizy prawa:
- Chicago
- Szkoła Austryjacka
- Szkoła New Haven
- Szkoła Freiburska
- "Szkoła" krakowska
1. Założenia:
- teoria racjonalnego wyboru:
Osoba X działa racjonalnie wtedy i tylko wtedy, gdy maksymalizuje swą funkcję użyteczności
(homo oeconomicus).
Teza pozytywna: Prawo jest ekonomicznie efektywne.
Teza normatywna: Prawo powinno być ekonomicznie efektywne.
Prawo maksymalizuje (powinno maksymalizować) funkcję użyteczności społecznej.
Idealna funkcja użyteczności to taka, która zawsze jest w stanie określić, który z dwóch elementów
jest lepszy.
a) użyteczność społeczna = agregacja użyteczności indywidualnej
b) minimalne założenia
- punktem wyjścia jest tylko użyteczność indywidualna
- bez miernika wartości (nie da się porównać, czy jednostka bardziej lubi rzecz a od rzeczy B, liczy
się tylko kolejność)
Arrow twierdził, że osiągnięcie funkcji użyteczności społecznej jest niemożliwe, jeśli nikt nie
zostanie odrzucony przy jej budowaniu, nie będzie brane pod uwagę wartościowanie oraz nie
dojdzie do dyktatury.
2. Polityka karna:
Przestępstwo zostanie popełnione, jeśli:
Z > P · K
Z - spodziewany zysk z popełnienia przestępstwa
K - strata zwiÄ…zana z poniesieniem kary
P - prawdopodobieństwo ukarania
- Jaki powinien być stosunek P · K do Z ?
Postulat 1: Skuteczność i efektywność ekonomiczna (P · K powinno być nieznacznie wiÄ™ksze od Z,
aby nie opłacało się popełnić przestępstwa i nie trzeba było dofinansowywać za bardzo policji,
sądownictwa, więzień)
- Kary pieniężne czy pozbawienie wolności?
Postulat 2: Jeśli wprowadzenie sankcji pieniężnej jest wystarczajace, by osiągnąć zadowalający
poziom prewencji generalnej, nie należy wprowadzać sankcji niepieniężnych.
- Postulat 3: Inwestycje w zapobieganie przestępstwom są efektywne ekonomicznie do momentu, w
którym koszt krańcowy prewencji (koszt kolejnej jednostki; liczony nakładami na wymiar
sprawiedliwości karnej) zrówna się z kosztem krańcowym przestępstw, jakich dzięki tej dodatkowej
prewencji uniknięto. Według tego postulatu optymalny poziom przestępczości nie wynosi 0, gdyż
należałoby dużo więcej inwestować w ich prewencję, niż szkody, które mogłyby one spowodować.
- Postulat 4: Sprawca przestępstwa powinien być odizolowany od społeczeństwa tak długo, jak
spodziewana szkoda, którą mógłby wyrządzić będąc na wolności, przekracza koszty odizolowania.
- Postulat 5: Koszty resocjalizacji są uzasadnione, dopóki ich wysokość jest niższa od spodziewanej
szkody, której dzięki zabiegom resocjalizacyjnym da się osiągnąć.
3. Problem bikameralizmu.
3 uzasadnienia istnienia izby wyższej parlamentu:
a) federalna struktura państwa - izba niższa reprezentuje cały naród, wyższa poszczególne kraje
składowe
b) dążenie do polepszenia ustawodawstwa - izba wyższa stanowi "izbę refleksji' i ma
przedziwdziałać błędom popełnianym przez izbę niższą, wynikającym z pośpiechu czy
przypadkowości
c) chęć stworzenia reprezentacji o charaterze niepolitycznym - izba wyższa stanowi forum dla
wyrażenia swych interesów przez grupy społeczne, samorządy itd.
Analiza Buchanana i Tullocka:
- Koszty prawodawstwa
a) Koszty wewnętrzne (organizacja pracy parlamentu)
b) Koszty zewnętrzne (koszty błędów legislacyjnych). Jak zmniejszyć ryzyko błędu?
· "mocniejsze" zasady gÅ‚osowania w unikameralnym parlamencie
· powoÅ‚anie izby wyższej, ale jeÅ›li reprezentacja spoÅ‚eczeÅ„stwa bÄ™dzie znaczÄ…ca rózna w obu
izbach. Wtedy będzie ona narzędziem redukującym spodziewane koszty zewnętrzne.
Kiedy przestępstwo jest przestępstwem?
1. Według karnistów polskich i niemieckich:
- czyn - zachowanie, którego możnaby uniknąć, postąpić inaczej
- bezprawny - naruszający jakąś normę sankcjonowaną, naraża na niebezpieczeństwo dobro
prawnie chronione
- karalny - gdy realizuje wszystkie znamiona tego typu zawarte w ustawodawstwie
- karygodny - wykazuje większy, niż znikomy stopień szkodliwości społecznej
- zawiniony - gdy w takiej samej sytuacji tego czynu nie dokonałby modelowy "dobry obywatel"
2. Według EAP:
- czyn - pojęcie pierwotne
- karalny - gdy od popełnienia dokonanego czynu nie da się odstraszyć wyłącznie sankcjami
pieniężnymi (inne nie powinny być w kodeksie karnym)
- karygodny - który wyrządza szkodę znacznie wyzszą od kosztów społecznych związanych z
wymierzeniem zań kary
- zawiniony - gdy w przypadku którego koszty społeczne przy podjęciu czynności
zapobiegawczych są niższe niż przy zaniechaniu tych czynności
Podsumowanie:
a) Sposoby wykorzystania EAP:
- krytyka ogólnych założeń systemu prawa
- modelowanie konkretnych problemów
- krytyka dogmatycznej siatki pojęciowej
b) Spójny, "ekonomiczny sposób myślenia"
W jaki sposób uzasadnić decyzję prawną? - pytanie o metodę interpretacji prawniczej
Sylogizm prawniczy to ujęcie monologiczne ma charakter monologu, brak dyskusji, argumentów.
Teorie argumentacji prawniczej:
I Koncepcje topiczno-retoryczne
1. Chaim Perelman - "La Nouvelle Rhetorique" (nowa retoryka)
· odrodzenie retoryki Arystotelesa
· mówca - audytorium
a) mówca: techniki argumentacji (metody konstrukcji i wygłaszania mowy) + topiki (zbiory
poglądów, czy powiedzeń, które można zastosować w mowie, np. paremie)
 b) audytorium: partykularne lub uniwersalne
- uniwersalne - konstrukt idealny - wszyscy racjonalnie myślący ludzie. W takim przypadku
argumenty powinny prowadzić do przekonania. W tym ujęciu prawo powinno być przekonujące
każdego i wszędzie.
- partykularne - każda konkretna grupa ludzi (jest ich nieskończenie wiele). Argumenty powinny
prowadzić do namowy. W tym ujęciu prawo powinno potrafić namówić partykularne audytorium,
które jest ważne.
2. Theodor Viehweg
- mówca: topiki + techniki argumentacji
- kultura prawna: zasób topik (kanony interpretacji, reguły kolizyjne itp.)
- "myślenie przypadkiem" (bottom-up) - budowanie argumentacji dla konkretnego przypadku, na
podstawie topików i technik argumentacji, aby osiągnąć założone wcześniej rozwiązanie lub
nieznane
II Proceduralne koncepcje argumentacji
1. Robert Alexy (Niemiec)
a) Jego koncepcja czerpie z filozofii Kanta:
· problem Kanta: jak wykazać, że sÄ…dy etyczne (prawne) sÄ… powszechne i konieczne
· imperatyw kategoryczny - uzasadnione sÄ… tylko te normy postÄ™powania, które sÄ…
uniwersalizowalne (zgodne z imperatywem).
- uniwersalizowalność:
* norma wyrażona za pomocą nazw abstrakcyjnych (niekonkretnych) i generalnych
(nieindywidualnych)
* norma stosowana tak samo w podobnych przypadkach (nie może być niejasności co do tego, kto
ma do czegoÅ› prawo, a kto nie)
* ?
b) Filozofia Roberta Alexy'ego nawiÄ…zuje do odpowiedzi na to, jaka jest trzecia zasada
uniwersalizowalności.
- decyzja praktyczna (w tym prawna) jest racjonalna wtedy i tylko wtedy, gdy mogłaby być
wynikiem racjonalnego dyskursu, czyli dyskursu toczącego się według reguł dyskursu
praktycznego (które Alexy podaje).
- nierozstrzygalność ogólnego dyskursu praktycznego
- Sonderfallthese (teza o przypadku szczególnym) - dyskurs prawny jest przypadkiem szczególnym
ogólnego dyskursu praktycznego. Reguły dyskursu prawnego, to m.in. wnioskowania prawnicze,
reguły rozkładu ciężaru dowodu, najważniejsze topiki kanonu prawniczego.
c) Alexy kładzie szczególny nacisk na racjonalną dyskusję, sam przypadek schodzi na dalszy plan.
d) Wizja prawa Alexego:
Prawo to system reguł, zasad i przypadków, które nie są dyskursywnie niemożliwe (mogą
byćwynikiem dyskusji prowadzone zgodnie z regułami ogólnego dyskursu praktycznego) i został
wybrany w ramach dyskursu prawnego.
W skład prawa wchodzą reguły, zasady i przypadki prawne.
III Hermeneutyka prawnicza
1. Historyczne formy hermeneutyki:
a) biblijna
- literalna
- metaforyczna
b) litercka (filologiczna)
c) prawnicza
Były to zbiory reguł interpretacji tekstu.
Dwa nurty we współczesnej hermeneutyce:
1. Hemeneutyka metodologiczna (rozumiana, jako ogólna metodologia humanistyczna):
Tą koncepcję stworzyli na na przełomie XIX i XX w. Schleiermacher i Dilthey. Próbowali oni
udowodnić, że składają sie na nią elementy wspólne wszystkich trzech wyżej wymienionych.
2. Fenomenologicznie/ontologicznie rozumiana hermeneutyka:
W XXw. Martin Heideger wydał słynną książkę "Zeit und sein" (bycie i czas). Jego uczniem był
Hans Georg Gadamer. Jego najważniejsze dzieło to "Prawda i metoda", w którym rozwijał
opisywaną metodę. Jej sensem jest to, że w codziennym życiu jesteśmy zmuszeni do intepretacji -
ludzkich gestów, wyrazów twarzy, ale też dzieł sztuki itp. W związku z tym, stworzono koncepcję
homo interpretantus - człowieka, którego naturą jest interpretacja. W rozumieniu niemieckich
filozofów prawo nie jest prawem, dopóki nie zostanie indywidualnie zinterpretowane i zrozumiane.
IstniejÄ… 4 cechy rozumienia:
1. Językowość - rozumienie jest niemożliwe poza językiem
2. Historyczność
3. Przedrozumienie - nigdy nie jest tak, że przed zaczęciem procesu intepretacji nic o niej nie
wiemy i nie mamy wobec niej żadnych oczekiwań
4. Koło hermeneutyczne - rozumienie ma strukturę kolistą - rozpoczyna się interpretację od
szczegółu, który poz
niej odnoszony jest do całego ogółu (np. jeden przepis w odniesieniu do reszty
przepisów)
Zagadnienia, które będą na egzaminie [mówił o nich na wykładzie prof. Brożek. Nie wszystkie
są krótko wyjaśnione poniżej, ale na wszystkie jest odpowiedz
w notatkach powyżej. Kilku
środkowych punktów może brakować, bo strasznie zmęczony byłem na wykładzie i się
zdrzemnÄ…Å‚em chwilkÄ™ :)]:
1. Podstawowe pojęcia teorii prawa
a) prawo, jako norma
- odróżnienie lingwistycznych i nielingwistycznych teorii
b) struktura normy prawnej
c) w jaki sposób normę prawną rozumieli najważniejsi filozofowie prawa z XIX i XXw.:
- J. Austin - usankcjonowany rozkaz suwerena
- H. Kelsen - byt inny od wszystkich
- H. Hart - test wewnętrzny i zewnętrzny
d) systemy prawa
- istnieją różne wizje/modele systemu prawa: prawo stanowione, common law oraz systemy
mieszane (np. w Norwegii - precedensy Sądu Najwyższego)
- konstrukcja systemu prawnego
* pionowy porządek w systemie prawnym - normy niżej powinny być zgodne z normami wyżej
* poziomy porządek w systemie prawnym - podział prawa na gałęzie
- cechy systemu prawa
*niesprzeczność (niezgodności)
*zupełność
> obowiązywania - mozemy rozstrzygnąć, czy obowiązuje
> kwalifikacyjna - każde zachowanie, jakie jesteśmy w stanie sobie wyobraz
ić, prawo zakazuje,
nakazuje lub dozwala
> decyzyjna - każda sprawa w danym systemie prawnym, która została przedstawiona sądowi,
zostanie rozstrzygnięta
- luki prawne
2. Problem obowiÄ…zywania prawa:
a) obowiÄ…zywanie w sensie absolutnym i relatywnym (tylko w relatywnym)
b) koncepcja pozytywistyczna - obowiązują te, które zostały prawidłowo ustanowione i realistyczna
- obowiązują te, które są przestrzegane
c) koncepcja aksjologiczna - obowiązują tylko te, które są zgodne z podstawowymi zasadami
moralności
3. Pozytywizm prawny:
a) odróżnia się pozytywizm:
- kontynentalny - autonomiczna metoda prawnicza
* dogmatyczna
* formalna - posługując się zasadami logiki
- anglo-saski - stworzony w kontekście common law
* John Austin - suweren de facto i suweren de iure
* Hart - co to są reguły społeczne (w tym prawne)? Istnieje, jeśli zda test wew. i zew. Które reguly
pierwotne trafiają do systemu prawnego, a które nie? Minimalne wymagania moralne.
Dyskrecjonalna rola sędziego (wolnosć decyzji, gdy usawa nie określa
b) istnieje rozdział między prawem a moralnością
4. Non-pozytywizm
a) Formuła Radbrucha: Lex iniustissima est non lex
b) Koncepcja Ronalda Dwarkina
- principles i policies
5. Prawo, jako fakt
a) ogólna charakterystyaka
b) ekonomiczna analiza prawa
6. Oxfordska szkoła analizy prawa:
- 4 rodzaje
7. Ekonomiczna analiza prawa
8. Teorie argumentacji:
- teoria Perelmana (Sonderfallthese)
- audytorium uniwersalne i partykularne, namowa i przekonanie
- teoria Viehvega
9. Hermeneutyka
Prof. Brożek mówił, że książka nie jest potrzebna i zawiera dużo większy zakres materiału niż my
potrzebujemy do egzaminu. Jednakże, stwierdził, że jeśli ktoś bardzo chce, to najlepsza będzie
"Filozofia prawa XIX i XX w." Jerzego Stelmacha i Ryszarda Sarkowicza, a najgorszy podręcznik
Lecha Morawskiego.
Zamiast tego polecił uczyć się z:
- slajdów z wykładów, które są na lexie
- skryptu, który prof. Brożek sam napisał i podobno też gdzieś jest na lexie