Analiza argumentacji Rzecznika Praw

Obywatelskich zawartej w pismach z 29 lipca

2016 do Ministra Sprawiedliwości i portalu w

Polityce

Rzecznik Praw Obywatelski (dalej jako: RPO) Adam Bodnar wystosował w
dniu 29 lipca 2016 r. dwa listy adresowane do Ministra Sprawiedliwości oraz
do portalu wPolityce[1]. Wyjaśnia w nich, zgodnie z tytułem zamieszczonym
na stronie RPO, „jakie przepisy obligują do interwencji w sprawie
dyskryminacji klientów punktów usługowych”. W związku z tym, że w części
merytorycznej oba listy nieznacznie się różnią, można odnieść się do ich treści
w sposób łączny. Przedstawiona w nich argumentacja budzi szereg zastrzeżeń.

1. Wątpliwości w zakresie wykładni art. 32 Konstytucji RP

Zdaniem RPO wyrażony w art. 32 ust. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz.U z 1997 r., Nr
78, poz. 483 ze zm.; dalej jako: Konstytucja) zakaz dyskryminacji „jest (…) bardzo szeroki - obejmuje zakaz nierównego
traktowania ze względu na jakąkolwiek przesłankę i we wszystkich obszarach życia politycznego, społecznego i
gospodarczego”. W piśmie skierowanym do Ministra Sprawiedliwości po tym zdaniu wskazany jest cytat z orzeczenia Sądu
Najwyższego (dalej jako: SN), który sprawia wrażenie wykładni przepisów Konstytucji, tym bardziej, że art. 32 odrębnie
mówi o zasadzie równości (ust.1) oraz zakazie dyskryminacji (ust. 2). Cytowany jest następujący fragment orzeczenia SN:
„negatywne wyróżnienie dyskryminacji jako kwalifikowanej formy nierównego traktowania służy przeciwdziałaniu
najbardziej nagannym społecznie i szkodliwym przejawom tego zjawiska”[2]. Wrażenie dokonania w ten sposób wykładni
Konstytucji potęguje kolejne zdanie, którego nie można traktować inaczej jak konkluzji wywodu: „W związku z powyższym,
dyskryminacja w dostępie do dóbr i usług oferowanych publicznie, ze względu na cechy takie jak płeć, wiek,
niepełnosprawność, religia, światopogląd, rasa, narodowość, pochodzenie etniczne, a także orientacja seksualna, jest
niewątpliwie niezgodna z prawem”.

W pierwszej kolejności należy odnieść się do cytowanego przez RPO orzeczenia. Cytowane rozstrzygnięcie w całości odnosi
się do przepisów Kodeksu pracy i dotyczy równego traktowania pracowników (art. 11 przepisów ustawy z dnia 26 czerwca
1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2014 r., poz. 1502 ze zm.; dalej jako: k.p.), oraz zakazu dyskryminacji w stosunkach pracy
(art. 11 k.p.). Natomiast przywołane zdanie stanowi fragment szerszego wywodu dotyczącego ratio legis odrębnego
ukształtowania sposobu traktowania pracowników na różnych etapach funkcjonowania stosunku pracy (nawiązania, realizacji
i rozwiązania). Zdaniem SN: „W orzecznictwie zwraca się również uwagę, że dyskryminacja (art. 11 k.p.), w odróżnieniu od
»zwykłego« nierównego traktowania (art. 11 k.p.), oznacza gorsze traktowanie pracownika ze względu na jakąś jego cechę
lub właściwość, określoną w k.p. jako przyczyna (w języku prawniczym także jako podstawa bądź kryterium)
dyskryminacji”. To więc „negatywne wyróżnienie dyskryminacji jako kwalifikowanej postaci nierównego traktowania” ma
na myśli SN, czego wyrazem jest cytowane przez RPO zdanie. SN w żaden sposób nie dokonuje wykładni art. 32 ust. 2
Konstytucji, ani także – co bardziej istotne – nie rozszerza stosowania konstytucyjnego zakazu dyskryminacji na dostęp do
„dóbr i usług oferowanych publicznie” i nie utożsamia formuły „jakakolwiek przyczyna” z katalogiem cech wymienionych w
art. 11 k.p. oraz wskazanych przez RPO w konkluzji. W odniesieniu do wskazanych wyżej przepisów prawa pracy stwierdza
jedynie: „Przepisy Kodeksu pracy odnoszące się do zakazu dyskryminacji w zatrudnieniu nie mają zastosowania w
przypadkach nierównego traktowania niespowodowanego przyczyną uznaną za podstawę dyskryminacji (art. 11 k.p. i
11 k.p.)”[3]. Wykładnia ta odnosi się wszak do przepisów, które stanowią uszczegółowienie zasady konstytucyjnej[4],
stosowane są jednak tylko w przypadku stosunku pracy.

Dokonana przez RPO wykładnia art. 32 Konstytucji, niezależnie od odniesienia do wyroków SN, nie znajduje także
potwierdzenia w interpretacji tego przepisu dokonywanej w doktrynie polskiego prawa. Zasady równego traktowania oraz
zakazu dyskryminacji są bowiem adresowane do podmiotów tworzących i stosujących prawo. Zauważył to także SN w
orzeczeniu powołanym w liście jako powtarzającym cytowane wyżej zdanie, czego zdaje się nie dostrzegł RPO: „(…)
konstytucyjna zasada równości ma dwa aspekty. Z jednej strony oznacza bowiem równość w prawie (nakaz kształtowania
przepisów prawa z uwzględnieniem zasady równości), a z drugiej strony – równość wobec prawa (nakaz równego
traktowania podmiotów w procesie stosowania prawa)”[5]. Ustanowiony w ust. 2 art. 32 Konstytucji zakaz dyskryminacji jest

2

3

3

2

3

2

3

obowiązkiem władzy publicznej. Trybunał Konstytucyjny nie rozszerza jego działania na relacje pomiędzy podmiotami w
obrocie gospodarczym (działanie horyzontalne)[6]. Dokonując wykładni pojęcia „dyskryminacja” Trybunał Konstytucyjny
(dalej jako: TK) zauważył, że pojęcie to „oznacza zatem nienadające się do zaakceptowania tworzenie różnych norm
prawnych dla podmiotów prawa, które powinny być zaliczone do tej samej klasy (kategorii), albo nierówne traktowanie
podobnych podmiotów prawa w indywidualnych przypadkach, gdy zróżnicowanie nie znajduje podstaw w normach
prawnych"[7].

Ponadto TK, dokonując wykładni zasad z art. 32 Konstytucji, wielokrotnie wyjaśniał, że odmienne traktowanie podmiotów
podobnych może być uzasadnione jeśli wykazuje związek z innymi wartościami, zasadami czy normami konstytucyjnymi[8].

Z uwagi na to, że zarzuty dyskryminacji nie mogą być ogólnikowe[9], tj. powinny znajdować podstawę w odpowiednio
przekonujących argumentach[10], twierdzenia przedstawione przez RPO powinny więc nawiązywać do zastosowania
niedozwolonego przez ustawę kryterium, którym kierował się pracownik drukarni (kryterium zróżnicowania). W przeciwnym
razie nie znajdują one uzasadnienia w odniesieniu do art. 32 Konstytucji.

2. Wątpliwości w zakresie subsumpcji art. 138 kodeksu wykroczeń

RPO wskazuje, jako kontynuację wcześniejszego wywodu, że „Odmowa świadczenia usługi wyłącznie z uwagi na jedną z
wymienionych wyżej cech osobistych klienta stanowi (…) wykroczenie, stypizowane w art. 138 ustawy z dnia 20 maja 1971
r. Kodeks wykroczeń (Dz.U. z 2015 r. poz. 1094 ze zm., dalej jako: k.w.), zgodnie z którym kto, zajmując się zawodowo
świadczeniem usług, żąda i pobiera za świadczenie zapłatę wyższą od obowiązującej albo umyślnie bez uzasadnionej
przyczyny odmawia świadczenia, do którego jest obowiązany, podlega karze grzywny”. Jako ratio legis tego przepisu RPO
wskazuje na założenie, zgodnie z którym „usługodawca nie ma prawa kategoryzowania czy selekcjonowania klientów
wyłącznie w oparciu o ich cechę osobistą, która pozostaje bez wpływu na stosunki handlowe”.

W treści pism RPO zaprezentowano nadinterpretację przepisu art. 138 k.w., bazującą na przekonaniu, iż analizowana
regulacja stanowić ma rzekomo zabezpieczenie konsumentów przed ich dyskryminacją ze względu na płeć, wiek,
niepełnosprawność, religię, światopogląd i inne cechy osobiste ze strony usługodawcy. Z tezą taką – biorąc pod uwag wnioski
dostarczane przez wykładnię językową, stanowisko komentatorów oraz historyczne uwarunkowania towarzyszące pracom
legislacyjnym nad przepisami k.w. – nie można się zgodzić. Komentowany przepis utrzymuje się w brzmieniu
niezmienionym od dnia wejścia w życie k.w., tj. dnia 1 stycznia 1972 r. Pomijając już stosunek ustawodawcy socjalistycznego
do zagadnienia dyskryminacji i grup rzekomo defaworyzowanych, przepis ten powstawał i obowiązywał długo przed
wejściem w życie art. 32 Konstytucji oraz innych „antydyskryminacyjnych” przepisów, na które powołuje się RPO. Przez
cały ten okres jego przedmiotem była „ochrona interesów konsumentów przed zachowaniem nieuczciwym polegającym na
pobieraniu zapłaty wyższej od obowiązującej oraz przed niewłaściwym zachowaniem polegającym na nieuzasadnionej
odmowie świadczenia usługi”[11]. Marek Mozgawa podkreśla, że przepis ten jest odpowiednikiem, obowiązujących
wcześniej, regulacji nakierowanych na zwalczanie spekulacji, a „dla odpowiedzialności za to wykroczenie konieczne jest, aby
sprawca nie tylko żądał wyższej opłaty, ale również ją pobrał”[12]. Innymi słowy – wbrew sugestiom RPO – przepis art. 138
k.w. nie wprowadza normy sankcjonującej dla usługodawcy, który dopuścił się dyskryminacji, lecz stanowić ma
zabezpieczenie przed czynnością sprawcy polegającą „na żądaniu i pobieraniu za świadczenie zapłaty wyższej od
obowiązującej”[13].

Podkreślić trzeba ponadto, iż analizowany przepis art. 138 k.w. wszedł w życie w 1972 roku i z założenia miał realizować
cele socjalistycznej gospodarki planowanej. Przyczyną wprowadzenia tego przepisu była więc potrzeba realizacji planów co
do cen i dystrybucji towarów, która mogłaby zostać zaburzona przez spekulację.

Wzmocnieniem zaprezentowanej wyżej wykładni jest okoliczność, iż komentowany art. 138 k.w. znajduje się w rozdziale XV
pt. „Wykroczenia przeciwko interesom konsumentów”, który stanowi bezpośrednią kontynuację ustawy z dnia 13 lipca 1957
r. o zwalczaniu spekulacji i ochronie interesów nabywców oraz producentów rolnych w obrocie handlowym. Wskazuje na to
fakt, że wspomniana ustawa mająca za przedmiot zwalczanie spekulacji, została uchylona na mocy art. IV ustawy z dnia 20
maja 1971 r. – Przepisy wprowadzające Kodeks wykroczeń.

Treść przepisu art. 138 k.w. koresponduje z treścią art. 135 k.w., który penalizuje ukrywanie towaru przed konsumentem i
stanowi: „Kto, zajmując się sprzedażą towarów w przedsiębiorstwie handlu detalicznego lub w przedsiębiorstwie
gastronomicznym, ukrywa przed nabywcą towar przeznaczony do sprzedaży lub umyślnie bez uzasadnionej przyczyny
odmawia sprzedaży takiego towaru, podlega karze grzywny”.

Natomiast celem art. 138 k.w. jest w pierwszej kolejności ochrona konsumentów przed nieuzasadnionym żądaniem i
pobieraniem wyższej od obowiązującej zapłaty za wykonanie usługi bądź, niejako w konsekwencji odmowy zapłaty przez
klienta wyższej ceny, nieuzasadniona odmowa świadczenia. Jak wskazuje M. Bojarski „odpowiedzialność z art. 138 ma
zatem miejsce, gdy świadczący zawodowo usługi uważa, że nie opłaca mu się ich świadczyć według cennika i dlatego żąda
zapłaty wyższej”[14].

Pozostaje ustalić, czy w zakresie tak zdefiniowanego celu mieści się interpretacja dokonana przez RPO, czyli mówiąc inaczej,
czy komentowany przepis obejmuje zakresem zakaz „kategoryzowania czy selekcjonowania klientów w oparciu o ich cechę
osobistą”.

Po pierwsze, omawiany przepis ma na celu ochronę interesu konsumentów. Należy zaznaczyć, na co słusznie zwraca uwagę
Stowarzyszenie Rzeczników Konsumentów, ani k. w., ani k. k[15]. nie zawierają definicji konsumenta. Należy więc w tym
zakresie odwołać się do ogólnej definicji zawartej w przepisach k.c.[16] „tym bardziej, że penalizacji podlega odmowa
świadczenia usług, a większość usług jest świadczonych na podstawie przepisów k.c.(w tym w zakresie przedmiotowej
sprawy” [17]. Zgodnie z art. 22 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.[18]: „Za konsumenta uważa się osobę fizyczną
dokonującą z przedsiębiorcą czynności prawnej niezwiązanej bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą lub zawodową”.
Przepis ten expressis verbis wskazuje, że konsumentem może być jedynie osoba fizyczna, co oznacza, że nie są objęte
dyspozycją tego przepisu osoby prawne, jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, a więc także fundacje
oraz stowarzyszenia. Wyłączone z zakresu art. 138 k.w. są żądania i pobieranie wyższej zapłaty albo odmowa świadczenia w
odniesieniu do podmiotów innych niż osoby fizyczne.

Po drugie, zgodnie z literalnym brzmieniem art. 138 k.w. odpowiedzialność za wykroczenie jest ograniczona nie tylko z
powyższych powodów. Przepis ten penalizuje zachowanie osób zawodowo świadczących usługi w sytuacji, gdy odmawiają
świadczenia, do którego są obowiązane.

Zgodnie z art. 31 ust. 2 Konstytucji: „Każdy jest obowiązany szanować wolności i prawa innych. Nikogo nie wolno zmuszać
do czynienia tego, czego prawo mu nie nakazuje”. Szczególne znaczenie ma w tym kontekście zdanie drugie. W doktrynie
wskazuje się, że do obowiązków obywatelskich nie należy obowiązek realizowania wolności i praw konstytucyjnych innych
jednostek, jeśli prawo tego nie nakazuje[19]. Jak wskazują L. Bosek i M. Szydło „(…) zasada wolności człowieka została
wyrażona przed zasadą równości, a ustępuje jedynie gwarancji ludzkiej godności, to wynika z tego, że zasadniczo podmioty
prawa mogą z tej wolności uczynić użytek i tak układać swoje stosunki prawne, zwłaszcza o charakterze obligacyjnym, jak
uważają za stosowne, bez konieczności zapewniania innym osobom czy instytucjom uprawnień ogólnie określonych w
Konstytucji RP”[20]. Doprecyzowanie tej ogólnej tezy przedstawił TK w odniesieniu do stosunków cywilnoprawnych.
Zdaniem TK z art. 31 ust. 1 i 2 „wynika, że nie wolno nikogo zmuszać do zawarcia umowy lub zakazywać mu zawarcia
umowy, ani zmuszać do wyboru określonego kontrahenta, ani narzucać mu jej konkretnych postanowień, o ile przepisy prawa
nie stanowią inaczej. Ograniczenie to dotyka wszystkich w jednakowym stopniu”[21]. Dodać należy, że prawo krajowe
przewiduje obowiązek świadczenia usług jedynie w bardzo wąskim zakresie świadczeń o szczególnym i najistotniejszym
znaczeniu. Zarówno z konstytucyjnej gwarancji wolności gospodarczej jak i unormowań ustawowych nie wynika jednak, by
świadczenie usług drukarskich było objęte takim obowiązkiem, tym bardziej, że ich powszechna dostępność nie budzi
żadnych wątpliwości.

W piśmie RPO nie została wykazana żadna podstawa obowiązku świadczenia, ani prawna, ani obligacyjna. Widać wyraźnie,
że odmowa świadczenia w przypadku braku obowiązku jego wykonania nie może stanowić wykroczenia z art. 138 k.w.

Po trzecie, aby zaszła odpowiedzialność z tytułu odmowy wykonania świadczenia na podstawie art. 138 k.w., odmowa ta
musi być nieuzasadniona. Jak to już zostało wskazane odmienne traktowanie podmiotów podobnych musi mieć swoje
uzasadnienie w związku z innymi wartościami konstytucyjnymi. Oprócz wspomnianej wyżej wolności człowieka, w tym
wolności od przymusu zawierania umów, uzasadnienie takie może także stanowić wolność sumienia gwarantowana w art. 53
Konstytucji. Zgodnie z wykładnią dokonaną przez Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 7 października 2015 r.[22]
„Wolność sumienia każdego człowieka jest kategorią pierwotną i niezbywalną, którą prawo konstytucyjne oraz regulacje
międzynarodowe jedynie poręczają. Wolność sumienia – w tym ten jej element, którym jest sprzeciw sumienia – musi być
więc respektowana niezależnie od tego, czy istnieją przepisy ustawowe ją potwierdzające”. Dodać należy, że obowiązki
prawne nie mogą naruszać niezbywalnych praw podstawowych, w tym wolności sumienia, powołanie się na te prawa stanowi
więc samo w sobie wystarczające uzasadnienie odmowy świadczenia usługi.

3. Wątpliwości w zakresie wykładni przesłanek dyskryminacyjnych

1

Rozpatrując jednak sprawę w oderwaniu od przyczyn uzasadniających odmienne traktowanie, należy zauważyć, że
wystąpienie traktowania o charakterze dyskryminującym musi być oparte na cechach osobowych. Powoływanie się na
ochronę wynikającą z zakazu dyskryminacji jest możliwe przez każdego, kto może być podmiotem konstytucyjnych praw i
obowiązków.

W odniesieniu do podmiotów innych niż człowiek, zakres tego prawa jest ograniczony, gdyż zakaz dyskryminacji jest
bezpośrednio związany z godnością człowieka (art. 30 Konstytucji)[23]. Jak zauważa J. Podkowik „naruszenie zakazu
dyskryminacji w odniesieniu do podmiotu zbiorowego można rozważać, gdy nierówne traktowanie takiego podmiotu wynika
z dyskryminującego traktowania ludzi tworzących podmiot korporacyjny albo korzystający z majątku podmiotu
zakładowego”[24]. Interpretacja ta jest zasadniczo zgodna z ustawą z dnia 3 grudnia 2010 r. o wdrożeniu niektórych
przepisów Unii Europejskiej w zakresie równego traktowania[25] i jej art. 10.

Widać więc wyraźnie, że aby odmowa świadczenie mogła być uznana za dyskryminację, musi być dokonana z uwagi na
kryterium podmiotowe. W konkretnej, analizowanej sytuacji faktycznej, odmowa została jednak dokonana z uwagi na
przedmiot zamówienia (banner), a więc dotyczące treści zamówienia, a nie z uwagi na cechy strony-kontrahenta. Podkreślić
należy, że jest to więc sytuacja różna od tych przywołanych przez RPO – niepełnosprawność, płeć, pochodzenie etniczne czy
wiek. W tych sytuacjach podstawą do odmowy była niewątpliwie cecha osobowa. Poza tym, w tych stanach faktycznych,
odmowa dotyczyła usług, które mogą być zakwalifikowane jako usługi masowe (usługi restauracyjne, transportowe, wstęp na
basen, usługi obuwnicze). Ich cechą charakterystyczną jest wysoka anonimowość adherentów, co powoduje, że bardzo trudno
uzasadnić odmowę wykonania świadczenia[26]. Zdecydowanie inną sytuacją jest odmowa uczestniczenia w propagowaniu
treści, które stoją w sprzeczności z przekonaniami osoby świadczącej usługi. W tym zakresie pierwszeństwo ma
wolnorynkowa wolność gospodarcza, obejmująca prawo do wyboru partnerów biznesowych, i wolność sumienia, w tym
prawo do korzystania ze sprzeciwu sumienia.

Autor: Olaf Szczypiński

[1] Oba listy dostępne na stronie RPO pod adresem:

https://www.rpo.gov.pl/pl/content/rzecznik-praw-obywatelskich-wyjasnia-jakie-przepisy-

obliguja-do-interwencji-w-sprawie-dyskryminacji

, dostęp 19 sierpnia 2016 r.

[2] Zob. m.in.: wyroki Sądu Najwyższego z dnia 21 stycznia 2011 r., sygn. akt II PK 169/10 i z dnia 20 maja 2011 r., sygn. akt II PK 288/10.
Odniesienia tego brakuje w liście skierowanym przez RPO do portalu wPolityce.pl.

[3] Wyrok SN z dnia 21 stycznia 2011 r., sygn. akt II PK 169/10.

[4] Na ich szczegółowy charakter wskazują: M. Gersdorf, K. Rączka, J. Skoczyński, Kodeks pracy. Komentarz, Warszawa 1999, s. 33-37.

[5] Wyrok SN z dnia 20 maja 2011 r., sygn. akt II PK 288/10.

[6] B. Banaszak, Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz., Wyd. 2, Warszawa, 2012, SIP Legalis.

[7] Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 15 lipca 2010 r., sygn. akt K 3/07.

[8] Por. orzeczenia z dnia 9 marca 1988 r. U 7/87, OTK 1988 nr 1, poz. 1; z dnia 3 marca 1987 r., P 2/87; z dnia 28 listopada 1995 r., K 17/95; z
dnia 3 września 1996 r., K 10/96; z dnia 29 września 1997 r., K 15/97 i z dnia 14 maja 2001 r., SK 1/00.

[9] Zob. Wyrok SN z dnia 21 stycznia 2011 r., sygn. akt II PK 169/10.

[10] Zob. Wyrok SN z dnia 20 maja 2011 r., sygn. akt II PK 288/10.

[11] M. Zbrojewska, art.138 [w:] T.H. Grzegorczyk (red.), Kodeks wykroczeń. Komentarz, Lex 2013.

[12] M. Mozgawa, art. 138 [w:] M. Mozgawa (red.), Kodeks wykroczeń. Komentarz., Lex 2009.

[13] M. Zbrojewska, art.138 [w:] T.H. Grzegorczyk (red.), Kodeks wykroczeń. Komentarz, Lex 2013.

[14] M. Bojarski, Komentarz do art. 138 KW, [w:] M. Bojarski, W. Radecki, Kodeks wykroczeń. Komentarz, Warszawa 2016, Nb. 1, SIP Legalis.

[15] Ustawa Kodeks karny z dnia 6 czerwca 1997 r. (Dz. U. z 2016 r. poz. 1137 ze zm.).

[16] Ustawa Kodeks cywilny z dnia 23 kwietnia 1964 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 380 ze zm.).

[17] Stanowisko Stowarzyszenia Rzeczników Konsumentów, Czy w zakresie art. 138 Kodeksu wykroczeń za konsumenta może być uznana
Fundacja?,

http://www.rzecznicy.konsumentow.eu/pdf/stanowisko138.pdf

, dostęp: 10 sierpnia 2016 r.

[18] T.j.: Dz. U. z 2016 r., poz. 380.

[19] L. Bosek, M. Szydło, Komentarz do art. 31, [w:] M. Safjan, L. Bosek, Konstytucja RP. Tom I. Komentarz do art. 1–86, Warszawa 2016, Nb.
31 i 36, SIP Legalis.

[20] L. Bosek, M. Szydło, dz. cyt., Nb. 31.

[21] Wyrok TK z dnia 29 kwietnia 2003 r., sygn. akt SK 24/02. Podobnie Uchwała Pełnego Składu Izby Cywilnej Sądu Najwyższego z dnia 28
kwietnia 1995 r., sygn. akt III CZP 166/94.

[22] Sygn. akt K 12/14.

[23] J. Podkowik, Konstytucyjna zasada równości i zakaz dyskryminacji w prawie cywilnym, „Kwartalnik Prawa Prywatnego”, XXV, z. 2 (2016),
s. 256.

[24] Tamże, s. 262.

[25] Dz. U. z 2010 r. Nr 254, poz. 1700, ze zm.

[26] J. Podkowik, dz. cyt., s. 265.