nym. Wskazano również na najważniejsze konsekwencje prawne
realizacji przedsięwzięcia w tym trybie.
Możliwości
W dniu 27 lutego 2009 r. weszła w życie ustawa o partnerstwie pu-
bliczno-prywatnym1 (dalej: uppp). Prostota nowych uregulowań
wykorzystania
umożliwia lepsze wykorzystanie potencjału, na który składa się
zapotrzebowanie na projekty infrastrukturalne w naszym kraju
i możliwość ich bardziej wydajnej realizacji przy udziale podmiotów
przez PSE Operator
prywatnych.
Z praktycznego punktu widzenia istnieje duże pole do współpracy
przy realizacji przedsięwzięć przez PSE Operator i podmioty pry-
formuły PPP
watne. Przykładowo, jeżeli braki wystarczających zdolności prze-
syłowych niektórych fragmentów sieci PSE Operator ograniczają
przy rozbudowie
możliwości jej pełnego wykorzystania przez użytkowników, part-
ner prywatny, np. wytwórca energii elektrycznej, może być bezpo-
średnio zainteresowany budową lub partycypowaniem w kosztach
infrastruktury
inwestycji w infrastrukturę elektroenergetyczną niebędącą przy-
łączem. Z podobną sytuacją będziemy mieli do czynienia, gdy PSE
Operator nie planuje lub nie może we własnym zakresie dokonać
przesyłowej
rozbudowy sieci zgodnie z deklarowanym zapotrzebowaniem 
także w tym przypadku można rozważać różne formy współpracy
z przedsiębiorcą zajmującym się profesjonalnie budowaniem in-
Ar kadi usz Kr asnodębski
frastruktury elektroenergetycznej. Budowa sieci przesyłowej
Bar t osz Cl emenz
w formule PPP może dotyczyć zarówno odcinka sieci zlokalizo-
Pi ot r Cz embor
wanego w całości w kraju, jak i realizacji odcinka sieci, za pomocą
Sal ans D. Ol esz c z uk
którego powstanie połączenie transgraniczne. Można również
Kanc el ar i a Pr awni c z a Sp. k.
rozważać zastosowanie PPP w związku z planowaną budową tzw.
interwencyjnych z
ródeł wytwarzania.
Realizacja przedsięwzięcia w trybie wskazanym w uppp może się
Wstęp okazać korzystna dla PSE Operator. Wstępnie można wskazać na-
stępujące przykłady takich korzyści:
Partnerstwo publiczno-prywatne (ang. public-private partner- Korzyść z działania na wyraz
nej podstawie prawnej. Przez regula-
ships; dalej: PPP) stanowi formę długoterminowej współpracy cję partnerstwa publiczno-prywatnego uppp wyraz
nie wskazuje,
podmiotów z sektora publicznego oraz prywatnego przy realizacji że uregulowana w niej formuła wspólnej realizacji przedsięwzięcia
zadań publicznych. Poniżej przedstawiona została ogólna kon- przez podmiot publiczny i partnera prywatnego jest dozwolona
cepcja PPP oraz wstępnie określono interesujące z biznesowego przez przepisy prawa. Zatem, jeżeli przedsięwzięcie mieści się
punktu widzenia formy współpracy PSE Operator z partnerami w ramach PPP, to w razie podnoszenia wątpliwości, czy taka wspól-
prywatnymi przy budowie i eksploatacji elementów sieci przesyło- na realizacja przedsięwzięcia przez PSE Operator i partnera pry-
wej, sprawdzając, czy takie formuły współpracy spełniają kryteria watnego jest dozwolona, PSE Operator może się powołać wprost
PPP w rozumieniu nowej ustawy o partnerstwie publiczno-prywat- na przepisy ustawy2.
66
Prawo w energetyce
Prawo w energetyce
Prawo w energetyce
Prawo w energetyce
Prawo w energetyce
Bardziej adekwatne kryteria wyboru partnera prywatnego. Reali- prywatnych przedsiębiorców.
zując przedsięwzięcie na zasadach ogólnych, PSE Operator zobo- Korzyści w konkretnych przypadkach. Fakt, że formuła PPP może
wiązany jest przy wyborze kontrahenta stosować prawo zamówień się okazać korzystna w realizacji danego przedsięwzięcia, może
publicznych. W przypadku stosowania kryteriów wyboru zawar- wynikać z cech danej inwestycji. Przykładowo, w razie realizacji
tych w prawie zamówień publicznych aż 40 proc. projektów reali- inwestycji polegającej na budowie lub rozbudowie sieci połączeń
zowanych jest wyłącznie na zasadzie wyboru najtańszej oferty. transgranicznych można rozważać finansowanie przez PSE Ope-
Natomiast zgodnie z uppp ofertą najkorzystniejszą jest taka, któ- rator budowy takiej sieci ze środków uzyskanych z aukcji trans-
ra przedstawia najkorzystniejszy bilans wynagrodzenia i innych granicznych zdolności przesyłowych.
kryteriów odnoszących się do przedsięwzięcia, takich jak podział
zadań i ryzyka, stosunek wkładu własnego stron, efektywność 1. Wprowadzenie do koncepcji PPP jako formy
realizacji przedsięwzięcia czy oferowane parametry przedmio- wspólnej realizacji inwestycji
tu przedsięwzięcia. Zatem niewątpliwą korzyścią z zastosowania
uppp jest możliwość stosowania bardziej adekwatnych kryteriów Istnieje wiele form organizacyjnych i schematów współdziałania
wyboru najkorzystniejszej oferty. podmiotów publicznych i prywatnych przy realizacji zadań publicz-
Możliwość pozyskania dodatkowego kapitału. Fundusze, jakimi nych. Do celów póz
niejszych rozważań nad formami współpracy
dysponować będzie PSE Operator, będą zawsze do pewnego stop- PSE Operator z partnerami prywatnymi pomocne może być poda-
nia ograniczone. Tryb PPP pozwala na zaangażowanie kapitałowe nie niektórych przykładów takich struktur.
partnera prywatnego w przedsięwzięcie. Pojawienie się dodatko- " BOT (Build  Operate  Transfer  zbuduj, eksploatuj, zwróć) 
wego finansowania spowoduje, że PSE Operator będzie mógł zre- inwestor prywatny realizuje projekt, eksploatuje go a następnie
alizować bardziej kosztowne przedsięwzięcia lub też jednocześnie przekazuje partnerowi publicznemu. Inwestycja jest finansowana
wykonywać większą liczbę przedsięwzięć, co bez PPP byłoby trud- przez stronę publiczną, która jest również właścicielem powstałej
niejsze bądz
niemożliwe. w jej wyniku infrastruktury. W przedsięwzięciu BOT prywatna spół-
Możliwość wykorzystania wyspecjalizowanych zasobów partnera ka otrzymuje koncesję na budowę i eksploatację obiektu, który
prywatnego. Realizacja przedsięwzięcia przez podmiot prywatny w przeciwnym razie byłby zbudowany i eksploatowany przez sek-
może się okazać szczególnie efektywna, gdy dotyczy wyspecjalizo- tor publiczny.
wanej dziedziny odpowiadającej ściśle szczególnym kwalifikacjom " DBFO (Design  Build  Finance  Operate  projektuj, buduj,
tego partnera. Skorzystanie z usług podmiotu zewnętrznego po- finansuj i eksploatuj)  partner prywatny projektuje i buduje sto-
siadającego zasoby lokalne może być lepszym rozwiązaniem niż sowną infrastrukturę, finansując samodzielnie prace w tym zakre-
organizowanie odpowiedniego zespołu fachowców na danym tere- sie. Na czas trwania umowy inwestycja jest własnością prywatnego
nie wyłącznie w celu realizacji danego przedsięwzięcia. inwestora, po czym infrastruktura przekazywana jest podmiotowi
Szybkość i wydajność finansowa. Podmiot prywatny oczekujący publicznemu.
na zyski płynące z jego realizacji jest zmotywowany, aby działać " BOO (Build  Own  Operate  buduj, posiadaj i eksploatuj) 
szybciej, niż mogłoby to mieć miejsce w przypadku realizacji przez w tym modelu nie dochodzi po określonym czasie do przejęcia in-
podmiot publiczny, którego działalność charakteryzuje m.in. mniej westycji przez partnera publicznego.
dynamiczny proces decyzyjny. Ponadto w razie przemyślanego " BTL (Build  Transfer  Lease  buduj, przekaż, dzierżaw) 
systemu wynagrodzenia partnera prywatnego, premiującego wy- podmiot prywatny finansuje i realizuje inwestycję. Po uzyskaniu
dajność finansową, należy się spodziewać oszczędności wynikają- wymaganych w wyniku testów parametrów technicznych inwestycji
cych zarówno z synergii PSE Operator i partnera prywatnego, jak prawo własności zostaje przekazane stronie publicznej, a podmiot
i z tego, że zwiększanie rentowności przedsięwzięć jest domeną prywatny zajmuje się eksploatacją obiektu w imieniu strony pu-
67
blicznej na mocy umowy dzierżawy. w Holandii. Przeprowadzona symulacja wykazała, iż wykorzystany
W zależności od wymagań konkretnego projektu i preferencji model współpracy sektora publicznego i prywatnego pozwolił za-
stron umowy współpraca partnerów publicznych oraz partnerów oszczędzić 13 proc. kosztów związanych z budową autostrady.
prywatnych może być realizowana przy bezpośrednim zaangażo- Partnerstwo publiczno-prywatne może odgrywać znaczącą rolę
waniu partnera prywatnego lub też za pośrednictwem spółki ce- przy realizacji zadań publicznych. Jak wynika z przeprowadzo-
lowej (SPV) utworzonej samodzielnie przez podmiot prywatny lub nych badań, w Wielkiej Brytanii zakończono dotychczas ok. 650
wspólnie z podmiotem publicznym. projektów w modelu partnerstwa publiczno-prywatnego, których
Projekt typu PPP obejmuje z reguły o wiele więcej składników niż całkowita wartość wynosi 60 mld GBP (Partnerships UK). W latach
jedynie podmiot publiczny, partnera prywatnego i środki przezna- 1998  2004 projekty tego rodzaju stanowiły tam ponad 11 proc.
czone do realizacji zadań publicznych. Rola podmiotu publicznego wszystkich inwestycji realizowanych przez sektor publiczny.
polega nie tylko na udostępnieniu infrastruktury, ale często rów- O możliwościach wykorzystania formuły PPP w sektorze energe-
nież na zapewnieniu pozwoleń na prowadzenie danej działalności, tycznym świadczą przykłady projektów zrealizowanych zarówno
dotowaniu inwestycji bądz
prowadzonej przy jej użyciu działalno- w Europie, jak i w innych częściach świata.
ści, zapłacie wynagrodzenia partnerowi prywatnemu bądz
SPV Jeżeli chodzi o inwestycje w sieć przesyłową, przykładem może być
czy udzielaniu poręczeń lub gwarancji w związku z zaciągniętymi niedawna inwestycja w Kazachstanie  we współpracy z podmiotem
przez podmiot prywatny kredytami. Złożoność przedsięwzięcia re- prywatnym, spółką Batys-Transit JSC, w 2006 roku zrealizowano
alizowanego w trybie partnerstwa publiczno-prywatnego ilustruje budowę energetycznej linii przesyłowej (power transmission line)
poniższy schemat. North Kazakhstan  Aktubinskaya Oblast3. Za przykład wykorzy-
W przypadku partnerstwa publiczno-prywatnego podmiot pu- stania formuły PPP może ponadto służyć budowa linii przesyłowej
bliczny zachowuje daleko idącą kontrolę nad realizowaniem zadań zaopatrującej Katmandu w energię elektryczną pochodzącą z Indii4.
publicznych przez podmiot prywatny. Kontrola ta jest postulo- Jako przykłady realizacji projektów sektora energetycznego
wana ze względu na to, że zapewnienie podstawowych rodzajów w krajach UE można wskazać przeprowadzone niedawno przedsię-
infrastruktury jest na tyle istotne z punktu widzenia dobra pu- wzięcia dotyczące budowy elektrociepłowni i elektrowni w Dublinie,
blicznego, że nie należy sprowadzać tej działalności wyłącznie do Piacenzie czy francuskim Antibes, których realizacja nie byłaby
kategorii zysku i rentowności, które stanowią główny motyw dzia- możliwa bez zaangażowania kapitału prywatnego5 .
łania podmiotów komercyjnych.
Partnerstwo publiczno-prywatne daje więc instytucji publicz- 2. PPP w świetle polskiego ustawodawstwa
nej możliwość zrealizowania inwestycji, na które nie byłaby ona a projekty rozważane przez PSE Operator
w stanie wygospodarować jednorazowo wystarczających środków
finansowych i których nie mogłaby przeprowadzić samodzielnie. 2.1 Stan prawny
Jednocześnie podmiot prywatny może wnieść do projektu wartość
dodaną, np. gotowe struktury umożliwiające przygotowanie i pro- Ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym z 28 lipca 2005 r.
wadzenie inwestycji w terenie. Natomiast dla podmiotu prywatne- wprowadziła sformalizowane procedury realizacji projektów w try-
go realizacja inwestycji stanowi szansę na pozyskanie długotermi- bie PPP. Pod rządami tej ustawy nie został zrealizowany w trybie
nowego rentownego kontraktu. Taka formuła realizacji inwestycji PPP ani jeden projekt. Jako przyczyny wskazywano zbyt skompli-
powinna znalez
ć zastosowanie w praktyce. kowane uregulowania prawne.
Jako przykład projektu, w którym partnerstwo publiczno-pry- W dniu 27 lutego 2009 r. weszła w życie nowa ustawa o partner-
watne pozwoliło zaoszczędzić wydatki na realizację zadań pu- stwie publiczno prywatnym. Jej uzupełnieniem jest nowa ustawa o
blicznych, można wskazać autostradę Leeuwarden  Drachten koncesjach na roboty budowlane lub usługi6 (dalej: ukrbu), która
68
Prawo w energetyce
Prawo w energetyce
Prawo w energetyce
Prawo w energetyce
Prawo w energetyce


































































































ELEKTRO
NERGETYKA
weszła w życie 20 lutego 2009 r. wzięcia za wynagrodzeniem oraz poniesienie przez niego w całości
Nowe uregulowania charakteryzują się daleko idącym odformali- albo w części wydatków na realizację przedsięwzięcia lub poniesie-
zowaniem procedur przygotowania i realizacji projektów w trybie nie ich przez osobę trzecią (por. art. 7 ust. 1 uppp),
PPP. Rola nowej ustawy o PPP ma polegać głównie na stworzeniu " zobowiązanie się podmiotu publicznego do współdziałania
wyraz
nej podstawy prawnej do angażowania majątku publicznego w przedsięwzięciu, w szczególności przez wniesienie wkładu wła-
w przedsięwzięcia realizowane wspólnie z partnerami prywatnymi snego (por. art. 7 ust. 1 uppp),
oraz do wskazania bardzo ogólnych ram takiej współpracy. " podział zadań i ryzyka ponoszonego przez partnerów, w szcze-
gólności uzależnienie wynagrodzenia partnera prywatnego od
2.2 PPP w rozumieniu ustawy o partnerstwie publicz- rzeczywistego wykorzystania lub dostępności przedmiotu part-
no prywatnym a projekt PSE Operator nerstwa.
Określenie, czy dana forma współpracy mieści się w koncepcji PPP 2.3.1 Podmiot publiczny
w rozumieniu uppp, ma istotne znaczenie. Po pierwsze, jeżeli dany PSE Operator jest jednoosobową spółką akcyjną Skarbu Państwa
projekt mieści się w tak rozumianej koncepcji PPP, to można bę- pełniącą w Polsce funkcję operatora systemu przesyłowego elek-
dzie powołać się na przepisy uppp, uzasadniając dopuszczalność troenergetycznego. Forma prawna i organizacyjna PSE Operator
realizacji przedsięwzięcia przy współpracy z partnerem prywat- wynika w szczególności z obowiązku nałożonego przez prawo unij-
nym (co nie wyklucza konieczności zbadania dopuszczalności ne, które nakazuje rozdzielenie działalności przesyłowej od innej,
określonych rozwiązań w świetle innych dziedzin prawa, np. prawa komercyjnej działalności prowadzonej przez pionowo zintegrowa-
energetycznego). Po drugie, zastosowanie uppp przewiduje swo- ne przedsiębiorstwa energetyczne (unbundling). Jednocześnie
iste procedury wyboru partnera prywatnego, wyłączając lub ogra- przyjmuje się, że działalność przesyłowa prowadzona przez PSE
niczając zastosowanie prawa zamówień publicznych. Po trzecie, Operator nie może być nastawiona na maksymalizację zysku z uwa-
zakwalifikowanie projektu jako PPP w rozumieniu uppp umożliwi gi na fakt, iż jest wykonywana w interesie publicznym, a koszty jej
uprzywilejowanie w zakresie dogodnych zasad opodatkowania czy prowadzenia powinny być, co do zasady, bilansowane przychoda-
wynikające z mocy prawa zabezpieczenia interesu PSE Operator mi. Zakwalifikowanie przesyłu energii elektrycznej jako zaspoka-
jako podmiotu publicznego, oraz, po czwarte, konieczne będzie za- janie potrzeb o charakterze powszechnym wynika z orzecznictwa
stosowanie pewnych procedur i zasad bezwzględnie wymaganych zarówno krajowego jak i europejskiego.
przez uppp, np. obowiązek ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Pu- W świetle powyższego PSE Operator jest podmiotem publicznym
blicznych i Biuletynie Informacji Publicznej. w rozumieniu uppp, spełnia bowiem kryteria określone w art. 2
pkt 1b) uppp, który stanowi, iż podmiotami publicznymi są (...) oso-
2.3 Cechy charakterystyczne PPP w rozumieniu uppp by prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb
o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowe-
Regulacja zawarta w uppp określa zasady współpracy podmiotu go ani handlowego, jeżeli jednostki sektora finansów publicznych
publicznego oraz partnera prywatnego przy realizacji określone- (należy zaliczyć do nich Skarb Państwa), pojedynczo lub wspólnie,
go przedsięwzięcia w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego. bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot (...) posiadają po-
Przepisy uppp wskazują, że do istotnych cech PPP w rozumieniu nad połowę udziałów lub akcji.
uppp należą:
" wspólna realizacja przedsięwzięcia przez strony, z których jed- 2.3.2 Partner prywatny
na jest podmiotem publicznym, a druga partnerem prywatnym, Zgodnie z art. 2 pkt 2 uppp partnerem prywatnym jest (i) przedsię-
" zobowiązanie się partnera prywatnego do realizacji przedsię- biorca lub (ii) przedsiębiorca zagraniczny. W świetle art. 4 ustawy
ELEKTRO NERGETYKA
nr 2 / 2009
71
z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej7 przed- niająca partnerstwo. Takie przyczynienie się jest wyrazem  wspól-
siębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organiza- nej" realizacji przedsięwzięcia. Jeżeli jedna ze stron umowy nie
cyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zobowiązuje się do określonych wydatków albo do oddania do dys-
zdolność prawną, wykonująca we własnym imieniu działalność go- pozycji (choćby odpłatnie) składnika majątkowego, to znaczy, że
spodarczą. Takie określenie partnera prywatnego pozwala anga- współpraca stron jest bardzo ograniczona i nie kwalifikuje się do
żować PSE Operator do współpracy w ramach PPP bardzo szeroki określenia mianem partnerstwa. Powyższy test  wspólnej realiza-
krąg podmiotów. cji przedsięwzięcia jest istotnym kryterium oceny, czy poszczegól-
ne scenariusze współpracy PSE Operator i partnera prywatnego
2.3.3 Przedsięwzięcie będą podlegać uregulowaniom uppp.
Ustawodawca zastosował szeroką definicję przedsięwzięcia będą-
cego przedmiotem umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym. 2.3.5 Wniesienie wkładu własnego
Przepisy uppp nie narzucają ściśle określonego, zamkniętego Wspólnej realizacji przedsięwzięcia ma służyć w szczególności
katalogu przedsięwzięć, jakie będzie można realizować w formule wniesienie przez każdą ze stron  wkładu własnego . Wkład własny
PPP, pozostawiając w tym zakresie partnerom swobodę. W świetle oznacza świadczenia podmiotu publicznego lub partnera prywat-
przepisów uppp przedsięwzięciem może być (i) budowa lub remont nego polegające w szczególności na:
obiektu budowlanego, (ii) świadczenie usług, (iii) wykonanie dzieła, " poniesieniu części wydatków na realizację przedsięwzięcia,
polegające w szczególności na wyposażeniu określonego składni- w tym sfinansowaniu dopłat do usług świadczonych przez partne-
ka majątkowego w urządzenia podwyższające jego wartość lub ra prywatnego w ramach przedsięwzięcia,
użyteczność, lub (iv) inne świadczenie. " wniesieniu składnika majątkowego (nieruchomość, jej część skła-
Dzięki szerokiej definicji przedsięwzięcia, która ma ponadto cha- dowa, przedsiębiorstwo, rzecz ruchoma lub prawo majątkowe).
rakter otwarty na  inne świadczenia , przedmiot partnerstwa W świetle regulacji uppp ustawodawca zezwala na współfinanso-
rozważany przez PSE Operator nie powinien stanowić przeszko- wanie inwestycji przez podmiot publiczny wspólnie z podmiotem
dy w zastosowaniu uppp. Możemy zatem potwierdzić, iż wspólna prywatnym. Zasady współpracy podmiotu publicznego i partnera
rozbudowa oraz ewentualnie eksploatacja sieci przesyłowej, która prywatnego w ramach PPP oraz wzajemne obowiązki partnerów
to sieć stanowić będzie  składnik majątkowy związany z partner- powinna określać umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym.
stwem, może być co do zasady przedmiotem PPP w rozumieniu Wniesienie wkładu własnego w postaci składnika majątkowego
uppp. może nastąpić w szczególności w drodze sprzedaży, użyczenia,
użytkowania, najmu albo dzierżawy.
2.3.4 Wspólna realizacja przedsięwzięcia Dla oceny, czy dana forma współpracy PSE Operator i partnera
Przedsięwzięcie w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego prywatnego będzie podlegać uregulowaniom uppp, istotne będzie
powinno być realizowane wspólnie przez podmiot publiczny i part- stwierdzenie, czy w danym przedsięwzięciu każda ze stron wnosi
nera prywatnego. Istotnym elementem jest podział zadań między  wkład własny .
stronami, przy czym przedsięwzięcie powinno być w istotnym stop-
niu realizowane przez partnera prywatnego. Ponadto przedsię- 2.3.6 Podział ryzyka
wzięcie powinno być powiązane z eksploatacją, utrzymaniem lub Cechą charakterystyczną PPP w rozumieniu uppp, wymienioną już
zarządzaniem składnikiem majątkowym. w definicji art. 1 ust. 2 uppp, jest podział ryzyka między strony part-
Przyczynienie się stron umowy PPP do realizacji przedsięwzię- nerstwa. Ustawa nie precyzuje, czy podział ma dotyczyć wszystkich
cia  czy w formie przeznaczania na cele partnerstwa składników czy tylko niektórych rodzajów ryzyka związanych z projektem, ani
majątkowych  czy w formie ponoszenia wydatków to cecha wyróż- nie narzuca, w jakich proporcjach ryzyko ma być rozłożone. Istotną
72
Prawo w energetyce
Prawo w energetyce
Prawo w energetyce
Prawo w energetyce
Prawo w energetyce
wskazówkę co do rodzaju ryzyka znajdujemy w art. 7 ust. 2 uppp, odbiorcą świadczenia mogą być osoby trzecie, tj. faktyczni użyt-
zgodnie z którym wynagrodzenie partnera prywatnego zależy kownicy przedmiotu koncesji. W sytuacji, gdy odbiorcą świadczenia
przede wszystkim od rzeczywistego wykorzystania lub faktycznej jest podmiot, który to świadczenie zamawia, będziemy mieli do czy-
dostępności przedmiotu partnerstwa. Klasyczny przypadek uza- nienia z zamówieniem publicznym8.
leżnienia wynagrodzenia partnera prywatnego od wykorzystania Zakres przedmiotowy uppp jest szerszy niż zakres ukrbu, nie
przedmiotu partnerstwa może mieć miejsce, jeżeli wynagrodzenie dotyczy, jak to ma miejsce w przypadku koncesji, wyłącznie robót
to będzie pobierał bezpośrednio partner prywatny np. w formie budowlanych lub usług, ale różnego typu przedsięwzięć inwesty-
sprzedaży biletów za użytkowanie obiektu czy opłat za przejazd cyjnych i eksploatacyjnych oraz działań nie tylko o charakterze go-
przez drogę. Wynagrodzenie to może również być kalkulowane spodarczym. Ustawa o PPP odnosi się potencjalnie do wielu form
stosownie do mierzonego wykorzystania przedmiotu partnerstwa i rodzajów partnerstwa publiczno-prywatnego, które nie mają
przez użytkowników, którzy niekoniecznie muszą sami ponosić standardowego nazewnictwa i są wykorzystywane oraz kształto-
opłaty. wane w praktyce krajów europejskich.
Wydaje się, że aby dany projekt spełniał to kryterium bez wzbu- Podsumowując charakter koncesji na roboty budowlane, należy
dzania kontrowersji, wynagrodzenie partnera prywatnego powin- stwierdzić, że ten typ przedsięwzięcia może być kwalifikowany jako
no być uzależnione od faktycznego wykorzystania składnika sieci, szczególna forma PPP. Cechą charakterystyczną tego typu pro-
mierzonego np. ilością przesyłanej energii elektrycznej (bądz
przy jektów jest mniejszy zakres zaangażowania podmiotu publiczne-
zastosowaniu innego dającego się kwantyfikować kryterium fak- go, który może sprowadzać się li tylko do złożenia zamówienia na
tycznego wykorzystania sieci stanowiącej przedmiot współpracy). realizację zadania publicznego. Nie występuje tu natomiast wymóg
partnerstwa.
2.4 Koncesja na roboty budowlane w rozumieniu Uzasadnienie do ukrbu wskazuje, iż wynagrodzenie partnera pry-
ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi watnego musi przynajmniej w części pochodzić od osób trzecich.
a projekt PSE Operator Taka interpretacja utrudniałaby zastosowanie ukrbu do projek-
tów rozważanych przez PSE Operator, gdyż mało prawdopodobne
Zgodnie z definicją w ukrbu koncesja jest umową o charakterze jest pobieranie wynagrodzenia przez partnera prywatnego bez-
odpłatnym, w której, koncesjonariusz zobowiązuje się do wykona- pośrednio od użytkowników sieci.
nia przedmiotu koncesji za wynagrodzeniem. Dodatkowo wskazuje Mając to na uwadze, wydaje się, że ukrbu może być mniej adekwat-
się, że wynagrodzeniem może być: na do projektów rozważanych przez PSE Operator niż uppp.
" w przypadku koncesji na roboty budowlane  wyłącznie prawo
do korzystania z obiektu budowlanego albo takie prawo wraz 2.5 Procedura wyboru partnera prywatnego
z płatnością koncesjodawcy,
" w przypadku koncesji na usługi  wyłącznie prawo do korzysta- W zakresie wyboru partnera prywatnego przepisy uppp odsyłają
nia z usługi albo takie prawo wraz z płatnością koncesjodawcy. do ukrbu albo ustawy z 29 stycznia 2004 r.  Prawo zamówień pu-
Koncesja oznacza umowę tego samego rodzaju jak zamówienie pu- blicznych9 (dalej: pzp). Zastosowanie jednej z ustawowych proce-
bliczne z wyjątkiem faktu, że wynagrodzenie za wykonanie roboty dur wyboru partnera prywatnego uzależnione jest od pochodze-
budowlanej lub świadczenie usługi stanowi albo wyłącznie prawo nia wynagrodzenia dla partnera prywatnego.
do korzystania z takiego obiektu budowlanego lub usługi, albo
takie prawo wraz z płatnością koncesjodawcy. 2.5.1 Zastosowanie procedury ukrbu
Nie wszystkie rodzaje działalności mogą być realizowane w formie Jeśli wynagrodzeniem partnera prywatnego będzie prawo do po-
koncesji. Znajdzie ona zastosowanie w przypadkach, w których bierania pożytków z przedmiotu partnerstwa publiczno-prywatne-
73
go albo przede wszystkim to prawo wraz z zapłatą sumy pieniężnej, i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia pu-
do wyboru partnera prywatnego zastosowanie znajdą przepisy blicznego, albo ofertę z najniższą ceną.
ukrbu (art. 4 ust. 1 uppp). Tryb wyboru partnera prywatnego pod
ukrbu nie został ujęty w tak ścisłe i rygorystyczne ramy, jak ma to 2.6 Formuła prawnoorganizacyjna PPP
miejsce w przypadku pzp. Jego przebieg określa ukrbu.
2.6.1 Struktura oparta na umowie o PPP
2.5.2 Zastosowanie procedury pzp Przepisy uppp pozostawiają partnerom duży zakres swobody przy
W pozostałych przypadkach przy wyborze partnera prywatnego ustalaniu przedmiotu umowy oraz kształtowaniu wzajemnych praw
zastosowanie znajduje procedura pzp (art. 4 ust. 2 uppp). Tryb pzp i obowiązków w zakresie realizacji projektu PPP. Zgodnie z uppp
stosuje się jednak z uwzględnieniem tych przepisów uppp, które podmiot publiczny i prywatny zawierają umowę o partnerstwie
odmiennie regulują niektóre zasady i tryb wyboru partnera pry- publiczno-prywatnym, w której partner prywatny zobowiązuje się
watnego. do realizacji przedsięwzięcia za wynagrodzeniem oraz poniesienia
Prawo zamówień publicznych wymienia zamknięty katalog trybów, w całości albo w części wydatków na jego realizację lub poniesie-
które mogą być zastosowane w postępowaniu o wyborze partnera nia ich przez osobę trzecią. Podmiot publiczny zobowiązuje się
prywatnego. Zgodnie z art. 10 pzp podstawowymi trybami wybo- natomiast do współdziałania w osiągnięciu celu przedsięwzięcia,
ru partnera prywatnego są zasadniczo przetarg nieograniczony w szczególności przez wniesienie wkładu własnego (art. 7 ust. 1
oraz przetarg ograniczony. Podmiotowi publicznemu pozostawia uppp). Przepisy uppp nie określają szczegółowego wykazu zawar-
się natomiast możliwość dokonania wyboru partnera także w in- tości umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym, wymieniając je-
nych trybach określonych w komentowanym przepisie (w trybie ne- dynie zasadnicze elementy, które muszą się w niej znalez
ć.
gocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez
ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o cenę albo licy- 2.6.2 Struktura oparta na spółce projektowej
tacji elektronicznej). Zastosowanie powyższych trybów nieprzetar- Umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym może przewidywać, że
gowych będzie się jednak wiązać z ograniczeniami proceduralnymi w celu jej wykonania podmiot publiczny i partner prywatny mogą
i będzie mogło znalez
ć zastosowanie tylko w przypadkach okre- zawiązać spółkę projektową. Spółka projektowa będzie mogła być
ślonych w pzp. utworzona w formie spółki kapitałowej lub spółki osobowej, ale
tylko w postaci spółki komandytowej lub komandytowo-akcyjnej, w
2.5.3 Kryteria oceny oferty której podmiot publiczny nie może być komplementariuszem. Cel
Niezależnie od tego, który ze wskazanych powyżej trybów znajduje oraz przedmiot działalności tak powstałej spółki projektowej nie
zastosowanie do wyboru partnera prywatnego, umowę PPP pod- może wykraczać poza zakres określony umową PPP.
miot publiczny zawiera z uczestnikiem postępowania, który przed-
stawił najkorzystniejsza ofertę w rozumieniu uppp. Ofertą najko- 3. Zarys rozważanych przedsięwzięć PSE
rzystniejszą jest taka, która przedstawia najkorzystniejszy bilans Operator a formuła PPP
wynagrodzenia i innych kryteriów odnoszących się do przedsię-
wzięcia, takich jak podział zadań i ryzyka, stosunek wkładu wła- 3.1 Wstępne założenia biznesowe rozważanych inwe-
snego stron, efektywność realizacji przedsięwzięcia czy oferowa- stycji
ne parametry przedmiotu przedsięwzięcia (art. 6 uppp). Kryteria
wyboru określone w uppp wprowadzają istotną modyfikację art. 2 3.1.1 Budowa przyłącza
pkt 5 pzp, zgodnie z którym przez najkorzystniejszą ofertę należy Zgodnie z art. 7 ust. 8 pkt 3 ustawy  Prawo energetyczne w przy-
rozumieć ofertę, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny padku budowy przyłącza z
ródeł współpracujących z siecią oraz
74
Prawo w energetyce
Prawo w energetyce
Prawo w energetyce
Prawo w energetyce
Prawo w energetyce
sieci przedsiębiorstw energetycznych opłata przyłączeniowa wy- ślone inwestycje w sieć przesyłową (finansuje i buduje fragment
nosi  z wyłączeniem mniejszych odnawialnych z
ródeł energii elek- sieci przesyłowej lub instalacje). Po ukończeniu inwestycji part-
trycznej oraz małych jednostek kogeneracji  100 proc. kosztów ner prywatny przez ustalony okres obowiązywania umowy o PPP
takiej inwestycji. W zasadzie więc w przypadku budowy przyłącza otrzymuje wynagrodzenie, którego z
ródłem może być przyznane
kwestia finansowania przez podmiot prywatny została wystarcza- partnerowi prawo korzystania z urządzeń, płatność określonych
jąco uregulowana przez ustawę  Prawo energetyczne. kwot przez PSE Operator lub kombinacja tych elementów. Po upły-
wie tego okresu infrastruktura zostaje przekazana PSE Operator
3.1.2 Rozbudowa linii sieci przesyłowych niebędących na warunkach określonych w umowie o PPP.
przyłączami " Można rozważać różne formy wynagrodzenia podmiotu prywat-
W niektórych przypadkach budowa samego przyłącza nie zapew- nego.
nia faktycznego dostępu do sieci z uwagi na braki wystarczających Wynagrodzenie partnera prywatnego za wybudowanie (lub wybu-
zdolności przesyłowych niektórych fragmentów tej sieci. Braki te dowanie i utrzymanie) sieci pobierane jest przez partnera prywat-
mogą być uzupełnione przez budowę dodatkowych linii przesyło- nego bezpośrednio od PSE Operator na mocy umowy PPP.
wych oraz instalacji lub rozbudowę (modernizację) istniejących linii " Po ukończeniu budowy partner prywatny przez ustalony okres
i instalacji, w szczególności dostosowanie jej elementów do pracy trwania PPP wydzierżawia (oddaje w leasing) sieć lub instalacje
z uwzględnieniem wpływu przyłączanej instalacji na sieć. W takich na rzecz PSE Operator. Przez okres obowiązywania dzierżawy PSE
okolicznościach partner prywatny, np. wytwórca energii elektrycz- Operator płaci czynsz partnerowi prywatnemu, ale pobiera opłaty
nej, może być bezpośrednio zainteresowany budową lub partycy- przesyłowe.
powaniem w kosztach inwestycji w infrastrukturę elektroenerge- " Pobieranie przez partnera prywatnego opłaty przesyłowej bez-
tyczną niebędącą przyłączem. Z analogiczną sytuacją będziemy pośrednio od PSE Operator za przesył energii elektrycznej odcin-
mieli do czynienia w przypadku, gdy PSE Operator nie planuje lub kiem sieci lub z wykorzystaniem instalacji wybudowanych przez
nie może we własnym zakresie dokonać rozbudowy sieci zgodnie partnera prywatnego na podstawie koncesji na świadczenie usług
z deklarowanym zapotrzebowaniem. Wówczas można rozważać przesyłania uzyskanej przez partnera prywatnego.
różne formy współpracy z przedsiębiorcą zajmującym się profe-
sjonalnie budowaniem infrastruktury elektroenergetycznej. Koncepcja biznesowa przy współfinansowaniu i wspólnym korzy-
Na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 3) ustawy  Prawo energetyczne staniu przez PSE Operator
istnieje teoretycznie możliwość świadczenia usług przesyłowych Wariant mieszany: Partner prywatny w uzgodnieniu z PSE Ope-
przez podmioty prywatne na podstawie koncesji wydanej przez rator realizuje określone inwestycje w sieć przesyłową (finansuje
prezesa URE, z zastrzeżeniem, że świadczenie to nie będzie mo- i buduje fragment sieci przesyłowej lub instalacje), ale inwestycje
gło co do zasady obejmować pełnienia funkcji operatora systemu zostają wykonane przy wspólnym finansowaniu partnera prywat-
przesyłowego (por. art. 9k ustawy  Prawo energetyczne). nego (np. 80 proc.) i PSE Operator (np. 20 proc.). Wynagrodzenie
Biorąc to pod uwagę, można rozważyć następujące formy współ- partnera prywatnego za wybudowanie (lub wybudowanie i utrzy-
pracy między PSE Operator a partnerem prywatnym. manie) sieci może obejmować różne korzyści gospodarcze (zarów-
no wynagrodzenie pieniężne, jak i prawo do korzystania z sieci
3.2 Wariant zbliżony do klasycznego PPP w celu świadczenia przez partnera prywatnego usług przesyło-
wych). Partner prywatny gwarantuje utrzymanie danego frag-
Koncepcja biznesowa oparta na finansowaniu przez partnera pry- mentu sieci przesyłowej w należytym stanie technicznym, lecz nie
watnego pełni funkcji operatora (ta zastrzeżona jest dla PSE Operator).
Partner prywatny w uzgodnieniu z PSE Operator realizuje okre- PSE Operator również korzysta odpłatnie z inwestycji na uzgod-
ELEKTRO NERGETYKA
nr 2 / 2009
75
nionych zasadach, ma także opcję korzystania w zwiększonym za- ży brać pod uwagę na potrzeby niniejszej analizy, determinować
kresie w określonych przypadkach. Rozliczenia nie muszą wprost będą dopuszczalność niektórych modeli współpracy rozważanych
wynikać z proporcji udziału zaangażowanego kapitału w odniesie- na gruncie uppp.
niu do wykorzystania go przez strony. Analizowane modele współpracy zakładają w niektórych przypad-
kach świadczenie usług przesyłowych przez partnera prywatnego.
Ocena prawna rozwiązania Możliwe to będzie np. w sytuacji, w której budowana infrastruktu-
a) Kwalifikacja proponowanych rozwiązań jako PPP w rozumieniu uppp ra obejmować będzie nową rozdzielnię lub nowe instalacje w ra-
Kryterium podmiotowe: Analiza definicji podmiotu publicznego za- mach istniejącej rozdzielni, wraz z nowymi, przyłączonymi do nich,
warta w art. 2 ust. 1) uppp prowadzi do wniosku, iż przedsięwzięcie liniami przesyłowymi, które z pozostałą częścią KSE będą połączo-
realizowane wspólnie przez PSE Operator i przedsiębiorcę krajo- ne wyłącznie za pośrednictwem infrastruktury powstałej w ramach
wego lub zagranicznego spełnia kryterium podmiotowe określone PPP. Pozwoli to na wyłonienie kręgu osób trzecich  użytkowników
w uppp. systemu  które korzystać będą z usług partnera prywatnego
Kryterium przedsięwzięcia: Ustawa o PPP nie ogranicza przed- w celu uzyskania dostępu do pozostałej części systemu przesyło-
miotowo katalogu przedsięwzięć, do których uppp może mieć za- wego znajdującego się w dyspozycji PSE Operator.
stosowanie, zatem i to kryterium powinno być spełnione. Większość wymogów stawianych przez ustawę  Prawo energe-
Kryterium wspólnej realizacji przedsięwzięcia: Jeżeli chodzi tyczne będzie obciążać w takim przypadku partnera prywatnego
o wspólną realizację przedsięwzięcia, to omawiane tu koncepcje (np. podstawowy wymóg uzyskania koncesji na świadczenie usług
wydają się spełniać to kryterium. Z jednej strony partner prywat- przesyłowych lub przedłożenia do zatwierdzenia przez prezesa
ny będzie bowiem realizować przedsięwzięcie i ponosić na ten cel URE taryfy dla usług przesyłania energii elektrycznej). Jednakże
wydatki w całości lub w części. Z drugiej strony podmiot publiczny dopuszczalność zastosowania takiego rozwiązania w ogóle wy-
będzie współdziałać w realizacji przedsięwzięcia. W szczególności magać będzie weryfikacji, czy dany partner nie wchodzi w skład
płacenie wynagrodzenia partnerowi prywatnemu, które ma być do- przedsiębiorstwa zintegrowanego pionowo w rozumieniu art.
konywane przez PSE Operator, może być traktowane jako wniesie- 3 pkt 12a) ustawy  Prawo energetyczne i czy zakładany model
nie wkładu własnego. Kryterium to będzie również spełnione, jeże- współpracy będzie dopuszczalny na gruncie wydzielenia działal-
li PSE Operator będzie partycypować w kosztach przedsięwzięcia ności dotyczącej systemu przesyłowego od wytwarzania lub obro-
na etapie budowy. tu energią elektryczną.
Kryterium podziału ryzyka: Kryterium podziału ryzyka może rów- Koszt wynagrodzenia płaconego partnerowi prywatnemu będzie
nież być spełnione w powyższym scenariuszu. Będzie to jednak musiał przechodzić weryfikację jako koszt uzasadniony, tj. koszt
uzależnione od szczegółowych uregulowań relacji między stronami. niezbędny do wykonania zobowiązań powstałych w związku z pro-
b) Ocena proponowanych rozwiązań w kontekście ustawy  Prawo wadzoną przez PSE Operator działalnością w zakresie przesyłania
energetyczne energii elektrycznej, przy zachowaniu należytej staranności zmie-
W naszej ocenie działania opisane w niniejszym opracowaniu po- rzającej do ochrony interesów odbiorców (art. 3 pkt 21) ustawy
winny się mieścić w pojęciu zapewniania długoterminowej zdol-  Prawo energetyczne). Z perspektywy ryzyka obciążającego pro-
ności systemu elektroenergetycznego w celu zaspokajania uza- jekt PPP finansowy model współpracy powinien uzyskać akcepta-
sadnionych potrzeb w zakresie przesyłania energii elektrycznej cję prezesa URE.
w obrocie krajowym i transgranicznym, w tym w zakresie rozbu- W przypadku realizowania w formule PPP inwestycji polegających
dowy sieci przesyłowej, tj. służyć realizacji jednego z podstawo- na utrzymaniu lub zwiększeniu zdolności połączeń wzajemnych
wych, zdefiniowanych ustawowo, obowiązków PSE Operator. Prawo z sąsiednimi systemami elektroenergetycznymi państw należących
energetyczne i związane z nim regulacje wspólnotowe, które nale- do Unii Europejskiej finansowanie niektórych kosztów inwesty-
76
Prawo w energetyce
Prawo w energetyce
Prawo w energetyce
Prawo w energetyce
Prawo w energetyce
cji (np. wkładu własnego PSE Operator) będzie mogło pochodzić koncesja, z pominięciem reżimu pzp, skutkowałoby bezwzględną
z przychodów uzyskiwanych przez PSE Operator z tytułu organi- nieważnością takiej umowy.
zacji aukcji skoordynowanych na zdolności przesyłowe wymiany d) Podstawowe skutki podatkowe
międzysystemowej. Należy przy tym zwrócić uwagę, że ewentualna Inwestycje w sieć przesyłową stanowią składnik majątku wykazy-
eksploatacja nowej infrastruktury bezpośrednio przez partnera wany, do zakończenia okresu trwania umowy o PPP, w księgach
prywatnego czy też pobieranie przezeń wynagrodzenia od użyt- partnera prywatnego.
kowników systemu, a także wypłata partnerowi prywatnemu wy- W przypadku wyboru wariantu mieszanego, tj. gdy PSE Operator,
nagrodzenia przez PSE Operator byłyby możliwe tylko pod warun- poprzez wkład własny, sfinansuje część kosztu inwestycji, wkład
kiem uzyskania stosownego upoważnienia (derogacji) i spełnienia własny PSE Operator podlega zwolnieniu z opodatkowania na po-
dodatkowych warunków prawnych. Na połączeniach z państwami ziomie partnera prywatnego. Jednocześnie koszty finansowane z
nienależącymi do UE finansowanie wkładu własnego PSE Operator wkładu własnego PSE Operator nie będą stanowiły podatkowych
z tego z
ródła byłoby możliwe tylko o tyle, o ile byłby wykazany ade- kosztów uzyskania przychodu dla podmiotu prywatnego.
kwatny związek przyczynowy między inwestycją a zagwarantowa- W świetle obowiązujących obecnie przepisów przekazanie skład-
niem rzeczywistej dostępności zdolności przesyłowych przydzielo- nika majątkowego przez partnera prywatnego na rzecz PSE Ope-
nych na połączeniach wewnątrzwspólnotowych. rator po zakończeniu okresu obowiązywania umowy o PPP nie
c) Ocena proponowanych rozwiązań w kontekście prawa zamówień będzie skutkować powstaniem przychodu podatkowego dla PSE
publicznych Operator w wysokości wartości rynkowej otrzymanego majątku.
PSE Operator zobowiązany jest do wyboru partnera prywatnego e) Cywilnoprawne aspekty własności infrastruktury.
w jednym z dopuszczalnych reżimów: (i) albo stosując przepisy Zgodnie z art. 49 kodeksu cywilnego urządzenia do przesyłu ener-
ukrbu (ii), albo stosując przepisy pzp, z uwzględnieniem pewnych gii elektrycznej nie stanowią części składowej nieruchomości, jeże-
odrębności wynikających z przepisów uppp. Stosowanie pzp do wy- li wchodzą w skład przedsiębiorstwa. Osoba, która poniosła kosz-
boru partnera prywatnego w trybie PPP będzie konieczne, jeżeli ty budowy tych urządzeń i jest ich właścicielem. może żądać. aby
nie zostaną spełnione przesłanki stosowania ukrbu. przedsiębiorca. który przyłączył urządzenia do swojej sieci. nabył
Do udzielenia koncesji w trybie ustawy o koncesji na roboty bu- ich własność za odpowiednim wynagrodzeniem, chyba że strony
dowlane lub usługi nie stosuje się przepisów pzp. Dlatego też, je- w umowie postanowiły inaczej.
żeliby koncepcje biznesowe zostały zakwalifikowane jako koncesja Powyższy przepis wydaje się stwarzać w pewnym zakresie możli-
na roboty budowlane10, tj. jeśli wynagrodzeniem koncesjonariu- wość umownego ustalenia, czy właścicielem nowo wybudowanej
sza za wykonanie przedmiotu koncesji byłoby wyłącznie prawo do infrastruktury będzie PSE Operator czy partner prywatny. Moż-
korzystania z obiektu budowlanego albo przede wszystkim takie liwość ta występuje wówczas, gdy infrastruktura wybudowana
prawo wraz z płatnością koncesjodawcy, przy czym koncesjona- przez partnera prywatnego będzie mogła być uważana za odręb-
riusz ponosiłby w zasadniczej części ryzyko ekonomiczne wykona- ne przedsiębiorstwo albo jeżeli parter prywatny będzie właścicie-
nia koncesji  to PSE Operator mógłby się oprzeć na procedurze lem gruntu.
wynikającej z ww. ustawy bez stosowania pzp. f) PPP a pomoc publiczna
Gdyby rozważane koncepcje biznesowe nie mogły być zakwalifiko- Jak wskazuje Komisja Europejska, realizacja projektów w ramach
wane jako PPP lub koncesja w rozumieniu ustawy o koncesji na PPP musi się odbywać w poszanowaniu zasad dotyczących za-
roboty budowlane lub usługi, PSE Operator jako podmiot podle- mówień publicznych, jak również ogólnych reguł prawa ochrony
gający pzp musiałby do realizacji przedsięwzięcia zastosować je- konkurencji, a także wspólnotowych regulacji dotyczących pomocy
den z trybów postępowania przewidziany w pzp. Zawarcie umowy, publicznej.
przy niemożliwości kwalifikacji przedsięwzięcia jako PPP lub ww. Element pomocy publicznej może przede wszystkim wystąpić
77
w projektach, w których udział państwa przewiduje przekazywanie terminowej umowy, na podstawie której prywatny przedsiębiorca
przedsiębiorcy wynagrodzenia za wykonywanie usług w ogólnym będzie operatorem z
ródeł interwencyjnych. Przy tych założeniach
interesie gospodarczym. Tego rodzaju rekompensata finansowa wydaje się możliwe objęcie całego projektu umową o PPP w rozu-
ze środków państwowych może bowiem zostać uznana za pomoc mieniu uppp. Objęcie całego projektu jedną umową o PPP może
publiczną. być korzystne chociażby ze względów proceduralnych (jedno-
Możliwe jest jednak wykazanie, iż wypłata wynagrodzenia za wy- krotne wyłonienie partnera prywatnego). Ocena dopuszczalności
konywanie usług w ogólnym interesie gospodarczym nie stanowi realizacji konkretnego projektu tego typu w trybie PPP wymaga
pomocy publicznej, jeżeli łącznie spełnione zostały kryteria sfor- jednak szczegółowej analizy jego założeń biznesowych i nadania
mułowane w orzecznictwie ETS11. W sytuacji gdy kryteria te nie projektowi odpowiedniej struktury spełniającej kryteria uppp, np.
zostaną spełnione, projekt należy uznać za zawierający elementy podziału ryzyka.
pomocy publicznej, a w konsekwencji może on być wprowadzony
w życie tylko wtedy, gdy podlega odpowiednim wyłączeniom przewi- 3.3 Wariant spółki PSE Operator i partnera
dzianym przez prawo wspólnotowe bądz
po przeprowadzeniu no- prywatnego
tyfikacji projektu do Komisji Europejskiej i uzyskaniu decyzji tego
organu o zgodności projektu ze wspólnym rynkiem. Partner prywatny tworzy z PSE Operator spółkę, która zajmuje
się rozbudową infrastruktury przesyłowej. Zasady finansowania
Szczególny przedmiot współpracy  budowa takich przedsięwzięć mogą być analizowane według wariantu opi-
przesyłowej sieci transgranicznej sanego w punkcie 3.2. Realizacja przedsięwzięcia w formie spółki
W ramach niniejszej współpracy w trybie uppp konieczne będzie podmiotu publicznego i partnera prywatnego jest wyraz
nie do-
zachowanie kryterium podmiotowego, tj. współpracy PSE Operator puszczona i uregulowana w uppp. W pozostałym zakresie mają
z partnerem prywatnym, a nie z zagranicznym podmiotem publicz- zastosowanie wnioski dotyczące wariantu opisanego w punkcie
nym. Partnerem prywatnym może być zarówno przedsiębiorca kra- 3.2. Reasumując, wspólna realizacja przedsięwzięcia rozważanego
jowy, jak i zagraniczny. W przypadku wspólnej realizacji przedsię- przez PSE Operator w formie spółki może być uznana za partner-
wzięcia z podmiotem zagranicznym można rozważać finansowanie stwo publiczno-prywatne w rozumieniu uppp.
budowy sieci przesyłowej przez PSE Operator ze środków uzyska-
nych z aukcji skoordynowanych transgranicznych zdolności prze- 3.4 Wariant prostego finansowania rozbudowy
syłowych (przy tzw. połączeniach wzajemnych). Jeżeliby przesyłowa infrastruktury przesyłowej przez podmiot prywatny
sieć transgraniczna miała zostać zbudowana w celu odtworzenia
połączenia, możliwość finansowania ze środków opisanych powy- Podmiot prywatny finansuje rozbudowę infrastruktury przesy-
żej będzie uzależniona od przyjęcia i stosowania przez właściwy łowej. Rozbudowa jest przeprowadzona przez PSE Operator na
kraj trzeci odpowiednich przepisów wspólnotowych. zasadach stosowanych standardowo. Finansowanie może być
udzielone w formie pożyczki. Po zrealizowaniu inwestycji PSE Ope-
Szczególny przedmiot współpracy  budowa z
ródeł rator jest właścicielem infrastruktury i pobiera opłaty przesyło-
interwencyjnych we. Zwrot pożyczki może być kompensowany z opłatą przesyłową
Rozumiemy, że rozważane jest zarówno wybudowanie z
ródeł inter- należną PSE Operator od podmiotu, który udzielił takiej pożyczki,
wencyjnych przez PSE Operator i wydzierżawienie ich prywatne- korzystającego z usług przesyłowych świadczonych przez PSE
mu przedsiębiorcy, jak i zlecenie budowy tych z
ródeł prywatnemu Operator. Zaletą powyższego schematu jest jego prostota. Wydaje
przedsiębiorcy. Rozumiemy, że w obu scenariuszach PSE Operator się, że taka forma współpracy nie mieści się jednak w formule PPP
rozważa następnie zawarcie z prywatnym przedsiębiorcą długo- określonej przez uppp. Nie występują tu bowiem w dostatecznym
78
Prawo w energetyce
Prawo w energetyce
Prawo w energetyce
Prawo w energetyce
Prawo w energetyce
and Financial Services oraz Nepal Electricity Authority realizowane są
zakresie takie elementy, jak: wspólna realizacja przedsięwzięcia,
cztery 'double-circuit' transmission highways o mocy 220 KV (z
ródło: Pro-
podział ryzyka czy w szczególności uzależnienie wynagrodzenia
ject Monitor  India s first newspaper on Projects!).
5
Realizacja elektrociepłowni w Dublinie (z
ródło: http://www.dublinwa-
partnera prywatnego od wykorzystania lub faktycznej dostępno-
stetoenergy.ie/), modernizacja elektrociepłowni o mocy 11 MW w Piacen-
ści przedmiotu.
zie (z
ródło: http://www.tecnoborgo.com/azienda.html).
6
Ustawa z 9 stycznia 2009 r. o koncesjach na roboty budowlane lub usłu-
gi (DzU nr 19, poz. 101).
4. Wnioski i rekomendacje
7 DzU z 2004 r. nr 173, poz. 1807, ze zm.
8
Z uzasadnienia do projektu ukrbu (Druk sejmowy nr 834).
9 DzU z 2007 r. nr 233, poz. 1655 ze zm.
Analiza nowej ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym pro-
10 Zakładamy przy tym, że niemożliwa jest kwalifikacja tych koncepcji jako
koncesja na usługi.
wadzi do wniosku, że ustawodawca zmierza do objęcia uppp dość
11
W sprawie C-280/00 (tzw. sprawa Altmark).
szerokiego zakresu projektów i formuł ich realizacji. Zastosowa-
nie uppp do proponowanych w niniejszym opracowaniu formuł
Arkadiusz Krasnodębski, radca prawny, partner w kancelarii Salans.
współpracy PSE Operator z partnerami prywatnymi wskazuje, że
Absolwent Uniwersytetu Jagiellońskiego oraz Stockholms Universitet.
mogą one być realizowane w trybie PPP, jeżeli zostanie spełnione
Od roku 1993 doradza podmiotom z sektora elektroenergetycznego
kryterium wspólnej realizacji przedsięwzięcia polegającej na wnie-
i użyteczności publicznej. Rekomendowany w dziedzinie prawa energe-
sieniu przez obie strony wkładu własnego oraz podziału zadań
tycznego przez brytyjskie wydawnictwo prawnicze Chambers and Part-
i ryzyka.
ners. Legalease wymienia go wśród ekspertów w dziedzinie prawa ener-
Ustrukturyzowanie współpracy między PSE Operator a partnerem
getycznego i finansowania projektów. Euromoney rekomenduje go w swej
prywatnym w sposób spełniający kryteria uppp pozwoli na zasto-
publikacji Guide to the World s Leading Energy and Natural Resources
sowanie wielu udogodnień wskazanych na wstępie niniejszego
Lawyers. Lider w zakresie prawa energetycznego wg rankingu kancelarii
opracowania. Należy tu jednak podkreślić, że realizacja przedsię-
prawniczych Rzeczpospolitej, 2009.
wzięcia na zasadach określonych w uppp wymaga zastosowania
określonej struktury projektu. Będzie to miało sens tylko wów-
Bartosz Clemenz, radca prawny, counsel w kancelarii prawniczej Salans.
czas, gdy taka struktura zostanie wybrana przez obie strony jako
Absolwent Uniwersytetu Warszawskiego oraz University of Houston. Spe-
optymalna z punktu widzenia biznesowego oraz z punktu widzenia
cjalizuje się w projektach dotyczących nieruchomości i infrastruktury, jak
optymalnej realizacji zadań nałożonych przez przepisy prawa na
również w gospodarczych aspektach prawa ochrony środowiska. Doradza
PSE Operator.
m.in. w zakresie tworzenia struktury PPP, zarządzania odpowiedzialno-
Fakt, że dana forma współpracy jest dopuszczalna z punktu widze-
ścią za zanieczyszczony grunt, handlu emisjami, czy harmonizacji z pra-
nia uppp, nie stanowi jedynej i wystarczającej przesłanki prawnej
wem Unii Europejskiej w zakresie zintegrowanego zapobiegania zanie-
dopuszczalności takiego projektu. Rozważane przedsięwzięcie
czyszczeniom (IPPC) i BAT, a także w złożonych zagadnieniach własności
musi nadal spełniać wymagania innych przepisów prawa, np. pra-
obiektów infrastrukturalnych oraz w kwestiach antymonopolowych.
wa energetycznego, prawa antymonopolowego czy innych ure-
gulowań dotyczących działalności PSE Operator. Ramy realizacji
Piotr Czembor, prawnik w kancelarii Salans. Absolwent wydziału prawa
poszczególnych projektów należy więc rozpatrywać w kontekście
Uniwersytetu Śląskiego w Katowicach, odbył staż asystencki w Katedrze
konkretnego projektu.
Prawa Górniczego i Ochrony Środowiska. Specjalizuje się w zagadnie-
1 niach związanych z prawem ochrony środowiska, prawem energetycznym
Ustawa z 19 grudnia 2008 roku o partnerstwie publiczno-prywatnym
(DzU nr 19, poz. 100).
oraz w procedurach administracyjnych dotyczących przebiegu procesu
2
Rozważany projekt musi nadal spełniać wymagania innych przepisów
inwestycyjnego. Wcześniej pracował w zespole prawnym Krajowego Ad-
prawa, np. prawa energetycznego, prawa antymonopolowego czy innych
uregulowań dotyczących działalności PSE Operator.
ministratora Systemu Handlu Uprawnieniami do Emisji (Instytut Ochrony
3
(z
ródło: Kazakhstan Electricity Grid Operating Company KEGOC JSC).
4
Środowiska).
Na podstawie umowy zawartej między Indian Infrastructure Leasing
ELEKTRO NERGETYKA
nr 2 / 2009
79