Wstęp do prawoznawstwa

dr M. Golecki

• egzamin pisemny, pytania otwarte i zamknięte w formie 2-stronicowego testu

• egzamin można zdawać wcześniej ustnie po umówieniu się na dyżurze

• podstawą do egzaminu jest wykład + podręczniki

Podręczniki rekomendowane:

„Wstęp do prawoznawstwa” – Lech Morawski

(albo innych autorów: Nowacki i Tobor; Stawecki Winczorek)

wykład z dn.06/10/2012r.

Wstęp do prawoznawstwa:

1. dostarcza metody, umiejętności związane z czytaniem, rekonstruowaniem, rozumieniem treści norm prawnych

2. wyjaśnienie podstawowych pojęć prawnych i instytucji prawnych

Nie jest to wykład systematyczny dotyczący którejś konkretnie gałęzi prawa – jest to podejście ogólne, chodzi bardziej o reguły systemowe. Prawoznawstwo stanowi przedmiot czysto propedeutyczny (propedeutyka tj. wprowadzenie, wstęp do jakiejś dziedziny wiedzy).

Umiejętnościami prawnika są 2 podstawowe kompetencje:

1. ustalenia walidacyjne – czyli ustalenia, jakie prawo obowiązuje w danym czasie, systemie prawa, ustalenie stanu prawnego (w oparciu o narzędzia dostarczane przez prawoznawstwo jako dyscyplinę nauki prawa – ćwiczyć tą umiejętność należy samemu, to nie stanowi przedmiotu prawoznawstwa;

2. ustalenia interpretacyjne – wyjaśnianie, zrozumienie, wykładnia, znaczenie prawa, normy interpretacyjne.

Zarówno ustalenia walidacyjne jak i interpretacyjne dokonywane są nieustannie w praktyce stosowania prawa. Powstaje więc pytanie, jaka jest relacja między prawem stanowiącym przedmiot ustaleń walidacyjnych i ustaleń interpretacyjnych a prawoznawstwem – „wstępem do prawa”. Otóż, są tu dwie kwestie zasadnicze:

1. prawo,

2. prawoznawstwo.

Wstęp do prawoznawstwa jest dziedziną wiedzy o charakterze naukowym; nie jest to jakaś dziedzina konkretnego prawa. Znajomość treści przepisów nie jest wiedzą naukową. Prawoznawstwo, to nauka o prawie.

Definicja prawoznawstwa naukowego (wg Wróblewskiego, Ziembińskiego)

Jest to zbiór usystematyzowanych i odpowiednio uporządkowanych twierdzeń na temat prawa (oraz państwa jak i relacji państwa i prawa). Zbiór twierdzeń na temat prawa jest oparty o metodę naukową owego uporządkowania i usystematyzowania – tzw. paradygmat naukowy (czyli wzór właściwy dla każdej nauki).

W prawoznawstwie ustalenie paradygmatu jest trudne, gdyż ścierają się różne podejścia – przez to nie ma jednego paradygmatu naukowego. Wyróżnia się:

1. monizm metodologiczny – gdzie metoda jest jednolita dla danego przedmiotu,

2. pluralizm metodologiczny – gdzie jest wiele metod stosowanych dla badania danego przedmiotu.

W przypadku prawoznawstwa występuje więc wielość paradygmatów prawoznawstwa. Wynika to z aspektów językowych w prawie (gdzie język jest sposobem wyrażania prawa).

Będą to przykładowo metody: analityczne (badanie prawa na poziomie czysto językowym), filozoficzne, empiryczne (badanie prawa w działaniu), logika prawnicza i wiele innych.

Prawo jest zjawiskiem językowym, ale oddziałuje na społeczeństwo, instytucje – wobec tego zachodzą związki między prawem a społeczeństwem, przy czym społeczeństwo również oddziałuje na prawo.

W XIX wieku uważano, że metodą właściwą dla prawoznawstwa jest metoda historyczna (np. w Niemczech), polegająca na badaniu ewolucji, kształtowania się prawa (Friedrich Carl von Savigny, ur. 21 lutego 1779 we Frankfurcie nad Menem, zm. 25 października 1861 w Berlinie – jeden z najbardziej szanowanych i wpływowych XIX-wiecznych prawników. Minister ds. kodyfikacji, stworzył niemieckie prawo czekowe i wekslowe, czołowy przedstawiciel historycznej szkoły prawa).

We współczesnym prawoznawstwie jest preferowany monizm metodologiczny, przy czym różnie kształtuje się ta kwestia w poszczególnych państwach (np. w Stanach Zjednoczonych – prawo precedensowe, krytyka metod analityczno-językowych na rzecz badania prawa z punktu widzenia psychologii, ekonomii, zarządzania itd.).

Nasze kontynentalne, europejskie podejście monistyczne jest wyrazem ewolucji prawa począwszy od prawa rzymskiego.

W tekstach rzymskich, ówczesny prawnik okresu klasycznego – Celsus, pozostawił jedyną definicję prawa, którą znała rzymska nauka prawa: "Ius est ars boni et aequi", czyli "prawo jest sztuką stosowania tego co dobre i słuszne". Juryści rzymscy byli krytyczni wobec przekształcania umiejętności, wiedzy praktycznej za którą uznawano wówczas prawo, w wiedzę naukową.

W średniowieczu, głównie we Włoszech, zderzono tą koncepcję z innym podejściem – tj. dążono do rozciągnięcia metod i filozofii Arystotelesa na prawo.

W XVII wieku z kolei, zwolennicy prawa natury uważali, że należy stworzyć coś w rodzaju jednolitej nauki o prawie, i prawie badanym oraz poznawanym przy pomocy rozumu – podobnie jak w matematyce. Prawo rzymskie oceniali oni jako źle uporządkowane; dochodzili do potrzeb zreformowania prawa i kształtowały się „postulaty kodyfikacji” (jeżeli prawo da się uporządkować, to w oparciu o wiedzę i prawa natury należy wyrazić to poprzez kodyfikację prawa – Francja, Jean Daumat (ur. 30 listopada 1625, zm. 14 marca 1696) – francuski prawnik i zwolennik monarchii absolutnej. David A. Combe określił go mianem najświetniejszego umysłu prawniczego XVII wieku; R. Potie; podstawy do pierwszego kodeksu cywilnego – Kodeks Napoleona – uporządkowano i usystematyzowano ówczesne normy prawa cywilnego. /Jakie były postulaty idealnej kodyfikacji prawa z czasów oświecenia?: Zbudowanie całkiem nowego systemu prawnego, zerwanie z feudalizmem, idea wyłącznego obowiązywania kodeksu, kodeks krótki, sprawiedliwy, służący dobru powszechnemu/.

Tak więc w oparciu o metodę badano relacje między definicjami, pojęciami i określano odpowiednią strukturę i systematykę prawa.

Z kolei w Niemczech - Georg Wilhelm Friedrich Hegel (ur. 27 sierpnia 1770 w Stuttgarcie, zm. 14 listopada 1831 w Berlinie) – niemiecki filozof, twórca nowoczesnego systemu idealistycznego, poddał krytyce prawo rzymskie.

Tak jak kształtowały się dążenia do kodyfikowania prawa, tak samo przeciwnicy tej koncepcji podawali szereg argumentów przeciwko. Kodyfikacji towarzyszyły twierdzenia, że kodeks nie musi oddawać czy opierać się o jakieś prawo natury – twierdzono, że kodeks sam stanowi prawo.

Pozytywizm prawniczy – paradygmat na opisie obowiązującego prawa (jurysprudencja analityczna) przy zastosowaniu metody analityczno-językowej (Anglia, John Austin).

Analityczna teoria prawa (także analityczna filozofia prawa) - powstały w XX wieku nurt teorii i filozofii prawa, bazujący na twierdzeniach i metodach filozofii analitycznej. Uważana jest za kontynuatorkę pozytywizmu prawniczego[1].

Analityczną teorię prawa cechuje skupienie na drobiazgowej analizie pojęć i zwrotów języka prawnego i prawniczego, schematów rozumowań i argumentacji prawniczej, niechęć do spekulacji metafizycznej oraz skupienie na kwestiach metodologicznych. Często sięga też po narzędzia logiki prawniczej.

W ścisłym znaczeniu analityczna teoria prawa jest badaniem prawa jako zjawiska językowego i jest kontynuatorką myśli George'a Edwarda Moore'a, Ludwiga Wittgensteina i Bertranda Russella. Niekiedy nazwa ta odnoszona jest jedynie do anglosaskiego obszaru kulturowego i charakterystycznej dla niego tradycji zapoczątkowanej przez Jeremy'ego Benthama i Johna Austina. Ta anglosaska tradycja odróżniana jest od kontynentalnej teorii i filozofii prawa i nosi nazwę analitycznej jurysprudencji[2]. Jej najważniejszym przedstawicielem był Herbert Hart.

W szerokim znaczeniu termin analityczna teoria prawa odnosi się do wszystkich teoretyków i filozofów, czerpiących z filozofii analitycznej. Związek ten jest często jednak dość luźny i ogranicza się do prawniczych zastosowań metod filozofii analitycznej (analizy logiczno-językowej)[3]. Taka analityczna teoria prawa jest szeroko rozpowszechniona i jest dominującym stanowiskiem w polskiej teorii prawa.

W Anglii wykładano prawo rzymskie i prawo kościelne; prawa angielskiego nie wykładano przypisując umiejętności i wiedzę jego stosowania praktyce (adwokatom, sędziom). John Austin doszedł do wniosku o potrzebie tworzenia prawa obowiązującego przez państwo – suwerena (tworzone i stosowane prawo przez państwo oraz poddanych). Prawoznawstwo odtąd zaczyna być postrzegane w kategorii związków między państwem a prawem. Można przyjąć, że wraz z Austinem powstało pojęcie „suweren, suwerenność”.

Prawoznawstwo w ujęciu pozytywistycznym – to zbiór pojęć i twierdzeń na temat prawa obowiązującego. Obowiązuje tu podejście analityczne i opisowe – nie badane są normy same w sobie, tylko relacje zachodzące między normami, wynikające ze znaczeń pojęć i terminów używanych do wyrażenia norm.

Pozytywizm prawniczy nie krytykuje prawa tylko je wyjaśnia (czysto opisowo-analityczny nie występował).

Nauka normatywna prawa (tzw. normatywne prawoznawstwo) – Jeremy Bentham (ur. 15 lutego 1748 w Londynie, zm. 6 czerwca 1832 tamże) – angielski prawnik, filozof i ekonomista, dżentelmen i ekscentryk. Reformator instytucji prawnych i społecznych, prekursor pozytywizmu prawniczego. Jeden z głównych przedstawicieli liberalizmu. Jeden z autorów filozoficznej koncepcji utylitaryzmu. W ekonomii zwolennik wolnego rynku. Jedną z najsłynniejszych jego myśli było przekonanie, że ludzie pragną w życiu przede wszystkim przyjemności cielesnych, które są dla nich ważniejsze niż dobro świata.

Fundamentem tej koncepcji była krytyka prawa opartego na precedensie i dążenie do kodyfikacji prawa. Twierdzono, że prawo powinno maksymalizować użyteczność, utylitaryzm, osiągać określone cele i służyć jak największej liczbie osób. Twierdzono również, że nawet prawo obowiązujące może podlegać krytyce – tym większej, w im mniejszym stopniu prawo to nie jest użyteczne (filozofia polityczna).

Obecnie można uznać, że prawo oddaje podejście analityczno-opisowe, ale nie ma miejsca na jurysprudencję analityczną (omówiona wcześniej).

Rozumienie prawa i prawoznawstwo – ewolucja – w: Wielkiej Brytanii, w Europie Kontynentalnej, w Stanach Zjednoczonych. (???)

W polskim rozumieniu /zaczerpnięte od Georga Friedricha Puchta (1798-1846)-prawnik niemiecki, jeden z twórców niemieckiej historycznej szkoły prawa. Główną rolę w powstawaniu prawa przyznawał prawu zwyczajowemu (mniejsze znaczenie mają ustawodawcza działalność państwa i nauka prawa)/ prawoznawstwo dzieli się na 3 nurty, dyscypliny:

1. filozofię prawa - będącą refleksją naukową na temat pojęcia prawa jako takiego,

2. nauki pozytywne – odnoszone do prawa tworzonego przez ustawodawcę:

   1. prawoznawstwo systematyczne (dogmatyki prawa)

   2. prawoznawstwo pozytywne (historyczne, historia prawa)

Filozofia prawa – nauka, gdzie przedmiotem jest prawo a metodą badawczą jest analiza rozwoju prawa wg Hegla, przy czym filozofii prawa jest tyle, ile jest filozofii.

Zasadniczo wyróżnia się 3 nurty:

1. nurt logiczno-językowy (analityczny) – tzw. konceptualizm, (jak John Austin); przyjmuje że nauka o prawie obowiązującym nie jest refleksją na temat „możliwości”, prawa naturalnego jak np.: Czym jest prawo? Czy prawo to zbiór powodów, racji działania? Czy prawo to zjawisko społeczne? Jakie są relacje między prawem a innymi systemami nakazów, zakazów, obowiązków nt. moralności, religii, innych wartości? Czy prawo wpływa na moralność, czy moralność wpływa na prawo? To są główne zagadnienia filozofii prawa.

KONCEPTUALIZM PRAWNICZY to takie tendencje filozoficznoprawne, które w ogólnej refleksji prawnej kładą nacisk na konstrukcje intelektualne, organizujące poglądy i spostrzeżenia dotyczące prawa, nie przywiązując przy tym wagi do poznawania prawa w dziedzinie doświadczenia. Tendencja ta wyróżnia:

a) termin jest wyrażeniem, którym posługujemy się używając zwykle w sposób odruchowy języka,

b) pojęcie budowane jest na wyższym poziomie refleksji, buduje się z nich siatkę pojęciową danej nauki, określając ich związki w twierdzeniach, które dają w rezultacie teorię naukową.

Według Jerzego Wróblewskiego:

POJĘCIE to znaczenie jakiegoś terminu zrelatywizowane do danego języka

Pojęcia prawnicze możemy podzielić na cztery grupy:

a) będące powtórzeniem terminów zawartych w języku prawnym- język prawniczy występuje wówczas w roli metajęzyka względem języka prawnego,

b) terminy, których równokształtne odpowiedniki występują w języku prawnym ( np. osoba prawna )

- związane z konkretnym systemem prawa obowiązującego,

- związane z systemami prawa obowiązującego, spełniającymi pewne warunki,

- związane z wszelkim prawem

c) terminy, które nie występują w języku prawnym ( np. system prawa, luka w prawie )

d) wszelkie pozostałe

Poglądy na temat budowania pojęć prawniczych:

a) pojęcia prawnicze buduje się indukcyjnie na podstawie analizy pojęć występujących w języku prawnym konkretnego systemu prawa ( a więc jursyprudencja partykularna doprowadza do wykształcenia pojęć jursyprudencji generalnej )

b) pojęcia prawnicze buduje się na podstawie analizy funkcji przepisów, należących do konkretnego systemu prawa, grupy systemów lub wszelkiego prawa, a więc pojęcia mają służyć potrzebom praktyki stosowania prawa,

c) pojęcia prawnicze wyprowadza się dedukcyjnie z pojęć istniejących niezależnie od tekstów prawa obowiązującego ( a więc pojęcia można wyprowadzić z prawa natury- Hugo Grocjusz )

d) pojęcia prawnicze wyprowadza się dedukcyjnie z "istoty" przedmiotów idealnych, na podstawie apriorycznej ontologii ( czyli pojęciom odpowiadają przedmioty apriorycznie idealne )

e) pojęcia prawnicze traktuje się jako warunki poznania prawniczego, wyprowadzając je z danych a priori epistemologii prawniczej ( np. normatywizm Kelsena- pojęcie normy podstawowej )

f) pojęcia prawnicze są rezultatem pewnych konwencji terminologicznych, których uzasadnieniem są wartości operacyjne, jakie przejawiają się w badaniach nauk prawnych ( a więc pojęcia to pewne narzędzia służące określonym celom badawczym Próbę uporządkowania i usystematyzowania pojęciowej aparatury prawniczej podjął W.N. Hohfeld. Jest ich osiem, a ich wzajemne relacje określa jako prawnicze przeciwieństwa i korelacje, odpowiedniki, przedstawiając to w sposób następujący:

Jural Opposites	right no- right	privilege duty	power disability	immunity liability
Jural Corelatives	right duty	privilege no- right	power liability	immunity disability

Jural Opposites to pary terminów określanych jako opozycje.

Jural Corelatives to pary pojęć określające wzajemnie sobie odpowiadające, niejako uzupełniające się sytuacje prawne podmiotów- stron stosunku prawnego.

Right to uprawnienie, któremu po stronie zobowiązanej odpowiada obowiązek- duty

Privilege ( liberty ) to brak obowiązku

Power to kompetencja, której korelatem jest podleganie kompetencji- liability

Immunity to wolność od podległości

1. nurt empiryczny – studia społeczno-prawne (egal studies; Stany Zjednoczone) – badanie prawa z różnych punktów jako oddziaływanie na społeczeństwo (socjologia prawa). Z kolei ekonomiczna nauka prawa – traktowała badanie prawa przy zastosowaniu metod ekonomicznych wg:

   1. modelu rynku – tzw. model rynkowy – ocena regulacji prawnych pod kątem wpływi na rynek, gospodarkę,

   2. modelu neoinstytucjonalnego - Podstawowym pojęciem w opisywanej teorii jest instytucja. Jest ona różnie definiowana przez różnych autorów, podobnie zresztą jak inne terminy. Instytucja to prawne, administracyjne lub zwyczajowe zasady regulujące powtarzające się ludzkie interakcje. Ich podstawową funkcją jest zwiększenie przewidywalności ludzkich zachowań. Struktura instytucjonalna w społeczeństwie składa się z reguł formalnych i nieformalnych. Instytucje formalne to konstytucje, statuty, prawa oraz wszelkie inne regulacje wprowadzane przez ekipy rządzące. Instytucje nieformalne mają swoje źródło w omawianej wyżej indywidualnej percepcji świata, na którą wpływają tradycyjne wartości, wierzenia, poprzednie doświadczenia jednostki itp. Są częścią kultury przekazywanej z pokolenia na pokolenie . Dlatego też różnią się w różnych częściach świata. Mają też ogromny wpływ na działanie reguł formalnych. Istnieją na to dowody w otaczającym nas świecie. Te same instytucje formalne zapewniają szybki rozwój jednym krajom, natomiast nie można zaobserwować tego zjawiska w innych. Na przykład dzisiejsza konstytucja Federacji Rosyjskiej jest bardzo zbliżona do francuskiej, a jednak Rosja boryka się z dużymi problemami. Podobnie niektóre kraje Ameryki Południowej przyjmowały konstytucję Stanów Zjednoczonych, co nie zapewniło im jednak dobrobytu. Reguły nieformalne mają według teorii instytucjonalnej bardzo duże znaczenie.

Odpowiednie reguły formalne są podstawą funkcjonowania państwa. Odpowiednie prawo własności, zapewniające innowacyjność i pewność, jasny system prawny itd. są niezbędne. Reguły nieformalne to bardzo często przełożenie tych formalnych na życie codzienne, np. sposób interpretacji jakiegoś przepisu, który jest stosowany przez wszystkich uczestników życia gospodarczego. Poza tym są to wierzenia, system wartości - np. stosunek do przekupstwa, który może wpłynąć na wydajność gospodarki państwowej.

Kognitywistyka – nauka o poznaniu, interdyscyplinarna, zorientowana na badania empiryczne, formuje pewne hipotezy i twierdzenia co do tego w jaki sposób człowiek poznaje (jak ludzie rozumieją, czytają prawo, co mu przypisują).

Prawo to zbiór przewidywań na temat zachowań sędziów i urzędników (koncepcja tzw. realizmu)

1. nurt metodologiczny – zajmuje się metodologią nauk prawnych, czyli badanie tego czym jest prawoznawstwo (koncentracja nauki na metodzie).

W polskiej teorii filozofii prawa wyróżnia się 4 metody, podejścia:

1. metodę analityczną – wykorzystującą:

   1. analizę językową prawa,

   2. analizę ekonomiczną prawa,

2. logikę – zasady wnioskowania, właściwego rozumowania (na ile logika znajduje zastosowanie do prawa – wnioskowania mogą być oceniane jako prawa/fałsz; wartość logiczna wypowiedzi; prawo nie jest zbiorem nakazów, zakazów, reguł postępowania; wydaje się, że normy prawa nie powinny podlegać ocenie z punktu widzenia prawda/fałsz)

3. metodę (nurt) fenomenologiczny (nauka o zjawiskach, o istocie prawa) oraz nurt hermeneutyczny (nauka o wydobywaniu znaczenia tekstu prawa – problem znaczenia tekstu prawa nie jest bezproblemowy),

4. podejście argumentacyjno-retoryczne – prawo nie tylko komunikuje, ale jest przedmiotem do przekonywania (jak przedstawić coś nie tylko to komunikując, ale argumentująco przekonać); argumentacja prawnicza, erystyka, fortele erystyczne.

Dogmatyki prawa (dyscypliny prawoznawstwa wg Puchta)

- badają treści obowiązujących norm prawnych w odniesieniu do poszczególnych gałęzi i dyscyplin prawa.

System prawa dzieli się na gałęzie prawa, a przedmioty dogmatyczne odzwierciedlają ten podział.

przedmiot badań vs. metoda regulacji

Dogmatyki dzielą się według kryterium przedmiotu badań oraz według metody regulacji.

Metody regulacji: cywilistyczna, karnistyczna, administracyjna.

Dyscypliny historyczne – opierają się na rekonstruowaniu treści obowiązujących kiedyś norm by dotrzeć do tekstu lub znaczenia autentycznego.

pandektystyka vs. komparatystyka

Komparatystyka prawnicza (inaczej prawo porównawcze, od łac. comparo - porównywać) – badania prawnoporównawcze, w których studiuje się podobieństwa i odmienności prawa poszczególnych państw. W komparatystyce prawniczej można dokonywać porównań pomiędzy systemami prawa występującymi na świecie: common law, prawo kontynentalne (ang. civil law), szariat, prawo hinduskie, chińskie, dawniej także tzw. prawo socjalistyczne, itp. W pewnym zakresie komparatystyka prawnicza może obejmować także prawo międzynarodowe i prawa od niego pochodne, np. prawo Unii Europejskiej. Bardzo często komparatystyka prawnicza dokonywana jest w obrębie poszczególnych dziedzin prawa, wtedy możemy mówić o porównawczym prawie konstytucyjnym, prawie cywilnym porównawczym, prawo administracyjnym porównawczym, prawie karnym porównawczym, itd.

Komparatystyka prawnicza może obejmować sam opis i analizę obcego porządku prawnego, nawet jeżeli nie porównuje się go bezpośrednio z innym porządkiem prawnym. Znaczenie badań prawnoporównawczych wzrasta we współczesnym świecie w związków z globalizacją i potrzebą poruszania się w różnych porządkach prawnych.

W 1900 r. w Paryżu odbył się pierwszy światowy zjazd komparatystyki prawniczej. Przedmiotem porównania mogą być: ustroje, poszczególne organy państwowe, kultury polityczno-prawne, systemy prawne, gałęzie prawne, poszczególne instytucje prawne (np. małżeństwo, pożyczka, orzeczenie), poszczególne normy prawne.

Prekursorem komparatystyki prawniczej był Solon (ur. ok. 640 p.n.e., zm. 561 p.n.e.), który jeżdżąc po różnych krajach doskonalił wiedzę o innych systemach prawnych po czym wprowadził tzw. Reformy Solona. Badania prawnoporównawcze przeprowadzał już Arystoteles. W dziele Ustrój Aten porównał około 180 poleis greckich. Z kolei Monteskiusz opisywał ustroje poszczególnych państw, badał także wpływ klimatu na ustrój.

Jurysprudencja - termin wieloznaczny związany z naukami prawnymi. Jurysprudencja może być rozumiana jako:

• Synonim prawoznawstwa,

• Synonim teorii prawa, czyli ogólnej nauki o prawie,

• Specyficzna dla krajów anglosaskich ogólna nauka o prawie (odpowiednik kontynentalnej teorii prawa),

• Opinie uczonych prawników (a więc doktryna prawa).

W ramach teorii prawa funkcjonowało wiele nurtów teoretycznych, określanych mianem jurysprudencji, m.in.:

• Analityczna jurysprudencja - dominujący nurt anglosaskiej jurysprudencji;

• Jurysprudencja interesów - nurt niemieckiej cywilistyki końca XIX wieku rozwijany przez tzw. szkołę w Tybindze (m.in. Rudolfa Iheringa i nastawiony na teleologiczną wykładnię prawa;

• Jurysprudencja ogólna - nurt teoretyczny w naukach prawnych, dążący do wypracowania wspólnej aparatury pojęciowej dla wszystkich gałęzi prawa;

• Jurysprudencja pojęć (Begriffsjurisprudenz) - nurt niemieckiej cywilistyki II połowy XIX wieku, będący skrajnym pozytywizmem prawniczym;

• Socjologiczna jurysprudencja - nurt teoretyczny z początku XX wieku, wiążący nauki prawne z socjologią prawa.

wykład z dn. 20.10.2012r.

12.30-13.30 – na dyżurach konsultować ewentualne przepisanie oceny

3 rodzaje dyscyplin prawniczych:

1. zagadnienia teoretyczno-prawne (tj. problemy związane z metodą, różne paradygmaty naukowe, problem interdyscyplinarności prawa, problem tego co stanowi przedmiot badań prawa – koncentracja na przedmiocie to odpowiedź na pytanie „czym prawo jest?” <prawoznawstwo teoretyczne>

2. grupa dyscyplin – przedmioty historyczno-prawne

3. przedmioty określane jako dogmatyki prawa

Odpowiedź na pytanie dlaczego te 3 dyscypliny się wykształciły należy zacząć od odpowiedzi na pytanie „czym jest prawo?”

Dziś – pkt 1)

Odpowiedź na pytanie czym jest prawo – znajduje się już w prawie rzymskim.

Wg Ulpiana (członek komisji Justyniańskiej – kodeks Justyniana) – student prawa na początku studiów powinien dowiedzieć się o pochodzeniu słowo prawo – ius.

Ius wywodzi się od iustitia (sprawiedliwość).

Prawo jest zatem sztuką dobra i słuszności (ius est ars boni et aeuqi) – definicja o znaczeniu dydaktycznym – def. Celsusa.

„Student prawa” jako termin wywodzi się też już od czasów prawa rzymskiego – od Ulpiana.

Ulpian koncentruje się na związku pomiędzy prawem a sprawiedliwością. To sytuuje nas w koncepcji tego czym prawo jest przy czym powinniśmy odnosić się także do tego czym jest sprawiedliwość.

Ulpian przytaczając def. Celsusa że prawo jest sztuką a nie nauką; jest wiedzą praktyczną a nie teoretyczną – wskazuje na umiejętność; jurystów nazywa kapłanami (związek formalizmu prawniczego z sakralnym charakterem prawa w czasach starożytnych; ubiór sędziego – rozróżnienie quasi kapłanami a profanami nieznającymi prawa). Prawnicy jako kapłani odróżniają to co słuszne od niesłusznego; uprawiają filozofię prawdziwą a nie udawaną. Ta filozofia jest wyidealizowana, niemniej wskazuje na związek z wartościami – dobra, słuszności, celu który prawo powinno realizować (prawoznawstwo powinno pokazać sposób dojścia do osiągnięcia tego celu). Filozofia udawana to nauka – Ulpian podkreśla praktyczny wymiar prawa czyli filozofię prawdziwą.

W okresie klasycznego prawa rzymskiego „sakralny” charakter prawa i prawników jako „kapłanów” straciły już aktualność.

Richard Poesner – poruszał problem teorii prawa, ich adekwatności; twierdził, że prawo i religia były od zawsze związane ze sobą i wiele podobieństw pozostało do dnia dzisiejszego aktualnymi przy czym prawo powinno być naukowe, więcej naukowego ducha (punkt wyjścia podobny do Ulpiana ale konkluzja odwrotna). Krytyka zbyt praktycznego podejścia do prawa może wywodzić się z amerykańskiego realizmu.

Samo podejście co do tego jak nauczać prawoznawstwa stanowi przedmiot sporu – czy w podejściu praktycznym czy teoretycznym.

Filozofia prawa

Jest to filozoficzna refleksja nad prawem jako powinnością w świetle jego ostatecznych uwarunkowań a nie w świetle uwarunkowań względnych. Oznacza to że zasadniczy przedmiot stanowi prawo nie obowiązujące w konkretnym systemie ale prawo w ogóle (badamy pojęcie prawa a nie konkretne teksty prawne). Pojawiają się tu 2 problemy:

1. czym prawo jest – problem ontologiczny (ontologia – dysc. filozoficzna zajmująca się istotą rzeczy, bytu – tu chodzi o istotę prawa). Prawo może być: faktem społecznym, konwencją samą, zbiorem tekstów, wypowiedzi językowych; monizm albo pluralizm; itd. (wiele różnych możliwości).

2. problem epistemologiczny – jak my to prawo poznajemy, jak możemy stwierdzić że prawo to zbiór tekstów, to fakt społeczny itd. Zasadniczo przyjmuje się, że:

   1. prawo poznaje się w taki sam sposób jak każde zjawisko społeczne (tzw. naturalizm – prawo jest elementem świata do pewnego stopnia)

   2. antynaturalizm – prawo ma charakter zasadniczo odmienny od innych zjawisk ponieważ istnieje zasadnicza różnica między 2 typami wypowiadania, 2 typami poznawania, 2 typami rzeczywistości i prawa. Między rzeczywistością a prawem istnieje różnica – wskazuje się na 2 sfery:

      1. sfera bytu – tego co jest – stanowi przedmiot badań dyscyplin naukowych:

         1. przyroda, natura – nauki przyrodnicze

         2. człowiek – jako jednostka i jako grupa – nauki społeczne

      2. sfera prawa

Zwolennicy antynaturalizmu uznawali że prawo jest powinnością, prawo statuuje powinność (nakazy, zakazy itd.), która jest zasadniczo odmienna od bytu (fakty). Radykalna odmienność między bytem a powinnością ma charakter metafizyczny (istota świata i prawa są różne od siebie).

W problemie epistemologicznym filozofem wypowiadającym się w tej materii był np. Immanuel Kant.

1. dodatkowo 3 problem – ujęcia związane z tzw. hermeneutyką (hermeneutyka – nauka o wydobywaniu sensu czegoś – tu, sensu prawa, w jaki sposób wydobywany jest sens norm i wypowiedzi o charakterze powinnościowym). Czy sens wynika z treści wypowiedzi i ma on charakter zobiektywizowany czy też sens wynika ze sposobu interpretowania tekstu. Niektórzy twierdzą, że każda wypowiedź podlega interpretacji, nie ma wypowiedzi jasnych same przez się. Prawoznawstwo prowadzi do różnych metod interpretowania prawa (problem spierania się wzajemnie tych metod). W polskiej praktyce problem ten przejawia się w 2 podejściach:

   1. clara non sunt interpretanda – to co jasne nie wymaga interpretacji

   2. omnia sunt interpretanda – wszystko podlega interpretacji

Błąd naturalistyczny – to nic innego jak nierozróżnianie wypowiedzi na temat faktów i wypowiedzi na temat powinności. (zwrócił na to uwagę David Hume ?)

Od ww. rozumianej filozofii prawa należy odróżnić tzw. teorię prawa.

Teoria prawa

Punktem wyjścia jest założenie dotyczące statusu ontologicznego prawa. Przyjmuje się, że prawo jest przede wszystkim zjawiskiem o charakterze językowym (rozważania nad językiem prawnym a językiem prawniczym; teoria prawa a dogmatyki prawa). Teoretycy prawa budują pewną siatkę pojęciową odnoszącą się do dogmatyk. Przedmiotem tu są: jak się prawo tworzy oraz jak się prawo stosuje. Relacje pomiędzy językiem a rzeczywistością, metody analizy języka, relacje między językiem prawnym a prawniczym, różnice między normami a przepisami, zasadami a normami prawa, zagadnienia związane z aksjologią prawniczą i etyką prawniczą. Dominacja rozważań nad tekstem prawnym, jego interpretacją i sposobem stosowania. Przyjmuje się tu pewne ustalenia filozoficzno-prawne.

Nie jest więc oczywiste czym prawo jest. Można wyróżnić 3 podejścia do prawa:

1. Ulpian – relacja między prawem a sprawiedliwością – podejście właściwe dla szkoły prawa natury (prawa naturalnego) – ius naturalism; utożsamianie prawa z pewnymi nakazami niepochodzącymi od człowieka:

   1. źródłem prawa jest wola boga, istoty boskiej, spoza świata przyrody, stwórcy świata i tym samym autorem praw – tak rozumiane prawa stanowią więc prawa natury. Odkrywając byt odkrywamy te prawa mogąc się właśnie do nich stosować.

   2. źródłem prawa jest natura a nie bóg – koncentracja na związku pomiędzy bytem, rzeczywistością, naturą i dochodzenie do tego jak powinno być.

   3. koncepcje prawno-naturalne:

      1. o charakterze naturalizmy substancjalnego – pewne normy prawa natury są niezmienne, mogą zostać odkryte przez człowieka ale nie mogą zostać w żaden sposób zaktualizowane, nie można ich zmienić, poznajemy je w odniesieniu do ich treści,

      2. o charakterze naturalizmu proceduralnego, formalnego – przyjmuje że prawo natury może ulegać zmianie, ale samo tworzenie tego prawa jest niezmienne (imperatyw Kanta ?), koncentracja na sposobie, procedurze zrekonstruowania normy aniżeli na samej normie,

Koncepcja prawa naturalnego św. Tomasza z Akwinu

XIII wiek – upowszechnił filozofię Arystotelesa, łączył z filozofią Platona, największym osiągnięciem była spójna koncepcja prawa naturalnego. Wyróżnił – dochodząc do tego czym jest prawo w znaczeniu lex – że prawo jest nakazem tego co posiada władzę, jest to nakaz rozumu wydany ze względu na dobro wspólne, a następnie ogłoszone (promulgowane). Jest tu odniesienie do podmiotu tego który stanowi władzę. Nakaz ma być zrozumiały, niesprzeczny z zasadami racjonalności, prawo nie może służyć tylko i wyłącznie władcy. Wyróżnił więc kilka typów praw:

1. prawo wieczne – będące rezultatem prawotwórczej działalności stwórcy, boga. Coś, co Grecy (stoicy) utożsamiali z „logos”. Człowiek nie ma żadnego wpływu na to prawo, nie ma możliwości go poznać w całości.

2. prawo naturalne – „tekstem” z którym może się człowiek zapoznać jest natura, natura bytu, natura człowieka – stanowiące wycinek prawa wiecznego.

3. prawo objawione – nakazy boga które zostały objawione np. w piśmie świętym. (prawo stare i prawo nowe – odpowiednio do starego i nowego testamentu). Warunkiem akceptacji tych norm prawa bożego jest posiadanie wiary. Niewierzący nie musi tych norm akceptować a te normy prawa bożego nie wiążą niewierzących. Natomiast wszyscy ludzie bez względu na wiarę muszą akceptować normy prawa naturalnego poznawanego rozumem praktycznym. Podstawowym nakazem tego prawa jest „dobro należy czynić a zła należy unikać” (nakaz I-go stopnia). Dalej normy np. nakazujące chronić życie i zdrowie (II stopień norm), normy nakazujące aby człowiekowi żyło się dobrze, dostatnio – np. prawo własności (III stopień norm).

4. prawo pozytywne – tworzone przez człowieka; prawo ludzkie. Jest ono w istocie tworzone przez władcę, przez państwo, dla dobra wspólnego, wspólnoty którą władca rządzi. Konkretyzacja norm prawa naturalnego następuje poprzez:

   1. rozwinięcie norm prawa naturalnego tj. drogą wnioskowań logicznych można wyprowadzić normy szczegółowe z norm ogólnych (np. ochrona zdrowia wynika z ochrony życia)

   2. poprzez doprecyzowanie norm prawa naturalnego

Co w razie konfliktu normy prawa naturalnego a prawa pozytywnego?. To rozstrzygać miało tzw. prawo oporu – jeśli jest uzasadniona obawa że prawo władcy nie odpowiada prawu naturalnemu wówczas pod pewnymi warunkami przysługuje poddanym prawo oporu, do zmiany władcy włącznie:

lex in iusta non est lex – ustawa która nie jest sprawiedliwa nie jest ustawą

….pod pewnymi warunkami oczywiście, aby uznać, że można się przeciwstawić:

1. musi istnieć powszechne przekonanie co do tego że prawo stanowione przez władcę jest sprzeczne z prawem naturalnym – nie jednostkowa opinia ale powszechność takiego przekonania

2. musi istnieć racjonalne wysokie prawdopodobieństwo tego że aktywny opór przeciwko władzy doprowadzi do jej zmiany (konsekwentnie, jeżeli nie można ocenić pozytywnego efektu rewolucji nie powinniśmy się do niej zabierać),

3. celem zmiany jest maksymalizacja dobra wspólnego – urzeczywistnienie dobra wspólnego a nie dobra jakiejś jednej grupy

Te wszystkie kryteria są bardzo ocenne. Przy zaistnieniu tych 3 przesłanek poddani powinni wręcz podnieść prawo oporu (obowiązek moralny niestosowania niemoralnej ustawy).

Tak rozumiane prawo oporu powinno się stosować incydentalnie i wyjątkowo.

Drugi nurt po ius naturalism – to pozytywizm prawniczy.

Pozytywizm prawniczy koncentruje się na prawie stanowionym przez człowieka, jest weryfikowane w oparciu o metodę empiryczną. Stanowi pewien nakaz suwerena obowiązujący na terenie państwa. W ramach tego kierunku były różne koncepcje:

1. imperatywna teoria prawa (imperatywna jurysprudencja) – J. Austin – źródłem prawa jest wola suwerena. Prawo jest zbiorem nakazów suwerena a zatem źródłem nie jest rozum (wg prawa natury) ani wola boga.

2. koncepcje prawno-naturalne – prawo może być czymś innym niż tylko nakaz suwerena. Suweren tu stanowi pewną wyidealizowaną konstrukcję cechującą się:

   1. nie może podlegać jakiejkolwiek zwierzchniej władzy, nie może podlegać nakazom niepochodzącym od suwerena (bardzo specyficzne państwo, niezależne w sensie zewnętrznym)

   2. suweren posiada pełnię władzy niepodzielnej (wbrew dominującej powszechnie do dziś zasady podziału władz)

Zdaniem Austina prawo międzynarodowe w świetle powyższej koncepcji jest tylko pozytywną moralnością – wg niej, na tyle na ile państwa chcą postępować z tymi normami, na tyle postępują, ale nikt ich nie może do tego przymusić. Cechą prawa pozytywnego jest nie tylko to że jest to zbiór nakazów suwerena ale jest poparty groźbą zastosowania sankcji przez suwerena. Kolejnym przypadkiem odrębności do ww. koncepcji będzie prawo konstytucyjne wg Austina – rozumie je jako zbiór pewnych norm które suweren tworzy wobec siebie samego (naruszenie tych norm wg Austina jest niesankcjonowane. Pozytywna moralność od moralności różni się tym że jest wyrażona norami ale niesankcjonowanymi. W tym opisie co najmniej 2 elementy mają charakter czysto faktyczny:

1. władza – w jaki sposób jesteśmy w stanie zidentyfikować skuteczną władzę.

2. kwestia efektywności granicy do przypadków sankcjonowania i niesankcjonowania prawa (ile norm jest z sankcją a ile bez).

Pozytywizm prawniczy więc wypełnił koncepcją suwerena – państwa to, czego nie było w koncepcji prawa natury.

Hans Kelzen – wskazał konflikt jurysdykcji różnych systemów prawnych na terenie Austro-Węgier. Co do zaplecza metodologicznego i filozoficznego, zauważył, że istnieje możliwość pominięcia elementu faktycznego dotyczącego opisu sposobu funkcjonowania państwa do refleksji na temat prawa. Przyjął że prawo można oderwać od empirycznej woli ustawodawcy. Prawo zatem byłoby zbiorem pewnych norm powiązanych ze sobą i stanowiących system. Interesuje go nie państwo a jednolity system prawa. Źródłem obowiązywania tych norm wg Kelzena jest tzw. norma podstawowa (zgodnie z jej treścią wszystkie inne normy obowiązują, wskazująca na system prawa obowiązujący, norma ta nie jest ustanawiana przez kogokolwiek – jej obowiązywanie stanowi warunek istnienia systemu prawa).

norma podstawowa

normy konstytucyjne (jako źródło obowiązywania ustaw)

ustawy (jako źródło obowiązywania aktów wykonawczych)

ustawy i akty wykonawcze (jako źródło obowiązywania decyzji, wyroków)

decyzje, wyroki, umowy między stronami

Koncepcję Kelzena nazwano normatywizmem (czysta teoria prawa – zajmuje się tylko prawem; brudna teoria prawa – wikła prawo w dziedziny polityki, socjologii itd.). Zgodnie z teorią Kelzena prawnik zajmuje się tylko ustaleniami walidacyjnymi (nie stricte interpretacyjnymi).

Polska i środkowoeuropejska teoria prawa w znacznej mierze opiera się na ww. założeniach – teorii Kelzena.

Realizm prawniczy….