społeczne w sposób socjologiczny, polityczny czy ekonomiczny nie może być zaakceptowana w żadnej, nawet najbardziej pojemnej formule państwa prawa. Oczywiście jest to model działań administracji publicznej stworzony w doktrynie państwa prawa, w praktyce zaś w różny sposób bywa relatywizowa­ny, osłabiany, podważany lub wręcz odrzucany.

Warto w tym miejscu zauważyć, że koncepcja administracji publicznej jako działalności z istoty swojej swobodnej i twórczej przez prawo jedynie ograniczanej, pochodzi z odległej już wszakże epoki historycznej, a mianowi­cie okresu przejściowego między państwem policyjnym i państwem prawa. Jest jednak zadziwiające, że ta historyczna koncepcja odchodzi i co jakiś czas powraca w państwie prawa, że zwykle ma więcej zwolenników niż przeciwni­ków, że właśnie w jej świetle dokonuje się błyskotliwych interpretacji proce­sów wykonywania prawa przez administrację publiczną, że w oparciu o tę, zdawać by się mogło, przestarzałą koncepcję, przeprowadza się sądową wykładnię prawa wykonywanego przez administrację publiczną, słowem jest tokoncepcja, która się nieprzerwanie odradza, która się znajduje w stanie nieustannego renesansu.

U podstaw stałego powracania do koncepcji administracji publicznej jako działalności z istoty swojej twórczej i swobodnej leży coś znacznie więcej niż obawa przed ciasną i zrygoryzowaną formułą administracji publicznej, pojmo­wanej jako wykonywanie prawa. To jest lęk wyobraźni, która w formule wykonywania prawa widzi paraliż administracji publicznej, fikcję stworzoną przez doktrynę prawa prowadzącą do katastrofy, gdyż administracja publiczna ściśnięta w formule wykonywania prawa pozostanie zamknięta dla zmie­niających się faktów, odsunięta od wpływu na rzeczywistość, w rezultacie bierna na społeczne potrzeby i oczekiwania.

Jest być może zaskakujące, że Hans Kelsen, twórca koncepcji administra­cji publicznej, pojmowanej jako konstrukcja prawna i zarazem główny orę­downik koncepcji administracji publicznej, pojmowanej jako wykonywanie

prawa, dopuszczał interpretację stanowiącą wyjątek od sztywnej formuły:

administracja publiczna = wykonywanie prawa.

Pisał bowiem, że „jeżeli stosunki faktyczne zmuszają do podjęcia „usta­wowych" czynności, a formalne granice porządku prawnego zatrzymać nie mogą biegu życia, to konieczność polityczna może to usprawiedliwić, mimo że nauka prawa dla zaszłości takiej nie może znaleźć konstrukcji prawnej"⁷.

⁷ H. Kelsen, Podstawowe zagadnienia nauki prawa państwowe go (w rozwinięciu nauki o normie prawnej), t. II, Wilno 1936, s. 217.

220

2. Związanie prawem działań administracji publicznej

Działania administracji publicznej (rządowej i samorządowej) związane

państwie prawa prawem powszechnie obowiązującym oraz prawem o charakterze wewnętrznym, obowiązującym tylko jednostki organizacyjne podległe organowi administracji publicznej upoważnionemu do stanowienia prawa wewnętrznego.

Prawo powszechnie obowiązujące, z którym związana jest wszelka dzia­łalność administracji publicznej w państwie prawa, stanowi władza ustawo­dawcza. Wyjątkowo, w wypadkach wyraźnie określonych w konstytucji, pra­wo powszechnie obowiązujące wiążące działania administracji publicznej, może być stanowione przez organy władzy wykonawczej, tzn. organy admini­stracji rządowej i organy administracji samorządowej.

W doktrynie państwa prawa przyjmuje się zasadę, że organy administracji publicznej nie powinny stanowić prawa powszechnie obowiązującego, które będzie następnie wykonywane przez organy tej administracji.

Doświadczenia państwa policyjnego wskazywały bowiem jednoznacznie, że administracja publiczna stanowiąca i zarazem wykonująca prawo, wyrasta silnie ponad władzę ustawodawczą i władzę sądowniczą, rozszerza dowolnie ingerencję w prawa i wolności obywateli, w nieograniczonym zakresie może obciążać obywateli obowiązkami, zaś mechanizmy kontroli działań admini­stracji publicznej wykonującej prawo przez siebie stanowione są co najmniej iluzoryczne.

Twórcy doktryny państwa prawa zakładali, że miejsce władzy absolutnej panującego, który stanowi i zarazem wykonuje prawo musi zająć władza podzielona, odrębna dla stanowienia prawa, odrębna dla jego wykonywania, odrębna dla kontroli stanowienia i dla kontroli wykonywania prawa.

W tym sensie zasadniczym problemem dla działań administracji publicz­nej w państwie prawa nie jest nawet zakres (węższy lub szerszy) prawnego skrępowania (to znaczy określenia czy też uregulowania prawem działań ad­ministracji), lecz źródło, od którego prawo pochodzi. W państwie prawa, prawo stanowione jest pochodzenia parlamentarnego. Jeśli z wyraźnie określonych powodów władza ustawodawcza upoważni władzę wykonawczą do stanowienia prawa powszechnie obowiązującego, to jest to wyjątek od zasady. Wyjątek z reguły obwarowany rozmaitymi wymogami. Na przykład prawo stanowione przez administrację publiczną z upoważnienia władzy usta­wodawczej powinno służyć wykonaniu prawa stanowionego przez ustawo­dawcę, upoważnieniem ustawodawcy do stanowienia prawa nie może admini­stracja publiczna dowolnie dysponować, zarówno w znaczeniu podmiotowym,

221

---