Prawo gospodarcze publiczne - wykład - 13-02-2010
ZAKRES PRZEDMIOTOWY REŻIMU PRAWA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH
Dostawy
Roboty budowlane
Usługi
W dostawach wg hierarchicznego podejścia wyróżnia się:
Umowa sprzedaży
Umowa dostawa
Umowa kontraktacji
Nabycie praw autorskich
Najem
Dzierżawę
Leasing
W ZAKRESIE NAJMU I DZIERŻAWY USTAWA O ZAMÓWIENIACH PUBLICZNYCH JEST WYŁĄCZONA W ODNIESIENIU DO NIERUCHOMOŚCI.
W grupie robót budowlanych:
Umowy o roboty budowlane
Umowy o koncesję budowlaną (umowa nienazwana) - rozumie się umowę o wykonanie robót budowlanych, ale odpłatnością w przypadku tej umowy nie jest pieniądz, ale dopuszczenie wykonawcy do eksploatacji obiektu i zaspokajaniu się z pożytków eksploatacyjnych.
W grupie usług:
Oprócz tradycyjnych umów na usługi (umowa o dzieło, zlecenia, komis, pośrednictwo) zalicza się grupę umów o przejęcie ryzyka lub szansy tj. ubezpieczenie, gwarancję, poręczenie.
Usługi wg ustawy rozumie się szerzej niż dostawy.
Grupa zamówień na dostawy.
Umowa sprzedaży - dochodzi do zawarcia na skutek wzajemnego porozumienia stron, umowa zawiera w obrocie cywilno prawną, zobowiązująca sprzedawcę do przeniesienia praw na nabywcę, a nabywcę do zapłaty ceny sprzedaży. Przeniesienie ograniczonych praw rzeczowych i wierzytelności to też umowa sprzedaży. Z momentem wydania rzeczy na kupującego przechodzą prawa i obowiązki. W przypadku zwłoki kupującego sprzedawca może wydać osobie trzeciej do przechowania.
Przy nieruchomościach nie wystarczy umowa zwykła pisemna, musi być akt notarialny.
Szczególne formy sprzedaży:
Sprzedaż z prawem pierwokupu, odkupu, sprzedaż na raty.
Prawo odkupu - sprzedaje się rzecz z zastrzeżeniem prawo odkupu w ciągu jakiegoś okresu czasu - nie dłużej niż 5 lat.
Odpowiedzialność sprzedawcy jest szczegółowo uregulowana:
Rękojmia
Gwarancja
Niezgodności towaru konsumpcyjnego z umową
Rękojmia za wady wprowadza odpowiedzialność ex lege.
Uprawnienia kupującego:
Może od umowy odstąpić
Może żądać usunięcia wady
Może żądać wymiany rzeczy
Może żądać obniżenia ceny
Gwarancja jest umową - dotyczy jedynie wad fizycznych (rękojmia może dotyczyć też wad prawnych)
Jeżeli nie jest określona to obowiązuje 1 rok.
UMOWA DOSTAWY
Zobowiązanie dostawcy do wytworzenia rzeczy określonej co do gatunku oraz dostarczenia ich częściami albo periodycznie, a odbiorca zobowiązuje się do odbioru i zapłaty ceny.
Umowa nazwana, odpłatna, wzajemna
UMOWA KONTRAKTACJI
Producent rolny zobowiązuje się wytworzyć i dostarczyć kontraktującemu, a kontraktujący zobowiązuje się do zapłaty ceny
UMOWA DZIERŻAWY, NAJMU, LEASINGU
Umowa najmu - bez pobierania pożytków przez najmującego, czyn może być określony w pieniądzu lub innych świadczeniach, czynsz płatny z góry, max na 10 lat
Umowa dzierżawy - dzierżawca może pobierać pożytki, czynsz płatny z dołu, max termin to 30 lat, dzierżawca ma obowiązek napraw,
Umowa leasingu - finansujący zobowiązuje się w zakresie działalności swojego przedsiębiorstwa (profesjonalista) nabyć rzecz od oznaczonego zbywcy i oddać korzystającemu, a korzystający zobowiązuje się finansującemu cenę. Przewiduje się opcje wykupu w umowie leasingu. Musi być zawarta na piśmie.
ZAKRES PODMIOTOWY PRAWA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH
Wyznacza art. 3
Wskazuje na jednostki sektora finansów publicznych, albowiem podstawową funkcją ograniczeń Prawa Zamówień Publicznych (PZP) jest zapewnienie efektywności w wydatkowaniu środków publicznych. Do nich należą:
Jednostki obsługujące organy władzy ustawodawczej, wykonawczej, sądowniczej
Zakłady budżetowe
Gospodarstwa pomocnicze (istnieją do 31.12.2010)
Inne jednostki nie mające osobowości prawnej (państwowe i samorządowe) np. Lasy Państwowe, jednostki policji.
Rozmaite jednostki mające osobowość prawną, nie tylko SP i JST, ale także NBP, BGK, instytucje kultury, zależne od SP i JST spółki, SPZOZ itd.
Przedsiębiorstwa państwowe i spółki użyteczności publicznej (zaspokajające powszechne potrzeby ludności) też przestrzegają tego reżimu np. PKP S.A., TVP.
Dodatkowo reżim ten rozciąga się na publiczne a nawet prywatne osoby, prowadzące działalność w 7 sektorach użyteczności publicznej na zasadach wyłączności np.
porty rzeczne, lądowe, lotnicze,
kopalnie i inne podmioty z zakresu energetyki
jednostki produkujące i dostarczające wodę pitną
odbierające ścieki
wszelkie jednostki transportu publicznego (krajowe i lokalne), koleje liniowe też - jeżeli działają na zasadach wyłączności.
Wyjątkowo inne jednostki prywatne, jeśli otrzymują środki publiczne na budowę obiektów użyteczności publicznej wskazane w ustawie (sportowe, kulturalne) o wartości przekraczającej 4 845 000 euro.
Z powyższego wynika, że krąg podmiotów zamawiających, objętych reżimem PZP jest znaczny a zamówienia publiczne obejmują od kilkunastu do 30% obrotu profesjonalnego.
PODSTAWOWE ZASADY UDZIELANIA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH
ZASADA PRZETARGU NIEOGRANICZONE lub OGRANICZONEGO oznacza, że pozostałe procedury są fakultatywne.
ZASADA RÓWNEGO TRAKTOWANIA KONKURENTÓW i POSZANOWANIA DLA UCZCIWEJ KONKURENCJI. Zamawiający organizator procedury, nie konkuruje lecz wykorzystuje konkurencje. Przetarg nie powiedzie się jeżeli konkurencja dozna deformacji - równe traktowanie wszystkich zainteresowanych. Nie wolno nikogo preferować, ani dyskryminować, nie tylko w bezpośrednich czynnościach, ale także w informacji. Np. jeżeli zawiadamia jednego o jakimś zdarzeniu to musi zawiadomić wszystkich, jeżeli odpowiada na pytanie jednemu to pytanie i odpowiedź musi rozesłać wszystkim.
ZASADA BEZSTRONNOŚCI
Zamawiający powinien być reprezentowany przez osoby co do których nie może być cienia wątpliwości w odniesieniu do ich bezstronności. W przypadku wątpliwości podlega wyłączeniu. Każdy kto bierze udział w przetargu lub innej procedurze musi złożyć oświadczenie pod rygorem odpowiedzialności karnej. Osoba która nie złoży oraz Kierownik, przewodniczący komisji przetargowej - podlegają odpowiedzialności służbowej, a ten który skłamie popełnia przestępstwo. Gwarancją tej zasady jest udzielanie zamówień z udziałem komisji przetargowej, ale jest obligatoryjna przy udzielaniu zamówień dla dostaw powyżej 193 tysięcy euro, a dla robót 4 845 000 euro. Komisje powołuje organ zarządzający minimum 3 osoby z pośród pracowników, ale nie koniecznie. Komisja przetargowa obsługuje wszystkie procedury, a nie tylko przetargowe. Powoływana jest przede wszystkim do oceny ofert.
ZASADA JAWNOŚCI POWSTEPOWANIA
Umożliwia zwiększenie kontroli społecznej i ograniczenie korupcji. Dwa sposoby zachowania jawności:
Poprzez obligatoryjne ogłoszenia
Dopuszczenie zainteresowanego niekonicznie posiadające interes prawnych (każdego) do materiałów, a zwłaszcza do protokołu wraz z załącznikami. Protokół jest jawny od początku, a oferty i inne załączniki dopiero po otwarciu ofert. (ksero - odpłatne). Równy dostęp do informacji zapobiega patologią.
ZASADA PISEMNOŚCI
Czynności dokonuje się w formie pisemnej albo co najmniej utrwala. Ostatnio dopuszczono alternatywne zastosowanie w formie fax-u oraz formy elektronicznej z wyjątkami w 3 przypadkach:
Oferta
Dokumenty towarzyszące
Umowa finalna
Wymagają formy pisemne pod rygorem nieważności, chyba że oświadczenie składa się bezpiecznym podpisem elektronicznej z zastosowaniem kwalifikowanego certyfikatu. Zamawiający się musi zgodzić na takie rozwiązanie.
ZASADA PRAWA JĘZYKA POLSKIEGO (europejska zasada - zamówień udziela się wg prawa krajowego). Jednak prawo krajowe jest zdeterminowane w pewnej części prawem europejskim. Cudzoziemiec - przedsiębiorca musi się dostosować do przepisów do których podlega zamawiający. Podobnie z językiem, z tym , że zamawiający może dopuścić składanie ofert lub innych materiałów w języku powszechnie używanym w handlu:
Angielski
Francuski
Niemiecki
Rosyjski
PRZYGOTOWANIE UDZIELENIA ZAMÓWIENIA PUBLICZNEGO
OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA
Należy przygotować zawczasu, albowiem na podstawie tego opisu przedmiot podlega oszacowaniu. Musi mieć wyczerpujący charakter. Nie może być tendencyjny.
Wyjątkowo gdy zamawiający nie potrafi opisać w sposób zneutralizowany można podać nazwę. Należy przestrzegać przepisów technicznych przy opisie. Należy przestrzegać norm technicznych polskich i europejskich zapewniających ujednolicenie i bezpieczeństwo. Przestrzegać to nie znaczy przywoływać. Wszystkie produkty są opatrzone kodem CPV (9 cyfr) europejski słownik zamówień publicznych. Musi go nazwać zgodnie z CPV, aby uniknąć nieporozumień z oferentami.
NALEŻYTE OSZACOWANIE WARTOŚCI ZAMÓWIENIA
Metody
Sondażowe
Kalkulacyjne
W przypadku robót budowlanych, kosztorys inwestorski w dwóch odmianach:
Metoda rozwinięta
Metoda uproszczona
Wg rozporządzenia ministra infrastruktury
DOBÓR ODPOWIEDNIEJ PROCEDURY za który odpowiada organ zarządzający
Jeśli praw prawnych możliwości zastosowania procedury pozaprzetargowej (w wolnej ręki lub zapytania o cenę) to zamawiający musi się zdecydować na procedurę przetargową - bardziej uciążliwą. Bezpodstawne zastosowanie łagodnej procedury z wolnej ręki, negocjacji bez ogłoszenia pociąga nieważność umowy finalnej, a także odpowiedzialność dyscyplinarną
PRZYGOTOWANIE SPECYFIKACJI ISTOTNYCH WARUNKÓW ZAMÓWIENIA
Zarówno procedura nie toczy się przypadkowa, jak i umowa jest z góry zapowiedziana - inaczej brak możliwości porównania ofert. Wg wybranej procedury zamawiający konstruuje dokument określający przebieg postępowania oraz istotne elementy umowy. To jest:
Dane identyfikacyjne
Rodzaj trybu
Opis przedmiotu zamówienia (załącznik) - specyfikacja techniczna
Termin wykonania zamówienia - ustalony wg potrzeb zamawiającego i możliwości realizacyjnych wykonawców może być:
Termin chwila (data) - dostawy
Termin okres - można uwarunkować np. 5 miesięcy od daty wydania placu budowy. Jeżeli zamawiający zastosuje termin data to jest to wada.
Sposób przygotowania oferty (forma, zabezpieczenie poufności)
Termin i miejsce składania ofert - zamawiający ustala przestrzegając ustaleń ustawowych np. w małych zamówieniach na dostawy i usługi nie może być krótszy niż 7 dni, a na roboty 14 dni.
Termin i miejsce otwarcia ofert - ustawa wymaga aby był to ten sam dzień w którym upłynął termin składania ofert
Wymagania wadialne, wadium w pieniądzu, poręczeniu bankowym lub gwarancji bankowej albo ubezpieczeniowej zapobiega uchylaniu się od podpisania umowy przez wybranego konkurenta.
Sposób obliczenia ceny ofertowej:
Cena sztywna
Cena indeksowana
Wynagrodzenie ryczałtowe
Wynagrodzenie kosztorysowe
Warunki wymagane od wykonawców - nie wolno udzielić zamówienia osobie niewiarygodnej, zamawiający precyzuje wymagania podmiotowe żądając uprawnień zawodowych, odpowiedniej wiedzy, doświadczenia, ujawnienia środków technicznych, sytuacji majątkowej, a przede wszystkim żąda aby ubiegający dysponował środkami na wykonanie. Ostatnio dopuszczono możliwość zaliczkowania wykonawców i o tyle o ile zamawiający dopuszcza zaliczkę może pomniejszyć wymóg dysponowania środkami własnymi. Wyklucza się alimine wykonawców którzy popadli w zaległości podatkowe, ZUS, otworzyli likwidację, popadli w upadłość, dopuścili się przestępstwa majątkowego, albo zatrudniają w organach zarządzających przestępców.
Wskazanie dokumentów dowodowych jakie należy złożyć wraz z ofertą. Oferent który nie spełni tych warunków, albo nie dostarczy dokumentów (możliwość uzupełnienia) podlega wykluczeniu. A gdyby zamawiający zastosował „litość” to urzędnik może być pociągnięty do odpowiedzialności karnej.
Wymagania co do ewentualnego zabezpieczenia kontraktu ujawnia się z góry
Dopuszczalność zaliczki ujawnia się z góry
Wszystkie istotne postanowienia umowy (projekt) ujawnia się z góry - dołącza się do SIWZ
Inne postanowienia wg ustawy
RAMOWY PRZEBIEG PROCEDURY PRZETARGOWEJ
OGŁOSZENIA
W procedurach poza przetargowych - zamkniętych - zamiast ogłoszenia stosuje się indywidualne zaproszenia np. w trybie zapytania o cenę
W sumie ogłoszenia zdeterminowane przepisami - Biuletyn Zamówień Publicznych (BZP) lub Dziennik Oficjalnych Publikacji UE - seria C (większe zamówienie), przesłanie ogłoszenia w formie elektronicznej. Ogłoszenia występują najczęściej w formie elektronicznej. Dodatkowe ogłoszenia:
Strona WWW zamawiającego, tablica ogłoszeń
Ogłoszenia fakultatywne - prasa i inne
UDOSTĘPNIENIE SIWZ