PUBICZNE PRAWO GOSPODARCZE opracowanie na podstawie książki prof. dr. hab.B.Wieczorskiej
Publiczne prawo gospodarcze można traktować jako dyscyplinę prawną ( niebędącą odrębną gałęzią prawa), której zadaniem jest przedstawienie zasad i form oddziaływania na stosunki gospodarcze przy wykorzystaniu metody administracyjno-prawnej.
Stosunkami gospodarczymi nazywamy wszelkie stosunki społeczne, które regulują działalność gospodarczą, (czyli tworzenie dóbr i usług) i obrót nimi.
Podmiotami oddziałującymi na te stosunki gospodarcze są zarówno organy państwa, organy organizacji międzynarodowych, do których Polska należy w tym UE oraz Światowej Organizacji Handlu, Banku Światowego, Międzynarodowego Funduszu Walut. Niezależnie od powyższych organów wpływ na te stosunki gospodarcze mają nieformalne gremia państw odgrywających wiodącą rolę w istotnych stosunkach gospodarczych np. G20 - grupa najbardziej uprzemysłowionych państw.
W ramach publicznego prawa gospodarczego stosowane są mechanizmy prawne charakteryzujące się nakazem, zakazem lub dozwoleniem określonego działania.
Hierarchię źródeł publicznego prawa gospodarczego zawiera konstytucja polska w art. 87, która stanowi, że źródłami powszechnie obowiązującego prawa są:
Konstytucja
Ustawy
Ratyfikowane umowy międzynarodowe w tym m.in. umowy założycielskie organizacji międzynarodowych np. UE
Rozporządzenia wydawane na podstawie ustaw i w ich zakresie oraz w celu wykonania ustaw.
W aktualnym porządku prawnym polska doktryna wzorująca się na doktrynie niemieckiej przyjmuje pryzmat konstytucyjnych regulacji dotyczących ustroju gospodarczego danego państwa. W Polsce jest zasada społecznej gospodarki rynkowej. Wiąże się ze swobodą podejmowania działalności gospodarczej.
Kolejno w systematyce źródeł prawa miejsce zajmują ustawy krajowe zgodne z TWE ( Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską) oraz prawem pochodzącym od organów wspólnoty: Parlamentu, Rady i Komisji.
W przypadku braku zgodności, (czyli nie da się pogodzić ustawy z umową międzynarodową) stosujemy zgodnie z art. 91§ 2, 3 Konstytucji przepisy TWE lub akty prawne pochodzące od organów Wspólnoty. Są to rozporządzenia Parlamentu, Komisji i Rady. Powinny być one zgodne z TWE, co jest przedmiotem oceny ETS (Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości).
ZASADY PUBLICZNEGO PRAWA GOSPODARCZEGO
Wśród zasad ukształtowanych przez publiczne prawo gospodarcze możemy wyróżnić:
Zasadę społecznej gospodarki rynkowej - zawarta jest ona w art. 20 konstytucji, który stwierdza, iż społeczna gospodarka rynkowa oparta jest na wolności działalności gospodarczej, wolności prywatnej oraz solidarności, dialogu i współpracy partnerów społecznych.
Zasadę wolności gospodarczej - zasada ta uregulowana jest w kilku aktach, prawnych:
W konstytucji (art. 20 w związku z art. 22)
W TWE (jako swoboda przedsiębiorczości art. 43 i swoboda świadczenia usług art. 49, 50)
W ustawie z 2 lipca 2004 roku o swobodzie działalności gospodarczej
Zgodnie z art. 22 konstytucji ograniczenie swobody podejmowania działalności gospodarczej dopuszczalne jest tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny.
Podmiotowego ograniczenia swobody (wolności gospodarczej) można wskazać ustawy ograniczające to prawo w odniesieniu do osób pełniących funkcje publiczne (sędziowie, prokuratorzy).
Innymi przykładami ograniczenia wolności gospodarczej także pod względem podmiotowym będą:
Akty stosowania prawa, które w stosunku do konkretnych osób wprowadzają zakaz ( terminowy) prowadzenia działalności gospodarczej
Wyroki sądów w sprawach karnych zakazujące prowadzenia działalności gospodarczej
Pełnienie funkcji reprezentanta przedsiębiorcy ( członkostwo w zarządzie, radzie nadzorczej, pełnomocnictwo do reprezentowania przedsiębiorcy)
Postanowienie sądu upadłościowego zakazującego prowadzenia działalności gospodarczej przez upadłego w stosunku, do którego orzeczono upadłość z likwidacją majątku.
Decyzje administracyjne organu administracji publicznej prowadzący rejestr działalności regulowanej związanej z wykreśleniem przedsiębiorcy z tego rejestru
Ograniczenie swobody podejmowania działalności gospodarczej (pod względem przedmiotowym) nazywane jest reglamentacją i polega na wydawaniu pozwoleń na prowadzenie działalności gospodarczej lub wpisie do rejestru działalności regulowanej.
Zasadę równości przedsiębiorców uregulowana jest ona w art. 6 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej oraz w art. 32 konstytucji stanowiącym, iż wszyscy są równi wobec prawa. Oznacza to, że środki prawne adresowane do przedsiębiorców nie mogą ani dyskryminować ani faworyzować poszczególnych podmiotów zarówno na etapie podejmowania jak i prowadzenia działalności gospodarczej.
Wyjątki dotyczące faworyzowania małych i średnich przedsiębiorców czy też udzielenie pomocy publicznej jest ściśle uregulowane i powinno dotyczyć wszystkich podmiotów znajdujących się w porównywalnej sytuacji.
Zasadę uczciwej konkurencji reguły konkurencji w WE reguluje TWE oraz rozporządzenia Rady w polskim ustawodawstwie. Reguły konkurencji reguluje ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów oraz ustawa o nieuczciwej konkurencji a także art. 17 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, który deklaruje konkurencyjność gospodarki polskiej.
Zasadę ochrony stosunków gospodarczych obowiązkiem państwa jest prowadzenie jasnych reguł dotyczących legalizacji działalności gospodarczej ( przedsiębiorców), przepisów dotyczących ochrony konkurencji, reguł dotyczących sądownictwa gospodarczego ora egzekucji sądowej.
Zasadę swobody zrzeszania się znajduje uzasadnienie zarówno w przepisach ustawy o swobodzie działalności gospodarczej jak również w ustawie o izbach gospodarczych.
Zasadę poszanowania dobrych obyczajów i słusznych interesów konsumentów wynika ona z art. 17 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej oraz z ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.
Pojęcie działalności gospodarczej
Działalność gospodarczą definiuje ustawodawca w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej (art.2), ale także w ustawie Ordynacja Podatkowa. Używa tego pojęcia w innych ustawach np. Kodeks Cywilny nie definiując wówczas tego pojęcia i nie odsyłając do definicji zawartej w innej ustawie.
W takiej sytuacji stosując przepisy KC odnośnie działalności gospodarczej odwołujemy się do definicji tego pojęcia zawartego w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej, którą nazywamy ustawą systemową dla prowadzenia działalności gospodarczej.
Działalnością gospodarczą zgodnie z powyższymi przepisami jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz wydobywanie kopalin ze złóż a także działalność zawodowa wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły.
Ocena czy działalność gospodarcza ma charakter zarobkowy dotyczy zamiaru osiągnięcia korzyści i regułą jest, że przedsiębiorca działa z zamiarem osiągnięcia zysku.
W świetle postanowień ustawy o swobodzie działalności gospodarczej możemy wyróżnić działalność gospodarczą podlegającą tej ustawie i innym ustawom regulującym kwestie wykonywania działalności gospodarczej wyłączonej spod obowiązywania przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej.
Taką działalnością gospodarczą wyłączoną jest działalność wytwórcza w rolnictwie w zakresie upraw rolnych i chowu i hodowli zwierząt, ogrodnictwa, leśnictwa, i rybactwa śródlądowego a także działalność związana z agroturystyką.
Kto może prowadzić działalność gospodarczą?
Podmiot, który we własnym imieniu prowadzi działalność gospodarcza nazywany jest aktualnie przedsiębiorcą.
Poprzednikiem tego pojęcia był kupiec lub kupiec rejestrowy.
Prawo wspólnotowe nie zawiera ani definicji ani takiego pojęcia, posługuje się najczęściej pojęciem spółki, przez którą należy rozumieć działalność zarówno spółek prawa handlowego, cywilnego, spółdzielni oraz innych osób prawnych prawa publicznego lub prywatnego z wyjątkiem tych spółek, których działalność nie jest nastawiona na osiągniecie zysku ( art. 48 TWE).
Ustawodawca polski definiuje pojecie przedsiębiorcy w kilku ustawach.
Do ustaw z zakresu prawa prywatnego zawierających pojecie przedsiębiorcy zaliczyć możemy Kodeks Cywilny (art. 43´), ustawę prawo upadłościowe i naprawcze art. 5 oraz ustawę o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 2).
Podstawowe dla tego działu prawa jest definicja zawarta w kodeksie cywilnym zgodnie, z którą przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna, i jednostka organizacyjna, o której mowa w art. 33¹ § 1 prowadząca we własnym imieniu działalność gospodarczą lub zawodową.
W ustawodawstwie o charakterze cywilnoprawnym odwołujemy się do powyższej definicji w sytuacji, gdy ustawodawca używając pojęcia przedsiębiorcy nie definiuje go w sposób szczegółowy.
Na gruncie prawa publicznego kluczowe znaczenie ma definicja zawarta w art. 4 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej zgodnie, z którą przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną.
Za przedsiębiorcę uznaje się handlowe spółki osobowe wykonujące we własnym imieniu działalność gospodarczą, ale także wspólników spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej.
W przypadku, gdy ustawodawca w przepisach o charakterze publicznoprawnym stosuje nazwę przedsiębiorcy nie definiując tego pojęcia i nie odsyłając do innej definicji możemy zastosować definicję przedsiębiorcy zawartej w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej.
Analizując krąg podmiotów, które mogą uzyskać status przedsiębiorcy należy zauważyć, iż ustawodawca nie ogranicza statusu przedsiębiorcy do osób fizycznych posiadających pełną zdolność do czynności prawnych. Doktryna nie zawsze podziela powyższe stanowisko i niektórzy jej przedstawiciele uważają, że wpis do ewidencji działalności gospodarczej mogą uzyskać wyłącznie osoby posiadające pełną zdolność do czynności prawnych.
Inne klasyfikacje przedsiębiorców
Ze względu na cel prowadzonej działalności
Są to przedsiębiorcy sensu stricto. Oprócz przedsiębiorców sensu stricto mamy przedsiębiorców not for profit, dla których prowadzenie działalności gospodarczej jest celem dodatkowym.
Dochód z prowadzonej działalności przeznaczony jest na realizację celu głównego a nigdy nie podlega podziałowi np. miedzy członkami stowarzyszenia.
Ze względu na tryb legalizacji przedsiębiorcy
Przedsiębiorcy podlegający wpisowi do Ewidencji Działalności Gospodarczej ( EDG)
Przedsiębiorcy podlegający wpisowi do Krajowego Rejestru Sądowego (KRS) - podmioty podlegające wpisowi do KRS uzyskują czy to status ułomnych osób prawnych czy osoby prawnej w momencie wpisu do tego rejestru.
Wpis ma charakter konstytutywny. Jednakże w stosunku do spółek kapitałowych przyjęto, że prawo do prowadzenia działalności gospodarczej a zatem status przedsiębiorcy uzyskują te spółki w momencie zawiązania (zawarcia umowy sp. z o.o.) lub sporządzenia i zatwierdzenia statutu spółki akcyjnej.
Niezależnie od powyższych rejestrowych przedsiębiorców niektóre podmioty uzyskują status osób prawnych z mocy samego prawa. Mogą one korzystając ze swobody działalności gospodarczej podejmować działalność gospodarczą bez jakiegokolwiek wpisu do rejestru np. gminna szkoła wyższa.
Ze względu na źródło pochodzenia kapitału możemy wyróżnić:
Przedsiębiorstwa prywatne
Przedsiębiorstwa publiczne ( przedsiębiorstwa państwowe i przedsiębiorstwa samorządowe)
Przedsiębiorstwa o mieszanym kapitale
Ze względu na miejsce zamieszkania lub położenie siedziby przedsiębiorcy
Przedsiębiorstwa krajowe
Przedsiębiorstwa zagraniczne
Przedsiębiorstwa ponadnarodowe
Ze względu na kryterium zatrudnienia pracowników oraz osiąg rocznego obrotu netto
Mikro przedsiębiorstwa
Małe przedsiębiorstwa
Średnie przedsiębiorstwa
Osoba fizyczna jako przedsiębiorca może rozpocząć działalność gospodarczą po złożeniu wniosku zarówno w formie papierowej jak i elektronicznej o wpis do ewidencji działalności gospodarczej.
Jednoosobowy przedsiębiorca może samodzielnie dokonywać czynności wchodzących w zakres czynności działalności gospodarczej, ale może również ustanowić pełnomocnika z wyjątkiem prokury.
Jednoosobowi przedsiębiorcy odpowiadają za zaciągnięte zobowiązania całym swoim majątkiem z uwzględnieniem przepisów dotyczących ustawowej wspólności majątkowej małżonków.
Jednoosobowy przedsiębiorca będący osobą fizyczną może prowadzić działalność gospodarczą osobiście albo w ramach spółki cywilnej.
Spółka cywilna powstaje na podstawie umowy zawieranej na piśmie dla celów dowodowych przez jej wspólników. Przez umowę spółki wspólnicy zobowiązują się dążyć do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego przez działanie w sposób oznaczony. Jedną z form jest wniesienie wkładu.
Spółka cywilna nie ma odrębnej podmiotowości prawa cywilnego materialnego i procesowego, prawa administracyjnego materialnego i procesowego, nie jest również podatnikiem podatku dochodowego. Jest natomiast podatnikiem podatku od towarów i usług (VAT). Oznacza to, że w obrocie prawnym występuje nie sama spółka, ale działający łącznie wspólnicy.
Co do majątku spółka cywilna nie będąc odrębną jednostką organizacyjną nie posiada własnego majątku. Jest to, bowiem majątek objęty wspólnością łączną wszystkich wspólników. Trwa ta wspólność tak długo jak istnieje spółka i żaden ze wspólników samodzielnie nie może podjąć decyzji o rozporządzeniu majątkiem wspólnym. Za zobowiązania „spółki”, czyli de iure za zobowiązania zaciągnięte łącznie przez wszystkich wspólników odpowiadają wszyscy wspólnicy solidarnie ( art. 84 KC).
Powyższy przepis jest przepisem ius cogens - bezwzględnie obowiązującym, co oznacza, że można go zmienić w drodze umowy wspólników.
Spółkę cywilna, czyli działających łącznie wspólników reprezentują oni sami zgodnie z treścią umowy spółki a gdy umowa spółki nic na ten temat nie stanowi każdy ze wspólników może reprezentować wszystkich wspólników tylko w zakresie czynności zwykłego zarządu.
W praktyce umowa spółki powinna określać, jakie czynności przekraczają zwykły zarząd. Wspólnicy mogą udzielać na ogólnych zasadach pełnomocnictwa.
Jednostki organizacyjne (spółki) - KATALOG ZAMKNIĘTY
Handlowe spółki osobowe (ułomne osoby prawne)
Spółka jawna
Spółka komandytowa
Spółka partnerska
Spółka komandytowo-akcyjna
Handlowe spółki kapitałowe (osoby prawne)
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka akcyjna
HANDLOWE SPÓŁKI OSOBOWE
Utworzenie spółki
Handlowe spółki osobowe tworzone są poprzez:
Zawarcie umowy spółki - zawarcie umowy spółki jawnej następuje w formie pisemnej pod rygorem nieważności natomiast pozostałych handlowych spółek osobowych w formie aktu notarialnego
Wniesienie wkładu - do handlowych spółek osobowych jest obligatoryjne z tym, że ustawodawca nie określa ani minimalnej wysokości kapitału, który powinien być zgromadzony w procesie tworzenia spółki ani konsekwencji prawnych nie wniesienia wkładu.
Wkładem podobnie jak w spółce cywilnej mogą być prawa rzeczowe z wyjątkiem niezbywalnego nie użytkowania prawa obligacyjnie oraz inne prawa majątkowe mające charakter zbywalny oraz usługi i prace na rzecz spółki niebędące prowadzeniem spraw spółki.
Wpis do KRS - ma charakter konstytutywny ( od daty wpisu zaczyna działać spółka).
Majątek
Wkłady wniesione przez wspólników (majątek wkładowy) oraz majątek nabyty w trakcie funkcjonowania spółki stanowi majątek jednostki organizacyjnej, jaką jest handlowa spółka osobowa.
Wyjątek stanowi spółka komandytowo - akcyjna, dla której minimum kapitałowe wynosi 50.000 zł .
Odpowiedzialność za zobowiązania
Za zobowiązania handlowe spółki osobowe odpowiadają w sposób pierwszorzędny (prymarny)
Spółka jawna - wspólnicy odpowiadają subsydiarnie, solidarnie z pozostałymi wspólnikami i ze spółką. Odpowiedzialność ma charakter osobisty.
Spółka komandytowa - komandytariusz odpowiada subsydiarnie wobec spółki, solidarnie z pozostałymi wspólnikami i ze spółką do wysokości sumy komandytowej ( odpowiedzialność ograniczona). Komplementariusz odpowiada tak jak wspólnik spółki jawnej subsydiarnie, solidarnie i w sposób osobisty.
Spółka komandytowo - akcyjna - komplementariusz odpowiada tak jak komplementariusz spółki komandytowej subsydiarnie wobec spółki, solidarnie z pozostałymi wspólnikami i ze spółką i w sposób osobisty. Akcjonariusz wogóle nie odpowiada za zobowiązania.
Spółka partnerska - wspólnikami mogą być tylko osoby fizyczne posiadający uprawnienia do wykonywania „wolnego zawodu”. Jeżeli utraci uprawnienia to musi ze spółki wystąpić. (Adwokat, radca prawny, notariusz, architekt, aptekarz, doradca podatkowy, księgowy, dentysta, pielęgniarka, położna, rzeczoznawca, tłumacz przysięgły).
Zobowiązania zaciągnięte z tytułu wykonywania wolnego zawodu - za pierwszy rodzaj zobowiązań odpowiada w sposób pierwszorzędny spółka partnerska (całym majątkiem) a w przypadku, gdy nie uda się z jej majątku wyegzekwować całego roszczenia odpowiada tylko ten wspólnik, który w drodze swego działania lub zaniechania sam lub przez podlegle mu osoby doprowadził do powstania zobowiązania spółki. W drodze umowy spółki niektórzy lub wszyscy wspólnicy mogą przyjąć odpowiedzialność za powyższe zobowiązania tak jak wspólnicy spółki jawnej.
Zobowiązania pozostałe - za te zobowiązania odpowiada spółka w sposób pierwszorzędny, wspólnicy solidarnie ze spółką i pozostałymi wspólnikami oraz subsydiarnie wobec spółki.
Reprezentacja
Handlowe spółki osobowe w obrocie, co do zasady reprezentują wspólnicy, przy czym zakres tej reprezentacji obejmuje reprezentację przed sądem i poza sądem. Zakresu tego nie można ograniczyć wobec osób trzecich. Jeżeli umowa spółki nie stanowi inaczej to każdy ze wspólników może reprezentować spółkę samodzielnie. Umowa, bowiem wprowadza reprezentację łączną obejmującą kilku a nawet wszystkich wspólników.
Spółkę jawną reprezentują jej wspólnicy bez wyjątku. W przypadku spółki komandytowej spółkę reprezentują komplementariusze natomiast komandytariusze nie mają ani prawa ani obowiązku reprezentować spółki, mogą ją reprezentować tylko jako pełnomocnicy.
Spółkę partnerską reprezentują partnerzy chyba, że w umowie spółki powołany zostanie zarząd, który działa analogicznie jak w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością.
W spółce komandytowo - akcyjnej reprezentują spółkę komplementariusze a akcjonariusze tylko, gdy udzielone zostanie im pełnomocnictwo.
HANDLOWE SPÓŁKI KAPITAŁOWE
Do spółek kapitałowych zaliczamy:
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółkę akcyjną
Spółki te są osobami prawnymi, co oznacza, że mają podmiotowość na gruncie prawa cywilnego materialnego i procesowego, administracyjnego materialnego i procesowego oraz są podatnikami podatku dochodowego od osób prawnych.
Spółki kapitałowe mogą być tworzone dla realizacji każdego prawnie dopuszczalnego celu. W praktyce najczęściej tworzone są dla prowadzenia działalności gospodarczej.
Utworzenie spółki
Spółki kapitałowe mogą być zarówno jedno jak i wieloosobowe. Dla ich utworzenia konieczne jest:
Zawarcie umowy a w przypadku spółki jednoosobowej złożenia oświadczenia woli przez jednego wspólnika. Zarówno umowa jak i oświadczenie woli ma formę aktu notarialnego. W momencie zawarcia umowy spółki następuje zawiązanie spółki kapitałowej tj. powstanie spółki kapitałowej w organizacji. Spółka kapitałowa w organizacji nabywa zdolność prawną ( może zaciągać zobowiązania i nabywać prawa). Spółka taka może prowadzić działalność gospodarczą.
Od chwili zawiązania spółki kapitałowej zarząd powinien w terminie nie dłuższym niż 6 miesięcy wystąpić z wnioskiem do KRSu. Do momentu wpisu za zobowiązania spółki w organizacji odpowiada sama spółka oraz działający w jej imieniu.
Przed wpisem spółki do KRSu wspólnicy ( udziałowcy, akcjonariusze) wnoszą wkłady na pokrycie kapitału zakładowego, którego wysokość określa umowa założycielska. W przypadku spółki z ograniczoną odpowiedzialnością nie mniej niż 5.000 zł i w przypadku spółki akcyjnej nie mniej niż 100.000 zł.
Wkładem w spółce kapitałowej może być każde prawo takie jak handlowych spółkach osobowych z wyjątkiem pracy i usług świadczonych na rzecz spółki.
Przed wpisem spółki akcyjnej do KRSu muszą być również powołani ( ukonstytuowane organy spółki) tj. zarząd i rada nadzorcza. W przypadku spółki z o.o. rada nadzorcza jest co do zasady fakultatywnie.
Wpis do KRSu ma charakter konstytutywny i w jego wyniku powstaje odrębna osoba prawna.
Spółka z o.o. |
S.A. |
Zawarcie umowy |
Statut |
Zgromadzenie kapitału zakładowego |
Zgromadzenie kapitału zakładowego |
Organy: Zarząd - obligo, Rada Nadzorcza - fakultatywnie, - jeśli ustawa lub umowa tak stanowi; Komisja rewizyjna - jeśli ustawa nie zobowiązuje, to oznacza to, że sami wspólnicy wykonują działania kontrolne |
Organy: Zarząd i Rada Nadzorcza, Walne Zgromadzenie (Zgromadzenie Akcjonariuszy) - obligo |
Wpis do KRS - charakter konstytutywny |
Wpis do KRS - charakter konstytutywny |
Kapitał - nie mniej niż 5.000 zł |
Kapitał - nie mniej niż 100.000 zł |
Majątek
Podobnie jak Handlowych Spółkach Osobowych, majątek spółki jest majątkiem jednostki organizacyjnej, odmiennie jednak niż w HSO na pokrycie kapitału zakładowego - nie mogą być wnoszone usługi lub praca na rzecz spółki (prawo zbywalne majątkowe). Majątek spółki zgromadzony w procesie jej tworzenia stanowi tzw. majątek wkładowy, natomiast nabyty w trakcie funkcjonowania spółki jest majątkiem nabytym. Majątek wkładowy podzielony jest na udziały (sp. z o.o.) i akcje (S.A.). Kapitał zakładowy może być poddany procedurze zmiany poprzez podjęcie uchwały na Walnym Zgromadzeniu i wpisanie tejże uchwały do KRSu. Zmiana może polegać na podwyższeniu lub obniżeniu, przy czym obniżenie nie może nastąpić poniżej minimum przewidzianego w ustawie (5.000 zł - Sp. z o.o. i 100.000 zł - S.A.)
Odpowiedzialność za zobowiązania
Członkowie zarządu odpowiadają: |
Spółka z o.o. S.A.
Zobowiązania prywatnoprawne |
Zobowiązania prywatnoprawne |
Zobowiązania publicznoprawne |
Publicznoprawne - NIE |
Każda osoba prawna odpowiada całym swoim majątkiem, zatem spółki kapitałowe jako osoby prawne za swoje zobowiązania odpowiadają całym swoim majątkiem (wkładowym i nabytym).
Za zobowiązania prywatnoprawne spółek kapitałowych mogą na zasadach subsydiarności odpowiadać także członkowie zarządu. Jest to odpowiedzialność względna, tzn. można się od niej uwolnić, wykazując istnienie określonych przesłanek - wystąpienie z wnioskiem o ogłoszenie upadłości (lub wszczęcia postępowania naprawczego).
Odpowiedzialność osobista, czyli całym swoim majątkiem i odpowiedzialność subsydiarna, czyli występująca wówczas, gdy z majątku spółki nie da się wyegzekwować całego roszczenia. Członkowie zarządu odpowiadają za zobowiązania prywatnoprawne (np. z tytułu zawartych umów handlowych) w sp. z o.o. i S.A.. Natomiast za zobowiązania publicznoprawne odpowiadają tylko sp. z o.o. Reguły odpowiedzialności za zobowiązania publicznoprawne członków zarządu znajdują uregulowania w Ordynacji Podatkowej.
Reprezentacja
Spółki kapitałowe w obrocie reprezentuje, co do zasady zarząd spółki.
Zakres reprezentacji jest jednolity na gruncie KSH i obejmuje - reprezentację przed sądem i tego zakresu nie można ograniczyć ze skutkiem prawnym dla osób trzecich. Ograniczenie zakresu w stosunkach wewnętrznych nie ma żadnego wpływu na dokonanie czynności prawnej, która jest skuteczna.
Zarząd może być jedno lub wieloosobowy. Nie ma ograniczeń liczbowych. Z praktycznego punktu widzenia korzystny jest zarząd w liczbie nieparzystej.
Sposób reprezentacji w przypadku zarządu wieloosobowego powinna regulować umowa spółki, statut. W przypadku braku stosownej regulacji umownej, zastosowanie znajduje dyspozytywny przepis KSH wprowadzający zasadę reprezentacji łącznej - dwuosobowej, tj. dwóch członków zarządu albo członek zarządu wraz z prokurentem.
Prokura może być jedno lub wieloosobowa. W ostatnich latach zarówno w pismach jak i orzecznictwie utrwala się pogląd, iż w przypadku braku prokury łącznej np. dwuosobowej należy łącznie działających prokurentów traktować jako element przepisu o współdziałaniu członka zarządu z prokurentem. W przypadku dokonywania czynności prawnych spółki z członkami zarządu oraz w przypadku sporu między spółką a członkami zarządu - spółkę winien reprezentować inny organ (Rada Nadzorcza) lub pełnomocnik ustanowiony przez Walne Zgromadzenie.
RESTRUKTURYZACJA SPÓŁEK
Likwidacja spółek handlowych
Likwidacja jest wewnętrzną procedurą spółki mającą na celu zaspokojenie wszystkich wierzycieli spółki z jej majątku i podziale pozostałego majątku między wspólników zgodnie z treścią umowy. Jeśli umowa nic nie stanowi - zgodnie z przepisami KSH.
W przypadku HSO likwidacja ma charakter fakultatywny, co oznacza, że jest przeprowadzana, gdy wspólnicy nie postanowią inaczej, np. nie dokonają sprzedaży przedsiębiorstwa prowadzonego przez spółkę.
W przypadku spółek kapitałowych likwidacja ma charakter obligatoryjny, co oznacza, że musi być przeprowadzona.
Restrukturyzacja organizacyjna spółek handlowych obejmuje procedury:
Łączenia,
Podziału,
Przekształcania.
Procedurze łączenia podlegają wszystkie spółki handlowe. Połączenie może polegać na przejęciu przez spółkę kapitałową majątku innych spółek (zarówno, HSO jak i spółek kapitałowych)w zamian za udziały lub akcje objęte przez wspólników łączących się spółek.
Drugą procedurą jest procedura utworzenia nowej spółki przez istniejące zarówno spółki osobowe jak i kapitałowe. Nowoutworzoną może być tylko spółka kapitałowa.
Podział spółek dotyczy tylko spółek kapitałowych i w wyniku podziału mogą powstać tylko spółki kapitałowe. Przekształcać mogą się wszystkie spółki handlowe (każda spółka w każdą) a ponadto spółka cywilna może przekształcić się w spółkę jawną lub każdą inną spółkę handlową. Odwrotna procedura - przekształcenie spółki handlowej w spółkę cywilną jest niedopuszczalne. Wszystkie wyżej wymienione procedury są przeprowadzane bez konieczności likwidacji spółek, co oznacza, że spółki, które powstają w procesie przekształcenia, podziału lub łączenia przejmują na warunkach przewidzianych w KSH prawa i obowiązki spółek uczestniczących w tych procedurach.
PRZEDSIĘBIORCY PONADNARODOWI
W świetle prawa wspólnotowego dopuszczalne jest tworzenie przedsiębiorstw ponadnarodowych, którymi m.in. są:
Europejskie Zgrupowanie Interesów Gospodarczych (EZIG - podobne do Sp.J.)
Spółka Europejska (SE).
W Polsce sytuację prawną wyżej wymienionych przedsiębiorstw reguluje uzupełniająco wobec prawa wspólnotowego ustawa z 2005 r. o Europejskim Zgrupowaniu Interesów Gospodarczych i Spółek Europejskich.
EZIG tworzona jest w celu wspólnego prowadzenia działalności gospodarczej poprzez członków tego zgrupowania, którymi mogą być osoby fizyczne, osoby prawne i jednostki organizacyjne posiadające zdolność prawną. Zgrupowanie podlega wpisowi do rejestru na warunkach przewidzianych w prawie krajowym w Polsce, na zasadach przewidzianych dla spółek jawnych.
SE tworzone są dla realizacji celów dopuszczonych przez prawo, w tym najczęściej celów gospodarczych. Mogą powstawać przez łączenie się spółek mających siedziby w różnych państwach członkowskich UE lub też przez przekształcenie krajowej Spółki Akcyjnej w SE. Rejestracja SE następuje zgodnie z przepisami państwa, w którym spółka ma siedzibę. W Polsce zgodnie z zasadami rejestracji S.A.
Spółka Europejska przewiduje 2 alternatywne sposoby zarządzania to:
System dualistyczny, w którym występują odrębnie organ zarządu i organ nadzoru (rada nadzorcza), przy czym członka jednego z organów nie mogą wchodzić w skład drugiego organu;
System monistyczny przewiduje istnienie tylko jednego organu tzw. Rady Administrującej, w której część członków pełni funkcje wykonawcze a część funkcje nadzorcze.
Zasady odpowiedzialności za zobowiązania spółek, EZIG i SE są analogiczne jak w przypadku, Sp.J. i S.A. przewidzianego przez prawo kraju, w którym siedzibę ma ten przedsiębiorca.
INNI PRZEDSIEBIORCY
Spółdzielnie
Zgodnie z art. 1 ust. 1 ustawy z 1982 r. Prawo spółdzielcze tekst jednolity Dz.U. 2003.188. 1848 z późniejszymi zmianami - spółdzielnia jest dobrowolnym zrzeszeniem nieograniczonej liczby osób o zmiennym składzie osobowym i zmiennym funduszu udziałowym, które w interesie swoich członków prowadzi wspólną działalność gospodarczą. Spółdzielnia może ponadto prowadzić działalność społeczną, oświatową i kulturalną na rzecz swoich członków i środowiska.
Osoby prawne dzielą się na osoby o charakterze korporacyjnym (spółdzielnie) i fundacyjnym (fundacje, PP).
Z prawnego punktu widzenia spółdzielnia jest korporacyjną osobą prawną, co oznacza, że dla jej bytu prawnego istotne znaczenie ma zachowanie tzw. minimum personalnego, czyli minimalnej liczby członków spółdzielni.
Minimum personalne dla spółdzielni wynosi 10 członków i jest to generalna zasada, przy czym dla spółdzielni produkcji rolnej - wynosi 5 członków a dla spółdzielni socjalnej (spółdzielni pracy) - nie mniej niż 5 i nie więcej niż 50 członków.
Statut spółdzielni może wymagać większą liczbę członków, (ale nie mniejszą). Członkami spółdzielni mogą być osoby fizyczne posiadającą pełną zdolność do czynności prawnych i spełniające wymagania określone w statucie, chyba, że ustawa stanowi inaczej. Ponadto statut może przewidywać członkostwo osób o ograniczonej zdolności do czynności prawnych lub niemających tej zdolności. W Walnym Zgromadzeniu osoby te biorą udział przez swoich przedstawicieli ustawowych.
Członkami spółdzielni mogą być również osoby prawne o ile statut nie stanowi inaczej. W przypadku, gdy członkami spółdzielni są wyłącznie osoby prawne - minimum personalne wynosi 3 członków.
Do utworzenia spółdzielni konieczne jest:
Zatwierdzenie statutu;
Wniesienie udziałów i jeśli statut tak stanowi - wkładów;
Ukonstytuowanie organów spółdzielni - obligatoryjnie Zarząd i Komisja Rewizyjna;
Wpis do KRS (dział I - rejestr przedsiębiorców).
W momencie wpisu spółdzielnia uzyskuje osobowość prawną; wpis ma charakter obligatoryjny i konstytutywny.
Majątek
Z jurydycznego punktu widzenia majątek spółdzielni jest majątkiem osoby prawnej natomiast z ekonomicznego punktu widzenia jest on własnością wszystkich członków spółdzielni i oznacza to, że w przypadku likwidacji spółdzielni, po zaspokojeniu wierzycieli zewnętrznych - majątek spółdzielni zostanie przeznaczony na cel określony w uchwale ostatniego Walnego Zgromadzenia. Celem tym może być np.: podział majątku między członków spółdzielni.
Odpowiedzialność za zobowiązania
Spółdzielnia jako osoba prawna odpowiada w całości za swoje zobowiązania. Jej członkowie nie ponoszą odpowiedzialności za zobowiązania spółdzielni. Statut spółdzielni może określać zasady zaciągania zobowiązań przez spółdzielnię oraz zasady podziału nadwyżki bilansowej i sposób pokrywania strat.
Reprezentacja
Spółdzielnię w obrocie prawnym reprezentuje Zarząd, który może być jedno lub wieloosobowy.
W przypadku Zarządu jednoosobowego - spółdzielnię reprezentuje zarządca albo dwóch pełnomocników.
W przypadku zarządu wieloosobowego - oświadczenie woli składają dwaj członkowie zarządu lub jeden członek zarządu i pełnomocnik. W przypadku zarządu wieloosobowego - zarząd może udzielić pełnomocnictwa jednemu z członków zarządu lub osobie trzeciej do dokonywania czynności prawnych związanej z kierowaniem bieżącą działalnością gospodarczą całej spółdzielni lub wyodrębnionej organizacyjnie i gospodarczo jednostki (np. spółdzielnia prowadzi hotel, piekarnię i pralnię i do prowadzenia spraw piekarni udziela się pełnomocnictwa).
Restrukturyzacja
Spółdzielnia jako osoba prawna podlega obligatoryjnej likwidacji, która jest postępowaniem wewnętrznym. W przypadku zaś jej niewypłacalności - tak jak inni przedsiębiorcy, podlega procedurze upadłościowej.
Spółdzielnie podlegają procedurze łączenia, czy to przez przejęcie czy przez utworzenie nowej spółdzielni przez dwie lub więcej łączących się spółdzielni. Podlegają również procedurze podziału, na co najmniej dwie lub więcej albo też wydzielenie z istniejącej spółdzielni części majątku i utworzenie w ten sposób nowej spółdzielni.
Spółdzielnia nie może być przekształcana w inną formę organizacyjną. W praktyce występuje w przypadku tzw. „przekształcenia gospodarczego” polegające na wniesieniu majątku spółdzielni bez przeprowadzania postępowania likwidacyjnego, jako wkładu do spółki kapitałowej.
Instytucja prawna spółdzielni ma swój odpowiednik w prawie wspólnotowym jako spółdzielnie ponadnarodowe.
Stowarzyszenia, fundacje i inne organizacje społeczno-zawodowe
Status prawny fundacji reguluje ustawa z 1984 r. o fundacjach.
Wyżej wymienione organizacje tworzone są, co do zasady dla realizacji celów niegospodarczych, np. celów społecznie użytecznych, jedynie jako osoby prawne mogą korzystać ze swobody podejmowania działalności gospodarczej i taką działalność, jako działalność uzupełniającą prowadzić.
Ze swobody podejmowania działalności gospodarczej nie mogą jedynie korzystać partie polityczne. Mogą jedynie obejmować udziały (w spółdzielni, sp. z o.o.) lub akcje (w S.A.).
Fundacja
To fundacyjna osoba prawna ustanawiana dla realizacji społecznie i gospodarczo użytecznych zadań zgodnych z podstawowymi interesami RP w szczególności w zakresie ochrony zdrowia, rozwoju gospodarczego, nauki i oświaty, kultury i sztuki, ochrony środowiska, opieki i pomocy społecznej oraz opieki nad zabytkami (nie każdy cel może być finansowany, realizowany z fundacji).
Do utworzenia fundacji konieczne jest:
Sformułowanie aktu założycielskiego, tzw. aktu fundacyjnego w formie aktu notarialnego lub testamentu;
Uchwalenie statutu fundacji przez fundatora;
Wpis do KRSu (dział II - fundacje i stowarzyszenia);
* z chwilą wpisu do KRS fundacja uzyskuje osobowość prawną a majątek fundacyjny staje się jej majątkiem.
Fundacja może prowadzić działalność gospodarczą w rozmiarach służących realizacji jej celów statutowych.
Aby podjąć działalność gospodarczą musi:
Wyodrębnić ze swego majątku środki majątkowe w kwocie nie mniej niż 1.000 zł oraz dokonać wpisu fundacji do KRSu (do działu I - rejestru przedsiębiorców);
Zysk osiągnięty z prowadzonej działalności gospodarczej może być przeznaczony wyłącznie na realizację celów fundacji;
Za zobowiązania zaciągnięte w wyniku prowadzonej działalności gospodarczej, fundacja odpowiada na ogólnych zasadach - całym swoim majątkiem.
Fundację reprezentuje w obrocie zarząd na zasadach określonych w statucie.
Stowarzyszenie
To korporacyjna osoba prawna. Status prawny reguluje ustawa z 1989 r. Prawo o stowarzyszeniach.
Stowarzyszenie jest dobrowolnym trwałym zrzeszeniem o celach niezarobkowych, tworzonym przez obywateli polskich oraz cudzoziemców mających miejsce zamieszkania w Polsce w celu umożliwienia im czynnego uczestnictwa w życiu publicznym oraz wyrażania poglądów i realizacji indywidualnych zainteresowań. Działalność oparta jest na społecznej pracy jego członków.
Do utworzenia stowarzyszenia konieczne jest:
Zatwierdzenie statutu przez założycieli, których winno być, co najmniej 15;
Wybór komitetu założycielskiego;
Wpis do KRSu (dział II - fundacje i stowarzyszenia).
* z chwilą wpisu do KRSu uzyskuje osobowość prawną. Stowarzyszenie jest korporacyjną osobą prawną, o czym świadczy minimum personalne przy jego tworzeniu.
Stowarzyszenie może uzupełniająco podejmować działalność gospodarczą korzystając ze swobody podejmowania działalności gospodarczej, przy czym zysk osiągnięty z tej działalności może być przeznaczony wyłącznie na realizację celów statutowych i nie może być podzielony między jego członków.
Za zobowiązania stowarzyszenie odpowiada całym swoim majątkiem.
Stowarzyszenie reprezentuje w obrocie zarząd a sposób reprezentacji reguluje statut.
Przedsiębiorstwa państwowe (skrót PP)
Traktat ustanawiający WE nie wprowadza zakazu prowadzenia działalności gospodarczej przez państwo, co oznacza, że państwa członkowskie mogą uczestniczyć w prowadzeniu działalności gospodarczej albo tworząc własne jednostki organizacyjne posiadające osobowość prawną albo też nie posiadające podmiotowości prawnej (jednostki budżetowe).
Polskie państwo może prowadzić działalność gospodarczą albo w formie przedsiębiorstw państwowych albo w formie spółek kapitałowych.
Podstawowym aktem prawnym organizacji funkcjonowania przedsiębiorstw państwowych jest ustawa z 1981 r. o przedsiębiorstwach państwowych Dz.U. z 2002.112.981 z późniejszymi zmianami. Ustawa ta reguluje podstawowy model przedsiębiorstwa państwowego. W ramach tego modelu wyróżniamy przedsiębiorstwa działające na zasadach ogólnych i przedsiębiorstwa użyteczności publicznej. Celem przedsiębiorstw użyteczności publicznej jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie potrzeb ludności w zakresie transportu, zaopatrzenia w energię elektryczną, gazową i cieplną. Szczególne rodzaje przedsiębiorstw podlegają odrębnym regulacjom prawnym, np. porty lotnicze, poczta polska czy PKP.
Przedsiębiorstwo państwowe jest samodzielnym, samorządnym, samofinansującym (3xS) się przedsiębiorcą posiadającym osobowość prawną; to osoba prawna o charakterze fundacyjnym.
Dla utworzenia przedsiębiorstwa państwowego konieczne jest:
Podjęcie aktu założycielskiego przez organ administracji publicznej lub NBP;
Wyodrębnienie z majątku Skarbu Państwa określonej kwoty (substratu) na prowadzenie działalności gospodarczej przez przedsiębiorstwo państwowe
Powołanie dyrektora, jako organu kierującego działalnością przedsiębiorstwa;
Wpis do KRSu (do działu I - rejestr przedsiębiorców).
* z chwilą wpisu do KRS uzyskuje osobowość prawną
Majątek przedsiębiorstwa, na który składa się statutowy fundusz przedsiębiorstwa jest majątkiem państwowej osoby prawnej (w znaczeniu jurydycznym), natomiast w znaczeniu ekonomicznym jest własnością Skarbu Państwa w związku, z czym, organ założycielski wyraża zgodę na wniesienie mienia przedsiębiorstwa do spółki lub fundacji, na przekazanie majątku przedsiębiorstwa - gminie lub państwowej osobie prawnej, na dokonanie darowizny lub nieodpłatnego oddania do używania mienia innemu podmiotowi, jak również wyraża zgodę na sprzedaż przez przedsiębiorstwo akcji lub udziałów z wyjątkiem akcji dopuszczonych do publicznego obrotu.
Organ założycielski oprócz ww. decyzji ma prawo zarządzić łączenie, podział i likwidację przedsiębiorstwa państwowego z własnej inicjatywy lub na wniosek Rady Pracowniczej. Może również wstrzymać wykonanie decyzji Dyrektora, która jest sprzeczna z prawem, ustanowić zarząd komisaryczny nad przedsiębiorstwem, zawrzeć umowę o zarządzaniu nim (tzw.kontrakt menedżerski); ma prawo również wystąpić z wnioskiem do Ministra Skarbu o przeprowadzenie przekształcenia (komercjalizacji) w spółkę Skarbu Państwa oraz wystąpić do sądu o wszczęcie postępowania upadłościowego.
Od decyzji organu założycielskiego, Dyrektorowi oraz Radzie Pracowniczej przysługuje prawo wniesienia sprzeciwu w terminie 7 dni od daty przekazania decyzji. Organ założycielski może sprzeciw uwzględnić i zmienić bądź uchylić własną decyzję albo też sprzeciw odrzucić. W tym drugim przypadku wyżej wymienionym organom przysługuje prawo wniesienia sprawy do sądu również w terminie 7 dni.
Odpowiedzialność
PP odpowiada za zobowiązania całym swoim majątkiem. Ma zdolność upadłościową, przy czym organ założycielski może wstąpić w miejsce dłużnika i zaspokoić wierzycieli. Tym samym postępowanie upadłościowe nie będzie wówczas prowadzone.
Reprezentacja
Przedsiębiorstwo państwowe reprezentuje w obrocie:
Dyrektor przedsiębiorstwa samodzielnie, w przypadku, gdy zobowiązanie nie przekracza 5.000 zł; w pozostałych przypadkach wymagana jest reprezentacja łączna Dyrektora z zastępcą; dwóch zastępców i zastępcy z pełnomocnikiem. Zastępcy Dyrektora działają w granicach upoważnienia określonego w statucie przedsiębiorstwa;
Przez zarządcę ustanowionego w przedsiębiorstwie, na podstawie umowy o zarządzaniu, zakres reprezentacji powinien być określony w powyższej umowie;
Przez zarząd komisaryczny ustanowiony czasowo (3-4 miesiące) w przedsiębiorstwie przez organ założycielski w celu realizacji wewnętrznego programu naprawczego.
Przedsiębiorstwo państwowe może zostać:
Podzielone
Połączone z innym przedsiębiorstwem
Przekształcone (skomercjalizowane) w spółkę Skarbu Państwa.
Przedsiębiorstwo państwowe podlega obligatoryjnej likwidacji a majątek pozostały po zaspokojeniu wierzycieli jest przejmowany przez Skarb Państwa.
Przedsiębiorstwo podlega także przekształceniu, które nazwane jest komercjalizacją.
Komercjalizacja przedsiębiorstwa państwowego uregulowana jest w ustawie z 1996 r. o komercjalizacji i prywatyzacji. Do przekształcenia przedsiębiorstwa zastosowanie ma zasada tożsamości prawnej podmiotu przekształconego (przedsiębiorstwo państwowe) z podmiotem przekształconym ( spółka Skarbu Państwa).
W trakcie komercjalizacji dochodzi do zmiany formy organizacyjno-prawnej przedsiębiorcy bez zmiany statusu podmiotowego.
Komercjalizacja przedsiębiorstwa państwowego może być dokonana wyłącznie dla zmiany formuły organizacyjnej przedsiębiorstwa, które będzie nadal spółką Skarbu Państwa. Komercjalizacja jest etapem wstępnym dla prywatyzacji pośredniej przedsiębiorstwa, oznacza to, że Skarb Państwa zbywa część lub całość akcji lub udziałów tej spółki na rzecz niepaństwowych podmiotów prawnych.
Niezależnie od prywatyzacji pośredniej możliwa jest tzw. prywatyzacja bezpośrednia, która polega na:
Sprzedaży przedsiębiorstwa
Wniesieniu przedsiębiorstwa do spółki
Oddaniu przedsiębiorstwa do odpłatnego korzystania ( leasing, dzierżawa)
Komercjalizacja jest wtórnym sposobem utworzenia spółki Skarbu Państwa. Państwo może również tworzyć spółki jednoosobowe w sposób pierwotny, czyli być założycielem takiej spółki i jedynym jej udziałowcem lub akcjonariuszem.
Prywatyzacja pośrednia
Polega na zbyciu przez Skarb Państwa, czyli jedynego udziałowca czy akcjonariusza akcji lub udziałów. Zasadą jest zbywanie w trybach publicznych, tj. oferty ogłoszonej publicznie, przetargu publicznym, rokowań podjętych na podstawie publicznego zaproszenia.
Wyjątek stanowi nieodpłatne nabycie akcji przez uprawnionych pracowników w wysokości nie wyższej niż 15% akcji objętych przez Skarb Państwa w dniu wpisu spółki do rejestru.
Prywatyzacja bezpośrednia
Dotyczy przedsiębiorstw mniejszych zatrudniających ok. 300 pracowników. W przypadku sprzedaży przedsiębiorstwa kupujący lub przejmujący przedsiębiorstwo wstępuje we wszelkie prawa i obowiązki przedsiębiorstwa państwowego bez względu na charakter stosunku prawnego, z którego te prawa i obowiązki wynikają (następstwo prawne).
Następstwo prawne obejmuje również stosunki prawne, co oznacza, że w miejsce dotychczasowego pracodawcy wstępuje nabywca lub wstępujący.
Kupujący lub przejmujący przedsiębiorstwo odpowiadają za zobowiązania przedsiębiorstwa państwowego do wartości wg stanu z chwili nabycia a wg cen z chwili zaspokojenia wierzyciela.
Sprzedaż przedsiębiorstwa następuje w trybie przetargu publicznego i rokowań podjętych na podstawie publicznego zaproszenia, natomiast wniesienie przedsiębiorstwa do spółki w trybie rokowań odjętych na podstawie publicznego zaproszenia.
Oddanie przedsiębiorstwa do odpłatnego korzystania (umowa leasingu, dzierżawa) może obejmować tzw. spółkę pracowniczą, do której przystąpiła ponad połowa ogólnej liczby pracowników.
W przypadku prywatyzacji pośredniej jak i bezpośredniej prawa i obowiązki spółki Skarbu Państwa wykonuje Minister Skarbu Państwa. W przypadku przedsiębiorstwa o szczególnym znaczeniu dla gospodarki państwa konieczna jest zgoda Rady Ministrów.
GOSPODARKA KOMUNALNA
Definicję pojęcia gospodarki komunalnej zawiera art. 1 ustawy o gospodarce komunalnej z 1996 r., zgodnie, z którym gospodarka komunalna jednostek samorządu terytorialnego, polega na wykonywaniu przez te jednostki zadań własnych, w celu zaspokojenia zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej.
Zadania te można podzielić na zadania o charakterze użyteczności publicznej. Przeważający pogląd doktryny przyjmuje, że działalność jednostek samorządu terytorialnego w tym zakresie nie jest działalnością gospodarczą. Za działalność gospodarczą uznaje się natomiast działalność poza tą sferą.
Gospodarka komunalna może być prowadzona w różnych formach organizacyjno - prawnych, w tym w formie zakładu budżetowego, jednostek budżetowych, spółek kapitałowych (częściej sp. z o.o.) i fundacji.
Wybór formy organizacyjno - prawnej zależy od przedmiotu gospodarki komunalnej, tj. realizacja zadań wykraczających poza sferę użyteczności publicznej - nie może być dokonywana w formach budżetowych (musi to być spółka kapitałowa lub fundacja). Jeżeli ustawa lub przepisy szczególne nie stanowią inaczej - o wyborze formy organizacyjno - prawnej decydują organy stanowiące jednostek samorządu terytorialnego.
Zasadą uregulowaną w ustawie o samorządzie gminnym jest, iż gmina może prowadzić działalność gospodarczą, czyli poza sferą użyteczności publicznej, wówczas, gdy:
Istnieją niezaspokojone potrzeby wspólnoty samorządowej na rynku lokalnym (produkcja, usługi, handel dla miejscowych)
Występujące w gminie bezrobocie w znacznym stopniu wpływa ujemnie na poziom życia wspólnoty samorządowej a zastosowanie innych działań nie doprowadziło do aktywizacji gospodarczej.
Działalność tą gmina może prowadzić w formie spółek kapitałowych, dla których jest jedynym założycielem i udziałowcem; może również powierzyć wykonanie tych zadań innym podmiotom na podstawie przepisów ustawy o finansach publicznych, o zamówieniach publicznych i o działalności organizacji pożytku publicznego i wolontariacie.
Szczególnym przypadkiem powierzania zadań z zakresu gospodarki komunalnej innym podmiotom jest tzw. partnerstwo publiczno - prywatne. Podstawą prawną dla tych powiązań jest ustawa z 2005 r. o partnerstwie publiczno - prywatnym, na podstawie, której mogą współdziałać z gminą partnerzy prywatni w zakresie utrzymania lub zarządzania składnikami majątkowymi niezbędnymi do świadczenia usług publicznych.
Przedmiotem takiej umowy jest realizacja przez partnera prywatnego przedsięwzięcia polegającego na m.in. - zaprojektowaniu lub realizacji inwestycji w wykonaniu zadania publicznego.
Powiat, co do zasady nie może prowadzić działalności gospodarczej, czyli działalności poza sfera użyteczności publicznej. Jeśli chodzi o województwo, to może ono prowadzić działalność gospodarczą. nie tylko w formie spółek kapitałowych, ale również w formie stowarzyszeń. Województwo może realizować zadania o charakterze promocyjnym, edukacyjnym oraz działalność wydawniczą służącą rozwojowi województwa.
LEGALIZACJA DZIAŁALNOŚCI GOSPODARCZEJ
Podejmowanie działalności gospodarczej. Legalizacja (publiczne potwierdzenie prowadzenia działalności gospodarczej.)
Zasadą jest jawność obrotu gospodarczego, co oznacza, że uczestnictwo w tym obrocie powinno być potwierdzone przez wpis do właściwego rejestru. W Polsce rejestrami dla podmiotów prowadzących działalność gospodarczą są aktualnie:
EDG (CEIDG od 2011r.) - rejestr prowadzony przez organy administracji publicznej;
KRS - rejestr prowadzony przez Sądy Powszechne tj. Sądy Rejonowe Wydziały Rejestrowe.
W stosunku do jednostek organizacyjnych (osoby prawne i HSO) zakończenie procedury ich tworzenia powoduje ich wpis do KRS - rejestru przedsiębiorców. Jest to wystarczające z punktu widzenia legalizacji, czyli publicznego oświadczenia woli prowadzącego działalność.
Spośród osób prawnych jedynie fundacje i stowarzyszenia, które podlegają wpisowi do KRS - rejestr fundacji, stowarzyszeń i innych organizacji społeczno zawodowych, KRS - dział II wymaga legalizacji, tj. wpisu również do rejestru przedsiębiorców KRS - dział I, w sytuacji, gdy podejmują działalność gospodarczą (pod tym samym numerem ewidencyjnym).
W stosunku do osób fizycznych prawo do prowadzenia działalności gospodarczej jest potwierdzane poprzez złożenie wniosku o wpis do EDG. W przypadku, gdy we wniosku wskazano późniejszy termin podjęcia działalności gospodarczej należy przyjąć, że od tej daty nastąpiło potwierdzenie (legalizacja) działalności gospodarczej.
EDG - decyduje data złożenia wniosku; KRS - decyduje data wpisu
W przypadku spółek kapitałowych w organizacji nie jest konieczne ani złożenie wniosku o wpis ani też sam wpis do właściwego rejestru; mogą one z mocy prawa (art. 14 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej) prowadzić działalność gospodarczą na zasadach określonych w KSH, który przewiduje 6-cio miesięczny termin do złożenia wniosku o wpis spółki kapitałowej do KRS.
EDG prowadzone jest w aktualnym stanie prawnym na podstawie nieuchylonych przepisów ustawy Prawo działalności gospodarczej.
Stan ten będzie trwał do dnia 31.12.2011 r., kiedy to organy ewidencyjne zobowiązane są do przeniesienia danych przedsiębiorców wykonujących działalność gospodarczą oraz tych, którzy ją zawiesili do systemu Centralnej Ewidencji Działalności Gospodarczej (CEIDG). Do dnia 1.07.2011 r. wnioski o wpis będą podlegać rozpatrzeniu na podstawie przepisów dotychczasowych tj. ww. ustawy.
Aktualnie organami ewidencyjnymi są organy gminy (wójt, burmistrz, prezydent miasta), którzy dokonują na pisemny wniosek przedsiębiorcy, tj. osoby fizycznej - wpisu do EDG. Uwzględniając wniosek, organ dokonuje wpisu do EDG, który jest czynnością materialno-techniczną. Po dokonaniu wpisu wydaje się zaświadczenie o wpisie. W przypadku oddalenia wniosku organ ewidencyjny wydaje decyzję, która podlega weryfikacji w trybie instancyjnym.
Wpisowi do EDG podlegają następujące dane:
Oznaczenie przedsiębiorcy z imienia i nazwiska oraz jego PESEL;
Oznaczenie miejsca zamieszkania i adresu przedsiębiorcy oraz siedziby i miejsca prowadzenia działalności, jeżeli są inne od miejsca zamieszkania;
Określenie przedmiotu wykonywanej działalności gospodarczej wg polskiej klasyfikacji działalności gospodarczej.;
Wskazanie daty rozpoczęcia działalności gospodarczej;
Wskazanie nr telefonu lub poczty e-mail, jeżeli przedsiębiorca będzie z nich korzystać.
W przypadku, gdy działalność gospodarcza prowadzona jest w formie spółki cywilnej, fakt ten podlega ujawnieniu w EDG.
Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej wprowadza instytucję zawieszenia wykonywania działalności gospodarczej. Fakt ten podlega zgłoszeniu i wpisowi do EDG. Zawieszenie wykonywania działalności gospodarczej rozpoczyna się od dnia wskazanego we wniosku a przedsiębiorca podejmuje zawieszoną działalność gospodarczą po analogicznym zgłoszeniu i wpisie do EDG.
EDG jest jawna pod względem formalnym, co oznacza, że wszyscy mają wgląd do danych w niej zawartych.
EDG nie korzysta z jawności materialnej, co oznacza, że nie ma pewności, iż dane wpisane do EDG odpowiadają rzeczywistemu stanowi prawnemu.
CEIDG prowadzone jest w celu:
Ewidencjonowania przedsiębiorców będącymi osobami fizycznymi;
Udostępnianiu informacji o przedsiębiorcach w zakresie wskazanym w ustawie.
Wpisowi do CEIDG podlegać będą:
Firma przedsiębiorcy,
Informacje o obywatelstwie polskim,
Oznaczenie miejsca zamieszkania i adresu, w tym adresu dla doręczeń i ewentualnie miejsca wykonywania działalności gospodarczej oraz oddziału, jeśli został utworzony, gdy ta działalność wykonywana jest poza miejscem zamieszkania;
Adres poczty elektronicznej oraz strony internetowej, jeśli takową posiada
Przedmiot działalności gospodarczej
Datę rozpoczęcia działalności oraz
Dane, które nie występują w dotychczasowej ewidencji a mianowicie:
Informacje o istnieniu lub ustaniu małżeńskiej wspólności ustawowej
Dane dotyczące ustanowienia pełnomocnika (pełnomocnictwo ogólne)
Informacje o ograniczeniu lub utracie zdolności do czynności prawnych oraz ustanowieniu kuratora
Informacje o ogłoszeniu upadłości i zakończeniu tego postępowania
Informacje o wszczęciu postępowania naprawczego.
Wpis do CEIDG polega na wprowadzeniu do systemu informatycznego; prowadzi go Minister Gospodarki; zasadą jest dokonywanie wpisu na wniosek przez osobę uprawnioną i w poprawnej formie.
W przypadku braku danych przewidzianych przez prawo, organ prowadzący ewidencję wzywa do uzupełnienie pod rygorem pozostawienia wniosku bez rozpoznania. Zasadą jest wpis na wniosek a wyjątkiem - wpis z urzędu.
CEIDG jest jawna pod względem formalnym; nie ma jawności poszerzonej (jak publikacja KRS w MSiG) i w pewnym stopniu pod względem materialnym. Przyjmuje się, bowiem (domniemanie prawne), że dane tam wpisane są prawdziwe.
Wnioskodawca powinien - po stwierdzeniu, że do CEIDG zostały wpisane dane niezgodnie z wnioskiem lub bez wniosku - zażądać zmiany treści wpisu (uzupełnienie, skreślenie, poprawienie); w przeciwnym wypadku, gdy zaniedba wystąpienia z wnioskiem o zmianę treści wpisu, nie może się wobec osoby trzeciej działającej w dobrej wierze zasłaniać zarzutem, że dane te nie są prawdziwe.
CEIDG udostępnia dane i informuje o przedsiębiorcach będących osobami fizycznymi, zarówno te, które podlegają wpisowi do tej ewidencji, jak również informacje dotyczące koncesji, zezwolenia wpisu do rejestru działalności regulowanej, które pozyskuje od organów wydających pozwolenia oraz prowadzących rejestr działalności regulowanej. Domniemywa się, że dane i informacje uzyskiwane od ww. organów przez CEIDG są prawdziwe.
Zaświadczenia o treści wpisu do CEIDG mają postać elektroniczną albo wydruk ze strony internetowej. CEIDG a organy administracji publicznej nie mogą domagać się od przedsiębiorców przedstawienia zaświadczenia o wpisie do CEIDG.
Zarówno w aktualnie prowadzonej EDG jak i przyszłej CEIDG wprowadzona jest zasada iż w sytuacji, gdy zawiera on żądanie wpisu do innych rejestrów (Krajowego Rejestru Podmiotów Gospodarki Narodowej - REGON, Krajowego Rejestru Podatników oraz zgłoszenia o ubezpieczeniu społecznym- ZUS) organ ewidencyjny ma obowiązek przekazać powyższe wnioski do właściwych organów.
KRAJOWY REJESTR SĄDOWY
KRS dzieli się na 3 działy:
I - rejestr przedsiębiorców;
II - stowarzyszenia, fundacje;
II - Rejestr Dłużników Niewypłacalnych.
Do działu I - rejestru przedsiębiorców wpisywani są przedsiębiorcy, którzy podlegają wpisowi i są to:
HSO
Spółki kapitałowe
Spółdzielnie
Przedsiębiorstwa państwowe
Przedsiębiorstwa zagraniczne drobnej wytwórczości
Towarzystwa Ubezpieczeń Wzajemnych
Oddziały przedsiębiorców zagranicznych działających na terenie Polski oraz główne oddziały zagranicznych Oddziałów ubezpieczeń ponadto
EZIG, SE, spółdzielnie europejskie oraz ponadto
Stowarzyszenia, fundacje i inne organizacje społeczne i zawodowe, - jeżeli prowadzą działalność gospodarczą.
Do rejestru przedsiębiorców, który składa się z 6 działów podlegają wpisowi m.in.:
Dane identyfikujące przedsiębiorcę - firma, siedziba, adres, dane dotyczące struktury majątkowej,
Organy uprawnione do reprezentacji wraz z informacją o sposobie reprezentacji, - czyli zarząd, kto wchodzi w jego skład, jaka reprezentacja;
Dane dotyczące wspólników uprawnionych do reprezentacji;
Dane dotyczące prokurentów i zakresu prokury, jeśli jest poszarzona;
Dane dotyczące organów nadzoru i ich skład osobowy (rada nadzorcza);
Przedmiot działalności przedsiębiorstwa oraz dane dotyczace złożenia rocznego sprawozdania finansowego;
Wysokość kapitału zakładowego;
Dane o zaległościach podatkowych i zaległościach wobec ZUS;
O powołaniu i odwołaniu prokuratora;
O otwarciu i zakończeniu postępowania układowego;
O sposobie reprezentacji przedsiębiorcy w likwidacji;
Ustanowienie zarządu komisarycznego (w przypadku PP);
Wszczęcia postępowania naprawczego.
Wpis do KRS następuje, co do zasady na wniosek, wyjątkowo w przypadkach przewidzianych w ustawie - z urzędu (otwarcie postępowania układowego lub likwidacyjnego). KRS jest jawny pod względem formalnym, zwykłym i poszerzonym.
Jawność formalna zwykła oznacza, że każdy ma prawo wglądu do danych zawartych w rejestrze za pośrednictwem Centralnej Informacji KRS. Każdy może również otrzymać zaświadczenia i odpisy o danych zawartych w KRS.
Jawność formalna poszerzona oznacza, że pewne informacje i dane podlegające wpisowi do KRS są dodatkowo ogłaszane w Monitorze Sądowym i Gospodarczym, który jest Dziennikiem Urzędowym Ministra Sprawiedliwości.
Wpisy do KRS są jawne pod względem materialnym i jawność ta opiera się na dwóch domniemaniach:
Domniemanie prawdziwości danych zawartych w rejestrze, czyli zgodność danych z rzeczywistym stanem prawnym;
Domniemanie zgodności danych zawartych w rejestrze ze zgłoszeniem osoby zobowiązanej do dokonania takiego zgłoszenia.
Powyższe domniemania mają charakter wzruszalny, co oznacza, że można je obalić przez przeprowadzenie dowodu przeciwnego.
Jawność materialna przeprowadzana jest w dwóch aspektach:
Pozytywnym
Negatywnym.
Jawność w znaczeniu pozytywnym oznacza, że od dnia ogłoszenia w MSiG treści wpisu, nikt nie może się zasłaniać nieznajomością ogłoszonych wpisów (ignoranta juris nocet).
Jednakże w odniesieniu do czynności dokonanych przed upływem 16-go dnia, od dnia ogłoszenia wpisu podmiot wpisany do KRS nie może powoływać się na wpis wobec osoby trzeciej, jeżeli ta udowodni, że nie mogła wiedzieć o treści wpisu.
Jawność w znaczeniu negatywnym oznacza, że dane, które nie zostały wpisane do KRS nie wywołują skutków prawnych wobec osób trzecich (nieujawnione - nie istnieje). Zasada ta doznaje wyjątków w przypadku, gdy podmiot wpisany do KRS wykaże, że osoba trzecia wiedziała o danych niewpisanych do KRS.
W postępowaniu rejestrowym sąd bada treść wniosku pod względem formalnej jego zasadności z treścią obowiązujących przepisów prawnych (bada dopuszczalność takiego wniosku); ponadto sąd rejestrowy może zbadać treść wniosku pod względem materialnym, jeżeli poweźmie w tym zakresie uzasadnione wątpliwości.
REGLAMENTACJA DZIAŁALNOŚCI GOSPODARCZEJ
Wyjątkiem od swobody prowadzenia działalności gospodarczej jest wydawanie pozwoleń na jej prowadzenie lub też prowadzenie rejestrów działalności regulowanej.
Pozwolenie na prowadzenie działalności gospodarczej może mieć charakter koncesji lub zezwolenia (licencja, zgoda, upoważnienie). Jest uprawnieniem o charakterze publicznoprawnym upoważniającym do prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie wynikającym z pozwolenia. Z jurydycznego punktu widzenia jest decyzją administracyjną, która może mieć charakter decyzji uznaniowej (koncesja) lub decyzji związanej (zezwolenie).
Koncesja wydawana jest na prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie określonym a art. 46 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej i obejmuje:
Poszukiwanie lub rozpoznawanie złóż kopalin, wydobywanie kopalin ze złóż, magazynowanie i składowanie substancji i odpadów w górotworze;
Wytwarzanie i obrót materiałami wybuchowymi, bronią i amunicją oraz wyrobami i technologiami o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym;
Wytwarzanie, przetwarzanie, magazynowanie, przesyłanie, dystrybucja i obrót paliwami i energią;
Ochrona osób i mienia;
Rozpowszechnianie programów radiowo - telewizyjnych;
Przewozy lotnicze
Powyższy katalog jest zamknięty i tylko ustawa może go zmienić.
Organem koncesyjnym, czyli udzielającym, odmawiającym udzielenia, zmieniającym lub odmawiającym albo ograniczającym jej zakres - jest, co do zasady Minister właściwy ze względu na przedmiot działalności.
Koncesja ma formę decyzji administracyjnej podejmowanej w sferze ograniczonego uznania administracyjnego. Udzielana jest na wniosek, do którego wnioskodawca winien przedłożyć informacje i dokumenty, o których mowa w przepisach regulujących przedmiotową działalność. Przed wydaniem decyzji w sprawie koncesji, organ koncesyjny może przeprowadzić postępowanie kontrolne i m.in. sprawdzić fakty podane we wniosku, oraz zażądać przedłożenia dodatkowych dokumentów potwierdzających iż wnioskodawca daje rękojmię prawidłowego wykonywania działalności objętej koncesją.
W przypadku, gdy organ koncesyjny przewiduje udzielenie ograniczonej liczny koncesji ogłasza ten fakt w Dz.U. M.P., wskazując liczbę koncesji oraz termin składania wniosków.
W przypadku, gdy zgłosi się większa liczba wnioskodawców spełniających warunki do udzielenia koncesji, niż liczba koncesji przewidzianych do udzielenia, wówczas organ koncesyjny przeprowadza postępowanie przetargowe, ogłaszając o tym fakcie w M.P.; do postępowania przetargowego zastosowanie mają przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej.
W sytuacji, gdy kilku przedsiębiorców (wnioskodawców) zadeklaruje identyczną wysokość opłat za udzielenie koncesji, organ koncesyjny wzywa do ich ponownego zadeklarowania opłaty i wybiera ofertę tego przedsiębiorcy, który zadeklarował wyższą opłatę.
Organ koncesyjny może odmówić udzielenia koncesji lub ograniczyć jej zakres w stosunku do wniosku albo odmówić zmiany koncesji, gdy przedsiębiorca nie spełnia warunków wykonywania tej działalności oraz ze względu na zagrożenie obronności i bezpieczeństwa państwa a także w przypadkach określonych w odrębnych przepisach.
Decyzje koncesyjne są decyzjami terminowymi, udzielanymi na ściśle określony czas - nie dłuższy niż 50 lat. Organ koncesyjny ma prawo prowadzić postępowanie kontrolne po przyznaniu koncesji, co do zgodności wykonywanej działalności z zakresem udzielonej koncesji i przestrzegania warunków wykonywania działalności gospodarczej.
Zezwolenie jest podobnie jak koncesja, decyzją administracyjną upoważniającą do prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie w nim określonym. Zezwoleniem objęta jest działalność wymieniona w art. 75 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej i obejmuje m.in.
Zezwolenie na sprzedaż napojów alkoholowych - na podstawie ustawy o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi;
Zezwolenie na prowadzenie zakładów oferujących gry hazardowe i zakłady wzajemne - ustawa o grach i zakładach wzajemnych.
Wymienione w art. 75 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej rodzaje działalności wymagające zezwolenia - nie stanowią katalogu zamkniętego i mogą być zmieniane w drodze odrębnych ustaw.
Decyzje w przedmiocie zezwoleń są decyzjami związanymi, co oznacza, gdy wnioskodawca spełni warunki przewidziane dla prowadzenia działalności gospodarczej objętej zezwoleniem - organ jest zobowiązany takie zezwolenie wydać.
W przypadku, gdy ma zamiar udzielić określoną liczbę zezwoleń należy odpowiednio zastosować przepisy dotyczące udzielania koncesji - należy ogłosić ten fakt, wskazując termin do składania wniosków, a w przypadku, gdy większa liczba wnioskodawców spełnia warunki do udzielenia zezwolenia, powinien przeprowadzić tak jak przy koncesji - postępowanie przetargowe.
Organ udzielający zezwolenia, podobnie jak organ koncesyjny może przeprowadzić postępowanie kontrolne po udzieleniu zezwolenia, co do prawidłowości sposobu wykonywania działalności objętej zezwoleniem.
REJESTR DZIAŁALNOŚCI REGULOWANEJ
Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej nie zawiera katalogu działalności regulowanej. O tym, że dana działalność jest regulowana - rozstrzygają odrębne ustawy. Przedsiębiorcy, którzy chcą podjąć działalność gospodarczą w zakresie regulowanym, zgłaszają wniosek o wpis do rejestru działalnosci regulowanej (np. rejestr kantorów prowadzi Prezes NBP). Do wniosku przedsiębiorca dołącza oświadczenie na piśmie, o tym, że zna i spełnia warunki wymagane do wykonywania tej działalności.
Organ prowadzący rejestr działalności regulowanej winien dokonać wpisu do rejestru w terminie 7 dni od daty wpływu tego wniosku do organu. Jeżeli w terminie 7 dni organ nie dokona wpisu, przedsiębiorca może po upływie 14 dni, od dnia wpływu wniosku rozpocząć działalność w zakresie objętym wnioskiem, powiadamiając organ prowadzący rejestr o tym fakcie.
Odmowa wpisu do rejestru działalności regulowanej ma formę decyzji i następuje wówczas, gdy wobec wnioskodawcy wydano prawomocne orzeczenie w przedmiocie zakazu prowadzenia działalności w zakresie objętym wpisem do rejestru.
Organ odmawia również wpisu, gdy przedsiębiorcę wykreślono z rejestru tej działalności regulowanej a od daty wykreślenia nie upłynął jeszcze okres 3 lat.
Organ prowadzący rejestr działalności regulowanej może prowadzić postępowanie kontrolne wobec przedsiębiorcy wpisanego do rejestru i w przypadku, gdy przedsiębiorca w sposób rażący narusza warunki prowadzenia tej działalności, nie usuwa naruszeń w określonym terminie oraz składa oświadczenie, co do tego iż spełnia warunki wymagane prawem - niezgodne ze stanem faktycznym, wówczas organ prowadzący rejestr wykreśla go z urzędu z tego rejestru.
Ponowny wpis do rejestru tego samego przedsiębiorcy może nastąpić po upływie 3 lat.
Reguły konkurencji
Dzielą się na te, które są adresowane bezpośrednio do przedsiębiorców i do Państw Członkowskich. Reguły konkurencji adresowane do przedsiębiorców uregulowane są zarówno w prawie unijnym jak i w prawie krajowym państw członkowskich
Prawo unijne to przepisy art. 101-109 ToFUE (Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej) i jest to prawo pierwotne oraz Rozporządzenie Rady nr 139/2004 w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw oraz Rozporządzenie Rady nr 1/2003 w sprawie wprowadzenia w życie reguł konkurencji ustanowionych w art. 101 i 102 Traktatu.
Powyższe przepisy zawierają zarówno regulację prawną jak i procesową. Odpowiednikiem powyższych regulacji unijnych są akty prawa krajowego. W Polsce jest to ustawa z 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Również zawiera przepisy materialno - prawne i procesowe, przy czym w kwestiach nieuregulowanych w tej ustawie dotyczących postępowania antymonopolowego, zastosowanie mają przepisy k.p.a., a w kwestiach postępowania dowodowego - przepisy k.p.c. (Kwestia ciężaru dowodów).
Zarówno prawo unijne jak i ustawa o OKIK wprowadziły jednakowe zakazy tj.
Zakaz porozumień ograniczających konkurencję
Zakaz nadużywania pozycji dominującej
Zakaz nadmiernej koncentracji (kontrolę, przede wszystkim prewencyjną) przedsiębiorców.
Ad 1.
Zakaz porozumień ograniczających konkurencję to zakaz względny, tzn. są możliwe wyłączenia spod tego zakazu, jeśli miałoby się to przyczynić do polepszenia produkcji, dystrybucji produktów lub postępu technicznego albo daje przedsiębiorcom możliwość wprowadzonych produktów, a równocześnie nie daje przedsiębiorstwom możliwości wyeliminowania konkurencji. Wyjątki od powyższego zakazu w Polsce wprowadzić może RM w drodze rozporządzenia. Jako przykłady porozumień ograniczających konkurencję, zarówno prawo unijne, jak i polski ustawodawca wskazują:
Porozumienia cenowe
Porozumienia kontyngentowe polegające na ograniczaniu lub kontrolowaniu produkcji lub zbytu oraz postępu technicznego
Porozumienia o podziale rynku
Porozumienia dyskryminujące polegające na stosowaniu w podobnych umowach z kontrahentami uciążliwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzając przez to tym podmiotom niekorzystne warunki konkurencji
Porozumienia wiązane, w których uzależnia się zawarcie kontraktu od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę, innego świadczenia, niemającego świadczenia rzeczowego ani zwyczajowego w związku z przedmiotem umowy
Porozumienia o wyłączeniu z rynku poprzez ograniczenie dostępu do rynku przedsiębiorców nie objętych porozumieniem
W ustawodawstwie polskim dodatkowo, jako przykład porozumień antykonkurencyjnych wskazane jest uzgadnianie przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub organizujących przetargi odnośnie warunków składanych ofert w szczególności z zakresu prac lub ceny.
Powyższy zakaz zawierający porozumienia antykonkurencyjne nie ma zastosowania zgodnie z art. 7 ust. o OKIK w sytuacjach tzw. „bagatelnych”, tj. wtedy gdy łączny udział w rynku, w roku kalendarzowym poprzedzającym zawarcie porozumień nie przekracza 5 %, albo gdy nie przekracza 10 % a przedsiębiorcy nie są wobec siebie konkurentami.
Zawarcie porozumień, które ograniczają konkurencję w powyższym zakresie powodują nieważność a organy ochrony konkurencji, komisje, prezes urzędu nakazują zaniechanie ich stosowania albo też przyjmują zobowiązanie przedsiębiorców, z których wynika zaniechanie określonych działań, mogą również organy ochrony konkurencji stwierdzić iż zachowanie przedsiębiorcy przestało naruszać reguły konkurencji.
Ad 2.
Zakaz zajmowania pozycji dominującej uregulowany jest w art. 102 Traktatu i odpowiednio w art. 9 ust. o OKIK i jest zakazem bezwzględnym. Zakaz obejmuje nadużywanie przez jednego lub większą grupę przedsiębiorców pozycji dominującej na wspólnym rynku w stopniu, w jakim może wpływać na handel między państwami członkowskimi, oraz na rynku właściwym, o którym mowa w polskiej ustawie. Rynek właściwy, to rynek towarów, które ze względu na przeznaczenie właściwości, cenę uznawane są przez ich nabywców za substytuty (cukier-słodzik).
Nadużywanie pozycji dominującej polega na narzucaniu bezpośrednim lub pośrednim cen zakupu, odległych terminów płatności, ograniczeniu produkcji lub zbytu, stosowaniu nierównych lub uciążliwych warunków umów przynoszących nieuzasadnione korzyści przedsiębiorcy - wyliczenie to ma charakter przykładowy.
Można przyjąć, że przedmiotem zakazu są również inne zachowania przedsiębiorcy, podobne do tych, jakie były wynikiem porozumień antykonkurencyjnych. W przypadku stwierdzenia zajmowania pozycji dominującej przez przedsiębiorcę, zarówno Komisja jak i Prezes UOKIK, mogą nakazać zaniechania jej stosowania albo zobowiązać przedsiębiorcę do wykonania zaproponowanego przez niego zobowiązania, do zaniechania określonych działań.
Ad 3.
Zakaz nadmiernej koncentracji przedsiębiorców nie jest uregulowany w ToFUE a wyłącznie w cytowanym wyżej Rozporządzeniu Rady nr 139/2004 oraz w art. 13-22 ust. o OKIK. Obie powyższe regulacje wprowadzają ocenę zamiaru koncentracji przez Komisję lub Prezesa UOKIK.
Koncentracja polega na łączeniu się dwóch lub większej liczby przedsiębiorców, w ten sposób, że tworzą oni nowego wspólnego przedsiębiorcę, albo też przez przejęcie lub objęcie papierów udziałowych w jednym z przedsiębiorców (np. nabycie akcji) w sposób dający bezpośrednią lub pośrednią kontrolę nad tym przedsiębiorcą. Ponadto w świetle polskiego prawa zgłoszeniu podlega również nabycie przez przedsiębiorcę mienia innego przedsiębiorcy, jeżeli obrót z udziałem tego mienia przekroczy na terenie Polski w okresie dwóch lat obrotowych przez zgłoszeniem - 10 mln euro.
Nie podlega zgłoszeniu zamiar koncentracji:
1./ przedsiębiorców należących do tej samej grupy kapitałowej oraz sytuacja, gdy obrót przedsiębiorcy, nad którym ma być przejęta kontrola - nie przekroczył w ciągu ostatnich dwóch lat obrotowych równowartości 10 mln euro. Organy kontroli konkurencji mają również uprawnienia do kontroli następczej, czyli w sytuacji, gdy wprawdzie była zgoda na połączenie, ale nie wykonano wszystkich warunków decyzji zawierającej zgodę, albo, gdy połączenie (koncentracja) została dokonana bez uprzedniego zgłoszenia zamiaru koncentracji.
Organ ochrony kontroli może wówczas albo uchylić własną decyzję, udzielając zgody na koncentrację i orzec co do istoty sprawy, albo też, gdy koncentracja została dokonana nakazać przywrócenie konkurencji na rynku przez podział połączonego przedsiębiorcy, zbycie części lub połączonego majątku albo zbycie dokumentów udziałowych.
Analogicznie działa Komisja Europejska, która może wyrazić zgodę na dokonanie koncentracji, ma wymiar wspólnotowy, może odmówić wyrażenia zgody, może również dokonując kontroli następczej nakazać rozwiązanie koncentracji przez przywrócenie stanu poprzedniego, w tym podział przedsiębiorcy, zbycie całości lub części papierów udziałowych przedsiębiorcy. O swojej decyzji KE informuje (powiadamia) zainteresowanych przedsiębiorców i właściwe władze państw członkowskich.
KE właściwa jest do oceny koncentracji w tzw. wymiarze unijnym, tj. wówczas, gdy światowy obrót wszystkich zainteresowanych przedsiębiorców wynosi więcej niż 5 mln euro, lub gdy łączny obrót w UE, każdego, z co najmniej dwóch zainteresowanych przedsiębiorców wynosi więcej niż 250 mln euro. W przypadku, gdy KE nie jest właściwa do oceny zamiarów koncentracji, przekazuje zgłoszoną koncentrację do właściwych władz państwa członkowskiego.
Decyzje podejmowane przez Prezesa UOKIK odnoście praktyk antykonkurencyjnych oraz koncentracji przedsiębiorców podlegają zaskarżeniu do Sądu OKIK. Przed przekazaniem odwołania do sądu, prezes urzędu może w trybie samokontroli uchylić lub zmienić w całości lub części swoją decyzję, przesyłając ją stronie, która wniosła odwołanie. Od decyzji Prezes Urzędu OKIK nie przysługują nadzwyczajne środki wzruszenia, tj. wznowienie, zmiana lub stwierdzenie nieważności decyzji. Od decyzji KE istnieje możliwość wniesienia środka odwoławczego do ETS.
Prawo unijne w zakresie ochrony konkurencji powinno być jednolicie interpretowane przez organy unijne i organy ochrony konkurencji państw członkowskich. W tym celu między komisją a organami istnieje współpraca. Konsultacje dopuszczalne są w każdej sprawie wiążącej się ze stosowaniem prawa unijnego a także przekazywania informacji między tymi organami, oraz między organami ochrony konkurencji poszczególnych państw członkowskich. W przypadku, gdy procedury krajowe przewidują orzecznictwo sądu, to mogą one korzystać z instytucji pytań prejudycjalnych kierowanych do ETS o wykładnię przepisów prawa unijnego.
Generalna zasada jest taka, iż nie powinno być odmiennych rozstrzygnięć podejmowanych przez Komisję, sądy krajowe oraz organy ochrony konkurencji państw członkowskich
W przypadku, gdy orzekają sądy krajowe w sprawie, które są przedmiotem decyzji KE, powinny rozważyć zawieszenie własnego postępowania po to, by uniknąć sprzecznych rozwiązań. W przypadku, gdy ta sama sprawa staje się przedmiotem oceny równocześnie Komisji i krajowego organu konkurencji, KE, która na bieżąco monitoruje stan sprawy może przekazać sprawę do rozpoznania przez organ krajowy, ewentualnie przejąć sprawę do wyłącznego rozpoznania przez siebie.
POMOC PUBLICZNA
Druga grupa reguł konkurencji ustanowiona w ToFUE adresowana jest do państw członkowskich i wiąże się z tzw. pomocą przyznawaną w trybie publicznym (art. 107-109). Zasady szczegółowe udzielania pomocy publicznej uregulowane są w przepisach prawa materialnego, które jest prawem unijnym.
Podstawowe znaczenie ma Rozporządzenie Rady nr 659/1999 ustanawiające szczegółowe zasady stosowania art. 107 ToFUE.
Przepisy prawa procesowego odnośnie udzielania pomocy publicznej mają charakter prawa krajowego. W Polsce jest to ustawa z 30 kwietnia 2004 r. o postępowaniu w sprawach pomocy publicznej.
Definicje pomocy publicznej zawiera art. 107 Traktatu wprowadzając zakaz o charakterze względnym udzielania pomocy (wsparcia) przez państwa członkowskie, w taki sposób, że zakłóca to lub grozi zakłóceniami konkurencji na Jednolitym Wspólnym Rynku poprzez uprzywilejowanie niektórych przedsiębiorców lub produkcji niektórych towarów w sposób, który by wpłynął na wymianę handlową między państwami członkowskimi.
W świetle powyższego przepisu zakazana jest:
Pomoc państwa lub udzielana przez organy samorządu terytorialnego krajowego;
Pomoc faworyzująca jej beneficjentów;
Ma charakter antykonkurencyjny;
Wpływa na handel wewnątrzwspólnotowy
Wszystkie powyższe cechy muszą wystąpić łącznie (kumulatywnie).
Pomoc może mieć charakter pieniężny i rzeczowy i może polegać na przekazaniu przedsiębiorcy określonych kwot (dotacji, subwencji) lub też określonych środków rzeczowych. Pomoc musi być selektywna, czyli udzielana tylko niektórym przedsiębiorcom ze względów podmiotowych lub też określonej kategorii przedsiębiorców ze względu na przedmiot.
Pomoc zakazana jest ponadto pomocą, która już zakłóca albo może w przyszłości zakłócać konkurencje na danym rynku. Ponadto pomoc, która jest zakazana powinna wpływać na handel wewnętrzny wspólnoty.
Art. 107 przewiduje wyjątki od zakazu udzielania pomocy w postaci pomocy dozwolonej (art. 107 ust.2) i pomocy dopuszczalnej (art. 107 ust.3).
Pomoc dozwolona obejmuje:
Pomoc o charakterze socjalnym; przyznawana indywidualnym beneficjentom, pod warunkiem, że jest przyznawana bez dyskryminacji związanej z pochodzeniem produktu;
Pomoc mająca na celu naprawienie szkód spowodowanych klęskami żywiołowymi lub innymi zdarzeniami nadzwyczajnymi;
Pomoc przyznawana przez Państwo Niemieckie Wschodnim Landom w celu skompensowania skutków gospodarczych spowodowanych podziałem Niemiec. Na wniosek Komisji, rada może ten przepis uchylić najwcześniej w okresie 5 lat po wejściu w życie Traktatu z Lizbony (w 2014 r.).
Pomoc udzielona w powyższym zakresie wymaga zgłoszenia do KE, która po zbadaniu zgodności z art. 107 ust.2 wydaje decyzje o charakterze deklaratoryjnym, uznając ową pomoc za dozwoloną.
Pomoc dopuszczalna, to taka, co, do której KE uznała iż jest ona zgodna ze wspólnym rynkiem. Może to być pomoc prorozwojowa, przeznaczona na wsparcie kultury i dziedzictwa kulturowego o ile nie zmienia warunków wymiany handlowej w UE.
Pomoc regionalna, sektorowa i horyzontalna
Pomoc regionalna - przeznaczona na rozwój gospodarczy regionu, w którym poziom życia jest nienormalnie niski albo istnieje poważne bezrobocie.
Pomoc sektorowa - przeznaczona jest dla niektórych działań gospodarczych, na rozwój w wybranych sektorach gospodarczych.
Pomoc horyzontalna - udzielana jest przedsiębiorcom niezależnie od tego w jakich regionach i w jakich sektorach prowadzą działalność.
Środki pomocowe mogą się dzielić na:
Pomoc indywidualną na restrukturyzację
Program pomocowy
Udzielenie tej pomocy w ramach pomocy indywidualnej na restrukturyzacje zawsze wymaga notyfikacji pomocy, czyli zgłoszenia do Komisji Europejskiej a pomoc indywidualna, tylko wtedy, gdy przyznawana jest w ramach programu pomocowego.
Szczególnym rodzajem pomocy jest pomoc de minimis inaczej pomoc bagatelna, tj. pomoc, której wartość nie przekracza równowartości 100 tys.euro w ciągu trzech kolejnych lat.
Organem, który wydaje decyzje w sprawie pomocy jest KE, która może uznać za pomoc zakazaną też w trakcie lub po jej udzieleniu, jeśli współpraca była z naruszeniem prawa.
W przypadku, gdy pomoc jest w całości lub części wypłacana, Komisja wydaje decyzję nakazującą jej zwrot lub też określa w porozumieniu z państwami członkowskimi właściwy sposób postępowania. Komisja może uznać, że pomoc jest dopuszczalna, ale pod pewnymi warunkami. Jeżeli państwo członkowskie zobowiązuje się warunki te spełnić, wówczas Komisja wydaje decyzje nakazująca wykonanie zobowiązania. Decyzje podlegają ogłoszeniu w Dz.U. UE. Od decyzji KE przysługuje państwom członkowskim prawo do wniesienia środka odwoławczego do TS UE. Również Komisja może przekazać Trybunałowi sprawę, gdy w jej ocenie państwo członkowskie nie wykonuje decyzji KE lub orzeczenia Trybunału.
Polskim organem o charakterze łącznikowym, który zgłasza KE wnioski o ocenę pomocy jest Prezes Urzędu OKIK, który jest równocześnie organem opiniującym projekt przyznania pomocy publicznej, przed jego zgłoszeniem do Komisji.
Prezes Urzędu OKIK reprezentuje również państwo polskie w postępowaniu przez TS zarówno wnosząc środki odwoławcze, jak również reprezentując państwo, kiedy sprawę wniosła Komisja.
1