n (97)

146

Za następców Grocjusza koncepcja jego rozszczepiła się na dwie różne jakoby teorie, bo nie wszyscy zaaprobowali oba człony rozumowania Grocjusza.

Zwłaszcza teoria eksterytorialności budziła zastrzeżenia, i to na obu biegunach dyskusji nad pochodzeniem prawa narodów. W polemice z Grocjuszem pozytywista Textor opowiada się za podległością posła miejscowej jurysdykcji. Władca przyjmujący często z niej rezygnuje, ale — zdaniem Textora — ze względów kurtuazyjnych i politycznych, nie zaś prawnych¹³. Koncepcję eksterytorialności odrzuca także naturalista Wolff, nie widząc dla niej uzasadnienia ani w prawie naturalnym, ani w prawie narodów „dobrowolnym’", a w umownym jej wprowadzaniu dopatrując się kolizji z obowiązkami władcy przyjmującego wobec własnego narodu¹⁴.

Więcej powodzenia miała teoria reprezentacji. Wicquefort wywodził, że „przyczyną, dla której prawo narodów wyjmuje ministra publicznego spod jurysdykcji miejsca rezydencji, jest fakt, iż reprezentuje on suwerena, nad którym inny suweren nie ma ani przewagi, ani jurysdykcji; nie może on jej więc rozciągnąć i na jego ambasadora”¹⁵. A Montesąuieu powie coś bardzo podobnego, że mianowicie ambasadorowie „są słowem monarchy, który ich wysyła, a słowo to powinno być wolne”¹.

Teoria reprezentacji szczególnie trafiała do przekonania pisarzom polskim, na niej bowiem się opierają. „W pośle zawiera się osoba monarchy, od którego on przybywa” — powiada Fredro². Naruszewicz uważa posłów za wyjętych „od wszelkiej obcego berła zwierzchności” jako „reprezentujących swoich pryncypałów”³. Najnowocześniejszą zaś formułę daje Stroynowski, uzasadniający „bezpieczeństwa i niepodległości” posłów faktem, iż reprezentują oni „równe między sobą, udzielne i niepodległe narody”⁴.

Również koncepcie reprezentacji usiłował podważyć Wolff. Zniewagę posła uwa-źa^wprawdzie za zniewagę‘wysyłającego, alć charakter reprezentacyjny przypisuje posłowi tylkćT w zakresie" powierzonej""mu sprawy⁵*!    '

*Vattel zamierza iść szlakiem Wolffa, ale ma zarazem oczy otwarte, aa {ioświądi czeiha praktyki, toteż z owego szlaku coraz to zbacza. Charakter rap raran ta ryj q y ^posła także 'n&ćdfug ólfcgo'„dotyczy ty Ikointeresów”.- Ma *yr.7i».nu». .poszczególnych monarchów, reprezentacja^ objęła jednak z czasem również „godność mocodawcy”, ^w sposób jakoby ^^bardzo jnedogodny^ w ortiawiańiu interesów⁶. Ale gdzie indziej "Yattelidzie raczej śladem Grocjusza, powiadając”o ambasadorze, iż ,„uważa go się za przebywającego poza terytorium państwa przyjmującego”²², i to wraz z jego mieniem²³. Z innego znów rozdziału wynikałoby, że „pozakrajowość” ambasadora z orszakiem i siedzibą „to tylko wyrażenie oznaczające jego niezależność i wszystkie

prawa niezbędne do uprawnionego powodzenia jego misji: ta fikcja nie może przeważyć nad prawami zastrzeżonymi dla monarchy”⁷. Wypowiedź ta może się dziś wydać prekursorską wobec sensu, w jakim resztki pojęcia eksterytorialności miały przetrwać do XX wieku⁸, ale na tle innych wypowiedzi Vattela trzeba ją uznać raczej za przypadkową niekonsekwencję eklektyka.

Na ogół bowiem w XVIII w., choć poszczególne przywileje budziły niejedną wątpliwość⁹, właśnie grocjuszowska koncepcja „nieobecności prawnej”, zwięźle tłumacząca ich ogół, cieszyła się dużym uznaniem. Według Bynkershoeka tak należy traktować posła, jak „gdyby tam, gdzie jest, ani nie był, ani nie zawierał umów, ani nie posiadał majątku” ¹⁰. Integralną eksterytorialność głosi też zarówno Real¹¹, jak Martens. Osoba posła, świta, rezydencja, pojazdy — wszystko to, zdaniem Martensa, jest uważane „w stosunku do prawa suwerena przyjmującego tak, jak gdyby znajdowało się poza jego terytorium, a w obrębie państwa, które wysłało ministra”¹².

Pozytywista Martens powołuje się na „zgodę narodów”. Nic brak istotnie dowodów, że prawo poszczególnych krajów, więc — z punktu widzenia zwyczajowego prawa narodów — tworząca je międzynarodowa praktyka, traktowało posła jako nieobecnego. Tak np. zarówno XVI-wieczne przepisy, pochodzące od cesarza Karola V, jak wydane w XVIII w. ustawy portugalskie i hiszpańskie¹³. Duży rozgłos miała opinia francuskiego ministra spraw zagranicznych de Vergennes, wydana na prośbę sądu w sprawie spadku po pośle księcia Modeny, Des Forges. Czytamy tam, że:

cudzoziemca wysłanego do Francji w charakterze ministra obcego mocarstwa należy — na zasadzie eksterytorialności, z której korzysta on co do swej osoby i co do swego mienia — traktować tak , jak gdyby wcale nie był opuścił państwa, które go wysłało, lecz jak gdyby nadal w nim mieszkał”¹⁴.

Jakkolwiek ta koncepcja, wiodąca do uznania absolutnego immunitetu posła, i w praktyce, i w doktrynie długo miała się utrzymać, współżyją z nią zalążki stanowiska innego, z którego wynikałby immunitet tylko względny¹⁵. Wyjaśnia ono uprzywilejowaną sytuację posła od strony celu, jakiemu mają służyć jego przywileje. Chodzi o to, aby poseł nie napotykał trudności w wywiązywaniu się z funkcji, jakie mu powierzono. Bynkershoek powiada:

1

Textor, XIV, § 49 (ale odnośny wywód zaczyna się już w § 43).

2

¹⁴ Wolff, IX, § 1059.    ¹⁵ Wicąuefort, I, XXVII (470).

3

¹⁴ Montesąuieu, XXVI, 21.    ² Fredro SF, 131.

4

“ Naruszewicz, 4-5.    ⁴ Stroynowski, IV, § 21.

5

   Wolff, DC, §§ 1053 i 1055-1057.

^a‘ Vattel, IV, VI, § 70.    ** Tamże, VIII, 5 115.

6

   Tamże, § 113 in fint.

7

Tamże, IX, § 124.

8

²³ Zob. np. International Law Commission, Report 1957, 5, oraz Nahlik PKPD, 49 n.

9

   Zob. niżej, X, passim.

10

   Bynkershoek, X (355 n.); podobnie też Vm.

11

   Rćal, 145.    ¹² (O. F.) Martens PDG, VII, V, § 187.

12

³⁰    Zob. (G. F.) Martens AGV, odpowiednio: I, 369 n.; II, 365 n. (rozporządzenie króla Jana z 11 XII1748); II, 356 n. (kodeks Autos acordados, ks. HI, tyt. VIII. De los embaxadores — w brzmie

13

niu z r. 1772).

14

   (Ch.) Martens CC, H, 424 n.

15

   Na rzecz takiego raczej stanowiska wypowiadają się np. Villadiego, II, kw. V, 7; Tasso i Zufliga w ustępach powołanych wyżej w przypisie 7; Stókken, kw. 21; Recueil sur les ambassadeurs (1703).