111118

rozumowania i uznania sędziów rozstrzygających sprawy mnar. (funkcji kreatywnej tych sędziów).

2.Relacja między opinio iuris a usus.

Stowarzyszenie Prawa Mnar. - jeśli ustalamy nową normę zwyczajową to większe znaczenie przypisujemy usus, jeśli oceniamy zachowanie pod względem zgodności z już istniejącą normą zwyczajową to przewaga na rzecz opinio iuris; w przypadku, gdy mamy do czynienia z powstawaniem nowej normy czy nowatorskim dopracowywaniem starej treści większe znaczenie ma opinio iuris, a usus bywa czasami wręcz marginalizowane.

MTKJ (Międzynarodowy Trybunał Karny dla Byłej .Jugosławii) w wyroku z 2000 r. w spraw ie Kupreskić orzekł, że opinio nccessitatis, kształtująca się pod wpływem wymogów zasady ludzkości i wymagań sumienia publicznego może być decydująca przy uznawaniu niektórych norm za nienaruszalne normy zwyczajowe; aby to udowodnić należy udowodnić, że 1) przed przyjęciem Protokołu Dodatkowego z 1977 r. do Konwencji Genewskich pewna liczba państw wprowadziła do swoich podręczników wojskowych bądź w deklaracjach zastrzegła, że represalia zakazane są w stosunku do ludności cywilnej i 2) państwa uczestniczące w licznych konfliktach wojennych, zarówno wewnętrznych jak i międzypaństwowych w ciągu ostatnich 50 lat powstrzymywały się od proklamowania, że mają prawo do represaliów przeciw ludności cywilnej wroga w strefie walki.

Objaśnienie: MTKJ chciał udowodnić zwyczajowy charakter niektórych przepisów Protokołu Dodatkowego do Konwencji Genewskich z 1977 r. -zwłaszcza art. 57. i 58. (nie da się ustalić diutumitas). Powiązał to z Klauzulą Martensa z 1907 r., która mówiła, że pewne standardy prawnie wiążące należy wywieść z zasady ludzkości i wymagań sumienia publicznego. MTKJ twierdził, że sposób w jaki sady stosują ta klauzule, mogą zrodzić presję, nawet gdy praktyka jest rzadka i sprzeczna.

Z perspektywy dogmatycznej i orzeczniczej (zobiektywizowanej) konieczne jest, co do zasady ustalenie opinio iuris i usus. Poza przypadkiem wzruszenia orzeczenia w drodze instancyjnej takie elementy są obowiązujące (ostateczne).

Z perspektywy zainteresowanych podmiotów (subiektywnej) - państwa i organizacje mnar. me mają pewności, że zachowają się zgodnie z prawem mnar., one szukają uzasadnienia w prawie zwyczajowym dla ich zachowania; towarzyszy im przekonanie, że ich zachowania są mesprzeczne z prawem zwyczajowym i współuczestniczą w tworzeniu normy zwyczajowej; weryfikacja następuje dopiero w czasie sporu i wtedy mogą kierować się orzeczeniami MTS (które co do zasady są incydentalne, wiążą tylko strony sporu), ale nie zawsze.

—» Przekonanie, że określona reguła jest istotna.

-» Może pojawić się dopiero na końcu kształtowania się nonny.

-» Zgodność i spójność świadomości prawnej między podmiotami prawa międzynarodowego.