1

29 lutego 2008r.

ZALECENIA DLA BENEFICJENTÓW FUNDUSZY UE DOTYCZ

Ą

CE

INTERPRETACJI PRZEPISÓW USTAWY PRAWO ZAMÓWIE

Ń

PUBLICZNYCH

1. W odpowiedzi Rz

ą

du RP na zarzuty formalne KE dotycz

ą

ce niezgodno

ś

ci polskiego

ustawodawstwa w dziedzinie zamówie

ń

publicznych ze wspólnotowymi dyrektywami oraz

TWE, Rz

ą

d RP uznał cz

ęść

argumentów KE odno

ś

nie braku zgodno

ś

ci pomi

ę

dzy polsk

ą

ustaw

ą

Pzp i prawem unijnym. Jednocze

ś

nie Rz

ą

d RP podj

ą

ł prace w celu

niezwłocznego wniesienia projektu nowelizacji ustawy Pzp do rozpatrzenia w trybie

pilnym przez Parlament.

2. Zgodnie z art. 9 ust. 5 Rozporz

ą

dzenia Rady 1083/2006

1

operacje finansowane z

funduszy s

ą

zgodne z postanowieniami Traktatu i aktów przyj

ę

tych na jego podstawie.

3. Zgodnie z art. 12 Rozporz

ą

dzenia Rady 1260/1999

2

działania finansowane przez

fundusze lub otrzymuj

ą

ce wsparcie z EBI lub z innego instrumentu finansowego s

ą

zgodne z postanowieniami Traktatu, z instrumentami przyj

ę

tymi w ramach Traktatu oraz

z politykami i działaniami Wspólnoty, wł

ą

czaj

ą

c w to reguły konkurencji, udzielanie

zamówie

ń

publicznych, ochrony i poprawy stanu

ś

rodowiska naturalnego, zniesienia

nierówno

ś

ci i wspierania równo

ś

ci kobiet i m

ęż

czyzn.

4. Zgodnie z art. 12 ust. 1 Rozporz

ą

dzenia Rady 1164/94

3

projekty finansowane przez

Fundusz s

ą

zgodne z postanowieniami traktatów, przyj

ę

tymi na ich mocy dokumentami

oraz z politykami Wspólnoty, w tym z tymi, które dotycz

ą

ochrony

ś

rodowiska, transportu,

sieci transeuropejskich, polityki konkurencji i udzielania zamówie

ń

publicznych.

5. Do czasu wej

ś

cia w

ż

ycie znowelizowanych przepisów ustawy Pzp beneficjenci funduszy

unijnych udzielaj

ą

c zamówie

ń

, stosuj

ą

obecnie obowi

ą

zuj

ą

c

ą

ustaw

ę

. Mo

ż

e to prowadzi

ć

do sytuacji takiej, i

ż

beneficjenci podejmuj

ą

c działania zgodne z polsk

ą

ustaw

ą

narusz

ą

jednocze

ś

nie prawo unijne, co mo

ż

e skutkowa

ć

uznaniem cz

ęś

ci lub cało

ś

ci

ś

rodków

1

Rozporz

ą

dzenie Rady nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiaj

ą

ce przepisy ogólne

dotycz

ą

ce Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego

oraz Funduszu Spójno

ś

ci i uchylaj

ą

ce rozporz

ą

dzenie (WE) nr 1260/1999;

2

Rozporz

ą

dzenie Rady nr 1260/1999 (WE) z dnia 21 czerwca 1999 r. ustanawiaj

ą

ce przepisy ogólne

w sprawie funduszy strukturalnych;

3

Rozporz

ą

dzenie Rady nr 1164/94 (WE) z dnia 16 maja 1994 r. ustanawiaj

ą

cego Fundusz Spójno

ś

ci;

2

przekazywanych z bud

ż

etu WE i poniesionych przez beneficjentów za niekwalifikowane

(niepodlegaj

ą

ce zwrotowi).

6. Maj

ą

c na uwadze powy

ż

sze, w niniejszych Zaleceniach przedstawiono wskazówki w jaki

sposób, stosuj

ą

c obecnie obowi

ą

zuj

ą

c

ą

ustaw

ę

Pzp, działa

ć

w mo

ż

liwie najszerszym

zakresie w zgodzie z prawem UE.

7. Do czasu wej

ś

cia w

ż

ycie zmian w ustawie Prawo zamówie

ń

publicznych

dostosowuj

ą

cych jej przepisy do wymogów prawa UE, beneficjentom funduszy

unijnych zaleca si

ę

stosowanie Zalece

ń

, w celu unikni

ę

cia nieprawidłowo

ś

ci.

8. Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówie

ń

publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164,

poz. 1163 ze zm.) jest aktem implementuj

ą

cym przepisy wspólnotowe z zakresu

zamówie

ń

publicznych (dyrektywy: 2004/17/WE i 2004/18/WE). W konsekwencji nale

ż

y

wskaza

ć

,

ż

e niniejsze Zalecenia dotycz

ą

post

ę

powa

ń

, których warto

ść

jest równa lub

przekracza progi wskazane w dyrektywach, a co za tym idzie ustalone w rozporz

ą

dzeniu

wydanym na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówie

ń

publicznych.

9. Dokonuj

ą

c wykładni przepisów ustawy nale

ż

y uwzgl

ę

dnia

ć

orzecznictwo polskich s

ą

dów

oraz Trybunału Sprawiedliwo

ś

ci Wspólnot Europejskich (ETS).

10. Interpretuj

ą

c przepisy krajowe wydane w celu transpozycji postanowie

ń

dyrektywy nale

ż

y

kierowa

ć

si

ę

tzw. prowspólnotow

ą

wykładni

ą

prawa. Zasada ta wywiedziona z

utrwalonego orzecznictwa ETS, wskazuje,

ż

e wynikaj

ą

ce z dyrektywy zobowi

ą

zanie

Pa

ń

stwa Członkowskiego do osi

ą

gni

ę

cia rezultatu przewidzianego przez dyrektyw

ę

, oraz

ich obowi

ą

zek na mocy art. 10 Traktatu ustanawiaj

ą

cego Wspólnot

ę

Europejsk

ą

(TWE)

do podj

ę

cia wszelkich wła

ś

ciwych

ś

rodków ogólnych lub szczególnych w celu

zapewnienia wykonania tego zobowi

ą

zania jest wi

ążą

ce dla wszystkich organów Pa

ń

stw

Członkowskich, wł

ą

czaj

ą

c organy administracji oraz s

ą

dy w ramach ich kompetencji.

Wynika z tego,

ż

e stosuj

ą

c prawo krajowe, niezale

ż

nie czy dane przepisy zostały przyj

ę

te

przed czy po wej

ś

ciu w

ż

ycie dyrektywy, organy pa

ń

stwowe wezwane do

przeprowadzenia ich wykładni zobowi

ą

zane s

ą

zrobi

ć

to, w najwi

ę

kszym mo

ż

liwym

stopniu, w

ś

wietle tre

ś

ci i celu dyrektywy, dla osi

ą

gni

ę

cia jej rezultatu i przez to uzyskania

zgodno

ś

ci z art. 249 akapit trzeci TWE.

4

11. W konsekwencji ETS uznał,

ż

e je

ś

li zastosowanie prawa krajowego w zgodzie ze

wskazanymi zasadami nie jest mo

ż

liwe, organy władzy pa

ń

stwa członkowskiego s

ą

zobowi

ą

zane do stosowania prawa wspólnotowego i ochrony praw, które przyznaje ono

4

Por. m.in. ETS z dnia 10 kwietnia 1984 r. w sprawie 14/83 Von Colson i Kamann; ETS z dnia 13 listopada 1990

r. w sprawie C-106/89 Marleasing

3

jednostce. W sytuacji, gdy zastosowanie prawa krajowego w danej sytuacji byłoby

sprzeczne z prawem wspólnotowym nie nale

ż

y stosowa

ć

przepisów prawa krajowego.

5

12. W jednym z najnowszych orzecze

ń

z dnia 11 pa

ź

dziernika 2007 r. ETS potwierdził

dotychczasow

ą

lini

ę

orzecznicz

ą

odnosz

ą

c

si

ę

bezpo

ś

rednio

do

przepisów

wspólnotowych dot. zamówie

ń

publicznych. Wskazał mianowicie wyra

ź

nie,

ż

e rol

ą

s

ą

du

krajowego jest nadanie prawu wewn

ę

trznemu, które ma on stosowa

ć

, o ile to tylko

mo

ż

liwe, wykładni zgodnej z celem dyrektywy. Przepis dyrektywy, je

ś

li jest sformułowany

w sposób bezwarunkowy i wystarczaj

ą

co precyzyjny, daje podstaw

ę

, by mo

ż

na było

powoła

ć

si

ę

na niego przeciwko danej instytucji zamawiaj

ą

cej.

6

5

Por. m.in. ETS z dnia 26 wrze

ś

nia 2000 r. w sprawie C-262/97 Engelbrecht; ETS z dnia 27 lutego 2003 r. w

sprawie Santex

6

ETS z dnia 11 pa

ź

dziernika 2007 r. w sprawie C-241/06 Lämmerzahl

4

1. Dokumenty potwierdzaj

ą

ce spełnianie warunków udziału w post

ę

powaniu – art. 26

ustawy Pzp

13. Zgodnie z art. 26 ust. 5 ustawy Pzp zamawiaj

ą

cy ma prawo odst

ą

pi

ć

od

żą

dania

dokumentów po

ś

wiadczaj

ą

cych spełnienie warunków udziału w post

ę

powaniu o

udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem s

ą

m.in. usługi bankowe oraz

usługi ubezpieczeniowe.

14. Jednak

ż

e jak wynika z art. 45 ust. 1 dyrektywy 2004/18/WE „z udziału w zamówieniu

wykluczany jest ka

ż

dy kandydat lub oferent, który został skazany prawomocnym

wyrokiem s

ą

du..” za jedno z kategorii wymienionych w tym artykule przest

ę

pstw. Przepis

dyrektywy jest jednoznaczny i nie pozostawia jakiejkolwiek uznaniowo

ś

ci pa

ń

stwu

członkowskiemu w jego implementacji. Oznacza to,

ż

e bezpo

ś

rednio nakłada okre

ś

lone

obowi

ą

zki na zamawiaj

ą

cych, z których przepisy prawa krajowego nie mog

ą

ich

zwalnia

ć

.

7

15. Przesłanki te obejmuj

ą

kategorie przest

ę

pstw, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt. 4-9

ustawy Pzp.

16. W konsekwencji zamawiaj

ą

cy zobowi

ą

zani s

ą

do weryfikacji i wykluczenia wykonawców

w ww. zakresie równie

ż

w przypadku zamówie

ń

, których przedmiotem s

ą

usługi bankowe

lub usługi ubezpieczeniowe.

2. Modyfikacja istotnych warunków zamówienia po jego opublikowaniu – art. 38 ustawy

Pzp

17. Zgodnie z art. 38 ust. 6 ustawy Pzp zamawiaj

ą

cy jest zobowi

ą

zany do przedłu

ż

enia

terminu składania ofert, je

ż

eli oka

ż

e si

ę

to konieczne w wyniku modyfikacji tre

ś

ci

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ). Modyfikacja taka, zgodnie z art.

38 ust. 4 ustawy Pzp, mo

ż

e by

ć

dokonana w ka

ż

dym czasie przed terminem składania

ofert. Termin na wprowadzenie zmian w ofertach musi wynosi

ć

co najmniej 7 dni.

18. Mo

ż

e to powodowa

ć

sytuacj

ę

, w której zamawiaj

ą

cy wprowadza modyfikacj

ę

do SIWZ na

7 dni przed terminem zło

ż

enia ofert, co nie musi skutkowa

ć

obowi

ą

zkiem przedłu

ż

enia

tego terminu. W konsekwencji mo

ż

e okaza

ć

si

ę

,

ż

e potencjalni wykonawcy nie b

ę

d

ą

dysponowali odpowiednim czasem na dostosowanie swoich ofert do zmienionych

wymaga

ń

. W takim przypadku mo

ż

e doj

ść

do naruszenia jednoznacznie brzmi

ą

cych

7

Por. m.in. ETS z dnia 20 wrze

ś

nia 1988 r. w sprawie C-31/87 Beentjes

5

przepisów dyrektywy 2004/18/WE, która w art. 38 wskazuje minimalne terminy na

składanie ofert.

19. Dodatkowo w art. 38 ust. 4 ustawa Pzp przewiduje,

ż

e informacja o modyfikacji SIWZ

b

ę

dzie przekazywana jedynie wykonawcom, którym przekazano jej pierwotn

ą

wersj

ę

, a

gdy SIWZ udost

ę

pniono na stronie internetowej, jej modyfikacj

ę

zamieszcza si

ę

tak

ż

e na

tej stronie.

20. Powodowa

ć

to mo

ż

e brak dost

ę

pu do odpowiedniej informacji dla wszystkich

potencjalnych wykonawców, a co za tym idzie mo

ż

e zosta

ć

uznane za naruszenie

zasady przejrzysto

ś

ci prowadzenia post

ę

powania dot. udzielenia zamówienia

publicznego.

21. Wprowadzanie zmian jedynie w SIWZ nie gwarantuje zachowania zasady uczciwej

konkurencji i równego traktowania – SIWZ zostaje bowiem przekazany tylko tym

uczestnikom, którzy po zapoznaniu si

ę

z ogłoszeniem, uznali,

ż

e s

ą

zainteresowani

uzyskaniem zamówienia.

22. W konsekwencji, bior

ą

c pod uwag

ę

cel regulacji oraz dokonuj

ą

c jej interpretacji w

ś

wietle

przepisów wspólnotowych, nale

ż

y wskaza

ć

,

ż

e zamawiaj

ą

cy ma obowi

ą

zek

poinformowa

ć

o modyfikacji SIWZ poprzez publikacj

ę

dodatkowego ogłoszenia oraz

przedłu

ż

enia minimalnego terminu składania ofert w przypadku modyfikacji SIWZ.

23. W celu unikni

ę

cia w

ą

tpliwo

ś

ci dotycz

ą

cych wła

ś

ciwego stosowania przepisów dot.

zamówie

ń

publicznych zamawiaj

ą

cy powinien post

ę

powa

ć

w nast

ę

puj

ą

cy sposób.

24. Je

ż

eli w post

ę

powaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego modyfikacja

tre

ś

ci SIWZ prowadzi do zmiany tre

ś

ci ogłoszenia o zamówieniu, zamawiaj

ą

cy

przekazuje informacj

ę

o zakresie modyfikacji Urz

ę

dowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot

Europejskich drog

ą

elektroniczn

ą

zgodnie z form

ą

i procedurami wskazanymi na stronie

internetowej okre

ś

lonej w dyrektywie (portal SIMAP;

www.simap.europa.eu

), za pomoc

ą

formularza Ogłoszenia dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze

lub sprostowania.

25. Je

ż

eli w wyniku modyfikacji tre

ś

ci SIWZ niezb

ę

dny jest dodatkowy czas na

wprowadzenie zmian w ofertach, zamawiaj

ą

cy przedłu

ż

a odpowiednio termin składania

ofert informuj

ą

c o tym wykonawców, którym przekazano specyfikacj

ę

istotnych warunków

zamówienia oraz zamieszczaj

ą

c stosown

ą

informacj

ę

na stronie internetowej.

26. Je

ż

eli zamawiaj

ą

cy dokonał modyfikacji tre

ś

ci SIWZ prowadz

ą

cej do zmiany tre

ś

ci

ogłoszenia o zamówieniu, przedłu

ż

a termin składania ofert o czas niezb

ę

dny na

wprowadzenie zmian w ofertach.

6

27. Je

ż

eli zamawiaj

ą

cy dokonał modyfikacji tre

ś

ci SIWZ prowadz

ą

cej do istotnej zmiany

ogłoszenia o zamówieniu, termin składania ofert powinien biec od nowa licz

ą

c od dnia

przekazania Ogłoszenia dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze

lub sprostowania Urz

ę

dowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.

28. W tym celu zamawiaj

ą

cy wykorzystuje formularz, który pozwala na modyfikacj

ę

pierwotnie

wysłanego

do

UE

ogłoszenia:

OGŁOSZENIE

DODATKOWYCH

INFORMACJI,

INFORMACJE

O

NIEKOMPLETNEJ

PROCEDURZE

LUB

SPROSTOWANIE zamieszczony na stronie SIMAP. Formularz ten nie jest przewidziany

przez Rozporz

ą

dzenie 1564/2005 dot. standardowych formularzy ogłosze

ń

, lecz został

wprowadzone jako u

ż

yteczny

ś

rodek maj

ą

cy pomóc zamawiaj

ą

cym w takich

przypadkach.

3.

Informacja dot. mo

ż

liwo

ś

ci udzielenia zamówienia uzupełniaj

ą

cego na roboty

budowlane lub usługi - art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp

29. Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 6 Pzp zamawiaj

ą

cy mo

ż

e udzieli

ć

uzupełniaj

ą

cego

zamówienia publicznego na usługi lub roboty budowlane w trybie negocjacji bez

ogłoszenia

wykonawcy realizuj

ą

cemu zamówienie podstawowe.

Informacja

o

zamówieniu uzupełniaj

ą

cym musi by

ć

zawarta w SIWZ. Dodatkowo zgodnie z art. 32 ust.

3 Pzp, je

ś

li zamawiaj

ą

cy przewiduje udzielenie zamówienia uzupełniaj

ą

cego uwzgl

ę

dnia

jego warto

ść

przy szacowaniu warto

ś

ci zamówienia podstawowego na potrzeby jego

ogłoszenia.

30. Z analizy formularza „Ogłoszenia o zamówieniu”, o którym mowa w Rozporz

ą

dzeniu

1564/2005 dot. standardowych formularzy ogłosze

ń

, w szczególno

ś

ci z pola II.2.1, w

którym zamawiaj

ą

cy podaje informacje o „całkowitej wielko

ś

ci lub zakresie zamówienia”

wynika,

ż

e w sytuacji, gdy przewiduje on mo

ż

liwo

ść

udzielenia zamówie

ń

uzupełniaj

ą

cych zostaje to wyra

ź

nie wskazane. Tak jak przy obliczaniu całkowitej

warto

ś

ci zamówienia bierze si

ę

pod uwag

ę

warto

ść

zamówienia podstawowego dodaj

ą

c

warto

ść

mo

ż

liwych zamówie

ń

uzupełniaj

ą

cych, tak przy opisie zamówienia wskazuje si

ę

wielko

ść

lub zakres zamówienia podstawowego dodatkowo wskazuj

ą

c na mo

ż

liw

ą

wielko

ść

i zakres zamówienia uzupełniaj

ą

cego.

31. Z art. 31 pkt 4 lit. b) dyrektywy 2004/18/WE wynika natomiast wprost,

ż

e mo

ż

liwo

ść

skorzystania z procedury negocjacji bez ogłoszenia na zamówienia na roboty budowlane

lub usługi uzupełniaj

ą

ce musi by

ć

wskazana w zaproszeniu do ubiegania si

ę

o realizacj

ę

pierwszego projektu a całkowita warto

ść

zamówienia na kolejne roboty budowlane lub

7

usługi jest uwzgl

ę

dniana przez zamawiaj

ą

cego przy obliczaniu szacunkowej warto

ś

ci

zamówienia podstawowego.

32. W konsekwencji w celu skorzystania z mo

ż

liwo

ś

ci udzielenia zamówienia

uzupełniaj

ą

cego na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zamawiaj

ą

cy, poza

obowi

ą

zkiem wskazania takiej informacji w SIWZ, jest zobowi

ą

zany poda

ć

tak

ą

informacj

ę

równie

ż

w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego oraz

uwzgl

ę

dni

ć

warto

ść

zamówienia podstawowego ł

ą

cznie z warto

ś

ci

ą

mo

ż

liwych zamówie

ń

uzupełniaj

ą

cych przy obliczaniu całkowitej warto

ś

ci zamówienia.

4.

Zmiana sposobu spełnienia

ś

wiadczenia oferenta przed zawarciem umowy –

art. 140 ust. 2 ustawy Pzp

33. Zgodnie z art. 140 ust. 2 ustawy Pzp mo

ż

liwe jest dokonanie zmiany sposobu spełnienia

ś

wiadczenia wykonawcy. Zmiana taka mo

ż

e mie

ć

miejsce jedynie na etapie przed

podpisaniem umowy, jednak ju

ż

po wyborze najkorzystniejszej oferty.

34. Dopuszczenie zmiany sposobu spełnienia

ś

wiadczenia wykonawcy mo

ż

e mie

ć

miejsce

tylko i wył

ą

cznie w sytuacji, gdy wyst

ą

pi

ą

okre

ś

lone w ust. 2 przesłanki. Ich wyst

ą

pienie

musi by

ć

kumulatywne:

-

szczególnie uzasadniony przypadek,

-

zwi

ą

zany z wyst

ą

pieniem okoliczno

ś

ci, których nie mo

ż

na było przewidzie

ć

najpó

ź

niej w chwili wyboru oferty, lub, gdy zmiany te s

ą

korzystne dla

zamawiaj

ą

cego

-

a wykonawca wyrazi na nie zgod

ę

.

35. Dodatkowo art. 140 ust. 2 ustawy Pzp wyra

ź

nie wskazuje,

ż

e zmiany te nie mog

ą

mie

ć

wpływu na elementy oferty, które podlegały ocenie przez zamawiaj

ą

cego.

36. Naczelnymi zasadami prowadzenia post

ę

powania przetargowego s

ą

równe traktowanie

wykonawców i przejrzysto

ść

post

ę

powania, rozumiana jako dost

ę

p wszystkich do

jednakowych

informacji.

Podstawowym

zało

ż

eniem

wskazanych

zasad

jest

wyeliminowanie ryzyka pojawienia si

ę

uprzywilejowanego traktowania danego podmiotu.

Poci

ą

ga to za sob

ą

obowi

ą

zek okre

ś

lenia w sposób jasny, precyzyjny i eliminuj

ą

cy

ryzyko subiektywnej oceny warunków zamówienia wskazanych w ogłoszeniu lub w

specyfikacji istotnych warunków zamówienia na co składa si

ę

przede wszystkim:

-

opis przedmiotu zamówienia,

-

kryteria podmiotowe wykonawców,

8

-

kryteria oceny oferty.

37. Pozwoli

ć

to ma z jednej strony potencjalnym wykonawcom na zapoznanie si

ę

i

jednakowe rozumienie podstawowych informacji dot. zamówienia, a wi

ę

c na wła

ś

ciwe

przygotowanie si

ę

do post

ę

powania, z drugiej daje zamawiaj

ą

cemu instrument

obiektywnej oceny i kwalifikacji zarówno podmiotów ubiegaj

ą

cych si

ę

o zamówienie jak i

przedstawianych przez nich ofert.

38. Przepis art. 140 ust. 2 Pzp zawiera dwie istotne regulacje.

39. Po pierwsze, przepis mówi o mo

ż

liwo

ś

ci „zmiany sposobu spełnienia

ś

wiadczenia”, po

drugie warunkuje j

ą

faktem,

ż

e zmiana ta nie mo

ż

e dotyczy

ć

„zobowi

ą

za

ń

wykonawcy

zawartych w ofercie, które były oceniane”.

40. Zgodnie z orzecznictwem ETS „zawarcie umowy na warunkach istotnie odmiennych od

tych okre

ś

lonych w ofercie stanowi, co do zasady, powa

ż

ne naruszenie zasad

przejrzysto

ś

ci i równego traktowania”.

8

41. Nale

ż

y uzna

ć

,

ż

e tam, gdzie zamawiaj

ą

cy mo

ż

e przewidzie

ć

i okre

ś

li

ć

warunki

ewentualnej zmiany w warunkach zamówienia jest zobowi

ą

zany do ich uwzgl

ę

dniania na

etapie ogłoszenia.

42. Przepis art. 140 ust. 2 ustawy Pzp nie zezwala zamawiaj

ą

cemu na wprowadzanie zmian

powodowanych okoliczno

ś

ciami, które pozostaj

ą

w jego dyspozycji. Mo

ż

liwo

ść

zmiany

sposobu

ś

wiadczenia wykonawcy istnieje w szczególnie uzasadnionych przypadkach,

których nie mo

ż

na było przewidzie

ć

. Zawsze wi

ę

c tam, gdzie zamawiaj

ą

cy nie dochował

nale

ż

ytej staranno

ś

ci w okre

ś

laniu warunków zamówienia cho

ć

mógł i powinien był to

przewidzie

ć

, zmiana, o której mowa w art. 140 ust. 2 Pzp nie b

ę

dzie mo

ż

liwa.

43. Wszelkie istotne zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia s

ą

, co do zasady,

zakazane a ich ewentualne wprowadzenie poci

ą

ga obowi

ą

zek wszcz

ę

cia nowego

post

ę

powania lub co najmniej wyznaczenia odpowiednich terminów, które pozwol

ą

potencjalnym wykonawcom na wprowadzenie wła

ś

ciwych korekt w przygotowywanej

przez nich ofercie, zgodnie z opisanymi w pkt. 2 niniejszych Zalece

ń

zasadami.

44. Drug

ą

przesłank

ą

pozwalaj

ą

c

ą

w

ś

wietle art. 140 ust. 2 ustawy Pzp na wprowadzenie

zmian w sposobie

ś

wiadczenia wykonawcy po wyborze oferty, a przed podpisaniem

umowy jest sytuacja, gdy „zmiany s

ą

korzystne dla zamawiaj

ą

cego”.

45. Termin ten jest poj

ę

ciem, którego nie mo

ż

na jednoznacznie zdefiniowa

ć

. Nale

ż

y

wskaza

ć

,

ż

e na ewentualne zmiany musz

ą

wyrazi

ć

zgod

ę

obie strony, co w praktyce

oznacza,

ż

e ka

ż

da zmiana sposobu

ś

wiadczenia wykonawcy b

ę

dzie korzystna zarówno

8

Por. m.in. ETS z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie C-496/99 Succhi di Frutta

9

dla zamawiaj

ą

cego jak i wykonawcy. Powoduje to,

ż

e w rzeczywisto

ś

ci strony umowy

mogłyby dowolnie kształtowa

ć

tre

ść

umowy, co w sposób oczywisty jest sprzeczne z

celami, dla których prowadzi si

ę

post

ę

powanie maj

ą

ce na celu wyłonienie wykonawcy.

46. Ewentualne zmiany sposobu

ś

wiadczenia nie mog

ą

dotyczy

ć

zobowi

ą

za

ń

wykonawcy

zawartych w ofercie, które były oceniane w toku post

ę

powania. Wprowadzenie zmian nie

mo

ż

e odnosi

ć

si

ę

do elementów oferty, które były przedmiotem oceny. Oznacza to,

ż

e

wszelkie zmiany dotycz

ą

ce zarówno przedmiotu zamówienia, jak równie

ż

kryteriów, na

których opierał si

ę

zamawiaj

ą

cy oceniaj

ą

c oferty s

ą

zakazane. Podobnie rzecz si

ę

ma ze

wszelkimi zmianami dotycz

ą

cymi zakresu

ś

wiadczenia wykonawcy.

47. Mo

ż

e to bł

ę

dnie sugerowa

ć

,

ż

e inne parametry wskazane w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, które nie podlegały ocenie, mog

ą

ulec zmianie. Takie

rozwi

ą

zanie nale

ż

y uzna

ć

za niezgodne z prawem w kontek

ś

cie naczelnych zasad

prowadzenia post

ę

powania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, w

szczególno

ś

ci uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o których mowa

w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

9

48. Za dopuszczalne nale

ż

ałoby jednak uzna

ć

zmiany, które dotycz

ą

np. miejsca lub czasu

ś

wiadczenia w sytuacji, w której od momentu wyboru oferty do podpisania umowy

zaistniały nie daj

ą

ce si

ę

do wcze

ś

niejszego przewidzenia okoliczno

ś

ci, za które

zamawiaj

ą

cy nie ponosi odpowiedzialno

ś

ci powoduj

ą

ce,

ż

e spełnienie

ś

wiadczenia w

pierwotnym miejscu jest nieracjonalne (np. zniszczenie magazynu, w którym miały by

ć

przechowywane dostarczane towary). Podobnie b

ę

dzie w sytuacji kolejno

ś

ci

wykonywania okre

ś

lonych czynno

ś

ci przez wykonawc

ę

, które nie b

ę

d

ą

miały znaczenia

dla istoty zamówienia (np. rozpocz

ę

cie prac remontu ulic w innym ni

ż

pierwotnie

przewidzianym miejscu równie

ż

obj

ę

tym przedmiotem zamówienia).

49. Nale

ż

y przy tym pami

ę

ta

ć

,

ż

e mo

ż

liwo

ść

zmiany sposobu

ś

wiadczenia wykonawcy

nale

ż

y traktowa

ć

jako odst

ę

pstwo od ogólnej zasady wyra

ż

onej w art. 140 ust. 1 ustawy

Pzp, zgodnie z któr

ą

zakres

ś

wiadczenia wykonawcy wynikaj

ą

cy z umowy jest to

ż

samy z

jego zobowi

ą

zaniem zawartym w ofercie i w konsekwencji interpretowa

ć

ś

ci

ś

le i

zaw

ęż

aj

ą

co.

5. Zmiana postanowie

ń

zawartej umowy – art. 144 ust. 1 ustawy Pzp

50. Zgodnie z art. 144 ust. 1 ustawy Pzp zakazane s

ą

wszelkie zmiany zawartej umowy w

sprawie zamówienia publicznego. Na zasadzie wyj

ą

tku dopuszcza si

ę

mo

ż

liwo

ść

ich

9

Por. m.in. ETS z dnia 5 pa

ź

dziernika 2000 r. w sprawie C-337/98 Komisja Europejska przeciwko Francji

10

wprowadzenia jedynie w sytuacji, gdy konieczno

ść

wprowadzenia zmian wynika z

okoliczno

ś

ci, których nie mo

ż

na było przewidzie

ć

w chwili jej zawarcia lub, gdy zmiany

takie s

ą

korzystne dla zamawiaj

ą

cego.

51. Nale

ż

y podkre

ś

li

ć

,

ż

e regulacja art. 144 ust. 1 ustawy Pzp jest przepisem szczególnym w

stosunku do zasady wolno

ś

ci umów wyra

ż

onej w art. 353

1

Kodeksu cywilnego (k.c.) i

stanowi jej ograniczenie.

10

Naruszenie tego zakazu skutkuje niewa

ż

no

ś

ci

ą

czynno

ś

ci

prawnej w zakresie dokonanej zmiany.

52. Zmiana umowy na podstawie art. 144 ust. 1 ustawy Pzp jest dopuszczalna tylko wtedy,

gdy wprowadzenie zmian jest konieczne i wynika z okoliczno

ś

ci, których nie mo

ż

na było

przewidzie

ć

w chwili zawarcia umowy. Przepis ustawy nie zezwala zamawiaj

ą

cemu na

wprowadzanie dowolnych zmian powodowanych okoliczno

ś

ciami, które pozostaj

ą

w jego

dyspozycji. Je

ś

li zamawiaj

ą

cy nie przewidział tych okoliczno

ś

ci, cho

ć

mógł i powinien to

zrobi

ć

, zmiana postanowie

ń

umowy nie jest dopuszczalna.

53. Konieczno

ść

wprowadzenia zmian do umowy wynika z zaistnienia takiej sytuacji, która

czyni niemo

ż

liwym utrzymanie postanowie

ń

umowy w niezmienionej postaci. Tak jak

konieczno

ść

wprowadzenia zmian jest warunkiem ich dokonania, tak wyznacza ona

równie

ż

dopuszczaln

ą

granic

ę

ich wprowadzania. Zmiany takie nie mog

ą

wi

ę

c wykracza

ć

poza to, co jest koniecznie niezb

ę

dne i wynika z zaistniałych okoliczno

ś

ci. Wszelkie

zmiany wykraczaj

ą

ce poza wskazany zakres nale

ż

y uzna

ć

za zakazane.

54. Nale

ż

y podkre

ś

li

ć

,

ż

e mo

ż

liwo

ść

wprowadzenia zmian do zawartej umowy w sprawie

zamówienia publicznego, jako wyj

ą

tek od ogólnej zasady wyra

ż

onej w art. 144 ust. 1

ustawy Pzp, powinien by

ć

interpretowany

ś

ci

ś

le i zaw

ęż

aj

ą

co.

55. Nale

ż

y przyj

ąć

,

ż

e zmiana zawartej umowy mo

ż

e mie

ć

miejsce jedynie na skutek

wyst

ą

pienia okoliczno

ś

ci, których przy doło

ż

eniu nale

ż

ytej staranno

ś

ci nie mo

ż

na było

przewidzie

ć

w chwili jej zawarcia i które nie s

ą

uzale

ż

nione od działania lub zaniechania

stron. Zmiana umowy powinna si

ę

ogranicza

ć

jedynie do działa

ń

koniecznych w celu

nale

ż

ytego wykonania zamówienia.

56. Nale

ż

y podkre

ś

li

ć

,

ż

e szczególne znaczenie ma mo

ż

liwo

ść

wprowadzenia zmian do

umowy w zakresie zobowi

ą

za

ń

wykonawcy zawartych w ofercie, które były oceniane w

toku post

ę

powania. Wprowadzenie zmian nie powinno odnosi

ć

si

ę

do elementów oferty,

które były przedmiotem oceny. Oznacza to,

ż

e wszelkie zmiany dotycz

ą

ce zarówno

przedmiotu zamówienia, jak równie

ż

kryteriów, na których opierał si

ę

zamawiaj

ą

cy

oceniaj

ą

c oferty nale

ż

y traktowa

ć

w sposób szczególny. Podobnie rzecz si

ę

ma ze

wszelkimi zmianami dotycz

ą

cymi zakresu

ś

wiadczenia wykonawcy.

10

Por. SN IV CKN 70/00 z dnia 28 czerwca 2000 r.

11

57. Mo

ż

e to bł

ę

dnie sugerowa

ć

,

ż

e inne parametry wskazane w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, które nie podlegały ocenie, mog

ą

ulec zmianie. Takie

rozwi

ą

zanie nale

ż

y uzna

ć

za niezgodne z prawem w kontek

ś

cie naczelnych zasad

prowadzenia post

ę

powania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, w

szczególno

ś

ci uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o których mowa

w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, z któr

ą

zwi

ą

zana jest zasada przejrzysto

ś

ci prowadzonego

post

ę

powania.

58. Znajduje to potwierdzenie w utrwalonym orzecznictwie ETS.

11

Zasada równego

traktowania wykonawców oznacza,

ż

e wszyscy potencjalni wykonawcy dysponuj

ą

takimi

samymi informacjami, na podstawie których podejmuj

ą

decyzje o ubieganiu si

ę

o

zamówienie.

Przejrzysto

ść

post

ę

powania

stanowi

jedn

ą

z

gwarancji

braku

uprzywilejowanej pozycji któregokolwiek z potencjalnych wykonawców. St

ą

d koniecznym

jest okre

ś

lenie na jak najwcze

ś

niejszym etapie post

ę

powania wszystkich warunków

udzielenia zamówienia, w tym warunków umowy. Z jednej strony pozwala to na

przygotowanie odpowiednich ofert, z drugiej ich obiektywn

ą

ocen

ę

przez zamawiaj

ą

cego.

Nakłada to na zamawiaj

ą

cego obowi

ą

zek

ś

cisłego przestrzegania szczegółowych

kryteriów ustalonych na potrzeby kwalifikacji wykonawcy, wyboru oferty jak równie

ż

warunków umowy do momentu jej zrealizowania. W konsekwencji oferta, która nie

odpowiada wymaganiom wskazanym w ogłoszeniu i specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, zostaje odrzucona. Analogicznie sytuacja powinna wygl

ą

da

ć

w sytuacji,

zmiany warunków umowy, w szczególno

ś

ci, gdy zmiana ta mogłaby wpłyn

ąć

na tre

ść

oferty, która stanowiła podstaw

ę

wyboru danego wykonawcy.

59. Dopuszczenie mo

ż

liwo

ś

ci zmiany warunków umowy w stosunku do tre

ś

ci ocenianej

oferty mogłoby stanowi

ć

niew

ą

tpliwie podstaw

ę

do zarzutu naruszenia zasady uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dopuszczenie takich zmian byłoby

sprzeczne z filozofi

ą

organizowania post

ę

powania o udzielenie zamówienia

publicznego.

12

60. Trzeba zaznaczy

ć

,

ż

e ewentualne rozszerzenie zakresu przedmiotu zamówienia powinno

by

ć

traktowane jako nowe zamówienie, którego udzielenie mo

ż

e podlega

ć

procedurze

negocjacji bez ogłoszenia lub procedurze z wolnej r

ę

ki tylko i wył

ą

cznie w przypadku

spełnienia przesłanek wskazanych odpowiednio w art. 62 lub 67 ustawy Pzp albo art. 134

ust. 5 lub 6 ustawy Pzp.

11

Por. m.in. ETS z dnia 27 listopada 2001 r. w sprawie Lombardii i Mantovani C-285/99 i C-286/99; ETS z dnia

19 czerwca 2003 r. w sprawie GAT C-315/01; ETS z dnia 18 czerwca 2002 w sprawie HI C-92/00

12

Por. ETS z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie C-496/99 Succhi di Frutta

12

61. Nale

ż

y równocze

ś

nie wskaza

ć

,

ż

e niektóre warunki umowy o udzielenie zamówienia

publicznego mog

ą

podlega

ć

modyfikacjom w trakcie jej realizacji. Aby jednak było to

dopuszczalne zamawiaj

ą

cy jest zobowi

ą

zany do wskazania tej mo

ż

liwo

ś

ci oraz

okre

ś

lenia warunków wprowadzenia ewentualnych zmian w ogłoszeniu o zamówieniu.

13

62. Przykładem takich zapisów s

ą

klauzule waloryzacyjne. W my

ś

l art. 358¹ § 2 k.c. strony

mog

ą

zastrzec w umowie,

ż

e warto

ść

ś

wiadczenia pieni

ęż

nego okre

ś

lona zostanie

według innego ni

ż

pieni

ą

dz miernika warto

ś

ci. Zgodnie z zacytowanym przepisem, strony

licz

ą

c si

ę

z istniej

ą

cym albo przewidywanym wzrostem cen, mog

ą

postanowi

ć

,

ż

e

warto

ść

ś

wiadczenia pieni

ęż

nego okre

ś

lona zostanie w relacji do innego ni

ż

pieni

ą

dz

(polski) miernika warto

ś

ci. Umowne klauzule waloryzacyjne mog

ą

by

ć

oparte na ró

ż

nego

rodzaju miernikach warto

ś

ci takich jak: złoto, waluty obce, okre

ś

lone grupy dóbr

konsumpcyjnych, okre

ś

lone grupy materiałów (tzw. klauzule indeksowe). Omawiany

przepis nie wprowadza

ż

adnego ograniczenia, co do rodzaju umów, w których klauzule

waloryzacyjne mog

ą

by

ć

zastrzegane. Przedmiotowe klauzule mog

ą

wi

ę

c by

ć

stosowane

tak

ż

e w umowach, zawieranych po przeprowadzeniu post

ę

powania o udzielenie

zamówienia publicznego.

63. Przepis art. 144 ust. 1 ustawy Pzp znajdzie zastosowanie w sytuacji, w której przedmiot

lub zakres zamówienia pozostaje niezmieniony, a zmianie ulegaj

ą

inne warunki umowy,

które nie wpływaj

ą

jednak na warunki zamówienia oraz na tre

ść

oferty. Za dopuszczalne

nale

ż

ałoby zatem uzna

ć

zmiany, które dotycz

ą

np. miejsca lub czasu

ś

wiadczenia w

sytuacji, w której od momentu podpisania umowy zaistniały nie daj

ą

ce si

ę

do

wcze

ś

niejszego przewidzenia okoliczno

ś

ci powoduj

ą

ce,

ż

e spełnienie

ś

wiadczenia w

pierwotnym miejscu jest nieracjonalne (np. zniszczenie magazynu, w którym miały by

ć

przechowywane dostarczane towary). Podobnie b

ę

dzie w sytuacji kolejno

ś

ci

wykonywania okre

ś

lonych czynno

ś

ci przez wykonawc

ę

, które nie b

ę

d

ą

miały znaczenia

dla istoty zamówienia (np. rozpocz

ę

cie prac remontu ulic w innym ni

ż

pierwotnie

przewidzianym miejscu, ale równie

ż

obj

ę

tym przedmiotem zamówienia).

64. Klasycznym przykładem zastosowania przepisu art. 144 ust. 1 ustawy Pzp b

ę

dzie

sytuacja, w której po podpisaniu umowy dochodzi do ustawowej zmiany podatku od

towarów i usług (VAT) a umowa nie przewidywała odpowiedniej klauzuli w tym zakresie.

65. Nale

ż

y zaznaczy

ć

,

ż

e sama zmiana stawki podatku VAT nie skutkuje konieczno

ś

ci

ą

zapłacenia wykonawcy ceny wy

ż

szej, o ile sama umowa nie zawierała klauzuli rodz

ą

cej

13

ibidem

13

takie zobowi

ą

zanie. St

ą

d te

ż

, w powy

ż

szej sytuacji istotnym zagadnieniem jest

okre

ś

lenie w jakich okoliczno

ś

ciach powstanie konieczno

ść

wprowadzenia zmian w

umowie umo

ż

liwiaj

ą

ca ich dokonanie. W tym przypadku, wydaje si

ę

zasadnym wzi

ę

cie

pod uwag

ę

regulacji zawartych w kodeksie cywilnym. Zgodnie bowiem z art. 139 ust. 1

ustawy Pzp, w zakresie nie uregulowanym ustaw

ą

, do umów w sprawach zamówie

ń

publicznych maj

ą

zastosowanie przepisy kodeksu cywilnego. Z przesłank

ą

konieczno

ś

ci

wprowadzenia zmian do umowy w sprawie zamówienia publicznego mieliby

ś

my do

czynienia przede wszystkim w okoliczno

ś

ciach okre

ś

lonych w art. 357

1

k.c., zgodnie z

którym, je

ż

eli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie

ś

wiadczenia byłoby

poł

ą

czone z nadmiernymi trudno

ś

ciami albo groziłoby jednej ze stron ra

żą

c

ą

strat

ą

,

czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, s

ą

d mo

ż

e po rozwa

ż

eniu interesów

stron, zgodnie z zasadami współ

ż

ycia społecznego, oznaczy

ć

sposób wykonania

zobowi

ą

zania, wysoko

ść

ś

wiadczenia lub nawet orzec o rozwi

ą

zaniu umowy. Nale

ż

y

uzna

ć

, ze zmiana stanu prawnego stanowi nadzwyczajn

ą

zmian

ę

okoliczno

ś

ci. Jednak

jedynie w sytuacji, gdy nie mo

ż

na jej było przewidzie

ć

w chwili zawarcia umowy w

sprawie zamówienia publicznego. Nale

ż

y przyj

ąć

,

ż

e podobnie jak w przypadku art. 3571

k.c., tak w sytuacji mo

ż

liwo

ś

ci zmiany umowy na podstawie art. 144 ust. 1 ustawy Pzp

zakresu jego zastosowania s

ą

obj

ę

te przypadki nadzwyczajnej zmiany stosunków po

zawarciu umowy.

14

66. Stwierdzenie nadzwyczajnej zmiany okoliczno

ś

ci wymaga porównania warunków, w

jakich zawierano umow

ę

z warunkami, w jakich przyszło j

ą

wykonywa

ć

.

15

67. Dodatkowo nale

ż

y wskaza

ć

,

ż

e wszelkie rzeczywiste lub potencjalne zmiany

okoliczno

ś

ci, które wyst

ą

piły lub mog

ą

wyst

ą

pi

ć

po wszcz

ę

ciu post

ę

powania

prowadzonego na podstawie ustawy Pzp i które maj

ą

lub mog

ą

mie

ć

wpływ na warunki

umowy powinny zosta

ć

uwzgl

ę

dnione w prowadzonym post

ę

powaniu lub skutkowa

ć

uniewa

ż

nieniem dotychczasowej procedury i rozpisania nowego przetargu.

68. Drug

ą

przesłank

ą

pozwalaj

ą

c

ą

w

ś

wietle art. 144 ust. 1 ustawy Pzp na wprowadzenie

zmian w umowie jest sytuacja, gdy „zmiany s

ą

korzystne dla zamawiaj

ą

cego”.

69. Termin ten jest poj

ę

ciem, którego nie mo

ż

na jednoznacznie zdefiniowa

ć

. Nale

ż

y

wskaza

ć

,

ż

e na ewentualne zmiany musz

ą

wyrazi

ć

zgod

ę

obie strony, co w praktyce

oznacza,

ż

e ka

ż

da zmiana umowy b

ę

dzie korzystna zarówno dla zamawiaj

ą

cego jak i

wykonawcy. Powoduje to,

ż

e w rzeczywisto

ś

ci strony umowy mogłyby dowolnie

14

Por. SN III CK 674/04 z dnia 9 czerwca 2005 r.

15

Por. SN CSK 8/05 z dnia 18 maja 2006 r.

14

kształtowa

ć

tre

ść

umowy, co w sposób oczywisty jest sprzeczne z celami, dla których

prowadzi si

ę

post

ę

powanie maj

ą

ce na celu wyłonienie wykonawcy.

70. W konsekwencji dokonanie na podstawie art. 144 ust. 1 ustawy zmian umowy o

zamówienie publiczne, jest mo

ż

liwe w sytuacji ł

ą

cznego spełnienia nast

ę

puj

ą

cych

przesłanek:

-

zaistnienia obiektywnej konieczno

ść

wprowadzenia zmian, np. gdy spełnienie

ś

wiadczenia byłoby poł

ą

czone z nadmiernymi trudno

ś

ciami albo groziłoby jednej ze

stron ra

żą

c

ą

strat

ą

w rozumieniu art. 357

1

k.c.,

-

zmiana wynika z okoliczno

ś

ci, których nie mo

ż

na było przewidzie

ć

w momencie

zawarcia umowy, i za które zamawiaj

ą

cy nie ponosi odpowiedzialno

ś

ci,

-

zmiana pozostaje w bezpo

ś

rednim zwi

ą

zku przyczynowo-skutkowym z wyst

ą

pieniem

danych okoliczno

ś

ci i nie wykracza poza to, co konieczne w celu przeciwdziałania

skutkom takiej zmiany okoliczno

ś

ci.