Zgodnie z treścią swobody przedsiębiorczości osoby fizyczne i prawne mają prawo wyboru miejsca oraz formy działalności gospodarczej w ramach Unii Europejskiej. Jest to o tyle istotne, iż pozwala prowadzić przedsiębiorstwo w kraju, w którym w ramach danego rodzaju działalności uzyskuje ono najdogodniejsze warunki prawne, inwestycyjne, środowiskowe czy finansowe. Innymi słowy, przedsiębiorca ma prawo działać tam, gdzie uzna to za korzystniejsze.

Istotą tej zasady jest umożliwienie przedsiębiorcom przenoszenia swojej działalności w ramach terytorium jednolitego rynku lub jej ekspansji na nowe rynki krajowe. Jest zatem niezbędnym uzupełnieniem  swobód przepływu osób, kapitału i usług oraz w oparciu o nie skonstruowana. Swoboda przedsiębiorczości nie jest wymieniona pośród czterech głównych swobód wskazanych w artykule 26 ust. 2 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dawny art. 14 ust. 2 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską), co uzasadnia się chęcią podkreślenia osobowego charakteru tej swobody, czyli podobieństwa do swobody przepływu pracowników. Jednak pamiętać należy, iż jest ona nieodzownym elementem wspólnego rynku, o czym świadczy poświęcenie jej odrębnego rozdziału Traktatu oraz wyodrębnianie jej w orzeczeniach Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości.

Swoboda przedsiębiorczości zapisana została w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej w artykułach 49-55 TFUE (dawny art. 43-48 TWE) w tytule czwartym „Swobodny przepływ osób, usług i kapitału”, w rozdziale drugim „Prawo przedsiębiorczości”. W związku z lakonicznością owych artykułów przy jednoczesnej złożoności stosunków gospodarczych, swoboda ta została znacząco doprecyzowana w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Z jednej strony konieczne było zapewnienie minimum ochrony dla pracowników, akcjonariuszy i innych interesariuszy przedsiębiorstwa, z drugiej zaś uniemożliwienie państwom dyskryminacji podmiotów unijnych (tzn. podmiotów zagranicznych korzystających ze swobody przedsiębiorczości) na swoim terytorium. Pozostawiono jednak państwom możliwość ograniczenia stosowania artykułu 49 w szczególnych przypadkach z zachowaniem zasad naznaczonych w Traktacie oraz przez ETS w wyroku w sprawie Gebhard (Sprawa C - 55/94 Reinhard Gebhard v. Consiglio dell’Ordine degli Avvocati e Procuratori di Milano, Zb. Orz. 1995, s. I-4165).

W Polsce brak jest jednolitego i konsekwentnego nazewnictwa w kwestii swobód gwarantowanych przez Traktat. W literaturze można również spotkać się z zamiennie stosowanymi określeniami „swoboda tworzenia przedsiębiorstw”, „swoboda zakładania przedsiębiorstw”, „swobodę osiedlania się i przesiedlania się”. Niektórzy autorzy używają sformułowania „swoboda zakładania i prowadzenia przedsiębiorstw” choć jest to krytykowane jako zbędne rozwinięcie. Najpoprawniejsze wydaje się stosowanie nazwy „swoboda przedsiębiorczości” zgodnie z oficjalnym tłumaczeniem Traktatu na język polski.

Artykuł 49 TFUE definiuje swobodę przedsiębiorczości, która odnosi się głównie do osób fizycznych, lecz również do spółek w rozumieniu artykułu 54 i obejmuje „podejmowanie i wykonywanie działalności prowadzonej na własny rachunek, jak również zakładanie i zarządzanie przedsiębiorstwami, a zwłaszcza spółkami”. Artykuł ten ustanawia też ogólny zakaz ograniczania swobody przedsiębiorczości, ze szczególnym wskazaniem na zakaz ograniczania „w tworzeniu agencji, oddziałów lub filii”. Artykuł 50 stwierdza, iż w obszarze swobody przedsiębiorczości Rada podejmuje dyrektywy „zgodnie ze zwykłą procedurą ustawodawczą i po konsultacji z Komitetem Ekonomiczno-Społecznym”. Zastosowanie dyrektywy jako środka harmonizacji przepisów o działalności spółek pozwala państwom wybrać formę i środki implementacji jej postanowień a zarazem, w przypadku braku prawidłowej lub terminowej jej implementacji, pozwala jednostkom powołać się na ich bezpośrednią skuteczność.

O ile Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską rozwijał pojęcie swobody przedsiębiorczości, o tyle nie definiował samego pojęcia przedsiębiorczości. Obowiązek ten spoczął na Trybunale Sprawiedliwości, który w orzeczeniu w sprawie Factortame stwierdził, iż jest to „samodzielne i rzeczywiste wykonywanie działalności gospodarczej przy pomocy trwałego urządzenia w innym państwie członkowskim na czas nieokreślony”. Na tej podstawie wyróżnić można trzy elementy pojęcia swobody przedsiębiorczości, tj. samodzielność działalności gospodarczej, jej trwałość oraz transgraniczność.

- samodzielność: ze swobody przedsiębiorczości korzystać mogą osoby prowadzące samodzielną działalność gospodarczą tzn. na własny koszt i na własne ryzyko, zwłaszcza w formie tzw. samozatrudnienia, co odróżnia tę swobodę od swobody przepływu pracowników;

- trwałość: rozumiana jako trwałość organizacyjną, czyli założenie działalności oraz jej prowadzenie w innym państwie, uczestniczenie w sposób ciągły i stały w jego życiu gospodarczym;

- transgraniczność: ochronie swobody przedsiębiorczości podlega jedynie działalność gospodarcza o charakterze transgranicznym, tzn. wykonywana na terytorium innego państwa członkowskiego.

Zasadą podstawową jest zasada traktowania narodowego, zgodnie z którą przedsiębiorstwo zagraniczne nie może być traktowane w danym państwie pod względem faktycznym lub prawnym gorzej niż przedsiębiorstwo krajowe. Wiąże się z tym również bardzo istotna zasada niedyskryminacji podmiotów zagranicznych, tak w prawie, jak i w praktyce. Została ona zapisana w art. 18 TFUE (dawny art.12 TWE), a w przypadku swobody przedsiębiorczości dodatkowo podkreślona w art. 49. Orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości wskazuje konkretne przepisy i działania organów władzy uznawane za dyskryminację przedsiębiorstw zagranicznych (m. in. sprawa C-10194 KE v. Republika Włoska, Zb. Orz. 1996, s.2694; sprawa C – 213/89 Factortame, Zb. Orz. 1991, s. I – 3905; sprawa 197/84 Steinhausem v. miasto Biarritz, Zb. Orz. 1985, s.1819).

Pierwotną swobodę przedsiębiorczości definiuje się jako możliwość wyboru  miejsca oraz formy prowadzenia działalności gospodarczej w ramach jednolitego rynku. Obejmuje ona w szczególności prawo do samozatrudnienia w dowolnym kraju członkowskim przez osoby fizyczne będące obywatelami Unii Europejskiej. W szczególnym przypadku dotyczy ona również spółek w zakresie transgranicznego przeniesienia siedziby.

Ogólnie do praw przedsiębiorcy w każdym kraju członkowskim należy możliwość wyboru miejsca i formy prawnej działalności oraz traktowanie przez państwo inkorporacji nie gorsze niż przedsiębiorców krajowych, zaś do obowiązków należy przestrzeganie prawa kraju, gdzie prowadzona jest działalność gospodarcza. Z reguły swoboda przedsiębiorczości jest nieograniczona na terenie całej Unii, zaś podmioty zagraniczne zakładające przedsiębiorstwo w danym kraju członkowskim nie mogą być dyskryminowane (zakaz dyskryminacji) ani traktowane inaczej niż podmioty krajowe (zasada traktowania narodowego). Każde państwo indywidualnie reguluje kwestie zakładania przedsiębiorstw, zaś obywatele innego państwa muszą się do krajowych przepisów stosować, jeżeli chcą otworzyć działalność (pod warunkiem, że traktowani są oni w ten sam sposób jak obywatele danego kraju, czyli nie zachodzi podejrzenie dyskryminacji).

Wtórna swoboda przedsiębiorczości to prawo do geograficznego rozszerzania swojej działalności na terytorium jednolitego rynku polegające na otwieraniu prawnie samodzielnych filii, spółek zależnych czy spółek-córek lub też nieposiadających osobowości prawnej oddziałów oraz agencji. Zgodnie z artykułem 49 TFUE z wtórnej swobody przedsiębiorczości mogą korzystać tak osoby fizyczne, jak i spółki w rozumieniu art. 54 ust. 2, po spełnieniu pewnych warunków.

Źródła:

1. A.Barcik, Swoboda przedsiębiorczości w świetle prawa wspólnotowego, Bielsko – Biała 2007.
2. M.A. Dauses (red.), R. Skubisz (red. wyd. polskiego), Prawo gospodarcze Unii Europejskiej, Warszawa 1999.
3. J. Napierała, Europejskie prawo spółek, Warszawa 2006.
4. E. Skibińska, Swoboda zakładania przedsiębiorstwa przez osoby prawne (art. 43-48 TWE), Warszawa 2008.