wykład z dnia 4.10.2007r.

Art.3- Przepisów ustawy nie stosuje się do: działalności wytwórczej w rolnictwie w zakresie upraw rolnych oraz chowu i hodowli zwierząt , ogrodnictwa, warzywnictwa, leśnictwa, rybactwa śródlądowego a także wynajmowania przez rolników pokoi sprzedaży posiłków domowych i świadczenia w gospodarstwach rolnych innych usług związanych z pobytem turystów.

Działalność wytwórcza w rolnictwie oraz działalność usługowa w zakresie agroturystyki jest działalnością gospodarczą tyle tylko, że nie stosuje się do nich przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Rezultatem takiego wyłączenia jest to, że ci którzy taką działalność prowadzą są wolni od wszystkich reżimów, formalności które przewiduje ustawa o swobodzie działalności gospodarczej dla innego typu działalności zatem np. nie muszą mieć konta bankowego czy dokonywać operacji bezgotówkowych poprzez kartę itd.

2. aspekt dotyczący sposobu wykonywania działalności gospodarczej - aby działalność gospodarcza mogła być uznana za działalność gospodarcza w rozumieniu ustawy musi wykazywać 3 cechy:

1. musi być działalnością zarobkową -działalność zarobkowa to działalność niekoniecznie w celu osiągnięcia zysku, zysk jest kategorią innego typu. Można prowadzić działalność z zyskiem bądź ze stratą ale to jest obojętne- tu chodzi o zarobek to działalność dla osiągania zarobku z którego pokrywane są koszty prowadzenia tej działalności i co do zasady rozporządzanie tym zarobkiem jest swobodne poza tą grupą osób prawnych które mogą prowadzić działalność zarobkową po spełnieniu określonych przesłanek. I tak w odniesieniu do tej grupy osób prawnych przeznaczenie tego zarobku jest ściśle wskazane w ustawach, które regulują ustrój tych osób prawnych a więc zarówno stowarzyszenia jak i fundacje muszą zarobek osiągnięty z prowadzonej przez siebie działalność gospodarczą przeznaczyć na realizacje celów statutowych tych osób prawnych a zatem nie mają swobody gdy chodzi o rozporządzanie uzyskanym zarobkiem.

2. musi być wykonywana w sposób zorganizowany- zorganizowany charakter to nic innego jak nadanie tej działalności prawnej formy zoorganizowania która nie jest swobodna ponieważ jest tylko tyle prawnych form prowadzenia działalności ile ustawodawca przewiduje, zatem może być to działalność zorganizowana w postaci przedsiębiorstwa prowadzonego przez indywidualnego przedsiębiorcę , może być to działalność w formie prawnej taką jaką jest przedsiębiorstwo, spółdzielnia, spółka a zatem przedsiębiorca musi mieć formę organizacyjno-prawną określoną.

Można mówić o drugim aspekcie tego zorganizowania, który przejawia się w tym, że działalność musi mieć swoją bazę i tą bazą organizacyjną przedsiębiorcy jest zespół składników materialnych, niematerialnych dzięki któremu przedsiębiorca tę działalność może prowadzić i cel zarobkowy może osiągnąć. Czyli przedsiębiorca musi mieć wyodrębnioną organizacyjnie masę, która stanowi bazę dla prowadzenia działalności w wybranej przez niego formie. Natomiast to, jaki będzie zakres tej bazy zależy od formy organizacyjno-prawnej oraz od charakteru działalności.

3. musi być wykonywana w sposób ciągły- jest to przeciwieństwo dorywczego charakteru prowadzonej działalności, ma być prowadzona permanentnie. Tę ciągłość należy utożsamiać z pewną powtarzalnością pewnych czynności, zachowań, działań dzięki którym można osiągnąć zarobek. Również i działalność sezonowa ma charakter ciągłości tyle tylko że w innym rytmie. Ciągły nie znaczy koniecznie całoroczny, ciągły znaczy powtarzalny np. raz w roku co rok.

Te trzy cechy muszą wystąpić łącznie, aby można było mówić, że mamy do czynienia z działalnością gospodarczą.

Przedsiębiorcą jest każdy podmiot prawa cywilnego, który we własnym imieniu prowadzi działalność zarobkową zorganizowaną i stałą w dziedzinach wskazanych w katalogu zamkniętym w art. 2.

Art. 43¹ kc - wprowadzony nowelą z 2004 i jednocześnie został do kodeksu tą nowelą wprowadzony dział 3 „Przedsiębiorcy i ich oznaczenia” :

Przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna nie posiadająca osobowości prawnej, której ustawa szczególna przyznaje zdolność prawną prowadząca we własnym imieniu działalność gospodarczą lub zawodową.

Porównanie pojęcia przedsiębiorcy na gruncie art. 43¹ kc oraz na gruncie art. 2,3 i 4:

Z punktu widzenia podmiotowego zakresy przepisów tych ustaw się pokrywają, a więc i tu przedsiębiorcą może być każdy podmiot prawa cywilnego.

Z punktu widzenia zakresu przedmiotowego kc nie wskazuje na rodzaje działalności, które uznaje za działalność gospodarczą oraz kc również nie zawiera żadnych wskazówek co do sposobu prowadzenia tej działalności wobec czego pojęcie przedsiębiorcy z kc jest szersze, ponieważ na gruncie art. 43¹ przedsiębiorcą jest np. rolnik czy ten który świadczy usługi agroturystyczne, bo brak tu jakichkolwiek wyłączeń. Tu działalność ma być prowadzona wyłącznie we własnym imieniu oraz ma być gospodarcza bądź zawodowa.

Aby ujednolicić te pojęcia należy przyjąć, że poza rodzajem działalności, o której mowa w art. 2 ustawy o swobodzie te przedmiotowe zakresy się pokrywają ponieważ te cechy zarobkowego, zorganizowanego oraz ciągłego charakteru działalności gospodarczej z ustawy o swobodzie należy przenieść na grunt kc. Z tym że w piśmiennictwie zwraca uwagę się na to że kc popadł w pewną sprzeczność bo wymienił działalność gospodarczą i zawodową, tak jakby działalność zawodowa nie była działalnością gospodarczą tym czasem działalność zawodowa jest jednym z rodzajów działalności gospodarczej, o ile spełnione są te trzy cechy. Aby wytłumaczyć tę sprzeczność należy przyjąć, że w innym rozumieniu użyte jest to pojęcie „zawodowa”, kc chciał podkreślić że jest przedsiębiorcą też ten kto wykonuje wolny zawód natomiast ustawa o swobodzie zrobiła to lepiej bo poprzez wskazywanie tych dziedzin miała szanse na to aby działalność zawodową potraktować jako rodzaj działalności gospodarczej.

Czyli na gruncie ustawy o swobodzie, działalność zawodowa mieści się w pojęciu działalności gospodarczej. Kc stworzył po prostu pojęcie przedsiębiorcy na własne potrzeby i tu należy odnieść się do pojęcia przedsiębiorcy, które mieści się w art. 2 ustawy o swobodzie.

FIRMA

historia- do momentu wejścia w życie noweli do kc z 2004 firma była przywiązana jedynie do spółek handlowych, kh zawierał definicje firmy zgodnie z którą art. 60 kh - firma była nazwą pod którą spółka handlowa prowadziła swoje przedsiębiorstwo, inne podmioty prowadzące działalność gospodaczą miały swoje nazwy z tym, że zasady obierania tych nazw nie były ujednolicone i były rozproszone w najróżniejszych ustawach regulujących poszczególne typy osób prawnych.

Tym czasem kh poza tym, że zawierał definicje firmy przewidywał również tzw. zasady prawa firmowego a więc wyszczególnione w kodeksie reguły rządzące obieraniem tych nazw. Po 89 roku zastanawiano się nad potrzebą ujednolicenia zasad obierania nazw dla wszystkich przedsiębiorców bez względu na ich typ i formę organizacyjno- prawną i w konsekwencji wprowadzono do kc nowelą z 2004 roku dział :przedsiębiorcy i ich oznaczenia” z tym że regulacja zawarta w tym dziale jest wzorowana na przepisach kh o firmie, stąd ta uwaga historyczna ma znaczenie bo można tutaj mówić o pewnej ciągłości konstrukcyjnej i dzięki temu również zachowują aktualność wypowiedzi doktryny jak i orzecznictwa które zapadły na gruncie kh.

Kh z 1934 został uchylony przez kc w roku 1965 z wyjątkiem przepisów o spółce jawnej, z.o.o i akcyjnej oraz przepisów o firmie, rejestrze i o prokurze na użytek tych trzech spółek, których regulacje utrzymano w mocy.

Od 1965 do roku 1990 regulacja kh była pozostawiona w spokoju. W 1990 kh przeżył renesans, zaczęto go uzupełniać o inne typy spółek np. komandytową.

Kh przedwojenny składał się z dwóch ksiąg:

- księga pierwsza „kupiec” oraz

- druga „czynności handlowe”;

Księga kupiec składała się z kilku działów zawierających choćby definicję kupca, którą my dzisiaj zastąpiliśmy pojęciem przedsiębiorcy i tak pojęcie firmy, kupca, rejestru, prokury, przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym były zawarte w części ogólnej księgi kupiec, która została uchylona z wyjątkiem firmy, prokury i rejestru handlowego.

Po tym jak miał wejść w życie ksh zastanawiano się, czy nadać mu taki sam kształt jak kh, czyli podzielić go na takie same części czy też stanąć na stanowisku silnie jedności prawa cywilnego to co się da włożyć do kc, a ksh pozostawić tylko wyłącznie dla regulacji samych postaci spółek i ta koncepcja zwyciężyła. Z tym, że jeszcze do niedawna mieliśmy sytuację taką ze mamy ksh ze spółkami do których tylko stosuje się prokurę, firmę natomiast równolegle są inni uczestnicy obrotu którzy nie mogą korzystać z firmy czy prokury ponieważ były zastrzeżone tylko dla spółek handlowych, stąd pomysł aby w noweli wypełnić te lukę tak aby te instytucje które wedle oryginalnego ksh odnosiły się do kupca a kupcem nie były tylko spółki handlowe bo również indywidualni przedsiębiorcy i osoby prawne prowadzące działalność gospodarczą, a zatem aby wrócić do idei, aby te instytucje czyli prokurę, firmę, rejestr aby można było odnosić je jednolicie do wszystkich przedsiębiorców, stąd mamy w kc pojęcie przedsiębiorcy jak i mamy uregulowane instytucje handlowe, czyli firmę i prokurę.

Firma wedle regulacji kc:

Art. 43² kc- przedsiębiorca działa pod firmą. Firmę ujawnia się w odpowiednim rejestrze, chyba że przepisy odrębne stanowią inaczej.

Kc w przeciwieństwie do kh nie zawiera definicji firmy i kc łączy firmę ze statusem przedsiębiorcy, czyli przedsiębiorca w rozumieniu art. 43¹ działa pod firmą nie oznacza to, że brak definicji wyłącza możliwość budowania doktrynalnej definicji, nawiązując do kh że firma jest nazwą pod która przedsiębiorca prowadzi swoją działalność.

Z tym że wedle kh firma realizowała jednocześnie 2 funkcje:

- indywidualizowała spółkę i

- identyfikowała prowadzone przez nie przedsiębiorstwo, czyli oznaczała podmiot i przedmiot jednocześnie.

Stąd według kh firma była dobrem o charakterze mieszanym osobisto-majątkowym, bo indywidualizując spółkę była tym samym co imię i nazwisko dla osoby fizycznej, a wskazując działalność była użyteczna w sposób majątkowy stąd prawo, które przysługiwało do firmy było prawo o mieszanym charakterze, o czym świadczy by chociaż fakt że firmę można było zbyć tylko wraz z przedsiębiorstwem.

Firma według kc:

- firma jest nazwą przedsiębiorcy bez względu na to, jaką on przyjmuje formę organizacyjno- prawną a więc czy jest osobą fizyczną, prawną czy osobą prawną ułomną.

Firma indywidualizuje przedsiębiorcę w obrocie pozwala odróżnić jeden podmiot od drugiego i w tym znaczeniu niewątpliwie ma walor dobra osobistego takiego samego jak imię i nazwisko człowieka -funkcja firmy prawna, i jest to funkcja konstytutywna tzn. że te funkcję musi pełnić każda nazwa pod która działa przedsiębiorca, a temu żeby ta funkcję mogła pełnić swój cel służą zasady obierania firm.

Poza funkcją prawną firma nie pełni już wprost bezpośrednio funkcji indywidualizującej działalność przez przedsiębiorcę, ale funkcję tę jednak pełni, co prawda nie jest to funkcja konstytutywna ale funkcja pełniona przez firmę bo trudno oddzielić przedsiębiorcę od działalności, którą prowadzi dlatego nazwa pod którą działa pełni również i gospodarcze funkcje a nią jest niewątpliwie oznaczanie, identyfikowanie, odróżnienie tej działalności od działalności prowadzonej przez innego przedsiębiorcy, jak również firma pełni gospodarczą funkcje gwarancyjną tzn. że dzięki niej budowany jest wizerunek przedsiębiorcy.

Firma w tej chwili wg kc jest tylko nazwą podmiotu i jej funkcją konstytutywną, czyli konieczną i chronioną natomiast pośrednio pełni funkcje identyfikującą oraz gwarancyjną.

W tej chwili sporo argumentów przemawia za tym że firma jest dobrem osobistym, o czym świadczy chociaż art. 43⁹, który mówi, że firma nie może być zbyta, drugim argumentem który przemawia za tym ze jest to dobro o charakterze osobistym jest art. 55¹ kc mówi, że przedsiębiorstwo obejmuje w szczególności oznaczenie indywidualizujące nazwę przedsiębiorstwa a nie firmę, czyli obecnie firma jest wyłączona z przedsiębiorstwa jako przedmiotu samodzielnego przedmiotu czynności prawnej, co nawiązuje do art. 43⁹ kc dokonał rozdzielenia pomiędzy firmą, a nazwą przedsiębiorstwa czyli oznaczeniem działalności którą tę przedsiębiorca prowadzi, i o ile to oznaczenie przedsiębiorstwa wchodzi w skład przedsiębiorstwa, może być przedmiotem obrotu, o tyle firma tak jak nazwisko człowieka nie wchodzi w skład tego zespołu składników i jako taka nie może być zbyta.

Budowa firmy

Każda firma składa się 3 elementów:

1. korpus, który musi być zawsze nazwą, firma nie może przyjąć innej postaci jak słowna musi się nadawać do napisania i przeczytania- może przyjąć jedną z trzech postaci:

1. osobowy- to jest imię i nazwisko lub samo nazwisko

2. rzeczowy- nazwa odnosząca się do przedmiotu działalności przedsiębiorcy

3. fantazyjny- każda obojętna nazwa

Co do zasady przedsiębiorca ma swobodę co do wyboru rodzaju tego korpusu, ale tylko co do zasady ponieważ przepisy kc i innych ustaw zwłaszcza ksh wskazują na przymus obierania korpusów osobowych w dwóch sytuacjach:

- przez przedsiębiorcę, który jest osobą fizyczną i przez spółki handlowe osobowe - ci przedsiębiorcy są skazani na korpus osobowy- jest to nakaz używania tej postaci korpusu.

Zgodnie z art. 43⁴ kc- Firmą osoby fizycznej jest jej imię i nazwisko.

- muszą być pełne, nie wyklucza ten przepis włączenia do firmy pseudonimu, lub określeń wskazujących na przedmiot działalności, miejsce jej prowadzenia oraz innych określeń dowolnie obranych ale to już kwestia dodatków fakultatywnych. Jeżeli chodzi o nakaz osobowego korpusu w spółkach osobowych to wynika on z przepisów ksh, który ustala brzmienia firm tych spółek a wspólnym mianownikiem tych rozwiązań jest to, że firma spółki osobowej musi składać się z nazwiska przynajmniej jednego wspólnika ponoszącego nieograniczoną odpowiedzialność za zobowiązania spółki

- kc ogranicza użycie korpusu osobowego przez przedsiębiorców, którzy są osobami prawnymi,

art. 43⁵ par.3- firma osoby prawnej może zawierać nazwisko lub pseudonim osoby fizycznej, jeżeli służy to ukazaniu związków tej osoby z powstaniem lub działalnością przedsiębiorstwa, umieszczenie w firmie nazwiska lub pseudonimu osoby fizycznej wymaga pisemnej zgody tej osoby, a w razie jej śmierci zgody jej małżonka i dzieci,

zatem nie można w firmie osoby prawnej zawrzeć nazwiska osoby fizycznej, poza tą tylko sytuacją gdy zamieszcza się w firmie nazwisko osoby mającej związek z powstaniem lub z działalnością tej osoby prawnej, nie dotyczy to nazwisk historycznych, które mogą być używane przez każdego wówczas możemy mieć do czynienia z korpusem fantazyjnym.

2. dodatek obligatoryjny - czyli obowiązkowy, wskazuje na formę organizacyjno-prawną przedsiębiorcy, czyli typ oraz na fazę w jakiej się znajduje. Jeżeli chodzi o formę organizacyjno-prawną , dodatkiem obligatoryjnym jest wskazanie że przedsiębiorca prowadzi swoją działalność w formie spółki: jawnej, komandytowej, akcyjnej, z.o.o, że jest przedsiębiorstwem państwowym , że jest spółdzielnią, bankiem spółdzielczym; gdy chodzi o konkretną fazę to w firmie musi być dla innych uczestników przekazana informacja, że przedsiębiorca jest w stanie organizacji, likwidacji czy upadłości czyli np. bratek spółka z.o.o w upadłości

3. dodatki fakultatywne- może być ale nie musi, ma na celu przekazanie innym uczestnikom rynku jakiejś informacji na której przekazaniu przedsiębiorcy zależy np. bratek spółka z.o.o (dodatek obligatoryjny) zakład ogrodniczy(dodatek fakultatywny). Kolejność umieszczenia tych dodatków nie ma znaczenia.

Każda firma musi składać się co najmniej z korpusu i dodatku obligatoryjnego, z jednym wyjątkiem:

• przedsiębiorcy indywidualni nie mają dodatku obligatoryjnego w swoich firmach!!!

5

---