Wykład z dn.10.10.2007r.

Firmy, których brzmienie jest przesądzone w kodeksie cywilnym, co do ich struktury i co ma znajdować się w korpusie, te rozwiązanie obowiązują od 25 września 2003, to znaczy od momentu wejścia w życie kodeksu cywilnego, który zawierał przepisy o firmie. Ustawodawca musiał uregulować kwestie związaną z firmami już zastałymi lub nazwami tych przedsiębiorców, którzy nie byli spółkami handlowymi i nie byli poddani reżimowi prawa firmowego uregulowanego w kodeksie handlowym.

Art.1ust.2 ustawy nowelizujący kodeks cywilny z 14 lutego 2003 przewiduje rozwiązanie o charakterze przejściowym zgodnie z jego treścią:

Przedsiębiorcy, których brzmienie firm nie odpowiada regulacji kodeksowej mają 4 lata, liczone od 25 września 2003, na dostosowanie brzmienia swoich firm do wymogów kodeksu. W przypadku niemożliwości dostosowania używanej przez siebie firmy sąd rejestrowy na wniosek przedsiębiorcy, złożony w terminie przed upływem tego 4 roku może spowodować, że sąd wtedy rozstrzyga o dopuszczalności zachowania dotychczasowej firmy w całości lub z niezbędnymi zmianami, przy czym orzeczenie sądu musi zapaść nie później niż w ciągu 5 lat od momentu, kiedy weszła zmiana kodeksu cywilnego.

 

- zatem 26 września 2008r. mija termin po którym wszystkie firmy, wszystkich przedsiębiorców, bez względu na ich typ, czy są osobami fizycznymi czy prawnymi, powinni mieć swoje firmy uzgodnione z wymaganiami noweli do kc z 2003r. co do ich budowy i co do ich brzemienia;

Prawo firmowe:

Możemy wskazać na 4 zasady prawa firmowego, które są regulowane w kodeksie cywilnym:

• zasada jawności, jest ona wyrażona w art. 43² § 2

• zasada wyłączności albo inaczej zwana zasadą odróżnialności- art. 43³§ 1,

• zasada prawdziwości, którą statuuje art. 43³§ 2,

• zasada jedności, która co prawda nie ma swojego wyrazu expressis verbis w żadnym przepisie kodeksu, ale można ją z pewnością wyprowadzić z art. 43⁶

- mamy ponadto regulację szczególnych sytuacji- wyłączenie spod działania zasady prawdziwości i nieraz tę regulację nazywa się zasadą kontynuacji, ale ona o tyle nie stanowi zasady o ile jest kompromisem pomiędzy, czy odstępstwem od zasady prawdziwości;

 

zasada jawności :

• art. 43² § 2- Firmę ujawnia się we właściwym rejestrze.

Firma musi być wpisana do rejestru. Jawność firmy wynika również z całego szeregu innych przepisów np. z ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Przedsiębiorca ma działać pod nazwą. Tutaj jest problem, ponieważ ustawodawca mówi, że firmę ujawnia się we właściwym rejestrze, ale przedsiębiorcy - osoby fizyczne nie są ujawniania w rejestrze. Oni zgłaszają swoją działalność do Ewidencji Działalności Gospodarczej.

Powstaje, więc pytanie czy ta ewidencja może być w rozumieniu tego artykułu traktowana, tak jak rejestr, wydaje się ze tak. A wskazówką na wpięcie ewidencje do rejestru daje możliwość zwrot „we właściwym”.

Oczywiście osoba fizyczna prowadząca firmę również jest zobowiązania do ujawnienia swojej firmy, a więc również tyczy się do niej zasada jawności.

 

zasada wyłączności :

Art.43³§1- Firma przedsiębiorcy powinna się odróżniać dostatecznie do firm innych przedsiębiorców prowadzących działalności na tym samym rynku.

Czym jest odróżnialność firmy?

• Ta odróżnialność powinna być dostateczna nie może być to minimalna różnica. Dostatecznie to znacznie, że różnice powinny być właściwie dające się zauważyć na pierwszy rzut oka, bez dokładania jakiejś szczególnej uwagi i staranności. Na pierwszy rzut oka powinniśmy odróżnić firmę, ale to odróżnienie dotyczy firmy jako całości, a zatem nie porównujemy wyłącznie korpusów, mimo że one mają podstawową zdolność odróżniającą.

Od czasów przedwojennych utrwalony jest w orzecznictwie i doktrynie pogląd, że sam dodatek obligatoryjny nie odróżnia. Czyli jeżeli jest firma „bratek spółka z o.o.” i firma „bratek spółka akcyjna” to owa firma nie jest odróżniająca. Ponieważ przyjmuje się, że uczestnicy obrotu nie przywiązują wagi do dodatku obligatoryjnego, poza tym ta forma organizacyjno-prawna podawana jest w skrótach. Ponieważ raczej na spółkę z o.o. nie mówi się spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. To, że firmy odróżniają się jedynie dodatkami obligatoryjnymi jest indyferentne z punktów widzenia ich odróżnialności.

Natomiast kreatywną rolę trzeba przypisać dodatkom fakultatywnym, to właśnie one niejednokrotnie mogą odróżnić firmy, w których korpusy są mało odróżniające się, dlatego że dodatek fakultatywny zależy od woli przedsiębiorcy, ale zazwyczaj ma na celu- z jego punktu widzenia- przekazanie ważnej informacji:

- albo wskazać na przedmiot przedsiębiorcy,

- albo na pochodzenie kapitału,

- albo na skład osobowy,

A więc w tych sytuacjach gdzie dodatek fakultatywny rozbudowuje informacje o firmie może być języczkiem uwagi odróżnienia firm, w których korpusy są podobne.

To dostosowanie przedsiębiorców do wymagań kodeksu cywilnego z zakresu ustalenia brzmienia (przepis przechodni), to dostosowanie może polegać m.in. na dołączeniu dodatków fakultatywnych, aby zapewnić im dostateczną odróżnialność.

 

• firmy mają się odróżniać dostatecznie od siebie na tym samym rynku:

Przed wojną na gruncie kodeksu handlowego przyjmowano, że firma jednego przedsiębiorcy ma się dostatecznie odróżniać od firm już zgłoszonych lub wpisanych do rejestru dla danej miejscowości. Ta odróżnialność obejmowała z terytorialnego punktu widzenia miejscowość, w której siedzibę mieli konkurujący ze sobą przedsiębiorcy.

Np.: jeżeli była w rejestrze handlowym wpisana spółka z siedzibą w Pabianicach, a sąd rejestrowy był okręgu łódzkiego, to zgodnie z literalnym brzmieniem tamtego przepisu nie mogła być wpisana późniejsza firma taka sama lub niedostatecznie różniąca się od firmy z Pabianic, ale można było wpisać do tego samego rejestru firmę następnego przedsiębiorcy, którego siedziba była w Piotrkowie lub w Łodzi lub w innej miejscowości niż Pabianice. Taka była literalna interpretacja tego przepisu- ma się dostatecznie odróżniać od firm wcześniej zgłoszonych lub wpisanych do rejestru w tej samej miejscowości.

To rozwiązanie było krytykowane. Uważano bowiem, że taki zakres terytorialny jest zbyt wąski, że działalność kupców jednak nie obejmuje tylko i wyłącznie miejsca ich siedziby, że z reguły wychodzi poza ten zasięg. Pomimo, że ten przepis tak brzmiał, to powszechnie przyjmowano w orzecznictwie i w doktrynie że zakres tej odróżnialności między firmami należy utożsamiać z zakresem właściwości miejscowej sądu rejestrowego.

- zatem, wracając do poprzedniego przykładu, jeżeli w sądzie rejestrowym w województwie łódzkim została zarejestrowana firma "x" to nie mogła być w tym samym sądzie zarejestrowana kolejna firma "x" lub niewystarczająco się odróżniająca dla przedsiębiorcy, który siedzibę miał w jakiejkolwiek miejscowości, ale w zakresie właściwości miejscowej sądu (w ten sposób rozszerzono ten zakres).

Tak przyjmowano również po wojnie, ale tutaj mamy na uwadze czas, kiedy kodeks handlowy obowiązywał już, czyli od 1990r. aż do kodeksu cywilnego do 25 września 2003r.

Przeciwko temu poglądowi już wcześniej pojawiały się zastrzeżenia:

1) że te warunki działalności gospodarczej wtedy a dziś, są nie do porównania o rozmiar komunikatywność. Przyjmowano, że praktyka wymusza na nas to, że ten zakres powinien być rozumiany szerzej niż tylko zakres właściwości sądu.

2) przecież od 2001 mamy KRS i że jest on prowadzony systemem informatycznym, czyli znajomość firm zgłoszonych lub zarejestrowanych do poszczególnych sądów tych, które prowadzą rejestr jest oczywista.

Te argumenty są ważkie, powinny być przyjęte, ale nie wiadomo, dlaczego ustawodawca zamiast powtórzyć z lekką zmianą: że firma przedsiębiorcy musi się dostatecznie odróżniać od firm przedsiębiorców zgłoszonych lub wpisanych do KRS, wtedy ta rozróżnialność miałaby zakres krajowy. To ustawodawca pominął to kryterium krajowej skuteczności wpisów w rejestrze i jego jawności i zastąpił to kryterium pojęciem mało pewnym "ten sam rynek".

Co to jest ten sam rynek? Jakie powinniśmy brać kryteria dla jego wyznaczenia?

Od momentu, kiedy weszły w życie te przepisy toczy się cały czas dyskusja na ten temat, a orzecznictwo idzie inną drogą niż doktryna- tą utartą wcześniej przed wojną (czyli bada tylko czy w jego rejestrze nie jest wpisana albo zgłoszona jako wcześniejsza firma podobna do tej, której się żąda).

Natomiast w nauce toczy się ostry spór:

• jest grupa autorów, która uważają, że pojecie „ten sam rynek” uważać należy za tożsamy z pojęciem rynek właściwy, które to pojecie występuje w ustawie o ochronie konkurencji i konsumenta. Ale to jest trochę zawodne zrównanie tych rynków, dlatego że zupełnie innym, odwrotnym celą służą te dwie ustawy. Na podstawie ustawy ochrony konkurencji i konsumenta ten właściwy rynek jest ustalony według kryterium branżowego, geograficznego i ma ustalić nam obszar, na którym panują takie same bądź zbliżone warunki rynkowe. Natomiast tutaj chodzi o tym, żeby na tym samym rynku nie było konfuzji, co do podmiotów, które na nim uczestniczą a te konfuzje mogą mieć miejsce bez względu na rodzaj towaru czy usługi, które świadczą przedsiębiorcy.

Jak wyznaczyć ten zakres geograficznie, zakres wpływu poszczególnych przedsiębiorców? Bardzo często zdarza się, że przedsiębiorcy mają zakres terytorialny krajowy a poza tym, większość przedsiębiorstw tam gdzie wpisuje się zakres mówi o zakresie krajowym i niejednokrotnie poza krajem jest prowadzona działalność. Dlatego, że nie chce się zamykać na przyszłość możliwości powiększania działalności. Inne cele są ważne na gruncie kc, kiedy mówimy o odróżnialności podmiotów, a inne wtedy gdy chronimy przed monopolem, co robi ustawa o ochronie konkurencji i konsumenta.

Wg Promińskiej- ma znaczenie to kryterium branżowe w tym znaczeniu, że przedmiot działalności całkowicie odmienny może przesądzać na rzecz odróżnialności firm, tak się może zdarzyć i wiadomo, że wtedy konfuzji nie będzie, ale tak nie musi być. Ustawodawca popełnił błąd i powinien przyjąć krajową odróżnialność firm, czyli powinno się badać te firmy, które zostały zgłoszone lub wpisane do rejestru prowadzonego przez jakikolwiek sąd rejestrowy w Polsce, skoro rejestry są połączone informatycznie i nazywa się je rejestrem krajowym.

Na rynku nie powinno być obok siebie dwóch przedsiębiorców, którzy używają firm niedostatecznie odróżniających się od siebie. Natomiast, aby na tą ocenę dostatecznej odróżnialności mogą być różne okoliczności. Nie tylko samo brzmienie firm, ale również, że jacyś dwaj przedsiębiorcy nie są względem siebie konkurentami. Kwestia dziedziny gospodarczej może być jednym z elementów branych pod uwagę dostatecznej odróżnialności.

Zasada prawdziwości firmy:

Art.43³ § 2- Firma nie może wprowadzać w błąd, w szczególności co do osoby przedsiębiorcy, przedmiotu działalności przedsiębiorcy, miejsca działalności, źródeł zaopatrzenia.”

Tutaj w § 2 poprzez sformułowanie- nie może wprowadzać w błąd- jest wyrażona myśl, że zasadę prawdziwości należy ujmować szeroko. Firma nie może być myląca nie tyle, że ma być tylko prawdziwa, ale że ma nie być myląca. Prawdziwość i nie myląca nie mają tożsamego zakresu.

• Prawdziwość - to jest obiektywnie stwierdzalny stan zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy, obiektywna ocena zgodności z rzeczywistym stanem. A zatem jeżeli wspólnik spółki partnerskiej nazywa się Zbigniew Religa i jego nazwisko jest zawarte w firmie tej spółki z dodatkiem: spółka partnerska klinika kardiochirurgiczna. To powiemy, że jest to zgodne z prawdą, ponieważ jest to spółka partnerska, bo prowadzi klinikę kardiochirurgiczna, bo jej wspólnikiem jest Zbigniew Religa i on użyczył swojego nazwiska do firmy, bo on jest tym wspólnikiem, który ponosi nieograniczoną odpowiedzialność za zobowiązania

• Ale mamy sytuację, gdy jest partner, który się nazywa nie Zbigniew, ale Zdzisław i jest też kardiochirurgiem, ale nie jest profesorem znanym nam i teraz użycza również swojego nazwiska, bo w spółce osobowej nie musi być imię i nazwisko może być samo nazwisko i użycza swojego nazwiska firmie, która spółka też prowadzi klinikę kardiochirurgiczną. Okazuje się, że ta druga tez jest prawdziwa. W obu wypadkach powiemy, że są to firmy zgodne z prawdą, ponieważ spełniają wymógł prawdziwości, ale ta druga firma, w której wspólnikiem nie jest Zbigniew a Zdzisław, a w firmie znajduję się samo nazwisko i mimo że jest prawdziwa- może być myląca i może wprowadzać w błąd, co do osoby, co do wspólnika, co do partnera spółki partnerskiej. Zamysł takiego zabiegu jest oczywisty, chodzi oczywiście o wykorzystanie znajomości nazwiska utożsamianego z postacią.

Zatem owy przykład ilustruje, że firma musi być zgodna z rzeczywistym stanem, to nadto nie może wprowadzać w błąd, bo nie można dopuścić do sytuacji, gdy firma mimo, że zawiera dane prawdziwe to jednak może wprowadzać w błąd. Gdyby ustawodawca chciałby tylko czystej prawdziwości to artykuł inaczej by brzmiał.

Zasada jedności firmy: (nie jest wprost wyrażona w kc), ale

1) nigdy nie była kwestionowana w prawie handlowym w przepisach o firmie. Tak jak osoba fizyczna może posługiwać się tylko jednym nazwiskiem (nazwisko dwuczłonowe też jest jednym nazwiskiem) tak samo przedsiębiorca, który się nazywa ma mieć jedną firmę i pod tą jedna firmą ma działać.

2) wniosek, że jest jedność firmy można wywieść z art. 43⁶, który mówi o firmie oddziału osoby prawnej.

Firma oddziału osoby prawnej zawiera pełną nazwę tej osoby oraz określenie -odział- ze wskazaniem miejscowości, w której odział ma siedzibę.

- odział nie ma własnej firmy, odział ma firmę pełną tego przedsiębiorcy, który odział uruchamia, ma natomiast dodatek obligatoryjny w postaci oddziału i wskazania miejscowości, w której ma siedzibę;

Z tego przepisu pośrednio wynika, że przedsiębiorca może mieć tylko jedną firmę bez względu na to, czy działalność, którą prowadzi jest skoncentrowana w jednym miejscy czy zdecentralizowana przez uruchomienie oddziałów firmy zakładu.

Bez znaczenia jest z tego punktu widzenia, czy przedsiębiorca prowadzi działalność tylko w jednej dziedzinie czy w kilku dziadzinach, na siebie musi przyjąć tylko jedną firmę. Czym innym jest swobodne i dodatkowe nazywanie przedsiębiorstw które prowadzi, czyli działalności zorganizowanych które prowadzi. One mogą się nazywać różnie, są to wtedy nazwy przedsiębiorstw, natomiast firma, która jego indywidualizuje ma być jedna bez względu na ilość działalności i sposób prowadzenia działalności.

Kwestia kontynuacji firmy:

- zasada prawdziwości firmy, która została wyrażona w art 43³ § 2 zdaje się mieć charakter bezwzględny, tymczasem mamy art.43⁷, który mówi o zmianie firmy uważając ją za dopuszczalną, ale wymaga ujawnienia zmienionej firmy w rejestrze. Można powiedzieć, że zmiana firmy obliguje wygaśnięcie jednej i powstanie innej tak, aby była tylko jedna firma przy jednym przedsiębiorcy.

Czy jeżeli następują jakieś zdarzenia w trakcie działalności przedsiębiorcy, które powodują ze względu na wymógł prawdziwości firmy, firma już nie może zostać w takim kształcie w jakim jest, czy zawsze będzie bezwzględnie konieczna jej zmiana i zaczynanie wszystkiego od początku?

- trzeba pamiętać, że firma uosabia pewne wyobrażenie o przedsiębiorcy. Firma jest to dobro o charakterze majątkowym. I teraz przedsiębiorca funkcjonował pod firmą i zmieniła się jakaś okoliczność, że ma on firmę zmienić i czy zawsze musi on zmieniać firmę i zaczynać pod nową firmą od nowa budować swoja klientelę?

Taki wymógł był by nieuzasadniony i ustawodawca zgodził się z tym i przewidział kilka odstępstw od zasady prawdziwości na rzecz kontynuacji tej firmy:

• Pierwsza taka sytuacja jest uregulowana w art. 43⁷ o zmianie firmy, dotyczy przekształcania:

Art.43^7- W razie przekształcenia osoby prawnej można zachować jej dotychczasową firmę z wyjątkiem określenia wskazującego formę prawną osoby prawnej, jeżeli ulega ona zmianie To samo dotyczy przekształcenia spółki osobowej”

Np., jeżeli spółka osobowa, która ma firmę złożoną z nazwiska jednego wspólnika- jeżeli spółka jawna przekształca się w spółkę z o.o. musi nastąpić zmiana dodatku obligatoryjnego (bo jest to już nowa forma organizacyjno-prawna), ale w tej sytuacji wolno zachować tę firmę dotychczasową spółki jawnej, a to z tego względu, że pod tą firmą już została nabyta klientela i renoma, więc wartości, które miały znaczenie dla przekształcenia tych spółek.

• Drugi przypadek jest wskazany w art. 43⁸par.1:

W przypadku utraty członkostwa przez wspólnika, którego nazwisko było umieszczone w firmie, spółka może zachować w swej firmie nazwisko byłego wspólnika, tylko za wyrażoną na piśmie jego zgodą, a w razie jego śmierci- za zgodą jego małżonka i dzieci.

A zatem kiedy nazwisko Kowalskiego było umieszczone w firmie spółki jawnej, a Kowalski wypowiedział i wystąpił to spółka za jego pisemna zgodą może nadal używać firmy: Kowalski spółka jawna, natomiast jeżeli Kowalski zmarł, to wtedy zgodę na tą kontynuację musi wyrazić małżonek i dzieci Kowalskiego.

Tutaj jest parę wątpliwości, co do poprawności tej konstrukcji, chodzi, bowiem o 2 kwestie:

- czy po śmierci można dysponować dobrem osobistym zmarłego,

- jeśli tak czy tylko małżonek i dzieci powinny być tymi, od których zgody zależy możliwość kontynuacji firmy; ponieważ jeżeli nie byłoby małżonka ani dzieci to firma wygasa, bo nie ma osoby, która miałaby wyrazić zgodę.

• Trzeci wypadek, który jest uregulowany w art. 43⁸ §2 dotyczy to sytuacji:

Gdy następca prawny osoby fizycznej będącej przedsiębiorcą kontynuuje działalności poprzednika, to w tej sytuacji ma prawo działać pod firmą poprzednika, ma prawo do kontynuacji firmy.

O ile ten art.43⁸ par.1, odnosi się do spółek osobowych o tyle§ 2 odnosi się do osób fizycznych: następca prawny przedsiębiorcy będącego osobą fizyczną może pod jego firmą kontynuować prowadzenie przedsiębiorstwa. Przepis jest bardzo ogólny. Chodzi zarówno o następcę prawnego, kiedy jest spadkobiercą osoby fizycznej, ale i kiedy nabył przedsiębiorstwo. Istnieje tu również problem czy nabywca, który nabył przedsiębiorstwo, nie jako spadkobierca, nie powinien dodać dodatku, ponieważ jest to naruszenie zasady prawdziwości, ponieważ jest tam nazwisko i imię. Tutaj te konfuzje mogą wystąpić.

Tylko w tych trzech przypadkach wyłączona jest zasada prawdziwości. W każdych innych okolicznościach firmę należy zmienić.

Charakter prawny firmy i jej ochrona.

Charakter firmy nie jest pewny, aczkolwiek znakomita większość argumentów przemawia za tym, że jest to dobro osobiste, ale mimo wszystko trzeba powiedzieć, że firma jest dobrem niematerialnym, którego osobisty charakter jest wątpliwy. Nie wystarczy powiedzieć, że firma jest niezbywalna, żeby natychmiast w konsekwencji móc powiedzieć, że jest dobrem osobistym- to za mało. Trzeba mieć świadomość tego, że przedsiębiorca działa pod firmą, że przedsiębiorca uzyskuje pod nią korzyść majątkową i wobec czego firma ma bliżej do majątkowego charakteru niż osobistego. Argumentów, które przemawiają, za co najmniej mieszanego charakteru firmy jest wiele np.:

• firma została w tej chwili wyłączona jako samodzielnie dobro niematerialne,

Art.43kc- Przepisy o ochronie dóbr osobistych osób fizycznych stosuje się odpowiednio do osób prawnych.

Ten przepis mówi o osobach prawnych, a nie o przedsiębiorcach i mówi o ich nazwie. I tu widzimy, że tam gdzie ustawodawca chce nas skierować na dobra osobiste każe nam stosować przepisy o ochronie dóbr osobistych.

• ustawodawca przewidział samodzielną podstawę ochrony firmy,

nie stosujemy już art.24, do firmy stosujemy art. 43¹⁰, którego to prawna konstrukcja jest wzorowana na art 24 dotyczącym dóbr osobistych, jednak zawiera samodzielna regulacje:

Art. 43¹⁰ - Przedsiębiorca, którego prawo do firmy zostało zagrożone cudzym działaniem, może żądać zaniechania tego działania, chyba że nie jest ono bezprawne. W razie dokonanego naruszenia może on także żądać usunięcia jego skutków, złożenia oświadczenia lub oświadczeń w odpowiedniej treści i formie, naprawienia na zasadach ogólnych szkody majątkowej lub wydania korzyści uzyskanej przez osobę, która dopuściła się naruszenia.

Samodzielna podstawa ochrony jest niewątpliwe argumentem za tym, że nie wymaga się już jakiegoś odpowiedniego stasowanie przepisów o ochronie dóbr osobistych

• charakter roszczeń, jakie służą przedsiębiorcy w razie naruszenia firmy są to roszczenia majątkowe,

• szkoda, jaka jest następstwem firmy ma charakter majątkowy, osoba prawna nie doznaje cierpień psychicznych, osoba prawna nie ma prawa do zadośćuczynienia, przedsiębiorca ma prawo do naprawienia szkody, bo naruszenie firmy polega albo na pozbawieniu albo na ograniczeniu zysku, poprzez zmniejszenie klienteli, podważenie zaufania do przedsiębiorcy. Zawsze naruszenie tego dobra rodzi w konsekwencji wyraźną szkodę majątkową i ona podlega naprawieniu.

A zatem patrząc przez pryzmat skutków naruszenia, roszczeń przyznanych uprawnionemu powiemy, że jest to zasadnicza odmienność od tych skutków, które powstają w sferze psychiki osoby fizycznej i w sferze dóbr osobistych.

Natomiast argument, że firma jest niezbywalna nie może być traktowany jako przeważający, dlatego że odstępstwa od pewnych reguł są dość znaczne:

• art. 43⁹ §2:

Przedsiębiorca może upoważnić innego przedsiębiorcę do korzystania ze swojej firmy, jeśli nie wprowadza to w błąd.

Zbyć firmy nie można, ale czerpać korzyść z tego, że innemu przedsiębiorcy udzieli się upoważnienia do korzystania ze swojej firmy można. Fakt przepis nie mówi nic o odpłatności, ale jest z natury rzeczy wynikający fakt, że udostępnienie swojej firmy, czyli wyobrażenia własnej reputacji przede wszystkim nie odbywa się nieodpłatnie, z tego przedsiębiorcy czerpią korzyści.

Z art. art. 43⁹ §2 pewne jest, że:

• czynność może dotyczyć tylko przedsiębiorców po obu stronach.

• jest to upoważnienie.

Czy to upoważnienie to jest jedyny element istotny, który jest konieczny dla skuteczności tej czynności czy nie? Czy ma być to umowa w ramach, której jest upoważnienie czy ty może być jednostronna czynność prawna upoważnienie?

Nie ma słowa na temat formy, w jakiej ta czynność ma być wykonana, tylko dla ostrożności powinna być to forma pisemna. Nic nie wiemy z tego przepisu, co do tego czy upoważnienie ma mieć charakter wyłączny, czy niewyłączny, czy przedsiębiorca upoważnia innego do korzystania ze swojej firmy a sam, co? Ma nie korzystać to jak ma działać skoro, jeżeli przedsiębiorca działa pod firmą, jeżeli przedsiębiorca nie prowadzi działalności to jest w stanie uśpienia, który jest trudny do wytłumaczenia. Jeśli chciałby skoczyć działalność to musiałby się wyrejestrować a to jest koniec firmy. A jeśli pod ta samą firmą działają dwaj przedsiębiorcy to ryzyko pomyłki jest możliwe to nie powinno wystąpić upoważnienie. Przepis ten budzi dużo wątpliwości.

• firma jest niezbywalna, ale może być przedmiotem czynności, które upoważniają innego przedsiębiorcę do korzystania z firmy tego dającego to upoważnienie. Ta niezbywalność firmy nie jest argumentem przeważającym za tym, że firma ma osobisty charakter. Firma ma co najmniej charakter mieszany, a najlepiej powiedzieć, że jest dobrem niematerialnym o majątkowym charakterze.

PROKURA

Identycznie jak w wypadku firmy tak i w wypadku prokury do wejścia w życie noweli do k.c. prokura była instytucją związaną tylko i wyłącznie ze spółkami handlowymi. Tylko spółki handlowe mogły udzielać prokury, pozostali przedsiębiorcy byli skazani jedynie na pełnomocnictwo cywilne. Ten stan krytykowany doprowadził do tego, że w ramach noweli ustawodawca uregulował prokurę w art. 109¹ do 109⁹ jako instytucję wspólną dla wszystkich przedsiębiorców.

Regulując prokurę czerpał z regulacji przedwojennego kodeksu handlowego, choć wprowadził kilka zmian i kilka uzupełnień, które były konieczne np. ze względu na upływ czasu.

• 109¹ §1- prokura jest szczególnym pełnomocnictwem:

Prokura jest pełnomocnictwem udzielonym przez przedsiębiorcę podlegającego obowiązkowi wpisu do rejestru przedsiębiorców, które obejmuje umocowanie do czynności sądowych i pozasądowych, jakie są związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa.

Z tego przepisu wynika, ale to nie jest nigdzie zapisane, że w kwestiach nieuregulowanych prokurze przepisach o prokurze stosuje się przepisy o pełnomocnictwie. Prokura jest uregulowana dość wyczerpująco, nie wszystkie kwestie ta regulacja ujęła i w praktyce pojawiły się problem: jakie przepisy stosować, jeżeli jakiejś kwestii nie rozwiązują przepisy o prokurze, a nie ma wśród przepisów regulujących prokurę przepisu odsyłającego. SN zastanawiał się na tym i stwierdził, że prokura jest pełnomocnictwem, a jeżeli czegoś szczególnego kodeks nie reguluje stosuje się przepisy o pełnomocnictwie np. falsus prokurator.

Prokura jest pełnomocnictwem, ale prokura w swojej istocie łączy zarówno cechy pełnomocnictwa jak i przedstawicielstwa. Dwie podstawowe cechy różniące pełnomocnictwo od przedstawicielstwa:

• źródło umocowania, w wypadku pełnomocnictwa źródłem jest wola mocodawcy natomiast w przypadku przedstawicielstwa źródło wynika z przepisów ustawy,

• zakres umocowania, w wypadku pełnomocnictwa zakres zależy od woli mocodawcy, w przypadku przedstawicielstwa zakres wynika ex lege.

Prokura łączy w sobie cechy i pełnomocnictwa i przedstawicielstwa, dlatego że źródłem prokury jest wola mocodawcy, natomiast zakres umocowanie prokurenta wynika ex lege i wskazuje na to wyraźnie art. 109¹ §2, który stanowi:

Nie można ograniczać prokury ze skutkiem wobec osób trzecich, chyba, że przepis szczególny tak stanowi.

- Zatem mocodawca nie może udzielając prokury wyłączyć pewnych czynności, które ustawowo są przypisane do prokury,

Zakres podmiotowy:

Prokury może udzielić przedsiębiorca, podlegający obowiązkowi wpisu do rejestru przedsiębiorców.

Czy związku na takie brzmienie, czy przedsiębiorca który jest osobą fizyczną może udzielić prokury?

Kiedy jest mowa, że przedstawiciel jest ujawniany we właściwym rejestrze możemy powiedzieć, że ustawodawca posłużył się bardziej potocznym znaczeniem i że przez ten rejestr możemy uważać także ewidencje właściwą dla osób fizycznych? Ale tutaj ustawodawca taką formułą się nie posłużył, ponieważ używa rejestr przedsiębiorców, czyli nazwa ustawowa z KRS, co by sugerowało, że osoba fizyczna będąca przedsiębiorcą niepodlegająca wpisu do krajowego rejestru nie może udzielić prokury.

Trudno się pogodzić z takim wnioskiem, bo to przeczyłoby samej idei ustawodawcy, który wprowadził te przepisy, aby ją ujednolicić i żeby udostępnić ją wszystkim przedsiębiorcom.

!!! Problem, co zrobić z przedsiębiorcami będącymi osobami fizycznymi jest od 1997r.. W 1997 weszły w życie przepisy wprowadzające ustawę o KRS, w 2001 weszła w życie ustawa o KRS.

Już pomiędzy tymi dwoma ustawami była dwukrotnie zmieniana data objęcia osób fizycznych Krajowym Rejestrem Sądowym w związku z likwidacja Ewidencji Działalności Gospodarczej. Pierwotny zamysł był taki, żeby był tylko jeden rejestr sądowy i wobec czego tak jak likwidowano kilkanaście rejestrów z dniem wejścia w życie KRS (handlowy, przedsiębiorstw, spółdzielni), tak miała być też zlikwidowana ewidencja i wszystkie podmiot miały być przeniesione do krajowego rejestru. Początkowo miało się to odbyć do wejścia w życie ustawy- do 2001, ale zanim weszła, ten termin dwukrotnie przesuwano, bo nie było technicznej możliwości tej absorpcji.

Niemniej jak już weszła w życie ta ustawa znowu przedłużano ten termin obejmowania osób fizycznych KRS, aż wreszcie zdecydowano się na to, że zostanie utrzymana ewidencja jednak będzie trochę zmieniony jej charakter, aby zbliżyć ją jak najbardziej do KRS. Tę decyzje ostatecznie podjęto dopiero przy okazji ustawy o swobodzie działalności gospodarczej w 2004r., natomiast kc powstał wcześniej, to znaczy na etapie, kiedy koncepcja była taka, aby osoby fizyczne były rejestrowane, a tylko termin ich przejęcia był odsuwany.

I to jest wytłumaczenie, dlaczego jest takie brzmienie przepisu. Jasne, że jest obowiązek rejestru, ponieważ prokurę trzeba ujawnić w rejestrze, zatem nie budzi wątpliwości, że prokury może udzielić tylko taki przedsiębiorca, który ma obowiązek rejestracji. Należy pamiętać, że nie wiedziano wówczas, że te osoby fizyczne komentarzach rejestrze się w rezultacie nie znajdą i że będą nadal ewidencjonowały swoją działalność gospodarczą.

W komentarzach przepisów o prokurze można spotkać 2 poglądy:

• osoba fizyczna nie może udzielić prokury, bo temu przemawia za tym wprost art. (literalna wykładnia),

• osoba fizyczna może udzielić prokury, jest to oparte na wykładni celowościowej (za tym poglądem jest Promińska).

8

---