Zasada uczciwej konkurencji
Podmiot zainteresowany pozyskaniem środków publicznych na realizację wyodrębnionego zadania winien przedstawić ofertę wykonania tego zadania zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji. Ustawa o finansach publicznych nie przybliża, co należy rozumieć pod pojęciem "uczciwej konkurencji", do tej klauzuli generalnej odwołują się natomiast przepisy licznych ustaw. Zgodnie z art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.), czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta, a w szczególności wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczanie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, a także nieuczciwa lub zakazana reklama. Charakter klauzuli generalnej tego przepisu daje podstawę do kwalifikowania jako czynów nieuczciwej konkurencji także innych zachowań niż wyliczone w ustawowej definicji, jeżeli odpowiadają one określonym w ogólny sposób kryteriom [A. Walaszek-Pyzioł, W. Pyzioł, Czyn nieuczciwej konkurencji (analiza pojęcia), Przegląd Prawa Handlowego 1994, nr 10, s. 1-3].
Zgodnie z art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 173, poz. 1807 z późn. zm.), przedsiębiorca wykonuje działalność gospodarczą na zasadach uczciwej konkurencji i poszanowania dobrych obyczajów oraz słusznych interesów konsumentów. Owe trzy zasady wykonywania działalności gospodarczej określa się łącznym mianem uczciwości kupieckiej. Ustalenie, czy przedsiębiorca naruszył komentowany obowiązek, nie powinno ograniczać się wyłącznie do oceny, czy zostały naruszone przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zachowanie przedsiębiorcy niekoniecznie musi wypełniać znamiona określonego w przepisach tych czynu nieuczciwej konkurencji, aby mogło być uznane za naruszenie obowiązku zawartego w art. 17 o swobodzie działalności gospodarczej [por. W.J. Katner, Prawo działalności gospodarczej. Komentarz. Orzecznictwo. Piśmiennictwo, Warszawa 2003, s. 62-64].
Zasada uczciwej konkurencji, obok zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady obiektywizmu, stanowi także fundamentalną zasadę prawa zamówień publicznych. Obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji expressis verbis wyraża art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163 z późn. zm.). Rozwinięcie i uszczegółowienie tej reguły następuje w jej dalszych przepisach, w szczególności w art. 22 ust. 2, zakazującym określania warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, art. 29 ust. 2 zakazującego opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, art. 89 i art. 90 dotyczących treści oferty. Zasada uczciwej konkurencji ma szczególne znaczenie przy ustalaniu określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, przedmiotu i warunków zamówienia. Powinny być one sprecyzowane przez zamawiającego w taki sposób, który nie eliminuje z góry pewnego kręgu podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne, tzn. powinny być obiektywne, niedyskryminacyjne, nieograniczające konkurencji (por. także pismo UZP z dnia 7 stycznia 2000 r. (bez sygnatury), Serwis Podatkowy 2003, nr 12, s. 19).
Artykuł 17 prawa zamówień publicznych "nakazuje w poszukiwaniu oferty najkorzystniejszej zachowanie warunków uczciwej konkurencji poprzez określenie przedmiotu zamówienia za pomocą obiektywnych cech technicznych i jakościowych. Przestrzeganie tych zasad ma chronić zarazem interes Zamawiającego, jak i optymalne wykorzystanie środków publicznych. Jednocześnie przepis art. 17 ust. 2 zakazuje takiego określenia przedmiotu zamówienia, który utrudniając uczciwą konkurencję wiedzie do niekorzystnych z punktu widzenia celów zamówienia publicznego rozstrzygnięć" (wyrok Zespołu Arbitrów UZP z dnia 4 kwietnia 2003 r., UZP/ZO/0-348/03, ZPO 2003, nr 2, poz. 10).
Udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiot lub warunki zostały określone w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, stanowi naruszenie dyscypliny finansów publicznych w rozumieniu art. 17 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 14 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r. Nr 14, poz. 114 z późn. zm., dalej "u.o.n.d.f.p."). Interpretując powyższy przepis GKO wyraziła następujące stanowiska:
* "spośród wszystkich obowiązków zamawiającego, odnoszących się do zapewnienia uczciwej konkurencji na etapie przygotowywania i prowadzenia postępowania, tylko nieprawidłowości w zakresie określania przedmiotu lub warunków zamówienia, wprost uznane zostały przez ustawodawcę za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (art. 17 ust. 1 pkt 3 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych). Inne naruszenia prawa w tym zakresie stanowić będą naruszenie dyscypliny finansów publicznych tylko wówczas, gdy wpłynie to na wynik postępowania - art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych" (orzeczenie GKO z dnia 20 listopada 2006 r., DF/GKO-4900-76/94/RN-38/06/2246, niepublikowane);
* w tym samym orzeczeniu GKO podkreśliła, że "w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający w pierwszej kolejności określa warunki udziału w postępowaniu, a dopiero następnie wskazuje oświadczenia i dokumenty, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu ( art. 25 prawa zamówień publicznych). Nie zawsze zamawiający musi żądać dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W takiej sytuacji potwierdzenie spełniania warunków odbywa się wyłącznie na podstawie oświadczenia składanego przez wykonawcę. Niedopuszczalne są twierdzenia, iż to treść dokumentów wymaganych przez zamawiającego przesądza o rzeczywistym zakresie warunku udziału w postępowaniu. Co więcej, należy stwierdzić, iż takie właśnie niejednoznaczne, dające się różnie interpretować, określenie warunków udziału w postępowaniu, może utrudniać uczciwą konkurencję. Może się bowiem zdarzyć, że zainteresowany zamówieniem podmiot zrezygnuje ze startu w postępowaniu po analizie warunków udziału wskutek stwierdzenia, że ich nie spełnia. Inny natomiast wykonawca, który również nie spełnia postawionego warunku, weźmie udział w postępowaniu, albowiem stwierdzi, że wskutek analizy żądanych dokumentów, zamawiający nie ma możliwości zweryfikowania spełnienia tego warunku, lub też, że jego rzeczywiste oczekiwania wobec wykonawców były inne niż zapisany warunek. Taki sposób formułowania warunków udziału w postępowaniu jest, zdaniem GKO, sprzeczny z art. 22 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych, który zakazuje ich określania w sposób, który - chociażby potencjalnie - narusza uczciwą konkurencję (por. J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych, Wyd. 6, Warszawa 2004, str. 79-80). Opis warunków udziału w postępowaniu zawiera ogłoszenie o zamówieniu ( art. 41 pkt 7 ustawy - Prawo zamówień publicznych), natomiast wykaz dokumentów, jakich zamawiający żąda w celu potwierdzenia ich spełniania zawiera SIWZ ( art. 36 ust. 1 pkt 6 ustawy - Prawo zamówień publicznych). Może się zatem zdarzyć sytuacja, w której wykonawca tylko na podstawie ogłoszenia stwierdzi, że nie spełnia postawionych warunków, w związku z czym uzyskanie zamówienia nie leży w jego możliwości" (orzeczenie GKO z dnia 20 listopada 2006 r., DF/GKO-4900-76/94/RN-38/06/2246, niepublikowane);
* "brak określenia w SIWZ warunków dotyczących sposobu obliczenia ceny, kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty oraz sposobu oceny ofert - choć stanowi oczywiste i poważne naruszenie postanowień ustawy - Prawo zamówień publicznych - nie przesądza w sposób dorozumiany o naruszeniu przez zamawiającego zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania stron w tym postępowaniu. Aby wykazać naruszenie omawianej zasady, należy udowodnić zamawiającemu, że faktycznie stosował wobec oferentów różne kryteria albo w inny sposób traktował ich nierówno" (orzeczenie GKO z dnia 23 listopada 2006 r., DF/GKO-4900-85/105/06/2779, niepublikowane).
Pojęciem uczciwej konkurencji posługują się również inne przepisy, m.in. ustawa z dnia 15 maja 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2003 r. Nr 170, poz. 1652 z późn. zm.).
Nałożony na podmioty wnioskujące o przyznanie środków publicznych na realizowanie przez nich określonych zadań obowiązek przygotowania oferty zgodnej z zasadami uczciwej konkurencji, gwarantować ma zachowanie reguł należytego postępowania w obrocie gospodarczym. Oferta, która jest zgodna z zasadą uczciwej konkurencji, to oferta podejmowana w ramach konkurencji, czyli w związku z uczestnictwem w grze rynkowej, nienaruszająca interesu innego przedsiębiorcy lub klienta oraz zgodna z prawem i dobrymi obyczajami [A. Walaszek-Pyzioł, W. Pyzioł, Czyn..., s. 3-4].
"Prawo realizacji zadań finansowych ze środków publicznych przysługujące ogółowi podmiotów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy z 26 listopada 1998 r. o finansach publicznych [obecnie art. 33 ust. 1 u.f.p. - dopisek L.L.W.], nie stanowi uprawnienia, o którym orzeka się w drodze decyzji administracyjnej, lub które wynikałoby z przepisów prawa w rozumieniu art. 16 ust. 1 pkt 1 lub 4 ustawy o NSA" (postanowienie NSA z dnia 6 czerwca 2001 r., III SAB 23/01, Przeg. Pod. 2002, nr 3, poz. 63).