Prof. dr hab. Lech Morawski

WYKŁAD 1 9.10.2006

POZYTYWIZM I PRAWO NATURY

Mimo że spór między pozytywistami a przedstawicielami prawa natury odchodzi do historii (ale bardzo powoli), to jest najbardziej fundamentalnym sporem w filozofii prawa, który wywiera bardzo głęboki wpływ na praktykę. Np. pozytywiści mówią, że trzeba się zawsze ścisło trzymać litery prawa, a zwolennicy prawa natury nie i jeże li prawo jest wredne nie humanitarne to uczciwy człowiek nie powinien go przestrzegać. Pozytywiści odrzucają cywilne nieposłuszeństwo, a prawo natury jest za cywilnym nieposłuszeństwem. Pozytywiści twierdzą, że prawo to tylko teksty prawne, a zwolennicy prawa natury twierdzą, że immanentną częścią każdego prawa, czy spisane czy nie, są pewne fundamentalne zasady moralne i nie można się od nich uwolnić. Spór stał się dramatyczny w okresach przełomu takich jak upadek komunizmu i inne rozwiązania przewiduje prawo natury a inne pozytywizm.

POZYTYWIZM

Od pozytywizmu rozpoczęła się era nowoczesnego prawoznawstwa.

Można mówić o dwóch rodzajach pozytywizmu - pozytywizmie filozoficznym i pozytywizmie prawniczym.

Pozytywizm filozoficzny był świadectwem przełomu, który się dokonał w nauce, polegającym na uznaniu, że podstawowymi metodami uprawiania nauki są metody doświadczalne, oparte na wiedzy ścisłej, wiedzy matematycznej. Dlatego jest nazywany logicznym empiryzmem, uwolnił naukę od metod metafizycznych nie potwierdzonych doświadczalnie założeń.

Taki sam przełom dokonał się za sprawą pozytywizmu prawniczego. Ukształtował paradygmat myślenia o prawie, którego jesteśmy więźniami do dzisiaj. O ile w doktrynie są pozytywiści i nie, o tyle praktyka prawnicza (działalność sądów, parlamentu, administracji) opiera się na pozytywistycznym modelu prawa i prawoznawstwa. To nie jest nic dziwnego, ponieważ pozytywizm powstał w XIX w. I towarzyszyły mu 3 fundamentalne zjawiska, na których wspierają się współczesne systemy polityczno prawne.

• Ruchy kodyfikacyjne. Rozpoczynają je kodyfikacje Napoleońskie KC 1804, a zamyka BGB. Kodyfikacje stały się najważniejszym źródłem prawa było to pożegnanie się ze światem prawa zwyczajowego (które dominowało w wiekach średnich). Dopiero pozytywizm zaczął wypierać, marginalizować prawo zwyczajowe - zainicjował ruch spisywania prawa.

• Powstawanie (tworzenie) systemów parlamentarnych i demokratycznych. Królowie zaczęli odchodzić w przeszłość i pełnić bardziej role symbolicznej reprezentacji, a ośrodkiem władzy stały się parlamenty. Ciała przedstawicielskie, a systemy były oparte na powszechnych, tajnych, równych prawach wyborczych. Demokracja i parlamentaryzm to dwie cechy wyróżniające kulturę prawną zachodu od państw islamu.

• Tworzenie się administracji publicznej. W wiekach średnich, urzędy mianował król, lub można je sobie było kupić. Urzędnik to była zajęcie nie zawód (tak jak pijak). Dopiero w XIX uniwersytety obejmują kształcenie prawników, ekonomistów, którzy stają się podstawą tworzącego się aparatu administracyjnego - biurokratycznego. Zaczęto kształcić ludzi by zajmowali się polityka i zarządzaniem. Ogromny postęp naukowo techniczny, ale i w sprawach społecznych, który się dokonał wynikał z tego że zarządzano państwem w sposób profesjonalny.

W tym czasie (XIX w) powstał też pozytywizm prawniczy i nic dziwnego, pozytywizm swoją ideologią i poglądami że bardzo się dostosował do tych faktów. Te fakty (te trzy podstawowe zjawiska) nadal stanowią podstawę naszej kultury politycznej i prawnej. Z tego wynika taka wielka popularność pozytywizmu.

PRZEDSTAWICIELI, KIERUNKI PRĄDY

Jest pozytywizm kontynentalny i pozytywizm anglosaski. Głównymi centrami pozytywizmu kontynentalnego były Niemcy i Francja, pozytywizm anglosaski to pozytywizm angielski recypowany w USA i gdzie indziej.

Obydwa prądy miały podobne twierdzenia i założenia, różnica wynikała głównie z tego, że kraje anglosaskie należą do innej kultury prawnej (a raczej podkultury, bo to jest wszystko kultura prawna zachodu) nazywamy je krajami common law, natomiast kraje europy kontynentalnej to kraje civil law. Common law czym się różni od civil law - w dzisiejszych czasach w zasadzie się niczym nie różni, ale w tamtych czasach różnica była fundamentalna z tego powodu, że w common law najpowszechniejszym (nie najwyższym)źródłem prawa był precedens. Precedens wiążący, naruszenie precedensu stanowiło naruszenie prawa. W civil law są precedensy ale nie wiążące, ale niższe instancje na nich się opierają.

Przedstawiciele.

Pozytywizm anglosaski był wcześniejszy bo kapitalizm powstawał wcześniej, bo kapitalizm powstał wcześniej. Początek pozytywizmu anglosaskiego wiązał się z opublikowaniem w 1831r.(umowna data początku) przez Johna Austuna jego „Wykładów o jurysprudencji” (Lectures of jurisprudence). John Austin to trochę taka tragiczna postać, to był człowiek, na którego wykłady nikt nie chciał chodzić i po kilku wykładach zabrano mu katedrę, był strasznym nudziarzem. W tym czasie kiedy tworzył nikt go nie czytał nikt go nie słuchał wiec data początku pozytywizmu w Anglii jest umowna, odkrył go 100 lat później Hart, ale historykom potrzebne są daty więc się uważa się, że data wydania książki to początek pozytywizmu w Anglii.

J. Austin był w zasadzie jedynym wybitnym przedstawicielem pozytywizmu w Anglii, miał oczywiście wielu prekursorów takich jak Tomasz Hobbes czy Bentham, ale to nie byli pozytywiści. Innych wybitnych przedstawicieli pozytywizm anglosaski nie miał.

Pozytywizm kontynentalny wydal całą plejadę wybitnych prawników filozofów, których pisma są używane (przez niektórych) po dzień dzisiejszy.

Bergboihm

Bierling

Somelwock ??

Ihering

Jellinek

Wildsheid ??

Laband

XIX w. pozytywizm to hard (twardy) posityvism. Ortodoksyjna twarda, zasadnicza wersji. Nazwy Hard i soft positivism zaproponowane zostały przez Harta w latach 90 XX w. w posłowiu do „concept of law”

Podstawowe idee hard pozytywizmu.

Pozytywistyczna definicja prawa.

Wykształciła się w opozycji do prawa naturalnego, które twierdziło, że obok prawa tworzonego przez ludzi (władców, rządy, parlament, prezydent) - prawa ludzkiego (jak to się mówi w terminologii katolickiej koncepcji prawa natury) istnieje jeszcze prawo wyższe, prawo naturalne, które wynika z samej natury człowieka, a w koncepcji katolickiej jest sam Bóg, to prawo jest źródłem fundamentalnych praw i wolności każdego człowieka. Każdy władca świecki, tworzący lex humana ma być w zgodzie z tymi fundamentalnymi zasadami. Pozytywiści to zakwestionowali. Bentham powiedział, że wszystkie koncepcje praw natury to absurd na szczudłach. Prawo to jest tylko to co stworzy władza państwowa, nie ma żadnego prawa natury. Źródłem prawa są tylko akty władzy państwowej. Dla pozytywisty prawo to przymus. Pozytywiści ujmują prawo jako trójkąt.

Zbiór norm,

/\

/__\

normy ustanowione lub Na straży tych norm stoi przymus

uznane przez władzę państwową

Korelacja trzech elementów: norm, władzy i sankcji przymusu.

Prekursorem takiego myślenia o prawie (choć jeszcze nie pozytywista) był Tomasz Hobbes znany filozof angielski. Autoritas non veritas facit legaem. Autorytet (władza), a nie słuszność stanowi prawo.

Definicja Johna Austina sformułowana w wykładach o jurysprudencji - teoria imperatywu - prawo jest rozkazem, który kieruje suwerenna władza do obywatela, a zabezpiecza(?) stosowanie przymus, klasyczny przymus.

Elementy każdego prawa:

- rozkaz - władcze polecenie

- sankcja - obowiązek wykonania

- suwerenność władzy

Bardzo ważne dla pozytywistycznej definicji prawa jest to, że opiera się ona na tezie o rozdziale prawa od moralności → nie istnieje żaden konieczny związek między prawem, a moralnością. To znaczy, że normy prawne, które zostały przez prawodawcę prawidłowo ustanowione obowiązują nawet wtedy gdy ktoś uważa ja za niesprawiedliwe lub niesłuszne. Prawo wredne, nikczemne też jest prawem (to jest fundament), ale tą tezę trzeba prawidłowo zrozumieć. Ona nie mówi, że prawo musi być sprzeczne z moralnością. Ona mówi o tym, że mądry prawodawca będzie się starał tworzyć prawo, które jest zgodne z moralnością, bo grozi mu to, że obywatele jako despotę pozbawią go władzy. Powinien mądry ustawodawca tworzyć moralne prawo, powinien postępować zgodnie z nakazami prawa boskiego zawartymi w biblii, w dekalogu. Nie na tym polega teza o rozdziale, że pozytywiści namawialiby tworzyć niemoralne prawo. Polega ona na tym, że jeżeli ustawodawca już prawo ustanowi to będzie ono obowiązywać nie ważne czy ktoś je będzie uważał, za słuszne, czy za niesprawiedliwe, tak długo jak ustawodawca go nie uchyli. → Każdego prawa (moralnego i niemoralnego) trzeba słuchać.

To, że każda norma pochodząca od państwa musi być przestrzegana, wywołało opór po zetknięciu z wielkimi totalitaryzmami takimi jak faszyzm i komunizm.

Z definicji Austina wynika, że niema nic takiego jak prawo międzynarodowe. Niema suwerena, kogoś kto by reprezentował władzę najwyższą, a normy tego prawa nie są zabezpieczone przymusem. Państwa przestrzegają normy tego prawa z dobrej woli i na zasadach wzajemności, dlatego prawo międzynarodowe to reguły konstruktywnej moralności, a nie prawo w ścisłym tego słowa znaczeniu.

KRYTYKA

Największym krytykiem pozytywistycznej definicji prawa stał się Hart. Opublikował on w końcu lat 60 książkę „Pojęcie prawa” (The concept of law), stworzoną jako wykłady dla BBC, stał się najlepiej sprzedającą się książką prawniczą. Polemizował z pozytywizmem Austinowskim, tym twardy. Współczesny pozytywizm (miękki) rezygnuje z fundamentalizmu.

Hart zarzucał Austinowi, że fetyszyzuje przymus. Trzeba zwrócić uwagę na to, modelem dla Austina było prawo karne i tylko w tam pasuje zawsze sankcja przymusu. Hart podnosi, że przymus fizyczny, którego emanacją jest sankcja karna, nie jest jedynym instrumentem do którego odwołuje się prawo. Hart wiele czasu poświęca sankcji nieważności, twierdzi że w prawie cywilnym to nie sankcja przymusu fizycznego, ale głównie sankcja nieważności odgrywa fundamentalną rolę, Sankcja nieważności nie odwołuje się do sankcji przymusu tak jak ją pojmował Austin.→ Także nie jest prawd, że sankcja przymusu odgrywa fundamentalną rolę. Następny ważny zarzut to, to że jest wiele praw (variety of laws), nie ma jednego prawa w ogóle - jednolitego prawa, są bardzo różne (prawo zwyczajowe, wewnętrzne, międzynarodowe, karne, cywilne) → nie ma żadnego wspólnego mianownika, żadnej łączącej je tezy (nie wszystkie pochodzą od państwa - międzynarodowe, nie wszystkie są zabezpieczone przymusem - cywilne, nie wszystkie są spisane - zwyczajowe). Hart doszedł do wniosku, że ze względu na ontologiczną różnorodność, złożoność (składające się z różnych dziedzin, działów) prawa, nie jest możliwa jego definicja. Można wyróżnić pewne cechy charakterystyczne.

Hart - prawo to związek reguł pierwotnych i wtórnych.

Wśród reguł wtórnych wyróżnił on reguły:

- uznania

- zmiany

- adiudykacji

Reguły pierwotne to są reguły, które regulują zachowania psychofizyczne ludzi (nie zabijaj, nie kradnij, nie oszukuj). → Prawo karne w ogromnej większości składa się z takich reguł pierwotnych.

Błąd Austina polegał a tym, że on zredukował całe prawo do reguł pierwotnych, ale w prawie obok reguł pierwotnych występują też reguły wtórne, odnoszące się do pewnych czynności konwencjonalnych (jak redagować umowę, jak sporządzić testament, jak uchwalić ustawę…) na ich straży stoi sankcja nieważności. Istnieją różne typy reguł:

- reguły uznania - są to reguły, które mówią, jakie warunki musi spełniać akt żeby był ważny

- zmiany - jak zmieniać akty prawne, umowy, odwoływać testament itp.

- adiudykacji - jakie czynności powinien podjąć organ państwa gdy ktoś naruszy reguły.

To, że prawo to jest związek reguł pierwotnych i wtórnych nie nadaje się na definicję prawa (bo na przykład takie same reguły występują wewnątrz korporacji) → ale wystarczy to do odróżnienia prawa od moralności. W moralności nie ma żadnych reguł wtórnych (nie można ustanowić normy moralnej, ani jej uchylić → normy moralne powstają spontanicznie).

Hart stwierdził, że na pozytywizm twardy składają się następujące twierdzenia:

1 - teza społeczna

2 - teza o rozdziale prawa i moralności

3 - test pochodzenia

4 - teza analityczna

Ad.1. To jest twierdzenie, że źródłem prawa są akty władzy państwowej, a prawo pochodzi od państwa, a na jego straży stoi przymus. (Źródłem nie jest metafizyka, nie rozum boski…)

Ad.2. Prawo gdy jest prawidłowo ustanowione i nie uchylone obowiązuje nawet wtedy gdy jest nie słuszne i nie sprawiedliwe.

Ad.3. Jak można zidentyfikować pochodzenie danej normy - przez wskazanie, w jakim akcje władzy państwowej się znajdują, przez wskazanie na ich pochodzenie - źródło. (Twierdzisz, że jako najemca nie mam prawa wypowiedzieć ci umowy, która została zawarta na czas określony, to pokaż mi przepis prawny). Źródłem prawa nie jest wola boska, nie poczucie moralne ludzi, ale konkretne akty prawne - każde prawo można zidentyfikować poprzez test pochodzenia.

Ad.4. Jak prawnicy powinni poznawać prawo - otóż właściwe metody to metody analityczne - językowo-logiczne. Poznawanie prawa polega na analizie przepisów prawnych, na ich wykładni, egzegezie. W ujęciu hard pozytywizmu, teza analityczna była rzeczywiście tezą twardą, ponieważ pozytywiści twierdzili, że metody analityczne są jedyną, wyłączną metodą pracy prawnika - prawnik jest tylko „analizatorem” przepisów prawnych, dokonuje ich egzegezy. Prawnik nie powinien stosować metod historycznych, politycznych, ekonomicznych. Teza analityczna w szczególnie radykalnej formie występuje u Hansa Kelsena - doprowadził tą tezę do takiego radykalizmu, że niektórzy mówią, że to już nie był pozytywizm tylko normatywizm. Jego dzieło - „Czysta nauka prawa” ta czystość polega na tym, że z dyskursu prawnego należy wyeliminować wszelkie rozważania historyczne, polityczne, ekonomiczne, etyczne i zająć się wyłącznie analizą przepisów prawa → zasada eliminacji.

Llewellyn nazwał prawników "black letters experts"

Hart o tym nie mówił, ale należy wskazać, że pozytywiści mieli pewien specyficzny pogląd na to jak prawo należy stosować. Sprowadzając te poglądy pozytywistów na stosowanie prawa do krótkiej formuły → dla pozytywisty twardego jest to dedukowanie następstw prawnych z normy prawnej ustalonego stanu faktycznego. Prawnik jest automatem subsumcyjnym, to co on robi mogłaby zrobić maszyna, jest to czysta dedukcja. Dedukowanie następstw powinno przyjąć formę sylogizmu prawniczego. Sędzia stosując prawo dedukuje z tekstu prawnego następstwa.

Hart się rozprawił z takim „mechanicystycznym” obrazem stosowania prawna. Od niego pochodzi słynna teza „o otwartej tekstowości prawa” (open texture of law) → tekst prawny ma strukturę otwartą. Hart poddał ostrej krytyce taki subsumcyjny, czy sylogistyczny model stosowania prawa, bo pozostaje on w rażącej sprzeczności z charakterem języka prawnego. Stosowanie prawa może polegać na dedukowaniu następstw prawnych (przyjąć strukturę sylogizmu) gdyby teksty prawne były precyzyjne i ścisłe. Tymczasem one takie nie są bo są sformułowane w języku potocznym, naturalnym, który ze swej istoty jest nie ostry, dwuznaczny. Otwarta tekstowość prawa polega na tym, że język prawny jest nie do określony semantycznie, nie dopięty semantycznie, jest otwarty. To, że prawo operuje ostrymi pojęciami to jest swego rodzaju mit. Nawet pojęcia, które wydają się prima facie wydają się jasne, okazują się być niedookreślone. Przykład - zakaz wjazdu do parku samochodów. Czy może wjechać dzieciaczek małym samochodzikiem czy nie? - może; a jak ten samochodzik rozpędza się do 80 km/h to może?; a czy może wjechać traktor… jedno określenie niby jasne - samochód, a wiele wyjątków i nie jasnych sytuacji. Tak jest z większością pojęć prawnych. Stwierdzenie, że wiele pojęć prawnych jest niedookreślonych semantycznie jest powszechnie uznawane.

PRAWO NATURY

Koncepcje prawa naturalnego są najstarszymi koncepcjami z zakresu filozofii prawa. Uważa się że pierwsze wzmianki znajdują się już pismach Homera, więc mają grubo ponad 2000 lat.

Etapy rozwoju:

1 - etap starożytny

2 - okres średniowiecza

3 - czasy oświecenie (nazywane czasami nowożytnego prawa natury)

4 - okres ponownego rozkwitu po II WŚ - „odrodzenie prawa natury” (mówi się o odrodzeniu ponieważ wiek XIX jest okresem panowania prawa pozytywistycznego)

Ze względu na różne etapy rozwojowe, olbrzymi okres historyczny trudno scharakteryzować istotę prawa natury. Można jednak podać pewne cechy charakterystyczne dla myślenia prawno naturalnego (dla prawno naturalizmu)

1 - przyjmuje się dualistyczną koncepcję prawa (w odróżnieniu od koncepcji monistycznej, za którą się opowiadali pozytywiści - dla nich jedynym prawem było prawo pochodzące od państwa - prawo pozytywna). Dla prawno naturalistów charakterystyczne jest twierdzenie, że obok prawa pozytywnego istnieje jeszcze inne wyższe prawo - prawo naturalne - i to prawo jest wyższe od prawa pozytywnego.

1) Miękkie teorie prawa natury tłumaczą wyższość prawa naturalnego nad prawem stanowionym, tym, że koncepcje prawno naturalne dostarczają nam instrumentów krytyki prawa pozytywnego (ustaw itp.).

W wersjach mocniejszych - gdy normy prawa pozytywnego w sposób rażący wykraczają przeciwko poza podstawowe normy prawa natury to tracą moc obowiązującą.

Gustaw Radbruch - jeżeli normy prawa pozytywnego naruszają w rażący sposób podstawowe normy etyczne (chodziło min. o prawo hitlerowskie) przestaje być prawem, a staje się ustawowym bezprawiem.

2) Inaczej się pojmuje źródła prawa naturalnego. Nie są to akty władzy państwowej, a są tu różne koncepcje prawa naturalnego:

• natura człowieka - każdy człowiek ma pewne naturalne właściwości i prawo naturalne jest odbiciem tych właściwości

• teologiczne koncepcje prawa naturalnego - źródłem jest sam bóg - w katolickiej wersji w dekalogu.

• Elementarne właściwości życia społecznego - życie społeczne musi opierać się na pewnych zasadach - Lon Fuller

• Kantowska wersja - wywodzi normy prawa naturalnego z pewnych władz

poznawczych człowieka. Kant wyodrębnił dwie takie władze poznawcze

1. rozum teoretyczny - dzięki niemu potrafimy rzeczy postrzegać w czasie i przestrzeni, potrafimy odróżnić przyczynę od skutku widzimy, więc rzeczywistość jako pewną uporządkowaną całość, a nie chaotyczny zbiór zasad..

2. rozum praktyczny - władzę sądzenia ma człowiek w sprawach etycznych, potrafi odróżnić to, co jest słuszne to, co dobre od tego, co jest w sensie etycznym złe, to jest wrodzone i nie trzeba się tego uczyć - dla Kanta Źródłem norm jest rozum praktyczny

3) Przyjmuje się, że granice obowiązywania praw pozytywnego są określone w czasie i przestrzeni, o tyle prawo naturalne ma charakter absolutny - są to normy, które nie mają granic obowiązują wszystkich i wszędzie, mają charakter uniwersalny.

Starożytność

Ogromna większość przyjmowała prawno-naturalność. Głównym sporem w starożytności był spór czy ludzie ze swojej natury są równi czy nie. → Są nierówni, znajdowało to uzasadnienie aksjologiczne w fakcie biologicznej i intelektualnej nierówności - uzasadniało to niewolnictwo.

Uzasadnienie hierarchicznego ustroju Platona (Republiki) - fakt zróżnicowanie z natury zdolności psychiki i fizyczne zróżnicowanie ludzi.

Hippiasz głosił tezy z ludzie są ze swej istoty równi - niewielu takich było

Średniowiecze

Okres panowania religijnych teorii, w świeci zachodnim katolicka koncepcja. Początki koncepcji katolickiej wywodzi się od Pawła z Tarsu, który w Liście do Rzymian na początku naszej ery jakby miał sformułować zalążki katolickiej koncepcji prawa natury, pełne rozwinięcie znalazła ona w pismach Św. Augustyna IV-V w. Tam pojawia się charakterystyczna triada dla katolickiej wersji prawa naturalnego:

• lex divina - prawo najwyższe, prawo boskie, którego źródłem jest sam Bóg

• lex naturalis - prawo naturalne - człowiek poznaje prawo boskie przez jako to prawo odwołując się do swojego rozumu, albo sumienia.

• lex humana - prawo ludzkie, prawo pozytywne

Ostateczny kształt w doktrynie św. Tomasza z Akwinu XII w. _- kanon nauki o prawie katolickim.

Najważniejszy temat to co powinien zrobić każdy człowiek, kiedy prawo ludzkie pozostaje w sprzeczności z prawem naturalnym. Trzy sytuacje: (1)-prawo ludzkie jest zgodne z prawem naturalnym - lex legalis (prawo legalne). (2) Gdy prawo jest sprzeczne t o staje się lex corupta. Czy należy stosować lex corupta, odpowiedź wymijająca, św. Tomasz zajmuje trochę arystotelesowskie stanowisko środka. Jest rzeczą naganną by władzy tworzyli prawa niemoralne, nie sprawiedliwe, godną do zalecenia jest postawa, że człowiek będzie przestrzegał nawet prawa niesłuszne lub nie sprawiedliwe, (3) chyba, ze dochodzi do złamania najbardziej elementarnych reguł prawa naturalnego, wtedy może wypowiedzieć posłuszeństwo.

Höffner - (biskup, jeden z najwybitniejszych filozofów) - najbardziej godną polecenia jest strategia biernego oporu przeciwko prawom lex corupta, nie wyłącza przypadków ( tych najbardziej rażącego łamania prawa naturalnego) czynnego oporu. W odróżnieniu od pozytywizmu kościół toleruje obywatelskie nieposłuszeństwo.

Wiek oświecenia XVII w.

Wiek walki z kościołem, uważnym za główne źródło przesądów i zabobonów. W okresie oświecenia dominowały świeckie teorie. Źródłem prawa natury jest dla filozofów oświecenia natura człowieka. Paradoks - o ile dla filozofów starożytnych ludzie są z natury nierówni, co uzasadnia niewolnictwo i hierarchiczną strukturę społeczeństwa, o tyle fundamentem filozofów oświecenia jest stwierdzenie, że ludzie są z natury równi i wolni. Filozofowie oświecenia twierdzą, że to co człowiek uzyskuje własną pracą staje się w sposób naturalny jego własnością. Prywatna własność jest święta, jest prawem przyrodzonym. Najwybitniejsi filozofowie:

Niderlandzcy - Hugo Grocjusz(uważany jest za ojca oświeceniowej koncepcji prawa natury) i Benedykt Spinoza

Francja - encyklopedyści - Diderot, Helwecjusz, Rousseau,

Anglia - John Lock ( twórca podziału władz, ojciec liberalizmu, prekursor myśli liberalnej - wolność, równość i własność - prawa przyrodzone, naturalne, których władca nie może zabrać) i Tomasz Hobbes

W czasach oświecenia formułowano klasyczne katalogi praw i wolności obywatelskich,które zostały zapisane w amerykańskiej deklaracji niepodległości, jak i we francuskiej deklaracji praw i wolności obywatela. Stały się punktem wyjścia późniejszych uregulowań konstytucyjnych, wolność słowa, zrzeszania się, wyznania, własność zostały uznane za prawa człowieka, których rodowód jest prawno naturalny, władza służy do ochrony tych praw.

Wiek XIX

Wiek panowania pozytywizmu, doktryny prawno naturalne zostały marginalizowane, naucza się je na katolickich uniwersytetach gdzieś na obrzeżu głównego nurtu, życia akademickiego. Wtedy Bentham mówił, że prawem natury nie ma się co zajmować, bo to jest „absurd na szczudłach.” - każdy filozof pisze, co innego na temat prawa natury i to jest dowód, że tej koncepcji nie da się zweryfikować.

Po II Wojnie Światowej

Dochodzi do pewnego przełomu pod wpływem doświadczeń z komunizmem i faszyzmem. Tutaj powszechnie się omawia wystąpienie Gustawa Radbrucha - pozytywista, najmłodszy profesor w Niemczech. Był jedynym oprócz Kelsena (który był żydem i uciekł), który nie poparł Hitlera, miał tak wielki autorytet, że choć naziści go wywalili z uniwersytetu, to nie ważyli się go zamknąć w obozie koncentracyjnym. Cała reszta prawników się sprzedała hitlerowcom „tak jak większość prawników w Polsce się sprzedała komunizmowi i teraz nie lubią lustracji”.

W latach trzydziestych jak Hitler doszedł do władzy G. Radbruch zaczął głosić poglądy, które się nie mieściły do kanonu, filozofia prawa w Niemczech była pomylona, niewiadomo jaka, służalcza przede wszystkim. Radbruch głosił, że paradygmat, że wszystko co ustali władza jest prawem i należy tego słuchać, doprowadził Hitlera, do tylu bezeceństw (np. obozów koncentracyjnych) to wszystko czyniono w imieniu prawa. W 1946 wydaje słynny artykulik, „o ustawowym bezprawiu i ponad ustawowym prawie” - ten antyków w sposób oczywisty przeczy pozytywistycznemu modelowi prawa. Dla pozytywistów jest sprzecznością, że ustaw może być bezprawna, i że ponad ustawą stoi jakieś inne prawo. W tym artykule jest ostateczny odwrót od pozytywizmu prawniczego. Radbruch głosi dwie tezy dla szkół prawno naturalnych:

Akty praw pozytywnego (ustawy, rozporządzenia, dekrety), które w rażący sposób naruszają elementarne normy moralne, uznawane przez wszystkich ludzi na całym świecie przestają być prawem, stają się ustawowym bezprawiem i nie ma obowiązku ich przestrzegania, co więcej nikt nie może się tłumaczyć przed sądem, że on przestrzegał przepisów prawa.

Ponad ustawowe prawo to elementarne normy etyczne uznawane przez wszystkie cywilizowane ludy, wiąże ono każdego człowieka nie zależne czy to zapisano w jakiejś konstytucji czy nie (zakaz tortur, zakaz pozbawiania człowieka, życia lub własności bez sądu, zakaz niewolnictwa, zakaz ludobójstwa, zakaz segregacji, dyskryminacji rasowej… to są przykłady elementarnych norm prawa natury, których żadnej władzy nie wolno naruszać).

Radbruch sformułował regułę, od na jego cześć nazwaną „formułą Radbrucha” była to wytyczna dla sądów niemieckich przy sądzeniu zbrodniarzy hitlerowskich i przy sądzeniu „zbrodniarzy” komunistycznych - strzelców przy murze berlińskim (skazano tych co strzelali do uciekających przez mur berliński - oni się tłumaczyli, że takie było prawo o ochronie granic i że jakby nie strzelali to do nich by strzelali - symboliczne kary)

Formuła Radbrucha - (1) Jesteś zobowiązany przestrzegać praw nawet wtedy gdy jest to prawo niesłuszne lub niesprawiedliwe, (2) chyba że niesłuszność lub niesprawiedliwość przekroczyła dający się tolerować próg.

Jest to dość „mgławicowa” definicja, bardzo obszerna, ale tłumaczy się ją tak - wprawdzie każdy obywatel jest zmuszony przestrzegać norm, które są w jego przekonaniu niesłuszne i niesprawiedliwe, to jednak ten obowiązek niknie, w przypadku norm, które są w wyjątkowo rażący sposób niesprawiedliwe - np. niewolnictwo, nakłanianie do prostytucji...

Co to jest prawo rażąco niesprawiedliwe - Radbruch unaoczniał to na dwóch przykładach - (1)Był przepis, który przewidywał, jedyną karę, za krytykę Hitlera karę śmierci (to nawet Stalin był łaskawszy), (2) rozporządzenie, które mówiło, że jak Żyd wyjeżdżał to trącił cały swój majątek (bo jak nie wyjechał to trafiał do obozu koncentracyjnego). → To było ustawowe bezprawie i takim bezprawiem było też strzelanie do uciekających przez mur berliński.

Do zderzenia poglądów prawa naturalnego, które reprezentował Radbruch dochodzi na początku lat 50 w skutek wystąpienia Harta przeciwko Radbruchowi. Przyczyną tego wystąpienia był słynny proces w 1949 r. rozstrzygany przez sąd niemiecki w Bambergu. Był żołnierz Wermachtu i żona, jak to zwykle bywa jak męża w domu dużo nie ma, go zdradzała. On dostał niespodziewanie przepustkę do domu, ona się zdenerwowała, że jej zakłóca imprezę - pojawił się problem denuncjatora. Obowiązywało prawo, które przewidywało karę śmierci za krytykę Hitlera. Ona go zadenuncjowała, Wytoczono mu proces i skazano na karę śmierci, ale że był już rok 1943, to łaskawie zamieniono mu wyrok na zsyłkę na front wschodni (do Staliningradu), ale żona miała nadal pecha, bo on wrócił z tego frontu. Pierwsze co zrobił niegodziwiec to poszedł na policję powiedzieć, że ona próbował pozbawić go życia. Doszło do procesu, w procesie tym sąd tą kobietę skazuje, za usiłowaniu morderstwa, w oparciu formułę Radbrucha. Powinna wiedzieć, że przepis, który jak jedyną sankcje, za krytykowanie Hitlera przewiduje karę śmierci jest bezprawny.

Z tym wyrokiem podejmuje Hart nie zgadza się, ani z wyrokiem sądu, ani z formułą Radbrucha. Hart mówi, że to prawda, ze to były wyjątkowo niegodziwe przepisy, absurdalne, z moralnego punktu widzenia, każdy człowiek powinien odmówić ich przestrzegania, ale to było prawo. Prawo może być dobre i złe, ale pozostaje zawsze prawem, dlatego mogliśmy potępiać tą kobietę, nawet żywić do niej pogardę, ale nie mogliśmy jej skazać, bo ona działała z ówczesnym obowiązującym prawem i ona działała z nim w zgodzie. Można byłby ją ukarać, ale tylko za cenę wprowadzenia przepisów retroaktywnych. To jest słynny spór pozytywistów z prawno-naturalistami o to jakie są granice obowiązku przestrzegania prawa. Nasze sądy zajęły pozycję pozytywistyczną, SN zawsze szukał naruszeń UBeckiego prawa żeby skazać ubeków.

Dwie dyrektywy

Bentham - możesz dowolnie krytykować, ale przestrzegać prawa musisz

Prawno-naruraliści - powinieneś przestrzegać niesłusznego prawa, ale nie masz prawa przestrzegać rażąco niesłusznego

WYKŁAD 2 16.10.2006

PROCEDURALNE PRAWO NATURY

Twórcą jest amerykański filozof i teoretyk prawa Lon Fuller. Sformułował swoje poglądy w książce „Moralność prawa”.

Dotychczas analizowane (na wykładzie) koncepcje, twierdziły, że źródłem prawa natury jest Bóg, rozum boski, albo sama natura człowieka, a Lon Fuller wywodził prawa natury z pewnych zasad życie zasad społecznego. Ludzie jak szczury i pszczoły są istotami społecznymi, żyją w zbiorowiskach. Życie w zbiorowisku nie może być dowolnie zbudowane, musi się opierać na pewnych pryncypiach, założeniach. Te właśnie założenia konstytuują proceduralną koncepcję prawa naturalnego. Te założenia odnoszą się nie tyle do treści instytucji polityczno prawnych, co do pewnych formalnych własności porządku prawnego. Przyjmując, że życie społecznej życie polityczno prawne musi być oparte na pewnych założeniach bez których nie mogłoby istnieć kwestionuje teorię pozytywistyczną. Według Lona Fullera pozytywizm opiera się na doktrynie o nieskończonej plastyczności instytucji społecznych. Zdaniem Fullera pozytywiści twierdzą, że władza państwowa może kształtować porządek prawny dowolnie, ma wystarczającą siłę by wprowadzić niewolnictwo, jakąś formę kolektywizmu, jak plastelinę może lepić dowolne figury polityczno prawne. Są tylko prawa przyrodnicze, które ograniczają - „o parlamencie brytyjskim mówiono, że jedyną granicą są prawa przyrody, że może on wszystko, oprócz zmienienie kobiety w mężczyznę i odwrotnie (dzisiaj pewnie i to by potrafił)”. Lon Fuller twierdzi, że to jest pewien mit.

Lon Fuller - porządek prawny nie mógłby istnieć gdyby nie przestrzegano pewnych postulatów, które składają się na to co on nazywa proceduralnym prawem natury. Te normy składają się no wewnętrzną moralność prawa. To postulaty nie tylko moralne, ale w jakimś tam sensie etyczne. „To są straszne komunały ale Lon Fuller mówi, że jak nie będzie się ich przestrzegać to prawo nie będzie prawem”:

1. Prawo musi się składać z reguł ogólnych a nie rozstrzygnięć ad hoc. - To nie jest prawo, gdy do króla przychodzi poddany, on wydaje decyzję, a następnie przychodzi inny poddany z podobną sprawą, a on wydaje decyzję zupełnie przeciwną. Coś takiego nie mogłoby funkcjonować bo ludzie by ogłupieli.

2. Prawo musi być publikowane - jak nie jest publikowane, to nie jest żadnym prawem bo nie może regulować niczego. Prawo ma coś porządkować, a jak ktoś się nie może zapoznać to nie może swoich spraw odpowiednio zaaranżować. Jak cesarzowi Neronowi brakło pieniędzy na którąś tam z rzędu libację, t postanowił je w prosty sposób zdobyć, na najwyższym słupie w Rzymie kazał napisać takimi małymi literami, ze nikt nie mógł przeczytać, że kto się jutro do niego nie zgłosi to traci cały majątek - i wszyscy majątek stracili. To nie jest prawo to jest parodia prawa, jak ktoś nie wie czego od niego chcą a potem go karzą to jest parodia.

3. Prawu nie można nadawać mocy wstecznej. - Z tego samego powodu co pkt. 2. Bo jak nam mówią dzisiaj jaki mieliśmy obowiązek wykonać wczoraj to nie jest serio traktowanie społeczeństwa.

4. Prawo musi być zrozumiałe - z tego samego powodu dlaczego musi być publikowane - by ludzie mogli do niego dostosować swoje zachowanie.

5. Prawo musi być niesprzeczne w wystarczającym stopniu.

6. Musi być możliwe do realizacji.

7. Nie może podlegać permanentnym zmianom.

8. Urzędy, instytucje w państwie muszą działać zgodnie z tymi regułami, które ustanowiono - inaczej jest, jak to się mówi w dzisiejszej socjologii „paper law”.

A contrario nie będzie prawem (porządkiem prawnym) zdaniem Fullera taki system, który opiera się na: rozstrzygnięciach ad hoc, na regułach tajnych, na regułach działających z mocą wsteczną, które są niezrozumiałe, sprzeczne, niemożliwe do realizacji, które podlegają permanentnym zmianom i do których żaden urząd (sąd) się nie stosuje.

Jest to koncepcja banalna, ale ma uzmysłowić ustawodawcą, że oni nie wszystko mogą, że są pewne granice. Tutaj podejmuje, z Fullerem polemikę Hart („który z wszystkimi polemizował”).

Hart mówił, OK, to są banalne reguły, ale co one maja wspólnego z moralnością, czy wewnętrzną, czy zewnętrzną. To są po prostu reguły pragmatyczne, prakseologiczne, techniczne. No prawo trzeba publikować, jak się chce wpływać na zachowania ludzkie, bo jak się nie publikuje, to ludzie nie wiedzą, co mają robić. No nie można kazać ludziom dzisiaj, co mieli zrobić wczoraj bo to jest bezsens, bo oni nie będą wstanie wykonać takiego obowiązku, ale to też nie ma nic wspólnego z moralnością.

Odpowiedź Fullera jest dosyć ciekawą. Zwraca uwagą na to, że istnieją 2 typy moralności jedną nazywa moralnością obowiązków a drugą moralnością dążeń.

Moralność obowiązków - to pewne tak jak w dekalogu reguły na nie. (Nie będziesz zabijał, kradł cudzołożył…) są to elementarne wymogi życia społecznego, których naruszenie powoduje sankcję,

Moralność dążeń (aspiracji) - ma charakter pozytywny, nie mówi czego nam nie Wolno, ale do czego powinniśmy dążyć. To jest jakby moralność pewnych cnót, a więc co należy robić aby być dobrym obywatelem, dobrym patriotą, dobrym ojcem, dobrym lekarzem, jakie starania należy podjąć, aby swoją rolę rodzinną/społeczną spełniać jak najlepiej. Jak koś nie jest na dobrym ojcem, lekarzem, to nie idzie jeszcze do więzienia, (chyba, że wychodzi poza ten próg moralności obowiązku). Jeżeli ktoś wypełnia te cnoty w sposób szczególny, to może zostać nagrodzony.

Fuller zauważa, że my zapomnieliśmy, że dla starożytnych moralność i obowiązków i dążeń stanowiły dwie strony tego samego medalu, że mówiąc o moralności starożytni mieli nie tylko obowiązki typu nie kradnij, nie zabijaj, ale też pewne aspiracje, dążenia, które porządny obywatel, człowiek, prawnik lekarz powinien spełniać. Moralność obowiązków łączyła się nie rozłącznie z moralnością dążeń. Dramat cywilizacji zachodu polega na tym że w toku historycznego rozwoju myśmy zapomnieli o tej jednej stronie medalu. W czasach współczesnych, u przedstawicieli kultury zachodniej, moralność się kojarzy nieomal wyłącznie z obowiązkami.

Zarzut Harta wynika stąd, że on też identyfikuje moralność moralnością obowiązków, tymczasem te 8 postulatów (z wyjątkiem jednego - publikacja prawa) odnosi się do moralności dążeń.

Jeszcze używa drugiego argumentu, żeby wykazać, że to nie są postulaty czysta techniczne jak skutecznie regulować, ale że są to postulaty jakoś obciążone moralnie używa następującego argumentu.

Mówi tak - Można powiedzieć, że ogólność praw jest warunkiem skutecznego regulowania ludzkich zachowań, bo łatwiej powiedzieć, że każdy ma płacić podatki niż wysyłać decyzje do wszystkich Kowalskich czy Smithów.- To jest banał, ale za postulatem ogólności prawa kryje się nie tylko treść prakseologiczna, lecz również treść etyczna, bo dzięki temu, że prawo jest ogólne to spełnia ono postulat równego traktowania. Im bardziej są ogólne prawa (im mniej zdyferencjonowane na grupy, kasty…) tym bardziej spełniamy postulat sprawiedliwości formalnej, że istoty podobne są podobnie traktowane.

Podobnie postulat zakazu działania prawa wstecz ma treść moralną, bo można powiedzieć, że jak dajemy człowiekowi polecenia z mocą wsteczną to my go nie traktujemy serio jako podmiot, który może ponieść odpowiedzialność moralną (który może dokonywać moralnych wyborów). Gdy mówimy, że nie powinieneś używać narkotyków i ty możesz sobie wybrać, że będę brał, albo nie będę, chociaż np. uważam, że ten zakaz w stosunku do Marihuany jest bezsensowny, ale nie będę. Ale jeśli dzisiaj ukażemy cię za to, że przedwczoraj brałeś marihuanę, to nie traktujemy cię serio, bo co ty masz właściwie zrobić? Wprawdzie jest cywilne nieposłuszeństwo i niektórzy mogą odmówić, ale muszą wiedzieć czego od nich prawo wymaga i wtedy mogą wybrać, że nie będą przestrzegał tego prawa bo jest drańskie, albo głupie.

Wracając do Wyroku sądu w Bambergu, co skazał tą kobietę co podała męża na Gestapo. Fuller zajął także stanowisko Radbrucha, powiedział, że prawo które w wyjątkowo rażący sposób narusz elementarne normy moralne, przestaje być prawem i nikt nie ma obowiązku go przestrzegać. On ten dylemat, że ktoś donosi bo od niego tego wymaga prawo, ale donos prowadzi do jakiś drakońskich sankcji, nazwał „problemem donosiciela”.

Czwarta opcja (źródeł norm prawno naturalnych) za którą opowiada się John Finis.

Kant rozróżniał rozum teoretyczny i praktyczny. Człowiek posiada zdolność odbierania, porządkowania wrażeń, w czasie przestrzeni, potrafi oddzielić przyczynę od skutku bo dysponuje władzą sądzenia to jest rozum teoretyczny. Tak posiada zdolność rozpoznawania dobra od zła - rozum praktyczny. Takie kantowskie koncepcje prawno naturalne wywodziły źródła praw naturalnych z cech rozumu ludzkiego.

KONCEPCJA REALIZMU (nazywana też realizmem amerykańskim)

Trochę dziś zapomniana, ale dokonała paru ciekawych i ważnych rzeczy. Zdemitologizowała koncepcję pozytywistyczną.

Mit pozytywizmu polega na tym, że pozytywiści wierzyli, że to co jest napisane w kodeksach, w książkach pokrywa się z tym co się faktycznie w życiu dzieje w urzędach, sądach. Realizm walczy z tą dziecięcą wiarą.

Był to kierunek bardzo wpływowy, który zaczął się kształtować w USA (to jest teoria typowo Amerykańska) pod koniec XIX był bardzo wpływowy do lat 50 XX w.

Przedstawiciele:

O.W. Holmes (sędzia SN)

B. Pound

J. Frank (sędzia SN)

K. Llewellyn

B. Cordozo (sędzia SN)

Było ich dużo więcej. Wielu z tych panów był sędziami SN USA, ma to znaczenie, gdyż to teoria jest dość ekstrawagancka intelektualnie, a tym ludziom nie przeszkadzał głosić takie poglądy i sprawować tak szacowny urząd.

Rewolucja tej teorii to. Zmiana tego czym powinna się zajmować teoria. Dotychczasowa teoria koncentrowała się nad pytaniem „Co to jest Prawo?”. Tymczasem zdaniem realistów teoria powinna się zajmować bardziej fundamentalnym pytaniem - „Jak prawo działa?”. Tylko wtedy, gdy zmienimy te pytania, ten zakres semantyczny, teoria może zostać sprzężona z praktyką, zamiast poruszać się w „niebie spekulacji” tworzyć różne dziwaczne teoria, które się mają nijak do rzeczywistości. W efekcie realiści mówią, że konieczne jest wzbogacenie prawa o nowe metody.

Roscow Pound wymienia następujące metody badania prawa:

- analityczną - egzegeza tekstów prawnych, analiza logiczna

- historyczną - historyczny rozwój instytucji

- filozoficzną - charakterystyczna dla nurtów prawno naturalnych, refleksja nad słusznością, sprawiedliwością prawa

- funkcjonalna (socjologiczna) - zdaniem racjonalistów główną metodą powinny być metody socjologiczne (funkcjonalne), które polegają na badaniu jak w rzeczywistości funkcjonują instytucje prawa, jak funkcjonuję sądy, ławy przysięgłych, jak kształtuje się lobbing. Dopiero, mówi Roscow Pound posłużenie się w prawie metodami funkcjonalnymi, socjologicznymi pozwoli nam odkryć następującą rzecz - że istnieją 2 różne prawa:

1 - law In books - prawo w książkach - jest to prawo tak konstytucji USA, w statutach, w precedensach jest to prawo spisane, oficjale.

2 - law In action - prawo w działaniu - pewne reguły, na których opierają się faktycznie opierają się parlamenty, sądy, urzędy, wedle których rozstrzygają spory; prawo rzeczywiście funkcjonujące.

Na czym polega wartość tego odkrycia - pozytywiści w dogmatyczny stawiali znak równości między tym co robią sądy, urzędy, a tym co jest napisane w tekstach prawnych.

Law In books =law In action

Badania empiryczne (socjologiczne) pozwoliły ujawnić, że to często jest mit. Że w praktyce powstają reguły, które nie koniecznie pokrywają się z tym co jest w dzienniku ustaw. Jak chcemy odkryć reguły law in action to musimy obserwować praktykę sądową, ich nie odkryjemy czytając kodeksy i z tego powodu realizm prawniczy poświęcił tyle czasu na badanie faktycznego funkcjonowania instytucji społecznych.

To rozróżnienie Law in books i law in action dało asumpt do sformułowania różnych teorii:

1. Teoria przepowiedni i opisu

2. teoria hnchu (Hunch theory of law) - najbardziej oryginalna

3. teoria behawiorystyczna

4. teoria instytucjonalna

Teoria przepowiedni pochodzi od Holemesa, ona stara się wyjaśnić jaką rolę pełni prawo w książkach. Otóż ono dostarcza nam prawnych materiałów na podstawie których możemy przewidywać jakie rzeczywiście decyzje podejmą sędziowie, ale same książki prawnicze, precedensy itd. nie wystarczają byśmy mogli w oparciu o nie trafnie przewidywać, do tego są potrzebne badanie empiryczne.

Twierdzenia przepowiedni że prawo w książkach może służyć jako materiał do dokonywania prognoz jaki sąd wyda wyrok, czy urząd decyzję zakwestionowała teoria hunchu. Teoria hunchu wychodzi z założenia, że prawo książkowe odgrywa dużo mniejszą rolę w podejmowaniu decyzji sądowych z(urzędowych) niż się powszechnie zakłada. Jak wygląda proces podejmowania decyzji (no może trochę to strywializuję, ale mniej więcej tak). Wchodzi sobie oskarżony na salę sądową i sędzia sobie siedzi i patrzy na niego i doznaje olśnienia (takiego hunchu) „o ten jest winny” albo „temu tak dobrze z gęby patrzy na pewno niewinny” (tak trochę trywialnie). Zwolennicy teorii hunchu mówią, że całe dalsze postępowanie służy potwierdzeniu podjętej pod wpływem hunchu decyzji. Innymi słowy jeśli się nie spodobał oskarżony to będzie robił wszystko żeby go skazać, a przepisy prawne są tak bogate, że zawsze się coś znajdzie żeby go wsadzić. I odwrotnie jeśli uzna że jest niewinny to znajdzie taką okoliczność, która będzie wyłączała odpowiedzialność. W bardziej analityczny sposób zwolennicy hunchu mówią, że wbrew pozorom to nie tylko i nie przede wszystkim prawo pisane, ale również poglądy polityczne, wychowanie, religijność wpływają na to jak wyrokują sędziowie. Mówią że to nie jest przypadkiem, że sądy na południu USA dużo częściej skazują murzynów niż sądy na północy, bo na południu postawy rasistowskie są bardziej zakorzenione.

Złośliwi krytycy tej teorii hunchu nazwali ją jurysprudencją gastronomiczną, bo wedle tej teorii taki sam wpływ na wyrok jak prawo ma to co sędzia zjadł na śniadanie i jaką nogą wstał z łóżka. Że emocje uprzedzenia, sympatie, antypatie, poglądy wychowanie, że to wszystko składa się na zbiór czynników, które łącznie decydują, że to nie jest tylko prawo pisane., a często to nie jest przede wszystkim prawo pisane.

Ten sam problem sformułował Jehrom Frank wyróżniając dwie postawy wobec prawa:

1. sceptycyzm reguł - (chodzi tutaj o to, dlaczego nam jest tak trudno przewidzieć, jaka zapadnie w sprawie decyzja) dotychczasowa tradycyjna teoria prawa koncentrowała się przede wszystkim na sceptycyzmie reguł - trudno jest przewidzieć decyzję sądu (urzędnika), bo prawo jest niejasne, otwarte, wieloznaczne, może być rozmaicie interpretowane. (Zwolennicy teorii hunchu dodają następny czynnik - bo sędziowie kierują się swoimi przekonaniami uprzedzeniami itd.) Natomiast jest fatalną sytuacją, mówi Frank, że my nie zwracamy uwagi na sposób w jaki sędziowie ustalają fakty.↓

2. sceptycyzm faktów - proces ustalania faktów raczej przypomina zgaduj zgadulę, niż jakieś zobiektywizowane postępowanie, ponieważ podstawowym środkiem dowodowym są świadkowie, a sędzia nie dysponuje żadnymi ścisłymi regułami, na podstawie mógłby oddzielić wiarygodne, od nie wiarygodnych zeznań. Tu znowu sędzia się kieruje swoimi emocjami i uprzedzeniami, pewnym ludziom jest skłonny wierzyć, a pewnym nie. Nie ma obiektywnych metod ustalania faktów i jest decyzją sądu, co uzna za fakt sprawy, a co nie. (No pewnie się sytuacja od czasu Frank zmieniła, dysponujemy coraz lepszymi metodami ustalania faktów, niezależnymi od ludzkich zeznań) Tam, zdaniem Franka gdzie głównym dowodem są opinie osób, zaznania świadków, przesłuchanie stron tam nie jesteśmy w stanie przewidzieć, co sędzia uzna za fakt sprawy, a tym samym nie jesteśmy w stanie przewidzieć jego decyzję. Jehrom Frank zwrócił uwagę na nadal nie docenianą przez prawników rolę postępowania dowodowego. Mówi że to nie problem praw jest sporny, a problem faktów.

Jaka jest faktyczna rola law in books? Może odróżnić 2 płaszczyzny badania procesów decyzyjnych tzw. płaszczyznę heurezy i płaszczyznę uzasadniania.

Procesy heurystyczne to procesy w których badamy motywy faktyczne, które skłoniły do podjęcia takiej a nie innej decyzji. W przypadku heurezy chodzi o to co było motywem lub bodźcem podjęcia np. przez sąd takiej, a nie innej decyzji.

Procesy uzasadniania odnoszą się do tego w jaki sposób uzasadniamy podjętą decyzję. Chodzi o to przy pomocy jakich argumentów uzasadnia sędzia lub urzędnik swoją decyzję.

Stanowisko realistów jest takie, że to przepisy prawne law in books pełnią rolę uzasadniającą, „bo sędzia nie może napisać w wyroku, ze mu się nie podoba gęba oskarżonego i dlatego go skazał” musi przytoczyć jakiś przepis prawny, w tym sensie law in books służy do uzasadniania. Natomiast (i to ma być to odkrycie) prawo pisane nie zawsze jest motywem decyzji, odgrywa dużo mniejszą rolę heurystyczną w podejmowaniu decyzji niż to zakłada tradycyjny pozytywizm prawniczy. Według pozytywistów proces podejmowania decyzji wygląda tak: sędzia bierze kodeks, czyta, ocenia dowody i pod wpływem przepisów prawnych wydaje taką a taką decyzję → prawo pełni główną rolę heurystyczną jak i uzasadniającą. Natomiast według realistów proces wygląda inaczej; motywem podjęcia decyzji są często inne czynniki poza prawne; emocje uprzedzenia, wychowanie, poglądy i one są prawdziwym motywem podjęcia decyzji. Prawo jest tylko jednym z czynników, który odgrywa rolę w heurezie (ale często nie główną). W ten sposób właśnie realizm demitologizował taki tradycyjny obraz prawoznawstwa, podejście, że sędzia jest takim człowiekiem nieprzeniknionym, bezstronnym, neutralnym bez krwi itd. i kieruje się tylko argumentami prawnymi.

Do-law theory (behawioralna) - to jest trochę dziwna teoria →trzeba przyjąć perspektywę szarego człowieka z ulicy i dla tego człowieka nie jest prawem to co pisze w konstytucji, kodeksach itd. dla tego człowieka faktycznym rzeczywistym prawem jest to co zrobi z jego konkretną sprawą sąd lub urząd. Prawem jest, zatem każda faktycznie podjęta przez sędziego lub urzędnika decyzja (To jest prawo Smitha czy innego człowieka).

Llewellyn trochę zakwestionował ten pogląd, często bywa tak, że urzędnicy (jak nasze urzędy podatkowe) wydają względem siebie decyzje arbitralne (jednym coś zwalniają z podatku, a innym w takiej samej sytuacji nie). →Trudno mówić by wtedy powstało prawo. Faktyczne decyzje urzędników lub sędziów stają się prawem dopiero wtedy kiedy wytwarza się pewna stabilna, trwała powtarzalna praktyka.

Drugim bardzo ważnym odkryciem realistów (zwłaszcza Roscow Pouda) była koncepcja inżynierii społecznej. Realiści kładli główny nacisk na praktyczną stronę prawa. Prawo rozumieli przede wszystkim jako pewien instrument kontroli społecznej. Tzn. prawo jest instrumentem w rękach władzy publicznej przy pomocy którego wpływa w sposób celowy na społeczeństwo. Stara się wpływać korzystnie na rozwój gospodarki, stara się zapobiegać patologiom, alkoholizmowi, przestępczości itp. Jest pewnym przedsięwzięciem praktycznym. Z tego powody prawnicy są inżynierami społeczeństwa. Tak jak inżynierowie (ci prawdziwi) budują domy mosty i różne takie rzeczy, urządzają nasz świat konstruując maszyny; tak parownicy są inżynierami społeczeństwa, w celowy sposób kształtują instytucje społeczne. Społeczeństwo składa się z różnych grup i różnych interesów, można wyróżnić 3 grupy interesów:

- państwa - publiczny - zainteresowany bezpieczeństwem itd.

- różnych grup społecznych - partii politycznych, górników, hutników, nauczycieli, adwokatów itd.

- indywidualnych ludzi - własność itd.

Te interesy często popadają w konflikt i głównym zadaniem prawa jest „balansowanie” tych interesów utrzymanie ich w stanie harmonii.

To był kolejny powód dlaczego kładli taki nacisk na badania empiryczne, socjologiczne, funkcjonalne (jak prawo funkcjonuje).

ZMIERZCH POZYTYWIZMU

Pozytywizm prawniczy był i nadal jest wiodącym kierunkiem filozofii i teorii prawa. Poglądy pozytywistów wywierały największy wpływ na kształt współczesnych instytucji polityczno-prawnych (tak jak instytucja kontynentalnego trybunału konstytucyjnego pozytywisty Hansa Kelsena i wiele innych rzeczy ma pozytywistyczny rodowód). Ale zarazem wskazywałem państwu jak ostro jest pozytywizm krytykowany, jak doktryny prawno naturalne krytykują pozytywizm (min. Radbruch), czy też jak krytykuje go realizm amerykański (a jeszcze będziemy mówić o krytyce pozytywizmu przez współczesne kierunki, głównie przez postmodernistów). → Pozytywiści podjęli próbę wewnętrznej reformy, ale uważam (L. Morawski), że ta próba skończyła się kompletnym fiaskiem.

Pod wpływem krytyki pozytywizmu w 1990r. Hart w posłowiu do swojej książki „Pojęcie prawa” uznając wiele zarzutów wobec pozytywizmu zaproponowałby ten stary ortodoksyjny pozytywizm nazwać hard pozytywizmem (przedstawiciele to J. Austin, a wczasach nam najbliższych Hans Kelsen), a nową zreformowaną wersję soft (miękkim, łagodnym) (przedstawiciele: Hart, MacCornick, Weintegow, J. Raz („był bardziej twardy jak miękki, ale mniejsza z tym”)). →Oni podjęli próbę kapitalnej reformy.

Rdzeń doktryny pozytywistycznej stanowiły następujące stwierdzenia (albo tezy):

1 - teza społeczna

2 - test pochodzenia

3 - teza o rozdziale

4 - teza metodologiczna

Ad.1. Teza społeczna w hard pozytywizmie - prawo jest to zespół norm pochodzących od państwa, dysponującego najwyższą na danym terytorium władzą. Prawo zawsze pochodzi od suwerena, od władzy najwyższej. Normy prawne są zabezpieczone przymusem państwowym.

Z tej tezy społecznej Austin i jego zwolennicy wyprowadzają twierdzenie, że prawo jest na terytorium danego państwa najwyższym porządkiem normatywnym. Możemy to nazwać tezą o nadrzędności prawa wewnętrznego. Prawo pochodzi od władzy suwerennej więc wszystkie inne normy muszą się podporządkować. Teza społeczna implikuje tezę o omnipotencji - wobec tego, że suweren dysponuje najwyższą władzą może regulować praktycznie wszelkie kwestie. Jest nieograniczony normatywnie.

Krytyka, którą rozpoczął Hart, ale zwłaszcza MacCornick wskazuje. Oni mówią, że współcześnie zmienia się pojęcie suwerenności. W czasach Austina utożsamiano państwo z władzą absolutną i nie ograniczoną, w rękach państwa był skupiona całość władzy publicznej. Jednakże współcześni obserwujemy proces jakby dyspersji uprawnień państwa. Otóż część władzy państwowej jest przekazywana na pewnego rodzaju instytucje międzynarodowe takie jak Unia Europejska. Część natomiast władz państwowej jest przekazywana nie w górę tylko w duł, na różnego rodzaju korporacje, banki. Współczesne państwa nie mają więc takiej absolutnej i pełnej władzy jaką miały państwa XIX w. I (co jest dla nas najważniejsze) państwo utraciło wyłączność kompetencji prawodawczej. Prawo współcześnie nie jest tworzone wyłącznie przez państwa, ale mamy coś takiego jak prawo europejskie - osobny i niezależny od prawa wewnętrznego porządek prawny, od dawna mamy coś takiego jak prawo kanoniczne, które nie pochodzi od państwa. Co więcej MacCornick mówi, że nie ma jakichkolwiek powodów, by nie mówić sensownie o czymś takim jak prawo międzynarodowych federacji sportowych, czy korporacji gospodarczych, które sprawują ogromną władzę, nad ogromnymi rzeszami obywateli, to prawo niczym nie odbiega od norm państwowych pod względem strukturalnym. → Ulega załamaniu pierwszy dogmat pozytywistyczny że prawo pochodzi tylko od państwa. (Prawo tworzą różnego rodzaju kościoły, korporacje organizacje międzynarodowe (trudno nazwać UE organizacją międzynarodową, bo nikt nie wie, co to jest w sensie prawnym).

Po drugie ulega załamaniu drugi dogmat, że prawo wewnętrzne jest porządkiem najwyższym. Do konstytucji większości państw wpisana jest zasada prymatu prawa międzynarodowego, w naszej konstytucji jest art. 91, który stwierdza, że umowy międzynarodowe mają pierwszeństwo przed naszymi ustawami. Prawo wewnętrzne nie tylko nie jest wyższe od prawa międzynarodowego, ale od wstąpienia do UE Polska chcąc, nie chcąc musiała uznać zasadę prymatu prawa europejskiego, którą sformułował Europejski Trybunał Sprawiedliwości w orzeczeniu z 1964r. w sprawie Costa v ENEL.

Ulega załamaniu trzeci element tezy społecznej, że prawo jest nieodłączne związane z przymusem fizycznym. Hart mocno podnosił, że np. prawo cywilne nie jest oparte na przymusie fizycznym, ale na sankcji nieważności. Jak ktoś sporządzi niewłaściwą umowę to nie idzie do więzienia tyko jego akt jest nieważny, co więcej powiemy o tym, że są kierunki, które podkreślają, że współczesne prawo coraz bardziej opiera się nie na sankcjach tylko na gratyfikacjach (choć nadal dominują sankcje). Prawo coraz częściej, aby zapewnić sobie skuteczność odwołuje się nie do kar tylko do nagród - spójrzcie na prawo administracyjne, prawo pracy i prawo podatkowe - subwencje, nagrody, zwolnienia podatkowe, awanse, ulgi, koncesje, subsydia; tu wszędzie prawo nie odnosi się do kar tylko do nagród, jak będziesz robił tak jak my chcemy to dostaniesz pewną gratyfikację.

To jest właśnie krytyka tezy społecznej - jak się zmieniło współczesne prawo, w skutek dyspersji suwerenności, przeniesienia części władzy na inne podmioty - organizacje ponad państwowe i pod państwowe - prawo tworzą różne podmioty i że tworząc je często opierają się nie na przymusie, ale odwołując się do różnego rodzaju gratyfikacji.

Ad.2. Test pochodzenia - hard - prawo to wyłącznie przepisy zawarte w aktach normatywnych. To jest tzw. tekstowa koncepcja prawa - jak twierdzisz, że masz prawo to pokaż mi przepis; to jest taki obraz, prawo jest zamknięte w tekstach prawnych (ustawach, konstytucji itd.) Tymczasem my współcześnie obserwujemy, że nie każde prawo (do którego się odwołują sądy i trybunał) da się zidentyfikować przez test pochodzenia, przez wskazanie przepisów prawnych.

Po pierwsze dlatego (i o tym prawnicy wiedzą już od setek lat), że w skład prawa wchodzą nie tylko przepisy wyraźnie ustanowione, ale także przepisy, które zostały wyinterpretowanie z przepisów wyraźnie ustanowionych, lub wywnioskowane z przepisów wyraźnie ustanowionych. Możemy wiec powiedzieć, że do identyfikacji norm, służy nie tylko test pochodzenia, ale też test interpretacyjny i test inferencyjny. → Prawo to też te przepisy, które można wyinterpretować i to co można przepisów wywnioskować. We współczesnej filozofii prawa panuje zgoda co do tego, że akty wykładni (interpretacji) prawa i wnioskowań prawniczych mają często charakter twórczy. W ten sposób sądy za pomocą interpretacji wnioskowań tworzą niejako nowe prawo. Np. osławiona w naszym prawie zasada ochrony praw słusznie nabytych to jest według TK zasada konstytucyjna, ale jej nie ma w konstytucji, ani żadnej ustawie polskiej. TK przyjął tą zasadę wnioskując, że ona wynika z zasady demokratycznego państwa prawa → Jeżeli RP jest państwem prawa to respektuje prawa słusznie nabyte (to nie jest taki banał bo respektuje prawa górników, hutników, a nie np. prawa byłych ubeków i pracowników aparatu partyjnego). Więc test pochodzenia nie jest jedynym źródłem identyfikacji norm prawnych.

Po drugie. W obaleniu testu pochodzenia szczególne zasługi miał Ronald Dworkin (Amerykanin czeskiego pochodzenia). Badając orzecznictwo sądów amerykańskich, doszedł do wniosku, że SN odwołuje się do norm, których nie ma w przepisach prawa amerykańskiego i które nie bardzo można wyinterpretować, ale które stanowią element moralności politycznej Amerykanów. Dowodzi on ponad wszelką wątpliwość, że dla SN USA prawem jest nie tylko law in books, ale także elementarne zasady moralności politycznej i wiele praw, które wywodzi SN USA wywodzi on nie z konstytucji, ale z zasad moralności politycznej. Moralność polityczna stanowi immanentną część współczesnego porządku prawnego.

Aby sięgnąć bardziej do naszej części świata. W początku lat 90 zrobiło furorę pojęcie „niewidzialnej konstytucji”, które wypracował węgierski TK, na początku transformacji - „immanentnym elementem porządku prawnego na Węgrzech są fundamentalne zasady demokracji liberalnej właściwe dla wszystkich społeczeństw zachodu, bez względu na to czy zostały one explicite zapisane w przepisach prawa węgierskiego”. Był spór czy zasada trójpodziału władzy jest częścią węgierskiego porządku konstytucyjnego, tak jak u nas nie było jej nigdzie w przepisach; TK powiedział, że oczywiście, że jest ponieważ jest ona podstawą porządku prawnego każdego demokratycznego państwa, nawet gdy w przepisach prawnych jej nie ma. Niewidzialna konstytucja obejmuje fundamentalne zasady demokracji przedstawicielskiej i wszystkie podstawowe praw i wolności obywatelskie.

Do podobnej idei dochodzi niemiecki TK. W języku niemieckim są dwa pojęcia:

das Recht - prawo

das Gesetz - prawo ustawowe (ustawa)

Otóż TK uznał, że prawo w Niemczech obejmuje nie tylko ustawy, a więc wszystkie akty normatywne, ale coś ponadto - fundamentalne zasady uznawane przez demokratyczne i liberalne społeczeństwo. Recht to jest Gesetz „plus coś tam jeszcze takiego” to jest zasady fundamentalne.

W konstytucji Niemieckiej był przepis, który dyskryminował kobiety przy dziedziczeniu ustawowym i uznano że ten przepis jest sprzeczny z tymi fundamentalnymi zasadami uznawanymi przez demokratyczne i liberalne społeczeństwo, czyli że przepis konstytucji jest sprzeczny z konstytucją bo nie uznaje tych zasad.

W prawie rzymskim jest odróżnienie lex od ius. Lex to są akty prawa stanowionego a ius to prawo w całości.

Pozytywiści twierdząc, ze prawo da się zidentyfikować przez test pochodzenia (przez wskazanie aktu normatywnego gdzie jest zawarta dana norma) pozytywiści zakładali że prawo to tylko lex, tymczasem współczesne prawo to raczej ius = lex+ różnego rodzaju fundamentalne normy moralne, które uważają sądy i TK za immanentną część porządku prawnego.

To jest powód (prawo odwołuje się często do nie zapisanych zasad, reguł dyrektyw norm), że test pochodzenie nie zawsze wystarcza do tego by zidentyfikować normy prawne.

Ad.3. Teza o rozdziale - według pozytywizmu twardego norma prawidłowo uchwalona i nie uchylona obowiązuje nawet jakby była niesłuszna i niesprawiedliwa. Mamy obowiązek przestrzegania takiej normy. Tego twierdzenia bronił bardzo J. Austin, nawet sam Hart bronił. Z tezy o rozdziale wywodzi się słynna formuła Benthama - „prawo możesz dowolnie krytykować, ale gdy obowiązuje przestrzegać go musisz”.

Również z tezy o rozdziale zaczynają się pozytywiści wycofywać. Hart przyznaje, że pewne normy musi akceptować każdy porządek prawny. Każde prawo musi spełniać minimum treści prawa naturalnego, musi choćby chronić ludzkie życie i ludzką własność. Mówi tak „jeśli chcemy przyjąć, że społeczeństwa to nie grupy samobójcze, gdzie każdy do każdego strzela i podrzyna gardło bo tak jest zabawnie, to musimy przyjąć że będziemy chronić życie ludzkie, a tym samym, pewne normy prawne, które nie chronią życia, jak na przykład prawo hitlerowskie, nie mogą być uznane za prawo, nawet jak je taki Hitler ustanowił. Co więcej wielu pozytywistów z MacConickiem na czele stoi na stanowisku, że pozytywizm powinien również tolerować akty cywilnego nieposłuszeństwa, a tym samym pozytywizm odżegnuje się od formuły Benthama.

Ad.4. Teza metodologiczna - Pozytywizm twardy głosił tezę, że prawo powinno się badać wyłącznie metodami analitycznymi, prawnik powinien się zajmować tylko egzegezą tekstów prawnych. Już od czasów realizmu amerykańskiego ta teza jest coraz częściej podważana i dzisiaj jest powszechnym komunałem, uznają go również pozytywiści, że współczesne prawo powinien cechować pluralizm metodologiczny. Trudno sobie wyobrazić np. współczesne prawo karne, które by się ograniczało wyłącznie do badań samego kodeksu, metody socjologiczne, psychologiczne, są uznanym elementem nauki prawa karnego (np. kryminologia) - badamy nie tylko jaka jest teść przepisów prawnych, ale też jakie są przyczyny przestępczości, jakie są jej źródła itd. Współczesny pozytywizm (miękki) uznaje, że metoda analityczna jest w prawdzie ważna, ale nie może być jedyną. I tak zwany postulat wielopłaszczyznowego prawoznawstwa mówi, że w prawie powinniśmy stosować wszystkie wchodzące w grę relewantne metody. Współcześnie są to metody analityczne, psychologiczne, socjologiczne, ekonomiczne.

Dlaczego mówimy o zmierzchu pozytywizmu. → Otóż Imre Lakato (Amerykanin węgierskiego pochodzenia) - w każdej teorii znajdują się pewne fundamentalne twierdzenia, które stanowią rdzeń tej teorii, jeżeli ktoś odstępuje od tych twierdzeń to tym samym wycofuje się z tej teorii, nie reformuje ją, ale się wycofuje. (gdyby np. jakiś astronom powiedział, że to nie ziemia lata wokół słońca, tylko odwrotnie, to by nie zreformował teorii Kopernika tylko ja odrzucił) Coś takiego stało się w przypadku pozytywizmu miękkiego. Pozytywizm w gruncie, rzeczy wszystkie bazowe twierdzenia pozytywizmu twardego. Po pierwsze odrzucił twierdzenie, że prawo pochodzi wyłącznie od państwa, że prawo jest w sposób konieczny związane z przymusem państwowym. Odrzucił twierdzenie, że prawo da się zawsze zidentyfikować przez wskazanie przepisu prawnego (czyli test pochodzenia) i gruncie rzeczy bardzo złagodził tezę o rozdziale prawa od moralności (w końcu Hart przyznał, ze każde prawo musi respektować pewne minimalne treści prawa naturalnego, to w gruncie rzeczy odstępuję od tezy o rozdziale). Stąd właśnie mamy na myśli, że reformy poszły tak daleko, że oznaczają one w gruncie rzeczy przyznanie tego, że pozytywizm jest teorią, w której większość twierdzeń została sfalsyfikowana. W związku z tym my możemy już mówić, że żyjemy w czasach post pozytywistycznej jurysprudencji okres lat 70-80 lat XX w. to był okres zdecydowanej dominacji paradygmatu pozytywistycznego, kto nie był pozytywistą nie był „prawnikiem”. Dzisiaj nie ma żadnego takiego wiodącego paradygmatu i obserwujemy, że współczesna jurysprudencja składa się z bardzo wielu różnych prądów i kierunków, ma charakter eklektyczny, nie wiadomo czy się z tego wyłoni jakiś jednolity paradygmat.

Prądy kształtujące współczesną kulturę prawną:

- pozytywizm

- prawo natury

- liberalne koncepcje

- komunitarystyczne koncepcje

- modernistyczne koncepcje

- post modernistyczne koncepcje (u nas to miej, w skutek sprzeciwu określonych kręgów, ale na zachodzie są popularne) - teorie feministyczne, etniczne, ekologiczne

- społeczna nauka kościoła

Krótko mówiąc to co jest charakterystyczne dla post pozytywistycznej koncepcji to, to że:

- nie ma w niej żadnego dominującego poglądu (można uznać w niektórych państwach, takich jak polska, że taka rolę pełni pozytywizm, ale jest on krytykowany i wypierany przez inne prądy)

- współczesną kulturę polityczno-prawną cechuje daleko posunięty pluralizm - wiele szkół, wiele kierunków ścierających się, częściowo zgodnych, częściowo zwalczających się.

W tych kontrowersjach współczesnych filozofii politycznej, filozofii prawa wiodącą rolę odgrywają 2 kontrowersje

- moderniści / post moderniści

- liberałowie / komunitaryści

WYKŁAD 3 23.10.2006

Mówiliśmy ostatnio o zmierzchu pozytywizmu, o tym, że pozytywizm pod wpływem krytyki wycofał się ze swoich wszystkich najbardziej fundamentalnych twierdzeń. Powiedziałem jednocześnie, że jakby stare ideologiczne kontrowersje, z jednej strony między pozytywizmem i prawem natury a z drugiej strony między komunizmem a kapitalizmem w skutek rewolucji 1989, jakby zeszły na plan dalszy. W ich miejsce weszły nowe spory:

1. jeden z tych sporów to spór między modernizmem i postmodernizmem

2. drugi: komunitarystami a liberałami

Dzisiaj analizujemy spór między modernistami a postmodernistami. Te spory mają jakby surowe odbicie w naszym życiu politycznym ale to wynika z zacofania. Polska nadal jest ze swoimi problemami na uboczu, żyje bardziej przeszłością ale jednak stopniowo te kontrowersje przebijają się do naszego życia duchowego i politycznego

Ad1

Kompozycja modernizm i postmodernizm ma dwa różne znaczenia.

1. oznacza ona jakby skrót ideowy między dwoma różnymi prądami, myśli polityczno prawnej, filozoficzne

2. dwa różne etapy rozwoju współczesnych społeczeństw, mamy na myśli społeczeństwa rozwinięte, zachodnie

Ad a)

Ten spór dotyczy wszystkich praktycznie wszystkich płaszczyzn życia intelektualnego i duchowego. Ma on swoje odbicie zarówno w prawie, polityce, filozofii, literaturze, sztuce - uniwersalna. Modernizm może być uznany za spadkobiercę, tych prądów które wywodzą się z myśli oświecenia, tradycji XVIII, francuskich encyklopedystów. Np. Rousseau, Diderot i oświecenia angielskiego - Mille, Smith, Tomasz Hobbes i wielu innych. Modernizm stworzył taką formację myślową, którą schematycznie można ująć w kilka następujących cech:

1) stanowi konceptualizacje tych zjawisk, które się wtedy dokonały - Wielkiej Rewolucji Przemysłowej, postępu naukowo - technicznego. Ogromny rozwój przemysłu. Można powiedzieć, że to co jest najbardziej charakterystyczne to wiara w postęp techniczny jest źródłem postępu ekonomicznego ale i społecznego. On wyzwolił ludzi, taka była wiara filozofów oświecenia, nie tylko od nędzy materialnej ale także od przesądów i zabobonów. Nie miał dobrej opinii wśród teologów. Często ta walka z zabobonami toczyła się pod sztandarem walki z Kościołem. Oczywiście jest to bardzo uproszczone. Najważniejsze; głównym źródłem postępu jest nauka i technika. Zakłada wizję świata:

• Determinizm - świat jest pewną logiczną i uporządkowaną całością, którą rządzą pewne prawidłowości i zadaniem nauki jest odkrywanie tych prawidłowości, jeśli je poznamy będziemy mogli skutecznie działać, robić lepsze maszyny, mosty, lekarstwa. Taką ideową formacją modernizmu jest scjentyzm - jest to przekonanie, że nauka i technika jest główną podstawą racjonalizacji świata w jego wymiarze materialnym i duchowym.

• Racjonalizm - rozum jest narzędziem poznawania. Nie wiara a rozum, nie emocje a rozum.

• Uniwersalizm - wiara, że prawa rozumu mają charakter uniwersalny a nie lokalny. To co jest prawdziwe to jest prawdziwe w skali globalnej, nie ma innych praw dla katolików.

• Naturalizm metodologiczny, łączy się ze scjentyzmem. Uznając, że nauka i technika jest głównym instrumentem racjonalizacji świata, mam na myśli przede wszystkim nauki przyrodnicze. Nauki społeczne powinny starać się upodobnić z nauk przyrodniczych. Korzystać z nauk matematycznych i eksperymentalnych. Nauki społeczne są niższym etapem w rozwoju wiedzy.

Polityka - związek modernistów z prądami polityczno - prawnymi

Chociaż nie istnieje żaden konieczny związek między modernizmem a pozytywizmem ani też między modernizmem a liberalizmem a jednak było tak, że modernizm cieszył się szczególną popularnością właśnie wśród pozytywistów i liberałów. Krytycy modernizmu twierdzą, że modernizm i liberalizm w jakiś sposób się łączą. Łączy się dlatego, że dla modernistów było naturalnym, że nauka i technika mogą nie tylko przynieść postęp naturalny ale zwiększyć wolność ludzką co było również przesłaniem liberałów. Podszywali się też Komuniści: komunizm to„władza ludu + elektryfikacja” (za Leninem). Teraz to brzmi jak groteska ale Lenin też twierdził że można zbudować komunizm na podstawach naukowych. Komuniści używali nauki do zniewalania i rozszerzania kontroli. Dla modernistów nauka miała służyć wyzwoleniu człowieka, emancypacji. Trudno uznać, że wszelkie reżimy totalitarny, mimo że wykorzystywały naukę mają coś wspólnego z modernizmem.

Związek prądów polityczno - prawnych z modernizmem w kierunku filozofii prawa.

Do modernizmu nawiązywał często pozytywizm i nawiązuje nadal. Drugim takim prądem, zorientowanym modernistycznie był realizm amerykański. Stricte modernistyczny charakter miała idea inżynierii społecznej Roscoe Pound'a, że prawnik powinien stać się inżynierem społeczeństwem. Powinien skutecznie regulować procesy społeczne. Podobnie Leon Petrażycki - stworzył naukową politykę prawa. Mówił, że jeżeli prawnicy chcą skutecznie rozwiązywać problemy społeczne (przestępczość, bezrobocie) to muszą opierać muszą opierać wiedzę prawną na wiedzy o związkach przyczynowych w świecie - wiedza nomotetyczna. Gdy posiądą wiedzę nomotetyczną będą mogli skutecznie działać. W oparciu o wiedzę empiryczną będzie można wykorzystywać prawo do wpływaniu na zjawiska społeczne, ekonomiczne.

Trzecią taką wielką postacią był niewątpliwie Max Weber. Jest on twórcą tzw. Naukowej teorii biurokracji - biurokrata oznacza urzędnika - wykształconego fachowca od zarządzania sprawami ludzkimi, powinien być apolityczny.

Wiara w siły sprawcze nauki, postępu, który może rozwiązać wszystkie problemy trwała do lat 70tych. Wtedy pojawili się (późne 60te) pojawiać się wcześni buntownicy. Oni byli ściśle powiązani z ruchami hipisowskimi (w Ameryce). W pierwszym okresie byli oni bardzo inspirowani programami lewicowymi a nawet lewackimi (na swoje nieszczęście). Wierzyli w marksizm, maoizm, Che Guevare i tą całą resztę. 60te i 70te lata i ta zaraza zawędrowała do Europy. W miarę jak się komunizm coraz bardziej kompromitował tym bardziej postmoderniści się odwracali od komunizmu i marksizmu. Datą przełomową były wydarzenia 68 (wiosna praska). Intelektualiści zrozumieli czym jest komunizm. Od tego czasu postmoderniści szukali inspiracji nie w Marskie a w takich filozofach jak Heineken, Husse, Nietzsche, Sartre - a więc w takich kierunkach jak bliskich egzystencjalizmu. Nastawionych krytycznie do panujących struktur politycznych, prawnych i ideologii. Na fali postmodernizmu wyrastają typowe prądy ruch feministyczny, ekologiczny, ruchy etniczne.

Jeszcze trzeba wspomnieć o niemiecko - francuskiej szkole krytyczna, z takimi idolami jak Herbert Marcuse, Tomasz Erich Fromm i T. Adorno. Specjalizowali się w krytyce kapitalizmu i liberalizmu. Podważali te fundamenty.

Postmoderniści, w odróżnieniu od modernizmu nie tworzą jednolitej formacji. Tworzą oni raczej różne nurty, które mają jedno wspólne: są negatywnie nastawione do modernizmu, liberalizmu - czyli negatywnie nastawieni do tych fundamentów, na których opierała się dotychczasowa kultura zachodnia. Kwestionują determinizm - zwłaszcza w sprawach społecznych - naiwność, że są jakieś prawa socjologiczne i ekonomiczne. Twierdzą, że przypadek odgrywa dużo większą rolę w życiu społeczeństw niż tradycyjny modernizm zakładał. Nie są logocentrystami lecz antylogocentrystami. Wszystko może się zdarzyć. Po upadku komunizmu wszyscy myśleli, że będziemy wierzyć w liberalizm a tu islam zrobił taki numer. Taki jest w gruncie rzeczy nasz świat. Mamy strukturę indefermistyczną, w której ciężko jest coś przewidzieć. Po trzecie zakwestionowali bezgraniczną wiarę w naukę i technikę, tak charakterystyczną dla społeczeństw zachodnich. Jeden z postmodernistów stwierdził, ze moderniści uważali, że „poza nauką nie ma dla człowieka zbawienia”. Oni to zakwestionowali, że nauka może wszystko. Twierdzili, że emocje odgrywają większą rolę. Odrzucili również naturalizm metodologiczny. Nauki społeczne nie powinny podzielać wzorców z matematyki, fizyki ponieważ tam jest specyficzny rodzaj refleksji zanurzonej w wartościach. Odrzucili oni racjonalizm, nie tylko rozum naukowy jako drogowskaz w życiu człowieka. Najbardziej odrzucili uniwersalizm. W dziedzinie społecznej co to oznaczało, że to co jest dobre dla białego człowiek powinno być dobre dla pigmejów. To nie prawda. W sprawach społecznych mamy do czynienia z lokalizacja, nie można gwałcić ich zasad. Ta droga prowadzi do nikąd. Postmoderniści strzelają do pozytywizmu prawniczego i liberalizmu - to są dwaj główni wrogowie. Przyznanie wśród postmodernistów, że się ceni liberałów jest przyznaniem do ostatniej degeneracji intelektualnej.

Główne odmiany myśli postmodernistycznej:

Jedyna wspólna cecha: nienawiść do myśli liberalnej i pozytywistycznej oraz modernistycznej

A tak są to różne typy refleksji.

• Wszystko się zaczęło od szkoły krytycznej prawa.

• Drugi prąd i kierunek to: etniczna teoria

• Feministyczna teoria

• Ekologiczna teoria

• Literacka szkoła prawa

• Ekonomiczna teoria - taki kierunek pomiędzy modernizmem a post, niektórzy to klasyfikują jako modernistyczny

Wszystko się zaczęło od szkoły krytycznej prawa. Taki nurt bardzo głośny w latach 70tych, organizował rozruchy na uniwersytetach amerykańskich, przeciwko wojnie w Wietnamie, rządowi amerykańskiemu, związany z ruchami hipisowskimi. Mniej się wsławił głębią myśli niż radykalizmem. Czołowi przedstawiciele to: Duncan Kennedy, Trubek i taki Brazylijczyk xxxx. Kierunek antyliberalny i antypozytywistyczny. Nic takiego nie napisali ani nie stworzyli. Zrobili wiele szumu. Ciekawa jest jedna historia z powodów towarzyskich: Byli to synkowie bardzo bogatych ludzi, wydalono ich z Yale i Harvard. Byli oni bogaci więc na peryferiach Harvardu założyli swój uniwersytet. Dzisiaj to jest właściwie przeszłość. Oni byli inspirowani przez marksizm i maoizm i Che Guevare. Marksizm się coraz bardziej kompromitował więc ich pozycja słabła. Dzisiaj się mówi, że oni dali początek ruchom postmodernistycznym.

Zgoła inaczej sprawa wygląda z innymi ruchami postmodernistycznymi, które nie były tak głośne ale bardziej wpływowe.

Etniczna teoria prawa podniosła problem mniejszości narodowych, społeczności lokalnej. W ich przekonaniu modernistyczna i liberalna teoria prawa reprezentuje wyłącznie punkt widzenia białego człowieka i dla niego charakterystycznych wartości. Instytucje prawne są właściwie wypracowane w kulturze zachodniej i kolonizacji. Stąd taki głęboki konflikt kultury zachodniej z islamem. On wynika z tego, że prawa obywatelskie reprezentuje punkt widzenia białych ludzi, niektórzy dodają protestantów niż katolików.

W gruncie rzeczy etniczna teoria prawa i feministyczna teoria prawa są ze sobą bardzo spokrewnione. Feministki dodają do tego, że oficjalna teoria prawa reprezentuje nie tylko punkt białego człowieka, protestanta ale na dodatek samca.

W ramach feminizmu istnieją dwie koncepcje:

1) feminizmem równości, nurt bardziej tradycyjny, równości praw i obowiązków kobiet i mężczyzn, w prawie pracy, spadkowym

2) bardziej radykalny - żąda przywilejów dla kobiet, które wynikają z faktu, że kobiety przez lata były dyskryminowane w związku z tym w kulturze zachodniej są pewne stereotypy. By odbudować stereotypy i przesądy kobiety potrzebują handicapu czyli dyskryminacji pozytywnej. Jak mamy równą ilość punktów to przyjąć trzeba kobietę. Taką samą koncepcje reprezentują prądy etniczne. Żeby wyrównać ich szanse murzyni i Indianie powinni również być pozytywnie dyskryminowani. W wykładni prawa: wszelkie wątpliwości na rzecz Indian, przeciw Rządowi Amerykańskiemu. Feministki twierdzą, że prawo reprezentuje punkt widzenia męskiego rodzaju ludzkiego. Podstawową wartością etyczną jest sprawiedliwość - to jest męski punkt widzenia. A o wartościach matczynych takich jak opiekuńczość troskliwość prawo w ogóle nie mówi.

Ekologiczna teoria prawa - właściwie cała cywilizacja zachodnia została zdominowana przez motyw maksymalizacji korzyści, zysków. Taka postawa może prowadzić do nieobliczalnych konsekwencji. Zaczyna zagrażać biologicznym podstawą konsekwencji. Efekt cieplarniany itd. Od ekologów pochodzi idea zrównoważonego rozwoju. Takiego rozwoju ekonomicznego, który uwzględniał by potrzebę zachowania w miarę czystego środowiska dla wszystkich pokoleń. Niektóre pomysły ekologów wydają się absurdalne na pierwszy rzut oka ale potem ….Podmiotowość prawna powinna być przyznana zwierzętom i górkom. Ktoś może wystąpić z powództwem tylko gdy ma interes prawny np. o zaprzestanie budowy tamy. Przyznanie potokom, faunie, florze pozwoliłoby zwykłym obywatelom występować w ich obronie. Tak jak dziecko musi mieć swoich przedstawicieli. Tak samo flora i fauna bo tradycyjna administracja nie sprawdziła się bo ma zbyt duże związki z biznesem.

Literacka teoria prawa - dotychczasowe nurty opowiadały się generalnie za mniejszościami to ten nurt jest zorientowany metodologicznie. Antynaturalistyczne podejście, że nauki społeczne nie powinny stosować metody nauk przyrodniczych. Refleksja prawna bardziej przypomina bardziej dyskurs literacki. Spierają się w nim różne racje. Słynna metafora Ronalda Dwornika - prawo to rodzaj powieści w odcinkach.

Ekonomiczna szkoła prawa - bardziej przypomina nurty modernistyczna. Podstawowe przesłanie. Nauki prawne można zracjonalizować jeśli przyjmiemy metody stosowane w naukach ekonomicznych. Jest to jedyny rodzaj dyskursu w sprawach społecznych który osiągnął jakiś postęp tak jak rozwinięte nauki przyrodnicze. To jest klasyczny scjentyzm. Postawa antymodernistyczna zarysowuje się tym, że przedstawiciele law and economics bardzo krytykują pozytywizm prawniczy. Twierdzą, że pozytywizm broni takiego obrazu jurysprudencji, która poświęciła się problemowi interpretacji tekstów prawnych i stąd niemoc w rozwiązywaniu patologii społecznych. Jest to bardzo ciekawa szkoła. Poza jednym jej najgłośniejszym przedstawicielem Richardem A. Posnerem jej podstawy stworzyli nie prawnicy a ekonomiści w większości przypadków laureaci nagrody Nobla jak Milton Friedman, Buchanann. Istnieje pewien fenomen, że ta szkoła nie przedstawicieli w Europie. W Europie panuje ortodoksyjny model kształcenia prawników. W USA od latach 70tych w Collegiach Amerykańskich uczy się ekonomii klasycznej a nie o wyższości ekonomii socjalistycznej nad kapitalistycznej. Od lat 70tych każdy sędzia federalny musi odbyć obowiązkowe szkolenia ekonomii. Wobec tego koniecznym elementem wykształcenia, co byłoby zmorą dla prawników kontynentalnych jest statystyka. Tak też są pisane traktaty z law and economics przy pomocy matematyki i statystyki. Ci co się znają w Polsce to zwykle studenci lub młodzi pracownicy naukowi, którzy wyjechali do USA. Pewne przypadkowe rzeczy jak kształcenie powodują, że pewne teorie prawa są w jednych krajach popularne w innych nie.

Podstawowe zasady law & economics:

• Racjonalizacja decyzji prawnych; sądowych i legislacyjnych powinny być podejmowane tak jak decyzje ekonomiczne: logika rynku powinna stać się dominująca

• Każdy człowiek, poza idiotami, dziećmi i narkomanami dąży do maksymalizacji własnych zysków i idea maksymalizowania korzyści powinna być podstawową przesłanką na której opierają się procesy decyzyjne w prawie.

• Wymienić należy przykładowo 3 kryteria podejmowania decyzji, które powinno się przenieść do prawa

1. kryterium Pareto - XIX socjolog włoski

2. kryterium Kaldera-Hicksa

3. kryterium Coase'a

ad.1

kryterium Pareto jest dosyć banalne. Jeśli wybieramy między stanem rzeczy X a Y to przyjąć należy, że X jest bardziej optymalne niż Y, gdy przynajmniej jeden podmiot preferuje X przed Y a nikt nie preferuje Y przed X

Decyzja jest optymalna, gdy wszyscy wyrażają zgodę lub przynajmniej jedna osoba a nikt inaczej. Podstawowym instrumentem dystrybucji powinny być umowy. Rezultat umowy zawartej w dobrowolny sposób spełnia kryterium Pareto. Nikt nie zawiera niekorzystnej umowy. Kryterium jest zawodne, jeśli chodzi o decyzje w skali masowych procesów społecznych. Zawsze się znajdzie jakiś malkontent, który preferuje cos innego.

Ad 2

Kryterium Kaldera-Hicksa, które mówi, że stan rzeczy X jest bardziej optymalny niż Y jeśli suma korzyści od X jest większa od sumy, która przynosi Y. Tutaj zakładamy ze wybierając stan rzeczy, który przynosi więcej korzyści będziemy mogli zrekompensować innym członkom społeczeństwa.

Przykład; jaką sędzia powinien podjąć decyzje?

Siedzi sobie znany aktor i pije markowe piwo i ktoś robi mu zdjęcie. On mu mówi, gdy to opublikujesz to skaże Cię na 800 tyś dolarów. On idzie do szefa browaru i wylicza sobie, że dostanie przynajmniej 1 mln $. Co powinien zrobić sędzia. Zasądzić za dobra osobiste 800 tyś i zezwolić na publikacje. Wszyscy odnoszą korzyść

Przykład 2 - ostra krytyka tej teorii

Przypuśćmy, że mamy rozwód, jest dziecko. Rozwodzi się bardzo bogaty mężczyzna z biedną kobietą. Z ekonomicznego punktu widzenia dziecko przyznamy mężczyźnie. Bo on jej zapłaci odszkodowanie i może zapewnić lepszy standard życia temu dziecku.

Przykład 3

Jest dwóch karłów. Jeden ma bogatych rodziców, drugi biednych. Jest jedna dawka hormonu wzrostu. Komu ją przyznać? Oczywiście bogatemu, bo nadwyżka będzie mogła pójść na leczenie biednego. Kierowanie się tylko moralnością do niczego nie prowadzi.

Powinniśmy podejmować takie decyzje, które maksymalizują zysk. Posner mówi, że z ekonomicznego punktu widzenia niewolnictwo byłoby sensowne, bo wielu ludzi zyskałoby minimalny standard. Umowa byłaby nieważna z punktu widzenia etycznego.

Przykład 4

Powinny być dopuszczalne umowy, że kobieta mogłaby komuś urodzić dziecko. Wszyscy by skorzystali.

Posner: Wam chodzi o to by równo podzielić wszystko. Mnie chodzi o to by wszystko było jak największe. To jest zderzenie dwóch logik.

Kolejny zarzut:

Decyzje, które przynoszą jak największe korzyści bo wtedy jest więcej do podziału. W bardzo wielu sprawach nie jesteśmy w stanie obliczyć. Nie wszystkie dobra społecznie ważne dadzą się wyrazić w formie pieniądza.

Przykład

Jak porównać ze sobą korzyści wynikacie z tego ze w państwie można wyjść na ulice nie obawiając się o swoje życie z wyższymi podatkami które trzeba płacić. Co jest ważniejsze?

Okazuję się, że prawo operuje takimi dobrami, których nie da się porównać.

Mimo wielu wad law and economics w wielu punktach zrewolucjonizowało podejście prawników amerykańskich do problemów prawnych. Nawiasem mówiąc Richard Posner był mediatorem w sporze między rządem amerykańskim a Microsoftem więc cieszył się prestiżem.

Odpowiedzialność deliktowa: przyjęcie reguły, że odpowiedzialność z tytułu czynu niedozwolonego powinien ponosić zawsze ten, który mógł uniknąć szkody z najmniejszym nakładem kosztów.

Przykład:

Był sobie marynarz, wpadł do jakieś dziury w statku i połamał się. Odszkodowanie nie zostało mu przyznane. Twierdzono, że dziura była ale nie przyznano odszkodowania bo remont statku to miliony dolarów a kupno latarki to grosze.

Teraz powiemy o drugim znaczeniu pojęcia modernizm i postmodernizm. Jako dwa różne etapy w rozwoju społeczeństw zachodnich. Częściej mówimy o społeczeństwach industrialnych i postindustrialnych. Czemu to jest takie ważne?

Bo kryzys pozytywizmu prawniczego wynika z faktu, że pozytywistyczna koncepcja prawa odpowiadała strukturze społeczeństw industrialnych natomiast nie bardzo mieści się w strukturze społeczeństw postindustrialnych. Nie da się oddzielić wg prostej daty przejścia z etapu rozwoju społeczeństw z industrialnego na postindustrialny. Nowoczesne państwa zachodnie zaczęły wchodzić w epokę postindustrialną w latach 70tych. XX wieku. Na siłę można wskazać datę powstania komputerów, rewolucja telekomunikacyjna.

Jakie zjawiska pojawiły się w tym czasie, jakby zdezaktualizowały pozytywistyczną koncepcję prawa ?

1. Globalizacja i glokalizcja

Dawniej całe życie gospodarcze i kulturalne przejawiało się w ramach państwa narodowego

2. Funkcjonalna dyferencjacja współczesnych systemów społecznych, która polega na tym, że cały szereg sektorów gospodarki np. przemysł naftowy, górnictwo utworzyły samodzielne podsystemy. Stały się również ważnym ośrodkami decyzji politycznych. Władza państwa jest rozproszona. Noam Chomsky mówi, że tyranię państwa zastąpiła tyrania korporacji (i całe szczęście).

3. Wieloetniczność i wielokulturowość współczesnych społeczeństw

4. Pluralizm etyczny. Nie ma jednej moralności. Różni ludzie kierują się różnymi systemami moralności.

5. Urlich Beck - filozof i dziennikarz niemiecki. „współczesne społeczeństwa stały się społeczeństwami ryzyka”. Co to znaczy?

Ad 1.

Współczesne społeczeństwa rozwijają się w dwóch przeciwstawnych kierunkach

Pierwszy z nich to globalizacja, drugi to glokalizacja.

Jak mówi Zygmunt Bauman „globalizacja polega na tym, że procesy które do tej pory były zamknięte w ramach państwa narodowego mają obecnie charakter planetarny . Procesy ekonomiczne, komunikacja (Internet, samoloty). Globalizacji ulega cała nasza kultura i materialna i duchowa. Ludzie podobnie się ubierają, tej samej muzyki słuchają na całym świecie. To jest jeden trend.

Pojawia się pierwszy zarzut: Przeciwnicy „globalzicja nie polega na tym, że się tworzą wspólne standardy lecz polega na westerminizacji i amerykanizacji całego świata. Ameryka narzuca standardy całemu światu.

Drugi przeciwstawny trend: Glokalizacja

Niektóre społeczeństwa bronią się przed globalizacja i zamykają się w swoich ramach. Te społeczeńśtwa nie chcą przenoszenia wartości, kultur, instytucji, które uznają za sprzeczne ze swoimi wartościami kulturalnymi. Islam, w mniejszym zakresie prawosławie rosyjskie - nie do końca skrywana niechęć do wszystkiego co amerykańskie.

Zderzenie cywilizacji zachodniej z cywilizacją islamu w dramatyczny sposób opisał Benjamin Barber w książce „Dżihad kontra mc świat”.

Obok takiej bardzo glokalizacji agresywnej w formie dżihadu istnieje trend do glokalizacji. Polega na tym, że ludzie zniechęceni tym światem McDonaldów, dyskotek odgrzebują swoje lokalne kultury. Niektórzy czynią to w taki nudny sposób jak Liga Rodzin Polskich.

Trend do glokalizacji polega na tym by bronić lokalnych kultur np. Łemków itd. Którzy są zagrożeni wyginięciem. Efektem glokalizacji z ludzką twarzą jest coraz większy nacisk regionów by uzyskać władzę. W UE jest Karta Regionów. Szkocji mają swój Parlament. Baskowie w Hiszpanii, oni walczą w niekulturalny sposób.

Co się dzieje w wyniku zderzenia tych dwóch tendencji. Globalizacja - szereg problemów ma charakter globalny oraz glokalizacja - nie interesuje co się dzieje w Warszawie np.

Efektem jest kryzys państwa narodowego. Jeden socjolog: „współczesne państwa są zbyt małe by się zajmować dużymi problemami i zbyt duże by się zajmować małymi problemami. Stąd dochodzi do dypercji władzy państwowej, której część zostaje przejęta przez instytucje ponadnarodowe jak UE, np. problemy ekologiczne, komunikacyjne. Wstępując do UE musieliśmy się zrzec części suwerenności wbrew temu co inni twierdzą. Część problemów idzie do góry a część do dołu zgodnie z zasadą subsydiarności.

Do tej pory uważano, że tworzenie prawa jest wyłącznym atrybutem suwerennego państwa. Teraz wcale tak nie jest. Na szczeblu ponadnarodowym pojawia się prawa. Nie tylko prawo międzynarodowe publiczne ale również prawo europejskie. Rosjanie próbują nieudolnie bo nieudolnie jak zwykle zrobić swoją wspólnotę. Uprawnienia prawodawcze wędrują również w dół: Szkoci. „tak to by było tyle - LM”

Ad 3 Wielokulturowość i wieloetniczność

W Polsce Stalin i Hitler zadbali o to abyśmy byli społeczeństwem jednolitym narodowo. Są co prawda Ślązacy, Kaszubi, Łemkowie ale współczesne społeczeńśtwa są wieloetniczne i wielokulturowe. Ameryka jest modelem. Nie ma czegoś takiego w sensie etnicznym jak naród amerykański - składa się z wielu narodowości. Jakiś słynny postmodernista mówi, że całe szczęście iż w współczesnych społeczeństwach spotykamy ludzi z prążkowaną świadomością.

Co to znaczy? Polak żeni się z Amerykanką i wychowują swoje dzieci w Quebeku, ona jest protestantką, on katolikiem. Ludzie z prążkowaną świadomością nie mają tożsamości narodowej, nie wiedzą czy są Polakami czy Kanadyjczykami. To jest coraz częstszy przypadek.

Otóż wraz z powstawaniem wielokulturowych społeczeństw znikł fundament na którym było oparte państwo narodowe, wspólna kultura, wspólne dziedzictwo narodowe. Ludzie Ci mają różne dziedzictwa. To się przyczynia do kryzysu państwa narodowego, rozumianego jako państwo etniczne.

Tutaj bardzo błyskotliwej uwagi dot. wieloetniczności słynny niemiecki filozof Jurgen Habermas, on odróżnił dwa pojęcia narodowe:

1. Volksnatiion: naród etniczny, wspólna kultura, bitwa pod Grunwaldem, język

2. Naród Obywatelski, Burgenation. W Berlinie, Londynie są różne dzielnice nawet mongolska - to takich ludzi nie można zmusić o coś takiego jak wóz Drzymały. Oni tworzą naród obywatelski (Burgernation). Tych ludzi spajają wspólne instytucje, oni będą walczyć o prawa, wolności, niezawisłe sądy. Ich łączy patriotyzm konstytucyjny. Jeśli mówimy o narodzie europejskim, Europa nigdy nie będzie narodem etnicznym ale może się stać narodem obywatelskim. To nas odróżnia od Rosjan i Kubańczyków

WYKŁAD 4 30.10.2006

Kolejne cechy społeczeństw postindustrialnych.

Funkcjonalna dyferencjacja systemów społecznych. Na to pojęcie położyła współczesna socjologia, natomiast w teorii prawa to tzw. Teoria systemów autopojetyczne. Otóż ich zdaniem współczesne społeczeństwo nie da się pojmować jako niezróżnicowana całość, ale składa się z pewnych segmentów, które nazywam podsystemami społecznymi, oddzielnych światów w jednym wielkim uniwersum. Takim podsystemem jest gospodarka, kultura (ta wyższa i niższa), nauka, rolnictwo. (Używając kolokwialnego języka) każdy z tych podsystemów żyje własnym życiem, dąży do specyficznych celów (nauka - gromadzenie wiedzy o świecie, gospodarka - maksymalizacja zysku i produkcją dóbr). Stosownie do tych celów wytwarzają one własne struktury organizacyjne własne systemy normatywne i uzyskują bardzo duży stopień autonomii. To się wyraża w roszczeniach tych podsystemów - naukowcy nie lubią nadzoru administracyjnego, banki i gospodarka też go nie lubią → państwo powinno byś arbitrem, a nie decydować, które teorie są dobre a które nie (w stylu Giertycha czy coś takiego), albo, co ma gospodarka produkować a co nie (o tym decydują reguły zysku).

Autonomii funkcjonalnej zaczyna jednak zaczyna odpowiadać duża autonomia i potęga polityczna. Wielkie podsystemy, staja się zarazem wielkimi centrami decyzyjnymi - to nie jest przypadek, że państwa negocjują z wielkimi koncernami gospodarczymi, („niektórzy premierzy prawie na kolanach się cieszą, jak jakiś koncern chce więcej zainwestować”) - i to jest właśnie ta nowość. To się w teorii decyzji (socjologia) opisuje tak z punktu widzenia politycznego dawne społeczeństwa przypominały piramidę, na której szczycie znajdowało się państwo, które miało monopol na podejmowanie wszystkich strategicznie ważnych decyzji w sprawach społecznych (wojskowość, gospodarka itd.). Takie prządki Stanisław Ossowski nazwał porządkami monocentrycznymi cały składnik polityczny był skupiony w ręku państwa, natomiast w lach 60 współczesne systemy staja się systemami policentrycznymi istnieje wiele różnych centrów decyzyjnych, które mogą podejmować ważkie decyzje w skali globalnej. W szczególności obok władzy państwa pojawia się potężna władza wielkich korporacji gospodarczych i banków.

Norad Czonnski (?) (to jest wybitny lingwista, który zaczął się bawić w politykę i oczywiście stał się marksistą) mówi, że tyrania państwa we współczesnych społeczeństwach coraz częściej zastępowana jest tyranią korporacji. Cześć władzy, którą miało (i ma) państwo mają teraz korporacje ( w Japonii ona się rozciąga na życie prywatne). To jest kolejny dowód dyspersji suwerenności - część władzy przejmują organizacje ponadnarodowe takie jak UE, a z drugiej strony ta władza ulega rozproszeniu na dół, tzn. część władzy politycznej wykonują wielkie korporacje.

Rosnąca autonomia jednostek ludzkich i rosnący pluralizm etniczny. W społeczeństwach wielo kulturowych, wielo etnicznych, wielo branżowych. Dochodzi do rozbicia systemu wartości (nie ma jednej moralności, jak się mówi, że coś ma być moralne to w zasadzie nie wiadomo, co znaczy, bo tych moralności są setki, własna moralność mają konserwatyści, ale też naukowcy, chłopi, górnicy) Zygmunt Bauman (nawrócony postmodernista, niegdyś marksista) stwierdził, że we współczesnych społeczeństwach rządzi etyka bez kodeksów → nie ma żadnych solidnych, sztywnych zasad, których człowiek musiałby się trzymać. (Dla jednych eutanazja, aborcja, kara śmierci jest grzechem śmiertelnym, a dla drugich wyrazem wolności człowieka)

„I tu się pojawia pewien problem, nie wiem czy wam mówiłem o tej konstrukcji Habermasa narodu etnicznego i narodu wielo kulturowego tak mówiłem. Tam jest właśnie ten problem, wokół czego skupiać ludzi, wokół jakiś wartości, ale nie będziemy do tego wracać”

Ostatnia cecha - jak powiedział Ulrich Beck (?) współczesne społeczeństwa są społeczeństwami ryzyk. Współczesny świat nie jest taki uporządkowany, taki ustalony, że wszystko przebiega według z góry ustalonych reguł. Powszechnie odchodzi się od determinizmu, odejście od przekonania, że światem rządzą jakieś trwałe prawa przyczynowo skutkowe. Wprawdzie determinizm jest nadal mocny w naukach przyrodniczych, ale w społecznych praktycznie go odrzucono. Uważa się, że marksizm, który kierował się wymyślonymi przez Marksa prawami rozwoju historycznego (z których wynika, że co byśmy nie robili to i tak w komunizmie skończymy) To jest jedna z największych pomyłek i najbardziej tragicznych. Przekonanie, że świat ma charakter deterministyczny, uporządkowany, logocentryczny ładnie ujął Albert Einstein - „nie wierzą w hipotezą Boga grającego z ludźmi w kości”. Ale niestety Pan Bóg gra z nami w kości i świat jest coraz bardziej nieprzewidywalny, nie jesteśmy wstanie przewidywać skutków naszych decyzji, o ile jeszcze w XIX w. głównym ryzykiem było ryzyko naturalne wnikające z nieprzewidywalności procesów przyrodniczych (klęsk żywiołowych, powodzi, susz - tego nadal i tak nie jesteśmy wstanie przewidzieć), ale pojawia się dodatkowe ryzyko społeczne, ryzyko, które produkuje człowiek swoimi decyzjami, nie jest wstanie przewidzieć skutków ubocznych, które często prowadzą do katastrof np. ekologicznych, kryzysów ekonomicznych. Uważa się, ze jednym z największych producentów ryzyka we współczesnym świecie jest prawo. Za pośrednictwem prawa człowiek próbuje jakieś tam reformy.

Takie są właśnie główne cechy, możemy to zreasumować tak:

Możemy mówić o zmierzchu pozytywizmu prawniczego, ponieważ koncepcja pozytywistyczna, jego wizja świata była przystosowana do świata industrialnego (do społeczeństw XVIII i XIX). Opierało się na założeniu, że podstawową wspólnotą polityczną jest państwo, w którego rękach spoczywa całość władzy (suwerenne), było to przy tym państwo jedno narodowe. Tymczasem współczesne społeczeństwa są zazwyczaj społeczeństwami wielo etnicznymi, wielo kulturowymi, atrybuty władzy zostały rozproszone pomiędzy różne ośrodki decyzyjne, to jest ta dyspersja suwerenności - korporacje gospodarcze, bloki militarne, organizacje międzynarodowe - one też sprawuję część ważnej władzę polityczną; tego pozytywizm nie widział, bo wtedy nie miano z takimi wypadkami na taką skalę do czynienia. To spowodowało, że idea pozytywistyczna prawa ulega załamaniu, coraz częściej się ja krytykuje jako nie dostosowana do współczesnego świata. Kryzys pozytywizmu, powodował liczne próby zreformowania idei prawa → Ja (Prof. Morawski) podzieliłem sobie na takie dwa kierunki tych reform:

Pierwsze projekty reformowania pozytywistycznej koncepcji prawa można nazwać koncepcją prawa jako techniki - jest to idea prawa zracjonalizowana w oparciu o wskazania modernistyczne, nożna uczynić prawo lepszym bardziej skutecznym, jeśli się położy nacisk na naukę i technikę

Idea prawa jako rozmowy - głównym źródłem prawa dla pozytywizmu, było to, że prawo miało charakter autorytatywny (to słynne stwierdzenie Austina, ze prawo to rozkaz) tymczasem prawo powinno być raczej rozmową w sensie, że powinno się opierać na pertraktacjach różnych aktorów na scenie społecznej, na dialogu.

Koncepcja prawa jako techniki społecznej wywodzi się z modernizmu, jej prekursorami byli realiści amerykańscy - O. Holmes, K. Llewellyn, i przede wszystkim R. Pound - od niego pochodzi termin prawa jako inżynierii społecznej, prawnik powinien stać się inżynierem społecznym, a stanie się inżynierem, jeżeli będzie się na sprawdzonej wiedzy socjologicznej prawnicy muszą podjąć cały program badań socjologicznych - jak prawo funkcjonuje. Bez tego walka z największa zmora prawa, czyli z jego nieskutecznością jest skazana na przegraną. To jest właśnie program inżynierii społecznej R. Pounda. On przyjmował pluralistyczną wizje społeczeństwa (o czym zresztą wspominałem) - społeczeństwo składa się różnych grup jednostek, stowarzyszeń, korporacji, państw - one maja różne częściowo sprzeczne, częściowo zgodne interesy - zadanie prawa polega na harmonizowaniu ich. To bardzo ogólna idea - utrzymanie społeczeństwa w stanie równowagi. Celem inżynierii społecznej jest sui generis harmonia społeczna, łagodzenie konfliktów.

W tym samym duchu, z tym, że nie tak bardzo modernistyczna, był wizja „naukowej polityki prawa” Leona Petrażyckiego. Prawnicy muszą wyjść poza egzegezę, nie tylko zajmować się studiowaniem kodeksów, ale powinni poznać działanie prawa, przede wszystkim prawa przyczynowo skutkowe, które wiążą się z funkcjonowaniem prawa. W oparciu o te prawa przyczynowo skutkowe będą mogli formułować dyrektywy instrumentalne, które będą pokazywały jak można skutecznie realizować cele społeczne.

W tym duchu prawa jako techniki mieści się teoria biurokracji Maksa Webera. Wedle, którego sprawne zarządzanie wymaga sprawnych i wykształconych fachowo ludzi, którzy tworzą aparat biurokratyczny.

W tym duchu mieści się jeszcze koncepcja Law and economics (szkoły ekonomicznej prawa) Richarda Posnera. Uważa, że prawo możemy uczynić bardziej racjonalne, jeżeli przeniesiemy do prawa te metody podejmowania decyzji optymalnej, których używają ekonomiści. Logika rynku powinna stać się logiką prawa.

O ile ta idea prawa jako techniki wychodzi wyraźnie z założeń modernistycznych. Jest to próba zmodernizowania prawa w oparciu o podstawy scjentystyczne, o tyle idea prawa jako rozmowy bardziej nawiązuje do wątków postmodernistycznych.

U podstaw programu prawa jako techniki społecznej leża 3 podstawowe fakty (trzeba podkreślić, że prawo traktuje się jako instrument celowego wpływania na procesy społeczne, celowej organizacji. To przekształcenie prawa w instrument opiera się na):

nowoczesny aparat biurokratyczny

zmiana funkcji państwa

instrumentalna racjonalizacja prawa

Ad. 1. Traktowanie państwa jako instrumentu sterowania systemami społecznymi zakłada, że dysponujemy fachowcami, którzy potrafią w oparciu na naukowych podstawach metody potrafią zarządzać i kierować sprawami społecznymi. Wykonywanie funkcji zarządzania i kierowania zakłada profesjonalne umiejętności. W średniowieczu urzędnikami byli laicy, współcześnie trzeba to powierzyć fachowcom (od obronności, ochrony zdrowia, od edukacji też), są szkoły, które przygotowują do sprawnego zarządzania. Proces zastępowania laików przez fachowców zakończył się w USA i Europie po I Wojnie Światowej (czemu się w wyraźny sposób oparł polski parlament) Model organizacji biurokratycznej stał się modelem organizacji właściwie wszystkich instytucji (państwa, uniwersytetów, szpitali i żłobków - to wszystko funkcjonuje w oparciu o nowoczesny aparat biurokratyczny)

Cechy aparatu biurokratycznego (to się odnosi do okresu do ½ lat 20, potem w teorii biurokracji były zmiany):

Jest zbudowany hierarchicznie, poszczególne szczeble drabiny urzędniczej, są powiązane relacją zwierzchnik podwładny. Wertykalny system komunikacji, ci z dołu przesyłają informacje, ci z góry podejmują decyzje.

Biurokratami (termin neutralny) są fachowcy, ludzie wykształceni do podejmowania określonych zadań. Uważał, że powinni to być czyści fachowcy, apolityczni. Chciał zakazać należenia, także naukowcom należenia do jakiejkolwiek partii (ustawa o służbie cywilnej to był próba powrotu do weberowskiej koncepcji) - to mu się ni powiodło. „Tak jak się nie wymienia z powodu zmiany partii rządzącej chirurgów, tak nie powinno się wymieniać aparatu biurokratycznego, to powinni być sprawni fachowcy, którzy realizują zadania. No i tu poniósł M. Weber fatalna porażkę, bo aparat biurokratyczny nie oparł się polityce.

Aparat biurokratyczny działa o z góry ustalone reguły i procedury. Takimi regułami w społeczeństwie są zwykle reguły prawne, stąd panowanie biurokratyczne nazwał panowaniem legalnym. Współczesna władza sprawowana jest w oparciu o prawo. To powinny być reguły maksymalnie precyzyjne, jak najbardziej wykluczające swobodę urzędników w podejmowaniu decyzji - dlatego zarzuca się biurokracji bezduszność i formalizm, ale taki był ideał Webera. Wyrażał się pogardliwie o takim administrowaniu, w którym kierujemy się racjami serca i słuszności, on to pogardliwie nazywa kadi iustice - to jest odwołanie do państw islamskich gdzie jak jest problem najstarszy we wsi przychodzi siada pod palmą wysłucha no i jakoś rozwiąże ten spór - „tak to można u tych arabów, a nie w cywilizowanych społeczeństwach” No nie do końca tak jest, ale tak on pogardliwie się wyrażał o aparacie opartym na swobodnym uznaniu. Tak było w komunizmie jak urzędy paszportowe wydawały paszporty według swobodnego uznania, nie musieli uzasadniać. („No, bo nie mamy gwarancji, ze pan wróci” „A dlaczego?” A tego to nie musimy panu mówić” - no takie to było państwo) Według Webera aparat biurokratyczny powinien chronić przed arbitralnością i nieprzewidywalnością tych, którzy podejmują decyzję. My musimy być pewni, ze jak spełnimy warunki to dostaniemy zezwolenie, pożyczkę, czy coś innego, a nie, że urzędnik się podrapie w głowę i albo nam da albo nie da. Panowanie legalne odróżniał od wcześniejszych form, od panowania charyzmatycznego, w którym źródłem władzy jest nie prawo, ale charyzma (Stalin, Hitler itp.) i od panowania tradycyjnego gdzie źródłem władzy jest tradycja (jesteś synem króla to też będziesz królem).

Ad.2. Drugą podstawą, na której się wspiera koncepcja prawa jako techniki jest zmiana radykalna funkcji państwa. Aby prawo mogło pełnić funkcję instrumentu celowego sterowania społeczeństwem, to społeczeństwo musi chcieć. I z tego punktu widzenia mamy dwie różne koncepcje państwa i prawa - koncepcję państwa i prawa liberalnego i koncepcje państwa i prawa interwencjonistycznego. To ostatnie powstało w epoce lat 50/60/70 kiedy w europie panowała idea państwa opiekuńczego (Sozialstaat, welfare state - odpowiednik w Ameryce). Różnice między państwem interwencjonistycznym i liberalnym - jest taka metafora, że państwo i prawo liberalne to państwo i prawo negatywne, a interwencjonistyczne to państwo i prawo pozytywne. Wedle koncepcji liberałów prawo powinno stać na straży porządku i bezpieczeństwa (nie miało czynić ludzi lepszymi, ani gorszymi, nie miało dbać o wykształcenie, jak podkreślałby Lenin miało być stróżem nocnym). Było negatywne, bo nie stawiało sobie zadań takich jak likwidacja bezrobocia, czy edukacja (chcesz to się ucz albo nie ucz)- to miało być troską prywatnych obywateli.

Pozostawało w wyraźnej opozycji do państwa i prawa opiekuńczego, które oprócz ochrony porządku i bezpieczeństwa, miało też wiele celi pozytywnych. Troska o ochronę środowiska, opiekę zdrowotną, o kulturę). Idea prawa jako techniki jest ściśle związana z ideą państwa opiekuńczego, bo właśnie w państwie interwencjonistycznym traktuje się prawo jak instrument wpływania na stosunki społeczne, realizowania określonych celów. Można powiedzieć, że w myśli polityczno prawnej idea prawa jako techniki ściśle się wiąże z ideą państwa opiekuńczego i w latach 50/60/70 przeżywała ona największy rozwój. N. Luhmann znany niemiecki socjolog, dostrzegł zmiana funkcji prawa negatywnych (porządek i bezpieczeństwo) do funkcji pozytywnych (programy kulturalne, gospodarcze, społeczne) znajduje odzwierciedlenie w sposobie redagowania tekstów prawnych. Tekst prawny może być traktowany jako program normatywny (jako normatywny program działania) określa go tak - jest to zespół funkcjonale powiązanych norm, które wyznaczają warunki cele i środki działania adresatów norm prawnych, określają procedury podejmowania decyzji i podmioty odpowiedzialne za realizację tych programów. Ustawa o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi to jest normatywny program działania - co zrobić by ludzie mniej pili. Takich regulacji w okresie liberalizmu nie było - chcesz to pij. Teksty prawne mogą być redagowane jako programy warunkowe albo jako programy celowe. Programy warunkowe są charakterystyczne dla prawa i państwa liberalnego, a programy celowe dla interwencjonistycznego. Następcy (a w zasadzie nie następcy, bo niektórzy jeszcze żyją) G. Tenbner i H. Wilke dodali trzeci typ programów - programy proceduralne.

Program warunkowy tylko normatywne warunki działania adresata - co wolno i co nie wolno, nie zaś jakich mamy użyć środków i w jakim mamy działać celu. Klasyczne kodeksy karne i kodeksy cywilne (powstawały w okresie liberalizmu) to programy warunkowe - kodeks karny mówi nam co wolno a czego nie wolno robić, a cywilny jakie umowy powinny być zawierane, a jakie nie będą przez prawo tolerowane, a nic o celu umów (żeby likwidować bezrobocie itp.)

Programy celowe - są charakterystyczne dla epoki państwa opiekuńczego, tu powstają takie ustawy jak o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi, o ochronie środowiska itd. Tutaj tekst prawny określa nie tylko warunki normatywne działania (czyli co nam wolno i nie wolno), ale jakie cele i czasem przy pomocy jakich środków adresaci mają je realizować.

Programy proceduralne (charakterystyczne dla społeczeństw postindustrialnych) ich istota polega na tym, że tekst prawny przewiduje pewne instrumenty za pośrednictwem, których normodawca uzgadnia z adresatem warunki, cele i środki działania. Są programami negocjacyjnymi - układy zborowe pracy to typowy przykład. Tutaj się przewiduje że jedna strona każe (normodawca), a druga strona ma słuchać, tylko strony uzgadniają (negocjują) treść tekstów prawnych. G. Tenbner i H. Wilke mówią, że w społeczeństwach rozwiniętych coraz częściej odwołuje się do programów negocjacyjnych. To jest charakterystyczne dla najnowocześniejszego społeczeństwa.

Ad.3. Trzecią podstawą teorii prawa jako techniki jest instrumentalna racjonalizacja prawa. Pojęcie racjonalności instrumentalnej albo celowościowej zdefiniował Maks Weber. Racjonalne w sensie instrumentalnym są te działania, które są podporządkowane zasadzie wyboru jak najskuteczniejszych środków i programów realizacji. Podstawowym kryterium racjonalności instrumentalnej jest skuteczność. Wobec tego, ze to głównie nauka dostarcza nam kryteriów kiedy będziemy działać skutecznie i efektywnie uważa się, że racjonalność instrumentalna jest podporządkowana imperatywom nauki i techniki, opiera się na tych samych podstawach. To co mówi Weber to jest właściwie twierdzenie, że dla nowoczesnych społeczeństw staje się coraz bardziej charakterystyczne podporządkowanie ich regułom racjonalności instrumentalnej, kosztem racjonalności w sensie aksjologicznym czy etycznym. Kwestia jak skutecznie działać zaczyna dominować nad kwestią jak działać słusznie. Weber mówi, że racjonalność instrumentalna staje się instrumentem oceny instytucji prawno-politycznych.

I to są te trzy fundamenty, na których opiera się idea prawa jako techniki: -nowoczesny aparat biurokratyczny; - zmiana funkcji państwa; -podporządkowanie prawa regułom racjonalności instrumentalnej (a więc w gruncie rzeczy regułom nauki i techniki, bo to one powinny dostarczać środków jak skutecznie działać, dopiero w okresie państwa opiekuńczego pojawia się zjawisko, które jest dzisiaj powszechne - udział różnego rodzaju ekspertów, naukowców, techników, doradców w tworzeniu prawa) Można powiedzieć, że prawo interwencjonistyczne jest najpełniejszym przybliżeniem tych idei, na których opiera się idea prawa jako techniki.

Szybko okazało się, ze programy wykorzystywania prawa jako instrumentu reform przekształceń społecznych, jako pewnej techniki sterowania społeczeństwem, są przynajmniej ambiwalentne, czyli maja szereg cech dobrych i złych. Ze szczególną krytyką te programy spotkały się ze strony myśli liberalnej. Na czym ta ambiwalencja polega? W latach 70/80 to kryzys ideologii państwa opiekuńczego, szereg państw zaczęło się z niego wycofywać. To był słynny przełom w polityce europejskiej i światowej, kiedy do władzy po kilkudziesięcioletnich rządach różnego rodzaju socjalistów, reformatorów dochodzą konserwatyści i liberałowie (Ronald Regan, Margaret Tacher, Helmut Kohl). Oni zainicjowali ten odwrót od ideologii państwa opiekuńczego.

1. Selektywność i detalizacja prawa interwencjonistycznego

2. szerokie stosowanie luzów decyzyjnych i wzrost władzy dyskrecjonalnej (czyli opartej na swobodnym uznaniu) sędziów i urzędników

3. wzrost znaczenia norm programowych i pojęć niedookreślonych

4. prawo się decyzyjne

5. administratywizacja prawa

6. zmienia się etos biurokracji

Ad.1. Selektywność i detalizacja prawa - dla liberałów prawo miało być maksymalnie ogólne i abstrakcyjne, jedno prawo wspólne dla wszystkich. Tymczasem prawo interwencjonistyczne posługuje się mechanizmami celowej selekcji, różnicuje sytuację różnych adresatów norm prawnych i różnych regionów to jest złamanie fundamentalnej dla prawa liberalnego zasady równości. (Na czym to polega no u nas prosty przykład - specjalne przywileje dla różnych górników, hutników, dla wszystkich nieudaczników, jacy są - oni mają swoje własne praw, które ich szczególnie chronią - to jest właśnie przykład że prawo staje się instrumentem opieki społecznej. To na całe regiony się rozkłada na całe regiony - np. we Włoszech przez całe lata północ była dyskryminowana, bo trzeba było pomagać biednej Sycylii i biednemu włoskiemu południu) Biedniejsi więcej bogatsi mniej to są te mechanizmy.

Ad.2. Szerokie stosowanie luzów decyzyjnych i wzrost dyskrecjonalizmu - już w latach trzydziestych Hedemann (znany niemiecki procesualista) wydał znamienną broszurkę „ucieczka prawa w klauzule generalne” on zauważył, że już wtedy prawo odwoływało się coraz częściej do pojęć niedookreślonych, nieostrych, klauzul generalnych (społeczne przeznaczenie prawa, bezpieczeństwo, porządek i takie różne rzeczy). On mówił, że tak się robi, bo jeżeli prawo ma być skuteczne to nie może do końca wiązać rąk urzędnikowi, musi dawać mu szerszy margines swobody, by mógł podciąć decyzję optymalną dla sytuacji. Ale mówi się (Hayek), że rządy prawa zostają zastępowane przez rządy urzędników. To podejmują decyzję, co jest zgodne ze społeczno gospodarczym przeznaczeniem prawa, co jest dobre dla ochrony środowiska.

Ad.3. To samo zjawisko - luzy decyzyjne - powoduje, że w tekstach prawnych pojawiają się nie tylko normy niedookreślone, klauzule generalne, ale coraz więcej jest norm programowych. (To są normy takie jak „chroń środowisko”, „prowadź politykę pełnego zatrudnienia”) To urzędnik decyduje, komu się zabierze, a komu nie. To nie są już rządy praw, to są rządy urzędników, a jeszcze lepiej polityków, którzy nimi kierują.

Ad.4. Decyzyjność prawa. Stabilność niezmienność prawa, to ideał liberałów, bo prawo tworzy pewne ramy, które pozwalają planować i przewidywać swoją działalność. Tymczasem w rękach zwolenników prawa interwencjonistycznego prawo staje się instrumentem polityki, to prawo się dowolnie zmienia, w zależności od sytuacji (ekonomicznej, politycznych). Prawo przestaje być zbiorem norm a staje się zbiorem decyzji. Aby temu zapobiec w przypadku ustaw podatkowych wprowadzano zakaz podnoszenia podatków więcej niż w raz w roku (TK). Skrajnym przypadkiem prawa decyzyjnego są ustawy epizodyczne - pewne ustawy wydaje się tylko po to, żeby rozwiązać jakiś jednostkowy problem społeczny (by ratować stocznię czy górników, cukrownie polskie). Amerykanie to nazywają sunshine legislation z brzaskiem się zaczyna ze zmierzchem się kończy. Niemcy to mówią einzelfoulgezetze - czyli ustawy jednego przypadku.

Ad.5. Administratywizacja prawa. Dawniej królową praw wszelkich było prawo cywilne i prawne. (Prof.. Stecki mówił Kein Civilst kein Jurist) Tymczasem oblicza się, że 90% ustaw to prawo administracyjne, to nie chodzi o to, że prawo cywilne i karne zostało zmarginalizowane, ale gęstość regulacji administracyjnej wielokrotnie przewyższa gęstość regulacji cywilnej i karnej. Głównym instrumentem realizacji programów i reform jest prawo administracyjne, to jest główne narzędzie zwolenników programów praw interwencjonistycznego, programów opieki społecznej.

Ad.6. Zmienia się etos biurokracji. Dla Webera był to etos czysto legalistyczny. Legalizm był dla niego główną cnota urzędnika, ma się ściśle trzymać przepisów prawa, od tego, czy te przepisy są skuteczne czy nie, to nie jest urzędnik, on ma realizować wolę ściśle wyrażona w przepisach prawa. Tymczasem w skutek instrumentalnej racjonalizacji, współczesny aparat biurokratyczny coraz częściej ocenia się nie według tego czy działa zgodnie z prawe, ale według tego czy działa skutecznie. Na przykład ekonomiczna szkoła prawa namawia wprost urzędników do odstępstwa od reguł prawnych, wtedy można wydać decyzję sprzeczną z prawem, która lepiej niż decyzja zgodna z prawem maksymalizuje korzyści społeczne. Efficient breach of contract - złamanie umowy. Ekonomiści uważają, że jeżeli ktoś zawał umowę z kontrahentem, a umowa z innym kontrahentem byłaby bardziej korzystna to taka umową można zerwać.

Ostatnia cecha to kolektywizacja prawa. Liberałom się często zarzuca, że bronią indywidualistycznej koncepcji społeczeństwa, gdzie na pierwszym planie jest jednostka ludzka jej prawa i wolności. Jeśli tak to musimy powiedzie, że zwolennicy prawa interwencjonistycznego, programów solidarnościowych, opieki społecznej bronią kolektywistycznej idei prawa, w której chodzi przede wszystkim nie o interesy jednostek, ale o interesy całych grup społecznych. (Tak obrazowo - prawo już nie tak bardzo interesuje, co się dzieje z Kowalskim, czy Nowakiem, ale co się dzieje z górnikami, hutnikami, albo nawet z młodymi prawnikami.)

Idea prawa jako techniki społecznej została poddana ogniowi gorącej krytyki głównie, dlatego, że nie spełniała pokładanych w niej nadziei. Program okazał się nie realizowalny w takiej skali, były też negatywne skutki:

- wzrost biurokracji państwowej,

- wzrost podatków → a tym samym mniejsza efektywność, a więc mniej pieniędzy na realizację kosztownych bardzo biurokratycznych programów.

Oduczono ludzi przedsiębiorczości i inicjatywy, tworząc z nich biernych klientów instytucji państwowych.

Przede wszystkim zaś zawsze i wszędzie odkreślano, że jest to program niemożliwy.

Zwolennicy tej koncepcji podjęli próbę jakby jej reformy poprzez zmianę instrumentów prawnych przy pomocy, których prawo miało sterować rozwojem społecznym. Aby wyjaśnić, na czym ta rewolucja polegała trzeba wymienić różne formy, jakie może przybrać prawo oddziaływując na stosunki społeczne. Jeśli sterowaniem przez prawo, czy regulacją przez prawo nazwiemy każde celowe oddziaływanie przy pomocy norm prawnych na adresatów to możemy wyróżnić następujące formy sterowania ludzkimi zachowaniami czy regulowania ich:

1. wertykalne/horyzontalne

2. sterowanie za pośrednictwem norm materialnych/ za pośrednictwem norm proceduralnych

3. sterowanie bezpośrednie (twarde)/pośrednie (miękkie)

4. przez sankcje/gratyfikacje (nagrody)

Ad.1. - wertykalne - normodawca występuje jako zwierzchnik, który władczy sposób nakazuje lub zakazuje adresatom określonych zachowań. To jest takie sterowanie autorytatywne, charakterystyczne dla prawa, które zazwyczaj nakazuje i zakazuje. Tu jest wyraźna hierarchia, w której normodawca jest wyżej, a adresat niżej.

- horyzontalne - to jest sterowanie przez jak mówią Niemcy Verhandlung. Czyli przez system negocjacyjny, przez uruchomienie systemu rokowań i negocjacji, gdzie zaczyna, zanikać klasyczny podział ról na normodawcę i adresata, gdzie wspólnie zainteresowani ustalają treść przepisów prawa (układy zbiorowe pracy, i inne).

Ad.2. - materialne - to przede wszystkim odwołanie się do instrumentów prawa materialnego (które merytorycznie określają co adresaci powinni a czego nie powinni robić)

- proceduralne - wpływanie na adresatów norm prawnych przez tworzenie określonych norm kompetencyjnych, procedur podejmowania decyzji, przez tworzenie odpowiednich instytucji. Pozostawiając natomiast rozwiązywanie problemów społecznych tym, co w tych instytucjach pracują. Procedulizacja prawa jest charakterystycznym rysem współczesnego prawa.

Ad.3. - twarde (bezpośrednie) - to taka regulacja, która mówi wprost co adresat powinien zrobić (jest to sterowanie behawioralne). Np.: wprowadza się prohibicję, czy zakazuje się używania oleju roślinnego do napędzania samochodu.

- miękki (pośrednie) - sterowania za pośrednictwem bodźców. Np. tu nie zakazujemy picia alkoholu, ale wprowadzamy szereg bodźców, które mają zniechęcić ludzi do picia, przede wszystkim wysoką cenę. Nie nakazujemy zatrudniać niepełnosprawnych, ale wprowadzamy ulgi podatkowe dla tych, co zatrudniają.

Ad.4. - sterowanie poprzez sankcje - tradycyjne, prawo stara się wpłynąć na nasze zachowanie, przede wszystkim przez różnego typu kary.

- gratyfikacje - w nowoczesnym państwie stosowane coraz częściej. Są to koncepcje z pedagogiki, choć ostatnio Giertych je zakwestionował, że głównym instrumentem wpływania na uczniów są nie tyle kary, co nagrody - promuje się porzadane zachowania, jest to efektywniejsze. Otóż te koncepcje z pedagogiki są coraz częściej przejmowane przez nowoczesne systemy prawa, które na coraz większą skalę odwołują się do gratyfikacji np.: awans, odznaczenia, ulgi, koncesje, zwolnienia podatkowe, subsydia. Na duża skalę występują w prawie podatkowym i administracyjnym.

Norberto Bobbio - znany teoretyk włoski - mówił, ze coraz częstsze korzystanie prawa z gratyfikacji by osiągnąć pożądany stan, oznacza ewolucje do systemów represyjnych opartych na zakazach i karach, do systemów promocyjnych opartych na nakazach i nagrodach za ich spełnienie.

Ewolucja polega na stopniowym przechodzeniu koncepcji prawa interwencjonistycznego od form sterowania opartego na normach materialnych, sterowania bezpośredniego opartego głównie na sankcjach do form wpływania na społeczeństwo głównie poprzez metody regulacji horyzontalnej, opartej głównie na normach proceduralnych, wykorzystywani raczej regulacji pośredniej (miękkiej) i coraz częstsze odwoływanie się do gratyfikacji. Ta zmiana metod wpływania na społeczeństwo niewątpliwie zwiększyło atrakcyjność i skuteczność państwa i prawa opiekuńczego, może nawet uratowało im częściowo życie, bo w latach 70 po przełomie neokonserwatywnym (Regan, Tacher i Kohl) wydawało się, że nastąpi kompletny odwrót od idei państwa opiekuńczego. Ale jednak wielu uznało, że idei państwa opiekuńczego nie da się do końca uratować. I pojawiają się próby stworzenia w ogóle nowej idei prawa.

Jeszcze dwie formy sterowania dla nowoczesnego wariantu prawa.

1. sterowanie infrastrukturalne

2. sterowanie przekazyjne

Ad.1. sterowanie isfrastrukturale - prawo zaczyna manipulować przestrzenią fizyczną. Np. żeby dbać o rozwój handlu tworzy sklepy wolnocłowe; żeby chronić różne gatunki tworzy parki narodowe; żeby dbać o gospodarkę - programy budowy autostrad, lotnisk i itd.

Ad.2. Sterowanie przekazyjne - polega na tym, że prawo zaczyna grozić użyciem prawa jeżeli adresaci nie będą się stosować do pewnych programów. Np. w Anglii była susza i rząd zagroził, że zaczną reglamentować wodę, jeżeli nie przestaną podlewać - i to przyniosło skutek. Sterowanie to przyjmuje coraz bardziej nachalne formy (telewizja, prasa, programy edukacyjne, propagandowe). Zamiast zakazywać i nakazywać → przekonywać.

Warianty polityczne prawa jako techniki społecznej. Idea by prawem posługiwać się jako pewna techniką, która służy do kształtowania społeczeństwa jest ideą, która jest obecna zarówno w społeczeństwach demokratycznych jak i totalitarnych. A wiec takich jak liberalne USA z jednej strony i ZSRR i faszystowskie Niemcy z drugiej. Wszystkie te państwa traktowały prawo jako instrument kształtowania społeczeństwa. Czym się, zatem różnią metody w społeczeństwach demokratycznych i totalitarnych? Te różnice wyeksplikował Karl Popper w swojej słynnej książce „otwarte społeczeństwo i jego wrogowie”. On odróżnił politykę globalną (w której prawo funkcjonuje jako element polityki globalnej) i politykę ad hoc.

Dla państw totalitarnych charakterystyczne jest to, ze prawo traktuje się jako element polityki globalnej, jako instrument całkowitego przeobrażenia całego społeczeństwa. We wszystkich jego sferach życia (rodziny, jednostki ludzkiej, wszystkiego). Nie ma rozróżnieni miedzy sferą prywatną i sferą publiczną, sfera prywatna tradycyjnie jest tam gdzie państwo nie ma dostępu (seks, wychowanie dzieci, zapatrywania kulturalne). W wariancie totalitarnym odrzucone są jakiekolwiek sprawy prywatne, w które prawo nie mogłoby ingerować. Lenin powiedział „Dla nas nie ma niczego prywatnego”, państwo powinno się zajmować wszystkim - klasyczne wyznanie totalitarnego reżimu, podobnie było u Hitlera. Nie ma też takich spraw dla fundamentalistów współczesnych.

W społeczeństwach demokratycznych, zdaniem Poppera, prawo może działać tylko jako instrument polityki ad hoc, jako instrument polityki cząstkowej, usuwania konkretnych bolączek i problemów społecznych (narkomania, alkoholizm, przestępczość nieletnich). Prawo może wpływać i kształtować w celowy sposób, tylko pewne fragmenty życia społecznego, które uznaje za wymykające się mechanizmom samo regulacyjnym, samo się nie regulujące. Ale prawo nigdy nie jest instrumentem tworzenia nowej rzeczywistości. Popper i wielu innych objaśnia, że prawo nie może w państwach demokratycznych jako element polityki globalnej, bo są periodyczne wybory i nikt nie ma gwarancji, ze będzie rządził do końca życia i musi się liczyć, że najprawdopodobniej po czterech latach władzę straci. W państwach demokratycznych i istnieje zastrzeżona sfera wolności obywatelskich, które państwo nawet jakby chciało zmienić to nie może.

Mówiąc o aspektach politycznych prawa jako techniki, trzeba pamiętać o słynnym rozróżnieniu Kajet (?). Twierdzi on, że w gruncie rzeczy między totalitarnym a demokratycznym wariantem prawa traktowanego jako instrument polityki nie ma tak istotnych różnic. To jest dość kontrowersyjna teza. On wprowadza, w tym celu rozróżnienie socjalizmu gorącego i zimnego. Socjalizm gorący to socjalizm typu marksistowskiego i leninowskiego - ortodoksyjny. Socjalizm zimny jest charakterystyczny dla państw zachód, za którym opowiadają się rządy socjaldemokratyczne. Istnieje miedzy nimi jedna cecha wspólna, oba opowiadają się za tak czy inaczej rozumianym programem sprawiedliwości społecznej, prawo ma zbudować ustrój sprawiedliwości społecznej. To co jednak różni socjalizm gorący od zimnego to, to że marksiści uważają, że ustrój sprawiedliwości społecznej można zbudować tylko przy użyciu charakterystycznych środków - nacjonalizacji i planu gospodarczego. Dopóki kapitaliści będą istnieć, dopóty nie będzie sprawiedliwości społecznej, bo sami kapitaliści są jego zaprzeczeniem. Socjalizm zimny mówi, że ustrój sprawiedliwości społecznej (a więc egalitaryzmu, równości w społeczeństwie) można zbudować nie rezygnując z podstawowych pryncypiów systemu kapitalistycznego, takich zwłaszcza jak wolny rynek i własność posiadania.

Kajet podjął ryzykowna hipotezę twierdzi, że im bardziej politycy na zachodzie chcą wprowadzić ustrój sprawiedliwości społecznej tym bardziej socjalizm zimny zaczyna się zbliżać do gorącego. Społeczeństwa zaczynają w wielu swoich cechach społeczeństwa marksistowskie (realnego socjalizmu). Polega to na tym, że w tamtych społeczeństwach dochodzi do coraz głębszej etatyzacji życia społecznego, ekonomicznego i kulturalnego; to wzrost roli państwa w kulturze, gospodarce i społeczeństwie. Często kontrolowanie zaczyna się zmieniać w cenzurowanie. Tak jak w XIX w. człowiek był zależny od kapitalistów, tak teraz od państwa (świadczeń i tak dalej).

WYKŁAD 5 6 XI 2006

Omówiliśmy koncepcje prawa jako techniki, jako intrumentum wykonywania planowanych zmian, reform, przekształceń.

Koncepcja prawa jako techniki społecznej jest najpełniejszym urzeczywistnieniem (w krajach demokratycznych) państwa opiekuńczego, socjalnego. W krajach totalitarnych prawo funkcjonowało przede wszystkim jako instrumentum budowy komunizmu czy tam socjalizmu.

W państwach demokratycznych stwierdzono, że ta koncepcja jest nieskuteczna oraz prowadzi do czystej mechanizacji prawa. W latach 70-tych był kryzys idei państwa socjalnego i opiekuńczego, idei tego państwa dobrobytu. Ta koncepcja doprowadziła do nagłego zwrotu w polityce światowej zachodnich państw europejskich. Mianowicie do masowego dojścia do władzy (po 1945 r. ) partii wyraźnie liberalnych, a w zasadzie neoliberalnych i neokonserwatystów. Wybitnymi postaciami tego ruchu politycznego, tych neokonserwatystów byli Margaret Thatcher, Ronald Reagan. Wprawdzie dzisiaj takie powszechne w latach pięćdziesiątych przekonanie, że państwo socjalne trzeba raz na zawsze pogrzebać, bo się nie sprawdziło, te fatalistyczne prognozy nie do końca się sprawdziły, ale jest jednak faktem, że nauczyły one polityków i prawników zachodnich więcej pokory w stosunku do możliwości prawa, że nie jest wszechmocne. Jak się wydaje, głównym powodem upadku tej teorii było to, że jak gdyby oparto ją na błędnym założeniu: że człowiek może sterować procesami społecznymi, wpływać na nie w równie skuteczny sposób co na przykład inżynier na procesy budownicze (że może budować, przebudowywać, planować struktury społeczne). To okazało się przekonaniem naiwnym. Filozofowie ogłosili je „śmiercią determinizmu w naukach społecznych” i powrotem do starego katolickiego przekonania, że człowiek jest istotą, która ma wolną wolę i często działa wbrew trendom ewidentnym i oczywistym.

Ja już trochę mówiłem o tym odrzuceniu, o tej idei, że żyjemy w społeczeństwie ryzyka, w którym zawsze istnieje i nawet zwiększa się margines nieprzewidywalności naszych decyzji.

Gdybyśmy wymienili 3 typy prawidłowości z jakimi mamy do czynienia:

1. prawidłowości bezwyjątkowe - sformułowane w tzw. zdaniach ściśle ogólnych (jeżeli X ma cechę A, to tym samym będzie miało cechę B)

2. prawidłowości statystyczne - miara statyczna (np. na 10 zdarzeń 8 razy wystąpi zdarzenie A) - tutaj jakieś rysunki malował

3. generalizacje potoczne - jeżeli zajdzie A, to zwykle/czasami/może/na ogół/w normalnych warunkach zajdzie również B

Sukces nauk przyrodniczych wynika głównie stąd, że w naukach przyrodniczych w bardzo wielu przypadkach naszą wiedzą o prawidłowościach jest tzw. wiedza nomotetyczna (o zależnościach, prawidłowościach). Jeżeli dowodzimy istnienia czegoś w przyrodzie, to opieramy się na prawidłowościach 1 i 2. Dzięki temu możemy skutecznie działać, możemy powiedzieć (chociaż wielu naukowców się z tym nie zgadza), że nasza przyroda ten właśnie zegar[contra dla myśli Poppera). Jest bardziej podobna do zegara, niż do chmury.

Okazuje się, że nauki społeczne nie są w satnie dostarczyć takiej wiedzy o prowidłowościach bezwyjątkowych i statystycznych. Politycy i prawnicy nawet w tej idei korzystają z najlepszych ekspertyz, mają w ręku najwyżej pewne generalizacje (Jeżeli się obniży podatki, to nastąpi wzrost gospodarczy). To jest problem, że politycy w latach 50-tych, 60-tych i 70-tych przystąpili do realizacji programów społecznych z takim naiwnym przekonaniem, że są rzeczywiście inżynierami społeczeństwa, że mogą dowolnie kształtować stosunku społeczne. Od tego też czasu uważa się, że wszelkie projekty powinny być co najwyżej projektami ad hoc, w ograniczonej skali powinno się prowadzić wszelkiego rodzaju reformy, przeobrażenia gospodarcze, programy ochrony środowiska itd.

Drugi zarzut, to jest inny zarzut, bo pierwszy zarzut dotyczył technicznej możliwości realizacji idei państwa socjalnego (to jest niewykonalne, bo świat ma naturę indeterministyczną i jesteśmy w stanie nim dowolnie sterować). Drugi zarzut to zarzut etyczny - że koncepcja prawa jako instrumentu budowy i przekształcania społeczeństwa prowadzi do instrumentalizacji prawa.

Instrumentalizacja prawa polega na tym, że społeczeństwo staje się obiektem sterowania w rękach polityków i że w ten sposób dochodzi do ograniczenia ludzkiej wolności. Dochodzi do wzrostu i rozszerzenia władzy państwowej, do ematyzacji życia społecznego, a więc wzrostu roli państwa kosztem roli obywateli i stowarzyszeń, zrzeszeń. Przed tym nawet przestrzegał w „Centesimus Annus” Jan Paweł II, mówiąc że idea prawa i państwa opiekuńczego czyni w coraz większym stopniu zależnym ludzi od władzy państwowej i że mamy z tego rodzaju zależnością bardzo negatywne doświadczenia, pomijając inne wady jak np. ograniczenie przedsiębiorczości, uzależnienie obywateli od administracji państwowej.

Istnieją przynajmniej 3 sytuacje, w których posługiwanie się prawem jako instrumentem polityki jest niebezpieczne (granice używania prawa jako instrumentu polityki społ.):

1. używanie prawa, które ogranicza ludzką wolność, poprzez to, że wprowadza zakazy lub nakazy w sytuacji, gdy nie jest to konieczne dla ochrony wolności innych ludzi.

To jest słynna „zasada szkody” J. Milla: „wtedy kiedy jeden człowiek nie czyni drugiemu żadnej szkody, to nie można mu nic zakazać ani nakazać”.

Prawo może nam coś zakazywać lub nakazywać tylko wtedy, gdy wyrządzamy komuś innemu szkodę.

W każdym innym przypadku użycie praw dla zakazywania i nakazywania prowadzi do jego instrumentalizacji. Prawo staje się instrumentem realizacji różnych celów, które nie są niezbędne do ochrony ludzkiej wolności.

2. Prawo może nam coś zakazać lub nakazać tylko jeżeli wyrażamy na to zgodę (pod warunkiem, że nie wyrządzamy nikomu żadnej szkody)

Niestety tak było, że programy opieki społecznej często są realizowane wbrew zgodzie szerokich grup społecznych, które zostają zmuszone przez polityków do ponoszenia ofiar w imię idei sprawiedliwości społecznej. Zmusza się wtedy część społeczeństwa by realizowała cele wygodne dla innej części społeczeństwa. Mam wrażenie, że coraz częściej tak się dzieje z różnymi programami pomocy, które napotykają na coraz częstszy opór społeczny, bo jest to właściwie zbieranie dla innych od całego społeczeństwa po to by utrzymywać nieefektywne gospodarstwa rolne czy też kopalnie.

3. wprowadzanie społeczeństwa przez polityków i ustawodawców w błąd - manipulowanie danymi, naszą świadomością, po to by uzyskać zgodę społeczeństwa na ponoszenie przez nie dodatkowych obciążeń (np. sytuacja na Węgrzech).

Uważa się właśnie, że programy tego państwa socjalnego często prowadzą do tych w/w trzech niekorzystnych zjawisk.

W latach 70-tych pojawiła się sytuacja: mówiono wtedy o głębokim kryzysie państwa socjalnego, dzisiaj te nastroje już trochę ucichły (u nas rząd Kaczyńskich jest próbą ożywienia tej idei państwa socjalnego), ale w owych czasach wydawało się, że są dwa wyjścia:

1. recepta neoliberalna - powrót do liberalizmu. To był program Reagana, program Thatcher i program Kohla. To były takie sztandarowe hasła: „Więcej wolności, mniej państwa”. Deregulacja, debiurokratyzacja, deematyzacja życia społecznego, a więc usuwanie państwa, jego funkcji regulującej z jak najszerszych obszarów, a zwłaszcza z gospodarki. Gospodarką miała sterować na powrót „niewidzialna ręka rynku”, a nie widzialna ręka prawa. Prawa popytu i podaży zamiast ustaw, rozporządzeń i zarządzeń.

Ten program budził i nadal budzi wiele oporów i kontrowersji, powstały więc programy pogodzenia tej idei z ideą państwa socjalnego. Słynna idea “Liberal Welfare State” za którą opowiadał się J. Rose. W tym duchu sformułowana jest też idea społecznej gospodarki rynku wywodząca się z nurtów nauki Kościoła i liberalizmu.

2. Trzecia droga - Wielu innych wybitnych ekonomistów z cytowanym już laureatem nagrody Nobla .......... powiedziało wprost: „W XX w. nie sprawdziły się ani rynki, ani rządy”. Nie ma ani powrotu do liberalizmu, ani powrotu do socjalizmu. I to otwarło jakby wrota do poszukiwania tzw. trzeciej drogi.

Te projekty trzeciej drogi na terenie prawa sprowadzały się do zaprojektowania zupełnie nowej wizji prawa. W tej koncepcji trzeciej drogi zasługują na uwagę 2 programy, które mają 1 cechę wspólną - oba czynią z porozumień i negocjacji główny instrument oddziaływania prawa na społeczeństwo(idea prawa jako rozmowy):

1. teoria systemów autopojetycznych - Jest to relatywnie młoda koncepcja, powstała w latach 70-tych w naukach biologicznych. Jej twórcami jest 2 biologów: Maturann i Varela. Otóż tych dwóch biologów, podobnie jak wybitny intelektualista, profesor dendrologii Maciej Giertych, odrzucali teorię ewolucji. Twierdzili oni, że wszelkie przemiany, jakie się dokonują w organizmach żywych nie są efektem wpływów zewnętrznego środowiska, ale są wynikiem procesów zachodzących wewnątrz danego organizmu. Wszystkie organizmy żywe ich zdaniem są organizmami samoregulującymi się. System autopojetycznych to system samoregulujący się. Taki organizm sam utrzymuje, reguluje w określonych granicach temperaturę, ciśnienie, sam wytwarza komórki, z których się składa itd. Przeciwieństwem takich organizmów (systemów autopojetycznych) są systemy hetero- albo allo- pojetyczne. Przykładem takiego systemu może być maszyna, samochód - maszyna sama się nie może naprawić, prawda? Musi kierować nią i naprawiać człowiek. Ludzie oczywiście próbują tworzyć systemy autopojetyczne maszyn (AI-sztuczna inteligencja).

Niemiecki socjolog Niclas Luhmann na początku lat 80-tych (za nim doszło jeszcze 2 innych znowu Niemców, filozofów prawa i socjologów G. Teubner i H. Wilke) doszedł do wniosku, że współczesne społeczeństwa rozwinięte mają charakter systemów autopojetycznych. Założyli oni coś takiego: że doszło do czegoś, co nazywaliśmy na poprzednim wykładzie funkcjonalną dyferencjacją społeczeństw. Każdy z podsystemów społecznych stał się autopojetyczny, sam autonomicznie reguluje procesy (wolny rynek-klasyczny przykład w systemie autopojetycznym). Żądania autonomii stały się jednym z najczęściej powielanych żądań poprzez różne systemy społeczne. System autopojetyczny ma następujące definicyjne cechy:

• jest systemem samoreprodukującym się - wytwarza elementy, z których się składa

• jest systemem samoodnoszącym się - procesy, które przebiegają w ramach tego systemu są powiązane z innymi procesami danego podsystemu, nie mają kontaktu z zewnętrznym środowiskiem

• jest systemem samorganizującym się

• jest systemem samoregulującym się

Luhmann mówił o całym społeczeństwie, a Teubner i Wilke przenieśli tę koncepcję na grunt prawa i stworzyli koncepcję prawa, którą uznali prawem autopojetycznym, w której dowodzą, że prawo w nowoczesnych społeczeństwach stało się systemem autopojetycznym, który ma wszystkie w/w cechy. Z tym, że autopojetyczność prawa nie jest cechą daną prawu od samego początku, od starożytności, ale jest to wynik długiego procesu ewolucyjnego rozwoju, który zakończył się w XX wieku w państwach zachodnich. Jak oni objaśniają tą autopojetyczność prawa? Wyróżniali 3 etapy rozwoju: 1.prawo decyzyjne, bez autonomii 2. prawo dyfuzyjne, częściowo autopojetyczne -prawo międzynarodowe publiczne jest nadal tylko częściowo autopojetyczne. Prawo międzynarodowe współczesne nadal często odwołuje się do zasad słuszności, zasad uznawanych przez ludy cywilizowane 3. prawo wewnętrzne państw się prawem całkowicie autopojetycznym. Nadal korzysta z norm moralnych, zasad słuszności, uczciwości, ale samo prawo do tych zasad odsyła poprzez klauzule odsyłające.

Autopojetyczność prawa polega na:

1. prawo jest systemem samoreprodukującym się - wytwarza normy prawne, z których się składa

2. jest systemem samoodnoszącym się - tworzenie i stosowanie prawa to zbiór operacji na normach, nie można wyjść poza normy prawa

3. jest systemem samoorganizującym się - samo decyduje o powołaniu swoich instytucji. Prawo tworzy trybunały, sądy itd.

4. Jest to system samoregulujący się - samo reguluje jak podejmować decyzje prawne, a więc co należy zrobić aby wydać ustawę albo wyrok sądowy

Gdyby próbować przełożyć tę ideę na ludzki język, to można powiedzieć ta koncepcja odpowiada mniej więcej temu co wewnętrzna autonomia danego systemu, czyli jest ono niezależne od zewnętrznego środowiska. Używając potocznego języka, system autopojetyczny jest to po prostu system autonomiczny wobec innych podsystemów.

Inaczej wygląda wg Teubnera i Wilke problem współczesnego prawa - polega na tym, że nowoczesne banki prawne i socjologiczne oraz politycy nie dostrzegli autopojetycznej natury współczesnych systemów społecznych. Otóż jednym z przejawów autopojetyzacji systemów jest jego samoregulacja. A contrario - zasadniczo nie można regulować nim z zewnątrz. Np. prawo i gospodarka to są 2 różne rzeczy, funkcjonowanie zdrowej gospodarki opiera się na mechanizmach samoregulacyjnych i wszelkie próby sterowania gospodarką przy pomocy instrumentów zewnętrznych (a takim jest prawo) przynoszą zwykle więcej strat niż korzyści. Przykładem jest regulowana gospodarka planowa w państwach komunistycznych. Ten sam błąd popełnili zwolennicy ideologii państwa socjalnego, którzy naiwnie zakładali, że systemy społeczne są heteropojetyczne, a zatem że można nimi kierować z zewnątrz. Stąd wynika porażka koncepcji państwa interwencjonistycznego.

Jaka jest rola prawa? Skoro prawo jest systemem autopojetycznym, ale nie może regulować innych systemów, to po co w ogóle jest? Oni odpowiadają na ten problem tworząc szeroki program prawa refleksyjnego, a potem program prawa autopojetycznego. W ich przekonaniu ten program prawa autopojetycznego to trzecia droga między liberalizmem a socjalizmem, ponieważ łączy podejście liberalne z podejściem interwencjonistycznym. Od liberałów przejmuje założenie, że podstawą funkcją prawa jest podtrzymywanie mechanizmów autoregulacyjnych społeczeństwa, ich ochrona przed sterowaniem z zewnątrz, gwarantowanie wolności nauki, kultury, prasy itd. Od programów interwencjonistycznych przejmuje postawę aktywizmu, bo zapewnienie zdolności samoregulacyjnych podsystemów społecznych nie nastąpi przez bierność państwa (np. wykluczenie z rynku monopolistów). Prawo musi aktywnie bronić mechanizmów samoregulacyjnych systemów społecznych. Ich sztandarowe hasło to: „Regulacja dla samoregulacji”. A zatem tak regulować procesami społecznymi, aby one mogły się regulować same, autonomicznie.

Główne punkty reformy prawa zwolenników systemu autopojetycznego:

• Wprowadzać jak najwięcej metod sterowania horyzontalnego, zamiast sterowania wertykalnego - prawo powinno się opierać nie na autorytatywnych i władczych decyzjach, ale na mechanizmach negocjacji, dialogu, porozumień. Prawodawcy powinni ustalać treść aktów normatywnych zawsze w porozumieniu z potencjalnymi adresatami (Ferhandlungsysteme -system negocjacji). We współczesnych społeczeństwach rzeczywiście widzimy wzrost tego mechanizmu negocjacyjnego. Jeden z postmodernistów A.Gites mówi, że „żyjemy w okresie dialogowej demokracji”.

• Zastępować metody sterowania materialnego przez sterowanie proceduralne - prawo zamiast norm materialnych powinno tworzyć instytucje, normy kompetencyjne oraz procedury, które pozwolą zainteresowanym podmiotów samodzielnie rozwiązywać swoje problemy. Powinno tworzyć odpowiednie instytucje do zwalczania narkomanii, alkoholizmu, ochrony środowiska itd.

• Posługiwać się metodami sterowania pośredniego (przez bodźce) zamiast sterowania bezpośredniego

• Decentralizować funkcje sterujące - neokorporacjonizm, który polega na tym, że część władztwa i władzy publicznej państwo zaczyna przekazywać różnego rodzaju stowarzyszeniom, a więc korporacjom obywateli (różnego rodzaju samorządy zawodowe, gospodarcze, terytorialne). I one przejmują funkcje regulacyjne państwa, ustalają normy.

Na koniec trzeba powiedzieć o ocenie tej koncepcji. Niewątpliwie odpowiada tym nowoczesnym trendom rozwojowym prawa, akcentuje to, co w nowoczesnym społeczeństwach jest na pierwszym miejscu. Mówiąc o zaletach tego programu, trzeba powiedzieć też o szeregu wad: Główną jej ideą jest podtrzymywanie autonomii podsystemów społecznych i przekazanie kompetencji korporacjom, które w naturalny sposób reprezentują te podsystemy - jest zarzut Chonsky'ego (Czonski??), który mówi, że we współczesnych państwach tyranię państwa zastępuje tyrania korporacji. Oto chodzi, że bardzo często te instytucje zawłaszczają przekazywane im kompetencje. Często działają wbrew interesowi społecznemu (np. korporacje prawnicze). Ta autonomia podsystemów społecznych, przekazywanie im funkcji wcale nie musi oznaczać zwiększenia autonomii obywateli.

1. komunikacyjna teoria prawa - autorem jest niemiecki filozof Jurgen Habermas Dialog powinien być głównym instrumentum, przez który prawo wpływa na społeczeństwo. Dialog władzy ze społeczeństwem. Pojęcie komunikacyjnej teorii prawa jest ściśle związane z niegdyś bardzo głośną tzw. frankfurcką szkołą krytyczną. Do jej czołowych przedstawicieli zaliczyć należy Maxa Horkheimer , Teodor Adorno, Erich Fromm, H. Marcuse. I ciekawostka - wszyscy byli Żydami, wszyscy mieszkali w latach 30-tych w Niemczech, więc w owym czasie musieli wiać.

Specjalizowali się w bezlitosnej krytyce społeczeństwa kapitalistycznych. Byli inspirowani przez marksizm. Nasz Kołakowski, który też jest promarksistowski zalicza ich do kierunku neomarksistowskiego. Pogardzali nie tylko kapitalizmem, ale również prymitywnym, sowieckim socjalizmem. To jest trochę jednostronna ich ocena. Marcus i jakiś drugi inspirowali rewolucję w Paryżu 1968 r., wchodzili na barykady i rzucali koktajlami Mołotowa w policję. Ruchy hippisowskie uważały ich (obok Mao Tse-Tunga i Che Guevary) za swoich idoli duchowych.

J. Habermann jest już młodszym pokoleniem, jego nie można zaliczyć w żaden sposób do neomarksistów. Od niego właśnie pochodzi wizja komunikacyjnej teorii prawa i społeczeństwa, ale mówię o jego poprzednikach, bo szeroko do nich nawiązywał. Swoje podstawowe idee sformułował w swojej bardzo grubej książce „Teoria działania komunikacyjnego”.

Cała jego filozofia była zwrócona przeciwko społeczeństwu kapitalistycznemu oraz przeciwko pewnym patologiom i deformacjom takim jak konstytucjonizm, oportunizm tych społeczeństw, motywowi zysku, dezorganizacji świata. Jego filozofię można zrozumieć, jeżeli przedstawi się ją w postaci opozycyjnych par:

Działania w celach racjonalne (racjonalności instrumentalnej)	Działania celowo komunikacyjne (racjonalności komunikacyjnej)
Ich motywem jest skuteczność, wydajność, efektywność. Miarą ich racjonalności jest racjonalność instrumentalna (celowościowa).	Motywem jest porozumienie się z partnerem interakcji społecznej. Miarą ich racjonalności jest racjonalność komunikacyjna.
	Racjonalne są działanie i instytucje, które: sprzyjają porozumiewaniu się, rozszerzają wolną od przymusu komunikację stosunków społecznych, sprzyjają konsensualnej regulacji konfliktów,
Jest to racjonalność w sensie technicznym.	Racjonalność w sensie etycznym, aksjologicznym.
Te racjonalności nie muszą być ze sobą zbieżne, ponieważ to co sprzyja skutecznemu rozwojowi, wydajności, efektywności - musi też sprzyjać ludzkiej wolności. Totalitarne państwo dobrobytu jest czymś całkowicie możliwym - będzie racjonalne instrumentalnie i racjonalne komunikacyjne (dzisiaj tą drogą podążają Chiny).
Systemy życia	Światy życia (to pojęcie wzieli od Hussech'a)
Ta cześć społeczeństwa, która podporządkowana jest racjonalności instrumentalnej (wojsko, gospodarka, administracja)	Ta sfera życia społecznego, która jest zorganizowana wokół norm etycznych. Chodzi o oparte na normach moralnych, porozumiewanie się z innymi ludźmi (rodzina, kultura, nauki, stosunki międzynarodowe).
Habermas o społeczeństwach kapitalistycznych: „dochodzi do kolonizacji (podobnej jak w wiekach średnich dokonanej przez białego człowieka na innych kontynentach) światów życia przez systemy, czyli normy etyczne są wypierane ze swoich tradycyjnych struktur (rodzina, kultura, sztuka) przez motywy zysku, maksymalizację własnych korzyści”. Oni (Adorno i Habermas)określają to jako „monetaryzacja współczesnej kultury”. W niej nie chodzi o rozwijanie coraz większej kultury, ale o robienie coraz większej kasy. Te same niebezpieczne zjawiska dokonują się w nauce i edukacji. Zdaniem Habermasa charakterystyczny dla społeczeństw zachodnich postęp techniczny, wzrost wydajności i rozwój sił wytwórczy nie gwarantuje w żadnym stopniu postępu moralnego i politycznego, mierzonego zakresem ludzkich wolności. Z dużą przesadą mówi, że społeczeństwa dzielą się na 2 klasy: inżynierów społeczeństwa i pensjonariuszy zakładów zamkniętych. Współcześnie ludzie stają się w gruncie rzeczy idiotami, we wszystkim są manipulowani. Nie wybierają ani w kulturze, ani w sztuce, wszędzie są ogłupiani propagandą, reklamą itd., a udział w życiu publicznym polega na wrzuceniu raz na parę lat kartki do urny i na ogół się ja źle wrzuca.
Prawa rozumianego jako medium	Prawa rozumianego jako instytucja
Prawo jako technika, jako instrument kierowania, sterowania, planowania, powiązane z systemami życia (np. prawo administracyjne).	Prawo wartości etycznych, powiązane ze światami życia (np. prawo rodzinne)
Tutaj także dokonuje się taka kolonizacja obszarów prawa jako instytucji przez prawo jako medium. Nie dialog i porozumienie, ale władcze decyzje są podstawowym instrumentem prawa jako medium. Co należy zrobić, aby uchronić prawo przed taką degradacją w sensie moralnym i etycznym? - Tutaj właśnie zastosowanie ma komunikacyjna teoria prawa.

Teoria dyskursu powinna stać się kluczem do zrozumienia idei prawa jako instytucji.

• Dyskurs - oznacza organizację prawa na podstawach etycznych. Celem jest doprowadzenie do porozumienia, czyli konsensusu partnerów danej relacji społecznej. Aby jednak osiągnięte porozumienie było konsensusem rzeczywistym, dyskurs musi spełniać określone wymogi:

• Musi zapewniać komunikację partnerów zgodną z tzw. regułami etyki mowy - czyli 4 roszczeniami :

• roszczenie zrozumiałości

• szczerości

• zgodności z rzeczywistością (prawdziwości)

• etyczności

Jeśli instytucje społeczne nie są tak zorganizowane, stają się instrumentem zniekształconej komunikacji. Człowiek, który próbuje się porozumiewać naruszając te roszczenia popełnia błąd performatywny.

• Musi zapewniać pewien warunek proceduralny, który nazywa warunkiem idealnej sytuacji mowy - dyskursy powinny być tak skonstruowane, by dawały wszystkim równe szanse (zakaz dyskryminacji). Idealna sytuacja mowy zapewnia pełną wymienialność ról dialogowych.

• Uczestnicy dyskursu powinni się kierować motywami kooperacyjnymi, a nie strategicznymi - każdy biorący udział w życiu społecznym, politycznym powinien dążyć do wspólnego rozwiązania danego problemu, porozumienia się we wspólnym interesie.

Dyskurs i te wszystkie w/w warunki mają charakter idealistyczny, to jest pewna „utopia”, ale możemy mówić, że nasze prawdziwe instytucje polityczne są tylko jej przybliżeniem, tej utopii, mogą być bliższe lub dalsze od tego dyskursywnego wzorca. Dobrą dla Habermasa aproksymacją (przybliżeniem) idei dyskursu jest współczesna demokracja parlamentarna.

Na koniec parę słów o ocenie tej koncepcji. Najczęściej podnoszony zarzut to jest zarzut utopijności tej teorii. Jak się broni Habermas? Mówi, że oczywiście jest to pewna utopia, ale to właśnie utopie powinny sterować naszymi poczynaniami, nie możemy ich do końca zrealizować, ale powinniśmy do nich dążyć.

WYKŁAD 6 13.11.2006

Dzisiaj będziemy mówili o sporze między liberałami a komunitarystami. Stare spory między pozytywizmem a prawem natury, kapitalizmem a socjalizmem schodzą coraz bardziej na plan dalszy, a ich miejsce zastępują jakby nowe kontrowersje polityczne, ideologiczne- problem sporu modernistów z postmodernistami i właśnie liberalizmu z komunitaryzmem. Można powiedzieć, że w starym sporze kapitalizm versus socjalizm, kapitalizm reprezentowali właśnie liberałowie, co jest najbardziej charakterystyczne. Liberalizm gospodarczy i polityczny właściwie stworzył kapitalizm, wymyślił go ustami Adama Smitha i jego teorii ekonomicznej i Johna Stuarta Milla i jego teorii myśli politycznej. Ten spór na szczęście odszedł w przeszłość wskutek upadku komunizmu większości państwa. Niejako miejsce komunistów zajęli w tym sporze komunitariaci/komunitaryści. Mówiąc prostym językiem w tym sporze chodzi o to, co jest ważniejsze w społeczeństwie, czemu powinno służyć państwo- interesom jednostki czy dobru wspólnemu (ogólnemu, społecznemu). Liberałowie mówią, że państwa są po to by bronić praw jednostki. Komunitaryści mówią, że państwa są po to by służyć dobru wspólnemu. To jest w bardzo schematyczny sposób przedstawiona istota tego sporu.

Przedstawiciele i tło historyczne:

Liberalizm powstał w XVIII w. Jest doktryną o dużych tradycjach. Przeżył 3 główne etapy:

1. liberalizm klasyczny- XVIII w., liberalizm Johna Stuarta Milla (,,O wolności''), który wraz z Johnem Lockiem (,, Bogactwo narodów'') stworzyli podstawy teorii politycznej.

Liberalizm klasyczny przeżył jak gdyby załamanie ideologiczne, które wynikało głownie z ofensywy ideologii państwa socjalnego, interwencjonistycznego. Na podstawie tego Keynes zakwestionował głownie, wysnuł twierdzenie, że niewidzialna ręka rynku nie jest nieomylna, on wskazywał na konieczność interwencji.

Eksperymenty z państwem socjalnym miały charakter ambiwalentny- miały dobrą i złą stronę. Po tym kryzysie państwa socjalnego, który powoli zaczął się po 2 wojnie światowej, a kulminował w latach 60-tych, 70- tych, mówiłem Wam o tym przewrocie neokonserwatywnym w polityce, odrodził się neoliberalizm. Wielu ludzi uznało, że jedyną receptą na ten przerost biurokratyzacji, etatyzacji, czyli nadmiernej roli państwa, jest powrót do źródeł.,,Mehr Freiheit, weniger Staat'' - więcej wolności, mniej państwa, deregulacja, deetatyzacja= to były główne idee neoliberalizmu. Jego jednym z najwybitniejszych przedstawicieli był Fryderyk August von Hayek laureat nagrody Nobla. Może nie on wprost, ale tak pośrednio jego idee leżały u podstaw niemieckiego cudu gospodarczego po II wojnie światowej, wraz z Eberhardem. Oni, jak u nas Balcerowicz wracają do doktryny liberalnej, dania ludziom wolności gospodarczej. Neoliberalizm jakby złagodził te hasła liberalne. Klasyczny liberalizm w ogóle dystansował się, to był taki spartański liberalizm- państwo daje człowiekowi wolność i poczucie bezpieczeństwa, a to, co człowiek zrobi ze swoją wolnością to jest jego prywatna sprawa. Nikt nie będzie mu w tym przeszkadzał, ale też nikt nie zamierza mu w tym pomagać, żeby on próbował przejął inicjatywę. I te hasła jednak uznano za zbyt surowe, że są to hasła dla zdolnych, pracowitych, no, ale nie zawsze chętnych, dlatego powstała ideologia powiązania państwa liberalnego z państwem socjalnym, mówi się o liberalnym państwie opiekuńczym.

I to są jakby 2 najważniejsze nurty. Nadal najważniejszy jest rynek, wolna konkurencja, przedsiębiorczość, wolność gospodarcza, ale państwo w II połowie XX w. nie może się już całkowicie wycofać z pomocy społecznej, zwłaszcza wobec tych, którzy w niezawiniony przez siebie sposób stracili pracę lub nie mogą sobie poradzić w życiu, no człowiek nie zawsze jest winny bezrobociu. Oni nadali taką jakby bardziej ludzką twarz liberalizmowi, o dzisiejsi krytycy liberalizmu zupełnie ignorują, wstydliwie to przemilczając, bo to im jest w propagandzie politycznej trudno przyznać, że w liberalizmie państwo całkiem się nie dystansuje jak to piszą w nędznych gazetach. Liberalizm protestuje tylko przeciwko dawaniu tylko dlatego, że ktoś żyje. Daje się tylko tym, którzy nie zawinili, oni mają prawo, a reszta nie.

Jest jeszcze trzeci nurt liberalizmu tzw. libertarianizm. Odwołując się do publicystki jest to taki liberalizm w stylu Korwina- Mikke, to już jest taki skrajny liberalizm. Jego poważnym przedstawicielem nie jest oczywiście Korwin- Mikke tylko wybitny amerykański filozof John Nozick (jeśli wierzyć wikipedii- Robert a nie John). Sformułował program tzw. państwa minimalnego- minimal state- im państwo mniej robi tym lepiej dla obywateli. Minimal state to jest takie państwo, które ma jeden obowiązek- obowiązek strzeżenia pokoju, porządku i bezpieczeństwa swoich obywateli. Idzie tak daleko, że uważa np., że nie powinien istnieć żaden obowiązek edukacyjny- jeśli rodzice uważają, że lepiej nauczą swoje dzieci lub, że nauka jest w ogóle im niepotrzebna, np. na prerii sobie żyją, to niech nie posyłają dzieci, nie chcą się leczyć to nie niech się nie leczą. Nikt, kto nie chce nie musi się ubezpieczać, płacić składek, chodzić do szkoły- to jest prywatny problem rodziców i dzieci. To jest bardzo skrajny program, dlatego nie wywarł on większego wpływu na praktykę społeczną. I tyle byłoby o liberałach.

Znacznie bardziej skomplikowanie wygląda sprawa z komunitarystami. Komunitarianie/ komunitaryści podobnie jak postmoderniści nie tworzą, bowiem jednolitego poglądu, są tam różne bardzo sympatyczne i bardzo ohydne prądy, np. skrajnie nacjonalistyczne w stylu endeckim. Jeśli chodzi o czołowe nazwiska, to mamy tam takich wybitnych przedstawicieli jak Alasdair MacIntyre, Michael Sandel, Michael Walzer. Wszyscy oni są zwolennikami tezy,że państwo powinno służyć przede wszystkim dobru wspólnemu, a nie interesom jednostki. W praktyce politycznej są to takie hasła trochę obecne w ruchu takim jak PiS- państwa solidarnego, choć niezupełnie, bo to jest raczej ideologia etatystyczna, propaństwowa. Natomiast komunitarianie twierdzą, że ośrodkiem, wokół którego będzie się skupiać ludzkie życie powinna być jakaś wspólnota, niekoniecznie państwowa. Komunitarianie często bronią idei korporacyjnego ustroju społecznego ( chodzi o socjologiczne pojęcie korporacji, a nie administracyjne). Wiele haseł takiej prowspólnotowej, komunitariańskiej ideologii jest w programach takich prądów jak: społeczna nauka kościoła, Arystoteles już był jednym z pierwszych, który bronił takiego korporacyjnego ustroju społecznego, w ruchach związkowych, korporacjonizm związków zawodowych, w ruchach chłopskich, ekologicznych, feministycznych, ale też w ruchach nacjonalistycznych, narodowościowych. To wskazuje, że są to ruchy zróżnicowane, bo co mają wspólnego feministki i ekologowie z nacjonalistami- no niewiele, ale wszyscy bronią się przed tzw. egoistycznym indywidualizmem liberalizmu, że jesteś w życiu sam, w pojedynkę i konkuruj z nimi- człowiek powinien mieć oparcie w jakiejś grupie, wspólnocie, bez której nie może żyć i na której opiekę może liczyć. To jest główne przesłanie komunitaryzmu.

I teraz, o co chodzi, podam na przykładzie. Wprawdzie strony sporu w tym przykładzie wiedziały, co to jest liberalizm, ale nie wiedziały co to jest komunitaryzm, bo komunitaryzm jako taki prąd powstał zasadniczo dopiero w 60- tych, 70- tych latach, a ten spór zaczął się i skończył w latach 50- tych, ale on prezentuje sposób argumentacji liberałów w różnych szczegółowych sprawach społecznych i komunitarystów. Otóż Hart może zostać uznany w tym sporze za przedstawiciela racji liberalnych, a lord Denning taki bardzo konserwatywny myśliciel angielski- racji komunitariańskich. Lord Denning nie był komunitarystą, bo komunitaryzm wówczas nie istniał, ale był podobnie jak wcześniej Arystoteles przedstawicielem tego punktu widzenia, że wspólnota jest ważniejsza od jednostki. Otóż jeszcze w latach 50-, i 60-tych w prawie angielskim pod wpływem królowej Wiktorii było dziwne przestępstwo- karano za cudzołóstwo, czyli zdradę małżeńską i za homoseksualność. I panowie ci kłócili się o to czy państwo ma prawo karać za czyny niemoralne, które nikomu nie wyrządzają szkody. Otóż Hart mówi, posługując się millowską zasadą szkody, że tam gdzie człowiek nie wyrządza szkody tam może robić ze swoim życiem, co chce i nie wolno mu niczego zabraniać, ze względów politycznych, moralnych czy światopoglądowych- np. że ktoś lubi Darwina a nie odwrotnie- to jest jego prywatna sprawa dopóki innym nie wyrządza szkody- nie okrada ich, itp. Nie można karać homoseksualistów, prostytutek i cudzołożników, mimo że ich zachowania mogą budzić święte oburzenie lepszej części społeczeństwa. Denning mówi natomiast, że jest inaczej- podstawą, że w ogóle istnieją rodziny, grupy społeczne, państwa jest wspólna moralność. Moralność jest zawsze publiczna. Pojęcie prywatnej moralności jest tak samo absurdalne jak pojęcie prywatnej zdrady stanu. I to jest powód, dla którego po to by utrzymać te podstawy, na których opiera się życie społeczne, społeczeństwo ma prawo karać za zachowania niemoralne nawet, gdy nie robią nikomu krzywdy. I to jest właśnie punkt widzenia komunitarystów.

I teraz właśnie możemy przedstawić w takich punktach osobno program liberałów i program komunitarystów w postaci takich tradycyjnych faz. Najpierw liberałowie:

- zasada pierwszeństwa wolności jednostki nad dobrem wspólnym- państwo dlatego ma chronić jednostki, także przed wspólnotami, roszczeniami wspólnot różnego rodzaju

- podstawowym zadaniem państwa jest ochrona i rozszerzanie indywidualnych praw i wolności

- państwo musi być neutralne w sprawach światopoglądowych, filozoficznych, etycznych i religijnych

- liberałowie uważają, że oczywiście każdy ma pewne prawa i obowiązki, ale oni oglądają społeczeństwo z perspektywy jakby praw i wolności jednostki, w myśli liberalnej jest niewiele o obowiązkach człowieka wobec społeczeństwa, bardzo dużo natomiast o jego prawach

- pojęcie praw i wolności jest bardzo wieloznaczne, bo są różne prawa i wolności, w myśli politycznej wyróżnia się 3 podstawowe generacje praw człowieka-, bo one powstawały jakby na różnych etapach- prawa pierwszej generacji to są wolności osobiste i polityczne ( wolność słowa, zrzeszania się, prawo do głosowania, czynne i bierne prawo wyborcze)- XVII i XVIII w.;

prawa drugiej generacji- prawa socjalne i ekonomiczne- prawo do pracy, zasiłków, opieki zdrowotnej, edukacji- one powstały w XIX, XX w.

prawa trzeciej generacji- powstałe po II wojnie światowej, to jest dość mętna grupa- są to prawa grup społecznych różnego rodzaju, praw mniejszości narodowych, religijnych, np. prawa do własnego języka, własnej kultury, prawo do samostanowienia, ale też tzw. prawa solidarności ( ludy Trzeciego Świata mówią np., że maja prawo do pomocy humanitarnej- to jest typowe prawo solidarnościowe- bo oni byli wykorzystywani i teraz im się należy rekompensata, podobnie mówią różne biedne państwa jak Egipt czy Brazylia, że mają prawo do pomocy ze względu na swoje zabytki, czyli wspólne dziedzictwo kultury np. piramidy- bo skoro to jest wspólne dziedzictwo to niech inni, bogatsi tez płacą)- liberałowie mówiąc o prawach i wonnościach mają na myśli przede wszystkim prawa pierwszej generacji, klasyczne.

Komunitaryzm:

- zasada pierwszeństwa dobra wspólnego nad indywidualnym- państwo ma chronić przede wszystkim dobra wspólnego, dopiero na drugim miejscu praw i interesów jednostek

- podstawowym zadaniem państwa jest ochrona dobra wspólnego

- państwo nie może być neutralne, musi bronić tych wartości i ideałów, z których bierze się tożsamość danej wspólnoty- każda wspólnota istnieje na mocy akceptacji pewnych wspólnych wartości i to ich przede wszystkim ma chronić państwo. Np. wg liberałów państwo nie może preferować katolików przed protestantami, nawet jeśli jest ich 90 % a protestantów czy prawosławnych tylko 2 %, człowiek ma wolność wyboru- czy wierzy i w co. Komunitarianie mówią nie- państwo jest jakie jest i ma prawo chronić tych wartości na jakich opiera się jego tożsamość narodowa, nie musi być neutralne i np. nauczanie religii w szkołach, z komunitariańskiego punktu widzenia nie jest żadnym przestępstwem, państwo musi chronić wspólnoty

- komunitarianie w przeciwieństwie do liberałów uznają, że nie tylko prawa są istotne, ale też obowiązki. Skoro bowiem wspólnoty opiekują się człowiekiem, to mają prawa wymagać od niego spełnienia pewnych obowiązków, takich jak obowiązek płacenia podatków

- komunitarianie znaczne szerzej rozumieją prawa i wolności jednostki, gdyż są to zarówno wolności osobiste i polityczne, jak i socjalne i solidarnościowe, prawa różnych grup społecznych, katalog praw obejmuje wszystkie 3 generacje praw człowieka.

Można powiedzieć, że w sytuacjach gdy dochodzi do konfliktu między interesem jednostki a wspólnoty, np. ( to jest pewien schemat) gmina czy jakaś inna wspólnota chce by akurat tędy biegła droga publiczna, bo najtaniej jest tak zbudować i będzie to najdogodniejsze połączenie, ale tam jest jakaś wielka własność prywatna- ten problem należy rozstrzygnąć na korzyść jednostki wg liberałów, bo prawo własności prywatnej jest najważniejsze. Wg komunitarystów dobro wspólnoty jest ważniejsze, dlatego oczywiście za właściwym wynagrodzeniem należy tą jednostkę wywłaszczyć. Te jest diametralnie inna perspektywa podejścia do problemów społecznych i ekonomicznych, które oferują te 2 kierunki. Oczywiście nie zawsze interes jednostki jest ważniejszy dla liberała od interesu wspólnego i nie zawsze dobro wspólne jest ważniejsze od indywidualnego dla komunitarysty. Te dobra muszą być porównywalne, bo gdy na przykład na trasie drogi publicznej stoi psia buda lub jakaś zmarnowana stodoła to nikt rozsądny ( a nawet Korwin- Mikke) nie powie, że to święte, że każdy pies ma prawo do swojej budy ;) .Ale przy dobrach porównywalnych liberał zawsze będzie bronił interesu jednostki, a komunitarysta - interesu wspólnoty. Klasycznie można powiedzieć tak, że liberałowie opierają się na regule in dubio pro libertate- wszelkie konflikty należy rozstrzygać na rzecz praw i wolności jednostki. Natomiast komunitarysta inaczej- in dubio pro republica- w przypadku konfliktu interesu wspólnoty i jednostki należy się kierować dobrem wspólnoty.

A teraz powiemy kilka słów o niektórych punktach programu liberalnego i komunitariańskiego. Więc pierwsza z tych tez liberałów to jest zasada pierwszeństwa wolności, interes jednostki ma pierwszeństwo przed interesem ogółu, dobrem wspólnym. Tą zasadę John Rawles wyraża w następujący sposób: z liberalnego punktu widzenia każdy ma prawo do jak najszerszej wolności, która da się pogodzić z taką samą wolnością innych ludzi,. Wolność ludzka nie może być poświęcona na rzecz innych dóbr, takich jak np., dobrobyt gospodarczy i może być ograniczona jedynie na rzecz wolności innych ludzi. To nas właśnie stawia przed pytaniem jakie są granice ludzkiej wolności, fundamentalnym dla liberałów, kiedy państwo ma prawo ograniczyć ludzką wolność wprowadzając nakazy i zakazy. I tutaj właśnie Miles (???) jeden ze współczesnych teoretyków mówi, że istnieją w zasadzie 3 racje, 3 powody dla których można ograniczyć ludzką wolność:

- zasada szkody

- zasada prawnego moralizmu

- zasada paternalizmu

To są najważniejsze powody dla których państwo może wprowadzić nakazy i zakazy i ograniczyć ludzką wolność.

Zasada szkody Milla

Można ograniczyć ludzką wolność tylko wtedy kiedy człowiek swoimi działaniami lub zaniechaniami wyrządza innym szkodę- okrada ich, ogranicza ich wolność. Tam natomiast gdzie człowiek nie wyrządza innym szkody, tam nie wolno mu niczego zakazać ani nakazać. Sam fakt, że działa np. niemoralnie nie stanowi powodu do ograniczenia jego wolności jeśli nie wyrządza innym szkody. Tylko wyrządzanie komuś szkody upoważnia ustawodawcę do interwencji.

Zasada prawnego moralizmu

Wg prawnych moralistów można ludzką wolność ograniczyć także wtedy gdy nie wyrządzają innym szkody np. majątkowej, ale kiedy występują przeciwko powszechnie uznanym normom moralnym, religijnym, obyczajowym. Tak jak mówił Denning, można ludzi karać także za cudzołóstwo, homoseksualizm, bo to jest przeciwko z publicznej moralności.

Zasada paternalizmu

Nawet wtedy kiedy jednostka nie wyrządza innym szkody, można jej ograniczyć wolność nakładając na nią obowiązki gdy jest to konieczne dla jej własnego dobra. Np. obowiązek poddania się szczepieniom obowiązkowym. Jest to obowiązek opieki nad swoimi obywatelami. Mamy też obowiązek, czy nam się to podoba czy nie, chodzenia do szkoły, zakładania pasów bezpieczeństwa gdy jedziemy samochodem. To jest dla naszego własnego dobra.

Zdaniem liberała odpowiedź na pytanie kiedy państwo może nam coś nakazać lub zakazać jest bardzo prosta- tylko wtedy gdy wyrządzamy swoim zachowaniem innym szkodę. Liberałowie uznają to za jedyną rację interwencji prawnej. Nie dopuszczają praktyk moralistycznych ani paternalistycznych zasadniczo.

Następną zasadą jest, bardzo dla liberałów charakterystyczna zasada neutralności. Dlaczego państwo ma być neutralne? Np. w sporze między darwinistami a kreacjonistami jak u nas… Otóż państwo liberalne musi być neutralne bo każdy człowiek ma wolność, wolność słowa, sumienia, wyznania i wolność wyboru swojego światopoglądu, swoich poglądów politycznych. Jeśli człowiek ma wybierać te rzeczy, poglądy w które wierzy, moralność, to państwo nie może preferować żadnych poglądów moralnych, politycznych itd. Z wolności człowieka, wolności światopoglądowej, sumienia, wyznania wynika obowiązek państwa do bycia neutralnym, nieangażowania się w spory ideologiczne, filozoficzne i moralne. Wymieniony tu Michael Sandel, który był komunitarystą, mówi iż punkt widzenia liberałów na tę sprawę jest następujący: sędziowie czytając konstytucję powinni brać w nawias swoje poglądy polityczne i światopoglądowe, co więcej powinni oni tak czytać konstytucję, jakby sama konstytucja brała w nawias różne opcje światopoglądowe i filozoficznemu bo konstytucje często preferują określone światopoglądy.

Bardzo jest ważny i charakterystyczny stosunek liberałów do demokracji. Przedstawił go Hayek. Otóż on zróżnicował następujące typy ustrojów:

- rządy demokratyczne- czyli rządy większości

- rządy autorytarne- czyli takie w których władzy nie ma większość tylko jakaś grupa, np. partyjna czy jakaś inna, która sprawuje władzę nie licząc się z głosem większości

Druga para:

- rządy liberalne- które chronią ludzką wolność

- rządy totalitarne- zmierzają do ograniczenia ludzkiej wolności i pełnej kontroli nad życiem jednostki ludzkiej

Hayek mówi, że najlepszy byłby ustrój demokracji liberalnej, ale (to jest właśnie to jak liberałowie podchodzą do demokracji) niewątpliwie lepszy jest autorytarny liberalizm niż totalitarna demokracja, bo demokracja wcale nie gwarantuje, że będzie chronić ludzkie wolności. Dlatego nie należy przeceniać demokracji jako idei politycznej bo np. Hitler zdobył władzę w sposób demokratyczny. Wiele reżimów totalitarnych miało przynajmniej na początku legitymację demokratyczną, wygrywali wybory parlamentarne i dopiero potem się zaczynało. Hayek ceni wolność głównie dlatego, że uważa iż wolność jest … jednostki ludzkiej…. pewnych grup społecznych.Ustrój, w którym jednostki mogą swobodnie wybierać, tworzyć nie będąc skrępowanym, decydować o swoim życiu, daje większe szanse na rozwój niż ustrój, w którym są oni pod stałą kontrolą państwa.

Z komunitaryzmem są większe problemy bo nie jest to prąd jednolity. Posnet, słynny ekonomista mówi, że właściwie jakby się przyjrzeć tym różnym odłamom komunitaryzmu to trzeba powiedzieć, że trudno jest nawet te różne prądy kierunki, zielonych, feministów, nacjonalistów opatrywać tą samą nazwą. Możemy więc powiedzieć, że nie ma jednego komunitaryzmu, ale są różne typy komunitaryzmu. Ze względu na typ dobra wspólnego za którymi opowiadają się komunitaryści możemy wyróżnić komunitaryzm małych grup społecznych, który głownie w rodzinie i grupie sąsiedzkiej widzi tą wspólnotę, której powinno być podporządkowane życie jednostki .

Szczególną jednak popularnością cieszy się dzisiaj komunitaryzm małych republik. Alexis de Tocqueville w swojej książce,, O demokracji w Ameryce'' i Jefferson, jeden z pierwszych prezydentów amerykańskich mówi,że dawne miasta w Niemczech to były małe państwa, małe republiki, w czasach pionierskich leżały od siebie o setki a nawet tysiące kilometrów, także w tych ramach, tych małych osad, miasteczek koncentrowało się całe życie jednostki ludzkiej. Nie w Nowym Yorku czy Waszyngtonie, ale właśnie w tych miasteczkach. Oni musieli prowadzić irygację, mieć swoje sądy, szpitale, książki. I to jest właśnie ta wspólnota ludzka, która była wg Jeffersona i Tocquevilla podstawą życia społecznego. Dzisiaj przykładem takich nieco większych małych republik są regiony różnego rodzaju. Coraz więcej filozofów mówi, że państwo jest zbyt duże, zbyt bezosobowe, anonimowe, zbiurokratyzowane by mogło przyciągnąć obywateli do życia obywatelskiego, do brania udziału w różnych projektach społecznych. To można właśnie osiągnąć na powrót ożywiając demokracje, tylko wtedy gdy głównym ośrodkiem decyzyjnym, gdzie będą zapadać najważniejsze decyzję staną się właśnie te małe republiki, regiony, miasta, okręgi gminy itp.

Unia Europejska wydała Kartę Regionów i zasada subsydiarności zmierza właśnie do przeniesienia ośrodka decyzyjnego z państwa właśnie na te różnego rodzaju,,małe republiki''.

Najbardziej kontrowersyjnym typem komunitaryzmu jest komunitaryzm etniczny, który uważa, że najważniejszą wspólnotą jest państwo rozumiane jako wspólnota etniczna, a więc ludzi połączonych wspólną religią, historią i wspólnym językiem. Komunitaryzm państwowy, etniczny, ci którzy wierzą nawiązują do koncepcji Volksnation, a więc, że bazą państwa jest pewna etniczna wspólnota, naród w sensie etnicznym, on budzi te obawy głównie z tego powodu, że jest źródłem jednej z największych chorób XX- wiecznych społeczeństw- nacjonalizmu. Tym bardziej, że badania filozofów, etnologów dowodzą, że pojęcie narodu w sensie etnicznym, że my Polacy mamy jakieś szczególne narodowe cechy w odróżnieniu od Włochów, Niemców czy Rosjan, to jest fikcja, którą wymyśliły ruchy faszystowskie. Jeszcze w XVII, XVIII w. mieszkaniec Krakowa niebardzo rozumiał, że jest mu bliżej do mieszkańca Warszawy niż np. do mieszkańca Wiednia- fikcja, że tą opcję i tą opcję. Słynna definicja narodu etnicznego- jest to wspólnota ludzi, zespół ludzi połączonych wspólny, błędem co do swojego pochodzenia i wspólną nienawiścią do swoich sąsiadów. Dlatego ten komunitaryzm państwowy, rozumiejący państwo jako wspólnotę narodową, narodu etnicznego budzie wiele zastrzeżeń.

Wreszcie istnieje komunitaryzm najwyższego szczebla, właściwy dla ekologów, ruchów zielonych, etnicznych, że cała ludzkość tworzy pewną wspólnotę. To nawiązuje do Kanta, że człowiek jest obywatelem świata. Z tego zwolennicy takiego komunitaryzmu globalnego wywodzą swoje przekonanie o prawach ludów Trzeciego
Świata do pomocy ze strony bogatych społeczeństw, obowiązek niesienia pomocy humanitarnej, także obowiązek interwencji humanitarnej, państwa mają obowiązek interweniować tam gdzie na masową skalę dokonuje się naruszeń praw człowieka, ludobójstwa, dyskryminacji rasowej. Komunitaryści wskazują przede wszystkim na 2 wady współczesnych społeczeństw- zanik, upadek idei samorządu i na uwiąd partycypacji obywateli w życiu publicznym, z tym związany. Udział w życiu publicznym sprowadza się zwykle do wyborów, ludzie nie czuje żadnej więzi obywateli z państwem. A na poziomie regionów idea samorządu cały XIX w. i większość XX w. byłą martwa, dopiero dzisiaj staramy się ją na powrót ożywić.

Komunitaryści, przechodząc do szczegółów ich programu, głoszą zasadę prymatu dobra wspólnego nad dobrem jednostki. MacIntyre uzasadnia to tak: w gruncie rzeczy wolność jednostki może się realizować tylko w ramach wspólnoty. Człowiek już od samego urodzenia skazany jest na wspólnotę. Każdy z nas rodzi się czyimś synem, członem jakiegoś klanu, narodu, plemienia, mieszkańcem jakiegoś miasta lub wsi i poza nimi nie może egzystować. Wspólnota powinna dostarczać jednostkom wsparcia. Wszelkie prawa społeczne są dla komunitarystów ekonomicznych w gruncie rzeczy prawami solidanościowymi czyli prawami, które mają ci, którym się w życiu nie powiodło w stosunku do tych, którym się udało. Prawa społeczno- ekonomiczne miały wg zwolenników państwa socjalnego wyrównywać szanse wszystkich ludzi, natomiast komunitaryści widzą w nich przede wszystkim realizację obowiązku solidarności z tymi co są w potrzebie, widzą w tym realizację idei, że ten któremu się w życiu nie powiodło nie zostanie pozostawiony sam sobie, swojemu losowi, że może liczyć na wsparcie, ma prawo do solidarności ze strony innych osób. Jeśli jednak ty chcesz liczyć na pomoc innych osób, masz prawa solidarnościowe, to masz również obowiązek świadczenia na rzecz wspólnoty, ponieważ tylko wtedy możesz liczyć na wsparcie ze strony wspólnoty. Prawom do pomocy, solidarności odpowiadają obowiązki solidarnościowe członków społeczeństwa. Takim typowym obowiązkiem jest obowiązek podatkowy- w tym się wyraża nasza solidarność, to nie jest tylko kalkulacja ekonomiczna.

I teraz przechodzimy do tego kiedy państwo może nakładać obowiązki- nakazywać coś i zakazywać obywatelom. Zdaniem liberałów tylko wtedy gdy wyrządzają oni szkody jednostce, tylko zasda szkody uzasadnia prawne nakazy i zakazy. Zdaniem komunitarystów państwo i prawo mogą również nakazywać i zakazywać ze względów moralnych i paternalistycznych. Dla komunitarysty interwencja prawa jest uzasadniona, po pierwsze wtedy gdy mówi o tym zasada szkody, ale po drugie także wtedy gdy wymagają tego potrzeby moralne, światopoglądowe, chronienia tych wartości na których opiera się wspólnota. Sandel mówi- państwa chrześcijańskie mają tak samo prawo nakładać obowiązek nauczania religii chrześcijańskiej, jak państwa muzułmańskie mają prawo nauczania Koranu. To są wartości, na których oparte są wspólnoty. Po trezcie państwo dla komunitarysty ma obowiązek troski o jednostki, stąd paternalizm jest dopuszczalny. Państwo ma prawo nakazywać i zakazywać jednostce czegoś dla jej własnego dobra.

Na koniec trzeba powiedzieć o głownym zarzucie komunitarysty. To jest ten zarzut, którego się obecnie obawia wielu ludzie, że komunitaryzm w trosce o dobro wspólne często prowadzi do tresury moralnej, do represjonowania ludzi za ich przekonania moralne, światopoglądowe, kiedy odbiegają one od przekonań, które podziela większość społeczeństwa, do moralnej pacyfiakcji społeczeństwa, a w szczególności inaczej myślących, różnych mniejszości religijnych, seksualnych, etnicznych w imienia zdrowia publicznego i moralności publicznej. Co na to odpowiadają komunitaryści? Rzeczywiście w takich skrajnych, nacjonalistycznych ruchach istnieje takie niebezpieczeństwo. Ale trzeba powiedzieć, że istnieją 2 formy komunitaryzmu:

- komunitaryzm represyjny- który chciałby krzewić ideę komunitaryzmu odwołując się do nakazów, zakazów i kar

- komunitaryzm tolerancyjny- który uważa, że edukacja, perswazja jest głowny instrumentem krzewienia haseł komunitaryzmu, nie trzeba wcale nakazywać czy zakazywać by wskazywać na znaczenie wspólnot w życiu jednostek i społeczeństw. Tu mają zastosowanie takie plany jak np. architektoniczne- mówią, że trzeba budować wiele pubów, żeby ludzie mieli się gdzie spotylać, trzeba zamykać centra miast dla ruchu samochodowego by ludzie mogli ze sobą rozmawiać, spotykać się, a nie siedzieć w swoich metalowych puszkach. Takie jest uzasadnienie, trzeba zmienic architekturę, i to jest też ważne i to też jest forma propagowania komunitaryzmu, stwarzanie ludziom szansy bycia razem

Teraz powiemy o czymś co się nazywa społeczną nauka Kościoła. Nie chce tu występować jako konserwatywny przedstawiciel szkoły Rydzyk ;)) ale trzeba powiedzieć, że jest to ten prąd, który został zmarginalizowany w myśli polityczno- prawnych, a jest to nurt, któremu zawdzięczmy wiele odkryć i reform. Społeczna nauka Kościoła oparta jest o filozofię personalizmu. I to jest troche dziwne, bo podstawową zasadą personalizmu jest zasada pierwszeństwa jednostki przed społeczeństwem, co brzmi wielce liberalnie. Wpólnoty i społeczeństwo powinny więc służyć temu by jednostka ludzka mogła się rozwijać, a nie temu by ograniczać jej wolność. Główne idee personalizmu zostały sformułowane w encyklice Leona XIII ,,Rerum Novarum” z 1891 r., a potem w encyklice , Quadragessimo Anno'' Piusa XI. Głównymi filozofami broniacymi personalizmu byli filozofowie francuscy Maritain i Mounier. W Polsce mówią się nawet o szkole personalistycznej skupionej wokół KULu- Wyszyński był jednym z czołowych przedstawicieli tej szkoły ( był nie tylko kardynałem, ale też filozofem). Jan Paweł II również był personalistą.

Personalizm ostro przeciwstawił się zarówno komunizmowi jak i faszyzmowi. Pius XI to zrobił w czasach panowania Hitlera, mimo że mu się tam wiele zarzuca. W jednej swoeje encyklice wydanej po niemiecku ,,Mit brennender Sorge'' w 1938 r. (,,z palącą troską'') powiedział coś takiego : ,,Człowiek jakos osoba posiada prawa dane mu przez Boga. Przeto muszą być one strzeżone przed wszystkim atakami ze strony społeczeństwa''. Charakterystyczne, że filozofia personlizmu nie jest ani filozofią indywidualistyczną, choć kładzie nacisk na główną rolę człowieka, jednostki w życiu społecznym, stąd personalizm ( persona), ani filozofią etatystyczną, która kładzie główny nacisk na państwo w życiu społecznym. Jest to filozofia, która broni ustroju korporacyjnego. W tzw, demokracji personalistycznej rozumianej jako wspólnota ludzi wolnych strukura społeczna jest oparta przede wszsytkim o korporacje czyli dobrowolne zrzeszenia ludzi, którzy wspóldziałają ze sobą w realizowaniu różnych celów, sprawowaniu różnych funkcji publicznych- fundacje, związki, stowarzyszenia sportowe, harcerskie, charytatywne, związki zawodowe, pracodawców- tam się powinno koncentorwać życie społeczne i polityczne, a nie w państwie. Człowiek powinien działać przede wszystkim i budować swoją obywatelskość w różnego rodzaju dobrowolnych stowarzyszeniach czyli, w socjologicznym tego słowa znaczeniu- korporacjach. Wbrew temu co się mówi personalizm broni idei społeczeństwa pluralistycznego, ponieważ uważa, że idea dobra wspólnego i dobra jednostki może być realizowana na różne sposoby, poprzez różne organizacje i formy współdziałania- jeden w harcestwie, inny w izbie gospodarczej.

I teraz przechodzimy do czegoś co uważa się za największy wkład współczesnej filozofii Kościoła do myśli politycznej i prawnej- zasady subsydiarności czy pomocniczności. Zasada ta jest ujmowana we współczesnych konstytucjach jako fundament nowoczesnego państwa. Co więcej jest ujmowana jako fundament, na którym powinna się opierać struktura UE. Coraz więcej filozofów i teoretyków prawa i polityki uważa, że na zasadzie subsydiarności powinna być oparta nie tylko organizacja państwa czy organizacji ponadnarodowych takich jak UE, ale również jest to zasada uniwersalna, na której opiera się całej wspólnoty ludzi i narodów. Zasada pomocniczości i solidarności stanowią 2 zasadnicze fundamenty, na których opiera się społeczna nauka Kościoła. Jak wszystko tą zasadę wyprowadza się od starożytności- niektórzy mówią, że już u Arystotelesa była zasad pomosniczości, że znajedziemy ją u św. Tomasza z Akwinu itd. Ale takim spektakularnym jej sformułowaniem była encyklika ,,Q uadragessimo Anno'' Piusa XI z 1931 r. On widział w niej pewną alternatywę- z jednej strony dla ustroju liberalnego, który kładł główny nacisk na jednostki ludzkie, a z drugiej dla ustrojów socjalistycznych, socjaldemokratycznych i socjalizujących, które zawsze pozostają etatystyczne państwo jest najważeniejszym instrumentem polityki.

Zasada subsydiarności opiera się na peirwszeństwie jednostki w stosunku do organizacji społecznych i państwa i pomocniczości państwa i organizacji społecznych w stosunku do jednostki. Można powiedzieć, że korporacjonizm chrześcijański staje u podstaw idei społeczeństwa obywatelskiego. A spoleczeństwo obywatelskie to nic innego, jak wszelkie dobrowolne zrzeszenia się, stowarzyszenia obyawteli, którzy chcą brać udział w życiu publicznym- sportowe, charytatywne, fundacje, korporacje, partie, związki zawodowe, pracodawców, itd.. Zasada pomocniczości wskazuje jak powinny być podzielone kompetencje w państwie. Otóż przede wszystkim wychodzi ona z założenia takiej jakby trójelementowej struktury społeczeństwa. Społeczeństwo to nie tylko jednostki i państwo, jak to pojmowali socjaliści i liberałowie, ale też korporacje. I teraz jak w tej trójelementowej strukturze społeczeństwa powinny być podzielone kompetencje? Otóż, zasada subsydiarności ujmuje to tak: ma ona aspekt pozytywny i aspekt negatywny. W aspekcie negatywnym, jak mówi Pisu XI oznaczaono, że nie wolnojest jednostkom wydzierać i przenosić na społeczeństwo tego, co jednostki mogą wykonać z własnej inicjatywy i własnymi siłami. To,co jednostka może zrobić sama własnymi siłami - ma ona obowiązek i prawo zrobić sama. I dopiero te zadania, których jednostka nie jest w stanie udźwignąć powinny przejąć niepaństwowe korporacje. Jeśli zaś pewnych zadań jak np. budowa autostrad lub budowa systemu obronnego nie mogą udźwignąć korporacje, to dopiero takie zadania ma wykonywać państwo. Państwo jest instytucją pomocniczą w stosunku do korporacji, a korporacja jest instytucją pomocniczą w stosunku do jednostek. Aspekt pozytywny zasady subsydiarności jest odwróceniem aspektu negatywnego. Tam, gdzie jednostka nie jest w stanie sobie sama poradzić, tam ma prawo liczyć na pomoc ze strony korporacji. To na nich w pierwszym rzędzie powinny spoczywać funkcje opiekuńcze w pomaganiu rodzinom, jednostkom - a nie na państwie. I dopiero w tych zadaniach w których nie może pomóc korporacja - może interweniować państwo. To była otwarta polemika z ideą państwa socjalnego. A zatem istnieje taki zgodnie z zasadą subsydiarności podział kompetencji. Podobnie jest dzisiaj z działaniem Unii Europejskiej - Unia wykonuje tylko te zadania, których państwo nie może wykonać, albo te, które może lepiej od państwa wykonać. Dopiero w kontekście zasady pomocniczości można zrozumieć dlaczego Kościół jednak jest sceptycznie nastawiony do idei państwa opiekuńczego, do idei państwa interwencjonistycznego. Bo uprzedmiatawia ono ludzi i czyni ich zależnymi od biurokracji państwowej. Oducza inicjatywy i przedsiębiorczości. Rodzi postawy roszczeniowe. Z zasady pomocniczości wywodzi się też nauka o obowiązkach dalszych i bliższych państwa. Obowiązkiem bliższym państwa jest, jak mówili liberałowie, troska o porządek, bezpieczeństwo, o sprawne działanie instytucji tworzących i stosujących prawo. Dopiero dalszym obowiązkiem jest troska o dobrobyt obywateli. Te same idee personalistyczne zostały rozwinięte w najważniejszej encyklice Jana Pawła II Centesimus Annus z 1991 roku.

Otóż w encyklice tej wyraźnie opowiada się papież za gospodarką wolnorynkową. Dlatego, że, po pierwsze: jest najbardziej efektywna najbardziej zgodna z wolnością osoby, a poza tym najbardziej promuje kreatywność i zdolność do współpracy. Zdaniem wielu filozofów katolickich w „Centesimus Annus” przedstawił Jan Paweł II katolicką wersję liberalizmu, tzw. liberalizmu wolnorynkowego w odpowiedzi na alergiczną nienawiść do liberalizmu ze strony niektórych ortodoksyjnych księży i filozofów katolickich. Warto jeszcze przytoczyć jeden przykład takiej właśnie interpretacji społecznej nauki Kościoła. W „nazwa encykliki” Jan Paweł II napisał tak: „Twierdzę, że liberalizm rynkowy najlepiej radzi sobie z tradycyjną i fundamentalną dla chrześcijaństwa troską o ludzi ubogich i ludzi ze społecznego marginesu. W encyklice „Centesimus Annus” potępił socjalizm, określając go jako lekarstwo, które się okazało gorsze od choroby.

Problematyka tworzenia i stosowania prawa

Tworzenie i stosowanie prawa to działalność władcza organów państwowych, która polega na wydawaniu wiążących decyzji, tle że przy tworzeniu prawa, te decyzje mają charakter norm ogólnych, natomiast w przypadku aktów stosowania prawa te władcze decyzje mają charakter indywidualny - klasyczne przykłady to wyrok sądowy i decyzja administracyjna. Akt stosowania prawa jest to akt zastosowania ogólnej normy prawnej, czyli aktu tworzenia prawa w jakiejś jednostkowej sprawie cywilnej, karnej, administracyjnej. Otóż w naszych czasach (postmodernistycznych czy też postindustrialnych) zachodzą zmiany w procesach stosowania prawa. Jakie to są zmiany? Po pierwsze, ewolucja procedur stosowania prawa od modelu tzw. subsumpcyjnego do modelu argumentacyjnego. Po drugie zmiana struktury procesu sądowego. Po trzecie, powstawanie alternatywnych wobec sądów form wymiaru sprawiedliwości. Po czwarte, wzrost aktywizmu, w tym także aktywizmu politycznego sądów.

Ewolucja procedur stosowania prawa stanowi ona rezultat przekształcania się systemów prawa. Otóż, używając technicznego terminu, w XIX wieku systemy prawne miały charakter tzw. systemów absolutnych lub definitywnych. Od II połowy XX wieku widzimy ich przekształcanie się w kierunku systemów tzw. prima facie. Czym one się różnią ? Otóż systemy absolutne to był ideał pozytywistów. Według nich prawo powinno być oparte na tekstach prawnych i nie powinno odwoływać się do żadnych zasad i norm pozaprawnych, takich jak zasady słuszności, zasady sprawiedliwości i współżycia społecznego. Prawo powinno być maksymalnie ścisłe ogólne i precyzyjne. Jak najmniej pojęć niedookreślonych, klauzul generalnych. Unikanie zasad prawnych, bo zasada to dla wielu jest po prostu przepis blankietowy, który ma wypełnić sędzia, który zdecyduje co to jest słuszność. Tymczasem współczesne systemy prawne są coraz bardziej otwarte. Coraz częściej korzystają z reguł pozatekstowych. Są nagminne różne zasady współżycia. Coraz częściej odwołują się do pojęć niedookreślonych - różnych ważnych względów, powodów, do swobodnego uznania sądu. Coraz częściej korzystają z klauzul generalnych i zasad. Otóż tam, gdzie prawo ma charakter ścisły , prawo wyklucza by sędzia dokonywał jakichś wyborów, które nie są zdeterminowane przez przepisy prawa, tam stosowanie prawa przyjmuje strukturę sylogizmu prawniczego. Tam, gdzie prawo ma charakter otwarty, niedookreślony, tak, że sędzia musi wybierać między różnymi alternatywami decyzji - tam stosowanie prawa przyjmuje postać modelu argumentacyjnego. Model sylogistyczny był ideałem pozytywizmu prawniczego. W myśl niego, wyrokowanie powinno polegać na dedukowaniu następstw prawnych z normy prawnej i ustalonego stanu faktycznego. Powinno być czynnością quasi-logiczną, sylogizmem prawniczym, a sędzia jak to wyraził Monteskiusz powinien być jedynie ustami ustawy, powinien być automatem subsumpcyjnym. To był ideał, na który opierała się pozytywistyczna koncepcja rządów prawa, a więc w prawie rządzi prawo, a nie sędziowie. Rządy prawa to rządy reguł, a nie rządy ludzi.

A teraz jakiś taki trywialny przykład sylogizmu prawniczego: jeżeli X wniesie określoną opłatę, to jego wnioskowi powinien być nadany bieg. I X wniósł określoną opłatę, więc sprawie trzeba nadać bieg. Jest to proste i mechaniczne. Wg pozytywistów do tego powinien się sprowadzać każdy proces stosowania prawa. Tam, gdzie z ustalona norma z pewnymi faktami wiąze określone konsekwencje prawne, sędzia nie ma nic do gadania. Jego działanie jest czynnością czysto logiczną.

Tymczasem w XX wieku coraz więcej ludzi zaczyna zwracać uwagę na to, że współczesne prawo coraz rzadziej da się stosować w taki czysto mechaniczny, sylogistyczny sposób. Dochodzi do rozwoju teorii argumentacji, której czołowymi przedstawicielami są R. Dworkin, Berebman, Viehce, R Alexy. Oni wszyscy twierdzili, że stosowanie prawa polega nie tyle na dedukowaniu, co na rozpatrywaniu różnych racji pro i contra i wybieraniu decyzji za którą przemawiają najważniejsze racje. Proces stosowania prawa jest procesem ważenia argumentów, jak mówią Anglosasi: PROS and CONS, i oceny za czyim punktem widzenia przemawiają argumenty mocniejsze.

Weźmy np. klasyczne spory konstytucyjne, bo argumentacyjna procedura stosowania prawa najpełniej przyjęła się w trudnych sprawach - jak mówi R. Dworkin - tzw. hard cases, gdzie reguły są niejasne, nieprecyzyjne, przeczą sobie, gdy do jednej sprawy konkuruje wiele reguł, albo odwrotnie: żadna. W takich sprawach siłą rzeczy trzeba rozważyć różne argumenty i wybierać między nimi. Przykładem jest spór przed naszym TK czy w szkołach można nauczać religii czy nie. Wtedy się starł Rzecznik Praw Obywatelskich (Zieliński), który był przeciwny nauczaniu religii w szkołach z rządem Solidarności. RPO uważał, że nauczanie religii jest spreczne z naszą konstytucją, a ministerstwo edukacji broniło się, że jest to zgodne z naszą konstytucją. Nie było żadnego przepisu, który by stanowił: w szkołach można / nie można nauczać religii. Była masa różnych ustaw, które wchodziły tu w grę, których interpretacja prowadziła do rozbieżnych wniosków. Chodziło m.in. o konstytucję, ustawę o gwarancji wolności sumienia i wyznania, ustawę o stosunku państwa do kościoła i wreszcie o Kartę Nauczyciela. Z tych ustaw obywdwie strony wyprowadzały korzystne dla siebie konkluzje. RPO mówił: zgodnie z ustawą o rozdziale państwa od Kościoła szkoły są laickie i nie można przeto w nich nauczać religii. Po drugie: nauczanie religii koliduje z KRO - z prawem rodziców do wychowania dzieci, do kształtowania dzieci i ich światopoglądu, bo to jest zadanie rodziców, a nie szkoły. Po trzecie: ryzyko dyskryminacji osób niewierzących, które będą parszywymi owcami, bo większość jest wierząca. Po czwarte: wolność sumienia i wyznania daje prawo do nieujawniania w co ja wierzę, i czy w ogóle wierzę. Na to MEN odpowiada: nauczanie religii jest dobrowolne - nikt nikogo tu do niczego nie zmusza, zakaz nauczania religii dyskryminuje wierzących , bo dlaczego w szkołach wolno nauczać Marksa, Darwina, a nie można nauczać religii. Prawa rodziców nie będą naruszone, bo to oni będą decydować, czy dziecko ma chodzić na religię czy nie. Nie da się tu stworzyć sylogizmu, sędzia musi zważyć przeciwne racje i ocenić , które są ważniejsze i donioślejsze. To jest właśnie istota modelu argumentacyjnego. Zwolennicy modelu argumentacyjnego wskazują, że nasze prawo i nasze życie jest tak skomplikowane, że chcąc nie chcąc stosowanie prawa przybiera postać mniej lub bardziej złożonych argumentacji, a coraz rzadziej sprowadza się do prostej subsumpcji faktów pod jednoznaczną regułę. Oczywiście, to nie oznacza, że w ogóle w prawie nie mamy do czynienia z sylogizmami. One są , ale są w prostych i rutynowych sprawach, takich jak składanie pism, opłat, wydawanie koncesji, gdzie np. żeby ją otrzymać trzeba spełnić precyzyjnie określone warunki , jak nie , to nie. Ale w skomplikowanych sprawach kostytucyjnych, jak o aborcję, eutanazję, czy karę śmierci, czy w poważnych sprawach cywilnych, karnych - czy kij bejsbolowy to broń, albo czy nauczyciel prawa jazdy to osoba pełniąca funkcje publiczne - to są już spory argumentacyjne.

WYKŁAD 7 27.XI.2006

Zaczęliśmy mówić o modelu sylogistycznym i modelach argumentacyjnych. Mówiłem, że prawo zaczyna zmierzać w kierunku dyskursywnym, argumentacyjnego odbioru stosowania prawa. To ma szereg przyczyn, Moraw podaje dwie główne:

(Ze względu na źródło:)

• Przyczyny tkwiące w języku

• Przyczyny tkwiące w polityce

W JĘZYKU (LINGWISTYCZNE):

No powodem… (i zapadła cisza…. Przerwa? Coś mu się odmieniło i zaczął nowy wątek;)))) Przepisy prawne są sformułowane w języku potocznym i mają wszelkie jego wady i zalety.

Wady są takie, że pojęcia języka prawnego są często:

• Nieostre

• Otwarte

• Typologiczne

W metodologii rozróżnia się takie pay pojęć:

- Pojęcia ostre (gdy w każdej sytuacji można rozstrzygnąć, czy coś podpada pod pojęcie, czy nie np. pojęcie ”pełnoletni” jest ostre bo jak ktoś ma 18 let to jest, a jak nie ma, to nie jest) i nieostre (nie można rozstrzygnąć mp. „Młodzieniec” bo nie wiemy czy 25 latek to jeszcze jest czy już nie).

- Pojęcia dzielą się na zamknięte i otwarte - jeżeli wszystkie są kryteria, jakie muszą być spełnione, abyśmy mogli orzec ze coś podpada pod coś to pojęcie jest zamknięte np. pojęcie sędziego- ileś lat trzeba mieć (29)i mieć jakieś inne kryteria spełnione- to lista zamknięta. W wielu rzeczach nie potrafimy wymienić tych wszystkich warunków, które muszą być spełnione (pojęcia otwarte), np. pojęcie niedbalstwa- można wymienić wszystkie warunki, by odróżnić od rażącego niedbalstwa.

- Pojecia klasyfikacyjne (to pojęcia typu, że jeśli podmiot ma określoną cechę to podpada pod to pojęcie, jeśli nie ma, nie podpada) pojęcia typologiczne (nie wystarczy posiadać określoną cechę, ale trzeba posiadać ją w odpowiednio wysokim stopniu)

Nie byłoby problemu z prawem, gdyby składało się tylko z pojęć ostrych, zamkniętych i klasyfikacyjnych. Jest niestety odwrotnie. („To było na logice na I roku i nie będę już nudził”) To powód, dla którego w prawie, jak to nazwał Jerzy Wróblewski bardzo często występują luzy decyzyjne.

Luz decyzyjny to generalnie taka sytuacja, kiedy decyzja organu stosującego prawo nie jest do końca zdeterminowana przez przepisy prawa.

W sytuacji, gdy decyzja organu stosującego prawo nie jest do końca zdeterminowana przez przepisy prawne, to sędzia lub urzędnik dysponuje swobodnym uznaniem (w literaturze zachodniej - władza dyskrecjonalna). Np. przepis może być interpretowany w sposób A B C (bo jest nieostry), organ ma władzę dyskrecjonalną, jego decyzja nie jest determinowana przepisami prawa; prawo mówi, ze w takiej sytuacji, trzeba wybrać znaczenie takie, ale prawo tego nie rozstrzyga. Mimo, że stawia sędziego lub urzędnika przed możliwością wyboru, nie znaczy to, że to swobodne uznanie może być dowolnym uznaniem. Oni muszą się opierać na argumentach np. tomy wykładni prawa (hihihi) - muszą wybrać znaczenie najwłaściwsze, czyli muszą się odwołać do argumentacji, bo stosowanie prawa ma charakter argumentacyjny a nie sylogistyczny. To argumenty decydują czy A jest lepsze, czy B, C. To jest ujęcie lingwistyczne. Wróblewski wyróżnił ( „raz, dwa, czy”;)) 3 kategorie luzów decyzyjnych:

• z wyboru normy- gdy stan faktyczny (zdarzenie, zachowanie) podpada pod kilka różnych norm prawnych(w wielu wypadkach sędzia ma problem np. pojęcia typologiczne.) Carl Lauretz- niemiecki cywilista powiedział, że pojęcia występujące w granicach umowy są scharakteryzowane jako pojęcia typologiczne; często bywa tak, że jedna czynność prawna ma cechy kilku różnych umów i sędzia powinien podciągnąć tą czynność pod tą umowę, której cech najwięcej ma dana czynność. Tu np. kiedyś SN- spór (dawno, dawno temu)czy umowa o korepetycje jest umową o świadczenie usług czy umową o dzieło. SN- umowa o dzieło jest umową rezultatu a umowa o świadczenie usług jest umową starannego działania. I umowa o korepetycje ma cechy jednej jak i drugiej umowy, ale trzeba uznać, ze jest bardziej podobna do umowy o świadczenie usług. D latego korepetytor nie musi odpowiadać za to, że ucznia nie nauczył, jeżeli dołożył należytych starań, a tamten jest idiotą itp.

• interpretacyjny- wynika z niejasności, sprzeczności, nieostrości i wieloznaczności zwrotów zawartych w przepisach prawnych, (sędzia, opierając się na argumentach wybiera to znaczenie, które jego zdaniem jest najbardziej prawidłowe - znowu decydują argumenty nie ma jakiegoś prostego sylogizmu, że podciąga przypadek pod regułę.

• wyboru konsekwencji- w prawie karnym i cywilnym (np. sędzia ustala odszkodowanie), gdy określenie konsekwencji prawnych danego stanu faktycznego nie jest do końca wyznaczone przez przepisy prawa, nie ma ścisłych reguł sylogistycznych, jest też argumentacja, ewidentnie jest to w prawie karnym- wymiar ustawowy, ale sędzia wybiera określoną sankcje, jest możliwość wyboru (bo nie są tak ściśle ustawione, że wiadomo, że to muszą być dwa lata a nie dwa i trzy miesiące)

Prawo zawiera wiele luk, wynikają one z języka potocznego, co zmusza urzędników do korzystania z argumentacji. To są powody lingwistyczne, które są odstępstwem od sylogizmu w kierunku argumentacji.

W POLITYCE:

„Tak tak, w polityce, to jest bardzo interesujące, otóż, otóż, mianowicie..”;))) (Rzekł Morawski ze znanym sobie wdziękiem;))) Mówi się, że sąd nie może być autorytatywnym urzędem, w który arbitralnie organ wydaje decyzje lub wyrok. To jest taka Niemiecka, Pruska wizja sądu -, Który z wysokości tronu nie liczy sięz nikim i ogłasza wyrok. Sędzia musi w demokratycznym państwie podać argumenty, które by przekonały strony (sędzia bierze udział w dyskursie), ma obowiązek zająć stanowisko wobec wszystkich argumentów. Inna wizja sądu i sędziego (różna od Staatsbeante gdzie sędzia jest urzędnikiem państwowym, sprawuje autorytatywnie władzę w imieniu państwa). Niemcy dostrzezgając w sobie tą pruską naturę, sformułowali w konstytucji niemieckiej- prawo u nas nieznane PRAWO DO BYCIA WYSŁUCHANYM (Das recht aus richtiges gehört - głowy za to nie dam) dla każdego interesanta, dla każdej strony w postępowaniu- prawo do żądania przedstawienia argumentów, może być podstawą do uchylenia wyroku, gdy nie wysłuchaniu (ale to niemiecki system).

Model polityczny, czyli jakby demokratyzacja procedur stosowania prawa, władza sędziego nie jest autorytatywna, bowiem musi się opierać na argumentach, które ma on obowiązek przedstawić w każdym przypadku.

ZASADY PRAWA I ZWYKŁE NORMY

W teorii i filozofii prawa, oraz w prawie konstytucyjnym (oczywiście nie w Polsce bo u nas jest najbardziej staroświeckie na świecie) na całym świecie istnieje duże zainteresowanie funkcjonowaniem zasad w stosowaniu prawa (zasad prawnych), a zwłaszcza zastosowanie przez sądy i trybunały konstytucyjne, które przez to mogą całkowicie zmienić oblicze prawa. (Będziemy jeszcze mówić o aktywizmie sędziowskim - jaką rolę odgrywają zasady w orzeczeniach SN USA, on w odpowiedni sposób interpretuje zasady prawa).

Niektórzy uważają, ze zasady to milczące upoważnienie sądu do tworzenia prawa, a przynajmniej kształtowania. Ogromna ilość orzeczeń TK dotyczy nie tylko zgodności ustaw z konstytucją, co z zasadami konstytucyjnymi

- Zasady mają różny zasięg - niektóre dotyczą „całego kraju”(zasady uniwersalne)- zas, jedności, państwa prawnego, są to zasady, które wiążą w całym systemie prawa.

- I zasady częściowe - zas. Sprawiedliwości, zas. Szczególnej ochrony pracownika, zas autonomii woli, zas prawdy materialnej(są to zasady odnoszące się do określonej gałęzi a nie systemu prawa- (myślę, że o to mu chodzi, bo się biedny wysłowić nie może, a ja już jestem przez niego wykończona!!!! → przyp. red. - o to mu chodzi).

Zasady explicite, implicite

Orzeczenie TK - Kont 97 nie zawiera zamkniętego katalogu zasad konstytucyjnych, uznane więc mogą być za takie nawet zasady nie wyrażone explicite w konstytucji. To wiąże się z pojęciem zasad explicite - które zostały expressis verbis sformułowane w jakimś przepisie (np. art. 2). Orzeczenia TK często odnoszą się do takiej zasady, jak ochrona praw słusznie nabytych, zasada bezpieczeństwa prawnego i pewności prawnej. Wszystkie trzy zasady uznaje TK za zasady konstytucyjne, chociaż expressis verbis nie są w niej sformułowane. Zostały uznane za zasady konstytucyjne ponieważ można je z przepisów wyinterpretować, albo wywnioskować. Te wszystkie trzy zasady wynikają z zasady państwa prawnego. TK wywodzi zasady implicite z istniejących już zasad.

Pojęcie zasady to pojęcie nieostre i otwarte. Są niejasności, czy dany przepis jest zwykłym przepisem, czy jest to zasada. W gruncie rzeczy to, czy coś jest zasadą, to się wykształca podczas praktyki stosowania prawa. Dochodzi do pewnego społecznego konsensusu między sądami, urzędami i obywatelami i doktryną prawniczą - dochodzi się do wniosku, że pewne normy odgrywają fundamentalną rolę w porządku prawnym, są one właśnie zasadami.

Są to zwykle normy zawarte w konstytucji, ustawach i normy które uważa się za fundamentalne wskazówki w procesach tworzenie i stosowania prawa. Prawodawcy tworząc prawo, a instytucje państwowe je stosując, powinny się kierować zasadami prawnymi.

Zasadami mają jednak jeszcze jedną osobliwą cechę związaną z tym, jak ich się używa w sprawach sądowych i administracyjnych. To opisał R. Dworkin. Kariera zasad zaczęła się w latach 70, gdy opisał sprawę przed SN - słynna w XX wieku Riggs v Palmer. Wnuczek zabił dziadka. Dziadek znalazł sobie jakąś dziewczynę (czy jak to nazwać), no i istniało duże niebezpieczeństwo, że majątek pójdzie dla tej pani i żeby do tego nie dopuścić zabił dziadka. Sądy analizowały przepisy i nigdzie nie było napisane, że zabójca testatora był wykluczony od dziedziczenia. (Wnuczuś posiedzi wprawdzie bardzo długo, ale milionerem w końcu będzie). Oczywiście uczciwym prawnikom się to w głowie nie mieściło. Sprawa zawędrowała przed wszystkie możliwe instancje, do SN włącznie. SN powiedział, że wprawdzie żaden przepis prawny nie wyklucza od dziedziczenia, ale istnieje w wprawie amerykańskim zasada implicite - „nikt nie powinien odnosić korzyści z wyrządzonego zła”. Opisując tę zasadę SN stwierdził, że jednak zasady stosuje się inaczej niż zwykłe normy. Stosuje się je rozważając argumenty, które przemawiają za lub przeciwko zastosowaniu. SN mów tak „To nie jest prawda, że prawo w ogóle nie dopuszcza sytuacji, gdy ktoś odnosi korzyści z wyrządzonego zła. Istnieje przecież zasiedzenie w złej wierze, nabycie w złej wierze, jest przedawnienie; a więc prawo toleruje w pewnych granicach zło. Dlatego, stosując zasadę, trzeba rozważyć jakie argumenty przemawiają za tą zasadą, a jakie przeciwko niej.” Przeciwko tej (o której mówił SN) przemawia przede wszystkim wzgląd na poczucie pewności prawa i bezpieczeństwa - skoro w pranie nie ma reguły i tak dalej... Nie trudno się domyślić, do jakie wniosku doszedł SN - że trzeba jej użyć.

Opierając się o ten kazus i wiele innych Dworkin sformułował cały szereg kryteriów, które różnią zasady od zwykłych norm prawnych, by pokazać na czym polega taka wielka rola zasad w kształtowaniu porządku prawnego i rozstrzyganiu spraw. On przy tym mówił o czymś co się nazywa hard cases - trudne przypadki. To taka sytuacja, gdzie nie ma ścisłej reguły, są tylko zasady. Jako przykład zasady wziął „nikt nie może odnosić korzyści z wyrządzonego zła”, a jako przykład reguły - że testament ustny musi byś sporządzony w obecności co najmniej 3 świadków.

O zastosowaniu zwykłej reguły decyduje wyłącznie jej zakres zastosowania - było trzech świadków to jest ważny.

• Reguły stosuje się wiec mechanicznie, stosuje się kryterium „albo, albo” albo zakres jest spełniony albo nie.

• Zasadę stosuje się, oceniając jej relewancję (doniosłość)- czy silniejsze argumenty przemawiają za jej zastosowaniem, czy przeciwko. Przy zasadach stosuje się kryterium „mniej lub bardziej”, oceniamy, rozważamy pros i cons, ważymy argumenty i podejmujemy decyzję.

Inaczej rozstrzyga się konflikty reguł, inaczej zasad.

• Konflikty zwykłych reguł rozwiązuje się mechanicznie, np. lex specialis - lex generalis-> stosuje się lex specialis (normy kolizyjne), lex posteriori - lex prior-> lex posteriori itd. itp. Jest więc jakby określona procedura rozwiązywania konfliktów między regułami.

• Nie ma takiej zasadniczo procedury w przypadku zasad i konflikt między zasadami rozstrzyga się na korzyść tej, która ma większą doniosłośc, oceniając argumenty. Możliwe są 2 sytuacje:

• stosujemy zasadę bardziej relewantną, gdy nie da się ich połączyć

• w przypadku, gdy możemy stosować obie zasady w równym stopniu ( a zwykle tak jest), trzeba zastosować obie z uwzględnieniem ich doniosłości, to tzw. zasada proporcjonalności

„ważyć doniosłość”- (Niemcy-spor, czy można dopuścić nagrania(nie było wtedy regulacji), żona pod lóżko włożyła magnetofon by nagrać dla celów dowodowych, jak mąż się nad nią znęca. Z tym raz wyłączała, raz włączała magnetofon, prowokowała męża, który w końcu ją stłukł. Obrona męża- prawo chroni prywatność i to jest niedopuszczalne żeby ktoś przynosił z sypialni nagrania. SN-jest tu konflikt dwóch zasad 1)zasada prawdy materialnej- przemawia aa tym, że jest to dowód; 2)ochrona prywatności- przeciwko ujawnianiu.

Sąd nie dopuścił dowodu, mocniejsze racje z punktu widzenia społecznego przemawiają za tym, by chronić prywatność. To jest ważniejsze niż prawa tych ludzi. Ważne jest to, że proces oceniania zasad nie ma charakteru abstrakcyjnego, tylko konkretny.

Kazus: Lata 50. Facet zapisywał w swoim pamiętniku wymyślony przez siebie scenariusz, że był „wodociągowym” i coś do tego wodociągu wpuścił i ile nie przeżyje. Pamiętnik ten przez przypadek wpadł w łapska policji. Wszczęto postępowanie o przygotowanie. Argumenty obrony: No bez przesady, jakim prawem, to był tylko scenariusz filmu kryminalnego, bo co on takiego zrobił, co Was to w ogóle obchodzi, co też człowiek sobie wypisuje w listach do swoich przyjaciółek albo w swoich pamiętnikach. Mamy tu do czynienia jak poprzednio- z konfliktem prawdy materialnej, która przemawia jednak by zbadać ten pamiętnik i na jego podstawie ewentualnie podjąć jakieś działania; albo z prawem do prywatności, które zdecydowanie przemawia przeciwko ujawnianiu wiadomości zapisanych w tak intymnej rzeczy, jaką jest pamiętnik. No i tutaj sad po rozważeniu argumentów doszedł do przekonania, ze to prawda jest ważniejsza, o tu chodzi o życie wielu ludzi.

Tak istotną cechą wśród naczelnych zasad jest to, że to ważenie ma charakter nie abstrakcyjny, a konkretny. Ze względu na określony stan faktyczny

Fatk, ze w jednym stanie faktycznym (x) A wyeliminuje B, nie wyklucza tego, ze w stanie faktycznym y B będzie ważniejsze od A.

Ale zwykle jest tak, że można łącznie obie zasady zastosować. I tutaj można się odwołać do naszego SN albo TK, który rozważał konflikt zasady (prawa i wolności są uważane współcześnie za zasady prawne) wolności prasy z przepisami chroniącymi tajemnicę służbową, państwową i tam inną. I sąd (to był chyba jednak TK) dał taką wskazówkę dla sądów (Chodziło o to, czy można ukarać dziennikarza za opublikowanie jakiś tam danych) - rozważając konflikty takiego rodzaju powinny mieć na uwadze sądy to, że wolność prasy w demokratycznym społeczeństwie dziś jest istotniejsza, ważniejsza niż ochrona tajemnicy. Nie znaczy to oczywiście, że tajemnic w ogóle nie należy chronić- bo to mogłaby być samobójcza polityka, ale trzeba chronić ją w minimalnym stopniu, który jest absolutnie konieczny np. ze względu na bezpieczeństwo państwa. Ale nie wolno pod pozorem ochrony tajemnicy służbowej, zawodowej łamać wolności prasy. Ona ma zawsze pierwszeństwo.

Tego przypadku reguł właściwej procedury ważenia o określonej doniosłości nie ma, bo w przypadku zwykłych reguł - rozstrzygamy automatycznie (normy kolizyjne), tu natomiast dokonujemy bilansowania, to właśnie mówi Dworkin i to daje ogromną władzę sądom najwyższym i TK, one przeważnie stosują zasady. Rozstrzygając tego typu rodzaju konflikty one nadają pewne oblicze prawu.

Np. w USA- prawo przybiera jakby inną twarz wtedy, kiedy większość w SN USA mają demokraci (wtedy bardziej socjalne, takie wrażliwe, opieka nad różnymi typami mniejszości) i inną twarz ma, gdy większość mają republikanie (konserwatywne, wolność prasy, własność prywatna).

I jeszcze taki niemiecki filozof (L.M. nie podał, jaki) wskazał na ważną cechę zasad, mianowicie jego zdaniem zasady mają charakter optymalizacyjny, mają formę apeli do ustawodawców i organów stosujących prawo, aby robiły wszystko, aby daną zasadę zrealizować w jak najwyższym stopniu. A więc, jak już powiedzieliśmy, skoro zgodnie z zasadą każdy obywatel ma prawo do sądu, to ustawodawca wprowadzając regulację np. Ustawę o szkolnictwie wyższym - też był taki problem, to powinny przyznawać prawo do sądu także studentom. Bo uznawano, ze w ustawie o szkolnictwie wyższym nie ma prawa do sądu i student się od decyzji rektora odwołać nie może, np. w sprawie stypendiów. Ale nasz sąd powiedział, że interpretować prawo konstytucyjne trzeba jak najszerzej- podobnie do ustawodawcy.

Nie do końca jest tak, bo zasady mają także charakter polityczny i okazuje się, że to optymalizowanie zasad, czyli uczynienie wszystkiego, by je urzeczywistnić w jak największym stopniu - jest niekoniecznie dyrektywą ustawodawcy.

Np. Deklaracja Praw Człowieka Islamu powiedziała, że zachodnia koncepcja praw człowieka nie odpowiada krajom Islamu, nie powinna być tam krzywdzona. A więc kraje Islamu odmówiły optymalizacji wszystkich reguł odnoszących się do wolności i praw człowieka, bo uznały, że one są obce ich kulturze.

To samo można mówić o państwach totalitarnych, które trudno by można namówić do tego, by podejmowały inicjatywy np. w PRLu np. krzewiące wolność słowa czy inne;). Więc tak. O optymalizacyjnym charakterze zasad prawnych można mówić odnosząc się do społeczeństw demokratycznych i liberalnych. Społeczeństwa totalitarne niewiele sobie z tego robią.

Aktywizm i pasywizm sędziowski.

Otóż w prawie amerykańskim wyróżniono dwa modele zawodu sędziowskiego i funkcji sądu. Jedną z nich nazwano doktryną aktywizmu sędziowskiego, a drugą wstrzemięźliwości sędziowskiej (pasywizm, bierność). O co tutaj chodzi- mówiąc więc w uproszczony sposób:

• Zwolennicy doktryny pasywizmu twierdzą, ze sędziowie powinni się trzymać ściśle przepisów prawa, sędziowie nie są od naprawiania świata, ani naprawiania prawa. Dyrektywą powinien być legalizm. Doktryna ta jest w oczywisty sposób wiązana z pozytywizmem prawniczym, podpisywali się pod tezą Monteskiusza, ze sędzia powinien być tylko „ustami ustawy”, a sylogizm prawniczy powinien być jedyną metodą stosowania prawa.

• Aktywiści wręcz odwrotnie. Sądy mają nie tylko prawo, ale obowiązek w dążeniu do tego, by prawo było jak najbardziej sprawiedliwe i racjonalne. Muszą w aktywny sposób kształtować prawo. Są czymś więcej niż „automatami subsumcyjnymi”, niż ”ustami ustawy” jak mówił Monteskiusz. Aktywizm jest doktryną, która została skonceptualizowana mniej więcej w latach 70 tych dopiero XX wieku. W Polsce w ogóle nie rozumiana, bo my pozostajemy w okowach postkomunistycznego pozytywizmu. A szok wywołują tezy, że sądy mogły się angażować, też politycznie. Ale mniejsza z tym. Teraz tak. To się dzieje w 70 latach. Dworkin był jednym z przywódców tego ruchu, on przebiegał przez różne obozy, fronty filozofii prawa, ale raczej te postmodernistyczne niż modernistyczne.

Zanim jednak pójdę dalej, to może podam różne przykłady, formy aktywizmu i pasywizmu sędziowskiego.

• wstrzemięźliwość sędziowska- stosowanie prawa powinno przybierać formę po pierwsze sylogizmu; celem zaś stosowania prawa jest legalizm, tj. podejmowanie decyzji zgodnie z prawem; decyzje prawne powinny się opierać na przepisach prawa; sędziowie nie powinni się, jeśli ustawa sama do tego nie odsyła, odwoływać się do argumentacji politycznych, moralnych, aksjologicznych, tylko ściśle trzymać się przepisów prawa; sędziowie nie mogą tworzyć, ani modyfikować obowiązujących przepisów prawa; sędzia nie ponosi odpowiedzialności za skutki ekonomiczne, społeczne swoich decyzji, to zadanie dla polityka, dlatego sądy nie powinny się angażować w spory polityczne, nie powinny się martwić, że stosowanie określonych przepisów prawnych powoduje zwiększenie pracy; one nie są od naprawiania świata;), one są od stosowania prawa

• aktywizm - stosowanie prawa powinno przybierać postać po pierwsze argumentacji, sędzia powinien się starać nie tylko podejmować decyzje zgodne z prawem, ale najlepsze ze społecznego, ekonomicznego, moralnego punktu widzenia; wtedy, gdy prawo popada w konflikt z racjami etycznymi, społecznymi - sąd ma nawet prawo korygować obowiązujące przepisy prawne, nawet tworzyć nowe przepisy; sędzia musi uwzględniać w procesach podejmowania decyzji nie tylko przepisy prawa, ale także racje ekonomiczne, moralne i wszystkie inne. Z tego powodu sądy ponoszą odpowiedzialność nie tylko za to, ze decyzje są zgodne z prawem, ale są społecznie, ekonomicznie racjonalne; sędzia partycypuje w kształtowaniu prawa.

W naszym kraju panuje etos sędziowski skrajnie pasywistyczny - to się uważa za cnotę. Niezawisłośc sędziowska, sędzia nie odpowiada za żadne skutki polityczne, sędzia ma stosować prawo nawet najgłupsze (no może trochę przerysowuje). Ale trzeba powiedzieć, ze to model, jeden z modeli zawodu sędziowskiego. Zaraz podam Państwu kilka najbardziej spektakularnych przykładów aktywizmu sędziowskiego - na Zachodzie co zdobywa coraz więcej zwolenników i tego… ;) No więc:

• decyzja SN z 1803 r. - pierwsza skrajnie aktywistyczna postawa w sprawie Marbery V. Maddison. SN USA przyznał sam sobie i innym sądom (bo tego w konstytucji nie ma) prawo kontroli konstytucyjności ustaw. Wskazuje się bardzo często na zaangażowanie polityczne SN USA, w którym wyraźnie widać albo obronę racji konserwatystów albo republikanów. Wskazuje się jak ogromną rolę SN odegrał w obronie mniejszości w latach 60, 70tych. (Zniesienie dyskryminacji rasowej, obrona mniejszości religijnych, seksualnych). SN USA jest uważany za jeden z najbardziej aktywistycznych sądów na świecie, który otwarcie i wprost mówi, że on nie jest tylko od takiego formalistycznego badania czy coś jest zgodne z konstytucją, ale on odpowiada za to, czym jest prawo i jaki ma charakter.

• SN Kanady uważa się, że odegrał dużą rolę w tym żeby Quebek się nie oddzielił od Kanady. Cały problem polegał na tym, żeby pogodzić ze sobą „anglofonów” i „frankofonów”, żeby nie stosować wprost litery prawa, ale stosować takie rozwiązania prawne, aby nie doszło do dezintegracji kraju.

• Bardzo jest znana w RPA sprawa - był problem rasistów (przyp. red. białych mieszkańców RPA - Afrykanerów, którzy przez lata stosowali politykę apartheidu) był wielki problem, żeby nie doszło do aktów odwetu i żeby murzyni nie wymordowali ich wszystkich, nie znacjonalizowali im wszystkiego (wtedy RPA to nie był by taki bogaty kraj jak jest teraz). Uważa się, że zachjowana została własność, że po takiej pierwszej gwałtownej ucieczce białych, samosądy zostały zatrzymane to zasługa SN. Rozmawiałem z takim pastorem i on też tak twierdzi, że to głównie zasługa Sądu Najwyższego, który aktywnie się angażował.

Skrajnie aktywistycznym sądem, który „dzierży sztandar integracji europejskiej” (matko!) jest właśnie ETS. To przecież on wymyślił (to nie było w żadnym traktacie europejskim) zasadę „prymatu prawa europejskiego nad prawem wewnętrznym państw członkowskich”. Bo jak tego nie będzie to nie będzie żadnej UE. Koniec, kropka. On z tego samego powodu ogłosił (nie UE w formie traktatów, czy prawa pochodnego) zasadę bezpośredniego stosowania przepisów unijnych na terenie państw członkowskich.

Trudno by było uważać nasz TK za taki aktywistyczny sąd, ale trzeba powiedzieć, że w tych procesach transformacyjnych po 1989 r. bardzo ważną odegrały rolę niektóre TK w Europie Wschodniej- zwłaszcza trybunał węgierski, a za nim czeski.

• Pojęcie tzw. niewidzialnej konstytucji- pojęcie wypracowane przez TK węgierski- otóż nie mieli nowej konstytucji, bo trudno taką demokratyczną stworzyć w kraju, w którym elity nadal są komunistyczne. Z naszą konstytucją też było ciężko itp. itd. A mimo to TK wymyślił sobie, ze obok starej konstytucji węgierskiej, która aż cuchnęła komunizmem istnieje coś takiego, jak niewidzialna konstytucja tj. (wymyślił węgierski, powtórzył czeski) ogół zasad, które uznają wszystkie zachodnie demokracje parlamentarne, np. zasada trójpodziału władzy, niezawisłości sądu, zakazu cenzur itd. I odwołując się do tej niewidzialnej konstytucji, jakby kształtował ustrój demokratyczny na Węgrzech.

Aktywizm sędziowski może przybierać różne formy i dotyczyć różnych spraw. I oczywiście nikt nie twierdzi, że jest to zjawisko, które należy akceptować bez zastanowienia. Wymieńmy różne formy aktywizmu a potem się skupimy na najbardziej skrajnych formach aktywizmu politycznego. A więc wyróżnić można takie formy:

• aktywizm czysto argumentacyjny - który wcale się nie angażuje w politykę wprawdzie, ale nie ogranicza się też do czysto formalnej zgodności jego decyzji z prawem, ale poszukuje jak najlepszych sposobów rozwiązania danego sporu, odwołując się do argumentacji ekonomicznych, moralnych, społecznych, czyli istotnie poprzestaje działać zgodnie z prawem, ale stara się podejmować jak najlepsze społecznie decyzje.

• aktywizm polityczny- w którym sąd niejako bierze udział w pewnych sporach politycznych, aktywizm może dotyczyć sądów zarówno wyższych jak i niższych instancji, ale zwykle znajdujemy aktywizm sędziowski znajdujemy nie w sądach rejonowych, ale w trybunałach konstytucyjnych i w sądach najwyższych- to jest aktywizm wyższych instancji.

• Wreszcie aktywizm może polegać zarówno na tym, to jest aktywizm mocny, że tworzy znikąd, nowe reguły całkowicie, uważa, ze są one niezbędne, konieczne dla porządku prawnego, zastępuje ustawodawcę. Tak ETS z zasadą prymatu prawa wspólnotowego i bezpośredniego stosowania, aktywizm przyjmuje zwykle ukryte formy i polega na tym, że sądy biorą udział w kształtowaniu, tworzeniu prawa, a nie tworzą same całkowicie nowych reguł.

Z tych wszystkich form najwięcej sporów budzi oczywiście aktywizm polityczny sądu.

- Otóż zdaniem pasywistów sąd pod żadnym pozorem nie może się wyrażać pozytywnie i zmieniać prawa.

- Natomiast aktywiści twierdzą, ze istnieją sytuacje, gdzie sąd wręcz ma obowiązek angażować się politycznie. Oczywiście zdanie aktywistów brzmi jak herezja, ponieważ zgodnie z zasadą podziału władz do właściwości sądów nie należy tworzenie prawa, a stosowanie prawa, a samo pojęcie niezawisłości niesie ze sobą niezależność sądów od polityki. Jednakże zwolennicy aktywizmu politycznego na poparcie swojego zdania (że sądy powinny angażować się politycznie) podają takie argumenty:

• przyczyny aktywizmu politycznego (To):

1. specyfika wykładni konstytucji ( ta składa się z bardzo abstrakcyjnych zasad, np. Polska jest państwem prawa, Polska realizuje zasady sprawiedliwości społecznej - co to znaczy to zależy od TK; z tego powodu - konstytucyjnych ogólno- abstrakcyjnych zasad sądy się zawsze angażowały do polityki. Specyfika wykładni przepisów konstytucji jest jedną z przyczyn tego, że sądy angażują się politycznie.

2. powód może ważniejszy, otóż mówi się obecnie o zjawisku, zwłaszcza w ekonomicznej teorii prawa, które się nazywa tranzakcjonizmem albo marketyzacją prawa - polega to na tym ,że parlamenty, (co łatwo zauważyć na przykładzie naszego parlamentu), przestały być miejscami, gdzie prowadzi się dyskurs, który ma na celu dobro wspólne wszystkich obywateli, a stały się miejscami, gdzie się ścierają grupy interesu o swoje partykularne interesy. Nawiązując do powiedzenia ekonomistów można powiedzieć, ze logika rynku staje się coraz bardziej logiką formy działania parlamentu. Chodzi tu nie o dobro wspólne, ale o maksymalizację swoich korzyści. Np. korporacje prawnicze, górnicy walczą o swoje partykularne interesy. W sytuacji, gdy parlamenty i rządy zostały podporządkowane logice rynku, w rękach sądów pozostaje ochrona dobra wspólnego. Jak to xxx powiedział, sądy są jedyną nadzieją dla ludzi wykluczonych, z marginesu, upośledzonych, czyli dla ludzi, którzy są w mniejszości. Bo tylko sądy mogą tych ludzi bronić. I to spowodowało, ze sądy zmuszone zostały do aktywności.


Można więc powiedzieć, ze za aktywizmem politycznym przemawiają następujące argumenty:

1. skrzywienie większościowe instytucji parlamentarnych- bo tam większość może przeforsować wszystko.

2. potrzeba ochrony mniejszości, które nie znajdują oparcia w instytucjach parlamentarnych, które właściwie bronić mogą tylko sądy.

3. wpływ opinii publicznej- we wszystkich sondażach sądy zajmują najwyższą pozycję, dlatego wielu obywateli na Zachodzie domaga się, by sądy broniły tych upośledzonych, z marginesu, pokrzywdzonych, mniejszości, np. prawa mniejszości narodowych, religijnych czy seksualnych. Tylko sąd może przed tym uchronić.


Argumenty przeciwko aktywizmowi politycznemu:

1. brak demokratycznej legitymacji - sędziowie nie reprezentują, nie są wybierani, nie są przedstawicielami narodu, stąd nie mają prawa rościć sobie pretensji do przemawiania w imieniu społeczeństwa.

2. sądy nie ponoszą żadnej odpowiedzialności politycznej (przyp. red. tu chyba chodziło o odpowiedzialność finansową, ale prof. powiedział jak wyżej), sąd możne powiedzieć, że płaca minimalna jest sprzeczna z zasadą godności człowieka, ale wtedy nich sąd zapłaci tym, którzy mają mało pieniędzy. Nie ma żadnych środków finansowych, by wprowadzać swoje decyzje Prezydent Jackson w Kongresie amerykańskim skomentował decyzję sądu najwyższego, która przemawiała właśnie za taką koncepcją polityki. Skoro SN tak uważa to niech wykona teraz swoją decyzję. Sądy nie mają (jak to mówią Anglosasi) ani sakiewki ani miecza. Z tego powodu nie powinny się sądy angażować w politykę, nie mają środków, by ją urzeczywistniać

3. brak odpowiedzialności politycznej - polityk, jak coś zrobi źle, to przegrywa wybory, w Sejmie, to może rozstać się ze swoim urzędem, a tu jest komfortowa sytuacja, ale trochę niebezpieczna. Z tego powodu nawet zwolennicy politycznego zaangażowania sądu mówią, że muszą istnieć granice, w ramach, których sądy mogą się angażować politycznie

• można wprowadzić rozróżnienie politykę globalną od ad hoc - globalna - polega na globalnych przekształceniach ustroju społecznego, politycznego i ekonomicznego. Polityka ad hoc polega na interwencji w konkretne problemy społeczne. Rzecz jasna z powodu swojej pozycji sądy nie mogą prowadzić środki polityki globalnej, od tego są parlamenty, polityka sądów może być co najwyżej polityką ad hoc.

• jakich spraw może dotyczyć to zaangażowanie polityczne sądów- tutaj można się odwołać do pewnego rozróżnienia przeprowadzonego przez amerykańskiego konstytucjonalistę Bruce'a Ackerman'a:

1. polityki partykularnej (normalnej)- ma na względzie interesy określonych grup społecznych lub zawodowych (rolników, górników, postkomunistów, katolików itp. Ackerman mówi, że sądom pod żadnym pozorem nie wolno się angażować w dobro jakichkolwiek grup społecznych, jakichkolwiek partykularnych interesów. Ale, choć to niewiele mówi, ale Ackerman mówi obok polityki partykularnej albo normalnej (bo to jest normalna rzecz, że określone grupy bronią swoich interesów, studenci też bronią interesów) istnieje polityka konstytucyjna.

2. polityki konstytucyjnej- ma na względzie dobro wspólne wszystkich obywateli, wobec tego, że to konstytucja broni tego typu dobra Ackerman nazwał ją polityką konstytucyjną. Imperatywem polityki konstytucyjnej jest podejmowanie takich decyzji, które w jak najwyższym stopniu godziły interesy jednostkowe, grupowe z interesem państwa.

Zdaniem Ackerman'a trybunały i sądy mogą się angażować w celu obrony dobra wspólnego wszystkich ludzi. W ten właśnie sposób, by starały się godzić wszystkie sprzeczne istniejące w społeczeństwie interesy. Dobro wspólne zaś niekoniecznie jest tożsame z dobrem większości. Bo większość czasami ma takie nieco radykalne zapędy wobec mniejszości. Dobro większości (tylko większości) bronią niestety parlamenty i z tego powodu, zdaniem Ackermana, sądy powinny stać się miejscem, gdzie broni się dobra całego społeczeństwa, gdzie się godzi interesy większości z interesami mniejszości. I tylko w ten rodzaj polityki sądy mogą się angażować. Czasami jest oczywiście bardzo trudno oddzielić od siebie politykę normalną (partykularną) od konstytucyjnej (bo to są pojęcia niejasne).

Interesujący przykład podaje Charles Taylor- tzw. polityka różnicy- zasada równości jest jedną z naczelnych dyrektyw polityki konstytucyjnej. Wszystkie grupy społeczne (etniczne, religijne, polityczne) powinny mieć takie same zasady. Ale np. frankofoni w Quebeku żądają zakazania dzieciom francuskim chodzenia do szkół angielskich. Sąd Najwyższy Kanady wprowadził taki zakaz. Uzasadnia to tak: państwo ma obowiązek obrony różnych mniejszości, także mniejszości frankofońskiej, jeśli takiego zakazu się nie wprowadzi, język (kultura) francuski zniknie z Kanady. Powstaje pytanie: Czy polityka różnicy wprowadzająca instytucję wynagradzania mieści się w ramach polityki konstytucyjnej, czy jest to polityka partykularna? To są właśnie problemy, przed którymi stoją często trybunały i sądy rozstrzygając kwestię, w co się angażować a w co się nie angażować.

KTO ZA MŁODU NIE BYŁ REWOLUCJONISTĄ, TEN NA STAROŚĆ BĘDZIE SKURWYSYNEM!!!! - (przyp. red. - komentarz do wykładu)

WYKŁAD 8 04.12.2006

Ewolucja koncepcji procesu sądowego.

Dwa podstawowe modele rozwiązywania sporów w społeczeństwie:

1. legislacja dobrych zasad

2. legislacja należytych gwarancji

Ad.1. Pierwszy sposób polega na tym, że w społeczeństwie istnieją pewne ustalone reguły rozwiązywania konfliktów (tal jak w KC czy KK), a zadanie m sądu jest jak najściślejsza implementacja tych reguł. Proces jest tutaj techniką realizacji prawa materialnego, z tego powodu można nazwać ten model legislacji - modelem materialno-prawnym rozstrzygania sporów, bo proces to tylko pewna technika, narzędzie w realizacji norm prawa materialnego i ma je ściśle urzeczywistniać. Proces nie ma żadnych autonomicznych celów, poza ścisłym precyzyjnym realizowaniem prawa materialnego.

Ad.2. Drugi model jest zupełnie inny, w tym modelu inna jest relacja miedzy normami służącymi do rozstrzygania konfliktów i procesem, inna jest relacja miedzy prawem materialnym i procesowym; otóż proces jest tu postrzegany nie tylko jako narzędzie do realizacji prawa materialnego, ale jako pewien autonomiczny sposób rozwiązywania konfliktów. Reguły prawa materialnego są p[ostrzegane jako jeden nie koniecznie najlepszy sposób rozwiązania konfliktu. Kiedy w procesie dąży się do pojednania, do ugody to nie chodzi już o realizacje prawa materialnego, ale chodzi o to żeby w samym procesie znaleźć sposób na rozwiązanie konfliktów społecznych. Z tego powodu ten model nazywa się modelem proceduralnym czy procesowym rozstrzygania konfliktów (ten model przyjęty w legislacji należytych gwarancji)

Te dwa modele opierają się na dwóch różnych koncepcjach sprawiedliwego rozastzrygnięcia. To trzeba nawiązać do słynnego rozróżnienia 3 typów sprawiedliwości proceduralnej Johna Rolce.:

1. czysta sprawiedliwość proceduralną

2. doskonała sprawiedliwość proceduralna

3. niedoskonała sprawiedliwość proceduralna

Ad.2. Model doskonałej sprawiedliwości proceduralnej - sprawiedliwe rozstrzygnięcie to rozstrzygnięcie zgodne z prawem materialnym. Wyrok sprawiedliwy to wyrok, który odpowiada prawu materialnemu. Jeśli procedura zapewnia w każdym przypadku zgodność rozstrzygnięcia z prawem materialnym (Wyroki skazują tylko winnych, a uniewinniają tylko niewinnych, a wyroki sa proporcjonalne do ciężaru przestępstwa i winy).

Ad.3. Oczywiście nie ma takiej procedury, która by w każdym wypadku spełniała ten ideał absolutnej zgodności z prawem materialnym, z tego powodu „ludzkie” procedury (zwykłe procesy) spełniają tylko idee niedoskonałej sprawiedliwości proceduralnej - w przeważającej liczbie przypadków są w stanie zagwarantować, że orzeczenia sądowe będą zgodne z prawem materialnym. Nie wyklucza się tu pomyłek sadowych, błędów, nie wyklucza się sytuacji, ze czasami niewinny pójdzie siedzieć a winny nie. Każdy proces może najwyżej aspirować do ideału niedoskonałej (doskonałej??) sprawiedliwości.

Ad.1. Zgoła inny jest model czystej sprawiedliwości proceduralnej, bo tutaj sprawiedliwość wyroku, czy w ogóle orzeczenia sadowego mierzy się nie jego zgodnością z prawem materialnym, ale właściwościami samej procedury (procedura musi być fair) - jeśli więc w procedurze rozstrzyga ktoś kto jest nie podporządkowany, bezstronny niezawisły, a trony maja równe prawa i obowiązki, to my możemy powiedzieć, że w sensie proceduralnym jest to sprawiedliwa procedura. Ona spełnia postulat czystej sprawiedliwości proceduralnej.

Oczywiście wierzymy, że tworząc procedury w sprawiedliwe w sensie czystym proceduralnym, więcej wyroków będzie zgodnych z prawem materialnym, ale nie ma tu żadne j mechanicznej korelacji. Czasami w ogóle nie ma czystość procedury nie ma odniesienia do zgodności z prawem materialnym. Np. jeżeli wyrok doprowadzi do porozumienia stron, do ugody sadowej, to jego sprawiedliwość możemy mierzyć tylko właściwościami samej procedury.

Nie trudno dostrzec, że model legislacji dobrych zasad (materialny) jest powiązany z ideałem niedoskonałej sprawiedliwości proceduralnej, natomiast model czystej sprawiedliwsi proceduralnej stanowi oparcie dla modelu proceduralnego (legislacji należytych gwarancji).

( - Wy mieliście wstęp nie ze mną?

- tak.

- A to musze dalej mówić)

Konflikt i tryby rozwiązywania konfliktu.

Konflikt jest to sytuacja, w której jedna strona występuje z jakimś twierdzeniem, żądaniem, roszczenie, a druga strona je neguje. Prawo służy rozstrzyganiu konfliktów między ludźmi. Możemy wyróżnić następujące tryby:

1. Kontraktowy

2. Mediacyjno-koncyliacyjny

3. Arbitrażowy

4. Adjudykacyjny

Ad.1. Bezpośrednia forma rozwiązywania konfliktów przez strony, bez sędziów. Same strony w drodze umowy, pertraktacji, negocjacji rozstrzygają konflikt. 917 KC - ugodą jest umowa, w której strony rozwiązując spór czynią sobie wzajemne ustępstwa. Najmniej sformalizowany (możemy z sąsiadem się pod gruszą umówić, że nie będziemy sobie robić pewnych rzeczy, zamiast iść do sądu) - z tego powodu bardzo cenny.

Ale nie zawsze się tak da, bywają różni sąsiedzi, bywają różne powody. → Wtedy trzeba się dowołać do trybów pośrednich, gdzie bierze udział niezależna, bezstronna osoba trzecia. Ze względu na udział tej osoby mamy trzy tryby Ad.2 - 4.

Ad.2. Tryb mediacyjno-koncyliacyjny - tu występuje mediator, albo koncyliator, strony nadal zachowują wielka autonomię, to one decydują o procedurze, zasadach rozstrzygnięcia konfliktu i to one wybierają mediatora czy koncyliatora (niektórzy to odróżniają, ale dla naszych potrzeb to nie jest potrzebne). Mediator nie ma żadnych uprawnień władczych, jest to osoba bezstronna, ciesząca się autorytetem obu stron, może doradzić jak wyjść z impasu, może zaproponować drogę jego rozwiązania, strony mogą się w każdej chwili jego pozbyć - zrezygnować z jego usług.

Ad.3. Bardziej sformalizowany jest tryb arbitrażowy. Tu strony nadal decydują o procedurze, o wyborze reguł rozstrzygnięcia i o wyborze arbitra, albo arbitrów, ale rozstrzygnięcia arbitra maja charakter władczy wiążący dla stron. Wyrok sądu arbitrażowego można skierować do sądu powszechnego w celu nadania klauzuli wykonalności, wtedy można dochodzić jego wykonania.

Ad.4. Tryb adjudykacyjny - w tym trybie absolutnym panem postępowania staje się adjudykator, postępowania toczy się według z góry oznaczonych reguł procedury i przed wyznaczonym przez tę procedurę adjudykatorem. Rozstrzygnięcia adjudykatora ma charakter władczy, jest wiążące dla stron.

Nasuwa się spostrzeżenie, że tryb adjudykacyjny to klasyczne postępowanie sądowe, które toczy się np. przed sądem cywilnym czy karnym, według właściwego kodeksy (KPC, KPK). Jest jednak wielkim uproszczeniem utożsamiać postępowanie sadowe z trybem adjudykacyjnym, ponieważ w ramach postępowania sądowego występuje i ugodo, czyli tryb kontraktowy, i postępowanie pojednawcze, w którym sąd występuje jako mediator. Postępowanie sądowe jest, więc mieszaniną różnych trybów, które występują w różnych proporcjach. W klasycznym procesie sądowym wyraźnie dominuje tryb adjudykacyjny, ugody i postępowania pojednawcze pełną rolę pomocniczą, wtórną.

Klasyczna koncepcja procesu. Dominuje od XIX w. po dzień dzisiejszy, choć od lat 70. obserwujemy odwrót od klasycznego modelu. Charakterystyczna cecha tego klasycznego modelu jest to, ze opiera się przede wszystkim na trybie adjudykacyjnym, na legislacji dobrych zasad, modelu materialnym rozstrzygania sporów, standardzie niedoskonałej sprawiedliwości proceduralnej. Tutaj proces jest pojmowany jako procedura, w której sądy za pomocą władczych decyzji starają się w jak największym stopniu implementować reguły prawa materialnego. Proces jest techniką realizacji prawa materialnego. W procesie zwłaszcza karnym w ogóle zabrania się jakichkolwiek form pojednawczych. Zabrania się oskarżycielowi zawierania jakichkolwiek umów z oskarżonym, nawet w postępowaniu cywilnym, gdzie od czasów rzymskich swoboda jest jego elementem, odgrywa ona epizodyczną rolę. Sędzia jest pojmowany, jako osoba, która ma w władczy sposób realizować prawo materialne. Zgodnie z paremią „Dabo mi factum, dabo tibi ius” strony mają dać fakty, a prawo daje sąd, on rozstrzyga. W procesie klasycznym, rozumianym jako technika realizacji prawa materialnego, szczególną rolę odgrywa postępowanie dowodowe. Bo można w pełny sposób realizować prawo materialne w postępowaniu sadowym tylko pod warunkiem, że wyroki sądowe będą oparte na prawdziwych ustaleniach faktycznych. Celem jest tu, bowiem nie doprowadzenie do tego, żeby ofiara wybaczyła przestępcy, celem jest stwierdzenie czy popełnił czy nie popełnił przestępstwa, a do tego trzeba dysponować prawdziwymi ustaleniami. Ugodę strony mogą zawrzeć w ogóle się nie bawiąc w szczegóły, kto co popełnił czy nie popełnił, tylko jedna drugiej wybacza i „do widzenia”. W tym modelu klasycznym procesu prawda materialna, postępowanie dowodowe, jest fundamentem. Tzw. „proces socjalistyczny” był taką skraja forma klasycznego modelu postępowania, jak ktoś czyta tamtych procesualistów, to oni o niczym więcej nie pisali tylko o prawdzie materialnej - „To co odróżnia proces socjalistyczny od kapitalistycznego to, to że ten pierwszy jest oparty na prawdzie materialnej a ten drugi na formalnej czyli sadowej” (to jest oczywiście żart).

Od lat 70. jest coraz więcej krytyki tego modelu. Po pierwsze zarzuca się modelowi klasycznemu, że kładąc zbyt duży nacisk na ustalenie prawdy, często popada w konflikt z prawami obywatelskimi (np. prawo do prywatności tajemnice korespondencji), przyznaje nadmierne uprawnienia policji, organom śledczym, prokuraturze a to wszystko w imię poznania prawdy. W efekcie zwolennicy tzw. post klasycznej idei procesu rzucają hasło, że prawdę w procesie można poznawać tylko w pewnych ramach. Te ramy tworzy konstrukcja fair trial. Drugi zarzut podstawowy, to jest zarzut, że model klasyczny (gdzie rozstrzygnięcie następuje w wyniku władczej, autorytatywnej decyzji sędziego) często rozstrzyga konflikt, a nie rozwiązuje. Bo strony są jeszcze bardziej skłócone niż przed wyrokiem. Taki wyrok jest po prostu do niczego, bo nie rozwiązuje prawnej patologicznej sytuacji (jak się bili tak się będą bić dalej). Stąd żąda się wprowadzenia do procesu (to jest drugie żądanie)jak najwięcej metod pojednawczych, konsensualnych. Drugie takie idealne hasło procesu post klasycznego to jest, to, że proces powinien być oparty na idei pojednać a nie sadzić. Proces powinien być oparty na idei pojednania stron jako naczelnym celu.

Schematyczny opis procesu post klasycznego [który zaczyna mieć zwolenników od lat 70 XX w. (w Polsce od roku 1997, ale my zawsze byliśmy w tyle)] można opisać tak: Jest oparty na modelu legislacji należytych gwarancji, albo na modelu proceduralnym rozwiązywania konfliktów, na modelu czystej sprawiedliwości proceduralnej, w procesie post klasycznym est coraz częściej zastępowany przez metody kontraktowe, ugodowe I mediacyjne, pojednawcze rozwiązywania sporu. Celem nie jest uzyskanie rozstrzygnięcia zgodnego z prawem materialnym, ale celem jest doprowadzenie do porozumienia stron, do ich konsensusu do ich zgody.

Dwie idee koncepcji post klasycznej

• proces musi być fair i tylko w ramach fair procedury można poznawać prawdę

• proces powinien być oparty na idei raczej pojednać niż sądzić

Idea fair trail nawizuje do II i XIV poprawki do konstytucji USA z 1787r tam jest klauzula tzw odpowiedniego procesu - due process of law. I z tej koncepcji wyprowadzono koncepcję fair trail w wielu krajach stała się standardem prawa międzynarodowego także standardem prawa europejskiego i w gruncie rzeczy stanowi element konstytucji wszystkich demokratycznych państw U nas stanowi element prawa do sadu z art. 45 konst., który mówi o sprawiedliwym, jawnym procesie o rozpoznaniu sprawy bez nieuzasadnionej zwłoki, przez właściwy niezależny, bezstronny, niezawisły sąd. Nie jest wprost powiedziane, że proces musi być fair, ale tak się to w orzecznictwie konstytucyjnym interpretuje, że prawo do sądu to prawo tylko do uczciwego rzetelnego procesu. Bardzo charakterystyczne jest to, że ta klauzula przez 100 lat była martwa, wszyscy sobie tam czytali due process of law ale nikt tego nie wyprowadzał , choć każdy sąd amerykański mógł badać konstytucyjność ustaw, ale tego nie robiono. Dopiero w XX w., gdy nastąpił gwałtowny rozwój metod dowodowych (potajemne nagrania magnetofonowe, policja robiła się coraz bardziej bezczelna wobec swoich podsądnych aby poznać szczegółowo prawdę. Do sadów amerykańskich wpływało coraz więcej spraw i coraz bardziej krystalizowała się idea fair trail, potem ją zaadaptowało prawo międzynarodowe i europejskie i konstytucje większości państw.

W pierwszym okresie idea fair trail odnosiła się do samej rozprawy, do procesu sądowego, wypracowano wtedy cały szereg różnych reguł, chroniących przed nieodpowiednimi metodami śledztwa, przesłuchiwania oskarżonych. U nas w tej idei utrzymany jest 181 KPK, który wyklucza przymus, groźbę hipnozę, środki chemiczne lub techniczne, które mają wpływ na psychikę i informacje uzyskane w sposób sprzeczny nie mogą stanowić dowodu zgodnie z tym artykułem. Charakterystyczne jest jednak w krajach europejskich są ograniczenia, co do podsłuchu elektronicznego, to był w latach 50 - 60 problem. Policja a w procesie cywilnym strony korzystały z potajemnych nagrań, a to zastanawiało wszystkich czy to jest fair czy nie. I co charakterystyczne zaczęto, tą regułę fair trail zaczęto stosować nie tyko do sądów, ale również do urzędników administracyjnych i policji przede wszystkim (stąd ta słynna formuła wszystko, co powiesz może być wykorzystane) To Amerykanie wymyślili regułę „owoców zatrutego drzewa” (fruits of poison tree), reguła ta nie przyjęła się w europie, a stanowi ona że jeżeli policjant uzyskał bezprawnie dowód to bezprawne staja się wszystkie dowody uzyskane na podstanie tego pierwszego. A więc na przykład policjant postraszył podejrzanego, stłukł go czy coś takiego, a ten mu powiedział gdzie ukrył ciało albo broń, okazuje się, ze nie tylko nie ważne jest nie tylko jego zeznanie, ale nie można też przedstawić tej broni jako dowodu, bo to jest owoc zatrutego drzewa. Bo policja często robiła tak, biła, zanęcała się, straszyła i ci podawali dowody, to często trudno udowodnić było (że bili), ale w naszym prawie nawet jak się udowodniło to się robiło tak, że ok. to policjant dostanie naganę i że zeznania nieważne, ale dowody rzeczowe jak najbardziej ważne. Amerykanie uważają, że bez tej reguły fair trail jest nie możliwy, ale w żadnym państwie europejskim do tej pory się to nie przyjęło, jednym słowem u nas bezprawnie uzyskane materiały dowodowe liczą się.

Wydaje się, że dużo większą furorę zrobił drugi składnik idei post klasycznej procesu - idea pojednać a nie sądzić, że trzeba tam gdzie się da zastępować metody adjudykacyjne metodami kontraktowymi i mediacyjnymi rozstrzygania sporu. Metodom adiudykacyjnym Zarzyca się to, że one rozstrzygają konflikt, ale go nie rozwiązują nie doprowadzają do usunięcia przyczyn konfliktu. Bo jak to się mówi tradycyjny proces ma orientację na przeszłość (retrospektywną) - chodzi o to żeby stwierdzić kto popełnił czyn zabroniony i go ukarać. Natomiast nie ma orientacji prospektywnej (na przyszłość) - co zrobić, żeby w przyszłości nie dochodziło do konfliktów (np. między mężem a żoną, między sąsiadami, w jakiejś społeczności lokalnej, albo nawet w sporach cywilnych między osobami, które pozostaja w stałych stosunkach - między pośrednikami, przedsiębiorcami itd.). Co zrobić żeby ich pogodzić. To była ambicja reformatorów, żeby przeorientować, żeby nie tylko rozstrzygał konflikty patrząc w przeszłość, ale i rozwiązywał patrząc w przyszłość. Uważano, że kanon demokratycznego procesu - kontradyktoryjna struktura - ona z punktu widzenia mediacyjnego nie jest czymś w cale dobrym, bo jak ktoś organizuje proces w formie walki stron, to się musi liczyć z tym, że strony są na tym procesie jeszcze bardziej wściekłe na siebie, zantagonizowane niż przedtem, bo one walczą ze sobą na argumenty w procesie.

Dalszy taki zarzut to - w skutek tego, ze w procesie klasycznym, gdzie rozstrzygnięcie sądu jest autorytatywne, nie liczy się z odczuciami i wolą stron, stąd są problemy z implementacją wyroków (np. w postępowaniu cywilnym i karnym) - jeżeli strona odczuwa, że wyrok jest nie sprawiedliwy, to zrobi wszystko, żeby się nie podporządkować - ukrywa majątek, sprzedaje go, p[przelewa na rodzinę, fikcyjne umowy - no robi wszystko co się da i czego się nie da. Zupełnie jest inna sytuacja gdy do rozwiązania dochodzi w drodze porozumienia stron - „myśly się zgodzili ty mi dasz to a ja ci zapłacę”. Wtedy jest większa gotowośc do wykonania wyroku, ponieważ rodzi się coś co sięw psychologi nazywa dysonansem poznawczym. Strona się, źle czuje, jeżeli coś przyrzekła a następnie działa w brew temu. Dała publicznie słowo, że coś zrobi, a potem tego nie robi - to jest nie wygodne psychologicznie i dlatego egzekwowalność wyroków gdzie doszło do porozumienia stron jest dużo wyższa niż tam gdzie wyrok zapadł autorytatywnie.

(Dalej zarzuca się, no wiele rzeczy się jeszcze zarzuca).Wszystkie zarzuty przemawiają za tym, żeby w ramy nowoczesnego procesu wbudować jak najwięcej elementów konsensualnych, gdzie dochodzi rozwiązywania konfliktów w drodze mediacyjnej, lub kontraktowej. W art. 10 KPC mówi, że sąd w każdym postępowaniu powinien dążyć do ugodowego jego załatwienia, w sprawach rodzinnych i z zakresu prawa pracy postępowanie pojednawcze jest konieczne. 174kpc - postępowanie pojednawcze przed sądem rejonowym, którego celem jest doprowadzenie do ugody, można przeprowadzić jeszcze przed wniesieniem pozwu. Potem będziemy sąd może 177 czy, któryś KPC, że sąd może skierować sprawę do postępowania mediacyjnego.

Co jest charakterystyczne to, to że te idee post klasyczne zaczynają przenikać także do procesu karnego, co jest uważane za rewolucje, bo to był taki kanon, że „nie układamy się z przestępcą- świat stanąłby na głowie”, a jednak ten mit, ta zasada legalizmu została najpierw obalona w Ameryce, gdzie doszło do wykształcenia instytucji plea bargaining, którą w 1975r SN uznał za zgodną z konstytucją. Powstało to z czysto nie legalnych praktyk, (tłumionych prześladowanych przez sądy i władzę) - nie formalnych umów. Amerykaner nie mają czasu - czas to pieniądz - więc nie mogli się pogodzić, że te sprawy karne tak długo trwają, sądy są zapchane i grozi im paraliż. Praktyczni prokuratorzy wymyśli sobie nie formalne układy - „jeżeli przyznasz się to będę wnosił mniej”. W końcu przekabacili na swoją stronę sędziego, bo z tego, że będzie wnosił o miej, jeżeli sędzia i tak da wyższy wyrok. I się pytali czy sędzia się na to zgadza. Jak sędzia mówił OK to sprawa się kończyła szybko bo jak oskarżony się przyznaje do winy (to jak chyba u nas) to nie trzeba robić rozprawy. I to przez wiele lat budziło opory. Raz budziło opory bo oskarżonego zmuszano do przyznania się i często ludzie nie winni się przyznawali bop się bali, że jak się nie przyznają to więcej dostana - no to był skandal, ale generalnie tam gdzie wina była niewątpliwa, oskarżyciel proponował opuszczenie kary w zamian za przyznanie się i to dopiero w 1975 roku uznano w USA za konstytucyjne. Takie same instytucje powstały najpierw we Włoszech potem w Hiszpanii i wielu innych krajach, także nasz nowy KPK nawiązując do instytucji włoskich wprowadziłinstytucję dobrowolnego poddania się karze, oraz porozumienia się z ofiarą, które może prowadzić do nadzwyczajnego złagodzenia kary, jak wybaczył i naprawił szkodę itd.

Trzeba jednak powiedzieć, że w ostatnich czasach te wszystkie próby mediacyjnego, kontraktowego rozstrzygania spraw zwłaszcza karnych, budzą coraz większy opór, ze strony zwolenników ostrego retrybutywizmu - kara musi być karą stosowną do winny i ciężaru przestępstwa, nie ma tużadnego wybaczania, porozumiewania się z oskarżonym. (Takie elementy retrybutywizmu są w programie PIS'u) Ten retrybutywizm, powrót do starej, klasycznej koncepcji procesu, znajduje jednak pewne uzasadnienie w faktach. Gwałtowny wzrost przestępczości, bezradność (przestępców yyy znaczy się…) sądów, policji i tych wszystkich władz wobec przestępców skłania coraz więcej i to światłych filozofów, że trzeba powrócić do idei Dostojewskiego i nie tylko - zbrodni i kary. Tam gdzie jest przestępstwo to musi być kara odpowiadająca cięzarowi przestępstwa i winie, i nie ma mowy na żadne takie tam pertraktowanie, uzgadnianie, wybaczanie. Wielu uważa, że to jest prawidłowy trend i tylko w ten sposób możemy zatrzymać lawinowo narastającą przestępczość chuliganów, młodocianych, zorganizowanych band, mafii i innych gangów - tylko surowymi środkami. Z tych samych powodów odstąpiono od modelu resocjalizacyjnego - wychowywania przestępców. (Mnie rozśmieszył z tym Rywinem - Rywin wychodzi z więzienia, po warunkowym zawieszeniu kary ze względu na resocjalizacje, a ten mówi, że jest więźniem politycznym. - To go nie zresocjalizował i powinni go drugi raz zamknąć, jeżeli serio mówią o modelu resocjalizacyjnym. To są tylko takie słowa zaklęcia nie m,a żadnej resocjalizacji to jest po prostu bełkot karnistów.)

Jeszcze jest trzecie zjawisko funkcjonalna dyferencjacja sądów. Kiedyś były po prostu sądy karne i cywilne, potem pojawiły się sądy administracyjne. Obecnie widzimy coraz większą specjalizacje sądów, zresztą jest drugi trend - specjalizacje prawników, korporacji prawników - na zachodzie nie ma już po prostu adwokatów od wszystkiego, są adwokaci od poszczególnych rodzajów spraw. To są dwa równoległe procesy a więc mamy obecnie sądy pracy, gospodarcze, ubezpieczeń społecznych, rodzinne, morskie, wojskowe i całą masę innych sądów.

Alternatywne instytucje wymiaru sprawiedliwości.

Otóż R. Dworkin powiedział - „sądy są stolicami prawa, a sędziowie jego książętami”. To w gruncie rzeczy odpowiada tradycyjnemu pojmowania wymiaru sprawiedliwości, według którego monopol w tych spawach powinny mieć sądy. Pojawiają się jednak coraz częściej głosy, by zachwiać tą monopolistyczną pozycję sądu. Ponieważ uważa się, że tak jak w innych sprawach monopol przynosi zawsze więcej negatywnych niż pozytywnych skutków, że takie zjawiska nieodłącznie wiązane z wymiarem sądowym sprawiedliwości jak wysokie koszty rozpraw sądowych, ogromy ich formalizm, czas - długoletnie oczekiwanie na wyrok, to wszystko jest zawiązane właśnie z monopolistyczną pozycją sądów. Sądy się nie muszą starać, bo wiedzą, że i tak każdy musi przyjść do nich i to jest właściwy powód, dla którego one działają tak opieszale i nieudolnie (często), i to jest mit to domaganie się ciągle nowych kosztów, nowych finansów żeby cokolwiek zmienić. Zmienić może tylko konkurencja. Gdy sądy zdają sobie sprawę, że nie są jedyne na rynku usług prawniczych.

Sądom poza takimi zarzutami stawia się szereg innych zarzutów, uważa się że nawet próby zreformowanie sądów przez wprowadzenie do nich jakiś tam trybów pojednawczych nie przyniosło dobrych skutków, ponieważ sądy są zbyt głęboko uwikłane w formalizm procesowy by mogły działać elastycznie. Ponadto uważa się, że rozprawa sądowa jest miejscem gdzie zasadniczo wykluczona jest szczerość komunikacji, której każda próba ugodowa wymaga. Bojką się przed sędzią mówić prawdę, bo w razie, gdy pojednanie nie dojdzie do skutku no to, co powiedziałem może się obrócić przeciwko mnie. Próbuje się temu zaradzić - sędzia, który prowadził postępowanie pojednawcze nie może rozstrzygać, ale to wszystko nie przynosi zadawalających efektów.

Ponadto struktura sądów nie jest dostosowana do wielu konfliktów. Sądy dobrze pracują przy konfliktach miedzy indywidualnymi podmiotami i dwubiegunowymi konfliktami (pracodawca - pracownik, wynajmujący - najemca, mąż - żona), ale w biznesie, gdzie są rozległe sieci powiązań między kilkoma, nieraz kilkunastoma osobami to sąd swoją strukturą opartą o schemat powód - pozwany, ewentualnie jakiś współuczestnik nie bardzo się mieści.

Dalej podnosi się rzecz bardzo ważną i niedocenianą mianowicie spadek kompetencji sądów, już dzisiaj w wielu sprawach rozstrzygają biegli - w sporach lekarskich, budowlanych w wypadkach drogowych - sąd zaklepuje decyzję biegłych w gruncie rzeczy. Z tego to popwodu uznano, e prawdziw refoma wymiaru sprawiedliwości może nastąpić tylko poza sądami, poprzez tworzenie tzw. alternatywnych metod rozstrzygani sporów - ADR - alternative dispute resolution. Ten ruch zaczął się na dużą skalę najpierw w Ameryce w latach 60 i 70tych. Stamtąd przywędrował do europy, gdzie obserwuje się rozwój od lat 80tych, a w naszym kraju dopiero od 2000r, od licznych nowelizacji KPC i KPK. Przez alternatywne formy rozwiązywania sporu rozumiemy wszelkie pozasądowe metody rozstrzygania sporów. Zwykle przez instytucje społeczne, poza rządowe, poza państwowe. Trzeba jednak dać krótkie wyjaśnienie socjologiczne - dominująca pozycja sądów jest takim specyficznym rysem cywilizacji zachodu, zupełnie na odwrót jest w społeczeństwach azjatyckich. W Azji i Afryce zawsze dominowały i prawdopodobnie nadal dominują poza sądowe formy rozstrzygania sporów. Klasycznym przykładem jest Japonia, gdzie w ogóle prawników jest bardzo mało, bo uważa się, że uczciwi ludzie nie chodzą do prawników a tym bardziej do sądów, ale rozstrzygają swoje spory w ramach grupy odniesienia, a więc we własnej wiosce w zakładzie pracy, rodzinie itd. - jest taki model.

Wspólne dla wszystkich form alternatywnych jest to, że opierają się na trybie kontraktowym, mediacyjno-koncyliacyjnym i arbitrażowym. Rzadko, chociaż bywa na trybie adiudykacyjnym. Dają, więc dużo większą elastyczność, ponieważ w ogromej większości przypadków to strony decydują o sposobach rozstrzygania konfliktów, one wybierają mediatorów czy arbitrów. Celem takiego alternatywnego sposobu (sądownictwo arbitrażowe nazywa się polubownym) jest porozumienie stron, a nie rozstrzygnięcie ich sporu, chociaż może być i tak. Najwięcej tych form alternatywnych spotykamy w takich stosunkach jak stosunki pracy, rodzinne, sąsiedzkie, sprawy morskie, budowlane, konsumenckie (w usługach, handlu, najmie mieszkań). Sądownictwo arbitrażowe w handlu zagranicznym już dawno wyparło sądownictwo państwowe (arbitraż wyparł sąd), bo działa szybciej. (Bo, po co komu w biznesie jak po 3 latach mu rozstrzygną spór) Powodem odwrotu od sądów państwowych jest to, że działają za wolno, są nie kompetentne.

Do alternatyw można zaliczyć różne formy sadownictwa zorganizowanego przez samorządy, które się cieniem kładą na tą instytucję. A więc sądy korporacyjne - różne tam notarialne, adwokackie, lekarskie. To też jest alternatywna forma wymiaru sprawiedliwości, mimo, że najgorsza z możliwych. (o tym powiemy później)

Niektórzy uważaj, że do tych ADR'ów zaliczyć należy cały przemysł doradczy (advice industry) - różne porady rodzinne, małżeńskie, konsumenckie, seksualne i jakie tam jeszcze są, bo one pomagają rozwiązać konflikt, zanim stanie się tego rodzaju, że interwencja państwa będzie konieczna.

Jeśli chodzi o procedurę działania. Są najmniej sformalizowane, bardziej zorientowane na subiektywne interesy niż na obiektywne normy, bardziej zorientowane na przyszłość (co zrobić by zapowiedz konfliktom) niż na przeszłość (stwierdzić kto był winny, jakiegoś tam naruszenia reguły), postępowanie przed nimi jest, aby oszczędzić czas, jedno instancyjne i z zasady nie publiczne (co jest odwrotem od fundamentalnej zasady postępowania sądowego, które jest jawne, ale to zawsze jawność postępowania kładła się cieniem na procedury sądowe, bo utrudnia szczerość komunikacji, a tym samym dojście do porozumienia stron konfliktu), bardzo ważne jest to, ze one są bardzo często nie przed prawnikami, a przed ekspertami - stąd tzw. arbitraż ekspercki (w Niemczech są takie sądy w handlu używanymi samochodami - jak jest wada to gdzie to do sądu - idzie się do ekspertów, którzy tworzą sąd przy izbach handlowych, i oni z marszu wiedzą, kto komu lipę wciska, bez biegłych, bo fachowiec otwiera maskę i nie raz wie kto jest winny). Ich zalety są w szczególnie w drobnych sprawach, bo często strony rezygnują ze sprawiedliwości, bo nie chcą angażować się i kosztowny proces z tego tylko powodu, że ktoś sprzedał im złą pralkę, złe buty czy coś - to wykorzystają durze firmy, sądy konsumenckie temu zapobiegają, w Niemczech (u nas też powoli) dodatkowo obligują słynne czarne listy - firmy, które mają szczególnie wiele rozpraw przed nimi są na nie wpisywane. A firmy takiej anty reklamy bojąsię jak ognia, z tego powodu są skłonne dobrowolnie załatwiać reklamacje klienta, by uniknąć takiej sytuacji. Postępowanie, przed tymi sądami (arbitrażowymi) są dużo, dużo tańsze, choć nie zawsze. Niektóre sądy arbitrażowe uważają, że za to, że zobowiązują się rozwiązać sprawę w tydzień, a nie w 5 lat każą sobie dużo płacić, ale to się opłaca. Ten właśnie nurt docenił nasz ustawodawca nowelizując KPC w 2005r - w artykule 173 mówi się, że można wszcząć mediacje zarówno przed jak i w trakcie postępowania sądowego wskutek umowy stron, lub (nawet) postanowienia sądu. Mediatorem może być każda osoba, także sędzia, ale w stanie spoczynku. Jeśli ugoda zawarta w postępowaniu mediacyjnym spełnia warunki ustawowe sąd nadaje jej klauzulę wykonalności.

Powstaje pytanie, jakie są relacje między sądami a alternatywami. Otóż w socjologicznej teorii konfliktów uważa się, że powinien istnieć w każdym nowoczesnym państwie wieloszczeblowy system rozstrzygania sporów. Poczynając od metod najmniej sformalizowanych, zinstytucjonalizowanych i tym samym najmniej kosztownych a kończąc na metodach najbardziej formalnych. W istocie więc rzeczy jak uszeregujemy te wszystkie tryby (kontraktowy → mediacyjno-koncyliacyjny → arbitrażowy → sądowy) to rozstrzygnięcie sporu powinno się zawsze zaczynać w trybie kontraktowym i powinna istnieć możliwość (gdy stronom bezpośredni nie uda się rozwiązać konfliktu) korzystania z ADR (mediację lub arbitraż) i dopiero gdy to wszystko zawiedzie powinno się korzystać z drogi sądowej. Sądy powinny stać się w społeczeństwie jedynie instytucjami rozstrzygającymi najważniejsze i najtrudniejsze spory, a nie instytucjami, które rozstrzygają praktycznie wszystkie spory, bo to jest powodem dramatu, przeciążenia i nie dopłaty.

Wady naszych społeczeństw są dwojakie. Po pierwsze system edukacyjny w Europie jest tego rodzaju, że nie przygotowuje prawników (na przykład was) do roli mediatora, doradcy, koncyliatora. Uczy się wszystkich tak jakby miał zostać, jeżeli nie sędzią to adwokatem i nikim więcej. W Holandii badania wykazały, że 85% usług prawniczych polega na negocjowaniu i doradztwie. Druga wada naszych społeczeństw jest taka, że zbyt rzadka jest sieć instytucji alternatywnych. W efekcie, jeżeli strona sama spróbuje rozwiązać z drugą stroną spór i się im to nie uda, to one czy chcą czy nie, muszą iść do sądu, bo innej drogi nie ma. To się powoli zaczyna zmieniać, ale nadal te instytucje są kroplą w morzu potrzeb i na dal nie cieszą się specjalnie wysokim zaufaniem (bo zostaliśmy wychowani w europie w kulturze sądowej, że sąd to jedyna instytucja, która może sprawować wymiar sprawiedliwości; sąd i wymiar sprawiedliwości się utożsamia) Jak zwykle amerykanie, są tutaj najbardziej innowacyjni, choć nadal jest to na poziomi eksperymentu, ale już w wielu urzędach strony się informuje, że spór można załatwić na podobnych zasadach na drodze poza sądowej - dostają adresy i są tam kierowani. - to był argument z efektywności, że działają sprawniej taniej itd.

Istnieje również argument polityczny. Mianowicie w społeczeństwie demokratycznym ludzie powinni mieć prawo do wyboru między różnymi usługami, także między różnymi usługami na rynku wymiaru sprawiedliwości.

Powiedzieliśmy, że istnienie ADR'ów oznacza koniec państwowego (sądowego) monopolu na wymiar sprawiedliwości, co się wydaje najprostszą i najtańszą drogą zreformowania samych sądów. (Sądy nie mają żadnych bodźców żeby działać sprawniej szybciej i taniej, bo niby, po co).

Z drugiej jednak strony trzeba sobie jasno powiedzieć, że nie wszystkie formy alternatywnego wymiaru sprawiedliwości się sprawdziły. I tutaj przykładem takiej tragicznej pomyłki mogą być sądy korporacyjne. Prawie się nie zdarza, żeby sąd lekarski korzystał ze swojego prawa i wykluczył lekarza. To samo, na palcach jednej ręki można policzyć takie wypadki w wąsach adwokackich, radcowskich i wszelkich innych korporacyjnych. To nie jest tylko problem polski, sądownictwo korporacyjne stało się na całym świecie elementem ochrony interesów własnych członków. Jak to skomentował jeden z autorów w odniesieniu do korporacji adwokackiej w Anglii - „aby komisja do spraw etyki wykluczyła adwokata z zawodu to trzeba, żeby on zabił sędziego w samo południe w centrum miasta i na oczach całej komisji do spraw etyki”.

(- No to musze dalej mówić.

- Nie

- Co nie. No bo mamy 3 godziny, ale oni zrobili z 15 min przerwami, których ja nigdy nie dotrzymuję. Bo to jest absurd, co ja będę w koło domu chodzić? Więc ja tak nie wiem właściwie, kiedy my powinniśmy kończyć. Wydaje mi się, że koło wpół do.

- Noooo

- To jest absurd bo przecież ja nie siedzę 45 min na tych przerwach wszystkich a tyle mi ich dano. Nie wiem ktoi ten plan układał. Pracownicy administracji. Bo trzy nie cztery??

- Trzy.

- Dobra to jeszcze trochę powiemy o następnym problemie o problemie źródeł prawa)

Źródła prawa.

Powiedzieliśmy już o tym, mówiąc o stosowaniu prawa, że wzrasta aktywizm sędziowski, że sądy coraz częściej zaczynają przywłaszczać sobie funkcje prawotwórcze, a ostatnio mówiłem wam, ze w europie dokonuje się cicha rewolucja. Sądy w ukryciu, a coraz częściej jawnie zaczynają partycypować w procesach tworzenia prawa dotyczyło zwłaszcza Trybunałów Konstytucyjnych. Kelsen je wymyślił i w jego rozumieniu miały być negatywnymi ustawodawcami i miały eliminować nie zgodne z konstytucją akty z porządku prawnego, a one w gruncie rzeczy coraz częściej stają się pozytywnymi ustawodawcami. Słynne są u nasz orzeczenia interpretacyjne, który przypisał sobie (słusznie nie słusznie mniejsza o to) prawo do ustalania wiążącej wykładni przepisów ustaw. Efektem, jak się wydaje, właśnie ogromnego aktywizmu sądów, a zwłaszcza aktywizmu sądów, które mają prawo kontroli konstytucyjności ustaw, a więc u nas trybunałów (bo to model Kelsenowski), sądów powszechnych w Ameryce - model amerykański, jest jeszcze trzeci model we Francji - tam jest rada konstytucyjna, dokonująca prewencyjnej kontroli. W ramach tych wszystkich trzech modeli, sądy zaczynają coraz aktywniej tworzyć prawo. Dochodzi, więc do znaczącej ewolucji źródeł prawa, nawiązując do starego rzymskiego rozróżnienia lex - czyli ustaw, tekstów prawnych (bo lex to więcej niż akt sejmu, bo to każdy akt prawny) i ius. To pojęcie współczesne prawa zaczyna się upodobniać do ius. To znaczy, ze my uważamy, ze do źródeł prawa należy zaliczyć nie tylko ustawy i wydane na ich podstawie akty administracyjne, ale cały szereg pozaustawowych zasad i reguł. Mówiłem już, mówiąc o zasadach o zasadach implicite, że TK wyprowadza z istniejących przepisów konstytucji nowe reguły, nowe zasady prawne - np. zasada ochrony praw słusznie nabytych. Mówiłem, że ta zasad, że nie można odnosić korzyści z wyrządzonego zła, która skłoniła Dwornika do sformułowania jego teorii zasad była klasyczną zasadą implicite, bo nic takiego w konstytucji USA nie jest napisane, takiej reguły niema. Jak mówi Dworkin ona nie jest zapisana ani w precedensach, ani w konstytucji, ani w statut law, ale ona jest fundamentem, na którym opiera się amerykański porządek prawny. Uznanie fundamentu za prawo jest klasycznym przykładem ius. Takim samym ius jest konstrukcja „niewidzialnej konstytucji”, którą posługiwał się po obaleniu komunizmu TK Węgier, a za nim KT Czeski. TK Węgier a potem Czech stwierdziły, że obowiązują tam wszystkie podstawowe zasady prawne i prawa i wolności obywatelskie, które obowiązują we wszystkich demokratycznych państwach w Europie, bez względu na to czy są zapisane w prawodawstwie czeskim czy węgierskim czy nie, bo są fundamentem. Faktem również jest, że sądy podejmują swoje decyzje, coraz częściej odwołując się do bardzo szerokiego katalogu norm reguł, że cytują nie tylko przepisy ustaw, ale odwołują się do wielu innych reguł i zasad. Z tym się wiąże pojęcie samoistnych i niesamoistnych źródeł prawa (o których za tydzień).

WYKŁAD 9 11 XII 2006

Dobrze … teraz powiemy o odróżnieniu tzw. samoistnych i niesamoistnych źródeł prawa. Nadeszły takie czasy, że sąd w podstawie wyroku, w jego uzasadnieniu powołuje się tylko na odpowiedni przepis ustawy. Zjawisko to prawdopodobnie nigdy nie istniało, a z całą pewnością nie istnieje nigdzie obecnie. Sądy w uzasadnianiu powołują się nie tylko w swoich decyzjach na przepisy prawne, ale na cały szereg innych norm i reguł. Z tym wiąże się właśnie odróżnienie tzw. samoistnych i niesamoistnych źródeł prawa.

Samoistne i niesamoistne źródła prawa.

Samoistnych źródłem prawa jest ta norma, która stanowi konieczny element, czy konieczny warunek decyzji prawnej. Można określić inaczej, że samoistnym źródłem prawa jest reguła lub zasada, która musi być powołana przez sąd jako podstawa prawna jego decyzji. Zwykle to są np. w przypadku naszych sądów przepisy ustawy (najczęściej kodeksu).

Natomiast nie jest samoistnych źródłem prawa np. orzeczenie sądu. Nie może oprzeć wyroku sąd wyłącznie na orzeczeniu, nawet Trybunału Konstytucyjnego (np. gdyby napisał „na podstawie wyroku TK z dnia takiego a takiego”, jego decyzja byłaby ewidentnie wadliwa, ale zwróćcie uwagę, że gdyby coś takiego zrobił sąd angielski lub amerykański, to jego decyzja byłaby prawidłowa, dlatego, że u nas decyzje sądowe nie są samoistnym źródłem prawa, są tylko pomocnicze. A zatem tam jest odwrotnie - nie tylko ustawy, ale także decyzje sądowe, precedensy są samoistnym źródłem prawa).

Niesamoistnym źródłem prawa są natomiast te wszystkie reguły i decyzje, które wprawdzie nie mogą stanowić samodzielnej podstawy decyzji sądu, czy organu administracyjnego, ale które dostarczają mówiąc tak obrazowo dodatkowego wsparcia dla takich decyzji. Decyzja, która ma poparcie nie tylko w stanowisku i w źródle prawa, ale także niesamoistnych źródeł prawa jest decyzją mocniejszą w sensie uzasadnienia. Lepiej uzasadnioną (a więc np. jak się toczy spór jak interpretować przepisy ustawy no to sądy powołują orzeczenia sądowe innych sądów, poglądy doktryny i przez to są to niesamoistne źródła prawa).

Pojęcie samoistnych i niesamoistnych źródeł prawa jest kulturowo zmienne. W różnych systemach prawnych różne kategorie norm mogą być samoistnymi lub niesamoistnymi źródłami prawa. Precedens sądowy jest np. samoistnym źródłem prawa w krajach anglosaskich - w krajach common law, nie jest nim natomiast w krajach civil law.

Ta sama sytuacja dotyczy także niesamoistnych źródeł prawa, bo np. we Francji nie wolno jest w uzasadnieniach jako wsparcie decyzji cytować ani orzeczeń inny sądów, ani poglądów doktrynalnych, co np. u nas oraz w większości krajów europejskich jest zasadne, bo nasze sądy, zwłaszcza SN powołują, aby wzmocnić swoje decyzje z reguły orzeczenia innych sądów (SN, NSA czy innego), a tam jest to zabronione. We Włoszech wolno cytować orzeczenia sądowe, ale nie wolno poglądów doktrynalnych (bo Włosi byli kłótliwym narodem i sędzia urządzał wielostronicowe polemiki z jakimiś profesorami, a więc zabroniono). Materiały przygotowawcze są zabronione np. przy powoływaniu się na nie przy interpretacji przepisu w uzasadnieniu, np. nie można się powoływać na stenogramy z obrad parlamentu, czy też komisji kodyfikacyjnych, ale w Skandynawii jest to już jeden z najważniejszych niesamoistnych, czy też pomocniczych, subsydiarnych źródeł prawa, jest to jeden z najważniejszych elementów decyzji. W Anglii np. można się powoływać na doktrynę prawniczą pod warunkiem, że autorzy nie żyją. Jak profesor jeszcze żyje, to go cytować nie wolno. Jak więc widać, jest szereg osobliwości, takich dziwactw, które wynikają z odmienności różnych kultur.

Podstawowe kategorie samoistnych źródeł prawa.

W krajach zachodu

1. legislacja (decyzje organów państwowych, akty normatywne. Rzymianie nazwali to ius scriptum - prawo pisane. Złożona kategoria. Wchodzą tutaj także akty prawa międzynarodowego i europejskiego też. Są to głównie akty stanowione - prawa traktatowe, różne rozporządzenia, dyrektywy i itd.)

2. prawo zwyczajowe - nie w każdym kraju jest samoistnym źródłem prawa (u nas nie, w Niemczech tak)

3. precedens

Ad 1

Legislacja - ius scriptum. Jest najważniejszym źródłem prawa. Zarówno w krajach common jak i civil law. W obydwu tych systemach obowiązuje zasada prymatu ustawy. Właśnie akty ustawowe są kategorią najwyższą - w krajach common law każda ustawa może uchylić precedens, a żaden precedens nie może uchylić ustawy. Jest to bardzo zróżnicowana kategoria, bo obejmuje różne typy legislacji:

a) konstytucje

b) ustawy

c) akty legislacji delegowanej

d) akty legislacji tzw. autonomicznej

Konstytucja

Pojęcie konstytucji jest pojęciem wieloznacznym. Można rozróżnić konstytucję w sensie formalnym i w sensie materialnym, jako lex i jako ius.

W sensie formalnym to akt normatywny (jak nasza konstytucja z 1997 r.)

W sensie materialnym - np. w Anglii (są to tam akty normatywne zawierające najważniejsze normy prawne - wszystkie, więc te akty, które regulują ustrój polityczny, społeczny i ekonomiczny państwa oraz określają podstawowe prawa i obowiązki obywateli. To jest konstytucja w sensie materialnym (nie mają konstytucji w sensie formalnym - wydanej w tym a w tym roku aktu).

W zasadzie istnieje także konstytucja w sensie ius (ostatnie odkrycie). Są to pewne niezapisane, niepisane normy i reguły, które uważa się pomimo tego, że są niezapisane, a uważa się ja za normy konstytucyjne. Mówiłem wcześniej o pojęciu tzw. Niewidzialnej konstytucji, którą wyodrębnił Trybunał Węgierski, a w jego ślady poszedł Trybunał Czeski (po upadku komunizmu nie można było przyjąć od razu karty konstytucyjnej, która odpowiadałaby nowemu ustrojowi demokratyczno - liberalnemu, więc TK Węgier powiedział, że nieodłącznym elementem porządku konstytucyjnego Węgier są wszelkie normy uznawane, we wszystkich krajach demokratyczno-liberalnych, a więc np. zamiast prymatu władzy partii Trybunał uznał, ze ustrój kraju opiera się na niepisanej zasadzie trójpodziału władzy, niezawisłości sądów, wolności prasy, która nie podlega cenzurze. To jest właśnie niewidzialna konstytucja. W rozwiniętych demokracjach odwołujemy się często to tego rozumianej konstytucji jako ius. Mówiąc o zasadach mówiłem wam o Dworkinie i o tzw. zasadach implicite (zasadach, które nie są zapisane w konstytucji, ale sądy przyjmują, że można je wyinterpretować, wywnioskować). Nie ma ich w tekście, ale prawnicy mogę je wyinterpretować. U nas jest szereg zasad implicite wyinterpretowany z konstytucji - np. zasada zaufania obywatela do państwa i wyprowadzona z niej bardzo szczegółowa reguła - że nie można zmieniać przepisów podatkowych w toku roku podatkowego, bo nie można nadawać przepisom moc wsteczną. To jest też konstytucja, w sensie ius. Na tym polega aktywizm Trybunałów, które winterpretowują różne zasady, jako nieodłączny element - np. ochrony praw słusznie nabytych, ochrony porządku konstytucyjnego. Widać, jak daleko odchodzą współczesne państwa od takiego scholastycznego, dogmatycznego pojmowania prawa charakterystycznego dla pozytywistów - że prawem jest tylko to, co jest w tekście prawnym, a to, co czego w tekście prawnym nie ma to nie może być prawo (to jest pogląd uproszczony).

To, co jest charakterystyczne, to to, że konstytucja podlega bezpośredniemu stosowaniu, to może oczywiste, ale należy przypomnieć, że w 1952 roku SN wydał zdumiewającą decyzję, podobne decyzje były uchylane, czy też nieobowiązywały, że obywatel nie może się powoływać na konstytucję, że konstytucją żyje w prawie poprzez ustawy, a zwłaszcza akty administracyjne (wiadomo o co chodziło - w konstytucji zapisano różne normy symboliczne np. wolność pracy, zrzeszania się, i co by było, gdyby się ktoś na nie powołał). Oczywiście te prawa to dla państw demokratycznych fundament, że konstytucja podlega bezpośredniemu stosowaniu. Zasady konstytucyjne muszą nadawać się do bezpośredniego stosowania (a nie tylko ładnie brzmieć).

Ustawy

To jest niewątpliwie najważniejszy element zwykłego ustawodawstwa. Konstytucja też jest ustawą, tylko o wyższej randze. Ustawą powinny być uregulowane prawa i wolności obywatelskie i ich ograniczenia. Zwykle jedna ustawa daje prawa, a druga je zabiera, ogranicza. To powinna być fundamentalna reguła, że wszelkie prawa, wolności obywateli, powinny być w ustawie i nigdzie więcej. Niestety od tego robi się w praktyce często wyjątki.

Istnieje też pojęcie materii ustawowej, czyli kwestii, które powinny być uregulowane wyłącznie w ustawie.

Do materii ustawowych zalicza się:

• problem praw i obowiązków obywateli,

• kwestie podatkowe,

• przepisy dotyczące ustroju państwa, oraz stanów nadzwyczajnych (stan wojenny, wyjątkowy).

Ojcowie parlamentaryzmu, tacy jak John Locke uważali, że zgodnie ze swoją naiwną wiarą, że prawo stanowienia prawa wyraża się w zasadzie trójpodziału władzy. Tylko parlament może stanowić prawo. Parlament ma prawo stanowienia praw nie ustanawiania prawodawcy, czyli dla niego było dopuszczalne delegowane prawodawstwo, które wykonują różne instytucje administracyjne. Obecnie jest to pogląd martwy, gdyż uważa się, że w życiu codziennym większość aktów normatywnych to tzw. Akty administracji delegowanej, czyli akty tworzone przez rząd i jego agendy na podstawie upoważnienia ustawy (rozporządzenia, uchwały i zarządzenia). Święta zasada, że jeżeli już rząd ma tworzyć akty prawne to tylko z upoważnienia ustawy nie jest przestrzegana, bo pojawiła się w praktyce kategoria tzw. Samoistnych aktów normatywnych, np. nasza Rada Ministrów może wydawać uchwały swoje nie na podstawie szczegółowego upoważnienia w ustawie, ale na podstawie ogólnej normy kompetencyjnej z konstytucji, podobnie jest we Francji. Przyjmuje się zasadę, że skoro konstytucja nakłada na państwo pewne obowiązki, np. obrony, ochrony środowiska, edukacji, to na podstawie ustawy upoważnia do tworzenia aktów normatywnych. Podobna reguła jest zresztą w prawie międzynarodowym i europejskim (rule of the might powers ?). Delegacja jest głównym elementem operacyjnym tworzenia prawa. To nie jest dobre. Związane to jest z rozwojem państwa opiekuńczego, które prowadzi przy pomocy prawa politykę społeczną, więc musi przy pomocy prawa rządzić - zajmować się polityką ochrony środowiska, budować stadiony, dbać o porządek, śmieci. Ono to robi za pomocą aktów rządowych. Administratywizaja całego prawa. Kiedyś prawa cywilne i prawo karne to były główne instrumenty regulacji. Civilista i jurysta było. Dzisiaj jest prawo administracyjne - jest to głowy instrument regulacyjny współczesnego państwa. Dlatego mówi się o administratywizacji współczesnego prawa.

Legislacja autonomiczna - coś całkowicie nowego. Cechą społeczeństw postindustrialnych, ponowoczesnych jest daleko posunięta telecentralizjacja funkcji publicznych. Przekazywanie je przez państwa na różne instytucje pozapaństwowe. Choćby korporacje - prawnicze, lekarskie, doradców, itd. nie mogą regulować swoich wewnętrznych spraw, bardzo rygorystyczne - np. zasady przyjmowania do zawodu. Ostatnio Rzecznik Praw Obywatelskich opowiadał, ze czy to w samorządzie adwokackim, czy jakimś innym, była taka reguła, że gdy nie płacisz składek, to przestajesz być adwokatem - przecież to jest już chore, kompletny idiotyzm. Ale to jest właśnie delegacja autonomiczne - pewne instytucje uzyskują upoważnienie ustawy, często nawet bez upoważnienia przypisują sobie prawo do autonomicznej legislacji określonej działalności, wykonywania określonego zawodu - samorząd zawodowy, gospodarczy. To jest legislacja autonomiczna. Od dawna autonomicznie reguluje swoje sprawy kościół - zawieranie, unieważnienie związków. Istnieje też inne przykłady legislacji autonomicznej - wielu ludzie twierdzi nie bez racji, że banki wydają prywatne normy, korporacje gospodarcze, które są bardzo ważne dla ludzi, którzy w nich pracuje (decydują o ich pozycji, losie). Wielkie organizacje międzynarodowe też. Międzynarodowa Federacja Zapaśnicza - PL sąd uniewinnił od zarzutów brania środków dopingujących jakąś tam zapaśniczkę, ale federacja międzynarodowa stwierdziła, że ją nie obchodzą wyroki polskich sądów, że ją wyklucza, czy tam zawiesza i koniec). To jest właśnie wskazania jaką olbrzymią rolę odgrywają organizacje pozapaństwowe. To też jest kolejna klęska pozytywistów, że tylko państwo tworzy prawo. To jest legislacja autonomiczna.

W większości państw zachodnich do aktów legislacji zalicza się akty prawa międzynarodowego, a w przypadkach państw europejskich akty prawa europejskiego. Zgodnie z naszą konstytucją o tym, że te akty podlegają bezpośredniemu stosowaniu i po drugie istnieje zasada prymatu prawa międzynarodowego nad prawem wewnętrznym (traktaty mają pierwszeństwo przed naszymi ustawami). Wstępując do Unii zostaliśmy zobowiązani do uznania zasady prymatu prawa europejskiego.

Lex informatic - internet - tam też obowiązują pewne reguły. Są to reguły spontaniczne. Na razie pozapaństwowe i oby tak dalej było. Ale istnieją pewne zasady - np. jeżeli ktoś klnie, albo wyraża się obscenicznie, to na pewnych serwerach się go wyklucza. Jest to tzw. sterowanie infrastrukturalne, poprzez zastosowanie środków technicznych. To jest prawo, które ku ubolewaniu niektórych państw - np. Chin istnieje poza mackami aparatu państwowego.

Ad 2

Prawo zwyczajowe - odgrywa już w postindustrialnych państwach rolę całkowicie marginalną. Przynajmniej w prawie wewnętrznym. Ostatnia wzmianka w naszym systemie - w przepisach ogólnych w prawie rzeczowym z 1934 r. ale są też wyjątki - głównie zasługa tzw. „niemieckiej szkoły historycznej”. Niemcy, Szwajcaria (art. 5 Kodeksu Cywilnego Szwajcarskiego - nie ma ustawy, to sędzia powinien oprzeć się na prawie zwyczajowym, a co jeśli nie ma prawa zwyczajowego? - ma rozstrzygnąć tak, jakby sam był ustawodawcą). Regułą odwołuję się do prawa zwyczajowego, które jest samoistnym, ale subsydiarnym źródłem prawa (jak nie ma ustawy to można oprzeć na nim wyrok). De facto jest to przepis martwy, bo się nie zdarza, by się go stosowało. Formalnie jest to jednak źródło prawa.

Mocnym źródłem prawa jest jednak prawo zwyczajowe w prawie międzynarodowym. Art. 38 Międzynarodowego Trybunału Sprawiedliwości wymienił obok traktatów i ogólnych zasad prawa międzynarodowego zwyczajowe prawo międzynarodowe.

Ad 3

Prawo precedensowe jest też źródłem prawa, w krajach common law jest samoistnym źródłem prawa (można na nim oprzeć wyrok oraz powództwo).

Niesamoistne źródła prawa

Maja znaczenie pomocnicze. Służą do lepszego uzasadnienia decyzji, chociaż nie mogą stanowić jej samodzielnej i wyłącznej podstawy. Gdybyśmy się powołali na wszystkie możliwe w krajach naszego kręgu kulturowego reguły, to moglibyśmy wymienić następujące formy:

1. orzecznictwo sądowe

2. materiały przygotowawcze

3. doktryna

4. materiały komparatystyczne

5. reguły egzegezy

6. reguły pozaprawne

Orzecznictwa jest najwięcej. Jest to największy materiał, który sądy wykorzystują celem wzmocnienia uzasadnienia swoich decyzji, zwłaszcza w sytuacjach wątpliwych, gdy nie jest jasne jak zinterpretować normę, jakiej subsumcji dokonać (powołujemy się na wszelką ustaloną linię orzecznictwa tego, czy innego sądu. Badania niemieckie wskazały, że 95% decyzji Sądu Najwyższego w Niemczech zawiera cytaty z orzecznictwa sądowego). Ale np. we Francji sądy w ogóle nie mogą cytować orzecznictwa. To jest takie ortodoksyjne interpretowanie zasady niezawisłości sądów, ich związania tylko ustawami.

Materiały przygotowawcze - materiały albo stenogramy sejmowe, komisji kodyfikacyjnych, rządowych, tych wszystkich ciał, instytucji, które opracowują, przygotowują dany akt normatywny. Mają szczególnie silną pozycję w Skandynawii i we Francji. W Skandynawii uważa się nawet, że jeżeli tekst ustawy jest niejasny to materiały przygotowawcze, zwłaszcza z obrad sejmu zastępują je. Są to więc prawie samoistne źródła prawa. Duża rola tych materiałów jest także we Francji, gdzie prawo się uważa za wyraz woli ustawodawcy, a ta wola „mieszka”, jest wyrażona w materiałach z obrad sejmu. U nas są relatywnie rzadko stosowane, ale są. S.N zaleca ostrożność w ich stosowaniu. W Anglii nie wolno ich w ogóle stosować.

Doktryna prawnicza - nigdzie obecnie na świecie nie ma samoistnego znaczenia jako źródło prawa, jak wiecie w Rzymie było inaczej (niektórzy prawnicy mięli ius respondendi, nazywało się to chyba auctoritate principi - prawo udzielenia autorytatywnej odpowiedzi na zapytanie sądu, które było wiążące). W średniowieczu podobne prawo miały katedry niektórych uniwersytetów. W Anglii jeszcze w XIX w. uznawano doktrynę za samoistne bądź subsydiarne źródło prawa. Sąd mógł się odwołać do tzw. ciągu autorytetów, zawarta w nich odpowiedź była uważana za wiążąca. To były pisma najwybitniejszych autorytetów z komentarzami Blackstone`a. Dzieła innych prawników Come?, Blackstone miały podobne znaczenie. Dzisiaj nigdzie tego nie ma. Doktryna jest natomiast ważnym niesamoistnym źródłem. Nie wolno jej wykorzystywać we Francji, Włoszech, częściowo, jak żyje w Anglii, ale w większości krajów jest to bardzo popularne, jako niesamoistne, subsydiarne źródło prawa. U nas T.K i S.N powołuje (przed 1989 tego nie czyniono, bo jeszcze jakiś sędzia rewizjonista lub syjonista mógłby się na nią powołać). Sądy rzadko lekceważą doktrynę, jeżeli istnieje communio opinio doctorum - jednolitość orzecznictwa na daną sprawę.

W Anglii, Niemczech niektóre dzieła mają taką moc, że sędzia trzy razy pomyśli, zanim podważy wyrażony w nich pogląd. U nas czymś takim był komentarz do prawa cywilnego z 1972 r. który był uważany za Biblię, te dzisiejsze komentarze są wtórne, trzeciorzędne, ktoś chce na nich pieniądze zrobić. W komunizmie nie każdy mógł coś takiego wydać - papieru było mało.

Materiały komparatystyczne - wskutek globalizacji, tego, że prawa należą do różnych porządków, coraz częstsze jest sięganie do orzecznictwa i doktryny innych państw. Dość powszechne jest, że sądy anglosaskie sięgają do orzecznictwa amerykańskiego, w krajach niemieckojęzycznych jest powszechne cytowanie orzeczeń niemieckich. Nasz S.N, a zwłaszcza T.K często korzysta z literatury francuskojęzycznej.

Reguły egzegezy

1. wykładni

2. wnioskowań prawniczych

3. kolizyjne (lex posterior, lex superior, analogia, a contrario, itd.) - gdy tekst jest niejasny

Należy zwrócić uwagę, na ogromną rolę w wydawaniu decyzji i rozstrzygnięć przez sądy mają reguły pozaprawne, np. klauzula zasad współżycia społecznego, to jest niesamoistne źródło prawa, bo na naruszeniu tej zasady nie można oprzeć rozstrzygnięcia, ani pozwu. Zasady słuszności, prawa do sądu, zasady doświadczenia życiowego.

Prawo zwyczajowe zanika, ale nie zanikają zwyczaje. Zwyczaj to nie jest prawo, nie wiąże, jest to pewna praktyka postępowania w określony sposób (ludzi, kupców, mówi się nawet o zwyczajach konstytucyjnych). Zwyczaj to też ważne pomocnicze źródło prawa, np. przy interepratacji umów - skutków, jakie wywoła. Przepisy, które odsyłają do zasad, reguł, standardów pozaprawnych to klauzule generalne.

Precedens

Jedną z cech współczesnego sądownictwa jest to, że wzrasta aktywizm. Przejawia się on w tym, że sądy coraz chętniej i odważniej, nawet w krajach civil law, gdzie jest zakaz tworzenia przez sądy prawa wpływają na kształt prawa. Coraz chętniej i odważniej. Biorą udział, nie można powiedzieć, ze tworzą prawa, chociaż powoływałem przykłady, że tworzą prawa. Np. było to we Francji, że odszkodowanie należy się nie tylko za szkodę materialną, ale i też za szkodę moralną, nie wiem czy jest teraz przepis taki wyraźny, czy nie ma, ale wymyśliły to sądy Francuskie, podobnie konstrukcję nadużycia prawa, a dopiero później to, jeżeli w ogóle zapisano w prawodawstwie. Wiele instytucji we Francji jest więc wytworem sądownictwa. To jest aktywizm właśnie. Niemcy to wyraźnie nawet odróżniają dwa przypadki między przypadkami, gdy sąd interpretuje prawo w odtwórczy sposób. To jest interpretacion aus legum od drugiej czynności, która jest też wykładnią, ale ma charakter twórczy. Sędzia coś tam nowego tworzy. Oni nazywają Rechtforbildung. Czyli jest coś pośredniego między czystym tworzeniem i czystym stosowaniem prawa. Sąd przepis modyfikuje, rozwija czy skraca w sensie zwężającym czy też rozszerzającym. W krajach zachodnich ktoś tam powiedział, że dokonuje się „cicha rewolucja” (w krajach civil law, bo w common law sądy zawsze mogły tworzyć prawo). W krajach Unii Europejskiej - ETS jest jednym z najbardziej aktywistycznych sądów na świecie, jeszcze bardziej aktywnym niż S.N USA, to on wymyślił zasadę prymatu prawa wspólnotowego nad prawem krajowym i zasadę, że prawo europejskie podlega bezpośredniemu stosowaniu w państwach członkowskich. ETS wymyślił także zasadę, która budzi zgrozę wśród polskich prawników, zresztą nie tylko polskich, że jeżeli sędzia rozstrzygając sprawę natrafi na przepis krajowy sprzeczny z prawem europejskim powinien odmówić jego stosowania. Stąd zainteresowanie precedensem.

Definicja precedensu

Są to decyzje sądu, które stają się modelem dla decyzji przyszłych.

J. Wróblewski - decyzje, która de facto lub de iure wpływa na podejmowanie innych decyzji.

Należy zwrócić uwagę, że obie te definicje nie ograniczają pojęcia precedensu do precedensu wiążącego, ale do każdej decyzji, bo są precedensy wiążące i niewiążące. Ale jeżeli pewna decyzja staje się modelem, to bierzemy ją pod uwagę podejmując inne decyzje przy podobnych sprawach - wtedy mamy do czynienia z precedensem.

Precedens to nie wyrok ani postanowienie. Precedens jest to element wyroku, jest to zawarta, zwykle w uzasadnieniu wyroku reguła, to się nazywa racio decidendi (że np. osoba, która doznała jakiś tam psychicznych urazów, jej męża przejechali i ona musiała cierpieć z tego powodu i sąd mówi, że jeżeli mu połamali ręce i nogi to ona też może dochodzić odszkodowania, to sąd sformułował racio decidendi - wskazówkę, że w przyszłości należy przyznawać odszkodowanie także za krzywdy moralne, cierpienia psychiczne). Cały wyrok nie jest precedensem, ale może jego uzasadnienie być. Czasami np. w lexie publikuje się tezę orzeczenia, zawartą w niej regułę i ona może stać się precedensem, nie musi. Stanie się precedensem, gdy sądy zaczynają się opierać o nią, brać pod uwagę podejmując różne decyzje.

Podstawowe kategorie precedensu:

1. de iure - wiąże

2. de facto - nie ma mocy formalnie wiążącej i nie może stanowić samoistnej podstawy do wydania decyzji, wyroku.

Ale bywają precedensy, które mają moc powszechnie wiążącą w PL - miały, ale nie są samoistnymi źródłami prawa (wytyczna albo uchwały T.K). Wytyczne miały moc powszechnie wiążące, a uchwały ustalały wykładnie ustaw. Ich naruszenie było podstawą środka odwoławczego, były publikowane w Dz. Dzisiaj, gdyby ktoś wystąpił z pozwew na pds. uchwały T.K to by się ośmieszył. Precedensy mogą występować w różnego rodzaju konfiguracjach.

Precedensy abstrakcyjne i konkretne

Uchwały i wytyczne T.K i uchwały S.N formułuje się na specjalnych posiedzeniach sądów, a nie w toku rozstrzygania spraw karnych, cywilnych, czy administracyjnych. Sąd się zbiera, są wątpliwości, jest cała Izba, no i uchwala zasadę prawną. To jest precedens abstrakcyjny. Mówię o tym dlatego, bo dla amerykanów i w ogóle anglosasów precedens abstrakcyjny nie jest żadnym precedensem. Oni to nazywają legislacją sądową, bo procedura uchwalania uchwał, czy wytycznych, naszych sądów bardziej przypomina obrady parlamentarne, niż proces sądowy.

Precedens konkretny to precedens, który sąd podejmuje rozstrzygając konkretną sprawę (cywilną, karną, administracyjną, czy jakąkolwiek inną), wtedy uzasadniając decyzję formułuje pewną regułę.

Precedensy secundum legem, contra legem i preater legem.

Secundum legem - zgodny z istniejącym prawem, gdy tylko to prawo objaśnia, rozjaśnia wątpliwości.

Contra legem - gdy precedens jest wyraźnie przeciwny brzmieniu przepisów prawnych.

Preater legem - dotyczą uzupełniania luk w prawie.

Inny rodzaj - nazwa?? - precedens, który tworzy nie znaną do tej pory regułę w prawie (taki precedensem było rozstrzygnięcie ETS odnośnie zasady prymatu).

Większość precedensów to jednak precedensy interpretacyjne w których sąd tylko interpretuje istniejące prawa. Jednak sądy mogą również interpretować prawo w sposób twórczy, a więc granica pomiędzy precedensem odtwórczym a twórczym często jest nieostra.

Precedensy prawotwórcze i nieprawotwórcze.

Prawotwórcze - zmieniają w stosunku do literalnego brzmienia norm zakres czynów nakazanych ,zakazanych i dozwolonych.

Dwa modele precedensów - common i civil law.

W obu systemach występują zarówno wiążące jak i niewiążące precedensy. Nie wszystkie precedensy są wiążące. Np. w krajach Anglii, czy USA sąd wyższy może się opierać na regule, którą sformował sąd niższy, bo uważa ją za mądrą, ale ona nie wiąże - formalnie jest nią związany tylko sąd niższy. Tu i tu są niewiążące precedensy - w systemach anglosaskich też. Co jest jednak charakterystyczne dla common law, to to, że są tam precedensy wiążące. Instytucja precedensu nie jest wieczna - o tym się nie mówi, ale zaczęła się ona kształtować w XIII wieku, dopiero jednak w XIX wieku sformowano zasadę stare decisis.

Zasada stare decisis mówi, że precedens wiąże sąd niższe. Precedens może zatem zmienić tylko sąd który go ustalił, albo sąd od niego wyższy. W Anglii do 1966 roku Izba Lordów, jako najwyższy sąd w Anglii była związana swoimi precedensami - było to bardzo rygorystycznie pojmowane. Jak już wydała decyzję, to tej decyzji nie mogła już zmienić. Ale wobec tego, że nawet Izbie Lordów zdarzały się głupoty, więc zrezygnowano z tej reguły i odtąd sąd może odstąpić od precedensu, który ustanowił.

Jak powiedziałem, mówiąc o precedensie należy wyróżnić dwa elementy wyroku, czy decyzji sądu. Ratio decidendi i obider dictum. Ratio decidendi to jest ten element uzasadnienia, który staje się modelem rozstrzygania podobnych spraw, jest to sformułowana reguła w motywach do wyroku. Są pewne reguły w ustalaniu precedensów - np. że precedens może dotyczyć przedmiotu sporu, jeśli więc sprawa dotyczy rozwodu, ustalenia testamentu, to precedens nie może dotyczyć zasad odpowiedzialności odszkodowawczej. To musi być związane z rozwodem - taka jest zasada, żeby to uporządkować.

Wszystko zaś, co nie jest precedensem - czyli to, co się dotyczy konkretnej sprawy lub co ma charakter rozważań hipotetycznych, niezwiązanych z przedmiotem sporu, to obider dictum i obider dictum nie wiąże, np. gdyby sąd prowadził rozważania co by było, gdyby, to to nie może być precedensem.

Jak precedens się zmieniał. Są trzy zasady zmiany precedensu.

1. overruling

2. distinguishing

3. per incuriam

Overruling jest to wyraźne uchylenie precedensu. Trzeba jednak odróżnić uchylenie precedensu od uchylenia wyroku. Można uchylić precedens, ale wyrok pozostawić w mocy.

Distinguishing - najczęściej się uchyla precedens wprowadzając rozróżnienia. Np. gdyby zgodnie z orzeczeniem T.K, gdyby np. sąd wprowadził rozróżnienie, że zasada, że za delikt odpowiada tylko ktoś, kto go z jego winy wyrządził nie odnosi się do funkcjonariuszy publicznych.

Per incuriam - najrzadszy sposób uchylania precedensu. Jest najbardziej kompromitujący, bo sąd uznaje coś za nieważne, np. uchylenie precedensu, bo sąd zlekceważył, czy nie wiedział, że jest precedens w danej sprawie. Zignorował go. Dzisiaj w dobie internetu jest to niemożliwe, ale się to kiedyś zdarzało.

Losy precedensu. Precedens znajduje się w krajach anglosaskich od Europy. Obserwujemy zrost znaczenia prawa stanowionego - statute law, prawo karne, prawo podatkowe, prawo administracyjne, prawo pracy ma formę prawa ustawowego. Precedens odgrywa jednak nadal bardzo ważną rolę w prawie cywilnym, a zwłaszcza w tych częściach, które się nazywa court contract law i tort law (w naszym prawie to zobowiązania i drugie to delikty). W ogóle bardziej odgrywa rolę w ramach prawa prywatnego niż publicznego. Warto także pamiętać, że precedens w USA i w Anglii ma niższą rangę niż ustawa. Każda ustawa może uchylić precedens, ale żaden precedens nie może uchylić ustawy, a więc zawsze można uchylić precedens wprowadzając regulację ustawową. Jeżeli jest prawo precedens nie liczy się.

Ciekawa jest rola precedensu w krajach kontynentalnych. Kontynentalna koncepcja precedensu powstała we Francji i było ona pierwotnie bardzo antyprecedensowa. Francuzi bardzo rygorystycznie podchodzili zasady podziału władzy i twierdzili, że ona wyklucz tworzenie prawa przez sądy. Jak powiedzieliśmy w doktrynie francuskiej, sądy nie mogły nie tylko tworzyć prawa, ale nawet cytować w uzasadnieniach wyroków innych sądów, bo sąd jest związany tylko ustawą, a nie orzeczeniami innych sądów. W czasach Napoleona było nawet tak, że było zakazane interpretowanie prawa. To było absurdem totalnym. Kiedy doniesiono Napoleonowi, że wredni sędziowie jednak interpretują prawo miał powiedzieć, że „mój kodeks jest do dupy”. To absurd, bo nie ma stosowania prawa bez jego interpretacji. I stopniowo, nawet do tych najbardziej ortodoksyjnych systemów, w XVIII w. - francuskiego i niemieckiego dociera myśl, że nie można prawa stosować bez interpretacji. Interpretacja jest w sytuacjach wątpliwych konieczna. Wreszcie w XIX w. we Francji sformowano taką myśl, że sąd niższy może się zwracać do sądu wyższego z pytaniem prawnym by wyjaśnić jak interpretować przepisy, jak rozstrzygać spór. Rozwój precedensów w krajach kontynentalnych - często się mówi o prawie sędziowskim. Rezultat tej działalności już nieukrytej, ale jawnej, jest obecnie - nawet we Francji bardzo obfity. Uważa się, że wiele zasad francuskiego prawa konstytucyjnego i administracyjnych to wytwór sądów. To sądy francuskie już w czasach XIX wieku stworzyły konstrukcję nadużycia prawa. Różnica jest tylko taka, że precedens w krajach kontynentalnych nie ma mocy wiążącej. Wiąże jak to się mówi mocą jego argumentów, autorytetu, od którego pochodzi.

Jednak tradycja, że sądy powinny mechanicznie stosować prawo charakterystyczna dla civil law, sylogizm prawniczy, ona przetrwała. Poddano badaniom w latach 70-tych uzasadnienia sądów amerykańskich, niemieckich i francuskich. W Niemczech stwierdzono, że w krajach x uzasadnienie składa się przeciętnie z 8.000 słów. W krajach y z 2.000 słów. A w krajach xyz z 300 słów. Jakie to kraje były? 8.000 - USA, 2.000 - Niemcy, 300 - Francja (sędzia jest tylko ustami ustawy). To się wiąże z pojmowanie funkcji sędziego. Sędziego uważa się w krajach anglosaskich za mediatora, prowadzi on dyskurs ze stronami, dialog. Natomiast w Niemczech i we Francji to jest Statsbeante? (urzędnik państwowy) - wykonuje ściśle polecenia prawa. Obecnie wszakże dochodzi do pewnej konwergencji obydwu tych systemów. W krajach anglosaskich te upodabnianie się polega na tym, że z jednej strony w krajach anglosaskich, rośnie rola prawa ustawowego i precedens w wielu działach prawa (administracyjne, karne) jest wypierany. Podchodzą oni także bardziej liberalnie do zasady stare decisis i mówi się wprost, że precedens jest głupi, absurdalny i niesprawiedliwy. Z drugiej strony w krajach kontynentalnych dokonuje się cicha rewolucja - chociaż precedens formalnie nie wiąże, to de facto, wszystkie sądy odnoszą się do ustaleń sądów wyższych. Z tym wiąże się spór który od czasu do czasu na nowo wzrasta - czy importować do krajów kontynentalnych koncepcje anglosaskiego precedensu? U nas były takie próby - komuniści wprowadzili wytyczne S.N, które miały moc wiążącą, ale to był instrument, który miał oddać prawo kierownictwu politycznemu - żeby sądy słuchały się bardziej (wytyczne, kogo należy karać, a kogo nie). Wytyczne były skompromitowane, potem podjęto drugą próbę w 1989 roku - uchwały T.K ustalające powszechnie obowiązującą wykładnie ustaw ale sędziowie S.N, zwłaszcza prof. Strzęboś doprowadzili do uchylenia tych uchwał i nie ma obecnie. Ale jak ktoś głębiej tkwi w temacie, to są jeszcze orzeczenia interpretacyjne - art. 90 chyba Konstytucji, który mówi, że orzeczenia T.K są ostateczne i mają moc powszechnie wiążącą i T.K zaczął wydawać orzeczenia interpretacyjne, no i czy one wiążą, czy nie? Było wiele konferencji na ten temat, z których niewiele wynika b oT.K twierdzi, że jego orzeczenia wiążą, a S.N że nie i koniec i to jest dosyć zabawne i wesołe. No, ale to jest ten problem - czy wprowadzić wiążący precedens czy nie? Nie będziemy się szeroko tym interesującym problemem zajmować, ale ja jestem osobiści zwolennikiem wprowadzenia precedensu. To by było usankcjonowanie tego, co de facto jest, bo rzadko sądy niższe lekceważą orzeczenia sądów wyższych, czy też S.N, N.S.A a nawet sądów apelacyjnych. To jest pewna hipokryzja, że sąd nie jest związany orzeczeniami innych sądów, która robi więcej bałaganu niż pożytku.

Argumenty przeciwko wiążącym precedensom:

1. z demokracji - prawo ma być wyrazem woli ludu, a nie woli sądu. Wolę ludu reprezentuje parlament. Argumentacja trochę lipna, bo rządy też nie reprezentują woli ludu, tylko jego drobnej części.

2. z podziału władzy - ona wyklucza, by sądy tworzyły prawo, ale na litość boską przecież tworzą prawo i nikt tego nie widzi jako naruszenie zasady podziału władzy.

3. Zasada niezawisłości sądów wyklucza, by u nas sądy mogły tworzyć prawo. Bo u nas konstytucja określa, że sądy podlegają tylko jej i ustawom.

Argumenty za wiążącymi precedensami (wreszcie autorskie myśli Morawskiego):

1. jedności - tego wymaga jednolitość prawa, nie może być tak, że sądy w Toruniu będą różnie rozstrzygały co inne sądy w podobnych sprawach - np. w Warszawie, Krakowie, Zielonej Górze bo to wyklucza zasadę sprawiedliwości.

2. z wykładni prawa - wykładnia prawa ma ze względu na cechy języka prawniczego cechy wieloznaczności. Ma charakter często prawotwórczy.

Ten spór nie jest rozstrzygnięty. Ciągle jest walka. Formalnie nie wiążą orzeczenia ETS, bo nawet pytania prejudycjalne, które kierują sądy krajowe, to odpowiedzi ETSu wiążą tylko w danej sprawie. Ale od przystąpienia do U.E Wielkiej Brytani w 1972 roku, że coraz bardziej to ewoluuje w kierunku przyjęcia zasady stare decisis.





WYKŁAD 10 18 XII 2006

Zasada państwa prawa - powstała zasadniczo dopiero w XIX wieku, a więc w okresie kształtowania się pierwszych systemów demokracji parlamentarnych. Wykształciła się w 2 podstawowych nurtach: anglosaskich (rule of law) i kontynentalnym (np. art. 2 naszej Konstytucji i tamże znajdująca się zasada państwa prawa pochodzi z Niemiec [Reichstag]) - między tymi systemami na dobrą sprawę nie ma większej różnicy. Trudno to wiązać z jakimiś konkretnymi nazwiskami. Niektórzy uważają, iż w sposób świadomy posługiwał się tym określeniem, po raz pierwszy w XVIII w. van Mol i konstytucjonalista angielski D........... . Jak powiedziałem, w obu kręgach: anglosaskim i kontynentalnym właściwie istota jest taka sama. Istotą państwa prawa jest to, że rządy państwa powinny być oparte o prawo. Istota ta sprowadza się do tezy, że państwu i jego organom wolno tylko to na co pozwalają przepisy prawa. Innymi słowy: każde działanie państwa, a zwłaszcza działanie władcze musi mieć podstawę prawną, natomiast obywatelowi wolno wszystko, czego mu prawo nie zakazuje. Widać więc wyraźnie, iż idea państwa prawa jest ściśle powiązana z ideą wolności obywatelskiej: że możesz wszystko to, czego Ci prawo nie zakazuje.

Pojęcie zasady państwa prawnego ma wymiar nie tylko prawny, ale również polityczny i ideologiczny. Z tego to powodu zasada ta jest przedmiotem permanentnych kontrowersji, kłótni - co to jest państwo? Jakie są jego prawa?

Czego te spory dotyczą?

Przede wszystkim trzeba zacząć od tego, że zasada państwa prawa ma takie 2 wymiary:

1. oznacza pewien stan faktyczny, stan rzeczy w państwie - z tego punktu widzenia np. Niemcy i Anglia -tam rządzi prawa, u nas-trochę prawa, trochę partie polityczne, a na Białorusi - wola Łukaszenki. Także jako stan faktyczny ta zasada jest realizowana w różnym stopniu.

2. oznacza pewną regułę, ma pewną treść normatywną - odpowiada na pytanie: Co powinny i co wolno organom państwa, a co obywatelom? Praktycznie rzecz biorąc w kręgu państwa europejskich, kultury zachodniej wszystkie państwa uznają zasadę państwa prawa jako zasadę normatywną. Nie we wszystkich jest ona realizowana (np. w Rosji, w Białorusi). Ale wszystkie inne przyzwoite przestrzegają tej zasady.

Wróćmy do sporów na tle tej zasady.

1. spór taki trochę akademicki - dotyczy zakresu podmiotowego tej zasady. Szerokie i wąskie rozumienie praworządności. Wedle Wolskiego zasada ta odnosi się wyłącznie do organów państwowych - gdy obywatel ukradnie coś sąsiadowi, to mówimy, że naruszył prawo, ale nie praworządność. Natomiast gdy sądy są przekupne, to mówimy że naruszona jest zasada państwa prawa. Logicznie praworządność to ustanowione prawa. Większość uważa, że adresatem tej zasady są tylko organy państwa.

Z kolei zwolennicy szerokiego rozumienia praworządności mówią, że odnosi się do organów państwa oraz do obywateli (np. masowa skala naruszeń prawa przez obywateli).

To jest spór akademicki, wszyscy muszą przestrzegać prawa

2. Poważniejszy jest spór o treść zasady państwa prawa - z tego punktu widzenia można wyróżniać 2 dychotomiczne spory .

• Przede wszystkim z XIX wieku pochodzi spór już między zwolennikami praworządności formalnej i materialnej.

Praworządność w sensie formalnym - składają się na nią 2 postulaty:

1. obowiązek przestrzegania prawa

2. prawo powinno spełniać określone wymogi formalne

O państwie prawa możemy mówić, gdy w danym państwie prawo jest publikowane, uporządkowane w pewną hierarchię, istnieje instytucja kontroli konstytucyjności ustaw, sądowa kontrola legalności aktów administracyjnych. Dopiero wtedy, gdy prawo formalnie spełnia te warunki można powiedzieć, że postulaty praworządności materialnej są spełnione.

Natomiast zwolennicy interpretacji materialnej praworządności mówią, że nie wystarcza tylko spełnienie przez prawo wymogów formalnych, ale również musi mieć odpowiednią treść.

Praworządność materialna wymaga, aby prawo respektowało podstawowe zasady demokracji, sprawiedliwości i podstawowe prawa obywatelskie. Są 3 postulaty:

1. obowiązek przestrzegania prawa

2. spełnione warunki formalne prawa

3. spełnione pewne warunki materialne prawa

Krytyka tej konstrukcji: Głównie z 2 powodów.

1. zarzut odnośnie praworządności formalnej - zbyt uboga treść. Można sobie wyobrazić taką sytuację, że w państwie totalitarnym, takim jak Rzesza spełnione są wymogi formalne, ale jest to prawo tak nieludzkie, że trudno ją nazwać państwem praworządnym.

Wymogi formalne to za mało, by państwo nazwać państwem praworządnym. Ta konstrukcja legitymizuje reżimy totalitarne. To jest pewien absurd, niezgodność z tym, co było związane z myślami zachodnimi dotyczącymi praworządności.

2. zarzut odnosi się zarówno do koncepcji praworządności formalnej jak i materialnej - można jej bowiem zarzut ten błąd logiczny - na czym on polega? Otóż zwolennicy zarówno koncepcji formalnej i materialnej nie odpowiadają na proste i fundamentalne pytanie: Co ma zrobić obywatel, gdy nie spełnia wymogów formalnych lub materialnych? Czy obywatel ma je przestrzegać, czy też nie? Jest pewien kłopot, ponieważ zwolennicy praworządności formalnej i materialnej uporczywie powtarzają, że istotą praworządności jest obowiązek przestrzegania prawa. Nie odpowiadają jednak, czy ten obowiązek odnosi do praw niewłaściwych formalnie lub materialni, nie dają żadnych wskazówek obywatelom.

W gruncie rzeczy konstrukcje te sprowadzają się do obowiązku przestrzegania każdego prawa, a twierdzenie o tym, że prawo powinno spełniać pewne wymogi formalne i materialne ma charakter deklaratywny, nic z tego konkretnego nie wynika. To jest wielką wadą tej koncepcji. Ma ona przez to charakter dekoracji ideologicznej.

W związku z tym, trzeba zwrócić uwagę na jedną rzecz: czy pojęcie praworządności odnosi się do prawa międzynarodowego? W UE zostało to przesądzone definitywnie i zasada państwa prawa jest jedną z zasad prawa wspólnotowego. Gdy spojrzymy na sprawę z punktu widzenia komparatystycznego, to okazuje się, że jest to zasada specyficzna dla kultury zachodniej. W kulturze wschodniej brak tej zasady wynika z paternalistycznego pojmowania władzy społecznej, że władza jest oparta na posłuszeństwie wobec władcy. Obliczono np. że w Japonii jest 4 razy więcej inżynierów niż prawników, a w USA odwrotnie. Takie potem pieprzenie o zwyczajach Japończyków (nie warte przepisywania).

Można więc powiedzieć, że zasada państwa prawa nie może egzystować we wszystkich społeczeństwach, ale jedynie w tych, które w moim przekonaniu spełniają 5 warunków:

• warunek polityczny - uznają instytucje demokracji parlamentarnej, możliwość istnienia legalnej opozycji i pokojowej wymiany ekip rządzących

• warunek społeczny - respektują pewne minimum wolności obywatelskich, a zwłaszcza prawa i wolności polityczne, wolności słowa i zrzeszania się

• warunek ekonomiczny - uznają własność prywatną i wolny rynek, bo tam gdzie własność staje się państwowa, obywatel też staje się własnością państwa

• warunek istnienia społeczeństwa obywatelskiego - civil society - to jest ciekawe, bo politycy i filozofowie zachodni mówią, że ten warunek był tak oczywisty dla nich, że jego nie artykułowano i dopiero zryw „Solidarności” wskazał im, jak ważny jest fakt, że w państwie mogą istnieć legalnie niezależne od państwa organizacje społeczne. Civil society to ogół dobrowolnych zrzeszeń obywateli, które są niezależne od państwa, ale które mogą wywierać wpływ na władzę państwową (partie politycznie, związki zawodowe, korporacje, kościoły, związki etniczne, związki sportowe) Są to instytucje, które wyrażają głos społeczeństwa.

Fundamentalnym elementem społeczeństwa obywatelskiego, który nazywa się słusznie „IV władzą”, to są wolne media (prasa, TV, radio, Internet)

Antytezą społeczeństwa obywatelskiego jest, jak to ładnie ktoś ujął, społeczeństwo państwowe (state society). Organizacje społeczne istniały również w państwach socjalistycznych, ale były one kontrolowane przez państwo, nie były niezależne. Były jeszcze jednym elementem, przy pomocy którego państwa kontrolowało obywateli.

• W naszych czasach popularniejsze jest przeciwstawianie tzw. pozytywistycznej oraz niepozytywistycznej interpretacji zasady państwa prawa.

Koncepcja pozytywistyczna jest ściśle związana z pozytywizmem prawniczym, od czasów Benthama, Austina po Harta. Współcześnie Joseph ........ też jest jej zwolennikiem.

Koncepcja niepozytywistyczna - zwolennicy prawa naturalnego, ale nie tylko bo także np. R. Dworkin, J. Habermas, J. Roberts.

Do czego sprowadza się różnica między tymi koncepcjami? Do 3 rzeczy:

1. inne pojmowanie źródeł prawa

• pozytywiści - prawo to lex (teksty prawne).

• niepozytywiści - prawo to ius (pewne zasady, które nie są wpisane w tekstach prawnych, ale są uważane za podstawowe reguły poprawności politycznej).

Immanentnym składnikiem każdego prawa jest są fundamentalne zasady moralności politycznej, nawet gdy nie są zapisane np. fundamentalnym elementem prawa jest równość wobec prawa, zakaz dyskryminacji wobec prawa - przepisy ją naruszające są nieważne wg niepozytywistów.

„Nadwyżka nad tekstami prawnymi” - Trybunał Niemiecki uznał, że jeden z przepisów konstytucji niemieckiej z 1949 r. jest sprzeczny z konstytucją z 1949 r. - brzmi to jak paradoks

2. inne pojmowanie kwestie problemu, kiedy prawo może stracić moc obowiązującą i z jakich powodów

• pozytywiści - norma prawna traci moc obowiązującą, gdy ją ktoś uchyli, wyraźnie lub milcząco. Norma zaś nie traci mocy obowiązującej z tego powodu, że jest nawet rażąco niesprawiedliwa lub niesłuszna - cały czas obowiązuje (rozdział prawa od moralności). Pozytywizm opiera się na formule Benthama: „możesz dowolnie krytykować prawo, ale dopóki nie zostanie uchylone, musisz go przestrzegać”.

• niepozytywiści - prawo może utracić moc obowiązującej zarówno z powodu uchylenia jak i z powodu naruszenia fundamentalnych norm moralnych (teza o immanentnym związku prawa i moralności). Prawo rażąco niesprawiedliwe jest wg Ratbrucha „ustawowym bezprawiem”.

Wg formuły Ratbrucha prawa niesprawiedliwe i niesłuszne też obowiązują, chyba że ich niesłuszność czy niesprawiedliwość przekroczyła dającą się znieść miarę (ma charakter wyjątkowo rażący).

Podobno lekarze chińscy ginekolodzy mieli polecenie, że jak rodziło się w chińskiej rodzinie 2 dziecko, to mieli je uśmiercać, mieli prawo zrobić wszystko żeby je uśmiercić - to jest przykład prawa rażąco niesłusznego i niesprawiedliwego.

Spór oparty o wyrok sądu w Bambergu. Nakaz, który wydał Hitler, że trzeba donosić na wszystkich defetystów, którzy krytykują Hitlera, za to groziła kara śmierci. Dla Harta było to prawo, nic to, że niesprawiedliwe, ale prawo. Natomiast dla Ratbrucha to już nie było prawo, gdyż te normy naruszały bezporne normy moralne.

3. inne pojmowanie problemu posłuszeństwa wobec prawa, a zwłaszcza wobec prawa, które jest niesprawiedliwe, niesłuszne lub irracjonalne.

• Pozytywiści - obowiązek posłuszeństwa wobec prawa jest bezwzględny i absolutny, nie można odmówić przestrzegania prawa ze względu na jego niesprawiedliwość. Dozwolona jest krytyka, ale wymagane jest przestrzeganie. Nie uznają aktów cywilnego lub obywatelskiego nieposłuszeństwa, a tym bardziej aktów urzędowego odstępstwa od reguł prawnych.

• Niepozytywiści - obowiązek posłuszeństwa wobec prawa nie jest absolutny i ma charakter warunkowy. Przyjmują instytucję cywilnego nieposłuszeństwa, a nawet urzędowego odstępstwa od reguł prawnych, które łamią podstawowe zasady moralne.

Cywilne nieposłuszeństwo - do czynienia mieliśmy z aktami cywilnego nieposłuszeństwa od czasów starożytności, ale skonkretyzowana została ta instytucja w XIX w., zdobyła sobie popularność myśli politycznej w II połowie XX w. Jej źródłem były USA, w okresie wojny secesyjnej.

Słynne nazwiska związane z tą instytucją: Ghandi, Martin Luter King, świadkowie Jehowy

Początki tej instytucji wiążą się z takim XIX-wiecznym „The Fugitive Act” (Akt o uciekinierach). Akt ten w stanach południowych zobowiązywał każdego kto widział niewolnika-uciekiniera, aby sam go doprowadził do władzy albo go przynajmniej zadenuncjował. Co się okazało? Okazało się, że zwłaszcza osoby wyznania katolickiego odmawiały wykonywania tego obowiązku. Uważali to za złamanie elementarnych zasad religii katolickiej. I to postawiło sądy przez bardzo trudnym problemem. Czy sąd miał skazać katolika ukrywającego niewolnika czy wymierzyć mu przynajmniej jakąś grzywnę, czy też uniewinnić? I wtedy powstała rozbieżność: pewne sądy tak jakby „kierując się ideologią pozytywistyczną” mówiły-naruszyłeś prawo, to ponoś za to odpowiedzialność. Inne sądy natomiast uznawały, że nie jest to czyn, który pociągał by za sobą odpowiedzialność, chociaż naruszał prawo. Nie można na tej samej stopie stawiać osoby, która odmawia przestrzegania prawa ze względów moralnych i zwykłego bandziora czy złodzieja - to jest fundamentalna różnica.

Później ten sam problem był ze Świadkami Jehowy, którzy odmawiali salutowania przed flagą, symbolami narodowymi w czasie różnych szkolnych uroczystości. No i znowu, próbowano ich wywalać ze szkół. I znowu sąd stwierdził podobnie jak w przypadku aktu o uciekinierach - że względy moralne i religijne uchylają odpowiedzialność za nieprzestrzeganie prawa.

Takie akty cywilnego nieposłuszeństwa są bardzo silnie związane z wojną w Wietnamie. Wielu ludzi odmawiało pójścia na tę wojnę, niszczyli książeczki wojskowe, palili flagi. Ich zdaniem ta wojna była niesprawiedliwa.

M. L. King organizował w całych USA takie spektakularne akcje, zwłaszcza w stanach południowych. On chodził do autobusów, restauracji tylko dla białych i po prostu tam siedział.

Ghandi - „bierny opór” wobec kolonizatorów angielskich.

Do cywilnego nieposłuszeństwa odwołują się ruchy pacyfistyczne, przeciwnicy broni atomowej w Europie, ruchy ekologiczne.

Istnieją bardziej pożyteczne formy cywilnego nieposłuszeństwa, np. niepłacenie podatków, za tym ja też się opowiadam.

Cywilne nieposłuszeństwo może być bezpośrednie, przeciwko konkretnemu przepisowi (np. wchodzenie do autobusów tylko dla białych) lub pośrednie (nie płacimy podatków, protestując przeciwko dyskryminacji rasowej).

Powstały problemy w sądach. Naród amerykański był podzielony, część się opowiadała za cywilnym nieposłuszeństwem (hippisi, studenci, itd.). Sądom było na rękę, aby tym niepokornym dołożyć, ale niektóre sądy przyjmowały bardziej rozważną politykę rozumiejąc motywy działania tych, wymierzając im symboliczne kary, uniewinniając lub nadzwyczajnie łagodząc karę. Powstało więc pytanie: jakie warunki cywilnego nieposłuszeństwa należy spełniać? Czym ono się różni od zwykłego bezprawia? Można powiedzieć, że najczęściej wymienia się cechy następujące:

• Motywem działania musi być chęć zmiany prawa

• Działający z pobudek cywilnego nieposłuszeństwa musi działać w interesie publicznym, a nie we własnym interesie - to odróżnia to cywilne nieposłuszeństwo od zwykłego bezprawia

• Prawo przeciwko któremu się protestuje narusza pewne fundamentalne reguły sprawiedliwości, moralności.

• Protestujący jest gotów ponieść karę za swoje nieposłuszeństwo

• Nie powinien się odwoływać do żadnych aktów przemocy, nie tak jak wybitny polityk Lepper Andrzej

• Ultima ratio - masz prawo odwołać się cywilnego nieposłuszeństwa, jako do środka ostatniej instancji, po wyczerpaniu wszelkich prawnych i sądowych instancji, złożeniu skargi konstytucyjnej nawet. To czasami może być śmieszne, np. w Czechach zamykano chorych psychiczne w klatkach i SN Czech uznał to za zgodne z prawem - to jest przykład wyczerpania środków prawnych.

Chyba że jest nagła potrzeba, z dnia na dzień są wydawane niehumanitarne przepisy, to wtedy nie bawimy się w wyczerpanie drogi sądowej.

• Wielu uważa, że cywilne nieposłuszeństwo powinno spełniać regułę mniejszego zła: ten kto protestuje powinien wiedzieć, że jego działanie przyniesie więcej pożytku niż straty.

Cywilne nieposłuszeństwo funkcjonuje poza ramami prawa, ustawami, chociaż spotkałem różnych teoretyków, którzy uważają, że powinno być ustanowione, podobnie jak obrona konieczna, jako kontratyp wyłączający odpowiedzialność prawną. Powinno być zorganizowane w systemie prawa.

Zdania co do oceny cywilnego nieposłuszeństwa się podzielone. Nasze sądy i TK zdecydowanie odrzucają tę instytucję, ale wielu filozofów z Habernasem i Dworkinem na czele są jej gorącymi zwolennikami. Dworkin mówi wprost: „dzięki właśnie aktom cywilnego nieposłuszeństwa Ameryka stała się lepsza”, bo to właśnie tym niepokornym, a nie skrajnym legalistom zawdzięcza zniesienie segregacji rasowej, wycofanie wojsk USA z Wietnamu, zaprzestanie dyskryminacji mniejszości etnicznych, religijnych i seksualnych. Dworkin uważa, że nie sposób sobie wyobrazić nowoczesnej, liberalnej demokracji, któraby nie szanowała racji zwolenników cywilnego nieposłuszeństwa (pod warunkiem, że są zachowane w/w cechy).

Ale spotyka się coraz częściej, chociaż jest to niewątpliwie dużo mniej popularny i jeszcze bardziej kontrowersyjny nurt od cywilnego nieposłuszeństwa, a mianowicie urzędowego nieposłuszeństwa. Jest ono bardzo podobne do cywilnego nieposłuszeństwa, ale różnica polega na tym, że w przypadku cywilnego nieposłuszeństwa posłuszeństwa prawu odmawia obywatel, a w przypadku urzędowego nieposłuszeństwa posłuszeństwa prawu odmawia organ państwa lub osoba wykonująca funkcję publiczną. Ten akt następuje, gdy organ państwa lub osoba wykonująca funkcję publiczną kierując się względami sumienia, zasadami moralności, racjonalności odmawia stosowania określonych przepisów prawa. Muszą być spełnione podobne warunki jak przy cywilnym nieposłuszeństwie, a motywem działania musi być zawsze interes publiczny, musi być reguła mniejszego zła, a urzędnik musi wiedzieć, że ma za sobą poparcie znaczącej części opinii publicznej, że działa w imieniu społeczeństwa. Bardzo ciekawe, że o tej instytucji wspomina już John Locke w „Dwóch traktatach o rządzie” w XIX w., w którym wśród prerogatyw władzy wymienia on jej działania dla dobra publicznego poza postanowieniami prawa, wtedy kiedy domaga się tego lud.

Spektakularnym aktem urzędowego nieposłuszeństwa był następująca sytuacja. Istniał pewien bardzo skrajny precedens, który zobowiązywał do wymierzania kary śmierci, jeżeli sprawca kradzieży ukradł minimum 50 szylingów. I sądy wtedy nagminnie przyjmowały, że nawet jak ukradł kolię brylantów, to ona była warta 49 szylingów, i nie skazywali na karę śmierci, sądy uznawały, że to prawo jest taki nieludzkie, że nie można go przestrzegać.

Wskazuje się, że wbrew potocznym opiniom, w gruncie rzeczy istnieje dość powszechna praktyka, może nie publicznego, ale cichego tolerowania przez urzędników łamania prawa, które w ich opinii jest zbyt rygorystyczne. Np. wymierzanie mandatów - to się niestety nie odnosi do naszych policjantów.

Np. słynny strajk włoski (zbyt szczegółowa kontrola celna, wymagana przez przepisy, która spowodowałaby całkowite zatrzymanie ruchu na granicy).

O ile koncepcja niepozytywistyczna zyskuje dużą popularność w USA i nikt nie wydziwia z różnymi aktami prawnymi, o tyle w Europie, a zwłaszcza w krajach postkomunistycznych, rządy zajmują wobec tej konstrukcji stanowisko sceptyczne. Do grona tych sceptyków należy niewątpliwie nasz Trybunał Konstytucyjny, który broni twardo tej pozytywistycznej idei prawa. No czasami to przybiera formy groteskowe, np. mając do czynienia z jawnymi procesami oprychów komunistycznych, UB-eków, Sąd Najwyższy zamiast ich skazać za to, że łamali wszystkie elementarne reguły występujące w prawie międzynarodowym i zachodnim, to SN z uporem maniaka szuka sytuacji, w których oni złamali ówczesne komunistyczne prawo. Kiedy to właśnie trzeba przyjąć stanowisko, że to właśnie ówczesne prawo (zwłaszcza prawo karne) łamało te ogólnie przyjęte normy i zasady (ius). No, ale cóż?...Jest jak jest.

Nauka prawa i jej współczesne przeobrażenia

Podobnie jak nasze sądy przyjmują stanowisko dość konserwatywne, to tak samo nasza jurysprudencja, nauka prawa tkwi głęboko w XIX wieku.

Można powiedzieć, że obowiązujący paradygmat nauki prawa jest paradygmatem skrajnie pozytywistycznym. To się wyraźnie odbija w sposobie nauczania prawa na uniwersytetach polskich i większości europejskich. Ukształtowany w XIX w., głównie pod wpływem pozytywizmu prawniczego, model nauki prawa (model pozytywistyczny) zakłada, że nauki (dzwoni telefon z fantazyjnym dzwonkiem i tekst: O kurde,przepraszam)...zakłada, że nauki prawne są naukami czysto egzegetycznymi, że w polu widzenia znajdują się 3 podstawowe problemy, że zadaniem nauk prawnych jest nauka prawa obowiązującego i przygotowanie prawnika do rozwiązania 3 rodzajów problemów: interpretacyjnych, walidacyjnych i systematyzacyjnych. Nauka prawa ma przygotować prawników do interpretowania, wykładni przepisów, rozwiązywania problemów związanych z obowiązywaniem przepisów prawnych oraz ma nauczyć umiejętności porządkowania materiału prawnego, wiedzy prawniczej.

Komuniści trafnie nazwali, że ta tradycyjna metoda prawoznawstwa była metodą formalnie-dogmatyczną (dzisiaj mówimy, że metodą analityczną), która koncentrowała się wyłącznie na problemach językowo-logicznych. To trafnie, już nie pamiętam...któryś z filozofów prawa...trafnie stwierdził: że kształcimy specjalistów od pisma, od tekstów..że prawnicy potrafią tylko analizować teksty prawne, że obce im są zagadnienia zasadniczo empiryczne, związane z funkcjonowaniem prawa...Obecnie nawet specjaliści od cywilistyki nie znają podstaw ekonomii, nauk o zarządzaniu, a specjaliści od prawa karnego nie wiedzą nic o resocjalizacji, nie mają żadnej wiedzy socjologicznej. To przykład takiej scholastycznej i staroświeckiej nauki, nazywa się ją egzegetyczną. Mówi się złośliwie, że stosunek prawnika do tekstu prawnego, jest taki jak kapłana do Pisma Świętego.

W naszych czasach pojawiły się teraz pytania: jak zmienić ten stan rzeczy? Ten dysput toczy się na poziomie filozoficznym, jest dosyć abstrakcyjny, ale ma też pewne przełożenie na praktykę związaną z edukacją. Są 2 podstawowe projekty reformy prawa w Polsce i na Ukrainie:

1. modernistyczny - wiąże się z opcją metodologiczną zwaną naturalizmem

Naturaliści uważają, że droga postępu nauk prawnych i wszystkich nauk społecznych powinna przebiegać w ten sposób, że nauki te będą starały się zbliżyć do ideału nauk ścisłych i przyrodniczych. Droga wzbogacenia refleksji prawniczych o rozważania i badania empiryczne, z wykorzystaniem nowoczesnych metod empirycznych (socjologicznych, ekonomicznych, psychologicznych) oraz metod logicznych, matematycznych i statystycznych

Tzw. teza naturalizmu metodologicznego mówi o tym, że nauki społeczne są tylko niższym etapem rozwoju nauk przyrodniczych. Ścisłość i precyzja nauk przyrodniczych wynika stąd, że opierają się one o metody matematyczne i empiryczne, a ich przydatność stąd, że są mocno zorientowane empirycznie. Badają nie tylko teksty, ale robią badania empiryczne i obalają teorię.

Najbliższy tego nurtu modernistycznego jest niewątpliwie law & economics - ekonomiczna szkoła prawa oraz szereg nurtów w prawie karnym opowiadających się za metodami resocjalizacyjnymi.

W tym duchu modernistycznym były sformułowane: idea inżynierii społecznej Pounda, naukowa polityka prawa Petrażyckiego oraz teoria biurokracji Maxa Webera.

W naukach współczesnych przede wszystkim R. Posner, który żąda przeniesienia do nauk prawnych metod ekonomicznych.

Wg tego projektu prawnik ma być specjalistą od rozwiązywania technicznych problemów: jak skutecznie rozwiązać problem, jak skutecznie wprowadzać regulacje prawne, jak unikać błędów legislacyjnych...

Bardzo ważne w tym projekcie jest to, że prawnik nie powinien być politykiem, powinien być specjalistą od sterowania procesami społecznymi przy pomocy norm prawnych. Nie może być moralistą, to jest słynne hasło Webera „coś po niemiecku” - „nauka ma być wolna od ocen”. Nauka nie powinna być zaangażowana politycznie, prawnik powinien dostarczać technicznych recept jak rozwiązywać problemy społeczne.

Nawiązując do Poppera można powiedzieć, że nauka prawa w rozumieniu modernistów powinna pełnić 3 podstawowe funkcje: powinna wyjaśniać zjawiska społeczne; przewidywać ; dostarczać środków technicznych, receptur do rozwiązywania problemów społecznych. Powinna pełnić funkcje: eksploatacyjną, wyjaśniającą, predykcyjną i techniczną.

2. postmodernistyczny - wiąże się z opcją zwaną antynaturalizmem.

Antynaturalizm metodologiczny to twierdzenie, że nauki społeczne są zupełnie innych rodzajem refleksji nad światem niż nauki przyrodnicze, z tego powodu nauki prawnicze pełnią zupełnie inne funkcje społeczne.

Postmoderniści widzą w nauce prawa kontynuację tego samego dyskursu i modelu nauki prawnej, który rozpoczął się w starożytności, w tradycji retorycznej. Modelem nauki prawa nie powinna być ekonomia, socjologia, psychologia, logika, matematyka, ale tradycyjne nauki humanistyczne, takie jak retoryka, filozofia, etyka. Nauki prawne powinny być przede wszystkim naukami o wartościach.

Powinny być refleksją nad tym, według jakich zasad powinni żyć ludzie, na jakich wartościach powinni się opierać - brzmi to trochę jak manifest Ligi Polskich Rodzin, no ale wszelkie podobieństwa są przypadkowe.

Postmoderniści uważają, że wprowadzenie nauki prawnej do wzorca nauki czysto technicznej, instrumentalnej, która dostarcza środków do skutecznego działania, zubaża prawoznawstwo i w pewnym sensie czyni prawników odpowiedzialnymi za typowe problemy współczesnych społeczeństw (brak powszechnie podzielanych wartości, relatywizm moralny, upadek cnót obywatelskich, brak patriotyzmu, brak miłości taty i mamy). Nauki prawne powinny propagować określone wartości, normy, idee i ideały.

O ile więc podstawowymi funkcjami nauk prawnych wedle tych..no..modernistów była funkcja eksploatacyjna, predykcyjna i techniczna to podstawowymi funkcjami nauk prawnych według postmodernistów są funkcje: interpretacyjna, wartościująca oraz propagująca różne ideały. Nie wydaje się jednak, jak człowiek na to trzeźwym okiem spojrzy, że te 2 projekty, modernistyczny i postmodernistyczny, powinny być traktowane jako 2 wyłączające się alternatywy. Są to raczej projekty, które powinny się uzupełniać. Albo mówiąc prostym językiem, prawo powinno uczyć nie tylko ekonomii, statystyki, informatyki, ale także etyki, filozofii i retoryki.

65

ZA

PRZ ECIW

---