3.10.2007 r.

Wykładnia językowa.

Głównym mankamentem w naszym życiu prawnym jest używanie takich pojęć, których kompletnie nie rozumiemy. Trudność polega na tym, że tu się mieszają stwierdzenia opisowe z poglądami normatywnymi.

Ta wykładnia językowa to taki ulubieniec we wszystkich sądach. Mówi się o jakimś pierwszeństwie, priorytecie, jest to jakby szczególny rodzaj wykładni, możliwe znaczenie językowe, itd.Ta wykładnia zdaniem sądów, nie tylko polskich, bo podobnie jest w orzecznictwie innych krajów, jest tym szczególnym, wyróżnionym rodzajem wykładni. Dlatego jeżeli spróbowalibyśmy zanalizować co się kryje pod tym pojęcie, jak sąd dokonuje wykładni językowej to okazuje się, że to daleko idące doskalowanie. To jeden z mankamentów to używanie takich pojęć jak wykładnia językowa bez dokładnej specyfikacji co się pod tym pojęciem kryje.

Z jednej strony mamy wypowiedzi, że to jest najważniejszy rodzaj wykładni, z drugiej strony teksty, że wykładnia językowa wiązana z tekstualizmem spotyka się z krytyką ze czegoś takiego w ogóle nie ma. Czy mamy genialny ostatni tekst Walmora (?) o niemoralności wykładni językowej.

Ta wykładnia wzbudza daleko idące kontrowersje.

Jeżeli mówimy o wykładni językowej to przynajmniej możemy wyróżnić 3 takie podstawowe języki związane z prawem:

1. język prawny

2. język prawniczy

3. język potoczny

Język prawny.

Nie wchodzimy tu w dyskusje czy w ogóle język prawny istnieje. To nie ma tu żadnej doniosłości.

Kiedy rozpoczynamy proces interpretacji, danym przedmiotem będzie tekst, postępując podobnie jak sądy, tekst to co otrzymujemy, zbiór wszystkich aktów normatywnych. To trochę fałszywe pojęcie tekstu ale nic więcej nie mamy.

Kiedy siadamy nad tym tekstem to pierwsza rzecz jaką należy zrobić to szukamy definicji legalnych.

Tu Prof. zgadza się z wszystkimi poglądami, że definicja legalna to jest coś takiego, co nie może zostać naruszone. Nie można przełamać definicji legalnej. Prawodawca jest czasem dobrym człowiekiem i my zamiast zastanawiać się co jakieś pojecie znaczy to prawodawca odsyła nas do definicji legalnych. Te definicje legalne wynikają z różnych powodów. 2 główne powody:

Raz, gdy prawodawca kreuje nowe przedmioty, podmioty, czynności o charakterze konwencjonalnym to jednocześnie chce nam powiedzieć co to jest.

Drugi powód - kiedy prawodawca posługuje się zastanymi pojęciami, ale chce je w jakiś sposób sprecyzować, np. pora nocna to od 22 do 6 rano.

Zdecydowana większość opracowań na tego typu konstatacjach się kończy: jest definicja legalna to na tym koniec, nie ma problemu.

Praktyka wskazuje, że istnieje cały szereg kłopotów związanych z definicjami legalnymi.

3 podstawowe problemy:

1) nie wiemy jakie fragmenty tekstów prawnych są traktowane jak definicje legalne/jak rozróżnić definicje legalne

2) interpretacja definicji legalnych

3) zasięg definicji legalnych/ jaki jest zakres związania treścią definicji legalnych

Ad 1)

Jeżeli są kłopoty, ktoś się spiera co jest a co nie jest definicją legalną, i sądy się spierają to jest bardzo dobrze dla nas. Zgodność poglądów to najgorsze w naszej dyscyplinie.

Są takie koncepcje, że cały tekst prawny to jest definicja legalna.

Definicje legalne możemy wyróżnić patrząc w jaki sposób te definicje legalne zostały w tym tekście zamieszczone. Są 3 główne sposoby redagowania w polskich tekstach definicji legalnych:

1. słowniczki

2. tzw. definicje nawiasowe

3. umieszczanie definicji w oddzielnych przepisach, merytorycznie, któryś z pierwszych przepisów zawiera te definicje

Każdy z tych sposobów ma swoje wady i zalety.

Pierwszy sposób - słowniczki, pozornie najlepszy, nie tylko manifestuje fakt istnienia tych definicji legalnych, ale również wskazuje, że to jest kompletny zbiór definicji legalnych w danym akcie normatywnym. Np. rozdz. XIV KK.

Tu Prof. nakazuje zachować daleko idącą czujność, ponieważ np. art. 7 KK stanowi, że zbrodnią jest coś tam, więc należy zwrócić uwagę, że nawet jeżeli w jakimś akcie normatywnym występuje osobny słowniczek to wcale nie znaczy, że w innych miejscach aktu normatywnego czegoś się nie znajdzie.

Drugi sposób - Np. 145 KK (droga konieczna), 172 KC - zasiedzenie -Przykłady do egzaminu!

Trzeci sposób - Jest w jednym z pierwszych artykułów gdzie „w rozumieniu niniejszej ustawy…” Jako przykład należy sięgnąć do ustawy o ruchu drogowym - art. 5 - tu w opinii Prof. zawarto najwięcej definicji legalnych na świecie, bo (chyba) 52.

Jak poznać definicję legalną - po tym, że jest ona w taki wyraźny sposób zamieszczona w tekście.

Jest cały szereg innych sposobów konstruowania tych definicji. Tu rozważania logików: Gregorowicza, Malca., Malinowski „Polski język prawny”

Jeżeli analizujemy też orzeczenia, w jednym czytamy, że na definicję legalną składa się jednocześnie kilka przepisów, np. wg TK stwierdza, że definicja legalna wywłaszczenia jest w art. 112 i 113 ustawy o gospodarce nieruchomościami. NSA - renta zdefiniowana jest w 903 - 907 KC. Okazuje się żeby zbudować taką definicje trzeba zebrać postulaty z różnych przepisów.

Uchwała SN z 2006: choć ustawodawca w słowniczku 115 KK nie zamieścił definicji legalnej zbiegu przestępstw to nazwę tę umieścił w tytule rozdz. IX KK, a tę zdefiniował opisowo w art. 85 KK

Art. 605 KC to legalna definicja umowy dostawy.

TK za definicję legalna uznaje pierwszy przepis regulujący zastaw 306 KC.

To ma duże znaczenie, bo jeżeli uznamy, że to jest definicja legalna to jej nie można przełamać, ale przyjąć takie a nie inne rozumienie. Rozstrzygnięcie czy coś jest definicją legalna czy nie ma cały szereg doniosłych prawnie konsekwencji.

Z drugiej strony: jest w rozporządzeniu taki zwrot „podróżą służbowa jest wykonanie przez radnego zadania mającego bezpośredni związek z wykonywaniem mandatu” Od strony logicznej to taka klasyczna definicja. A wg TK ten przepis nie zawiera definicji legalnej podróży służbowej, bo chciał przyjąć różne rozumienia. Zgoda na to, że to jest definicja legalna zamyka nam pewne możliwości interpretacyjne.

Główny wniosek to: pierwszą sprawą jest próba zakwestionowania, że to jest definicja legalna.

A główny problem to taki, że my do końca nigdy nie wiemy czy coś jest czy nie jest definicją legalną.

Ad. 2)

Drugi problem - interpretacja definicji legalnych.

Definicje legalne podlegają normalnej wykładni. Używanie środków interpretacyjnych definicji legalnych jest dokładnie takie samo jak każdego innego tekstu prawnego. Główne problemy z interpretacja definicji legalnych wynikają z niechlujstwa prawodawcy, wynikają z naruszenia zasady przyzwoitej legislacji.

Np. Orzeczenie TK - art. 3 punkt 6 ustawy abolicyjnej zawiera definicję czynu zabronionego, której kształt budzi zastrzeżenia, gdyż nie pozwala na jednoznaczne zrozumienie definiowanego pojęcia.

Budowlą jest obiekt budowlany w rozumieniu przepisów prawa budowlanego. Problem: co znaczy zwrot „w rozumieniu przepisów prawa budowlanego” czy chodzi tu o całą ustawę prawo budowlane czy o konkretne przepisy zawierające definicję budowli.

Przykłady, kiedy odstępuje się do tego językowego rozumienia; np. osoba samotnie wychowująca dziecko - to nie osoba samotna, czy definicja legalna kombatanctwa.

Ad. 3)

Zakres związania definicjami legalnymi - jak daleko one wiążą.

W orzecznictwie - nie podlega dyskusji - że definicja wiąże w ramach aktu prawnego w którym jest zawarta i tu nie można jej przełamać. Też (w ordynacji podatkowej) pewne definicje odnoszą się tylko do fragmentu.

Relacje ustawa - rozporządzenie; jeżeli w ustawie zawarta jest pewna definicja legalna, to nie może być żadnego odmiennego rozumienia pojęcia, które pojawia się w akcie wykonawczym z różnych względów.

Jeżeli w jakiejś gałęzi prawa jest jakiś kodeks np. KK to w innych ustawach karnych jest wiążący, to jest taki szczególny, ważniejszy od innych aktów.

Są tu 2 rodzaje argumentacji:

1. argument jednolitości systemu prawnego

2. argument autonomii danej gałęzi czy aktu prawnego

Jest definicja legalna, ale w innym akcie normatywnym. I tu powstaje problem. I te 2 stanowiska: jedni twierdzą, że w imię jednolitości musimy tą definicję zastosować do naszego aktu prawnego, drudzy twierdza, że jest całkiem inaczej. Przykłady:

SN stwierdza, że art. 1 ust 1 ustawy o nabywaniu nieruchomości przez cudzoziemców jest jedynym przepisem, w którym została sformułowana definicja legalna podmiotu kontrolowanego mająca dla polskiego porządku prawnego znaczenie powszechnie wiążące. Tylko tu ta definicja jest zdefiniowana.

Czym innym jest gdy prawodawca nie definiując pojęcia uprawnionego przewoźnika na gruncie prawa podatkowego to uzasadnione jest tu sięgnięcie do tej gałęzi prawa w której to pojęcie funkcjonuje, czyli do prawa przewozowego.

Przepisy prawa podatkowego nie definiują renty, więc bierzemy rentę z KC.

Główny argumentem jest trafność rozstrzygnięcia.

To jest połowa orzeczeń.

W drugiej połowie orzeczeń mamy stanowisko odmienne, że skoro prawodawca w ramach danego aktu prawnego nie użył definicji legalnej tzn., że powinniśmy się odwołać do tzw. znaczenia potocznego. Jeżeli jakież pojecie nie jest definiowane w akcie prawnym to zasadą powinno być potoczne, językowe znaczenie tego terminu. Skoro ustawodawca w ustawie podatkowej nie zdefiniował pojęcia reklama należy posługiwać się językiem potocznym. Tak samo np. pojecie członka rodziny, czy świadek w KK.

Ostateczną instancją, która zdecyduje co zrobić, jeżeli nie ma definicji legalnej, czy posłużyć się definicją z innego aktu prawnego, a jeżeli tak to z jakiego, bo mogą być konkurencyjne akty prawne, to my decydujemy, albo można powiedzieć, że to jest autonomia ustawy i nie można sięgać gdzie indziej.

Np. pojęcie sprzedaży, różne rozumienie w różnych ustawach.

To jest bardzo ważna kwestia od strony praktycznej. Nie można, tak jak w różnych podręcznikach, że zaczynamy od definicji legalnej i jak jest definicja legalna to na tym koniec, to jest za mało.

Jeśli nie ma definicji legalnych to wtedy trzeba sięgnąć do czegoś innego, i tu są 2 możliwości: albo sięgamy do języka prawniczego albo do języka potocznego.

Hierarchia tak wygląda, że najpierw definicja legalna, gdy nie ma definicji legalnej to sięgamy albo nie do innych aktów prawnych, na drugim miejscu odwoływanie się do języka prawniczego.

Język prawniczy to jest język doktryny, dogmatyki, judykatury itd. Tu orzecznictwo powiada tak; że jeżeli jest zgodne użycie jakiegoś terminu w doktrynie, znaczenie tego terminu nie wzbudza wątpliwości, coś jest powszechnie przyjęte, utrwalony w doktrynie pogląd, np. jest jednolite stanowisko w doktrynie co to jest rażące naruszanie prawa.

Najczęściej, kiedy dokonujemy wykładni językowej koncentrujemy się na tzw. języku potocznym. To jest zdecydowana większość takich orzeczeń, np. NSA aby jednoznacznie zrozumieć należy się odwołać do reguł językowych powszechnego znaczenia języka polskiego itd.

I tu jest znowu problem, bo odwołać się do języka polskiego, czyli do czego się odwołać i tu raz Prof. widział orzeczenie oparte na opinii biegłego językoznawcy.

Drugim sposobem jest odwołanie się do intuicji językowej.

Sądy powołują się na słowniki. Prof. odkrył, że w bazie lexa jest ponad 800 orzeczeń, w których odwołano się do słownika rozstrzygając prawne problemy. Np. 123 KC do tej pory rozumienie zwrotu bezpośredniości czynności opierało się na słowniku.

Czy spór czy pomidor jest owocem czy warzywem i sędzia amerykański odrzucił słownikowe rozumienie, że pomidor jest owocem, ponieważ uprawia się go w przydomowych ogródkach i podaje jak warzywa na obiad a nie na deser .

Jak odrzucimy te wszystkie pozatekstowe metody to zdajemy się na intuicję a jeśli opieramy się na tekście do odwołujemy się do języka prawnego lub potocznego i tu można sięgać do słowników.

Odwoływanie się do słowników może nastąpić w bardzo różny sposób:

1. sądy przyjmują, że w słownikach znajduje się jedno niekwestionowane znaczenie jakiegoś wyrazu, który stanowi podstawę rozstrzygnięcia - bardzo mocny argument, tu rozstrzygano co to jest prowizja, polityczny, duplikat, każdy dostępny słownik wskazuje jedno rozumienie, ale to się bardzo rzadko zdarza;

2. analiza słownikowa pozwala na różne rozumienia i te różne rozumienia przyjmowane są jako podstawa rozstrzygnięcia. Np. słowo sprowadzać - to nie tylko sprawić, wywołać, ale też spowodować przybycie kogoś; czyli sprowadzenie niebezpieczeństwa to też sprowadzenie dobra prawnego do miejsca, w którym niebezpieczeństwo obiektywnie istnieje;

3. różne możliwe rozumienia danego terminu w słowniku, np. okres zatrudnienia czy odnosi się tylko do ostatniego zatrudnienia czy suma okresów i znowu powołując się na słowniki wniosek, że może to być różnie rozumiane; czy orzeczenie dot. słowa poszczególny - też może być rozumiane w różny sposób, dlatego należy sięgnąć po inne instrumenty aby wybrać jedno z tych właściwych językowo znaczeń.

Bardzo często słowniki są wykorzystywane do tego żeby przełamać znaczenie językowe. To jest prosty sposób do tego żeby pokazać, że ta wykładania językowa prowadzi do bardzo różnych, odmiennych rozstrzygnięć. Np. co to znaczy wcześniejsze prawomocne skazanie za zabójstwo i tu sąd odwołał się aż do 7 słowników języka polskiego tylko po to aby pokazać ze jest taka różnorodność ze przy interpretacji tego zwrotu nie możemy się oprzeć na tekście, mamy sięgać do innych elementów.

Ten sposób użycia jest bardzo ważny, w naszej literaturze i w orzecznictwie jest taki pogląd, że istnieje coś takiego jak językowa granica wykładni, coś takiego czego nie można przekroczyć, wyjść poza język.

Są tego typu orzeczenie, kiedy sięganie do słowników może budzić zdziwienie - np. czy przewożenie broni w samochodzie wypełnia ustawowe znamiona noszenia broni.

Czy staw - tj. urządzenie melioracyjne wg sądu.

W żadnym orzeczeniu powołującym się na słownik nie ma uzasadnienia dlaczego ten słownik. Nie ma jednego, wiodącego słownika. Sąd sam decyduje jaki słownik wybierze. Najczęściej powoływany jest słownik Szymczaka.

Wadą słowników jest to, że są one akontekstualne, wyrwane z kontekstu.

Słownik to bardzo pożyteczne narzędzie tylko pod jednym warunkiem, to nie może być argument decydujący. Oparcie rozstrzygnięcia na tylko słowiku jest absolutnie niedopuszczalne.

10.10.2007 r.

Wykładnia językowa c.d.

Punkt wyjścia: prawa nie ma. Nie używać pojęcia wykładnia prawa, bo tj. pojęcie bez sensu. Wykładnia prawa zakłada, że jest prawo, a dokonując wykładni to nie wiadomo, co właściwie robimy. To, co otrzymujemy od prawodawcy tj. tekst. Dobry student, który chce zdać u Prof. może mówić o interpretacji tekstu. Ma to daleko idące konsekwencje. Z tej perspektywy należy patrzeć na pojęcie państwa prawa. Prawidłowo w konstytucji powinno być, że tj. państwo różnych interpretacji tekstów.

Twierdzenie z poprzedniego semestru, b. ważne:

P=T+I²

Dla nas prawo jest faktem interpretacyjnym. Prawa nie ma przed interpretacją. Tu wyraźnie widać nasz udział w tworzeniu prawa.

Prawa nie ma. To, co funkcjonuje w obrocie to są różne możliwe odczytania tekstu. Tu rośnie rola prawników. Prawnicy są artystami, bo kreują. Jeżeli ktoś mówi, że prawo jest nauką to nie ma o nim pojęcia. Spory dot. zaś różnych możliwych odczytania tekstu.

Kiedy mówimy o interpretacji to, co dostajemy tj. tekst. Teraz na podstawie tego tekstu my coś z tym tekstem robimy. Gdyby ktoś zaproponował taki tzw. paradygmat interpretacyjny, są propozycje strategii interpretacyjnych, chcą skodyfikować dyrektywy interpretacyjne. Co prawda już niektórzy wiedzą że nie ma gotowego prawa, ale jak dadzą nam tekst to dadzą nam pewną procedurę, tj. pewna instrukcja. Najgorsza jest sytuacja, że nie ma żadnych instrukcji.

Prof. daje nam rożne narzędzia, ale jakich argumentów użyć w jakich sytuacjach to jest typowy proces argumentacyjny. Tu nie można zrobić żadnej systematyzacji, taka próba zakończy się fiaskiem.

Prawnikom to, co legitymizowane jest w naszym działaniu to dokonywanie interpretacji, nikt tego nie kwestionuje. Dlatego pod pojęciem interpretacji mieści się wszystko, co robią prawnicy. Ale, zdaniem Prof., większość tych działań nie ma nic wspólnego z interpretacją.

Przykład: sędzia jest wyłączony z mocy ustawy w sprawach, w których brał udział w wydaniu zaskarżonego orzeczenia. Problem, który rozstrzygał NSA: czy sędzia, który brał udział w wydaniu przez wojewódzki sąd administracyjny postanowienia o odrzuceniu skargi kasacyjnej, która została wniesiona, orzeczenie wydane z jego udziałem. (dot. zasadności tej skargi) Tu żadna interpretacja językowa nie daje rezultatu. Prof. nie wie czy to jest proces interpretacji, oni twierdzą, że to jest interpretacja.

Inny przepis: osoby, które były posiadaczami nieruchomości, które nie były własnością SP lub gminy w dniu 5 XII 1990 r. i pozostawały nimi nadal w dniu 1 I 1998 r. mogą żądać oddania im nieruchomości…Problem, który sąd ma rozstrzygnąć to, że jeżeli ktoś był posiadaczem w 1990 r. posiadaczem i złożył wniosek w 2005 r. kiedy już nie był posiadaczem. Większość sądów „dopisała” tu trzeci warunek, że trzeba być posiadaczem w chwili złożenia wniosku. To absolutnie w żaden sposób z tego tekstu nie wynika. To nie jest na pewno interpretacja.

Interpretacja to jest ustalenie intencji (D. Patterson). Punktem wyjścia jest tu definicja legalna. Problem jest kiedy nie wiemy czy coś jest czy nie jest definicją legalną, a jeżeli jest to powstaje też problem normalnej interpretacji tekstu.

Druga sprawa to język prawniczy. To jest argument, który, w przekonaniu Prof., ma dużą moc rażenia.

Kolejny problem: jakby był jeden, niekwestionowany pogląd to nic by do sądu nie trafiało.

Art. 65 KC - interpretacja oświadczenia woli, zdaniem Prof. ten art. powinien być wykreślony. Sąd dokonując interpretacji jakiejś umowy, ma brać pod uwagę zgodne oświadczenia woli, które jest ważniejsze niż cokolwiek. Tj. całkowicie pusta dyrektywa, bo gdyby ta wola stron nie była kwestionowana to by to nigdy do sądu nie trafiło.

Dyrektywy językowe - dyrektywy syntaktyczne, związane z budową.

Najmniejszy problem jest ze spójnikiem „i”. Wydaje się, że to jest koniunkcja. Jest takie rozporządzenie ministra finansów, że żeby coś się stało to trzeba naruszyć art. 58 i 83 KC. Strona się powołała, że jeżeli jest „i” to trzeba łącznie naruszyć oba te przepisy. A sądy, że to nie jest koniunkcja, tu i znaczy lub. Jest cały szereg orzeczeń, gdzie ma on znaczenie enumeracyjne.

Przykład: rada gminy może ze swojego grona powoływać stałe i doraźne komisje. Tu wiadomo, że to też nie jest koniunkcja.

Druga rzecz to spójniki „lub” i „albo”. Są też orzeczenia, że lub występuje w różnej roli. Poćwiczyć w domu interpretację np. art. 171§1 KK. Jest to art., w którym występuje 6 spójników lub i raz albo i 10 przecinków. Przykłady ważne na egzamin!!!

Rzadko pojawia się 2 maksymy: expressio unis i eiusdem generis.

Expressio unis - jeżeli wyraża się jedno to wyłącza to drugą rzecz; katalog zamknięty/katalog otwarty. Kiedy mamy wyliczankę, np. 115§2 KK, najnowsze orzeczenie, że to katalog zamknięty i nie dopuszcza się jego rozszerzenia. Dochodzi b. często do sporu czy jest to katalog zamknięty czy tylko przykładowe wyliczenie. Tu orzecznictwo sądów jest rozbieżne. Inaczej gdy pojawia się zwrot „w szczególności”, to widać, że katalog jest otwarty. Ma to doniosłe znaczenie w praktyce. Przykład na egzamin przepisu gdzie jest spór interpretacyjny!

Eiusdem generis - wyliczenie np.: lisy, norki i inne zwierzęta futerkowe. Problem zwrotu „i inne”. To wyliczenie ma tylko wtedy sens, gdy należy do tej samej grupy, gdyby „i inne” rozumieć wszystkie nie było by sensu takiego wymieniania. To przykładowe wyliczenie się ogranicza do tej samej kategorii, to wyliczenie zawęża możliwości interpretacyjne.

NSA: w języku prawnym uporządkowanie przesłanek ma istotne znaczenie wykładni językowej zwrotów będących agregatami, o kolejności dokonania danych czynności decyduje kolejność ich wyliczenia. Kolejność wyliczenia nie jest przypadkowa, np. jeżeli ktoś musi posiadać pewne uprawnienia żeby go zatrudnić to znaczy, że ta sekwencja wyliczania czegoś w przepisie przenosi się na sekwencję czasową do stanu faktycznego. Tj. całkiem nowa dyrektywa.

Zakaz wykładni synonimicznej (kolejna dyrektywa).

= różnym zwrotom nie należy nadawać tego samego znaczenia.

Ważne: to jest jakaś dyrektywa (tyczy się to wszystkich), jakaś zasada, która może dopuszczać wyjątki. Należałoby, więc powiedzieć: o ile nie istnieją żadne ważne argumenty.

Przykład do egzaminu!!

Zwrot działalność gospodarcza nie jest tożsamy z prowadzeniem działalności gospodarczej. Jeżeli ktoś używa 2 różnych zwrotów, to należy im nadać różne znaczenia. Czy inny problem, że akcja nie jest tożsama z udziałem.

Po co właściwie są te dyrektywy - one jak gdyby rozkładają ciężar dowodu. Jeżeli chce się zakwestionować jakąś zasadę, to na nas spoczywa ciężar dowodu.

Dyrektywa konsekwencji terminologicznej interpretatorów (zakaz wykładni homonimicznej).

= tym samym zwrotom nie można nadawać różnych znaczeń. Jakieś pojęcie, jeżeli pojawia się w jakimś akcie kilka razy, np. podatnik, to należy go używać konsekwentnie, tak samo musi być używane w art. 3 i 25 itd.

Jeżeli chcemy zaznaczyć, że to pojęcie jest inaczej rozumiane w art. tym a inaczej w tym to na nas spoczywa ciężar dowodu. To jest taka dyrektywa redagowania tekstu, która przechodzi w dyrektywę interpretacyjną.

Zakaz wykładni per non est.

Dokonując wykładni należy pamiętać, że racjonalny prawodawca używał takich a nie innych słów, nie można przyjmować, że słów użyto w tekście prawnym bez wyraźnej ku temu potrzeby, że one są puste i nic nie znaczą. W innym orzeczeniu sąd pisze; że jedną z podstawowych dyrektyw interpretacyjnych jest zasada, że do teksu przepisu niczego nie wolno dodawać, ani niczego odejmować. Znowu przyjmujemy, że prawodawca jest prawodawcą racjonalnym i to wszystko, co jest w tekście; każdy przecinek, każde najmniejsze słówko powinno być wykorzystane w procesie interpretacji. Nie można dokonywać takiej wykładni żeby jakieś fragmenty okazały się całkowicie zbędne, bo racjonalny prawodawca tego nie robi. Nie wolno robić interpretacji na podstawie tylko części tekstu.

Na egzaminie jak będzie pytanie o racjonalności prawodawcy, należy pokazać jakie konsekwencje wynikają z tego założenia.

Reguła lege non distinguente (jak to się pisze - pisze się niewyraźnie :o))

= jeżeli rozróżnień nie wprowadza prawodawca, to nie wolno ich wprowadzać interpretatorowi. Jeżeli np. prawodawca mówi o studentach to interpretatorowi nie wolno powiedzieć, że to się odnosi tylko do studentów stacjonarnych.

Próbowano tu z art. 45 Konstytucji - gwarantuje prawo do uczciwego i rzetelnego procesu, odnosząc się do konwencji, która gwarantuje to prawo dla oskarżonego, interpretować, że również adresatami tego przepisu są tylko ci, przeciwko którym toczy się postępowanie. Tu został użyty ten argument, że skoro prawodawca nie rozróżnił to w drodze interpretacji nie można tego robić i ta zasada uczciwego procesu odnosi się do wszystkich.

To są argumenty, które pozwalają na przypisanie zwrotom tego, co określamy mianem znaczenia językowego.

Wykładnia systemowa (systematyczna)

Prof. ma tu wątpliwości czy to jest jakiś osobny rodzaj wykładni, czy też to wszystko, co tu spotykamy to w części należałoby do wykładni językowej, a w części do wykładni celowościowej czy funkcjonalnej. Te wątpliwości są empirycznie potwierdzane pewien rodzaj argumentu jest zaliczany do różnych rodzajów wykładni.

Jednym z modniejszych argumentów, który ma duże znaczenie, jest interpretacja zgodnie z konstytucją. Prof. Morawski (?) mówi, że to jest klasyczny rodzaj wykładni systemowej, we Wrocławiu uważają, że to jest wykładnia celowościowa, inni jeszcze mówią że to jest typowo wykładnia językowa.

W orzecznictwie jest ten argumenty z wykładni systemowej bardzo często przytaczany.

Sądy rozróżniają, nie do końca uzasadniony podział na wykładnie systemową zewnętrzną i wewnętrzną.

Wykładnia systemowa wewnętrzna to jest taka kiedy działamy w obrębie jednego aktu prawnego, a zewnętrzna, kiedy sięgamy do innych, różnych aktów normatywnych.

Tu w tej wykładni systemowej jest też cały szereg argumentów.

Jednym z nich, który również wynika z postulatu racjonalności prawodawcy, ustalając rozumienie jakiegoś tekstu to: umiejscowienie jakiegoś przepisu w strukturze jakiegoś aktu normatywnego nie jest przypadkowe. Skoro ten przepis jest w części ogólnej, w rozdziale takim czy innym, to z tego miejsca, w którym przepis jest zamieszczony dla nas jest to argument dla takiej czy innej interpretacji.

Główne dyrektywy wykładni językowej są związane z hierarchią w systemie.

To jest system. Tu widać system hierarchii, którego jedną z cech powinno być, że akt niższego rzędu jest zgodny z aktem wyższego rzędu. To wszystko, co jest niżej interpretujemy zgodnie z przepisami, które są wyżej.

Wg Dworkina: dokonując interpretacji wybierz taką, która najlepiej wpisuje się w dotychczasową historię prawa. My powiedzielibyśmy: wybierz taką interpretację, która pasuje do systemu.

Świeżą argumentacją jest interpretacja z unijnymi przepisami, ale najważniejszym w tej chwili argumentem jest interpretacja w zgodzie z konstytucją (interpretacja zorientowana na konstytucję).

TK bada zgodność przepisów z konstytucją. Pierwszy problem: co z czym badamy. 40% orzeczeń to dot. zgodności z konstytucją jako pewną całością, nie są tu wymienione konkretne artykuły. Po pierwsze badamy zgodność. Ani prawo unijne, ani nasza konstytucja nie są jednorodne aksjologicznie, istnieje wewnętrzna sprzeczność. Szczególnie art. 2 jest niespójny aksjologicznie i tu dochodzi do kolizji między dwoma wartościami: … a sprawiedliwością. Pierwszą, więc rzeczą, którą robi interpretator to wybiera przepis, fragment, z którym dany przepis ma być zgodny.

Druga rzecz: nie można porównać dwóch tekstów, tego się nie da. Porównujemy dwie interpretacje: interpretację naszego przepisu i przyjmowaną, np. interpretację innego przepisu konstytucyjnego.

17.10.2007 r.

Artykuł: Dlaczego prawnicy są tacy smutni?

Aaron Barak „Wykładnia celowościowa”

Wykładnia systemowa c.d.

W Wielkiej Brytanii to pojęcie się w ogóle się nie pojawia, w Polsce zostało ściągnięte z Niemiec. Wg Prof. tym argumentem warto się posługiwać. Natomiast nie jest to jakiś osobny, specyficzny rodzaj wykładni. Albo tj. wykładnia językowa, albo celowościowa.

Zbliża się do wykładni językowej. Należy tu wspomnieć o tekstualiźmie (o którym w następnych wykładach) strukturalnym. Wszystko, z czym mamy do czynienia to: mamy tekst i staramy się ustalić jego rozumienie. Wykładnia językowa to jest typowe strukturalne podejście. Jak ustalamy znaczenie? Czy ustalamy znaczenie jednego słowa, tu używamy słownika, czy też dopiero nabiera ono znaczenia w określonym kontekście (kontekstualizm), czyli żeby zrozumieć jakąś wypowiedź ona musi być w ramach otoczenia. Ta sama wypowiedź w jednym otoczeniu coś tam znaczy a w innym zupełnie cos innego. Jak mówimy o wykładni systemowej to dokładnie na tym to polega, że staramy się ten przepis zrozumieć w ramach większej całości. Tą większa całością jest system prawny.

Jest taki podział przepisów na tzw. zasady (ale nie te Dworkinowskie), te ważniejsze przepisy, np. zasady procedury karnej, zasady prawa pracy itd. Kiedy popatrzymy na jakiś akt normatywny to mamy dwa rodzaje przepisów: te zwykłe i te ważniejsze, które dzięki jakimś wartościującym wypowiedziom doktryny czy sądów są uważane dla aktów normatywnych za ważniejsze. Zasady, czyli coś co jest ważniejsze niż pozostały rodzaj przepisów.

Dyrektywa wykładni systemowej właśnie na tym polega, że jak interpretujesz taki zwykły przepis to interpretuj go w świetle tej zasady, przez pryzmat tego przepisu ważniejszego. I zawsze na ten interpretowany przepis patrzymy przez pryzmat tego co jest trochę wyżej. Czy to będzie ten sam akt i tylko przepis nazwany zasadą, czy to będzie relacja rozporządzenie z ustawą, i to rozporządzenie musi być interpretowane w świetle tej ustawy, czy mamy relacje: jakieś przepisy i konstytucja czy mamy cały szereg publikacji dot. interpretacji w zgodzie z prawem wspólnotowym, to jest zawsze odniesienie i jest cały szereg koncepcji, które wskazują, że to jest typowe lingwistyczne ustalenie. I tu jest znacznie bliżej do tego co nazywamy wykładnia językową. To jest zawsze ustalenie rozumienia tekstu, tylko to rozumienie jest ze względu na coś. Każde ustalanie jest ze względu na coś, na słownik, intencje, przepis. Wykładnia systemowa to jest ustalenie rozumienia ze względu na inne przepisy.

Najważniejsza obecnie to wykładnia w zgodzie z konstytucją i w zgodzie z prawem wspólnotowym. Tu nie porównujemy dwóch wielkości. To co się robi przy wykładni systemowej tj. tworzenie dwóch wielkości. Najpierw wybieramy jakiś fragment, którąś z zasad, któryś przepis konstytucyjny czy fragment prawa wspólnotowego = wybieramy tekst, nadajemy mu jakąś interpretację i z tego punktu widzenia patrzymy na nasz interpretowany tekst. Tu rola interpretatora, zakres jego władzy dyskrecjonalnej jest niekwestionowany, on ma tu b. duże możliwości. Podstawowy błąd, że to z czym badamy zgodność to jest coś gotowego, że Trybunał przykłada do takiego gotowego wzoru i sprawdza czy jest zgodne z wzorcem czy nie. Nie ma tego wzorca! To co ma być zgodne jest z jednej i z drugiej strony tworzone przez interpretatora. Jak Trybunał bada zgodność jakiegoś przepisu z konstytucyjną zasadą sprawiedliwości to to jest coś obiektywnego, jedyne co tu można porównać to koncepcję sprawiedliwości zawartą w przepisach i koncepcję sprawiedliwości rozumianą przez parę osób w Trybunale.To nie jest kwestia znajomości prawa, to jest kwestia określonych wartości, to jest zaangażowanie się po stronie określonych wartości. To nie jest tak, że jeśli zmienimy skład Trybunału to to się zmieni. Bez wyboru wartości nie zrobimy żadnego kroku. Każdy sąd musi dokonać kwalifikacji prawnej, nie ma nic bardziej uwikłanego w wartości niż to pojecie kwalifikacji prawnej. Przy interpretacji pole do ustalania jest ogromne. To nie jest odkrywanie, to jest tworzenie.

Generalnie wykładnia systemowa to ustalenie rozumienia interpretowanego tekstu ze względu na inne teksty, teksty wyższego. Naszą robotą jest wybór tekstu i nadanie mu znaczenia, ktoś może wybrać inny tekst. Musimy wskazać zgodność z określonym fragmentem konstytucji i jak jest on rozumiany. Bo ktoś może powiedzieć, że jest zgodne z konstytucją i nie wiemy czy interpretatorzy wybrali inny tekst czy ten sam tekst, ale inaczej go interpretują. Jeszcze większe możliwości występują w prawie wspólnotowym, bo nikt nie wie co to jest za prawo. Ponad to interpretacja w zgodzie z konstytucją, to interpretacja w zgodzie z czym? Należałoby dodać w zgodzie z naszym rozumieniem konstytucji.

Interpretacja zorientowana na konstytucję - to są ci, którzy nie są w stanie pokazać określonego fragmentu, tylko twierdzą, że prawem jest to co prawodawca w niej wyraził w pewnej idei. Więc ta interpretacja daje interpretatorowi jeszcze większy zakres władzy dyskrecjonalnej, pozwalając praktycznie na wszystko.

Jeżeli jeszcze zwrócimy uwagę na brak jedności aksjologicznej, że konstytucja to nie jest coś co jest spójne aksjologicznie. Cechą charakterystyczną jest wewnętrzna sprzeczność aksjologiczna praktycznie wszystkich przepisów konstytucyjnych. Tak jest w całym prawie.

Zasada proporcjonalności - (31.3 Konst.) odnosi się do wielu różnych aspektów życia, głównie do stanowienia prawa. To jest pewna relacja między celami a środkami.

Na podstawie jednego tekstu można sformułować różne hipotezy interpretacyjne. Problem polega na tym co decyduje o wyborze jednego z możliwych rozumień tekstu prawnego. W orzeczeniach nakazują aby kierować się właśnie zasadą proporcjonalności. Czyli z tych różnych możliwości interpretacyjnych wybierz to, które jest proporcjonalne. Nie stosować zbyt radykalnych środków. To jest argument w ramach wykładni konstytucyjnej. Ten argument pojawia się na całym świecie i można powiedzieć, że jest taki zdroworozsądkowy.

Dyrektywa: dokonuj takiej wykładni, która nie prowadzi do sprzeczności. Jak mamy różne możliwości interpretacyjne, to wybór powinien wpisywać się w dotychczasową historię prawa. Czy argument za takim rozumieniem, które tworzy spójny porządek prawny. Argument, że coś nie prowadzi do sprzeczności, jest b. mocny, argument na rzecz spójności, systemowości prawa. Dokonując interpretacji uczyń system prawa spójnym, jednolitym.

Kolejna dyrektywa: zakaz wykładni prowadzącej do luk. Nie wolno interpretować w sposób prowadzący do luk. Tradycyjny pogląd w polskiej literaturze: mamy dwa rodzaje luk.

To, że luka jest, oznacza, że możemy ją opisowo stwierdzić. Wypowiedzi na temat luk w prawie są wypowiedziami opisowymi. Ta wypowiedź jest weryfikowalna; można stwierdzić czy to jest prawda czy fałsz. Ale wg Prof. to jest nieprawda. W orzeczeniach sądu można zauważyć te dwa rodzaje luk: „prawdziwą” (tu należy coś zrobić) i „fałszywą” (nie wolno nic zrobić).

Pierwszy rodzaj jest nazywany lukami rzeczywistymi, konstrukcyjnymi: „zgodnie z przeważającym poglądem, luka w prawie występuje wtedy, gdy dla określonego stosunku społecznego, który nie pozostaje poza sferą zainteresowania prawa, nie jest prawnie obojętny, brak jest normatywnego uregulowania”. Po pierwsze: coś nie jest unormowane (ale na tym nie można poprzestać, bo zdecydowana większość naszych zachowań nie jest prawnie uregulowana). Dalej: nie pozostaje poza sferą zainteresowania prawa, nie jest prawnie obojętny - co to jest za charakter wypowiedzi, czy to jest wypowiedź opisowa? Wydawałoby się, że jak nie jest uregulowane to jest prawnie obojętne. Pytanie brzmi: skąd ta wiedza? Na jakiej podstawie można takie zdanie sformułowane. Jedyna sensowna interpretacja to możemy stwierdzić, że coś nie jest uregulowane, i uczciwy sąd powiedziałby: a wg mnie powinno być. Ale sądy dążą do zobiektywizowania, nie ma tej relatywizacji, że sąd powiedziałby, że wg nas to powinno być uregulowane. Każda luka to luka między tym co jest, a tym co być powinno. Żeby stwierdzić lukę w prawie nie trzeba patrzeć do tekstu, wystarczy zamknąć tekst i zastanowić się jak powinno wyglądać dane unormowanie. Każda luka to jakaś ocena. W stwierdzeniu „nie jest prawnie obojętne” widać taką fałszywą obiektywizację. Jeżeli tej oceny nie ma, nie zbudujemy sobie żadnego wzoru to nie stwierdzimy żadnej luki.

Drugi rodzaj luki - aksjologiczne, ocenne. Mamy z nimi do czynienia, gdy „ustawodawca celowo nie uregulował pewnych kwestii, nie może być mowy o luce, gdyż w tej sytuacji brak regulacji musi być poczytywany za regulację negatywną”. Tu znowu się formułuje wniosek, że mamy wiedzę na ten temat.

Prof. podkreśla, że zarówno w pierwszym jak i w drugim przypadku nie ma żadnej różnicy. Rozstrzyga się tu arbitralnie i ma to daleko idące konsekwencje praktyczne. Jedna i druga sytuacja jest relatywizowana przez interpretatorów. Wszystko zależy od tego kto tą lukę stwierdza; jeden powie nie ma, ale być powinno, a drugi: nie ma więc nie wolno. W obydwu sytuacjach jest to ocena interpretatora.

Klauzula generalna - tj. nakaz dokonania oceny. Taki przepis nigdzie nie odsyła, bo nie ma gdzie odesłać. Można odesłać do czegoś, co istnieje. To wszystko to decyzja interpretatora. Jeśli coś ma być zgodne z zasadami współżycia społecznego, to przecież nigdzie nie ma tych zasad określonych.

Wykładnia celowościowa

Możemy mówić o wykładni celowościowej i wykładni funkcjonalnej. W różnych opracowaniach jedni mówią, że istnieje tylko funkcjonalna, a celowościowa to jakiś podtyp tej wykładni, inni, że zamiennie. Prof. na nasz użytek, uznaje, że to jest to ten sam rodzaj argumentacji.

Ras (?) uznaje, że tym realnym, pierwotnym przedmiotem interpretacji nie jest tekst. Tekst to jest już coś wtórnego. Pierwotnie jest decyzja prawodawcy. To jest taka celowa decyzja prawodawcy. Tu przyjmuje się racjonalność instrumentalną, że prawo to jest środek realizacji określonych celów. Jeżeli przyjmiemy właśnie, że prawo to jest środek do realizacji określonych celów, to jest pierwotne. Decyzja prawodawcy, która została zapisana w tekście, zmierzała do wywołania określonych skutków, do osiągnięcia pewnych celów. Prawo to jest taka wiara, że można za jego pomocą wiele różnych rzeczy osiągnąć. Tu postrzegamy prawodawcę jako kogoś kto ustala pewne środki, tymi środkami są pewne przepisy, teksty i przy pomocy tych tekstów chce coś osiągnąć. Ta racjonalność instrumentalna jest punktem wyjścia.

Tu nie ma jakiś określonego rodzaju szczegółowych dyrektyw. Tj. taka b. ogólna, zdroworozsądkowa intuicja, że: popatrz na ten interpretowany tekst jako na środek realizacji czegoś. Proces, który nazywamy wykładnia celowościowa składa się z dwóch etapów:

1. ustalenie celów

2. dyrektywa: przypisz interpretowanemu tekstowi takie znaczenie w jakim jest on skutecznym środkiem realizacji tego celu.

Ważne: w jaki sposób sądy ustalają ten cel? I dalej: jak ten cel wpływa na rozstrzygniecie?

Tj. b. mocna argumentacja.

Fundamentalny problem tej wykładani to pytanie: skąd się biorą cele?

Ustalenie celu - celu czego? I tu są dwie możliwości: jedni mówią, że chodzi o cele przepisu, inni, że cele prawodawcy. Cel to pojęcie psychologiczne, pewne dążenie do czegoś, tu mówienie o celu przepisu jest pewnym nadużyciem. Jeżeli mówimy o celu prawodawcy, a nim jest 500 ludzi, a nie można mówić o jakimś celu grupowym, kolegialnym, itp.

W zależności jak ten cel zrozumiemy, będą różne konsekwencje.

Aaron Barak i w doktrynie niemieckiej wyróżnia się wykładnię celowościową (czy cel) obiektywną i subiektywną.

Cel subiektywny to jest cel prawodawcy, relatywizacja do intencji, wola prawodawcy. Cel subiektywno-biologiczny tego konkretnego podmiotu, którym jest prawodawca.

Cel obiektywny to cel przepisu, czy cel systemu. Przepis funkcjonuje w ramach pewnego otoczenia i ustalamy go na podstawie tych innych elementów.

Kolejne problemy: jak ustalamy cele prawodawcy a jak cele przepisu.

24.10.2007 r.

Wykładnia celowościowa c.d.

Dla wielu autorów jest to podstawowy sposób podejścia. Jeżeli prawo potraktujemy nie jako tekst, ale jako decyzję (u Raza (?) i innych autorów) tym pierwotnym przedmiotem interpretacji jest decyzja prawodawcy, stąd konieczność takiego a nie innego podejścia.

Jakby ktoś chciał poczytać to Prof. poleca prace Stanley'a Fisha.

Ten proces składa się z dwóch elementów:

1 etap to ustalenie celu,

2 etap to ustalenie relacji pomiędzy celem a taki a nie innym znaczeniem.

Każda wykładnia polega na ustaleniu rozumienia, znaczenia. Celowościowa również na tym polega, tylko coś innego bierzemy pod uwagę. Każdy rodzaj wykładni to jest wykładnia ze względu na coś: słownik, definicję legalną, inne przepisy, skutki, wartości. Każda wykładnia powoduje, że coś „z zewnątrz” bierzemy. To powoduje, że nasza interpretacja jest tak różnorodna.

1. Ustalenie celu

Za Barakiem i doktryną niemiecką możemy tu mówić o wykładni subiektywnej i obiektywnej. Oraz to rozróżnienie, że jedni mówią, że chodzi tu o intencje, cel prawodawcy, inni, że o cel tekstu. Np.: celem prawodawcy było przyspieszenie procesu restrukturyzacji, czy inne: celem instytucji wyłączenia sędziego jest coś tam.

To są 2 bardzo ważne rozróżnienia.

Jeśli przyjmiemy, że jest to cel ustawodawcy, to mamy rozróżnienia czy chodzi o ustawodawcę historycznego czy aktualnego. Ta koncepcja ustawodawcy aktualnego jest b. ważna. Widoczne jest to na gruncie orzekania o wyłączeniu sędziego. Aktualny prawodawca = konstrukcja prawodawcy z chwili orzekania.

Kolejne rozróżnienie: stopień szczegółowości określenia tego celu. Z jednej strony mamy cel fragmentu przepisu, cel przepisu, kilku przepisów, instytucji prawnej, gałęzi prawa, całego systemu prawnego. Np. celem instytucji wyłączenia sędziego, celem ulgi podatkowej, cele ustawy. Więc ten stopień szczegółowości jest tu b. różny. Możemy powiedzieć, że czym bardziej szczegółowy cel tym więcej możemy na temat tego znaczenia powiedzieć. Natomiast czym ogólniejszy cel tym przed interpretatorem różne, szerokie możliwości.

Podział merytoryczny celów, np. cele oświatowe, kulturalne, wzrost zatrudnienia, fiskalne, procesy gospodarcze. Ta różnorodność merytoryczna jest przeogromna. W przekonaniu Prof. nie ma to ważniejszego znaczenia.

Są też cele określone pozytywnie i negatywnie. Celem pozytywnym jest np. radykalne oddłużenie przedsiębiorstw, a cele negatywne: nie doprowadzaj do podwójnego opodatkowania, uniknięcie czegoś itd.

Kolejne ważne rozróżnienie to cele określone w sposób opisowy i cele określone w sposób wartościujący. Celów opisowych jest mało. Np. celem regulacji było stworzenie możliwości pociągnięcia do odpowiedzialności byłych członków zarządu spółki kapitałowej. To są b. rzadko spotykane w taki opisowy sposób określone cele. Większość to są cele określone w sposób wartościujący. Np. eliminowanie negatywnych zjawisk, radykalne umorzenie, pomniejszenie, przyspieszenie restrukturyzacji, stymulacja.

Nie jest tak, że ustalamy jeden cel. Mamy cały szereg orzeczeń, w których sądy wskazują np. na 5 celów, a nawet 8 celów analizowanych regulacji. To nie jest tak, że te cele nie są ze sobą konkurencyjne. Gdybyśmy dokonali analizy tego orzeczenia sądu można stwierdzić, że między celami dochodzi do kolizji.

Kolejne rozróżnienie: cele ogólne i cele szczegółowe. Np. w przypadku dyskryminacji, czy zasada konstytucyjna równości. Powstaje problem gdy cel ogólny to zakaz dyskryminacji i cele poszczególnych przepisów, które preferują np. różne grupy - jak je interpretować?

2. Sposób ustalania celów.

Język wypowiedzi jest niezwykle skomplikowany, ma b. ciekawą strukturę. Tradycyjny podział na wypowiedzi opisowe, normatywne i oceniające. Używa się cały szereg wypowiedzi co do których nie wiadomo jaki jest ich status semantyczny. Tak samo jak mówimy, że jakiś przepis posiada określone znaczenie, czy obowiązuje to jaka jest to wypowiedź; oceniająca opisowa? B. trudno jest to określić. Coś jest zgodne z prawem - to jest wypowiedź opisowa, czy inna?

Celem przepisu jest coś tam - co to jest za wypowiedź, czy to jest ocena interpretatora, na pewno nie opis, czy jest to wypowiedź o charakterze poznawczym. To nie jest takie rozważanie nieistotne, akademickie, czysto teoretyczne, bo w zależności od charakteru tej wypowiedzi konsekwencją będzie sposób uzasadnienia. Jest cały szereg wypowiedzi, które trudno nazwać. Był kiedyś taki przepis, który zabraniał sprzedaży napojów procentowych przed godziną 13, najróżniejsze cele były tu wymyślane.

Jak ten cel ustalić? To jest ważne, bo to są argumenty. Nie można poprzestać na tym, że celem przepisu jest to czy tamto, trzeba jeszcze dodać jakieś argumenty.

Jedni szukają argumentów w tekście, inni poza tekstem. Są to:

1. Tzw. materiały przygotowawcze; to co się dzieje w projektach, dyskusjach, uzasadnieniach, to wszystko co ma doprowadzić do uchwalenia tego przepisu. Sięganie po ten materiał jest w naszej kulturze prawnej niezwykle rzadkie. W krajach skandynawskich to jest główne źródło po tekście gdzie szukamy rozumienia tekstu. Jest to b. mocny i w miarę zobiektywizowany argument.

2. Poglądy zawarte w literaturze. Też rzadko się sięga.

3. Powszechnie przez prawników przyjmowanie funkcje instytucji prawnej, czy istota instytucji prawnej. Np. cel instytucji wyłączenia sędziego.

4. Cele ustalone uprzednio przez sądy. Np. powoływanie się na orzeczenie TK itd.

5. Wykładnia historyczna. Prof. uważa, że to b. mocny argument. Też rzadko wykorzystywany. Porównujemy tu nową regulację, z tą która kiedyś była. Jeżeli zmienił się przepis to gdyby prawodawca przyjmował dalej to samo rozumienie to by tej zmiany nie dokonywał. Wyraźnie wskazana intencja prawodawcy.

6. Cele sformułowane we wstępach, arengach, preambułach. Ale tego typu wstęp zawiera ok. 5% aktów normatywnych, cele są tam b. ogólnikowe oraz podnoszone są wątpliwości co do charakteru prawnego tych wstępów.

Najczęściej opieramy się na samym tekście. Ta analiza nie doprowadzi do odpowiedzi na czym prawodawca oparł ten cel. Zwolennicy, że cel to wola prawodawcy powinni opierać interpretację na materiałach przygotowawczych. Ci, którzy mówią o celu tekstu mogą sięgać do innych materiałów, aktów normatywnych itd.

Cel jest zawsze widziany oczyma interpretatora. To zawsze jest nasza konstrukcja. Ale tego nie należy pisać w uzasadnieniu

Rozbieżności pojawiają się jak ten jest przypisywany. On nie jest odnajdywany, odkrywany, tylko właśnie przypisywany.

Kiedyś była instytucja: Wytyczne wykładni prawa i praktyki sądowej SN, w celu ujednolicenia orzecznictwa. Wiele tych wytycznych dotyczyło ujednolicenia celu.

3. Dokonując ustalenia zakresu w wykładni celowościowej bierzemy pod uwagę cel.

Przepis ma być środkiem do realizacji celu. To jest instrumentalna wizja prawa. Stąd podstawowa dyrektywa interpretacyjna powinna brzmieć: nadaj temu przepisowi takie rozumienie, przy którym będzie on skutecznym środkiem realizacji danego celu.

Nie mamy wiedzy jakie skutki wywoła przyjęcie danego rozumienia przepisu. Poza tym - kiedy prawo jest skuteczne? Są książki, które wymieniają nawet 7 rodzajów skuteczności. Skuteczność (wg Prof., i obojętnie czy mówimy o skuteczności prawa czy jakiejś innej) to jest relacja między celem a środkiem. Prawo jest skuteczne jeżeli realizuje cel. Kiedy mówimy, że prawo jest skuteczne. Wg Prof. na skuteczność prawa składają sie dwa elementy:

1. Skuteczność w samym postanowieniu przepisu

2. Postępowanie zgodne z tym przepisem

Kiedy łącznie wystąpią te dwa elementy, wtedy powiemy, że jakiś przepis jest przepisem skutecznym. Przykład medyczny: kiedy powiemy, że lekarstwo jest skuteczne? Kiedy, po pierwsze samo lekarstwo jest skuteczne i po drugie: jest w odpowiedni sposób stosowane.

W wykładni celowościowej jest ważna rola interpretatora. Z jednej strony interpretator sam ustala co jest celem, tu zakres władzy dyskrecjonalnej jest b. duży. Druga sytuacja również b. duży zakres władzy dyskrecjonalnej, ograniczony tylko przez nasze zdolności argumentacyjne, pytanie tylko brzmi czy ktoś to kupi.

Interpretacja przez pryzmat konsekwencji (skutków). Z orzeczeń sądów: interpretując normę należy brać pod uwagę konsekwencje społeczne i ekonomiczne do jakich prowadzić będzie określona interpretacja. Wybrać należy taką interpretacja, która prowadzi do konsekwencji najbardziej korzystnych. To jest oczywiście oparte na fałszywym założeniu, że dysponujemy wiedzą, która pozwala przewidzieć konsekwencje oraz ocenić ich wartość.

Stwierdzenie, że ta hipoteza prowadzi do skutków niezamierzonych przez prawodawcę opiera się na presupozycji, że ja wiem o co chodziło prawodawcy. Argumentacyjnie jest to b. mocne stwierdzenie.

Ten argument jako kwalifikowany to jest argument ad absurdum. Sądy mówią, że należy odrzucić taką interpretację, która prowadzi do absurdalnych lub niemożliwych do zaakceptowania konsekwencji.

SN: wykładnia celowościowa obejmuje reguły nakazujące uwzględniać w procesie ustalania znaczenia normy jej kontekst społeczny, ekonomiczny i aksjologiczny. Reguły te zakładają, że aksjologia systemu prawnego powinna respektować zasady o uniwersalnym zasięgu w postaci powszechnie akceptowanych norm moralnych, zasad sprawiedliwości i słuszności. Podobnie u Dworkina są dwa argumenty: pierwszy, że ta interpretacja ma się wpisywać w dotychczasową historię prawa, ma być zgodna z tym co było dotychczas. Ale to jest założenie fałszywe, bo nie ma dotychczasowej jednolitej historii prawa. Drugi argument Dworkina jest taki, że masz wybrać wykładnię, która jest najlepiej moralnie uzasadniona. Czyli taką, która prowadzi do konsekwencji, które my akceptujemy. To wszystko jest zrelatywizowane do wartości interpretatora. Prawie wszystko co się dzieje w interpretacji jest zrelatywizowane do pre rozumienia aksjologicznego. Najlepsza rzecz dla nas to, że prawo nie jest jednolite aksjologicznie i chce realizować b. różne wartości. W jednej ustawie są różne cele i często ze sobą sprzeczne.

Gdyby było tak, że wszystkie rodzaje wykładni są jednakowo ważne, to byłoby bez znaczenia czy jakiś argument zaliczamy do wykładni językowej czy celowościowej.

W orzecznictwie można wyróżnić dwa modele: subsydiarności i tzw. model zupełności.

Orzeczenie: jeśli treść normy prawnej można wyprowadzić w sposób niebudzący wątpliwości zgodnie z wykładnią językową to brak podstaw do modyfikowania czy stosowania wykładni celowościowej. Taki zabieg prowadzi do niedopuszczalnego poprawiania …itd. Sporny przepis nie może podlegać wykładni celowościowej, bo już zastosowanie wykładni językowej, która jest podstawowym rodzajem wykładni umożliwia prawidłowe odczytanie. Czy inne orzeczenie: w sytuacji kiedy wykładnia językowa pozwala w wystarczający sposób zrozumieć treść przepisów zastosowanie innej wykładni jest niedopuszczalne.

W przekonaniu Prof. wykładnia polega na tworzeniu wątpliwości, szukaniu różnych możliwości. Stwierdzenie, że coś jest jasne jest efektem pewnego procesu. Jeżeli sąd mówi, że coś jest jasne i nie wymaga interpretacji (clara non sunt) to gdyby tak było to ta sprawa nie trafiłaby nigdy do sądu.

Językowa granica wykładni - wg sądów nie można poza nią wyjść. A po inne rodzaje wykładni; systemową i celowościową, można sięgać gdy jakiś przepis jest językowo wieloznaczny, język dopuszcza kilka językowo różnych znaczeń. Dyrektywy wykładni pozajęzykowej umożliwiają dokonanie wyboru spośród możliwych rozumień językowych. Dopiero gdy wykładnia językowa nie prowadzi do jednoznacznych rezultatów dopuszczalne jest korzystanie z wykładni systemowej czy celowościowej. W innym orzeczeniu sąd mówi: ponieważ wykładnia gramatyczna tego przepisu nie daje odpowiedzi na pytania, konieczne jest zastosowanie innych.

Czyli sięgamy do języka i jak jest językowo jasne to koniec. A jeśli jest językowo wieloznaczne to można już coś więcej zrobić. Ale tylko w ramach językowo możliwych znaczeń. W tym modelu subsydiarności nigdy nie może dojść do kolizji między wykładnią językowa a poza językowymi rodzajami wykładni, ponieważ te argumenty pozajęzykowe służą tylko do wyboru jednego z językowo możliwych znaczeń. Stąd to określenie - model subsydiarności.

Drugi model - SN: wykładnia gramatyczno-słownikowa jest tylko jednym z przyjmowanych rozumowań prawniczych, a wnioskowania z niej płynące mogą być równie często mylące i prowadzić do błędnych, niezgodnych z rzeczywistymi intencjami ustawodawcy, a w końcu do niesprawiedliwych i krzywdzących stronę procesu rezultatów. Czy NSA: wykładnia prawa podatkowego jak każda wykładnia jest procesem kompleksowym, wymagającym równoczesnego stosowania co najmniej wszystkich trzech rodzajów wykładni: językowej, systemowej i celowościowej. Poszczególne rodzaje wykładni, nie można traktować jak luźno ze sobą powiązanych etapów procesu interpretacji prawa ale jako części składowe procesu tworzącego razem pewną całość.

To jest właśnie model zupełności (kompleksowości). Te różne argumenty (wykładnie) to nie są jak gdyby różne rodzaje wykładni. Wykładnia jest jedna, a to są etapy, które każdy proces musi przejść. Model kompleksowości nakazuje patrzeć na tekst z różnych możliwych punktów widzenia. Spróbuj na podstawie tekstu sformułować jak najwięcej możliwych hipotez interpretacyjnych.

Co decyduje o wyborze jednej z możliwych hipotez interpretacyjnych? Orzeczenie NSA z 23.02.1999: Dogmatyczne przyjęcie wyższości którejkolwiek wykładni może być przeszkodą dla wyboru prawidłowego, słusznego rozstrzygnięcia. Brak jest racjonalnych przesłanek, które wykluczałyby stosowanie systemowych czy też celowościowych dyrektyw wykładni. Innymi słowy jedynym kryterium w zakresie wyboru metody wykładni powinna być poprawność efektów tej wykładni, a nie dogmatyczne założenie swoistej wyższości jednego rodzaju wykładni nad drugim. (sygn. III SA 7634/98)

Jedynym kryterium w zakresie wyboru wykładni powinna być poprawność efektów. Wniosek: nie ma jakiegoś paradygmatu. Jest wielu autorów, którzy starają się stworzyć np. strategię interpretacyjną, czy np. skodyfikować te dyrektywy. Ale tego nie ma. Jedyny kryterium jest trafność rozstrzygnięcia. Ale kto decyduje, że ono jest trafne? Oczywiście my!

I tu pojawia się Dworkin i stwierdzenie, żeby to było najlepiej uzasadnione moralnie. Kierujemy się poczuciem, że tak to właśnie powinno być.

7.11.2007 r.

Obowiązywanie prawa

Pierwsza intuicja: przez pojęcie obowiązywania jakiejś normy mamy na myśli pewną metanormę, która mówi, że należy postępować tak jak ta obowiązująca norma stanowi. Użycie pojęcia obowiązywania prawa jest wyartykułowaniem normy wyższego rzędu, która mówi o tym, że uważamy, że należy postępować tak jak mówi ta norma, którą określamy jako obowiązującą.

Tu pojawia się niebezpieczeństwo regresu ad infinito, bo żeby robić to co ta metanorma mówi to ją też należy uznać za obowiązującą. Więc to by musiało być na bazie jakiejś normy trzeciego rzędu itd.

Druga intuicja (nie mniej istotna) pochodzi od Hansa Kelsena. Jest on autorem myśli, że obowiązywanie jest formą istnienia normy, że istnienie normy polega na jej obowiązywaniu. Jeśli wypowiemy zdanie np. nie oglądaj się w prawo co sekundę - to jest jakaś wypowiedź normatywna, ale to nie jest norma obowiązująca. Jeśli powiedzielibyśmy, że taka norma dla kogoś istnieje to uznaje ją za obowiązującą. Można formułować dowolne wypowiedzi normatywne, dowolnej treści, ale one zaczynają funkcjonować jako normy dopiero w momencie gdy z takich czy innych powodów nabierają dla kogoś mocy obowiązującej. W przeciwnym razie nie mamy do czynienia z istnieniem żadnych norm.

Kelsen z tego wyprowadza stwierdzenie, że istotą norm prawnych jest prawne obowiązywanie. Norma, która nie ma charakteru prawnie obowiązującego nie jest normą prawną, nie istnieje jako norma prawna.

Karl Borgbohmg: pojęcie obowiązujące prawo jest tak naprawdę tautologią. Prawo istnieje tylko wtedy kiedy obowiązuje (prawnie). Natomiast to co nie jest obowiązujące nie jest prawem. Ale mówienie o obowiązującym prawie jest mylące, bo wskazuje, że możemy mówić o prawie obowiązującym i nie obowiązującym, co kłóci się z intuicją Kelsena. Owszem istnieją normy, które nie maja charakteru prawnie obowiązującego, ale to nie są normy prawne. One wchodzą do porządku prawnego poprzez to, że uzyskują moc prawnie obowiązującą.

Można się z tą konwencja terminologiczna zgadzać lub nie.

Trzecia intuicja Herberta Harta, że o obowiązywaniu można mówić sensownie kiedy się odróżnia coś co on nazwał wewnętrznym i zewnętrznym punktem widzenia - perspektywą uczestnika i perspektywą obserwatora. Gdy sędzia czy adwokat mówi, że dana norma obowiązuje wygłasza tu własne przekonanie, że należy postępować zgodnie z tą norma.

Można też mówić o obowiązywaniu jakiś norm w porządku prawnym, czy też porządku normatywnym, nie będąc jego uczestnikiem. To nie obliguje nas do akceptowania tej normy jako wymagającą posłuszeństwa.

Wyróżnia się 3 kryteria obowiązywania prawa (prof. Nowacki):

1. Tetyczne

2. Faktyczne (behawioralne)

3. Aksjologiczne.

Inni nazywają to sposobami uzasadnienia obowiązywania normy.

Kryterium tetyczne: za obowiązującą uznajemy normę, która pochodzi od autorytetu, który posiada kompetencje normodawcze, kogoś kto ma prawo stanowienia norm. Czyli o obowiązywaniu normy decyduje czy pochodzi ona od autorytetu, który ma prawo stanowienia normy. A contrario nie obowiązują te, które od takiego autorytetu nie pochodzą.

Obowiązywanie faktyczne odwołuje się do faktu rzeczywistego przestrzegania i egzekwowania danych norm. W sensie faktycznym obowiązują te, które są przestrzegane bądź sankcjonowane, egzekwowane. Odwołujemy się tu do tego co występuje realnie. Tu widać też to rozróżnienie na wewnętrzny i zewnętrzny punkt widzenia. Z perspektywy uczestnika mamy tu do czynienia (z kojarzonym głównie z amerykańską doktryną prawa) pojęciem realistycznym pojęciem prawa. Tzn. prawem jest to co się rzeczywiście stanie w reakcji na moje zachowanie. Sędzia amerykański wyraził pogląd, że jeśli chcesz zrozumieć czym prawo jest to musisz przyjąć perspektywę złego człowieka, który nie ma żadnych pobudek moralnych i jedyne kryterium, którym się kieruje to co mi grozi jak w ten sposób się zachowam. To jest perspektywa od wewnątrz kryterium behawioralne, bo mnie nie obchodzi kto to ustanowił, ale co mi grozi. Z zewnątrz jest to taka socjologiczna perspektywa. Jak patrzymy na porządek prawny i nas nie interesuje to law in books, ale law in action, czyli to co się tam naprawdę dzieje, jakie reguły naprawdę są przestrzegane, jakie realnie rządzą tym społeczeństwem. I to może współgrać z tym kryterium tetycznym, bądź może się rozchodzić.

Kryterium aksjologiczne - mówimy o sensie aksjologicznym obowiązywania prawa jeżeli pozytywnie oceniamy zachowanie, które jest przedmiotem nakazu, bądź negatywnie zachowanie które jest przedmiotem zakazu.

W kryterium tetycznym chodzi o odpowiedź na pytanie kto daną normę ustanowił i to jest rozstrzygające, w kryterium faktycznym, czy rzeczywiście dana norma funkcjonuje czy nie a przy aksjologicznym czy takie postępowanie jest dobre czy złe.

W naszym porządku prawnym te kryteria się na siebie nakładają. Pierwszeństwo i taka fundamentalna rola w każdym porządku prawa stanowionego przypisywana jest kryterium tetycznemu, ale nie tylko. W wielu wypadkach mamy do czynienia z kryterium behawioralnym czy aksjologicznym, np. prawo zwyczajowe, np. zasada dyskontynuacji prac parlamentu, która jest uznawana za normę prawną, mimo, że nie spełnia kryterium tetycznego. Czy pojęcie desuetudo - czyli utrata mocy obowiązującej przez długotrwały brak spełniania kryterium behawioralnego. Kryterium aksjologiczne np. w ustawie o zakazie handlu w święta możliwość działania stacji benzynowych.

Odwieczny spór pozytywistów z niepozytywistami w gruncie rzeczy dotyczy sensu obowiązywania prawa.

Dworkin podaje przykład, że w systemie prawnym są obowiązujące normy, które nie są obowiązujące w sensie tetycznym. Przytacza tu sprawę z amerykańskich sądów, kiedy to wnuk zabił dziadka w celu uzyskania spadku i w prawie stanu, w którym się stało nie było żadnego wyłączenia od spadkobrania w takiej sytuacji, więc wnuk miał być oczywiście ukarany, ale dziedziczył. Sąd jednak powołał się na ogólną zasadę, że nikt nie może czerpać korzyści z wyrządzonego przez siebie zła, bo to jest ogólna zasada prawna. Test of pedirgy - test pochodzenia, ta zasada nie pochodzi od prawodawcy.

Czy też dyrektywy interpretacyjne: wyjątki nie podlegają wykładni rozszerzającej, reguły kolizyjne, nie są przez prawodawcę ustanowione, ale prawnicy je uznają za prawnie istotne, dopuszczalne w prawnej regulacji. Czyli system prawny składa się z wielu reguł nie tylko tych, które spełniają test of pedigry.

Rozstrzyganie problemów intertemporalnych.

Są różne fakty prawne, które zachodzą w różnym czasie, na ogół oceniamy ich skutki post factum, czyli po ich nastąpieniu. Czasem ma to miejsce b. długo po. Dochodzi do sytuacji, że musimy dokonywać oceny skutków prawnych gdy nastąpiły, nawet wielokrotnie, zmiany prawa od momentu faktu.

Gdyby porządek prawny przyjął najprostsze rozwiązanie, że aktualne w momencie rozstrzygania sprawy przepisy stosuje się do wszystkich faktów prawnych obojętnie kiedy nastąpiły, to problemów intertemporalnych by nie było. Ale to by doprowadziło do sytuacji, że do tych samych faktów stosowalibyśmy inne przepisy, które obowiązują jak sąd orzeka.

Jeśli porządek prawny decyduje się na stosowanie przepisów z chwili faktu to ceną za to jest powstanie problemów intertemporalnych. Za punkt wyjścia przyjmuje się zasadę tempus regit actum (zasadę wszechretroakcji) czyli, że należy oceniać skutki danego faktu w oparciu o przepisy z chwili kiedy ten akt doszedł do skutku. Ale jeżeli należy stosować te stare przepisy, to wracając do pierwszej intuicji, to znaczyłoby, że one dalej obowiązują. Jeżeli sąd ma obowiązek stosować te przepisy tzn. że są one obowiązujące. Kolejny wniosek byłby taki, że uchylenie danych przepisów wcale nie oznacza, że kończą one czas swojego obowiązywania, dalej obowiązują mimo derogacji. To by było sprzeczne z potoczną intuicją prawniczą, że uchylenie przepisów oznacza, że one przestają obowiązywać.

Prawnicy głosili, więc pogląd, że nie można utożsamiać derogacji z utratą mocy obowiązującej. To ma b. istotne praktyczne konsekwencje np. dla TK, bo TK nie może badać przepisów, które utraciły przed chwilą, w której Trybunał orzekał, moc obowiązującą. Ale z drugiej strony to grozi poważną luką jurysdykcyjną, bo przepisy derogowane, ale wciąż przez sady używane przez sądy do oceniania skutków tych faktów sprzed derogacji nie mogły by być zweryfikowane przez Trybunał. W związku z tym TK odstąpił od tego stanowiska i przyjął, że dopóki jakiś przepis może wywoływać skutki prawne dla adresatów, to należy go uznać za obowiązujący i TK może go badać.

Jeżeli w ustanie np. jest napisane, że traci moc obowiązującą z dniem… to wcale nie znaczy, że ją traci. Były tu różne koncepcje np.: że przepis traci, ale norma w nim zawarte dalej obowiązuje. Inny, że derogacja powoduje jednocześnie ustanowienie innej normy o tej samej treści, ale ograniczonej tylko do tych faktów z przeszłości.

Jak patrzymy na prawo stanowione to możemy wyróżnić takie 3 wyraźne momenty w procedurze powoływania do życia i uchylania. Najpierw uchwalenie, które na ogół kończy się ogłoszeniem aktu np. w Dz. U. Potem mamy moment wejścia w życie, który może być w tym samym czasie, standardowo jest jakiś czas później. Potem akt sobie istnieje, jest stosowany. I mamy moment derogacji czyli uchylenia danego aktu prawnego.

Potoczna intuicja prawnicza: przepis obowiązuje od momentu wejścia w życie do momentu derogacji. Zdaniem dr trzeba wyróżnić 2 okresy: okres przynależności danego przepisu do porządku prawnego i okres jego stosowalności. Trzeba przyjąć, że w momencie ogłoszenia w sposób formalnie przewidziany dany przepis zaczyna być elementem porządku prawnego. Świadczy o tym np. to że nie można go w inny sposób wyeliminować z porządku prawnego niż poprzez formalne derogowanie. Można przed wejściem w życie a po ogłoszeniu wydawać akty wykonawcze, tylko one same nie mogą wejść w życie przed tym okresem. Od tego momentu aż do derogacji (zdaniem dr) mamy do czynienia z okresem przynależności do danego aktu do porządku prawnego.

Ale to nie jest tożsame z okresem stosowalności danego przepisu. Okres stosowalności zaczyna się w momencie wejścia w życie i ten okres nie kończy się z momentem derogacji. Jeżeli przyjmujemy domyślnie zasadę tempus regit actum to on może być stosowany po derogacji do oceny tych faktów prawnych, które miały miejsce w czasie kiedy przynależał do porządku prawnego. On dalej może być zastosowany mimo, że został usunięty z porządku prawnego.

Gdybyśmy uznali, że obowiązywanie prawa jest tożsame z okresem przynależności do porządku prawnego to nie pokrywało by się z intuicją. Ale są też tacy, którzy uważają że akt nabywa mocy z chwilą ogłoszenia, a nie wejścia w życie. A to jest konsekwencja utożsamienia obowiązywania prawa z przynależnością do porządku prawnego. Wtedy intuicja prawnicza się nie potwierdza. Gdyby wyjść z punktu, że obowiązywanie to jest stosowalność to znowu nie pokrywa się z ta intuicją prawniczą. Bo okres obowiązywanie się wprawdzie rozpocznie z chwilą wejścia w życie, nie ogłoszenia, ale się nie zakończy z chwilą derogacji.

Możemy wyróżnić 2 sensy obowiązywania w czasie przepisów prawnych: węższy i szerszy. Węższy to jest koniunkcja tych 2 kryteriów, tzn. prawnicy mówiąc o obowiązywaniu jakiegoś aktu w tym potocznym języku prawniczym mają na myśli sytuację, kiedy oba te kryteria są naraz spełnione. Tzn. przepis po pierwsze przynależy do porządku prawnego, po drugie jest stosowany. To jest spełnione tylko w okresie od wejścia w życie do derogacji.

Natomiast TK uznaje, że może badać konstytucyjność będą zobligowany do badania konstytucyjności tylko przepisów obowiązujących, uznaje, że może badać przepisy we wszystkich fazach, dlatego TK (zdaniem dr) przyjmuje nie koniunkcję, ale alternatywę tych 2 kryteriów. Dla TK przepis obowiązujący to taki który albo przynależy do porządku prawnego lub jest stosowany. Wystarczy, ze jedno z tych 2 kryteriów jest spełnione. To jest to szersze obowiązywanie.

Na to jeszcze nakłada się trzeci zakres czasowy, kiedy fakty prawne mogą podlegać skutkom prawnym wynikającym z jakiś przepisów. Jeżeli przepis jest stosowany do wszystkich aktów, obojętnie kiedy nastąpiły to mamy do czynienia z retroakcją. Pierwsza możliwość: te przepisy stosujemy też do faktów, które miały miejsce wcześniej. Tu nie ma problemu stosowalności tych przepisów po derogacji. Nowy przepis od momentu wejścia w życie byłby stosowany do wszystkich faktów z przeszłości. Wtedy problem intertemporalny nie powstawał by w żadnym wypadku. Ale nasz porządek prawny przyjmuje zasadę tempus regit actum jako wyjściową. Tzn. do oceny faktu prawnego stosujemy te przepisy, które obowiązywały kiedy ten fakt nastąpił. Tak wygląda różnica miedzy retroakcją a tempus regit.

W praktyce sprawia to liczne problemy, zwłaszcza gdy mamy do czynienia z sytuacjami rozciągniętymi w czasie. Np. ktoś zawiera umowę najmu na 10 lat, zmieniają się przepisy, wchodzi w życie nowa ustawa o ochronie praw lokatorów, która np. przewiduje, że w takie sytuacji, którą strony przewidziały w umowie nie można wypowiedzieć umowy najmu. Pytanie brzmi czy faktem prawnym, o którego skutkach mówimy jest zawarcie umowy, a zatem o jej skutkach powinny decydować przepisy, które obowiązywały w chwili zawarcia umowy czy wypowiedzenie umowy to jest odrębny fakt prawny i o tym czy jest ono skuteczne decydują w myśl zasady tempus regit actum te przepisy kiedy takie oświadczenie o wypowiedzeniu zostało złożone. To jest problematyka tych długotrwałych stosunków prawnych. Tu się spotykają 2 techniki: zasada dalszego stosowania ustawy dawnej i zasada bezpośredniego działania ustawy nowej.

Z zasadą dalszego działania ustawy dawnej mamy do czynienie gdy do jakiś faktów, które powstają kiedy obowiązują już nowe przepisy zgodnie z tą regułą intertemporalną mamy dalej stosować te przepisy, które obowiązywały wcześniej. Ta zasada przedłuża stosowanie przepisów do faktów, które następują po derogacji.

W opozycji do tej zasady dalszego działania ustawy dawnej jest zasada bezpośredniego działania ustawy nowej czyli, że do wszystkich faktów prawnych, które zachodzą od momentu wejścia w życie tej nowej ustawy obojętnie na ile są one powiązane z wydarzeniami wcześniejszymi stosuje się przepisy ustawy nowej. Ta zasada jest niczym innym jak tylko zaaplikowaniem zasady tempus regit actum.

Ta analiza dowodzi, że co najmniej 2 z tych technik intertemporalnych są zbędne, mianowicie zasada nieretroakcji - nie ma czegoś takiego, bo to jest nic innego jak pewien aspekt zasady tempus regit actum. Jeżeli przyjmujemy, że do każdego aktu prawnego należy stosować przepisy z chwili kiedy on nastąpił to nie możemy stosować przepisów późniejszych do faktów które nastąpiły wcześniej. To jest prosta konsekwencja zasady tempus regit actum. Co więcej nie ma czegoś takiego jak zasada bezpośredniego działania ustawy nowej, bo ona mówi, że do nowych faktów mamy stosować zasadę nową. Więc te 2 zasady łącznie wyczerpują to co jest określone jako tempus regit actum. I odstępstwem od tego jest zasada dalszego działania ustawy dawnej, która mówi, że mimo tego że doszło do zmiany przepisów to do określonych faktów w przyszłości należy jeszcze stosować przepisy dawne ze względu na związek tych faktów z wydarzeniami wcześniejszymi.

Jedyne miejsce gdzie zasada tempus regit actum została wyartykułowana to ksh.

Jest jeszcze specyficzna sytuacja w przypadku tzw. derogacji trybunalskiej, TK uznaje jakieś przepisy za sprzeczne z konstytucją, one tracą moc obowiązującą. Powstaje problem co z czynnościami, które powstały w oparciu o przepisy uznane za sprzeczne z konstytucją oraz te, które już stały się przedmiotem jakiś orzeczeń.

Z jednej strony są przepisy procedury, które mówią, że jeżeli powstało orzeczenie w oparciu o przepisy, które są niezgodne z konstytucją to można wznowić to postępowanie. Ale co z faktami, które nie są przedmiotem prawomocnych orzeczeń sądowych bądź decyzji administracyjnych? Co z faktem, który powstał przed orzeczeniem niekonstytucyjności, co do którego sąd orzeka już po orzeczeniu TK?

Tu są 2 możliwości:

1. sąd nie może stosować tych niekonstytucyjnych przepisów do faktów, które miały miejsce w przeszłości

2. a contrario: jeżeli ustawodawca wyłączył spod działania derogacji trybunalskiej tylko te fakty, które były przedmiotem prawomocnego orzeczenia, do pozostałych należy stosować te przepisy niekonstytucyjne

Ponadto TK może odroczyć w czasie wejście w życie swoich orzeczeń. W tym czasie należy jeszcze stosować ten przepis. To by znaczyło, że po tym czasie postępowania zakończone wyrokami opartymi o te przepisy będzie można wznawiać. Bez zmiany konstytucji nie da się z tego sensownie wyjść. Niektórzy utrzymują, że wyrok TK normalnie działa ex tunc czyli od momentu jego wydania nie można go stosować do tych faktów wcześniejszych czyli jest to sprzeczne z zasadą tempus regit actum, z wyjątkiem sytuacji kiedy TK odracza, to wtedy działa ex nunc, czyli od momentu wejścia w życie. Tu nie ma dobrego rozwiązania bez korekty legislacyjnej.

Problem tzw. odżycia norm (uchylenia przepisów uchylających)

To się wiąże z problematyką intertemporalną. TK stwierdza niezgodność z konstytucją przepisu, który uchylił poprzednio obowiązujący przepis. Problem: czy uchylenie przepisu obowiązującego powoduje, że zostaje przywrócony ten przepis poprzednio obowiązujący? Nie ma tu dobrego wyjścia. W praktyce przyjmujemy, że przepis nie odzyskuje mocy obowiązującej. Ale nie ma żadnego argumentu, który wskazywał czemu by nie miały być przywrócone przepisy, które zostały w sposób bezskuteczny uchylone. Ponadto należało by uznać, że przez ten czas kiedy obowiązywała ta niezgodna z konstytucją ustawa należało stosować poprzednią.

14.11.2007

Fakt naturalny ???

Fakty konwencjonalne - Przyjęcie pewnego faktu jest możliwe tylko na gruncie pewnych przyjętych społecznych konwencji.

Rozróżnienie tych faktów za pomocą testu świadomości - należy odpowiedzieć sobie na pytanie, które z tych faktów nie mogłyby istnieć gdyby ludzie nie posiadali świadomości. Fakty konwencjonalne egzystują tylko w sferze świadomości. Przykład: wyobraźmy sobie kota o imieniu Filemon, czy to że istnieje ten kot to jest fakt naturalny czy konwencjonalny? Samo istnienie kota jest faktem naturalnym, nawet gdyby nie było żadnej istoty obdarzonej świadomością ten kot mógłby istnieć dalej, natomiast to, że on nosi imię Filemon to już jest fakt konwencjonalny, on może mieć inne imię, są tacy, którzy mogą mu to imię nadać i tacy, którzy mogą się tym imieniem posługiwać, to już jest pewna konwencja, umowa, że ci, którzy z tym zwierzęciem egzystują będą go w ten a nie w inny sposób nazywać.

Czy inny przykład - starosta grupy. To, że ktoś jest człowiekiem, że istnieje to jest fakt naturalny, ale status starosty grupy, tak samo jak status sędziego, ministra itd. To jest status pochodzenia konwencjonalnego, sens, który danemu człowiekowi, obiektowi czy zachowaniu przypisujemy. Innymi słowy; kot jest Filemonem, ktoś jest ministrem dlatego, że uważamy tego kota za Filemona, tego kogoś za ministra itd. Te fakty istnieją, ponieważ my wierzymy, że one istnieją. To jest jak gdyby ich sposób egzystencji. Gdybyśmy wszyscy pewnego dnia tego kota przestali nazywać Filemonem i przyjęli że ma imię Baltazar to fakt byłby taki, że kot ma na imię Baltazar. To jest taka konwencja umawiająca się, że na jakieś przedmioty patrzymy jako na posiadające szczególny status lub posiadające szczególny sens.

Inne przykłady to np. gra w szachy. Możemy sobie wyobrazić, że gra w szachy odbywałaby się bez króla i królowej. Gdybyśmy się wszyscy zgadzali, że się gra bez tych dwóch figur to tak by się po prostu grało. To byłoby zachowanie które miałoby konwencjonalny sens gry w szachy.

Czasem taka konwencjonalna natura jakiegoś faktu na poziomie czysto empirycznym nie da się rozpoznać. Tzn. gdyby ktoś kto nie jest studentem usiadł tu między państwem to ja bym nie był w stanie rozpoznać, że on nie jest studentem. Fizycznie ten konwencjonalny status jest nierozpoznawalny, stąd ta konwencjonalność dla ułatwienia często jest określona takimi zewnętrznymi symbolami, np. jeżeli ktoś jest generałem to można rozpoznać np. po pagonach; adwokat, sędzia czy prokurator mają togi z różnego koloru wypustkami po to żeby od razu było wiadomo jaki konwencjonalny status jest z nimi związany.

Ale to też może być mylone - przykład kapitana z Keppening.

Podstawowym narzędziem do budowania faktów konwencjonalnych, które samo ma charakter konwencjonalny to jest język. To jest klasyczny przykład przypisywania z zewnątrz sensu jakimś fizycznym obiektom. W tym przypadku dźwiękom lub słowom na papierze które coś tam znaczą. Mamy np. dźwięk „maj” - w naszym konwencjonalnym polskim ujęciu to przypisujemy temu sens 31 dni między kwietniem a czerwcem, natomiast w konwencji językowej angielskiej to temu samemu dźwiękowi przypisywany jest zupełnie inny sens - mój. Temu samemu dźwiękowi przypisujemy pewne zjawisko fizyczne, w tym przypadku słowo, interpretujemy inaczej. I dokładnie tak samo jest z każdym innym konwencjonalnym zjawiskiem.

Mamy np. zjawisko, że jak się przychodzi z wizytą to się przynosi kwiaty i to jest odczytywane jako wyraz szacunku, życzliwości i wyobraźmy sobie, że ktoś przychodzi z wizytą i przynosi potłuczone szkło albo szyszki i jaka byłaby na to reakcja. Każdy byłby zdziwiony i zadawał pytanie: co to ma znaczyć? W samym tym pytaniu ta konwencjonalność się ujawnia. Kwiaty wiadomo co by znaczyły. Jest pewna reguła znaczeniowa jaki sens mamy przypisywać wręczeniu kwiatów, nie ma reguły znaczeniowej, która mówiłaby jaki sens mamy przypisywać wręczeniu szyszek, w związku z czym nie wiadomo by był co to by miało znaczyć.

Np. status bycia obywatelem, ktoś coś musi zrobić aby można było przypisać osobie fizycznej status prawny, to jest szczególna konwencja, bycia obywatelem.

Fakty konwencjonalne, chociaż pod wieloma względami różnią się od naturalnych, to ich istnienie ma charakter, w istotnym znaczeniu tego słowa, obiektywny. To nie jest tak, że my możemy to dowolnie kształtować przynajmniej nie indywidualnie. Nie jest to kwestia niczyjej indywidualnej woli czy preferencji tylko po prostu tak jest. To wynika z faktu, że konwencjonalność jest pochodną wspólnego uznawanie czegoś za taki bądź inny byt. Gdybyśmy wszyscy (w sensie jak najogólniejszym) zaczęli traktować 10 zł dr jak 100 zł to rzeczywiście by było 100 zł. Jeśli tylko dr chciał tak uważać to sam nie jest w stanie tego konwencjonalnego znaczenia zmienić.

Tą konwencjonalną naturę rozpoznajemy przez zastosowanie (czasem nawet nieświadome) pewnych reguł = istnienie faktu jest pochodną spełnienia pewnych reguł.

Przyjmuje się, że istnieje taka kategoria reguł konstytutywnych, czyli reguł, które przesądzają co musi się stać, żeby jakiś obiekt stał się faktem konwencjonalnym, żeby nabył jakiegoś konwencjonalnego charakteru.

Schemat najprostszej reguły konstytutywnej:

X [w okolicznościach Z] liczy się jako Y

To jest takie najb. ogólne sformułowanie reguły konstytutywnej faktu konwencjonalnego. Choć musimy pamiętać, że rekonstrukcja tego typu reguły konstytutywnej może się odwoływać do b. wielu istniejących realnie reguł cząstkowych.

Przykłady: kawałek metalu liczy się jako moneta, w pewnych okolicznościach, musi mieć pewne charakterystyczne cechy, pochodzenie z mennicy, nadruki itd.

Kawałek papieru, zapisany własnoręcznie, podpisany opatrzony datą liczy się jako konwencjonalny byt po nazwą testament.

Związek kobiety i mężczyzny zawarty przed urzędnikiem stanu cywilnego liczy się jako związek małżeński.

Osoba, której prokurator przedstawił zarzuty liczy się jako podejrzany, etc.

Gdybyśmy przejrzeli wszystkie gałęzie prawa możliwe, że dałoby się bronić tezy, że mamy wyłącznie do czynienia z faktami konwencjonalnymi, że wszystko co ma znaczenie prawne ma charakter konwencjonalny.

To może być konstrukcja piętrowa. W przykładzie: Osoba podejrzana to jest taka, której prokurator przedstawił zarzuty. Ale samo bycie prokuratorem już jest faktem konwencjonalnym. Ustalając to musimy sięgnąć do innej konwencji - kto liczy się jako prokurator. Gdyby to nie był prokurator to ta osoba nie liczy się jako podejrzany.

Czynności performatywne. Tj. kategoria, którą wprowadził J. Austin w połowie XX wieku, który zwrócił uwagę na istnienie pewnej kategorii wypowiedzi, która jest b. podobna do wypowiedzi opisowych, a w istocie rzeczy jest zupełnie inna. To są wypowiedzi w pierwszej osobie w trybie oznajmującym, które jednak niczego nie opisują. Np. Obiecuję przyjść jutro o 15. Z czysto językowego punktu widzenia to jest tak jakby opis tego co robię, ale Austin mówi, że to nie ma nic wspólnego z opisem. To jest dokonanie czynności (obietnicy).

2 charakterystyczne sposoby rozpoznania wypowiedzi performatywnych zdaniem Austina to jest:

1. Można do nich dołączyć bez zmiany sensu sławo „niniejszym” (hereby),Niniejszym nadaję ci imię Filemon, gdyby do opisu dodać słowo niniejszym to by wyszła jakaś bzdura, np. Niniejszym pada deszcz.

2. Całkowicie zmienia się znaczenie wypowiedzi performatywnych, kiedy to samo mówimy nie w pierwszej osobie, to się przekształca w opis. Obiecuję - to jest dokonanie pewnej czynności. Gdy powiem - on obiecał, to mamy do czynienia z opisem.

Austin mówił tylko o wypowiedziach, ale to dotyczy również czynności. Np. podniesienie ręki jest głosowaniem.

Najistotniejsze: czynności performatywne to jest sposób tworzenia faktów konwencjonalnych. Fakty konwencjonalne mogą zaistnieć na skutek dokonania jakiejś czynności performatywnej.

Fakty prawne

Wśród reguł prawnych, oprócz reguł nakładających obowiązki czy dozwalających jakiś zachowań istnieją też, a przynajmniej da się z nich skonstruować, reguły konstytutywne pewnych faktów prawnych, które mają charakter konwencjonalny. Np. zawarcie umowy, należałoby przeczytać część ogólną prawa cywilnego, część ogólną zobowiązań i przepisy dot. samej tej umowy i na tej podstawie stworzyć regułę jakie czynności są potrzebne aby zawrzeć np. umowę najmu.

Może też tak być, że różne zachowania prowadzą do powstania takiego samego faktu konwencjonalnego. Można umowę zawrzeć na piśmie lub ustnie.

Intuicja Austina przy analizie czynności performatywnych: Mimo tego, że prima facie te wypowiedzi są tak podobne do wypowiedzi opisujących, to one w odróżnieniu do opisowych nie mogą być ani prawdziwe ani fałszywe.

Istota rzeczy dla nas najważniejsza, że czynności performatywne mogą być udane lub nieudane. Jak są udane to wywołują ten skutek, czyli powstaje ten fakt konwencjonalny, jeżeli są nieudane to taki skutek nie powstaje, czyli do takiego faktu nie dochodzi.

Np. zawarcie małżeństwa - ktoś udziela ślubu dwóm kotom, to nie dochodzi do zawarcia małżeństwa. Ta czynność była nieudana. To jest taki niewypał (misfire), miało to do czegoś doprowadzić, ale nie doprowadziło, i ten efekt się nie liczy jako ten Y.

Gdy urzędnik udziela ślubu dwóm panom lub dwóm paniom, też mamy naruszenie pewnej reguły konstytutywnej, już nie tak rażące, ale z tym samym efektem. Ta okoliczność Z nie jest spełniona.

Gdy to jest kobieta i mężczyzna, ale jedna z tych osób jest już w związku małżeńskim, dokładnie tak samo to małżeństwo nie dochodzi do skutku, nie istnieje, dlatego, że jedna z reguł konstytutywnych mówi, że te osoby muszą być stanu wolnego.

Gdy czynności udziela ktoś kto nie jest urzędnikiem lub urzędnik został źle powołany, efekt ten co wyżej.

Te przykłady pokazują po pierwsze tą piętrową konstrukcję, to jest w przypadku faktów konwencjonalnych, rzecz nagminna, że mamy fakty konwencjonalne przesądzające o ważności innych faktów konwencjonalnych itd. To jest łańcuch i przerwanie go rzutuje na wszystkie dalsze ogniwa.

Druga (ważniejsza): istnienie faktu konwencjonalnego i ważność czynności performatywnej, która do niego doprowadzi, to jest w gruncie rzeczy to samo, tzn. dokonanie ważnej, skutecznej, udanej czynności performatywnej równa się istnieniu faktu konwencjonalnego, na którego podstawie istnieje. W związku z czym jest wielka dyskusja nad kategorią negotia non egsistens - czynności nieistniejących. Pogląd podręcznikowy: czynności prawne, obojętnie jakiej natury czy procesowej czy materialnej można w zasadzie podzielić na czynności ważne i nieważne. Jest tutaj pewne superfluum, bo mamy jedna kategorię za dużo. Jeżeli dokonuję czegoś w sposób ważny to to dopiero liczy się jako to coś, a naruszenie reguły konstytutywnej, czyli wykonanie tego w sposób nieważny automatycznie oznacza, że to co w efekcie tego zaistniało to nie jest czynność danego rodzaju, w efekcie każda nieważna czynność jest negotium nono egsistens, nie istnieje jako ta czynność. W przeciwnym razie mamy coś co jest podobne, ale tego konwencjonalnego charakteru nie ma. Jeżeli jakiś wyrok jest zatytułowany wyrok, ale w treści nie spełnia tych reguł konstytutywnych to nie jest nieważny wyrok, tylko nie jest nim w ogóle. Na gruncie prawa cywilnego nie ma nieważnego małżeństwa. Można je unieważnić.

Reasumując: istnieją tylko te czynności, które są ważne, dokonane w sposób skuteczny i wtedy tylko wywołują skutki prawne, natomiast jeżeli doszło do naruszenie którejś z tych konstytutywnych reguł ich dokonywania to danej czynności nie ma, żaden skutek prawny nie powstaje, ten efekt nie zostaje zrealizowany - to jest definicja nieważności.

Natomiast te ważne i skuteczne czynności, te, które zaistniały, te, które liczą się jako Y, one mogą być dwojakiego rodzaju, mogą być albo w pełni prawidłowe albo obarczone jakąś wadliwością. Tu jest ta kategoria unieważnialnych, wzruszalnych czynności (nieważność względna). Np. oświadczenie woli złożone pod wpływem groźby czy błędu.

Wśród skutków prawnych dokonanej czynności może być też prawo kogoś żeby te skutki prawne unicestwić. Czyli mamy tak naprawdę do czynienia z dwoma rodzajami ważnych czynności: takich, która nie pociągają za sobą niczyjego prawa do unicestwienia skutków prawnych, które powstały i taką, która z rożnych powodów dysponuje czyjąś kompetencją do tego żeby te skutki prawne zniweczyć, zmienić post factum.

21.11.2007 r.

(wykład Prof. i jego gościa też Prof. z Australii; najpewniej nie będzie tego na egz ale tak na wszelki wypadek)

Gość: Praworządność - rządy prawa

Ja nie wiem czy mam racje w tym co będę mówił, ale jednym z niebezpieczeństw życia nukowego jest (z ang.) bull shit intelektualne gówno. Ale to jest poważny problem naukowy i uczony amerykański Harry Frankfurt (?) napisał o tym esej.

Rule of law - praworządność, tu mamy wyraźne zderzenie dwóch rodzajów myślenia, z jednej strony mamy kontynentalne podejście, które nie jest skoncentrowane na koncepcji praworządności, z drugiej strony jest anglosaskie podejście, ściśle do praworządności.

W języku polskim, podobnie jak w angielskim mamy tylko jedno określenie na prawo (law). W angielskim były kiedyś dwa słowa na określenie prawa: law i right. Historycznie ułożyło się tak, że right zlało się z prawem. Right to prawo wyższego rzędu, po łacinie to ius. Ale w pojęcie prawo (jak w j. polskim) te dwa pojęcia zlały się w jedno.

U naszych zachodnich sąsiadów takiej fuzji nie było. Pojęcie praworządności występuje w j. polskim, w j. angielskim, ale czy występuje w j. niemieckim? Nie, Niemcy nie mają koncepcji rządów prawa, mają za to koncepcję państwa prawa. Podobnie we Włoszech i Rosji. Rządy prawa zostały tu przesunięte i zamiast nich mamy zarządzanie i regulacja tego zarządzania.

Pytanie czy koncepcja rządów prawa i państwa prawa to jest ta sama koncepcja? Wg Prof. to są dwie odrębne koncepcje, które są całkowicie inne.

Jeżeli patrzymy na koncepcje rządów prawa, to ona nie mówi o rządach dobrego prawa, ale o rządach każdego prawa.

Teraz jeżeli spojrzymy na koncepcję kontynentalną, gdzie uniwersalna koncepcja rządów prawa - common law, została zastąpiona w procesie budowania państwa (state building) przez tylko i wyłącznie prawo państwowe.

3 sposoby myślenia o prawie:

1. Prawo jako każda norma, która reguluje stosunki społeczne między dwoma podmiotami. Z historycznego punktu widzenia ta koncepcja nie ma pozytywnego charakteru i nie jest publiczna.

2. Regulatory law - prawo regulujące, które przyszło od władzy monarszej, monarcha uznał, że jest źródłem prawa i może tworzyć pewne normy. To pojęcie wyparło to pojęcie prawa, które było niezależnego od monarchy. Spowodowało to stworzenie państwa opartego na prawie, ale państwo jednocześnie stało się istotą tego prawa i państwo tworzyło prawo, więc pytanie brzmi czy państwo może być ograniczone przez prawo, bo ta koncepcja państwa prawnego zakłada, że państwo może się samo ograniczyć. I kolejne pytanie czy może się państwo samo ograniczyć w nienadużywaniu władzy. Władza państwowa, w tej koncepcji, jest oparta na prawie i ograniczona przez prawo. Anglicy powiedzą goverment, czyli władza polityczna jest under law i jest sprawowana przez prawo - by law.

3. Rights - na skutek dyskursu praw człowieka. Twierdzi się, ze państwo praworządne to takie państwo, które jest oparte na prawie, sprawuje władzę przez prawo i jednocześnie uznaje uprawnienia autonomiczne swoich własnych obywateli.

Takie ujęcie zostało też przyjęte w doktrynie niemieckiej. Tworzenie państwa odcisnęło swoje piętno na myśleniu o prawie. Możemy powiedzieć, że państwo jest przed prawem - before the law czy też prawo jest przed państwem - to taka logiczna zagadka.

Koncepcja tworzenia państwa została przełożona na naukę prawa - jurysprudencja (mądrość prawa, ale czy można mówić o mądrości państwa?). Prawo jest instrumentalne w całej tej koncepcji wychodzącej od państwa.

Efektem tego było, że koncepcja prawa, jako niezależnego została wyparta. Petrażycki mówił, że prawo intuicyjne jest prawem niezależnym od państwa, to w teorii próba wyrażenia tego, że prawo istnieje niezależnie od państwa. Z drugiej strony jest koncepcja pluralizmu prawnego (living law).

Przez całe wieki koncepcja legislacji zdominowała nasze myślenie o prawie. Myślimy o prawie jako o prawie statutowym regulatory law. Jeżeli tak jest to prawo jest b. potężne, może budować każdą sferą przestrzeni społecznej. Takie panowanie ustaw, chociaż one mogą się same ograniczyć zgodnie z tą koncepcją.

Tak nie można o tym mówić. Ustawy, które są tworem działalności państwa nie są w stanie ograniczyć same z siebie funkcji tego państwa.Czy jest jakaś alternatywa?

Pierwszą osobą która zwróciła uwagę na koncepcję rule of law to był D… (Dajsi???). On napisał, że rządy prawa istnieją tylko w WLK Brytanii. We Francji już nie, bo tam istnieje sądownictwo administracyjne. Musi istnieć to customery law. Państwo może je modyfikować, ale to prawo jest odnajdowane przez sędziów.

Barton (?) rozdzielił to między gubernaculum i iurisdictio. Gubernaculum to jest zarządzanie, administrowanie. A iurisdictio to jest to wszystko co jest oparte na starych koncepcjach law of the land.

Sir E. Cook: odmówił swojemu królowi bycia sędzią w sprawie Bonama, bo nie posiadał on sztucznej inteligencji prawniczej, czyli narzędzi do wykrywania prawa. Wykrywanie prawa przez króla byłoby błędne. Wykształcony prawnik, który posiada to myślenie prawnicze jest w stanie wykryć to law of the land. To wykazuje, że nie istnieje tylko to prawo, które pochodzi od suwerena, ale też to, które jest związane z ziemią, z życiem społecznym. I to jest postawa funkcjonowania rządów prawa.

To powtórzył Dworkin w krytyce Harta, który twierdził, że prawo jest oparte na dwóch rodzajach norm: pierwotnych i wtórnych. Wg Dworkina w skład prawa wchodzą pryncypia, zasady prawa, które nie są sformułowane w tekście prawnym. Pytanie brzmi jak te zasady są odkrywane. Dworkin ma koncepcję sędziego Herkulesa, który dokonuje niesłychanego wysiłku, żeby odkryć te zasady prawne.

Jeżeli mamy koncepcję prawa, która jest nieredukowalna do prawa stanowionego tylko i wyłącznie, to nie znaczy, że mamy socjologiczna koncepcję prawa. Tu dochodzi do konceptualizacji w teorii prawa. Trudno przyjąć, że Anglicy mają socjologiczna koncepcję prawa.

Zasady Dworkin nazywa zasadami moralności publicznej, z wszystkimi konsekwencjami, że te zasady moralności publicznej wpływają na sposób interpretowania prawa. Prawo powstaje jak powieść pisana przez wielu autorów, jeden zaczyna, potem następny itd., tyle, że jest wzajemna koherencja w tym prawie. Powstaje koncepcja integrety, integralności wewnętrznej prawa. Nie ma przeciwieństw, czyli istnieje koherencja na poziomie normatywnym. To oddaje, że w myśleniu o rządach prawa musimy uwzględnić legislację, ale nie możemy się tylko ograniczyć do legislacji.

Praworządność postulują nie państwo, ale autonomiczne prawo. Wewnętrzne w stosunku do państwa common law, czyli prawo zwyczajowe, prawo sądowe case, prawo tworzone przez sędziów i przez jurystów.

Główną funkcją prawa jest koordynacja. Myśląc o rządach prawa należałoby uwzględnić dwie części, które są jakby nierozłączalne, powinny być w pewnej harmonii to jest to iurisdictio oraz gubernaculum. Iurisdictio jest istotną częścią prawa, to jest ta cześć, która jest wewnętrzna w stosunku do państwa. A z drugiej strony nie możemy się pozbyć tego regulatory law. Myślenie o rządach prawa to jest kwestia harmonii między gubernaculum a iurisdictio.

Toczy się debata między liberałami a wspólnotowcami. Wszyscy liberałowie są skoncentrowani na tym co jest słuszne. Granicą autonomii jednostki jest szkoda, krzywda innych. Tzn. jak długo nie wyrządza krzywdy innym może prowadzić życie jak chce. Jeżeli przyjmiemy tą koncepcję prawa zewnętrznego od państwa to rzeczywiście jednostki powinny mieć takie dalekie uprawnienia. Wg Dworkina esencją prawa są uprawnienia, a one są w tej tkance społecznej, tu ujawnia się antypozytywistyczny charakter Dworkina.

Z drugiej strony potrzebujemy pewnej harmonizacji, dobra wspólnego. Tu mamy zderzenie tego co jest słuszne do zrobienia a tym co jest dobre do zrobienia. To co jest dobre do zrobienia to jest kwestia autorytetów politycznych, którzy podejmują decyzję co jest dobre. To good to do to jest kwestia legislacji, a nie iurisdictio.

K. Schmidt był głównym krytykiem liberalizmu. On ma koncepcję suwerena. Wg niego każdy kto podejmuje decyzję o wprowadzeniu stanu wyjątkowego, wyjątkowości jakiejś, odejściu od normy, jest suwerenem. Tu jest dominacja gubernaculum, tworzenie dobra dla wspólnoty politycznej. Ale Schmidt w całej tej krytyce pozbył się tego co jest słuszne do zrobienia.

Współczesny świat jest oparty na globalnym dyskursie praw człowieka. To co jest słuszne do zrobienia stanowi esencję tego świata liberalno demokratycznego i to powinno być uwzględnione w koncepcji rządów prawa. To jest uwzględnione w tej koncepcji.

We współczesnym świecie zmierzamy do rekonstruowania koncepcji rządów prawa i odejścia od dwóch ekstremów: tego co Dajs napisał, że tylko iurisdictio jest tylko podstawą rządów prawa, i od tego co można nazwać tradycją postniemiecką, mianowicie tego centralizmu państwa. Współczesne koncepcje praworządności, w czasie globalizacji czyli tego pluralizmu prawnego, to są koncepcje które usiłują znaleźć pewien balans między koncepcją iurisditio a gubernaculum. Ale czy przy takiej koncepcji nie groziły by nam rządy sędziów. Do balansu między iurisdictio a gubernaculum potrzeba odpowiedniej kultury prawnej. Nie tylko systemu instytucji prawnopolitycznych.

Rządy prawa występują tylko wtedy gdy mamy balans między tym co jest iurisdictio a tym co jest gubernaculum. Stara koncepcja rządów prawa jest bardziej odpowiednia do sytuacji transformacji suwerenności.

Prof. Tobor: Mnie się to całkowicie niepodobna. Nie podoba się podejście kiedy się chce w jednym pojęciu zawrzeć wszystko. Jeżeli mówimy o koncepcji państwa prawa trzeba się zastanowić o jaką wartość tu chodzi. Najważniejszą wartością w państwie prawa jest pewność prawa. Gdyby w art. 2 konst było tylko państwo prawa, w rozumieniu, że chodzi tylko o pewność, ale tam jest jeszcze sprawiedliwość społeczna. Prawo jest w stanie realizować różne wartości.

Kto miałby dokonać tej harmonii? Ja wole, żeby było prawo, które jest pewne niż iść do sądu i usłyszeć, że jest tekst, ale tu są wartości itd. Ta koncepcja przedefiniowuje to co jest gwarantowane, pewne w prawie.

Gość: Pierwszy argument: główna cechą państwa prawnego jest zapewnienie pewności prawa. Drugi: ta pewność prawa dostarcza nam pewnego rodzaju harmonii społecznej, ale już nie wolności. Pewność prawa jest zawsze w pewnej opozycji do wolności.

Prof. Tobor: Zwrot pewność prawa jest nadużyciem. Prawo, które nie jest pewne nie jest prawem. Wyobraź sobie prawo grawitacji, które nie jest pewne. Prawo, które nie jest pewne nie jest prawem, należy je nazwać inaczej.

Gość: Pan dziekan reprezentuje przestarzałą koncepcję fizyczną świata. Współczesny świat społeczny oparty jest na dissagremencie, na niezgodzie a nie zgodzie. Współczesne społeczeństwa nie są homogeniczne, nie dzielą tych samych wartości. Pytanie jest takie: czy harmonizację stosunków społecznych można wnieść z zewnątrz. Mnie się wydaje, że ta pewność prawa to państwo harmonizuje to jest myślenie heglowskie. Koncepcja rządów prawa, która nie eliminuje gubernaculum, rząd nie został wyparty, on powinien być wpuszczony w odpowiednie miejsce, czyli innymi słowy zbalansowany z tym iurisictio. A iurisdictio zapewnia nam wolność, że uzgadniamy pewne prawo, a nie dostajemy je z zewnątrz. W ujęciu socjologicznym mamy 2 koncepcje porządku społecznego: albo mamy porządek społeczny, który jest efektem pewnego wolnego ruchu atomów Hayek mówi, że każda próba konstruowania pewnego porządku, harmonii upadnie. Największym problemem spółczesnej socjologii jest problem jak połączyć największą autonomię jednostki i grunt społeczny z elementem harmonizacji nie tylko państwa, ale globalnie.

Ten wpływ regulacji zewnętrznej musi być ograniczony, w związku z czym zapewniamy istnienie takich spontanicznych norm, które nie mają charakteru pewności, ale są niezbędne do normalnego funkcjonowania społeczeństwa i zachowania wolności. Pewność zbalansowana przez wolność, a nie wolność jako efekt pewności.

Prof. Tobor: moim zdaniem te argumenty są przeciwne tej koncepcji. Pluralizm, to rozwarstwienie aksjologiczne społeczeństwa wymusza pewną wizję prawa. Wyobraźmy sobie dyskursywną koncepcję prawa o ruchu drogowym. Absolutnie większa część naszego życia nie może być na tym oparta. Nie można pewnych rzeczy robić gdy brak b. precyzyjnych pewnych reguł.

(niestety pytania były zadawane za cicho)

28.11.2007

Różne argumenty, których możemy używać uzasadniając naszą hipotezę interpretacyjną. Leży tekst, na końcu mamy jakąś hipotezę interpretacyjną, każdy posiada roszczenie do uzasadnienia tej hipotezy. Znamy b. wiele argumentów, które służą ku temu. Tradycyjnie dzielą się one na argumenty o charakterze językowym, systemowym, celowościowym.

Należ pamiętać, że podział na te argumenty jest umowny. Prof. posługuje się tu nazwami zastanymi w naszej literaturze i orzecznictwie. Prywatnie tego typu podziały się Prof. kompletnie nie podobają. To jest taka tradycja i to niedobra, bo niemiecka.

Dzisiaj Prof. chciał pokazać, jak język, przyjęte pojęcia wpływają na rozumienie rzeczywistości.

Funkcja preformatywna języka prawnego - jak język kreuje rzeczywistość. Są głosy o wyższości wykładni językowej nad innymi. Zdaniem Prof. tego nie wolno robić. Jest tylko tekst i możemy używać różnych argumentów uzasadniających ten tekst i to jest to językowe znaczenie (znaczenie tekstu). A nie ma innego językowego znaczenia, osobnego systemowego i celowościowego.

W orzecznictwie dominują pewne modele. Jeżeli mamy wiele argumentów to powstaje problem w jaki sposób te argumenty powinny być używane. Dyrektywy nie maja charakteru absolutnego, one wszystkie jakby konkurują ze sobą. Każda dyrektywa ma swoją anty-.

Prawnicy próbują więc tworzyć pewne strategie interpretacyjne.

2 główne modele - jak strategia używania tych argumentów wygląda. Z jednej strony mamy dominujący (ale czysto ilościowy) pogląd - tzw. model subsydiarności. Tu chodzi cały czas o zależności między poszczególnymi argumentami. I drugi model - kompleksowości (zupełności).

To co dominuje - w sądach formułują jakąś tezę o pierwszeństwie, o wyższości jakiegoś rodzaju wykładni, natomiast faktycznie tego nie uzasadniają. Jeżeli sąd mówi, że jakiś przepis jest jednoznaczny, to zamyka dyskusję. Tego typu wypowiedź jest pusta. Zamyka jakąkolwiek dyskusję, bo nie podaje argumentów.

Pojęcie jasności, jednoznaczności są zawsze relatywizowane do pewnego paradygmatu, to nie jest cecha, która tkwi. Coś jest jasne kiedy jest zgoda wspólnoty. Coś jest jednoznaczne ze względu na coś co w danej kulturze interpretacyjnej zostało przyjęte.

Druga strategia mówi, że jeżeli coś jest jasne, jednoznaczne to tylko wykładnia językowa. Gdybyśmy posługiwali się tylko tym pojęciem tej wykładni językowej to zbiór argumentów w jej ramach nie jest jednolity. Też składa się z pewnej grupy argumentów. Jeżeli chcemy mówić o pierwszeństwie wykładni językowej to również powinniśmy ustalić hierarchię w ramach tej grupy argumentów. Jeżeli jest niekwestionowana definicja legalna to ona posiada bezwzględnie pierwszeństwo. Jeżeli tej definicji nie ma to od nas zależy czy przyjmujemy znaczenie języka prawniczego, czy przyjmujemy znaczenie potoczne, czy szukamy definicji w innych aktach. Czy relacja co jest ważniejsze - język potoczny czy doktryna prawnicza. Tu sądy w zależności od przekonania o trafności rozstrzygnięcia raz sięgają do takich raz do innych. W ramach jednej grupy poglądów powinna być swoista hierarchia. Wykładnia językowa to nie jest coś jednolitego. To widać na przykładzie pojęcia wykładni rozszerzającej lub zwężającej - nie wiadomo co to jest.

Kiedy możemy sięgać po inne argumenty - gdy wykładnia językowa po zastosowaniu kilku dyrektyw (nie piszą tu jakich dyrektyw) prowadzi do różnych rozwiązań. Termin (z doktryny niemieckiej) że rozstrzygniecie ma się mieścić w ramach możliwego znaczenia językowego. (nikt nie wie co to znaczy ). Tu pojawia się twierdzenie o pomocniczym (subsydiarnym) charakterze argumentów systemowych czy celowościowych, które służą tylko do wyboru jednego z możliwych.

Jest tylko kilka orzeczeń, które mówią o kompleksowej wykładni, o modelu zupełności, to są twierdzenia, które mówią, że na tekst należy patrzeć ze wszystkich możliwych sposobów. Potem powstaje problem, którą wybrać z tych możliwych hipotez interpretacyjnych. To jest problem normatywny. Przy tych koncepcjach normatywnych my tak naprawdę do końca nie wiemy o co chodzi. Jedni mówią, że jest to znaczenie tekstu, inni, że to jest jakaś rola sędziego (tu tekstualizm to nie jest koncepcja lingwistyczna, ale polityczna; o czym za tydzień).

Teorie wykładni

Opisowe teorie wykładni

(Jak na egzaminie będzie pytanie o teorie wykładni to najpierw piszemy o normatywnych, potem o opisowych, o czym zaraz, a potem o teksualiźmie i intencjonalizmie.)

W naszym systemie funkcjonowanie bez opisowej teorii wykładni jest praktycznie rzeczą niemożliwą.

Teoria to jest opis, to są pewne wypowiedzi, które są weryfikowalne, są albo prawdziwe albo fałszywe i są to pewne wypowiedzi na określony temat.

Teoria opisowa to jest opis jak w rzeczywistości proces wykładni przebiega, opis co robią prawnicy.

Jedynym realnym materiałem, który pokazuje jak sądy dokonują wykładni to są uzasadnienia. Uzasadnienia maja jedną wadę - rozróżnienie między kontekstem odkrycia i kontekstem uzasadnienia. To co znajdujemy w uzasadnieniach to jest wtórna racjonalizacja. Trudno jest odtworzyć ten realny proces podejmowania decyzji. Były w USA próby zbudowania jakiejś psychologii orzekania. Ale tych realnych motywów nie znamy, to co mamy to jest tylko wtórna racjonalizacja (to jest ta największa wada), która w jakiś sposób odzwierciedla ten proces, ale niekoniecznie, co jeśli ławnicy przegłosują sędziego, ale to on pisze uzasadnienie.

Jeżeli chcemy znać dokładnie opinię sądu to nie poprzestawajmy na tych początkowych deklaracjach w uzasadnieniu. Np. jest taka modna zasad interpretacyjna - interpretujemy na korzyść podatnika. Sąd nigdy nie powie, że wątpliwości rozstrzygnął na niekorzyść podatnika, sąd mówi, że tą deklarację przyjmuje, a dalej stwierdza, że tu żadnych wątpliwości nie ma. Czy inny przykład - sąd mówi o pierwszeństwie wykładni językowej, ale rozstrzyga na podstawie innych elementów. To można zauważyć, ale nie da się zauważyć tych rzeczywistych, realnych motywów podjęcia decyzji.

Z uzasadnienia można wyczytać: jakie argumenty są podnoszone, i które zostały wybrane (jakie są dyrektywy preferencji). Ta rola uzasadnienia jest niezwykle ważna, bo umożliwia dyskurs.

Druga grupa to analiza czynników, które wpływają, dlaczego sąd przyjął takie rozumienie a nie inne. U nas tego typu analiz praktycznie nie ma.

Cała zabawa z opisową teorią wykładni jest po to by budować pewne prognozy interpretacyjne, czyli jakie najprawdopodobniej znaczenie przypisane zostanie tekstowi. O to właśnie pytają prawników klienci. Te prognozy interpretacyjne muszą być zrelatywizowane. Jest ona często zrelatywizowana do poszczególnych sądów, inaczej jest w sądzie w Gliwicach inaczej w Łodzi. Interpretacja zaś zrelatywizowana jest często do poszczególnych sędziów. Ta relatywizacja jest niezwykle istotna. Tymi prognozami jest b. zainteresowany również prawodawca - stąd nowelizacja aktów jeszcze przed ich wejściem w życie.

Normatywne koncepcje wykładni

1. podział teorii normatywnych na wykładnie obiektywną i subiektywną.

2. podział na wykładnię statyczną i dynamiczną.

Tu przechodzimy z teorii na ideologie. Mówimy o tym, jak być powinno. To jest pewna ocena. Jest to empirycznie weryfikowalne.

Wykładnia subiektywna - najważniejszym elementem, który determinuje rozstrzygnięcie jest wola prawodawcy. W koncepcji niemieckiej jest to kierunek nazwany intencjonalizmem. Przepisy należy interpretować zgodnie z wolą prawodawcy. Pojęcie prawodawcy nie jest pojęciem jednolitym. W naszej literaturze zwraca się uwagę na 3 rozumienia: prawodawca historyczny, aktualny, i racjonalny.

Prawodawca historyczny to jest ten, który dany przepis wydał. Ten argument jest skuteczny jeśli chodzi o nowe akty normatywne. Czym przepis starszy tym argument woli prawodawcy historycznego traci na wartości.

Wykładnia obiektywna - należy odwoływać się do innych elementów niż wola prawodawcy. Wyrok SN: wykładnia celowościowa obejmuje reguły nakazujące uwzględnienie w procesie ustalania znaczenia normy jej kontekst społeczny, ekonomiczny i aksjologiczny. Reguły te zakładają, że aksjologia konkretnych systemów prawnych powinna realizować zasady o uniwersalnym zasięgu w postaci powszechnie akceptowalnych norm moralnych… Stąd też w sytuacji radykalnych zmian prawa, który powyższy zasad nie aprobowało wykładnia celowościowa ma do spełnienia rolę ważnego mechanizmu dostosowującego prawo do zmieniających się warunków społeczno-politycznych. Te z kolei ramy potwierdzają wybrany przez sąd apelacyjny rodzaj wykładni, pod warunkiem że wykorzystane zostaną reguły wykładni obiektywnej, stanowiącej że przepisy powinny być zinterpretowane zgodnie z wolą aktualnego prawodawcy. W sporze między wykładnią subiektywną i obiektywna decydować ma reguła, że wykładnia subiektywna odgrywa rolę w stosunku do przepisów nowych… itd.

Z tego cytatu wynika, że jeżeli odwołujemy się do woli prawodawcy subiektywnego to nie jest wykładnia subiektywna, tylko zgodnie z SN to jest koncepcja obiektywna.

Prawodawca aktualny - prawodawca z chwili orzekania. Interpretator ma się zastanowić jak wyglądałby dany przepis, gdyby został on dzisiaj, przez dzisiejszego prawodawcę ustalony. Ten prawodawca ma być konstruowany na podstawie jakiś elementów obiektywnych. Np. na podstawie innych przepisów wydanych ostatnio. Tu jest wola prawodawcy z chwili orzekania, a tą wolę bierzemy z innych przepisów. (Prof. przyznaje szczerze, że nie za bardzo to rozumie)

Koncepcje statyczne i dynamiczne. Tu kryterium są, zdaniem Prof., wartości, którymi interpretator powinien się kierować ustalając znaczenie tekstu.

Koncepcje statyczne - najważniejszą wartością jest pewność, przewidywalność. (Zdaniem Prof. prawo powinno właśnie te wartości realizować) Wykładnia powinna być statyczna, tzn. że od chwili wydania aż do derogacji tekst posiada jedno stałe, niezmienne znaczenie.

Orzeczenie: cechy prawa podatkowego pozwalają na przyjęcie założenie o znaczącej roli elementów statycznych w wykładni prawa podatkowego. Chodzi tu o preferowanie pewności, bezpieczeństwa, ścisłego trzymanie się litery prawa.

Koncepcja dynamiczna - tu inne wartości odgrywają rolę. Tu nie chodzi o pewność i przewidywalność, ale o dostosowanie tekstu do zmieniającej się rzeczywistości. Tu założenie, że już z chwilą wydania ten przepis już jest przepisem przestarzałym, prawodawca nie jest w stanie zapewnić adekwatności znaczenia tekstu prawnego do zmieniającej się rzeczywistości. To ma zapewnić interpretator, który powinien dysponować całą gamą środków, które pozwolą na dostosowanie czy przypisanie interpretowanemu tekstowi takiego znaczenia, które będzie adekwatne do zmieniającej się rzeczywistości. Znaczenie musi podążać za zmieniającą się rzeczywistością, bo to jest najważniejsza wartość.

5.12.2007 r.

Dzisiaj o tym czy intencja czy słowa są ważniejsze. Czyli o tekstualiźmie i innych koncepcjach.

Są różne poziomy, na których możemy przeprowadzić rozważania dotyczące interpretacji. Najogólniejszy podział to jest metateoria interpretacji. Na tym meta poziomie staramy się odpowiedzieć na 2 zasadnicze pytania:

1. Pojęcie interpretacji.

2. Jak interpretacja jest możliwa?

Większość sporów zniknęłaby, gdybyśmy zinterpretowali poszczególne pojęcia. Trwają np. spory czy interpretacja ma charakter twórczy czy odtwórczy. A te spory trwają dlatego, że żaden z dyskutantów nie mówi co to jest interpretacja. Określenie co to jest interpretacja rozwiązuje mnóstwo problemów. Pojęcie interpretacji jest pojęciem normatywnym. Większość używanych przez prawników pojęć jest kompletnie niezrozumiała.

Dygresja: Nowy egzamin może wyglądać tak, że będzie fragment tekstu i trzeba będzie pokazać jak najwięcej „głupot”, bo my nie potrafimy czytać.

Interpretacja na korzyść podatnika, czy art. 5 kpk in dubio pro reo, czy 385¹ kpc dot. wzorców umownych też rozstrzyganie na korzyść strony. Jak przykład na egzamin dot. tego orzeczenia.

Np. NSA w Warszawie 04.2006 r.; Wykładnia przepisów prawa oznacza odczytywanie rzeczywistej treści z niejasno sformułowanej normy. Jest więc ona konieczna wówczas, gdy na tle tekstu prawnego istnieją wątpliwości wymagające wyjaśnienia. Wynik podjętych w sprawie zabiegów interpretacyjnych może być uznany zatem za błędny tylko wówczas, gdy w efekcie przeprowadzonej wykładni treść określonej normy została ustalona wadliwie, a także wtedy gdy z wyjaśnionego przepisu wyprowadzono treści w nim nie zawarte. Jak już podkreślano w orzecznictwie NSA … przyjęta w orzecznictwie sądowym koncepcja wykładni prawa wymaga aby wykładnia była dokonywana wyłącznie w sytuacji istnienia wątpliwości interpretacyjnej, a więc w sytuacji istnienia niejasnego tekstu prawnego.

Orzeczenia z 2007 r.: Wykładnia językowa jest bowiem punktem wyjścia dla wszelkiej wykładni prawa, a także zakreśla jej granice w ramach możliwego sensu słów zawartych w tekście prawnym.

02.2007 r.: Granicą wszelkiej wykładni językowej musi być rezultat możliwy do zaakceptowania z punktu wiedzenia celu, reguł, sensu instytucji prawnej.

Większość sądów mówi, że istnieje jakaś językowa granica wykładni, a inny sąd mówi, co jest granicą językową, jeden sąd powie, że granica językowa jest granicą możliwego sensu, a drugi, że granicą wykładni językowej jest rezultat możliwy do zaakceptowania z punktu widzenia celu, reguł, sensu.

Pytania jakie zadaje Prof. na komisie: np. czy nasza komisja powinna być bezstronna? Po co są dni? (odp: tylko po to by do ciebie wracać każdą nocą złotą…)

Ad do pierwszego orzeczenia: Co tu jest źle? Po pierwsze zakłada się, że jest coś takiego jak rzeczywista treść. Druga presupozycja - niejasno sformułowana norma, czyli istnieje jasno sformułowana norma i jak istnieje rzeczywista treść to też jakaś nierzeczywista.

Tu zarzut błędnej wykładni, a jaka to jest błędna wykładnia - taka, która jest wadliwa wg nich. Przyjmuje się też, że są pewne treści w normach zawarte, tzn., że jakieś nie są, czyli skądś mamy wiedzę na ten temat. To jest nieuczciwe. Czy znaczenie językowe - to jest puste pojęcie. Czemu nikt nie powie, że są możliwe różne interpretacje, albo, że dokonaliśmy odmiennej interpretacji?

Czy w orzecznictwie NSA przyjęto, że wykładnia powinna być dokonywana tylko, gdy są wątpliwości interpretacyjne co do niejasnego tekstu. Zestawmy to z innymi zasadami, że wszystkie wątpliwości na korzyść (podatnika, oskarżonego, itd.), to otrzymujemy wniosek, że każda wykładnia jest tylko na korzyść podatnika, innej wykładni nie można zrobić. Ten wniosek logicznie wynika.

Jest kilka orzeczeń, które mówią, że nie wszystkie, ale tylko istotne wątpliwości na korzyść podatnika. Skąd się bierze to pojęcie wątpliwości - wątpliwość to nie jest cecha tekstu. Wątpliwość jest zawsze zrelatywizowana do interpretatora. To co dla jednego jest wątpliwe dla drugiego wcale nie musi. Wątpliwość to jest coś co my wnosimy do tekstu. To nie jest coś, co możemy „obiektywnie” stwierdzić. Zawsze są jakieś wątpliwości.

W prawie podatkowym pojawiała się teza, że rozstrzyganie wątpliwości na korzyść podatnika to jest zasada konstytucyjna. Ona ma być expressis verbis wyrażona. Jeden sąd odrzucił tą tezę, powiedział, że przepisy nie powinny być interpretowane ani na korzyść podatnika ani na niekorzyść, ale powinny być interpretowane ściśle. Pojawiło się więc kolejne niejasne pojęcie - co to jest interpretacja ścisła? Mamy kilka różnych wykładni, i która jest ścisła?

Przeczytać: A. Marmor „Niemoralność tekstualizmu”; M. Osowska „Normy moralne”: cały wysiłek powinien spoczywać na autorze. Jak nie rozumiemy nic z wykładu to wina wykładowcy. Są duże problemy z definiowaniem moralności. Podanie definicji moralności jest akcesem moralnym, to nie jest neutralne.

Podobnie sformułowanie definicji interpretacja rozstrzyga większość problemów. Prawnicy nigdy się na to nie zdecydują, bo jedynym legitymizowanym działaniem prawnika jest dokonywanie interpretacji tekstu. Ale nie ma pojęcia co to jest interpretacja. Podatkowcy twierdzą, że analogia legis to jest interpretacja tekstu. Wiemy, że analogię stosuje się w przypadkach nieunormowanych, czyli interpretujemy coś czego nie ma! Prawnicy cokolwiek robią, nazywają to interpretacją, bo to jest legitymizowane od tysięcy lat. Tyle, że to co otrzymujemy nie ma nic wspólnego z tym tekstem! To jest całkiem inny proces, ale tego nie powiemy, bo jak uzasadnić ten rodzaj działalności, czym to jest legitymowane.

Prof. gdyby miał podać definicje interpretacji to za Pattersonem: interpretacja to ustalenie intencji autora. To jedyna koncepcja, która da się obronić, choć nikt nie wie jak tą intencję ustalić. Wszystko inne zdaniem Prof. z interpretacją nie jest.

Jaki powinien być cel działań interpretatora? Wszystkie teorie normatywne to są wypowiedzi jak powinno się dokonywać interpretacji. Ale pytanie o cel nie jest kluczowym pytaniem. Kluczowe jest pytanie o legitymizację naszego rozstrzygnięcia interpretacyjnego. Na podstawie tekstu można sformułować różnego rodzaju hipotezy interpretacyjne. Teraz trzeba dokonać wyboru - określić, która z tych interpretacji jest „lepsza”, a która „gorsza”, jakie można podać za nimi argumenty, która cieszy się autorytet. To są fundamenty, bez których prawnik sobie nie poradzi. Każdy musi przyjąć normatywną koncepcję wykładni, że z tych różnych możliwych dokona wyboru. Nie można powiedzieć, że są wszystkie jednakowo ważne. Prof. Brzeziński: regułę rozstrzygania na korzyść można zastosować, gdy pozostałe argumenty są „na remis”, czyli mamy różne dyrektywy preferencji, a ta interpretacja na korzyść jest na samym końcu, wtedy, kiedy te uprzednie dyrektywy preferencji nie pozwolą na dokonanie wyboru. Taka sytuacja jest absolutnie niemożliwa. Słowo preferencja - podpowiada, którą z dyrektyw wybrać, one nie mogą być „na remis”. Jeśli ma być stosowana na końcu to nie będzie stosowana nigdy.

Teoria normatywna - jak uzasadnić jedną z hipotez interpretacyjnych, że np. zgodność z konstytucją jest ważniejsza od znaczenia językowego.

Odpowiedź na pytanie jakimi argumentami powinno się kierować? Tu mamy 3 koncepcje: tekstualizm, intencjonalizm, ważenie wartości.

Tekstualizm

To jest taka koncepcja: tekst i my chcemy ustalić znaczenie tego tekstu. Gdyby pominąć te wszystkie nazwy to wszystkie koncepcje normatywne moglibyśmy zrelatywizować do znaczenia lingwistycznego.

Punk pierwszy - co jest znaczeniem tekstu?

1. koncepcja - autonomia semantyczna. Przykład: na plaży morze ułożyło z muszelek literki w wyraz kot. Schauer pisze, że morze nie ma żadnych intencji, czyli można oderwać znaczenie pewnego wyrazu od autora, czyli pewne zwroty, np. woda, są całkowicie niezależne od autora.

We wszystkich poglądach tekstualizmu jest założenie, że prawnikowi nie wolno wyjść poza tekst, te 4 rogi kartki zawierają wszystko. To, że był jakiś autor, miał jakąś intencję to jest nieistotne. To należy odrzucić, bo słowa mają swoją autonomię.

Bez intencji w ogóle nie wiemy, bo tu może być wiele różnych znaczeń.

2. Najpopularniejsza koncepcja: plain/ordinary meaning to jest zwykłe znaczenie, powszechne, najbardziej prawdopodobne. W doktrynie amerykańskiej używają tych pojęć zamienie. Tu powinniśmy ustalić zwykłe rozumienie, potoczne rozumienie, najbardziej prawdopodobne rozumienie, czyli to co się u nas przejawia w doktrynie domniemania języka potocznego.

U Habremasa prawo to jest komunikacja. Chcąc dokonywać interpretacji musimy wiedzieć jak prawo jest tworzone. Z drugiej strony prawodawca wiedząc jak my dokonujemy interpretacji tworzy te tekst. Jak on wie, że my przyjmujemy to plain meaning to nie stara się tekstom nadać jakiegoś innego znaczenia, ale to zwykłe.

3. Public meaning, resonable meaning - publiczne rozumienie albo rozumienie rozsądnego człowieka.

Przykład: użycie broni, najszerzej, każde użycie jest użyciem broni - też podpieranie nią drzwi, inni, że bierzemy to znaczenie w celu użycia zgodnie z jej przeznaczeniem. Czy problem czy ksiądz świadczy pracę? Normalne rozumienie świadczenia pracy to np. praca na budowie. Jak to rozstrzygnąć przy pomocy tekstualizmu? Musimy przyjąć, że coś tam było celem tych przepisów. Zdecydowana większość tych problemów ma znaczenie językowe, zwroty maja wiele znaczeń, i tekstualizm jest tu całkowicie bezradny. Mamy nieostrość czy niejasność - mówimy, że coś jest błękitne, ktoś wysoki, są ważne powody. Jak tekstualizm z tym sobie radzi. Jak przy pomocy słowników rozstrzygnąć czy ktoś jest wysoki?

Czy problem: zakaz wjazdu pojazdów do parku. Czy mamy tu problem semantyczny co to jest pojazd, czy całkiem inny problem? Np. straż pożarna - to jest pojazd. Okazuje się, że problemy, przed którymi my stoimy w ogóle nie maja charakteru semantycznego.

Bez przyjęcia celu nic nie jest możliwe.

Case: NY rok 1880. Francis Pulmer spisał swoją ostatnią wolę i testament, w którym przekazał niewielki spadek dwóm swoim córkom, a resztę wnukowi, oskarżonemu Elmerowi. W 1882 pan Pulmer poślubił Pannę Brie i stan rzeczy wskazywał, że ma zamiar zmienić swoja wolę, by uczynić swoją żonę główną spadkobierczynią. Wówczas Elmer, który wiedział o korzystnym dla niego zapisie, chciał powstrzymać od zmiany dziadka, aby więc móc natychmiast cieszyć się posiadaniem swojej własności, zamordował go z premedytacja przez otrucie. Teraz rości sobie prawo do spadku. Pytanie czy może go otrzymać. Obrońcy mówią, że twórca testamentu nie żyje, a jego wola została zapisana w stosownej formie, uprawomocniona, wobec tego musi być wypełniona zgodnie z literą prawa. Wszystkie osoby oprócz idiotów, osób niezrównoważonych umysłowo i dzieci mogą przekazywać swoją ostatnią wolę przez testament napisany w stosownej formie zgodnie z postanowieniami ustawy. W tej ustawie nie ma nic co uniemożliwiałoby mordercy przejęcie spadku lub ofierze przekazanie swej własności mordercy. A zatem prawomocności testamentu nie można w żaden sposób zakwestionować.

Sąd: jest niewątpliwie prawdą, że zasady przepisywania i uprawomocnienia testamentu oraz przekazywania własności rozumiane dosłownie o ile ich sposób nie może być w żaden sposób uchylona każą przekazać mienie mordercy. Mogłaby to być wysoce szkodliwa decyzja, gdyby sąd jej nie unieważnił. Czyni to przez wprowadzenie pojęcia celu i naleganie że ustawę powinno się czytać w jego świetle. To jest ta grupa poglądów, że coś takiego jak czysta pojęcia językowa jest w ogóle niemożliwe. Bez intencji nic nie istnieje. Mówienie tekst presuponuje, że to ma pewną intencję. Mówienie o jakimś znaczeniu bez intencji nie jest możliwe. Celem testamentu jest przekazywanie swojego mienia obiektom swej hojności w chwili śmierci. Rozważając te ustawy trzeba mieć ten cele na względzie. Było intencją prawodawcy, aby spadkobiercy przejmowali daną im własność, lecz nie było w żadnym wypadku ich intencją by spadkobierca mordując autora testamentu, aby wprowadzić testament w życie, odniósł z tego jakąkolwiek korzyść.

Mamy tu dwa odczytania teksu. Fish mówi, (Prof. się zgadza) że oba są dosłowne. To jest klasyczny tekstualizm tylko patrzymy na tekst z 2 punktów widzenia. Obie strony patrzą na tekst dosłownie, w świetle dwóch różnych celów.

Ustawa bez celu nic nie znaczy. Mówiąc o dosłownym znaczeniu ustawy, musimy odczytać ja w świetle jakiegoś celu. Każde odczytanie w świetle jakiegoś celu jest odczytaniem dosłownym. Ale żadne odczytanie nie jest dosłowne w tym sensie, że jest osiągalne w oderwaniu od jakiegokolwiek celu.

Problem zwrotu „użycie broni” nie do rozstrzygnięcia dopóki nie przyjmiemy co było celem prawodawcy.

Można rozstrzygać przez derogację. W systemie prawnym istnieje zasada która mówi, że nie można czerpać korzyści z przestępstwa, która deroguje ten przepis.

Każdy tekst można przeczytać z punktu widzenia celu. Tu cały tekstualizm się wali, ponieważ bez uprzedniego przyjęcia celu żadne odczytanie nie jest możliwe.

12.12.2007 r.

Pojęcie interpretacji.

Tu jest b. ważne rozróżnienie między rozumieniem a interpretacją. (Patterson) To nie jest kwestia o granice wykładni, to jest spór o to co jest a co nie jest prawem.

To co mają prawnicy to taka skrzynka z narzędziami (różnymi dyrektywami).

U nas jest przyjęte, że wszystko co prawnik robi z tekstem to jest interpretacja. Wolno to robić, bo to co robią prawnicy jest legitymowane. (to się Prof. nie podoba)

Zanim przystąpimy do interpretacji musimy posiadać coś takiego co nazywa się rozumieniem tekstu. To jest pierwszy etap wykładni. Najpierw musimy tekst zrozumieć. Jeżeli tekstu nie rozumiemy to żadna interpretacja nie jest możliwa. Np. tekst: burum, burum, burum. Nie można tego zinterpretować dopóki nie przyjmie się jakiegoś rozumienia tekstu. Czy nawet tekst po flamandzku, norwesku czy jakikolwiek. Najpierw musisz go zrozumieć.

To co robią prawnicy, ten pierwszy etap polega na rozumieniu. Tekstowi, który jest przed nami przypisujemy różne możliwe rozumienia. Tekst może być rozumiany z wielu różnych punktów widzenia. Dopiero kiedy prawnicy dysponują różnymi rozumieniami tekstu, wtedy przychodzi drugi etap - interpretacja, czyli sposób wyboru jednego z możliwych rozumień tekstu.

Dwie rzeczy związane z pojęciem to, że być może ta interpretacja składa się z 2 etapów. Pierwszy etap wykładni - rozumienie. I drugi etap interpretacja. I po drugie musimy cały czas pamiętać o tym zakresie tego pojęcia. Zdecydowana większość problemów interpretacyjnych wynika z niezrozumienia używanych pojęć.

Pojęcie interpretacja jest pojęciem kluczowym.

Problem polega na tym, że mamy tekst i musimy mu przypisać jakieś rozumienie.

Gdyby było tak, że jesteśmy w stanie ustalić intencje prawodawcy, to żadne inne argumenty, kanony czy inne sposoby ustalania znaczenia nie byłyby legitymowane. Cały problem z interpretacją wiąże się z tym, że są wątpliwości z ustalaniem intencji prawodawcy. Przykładem kiedy intencja prawodawcy jest wprost wyrażona to są definicje legalne. To jest taki namacalny przykład co chce prawodawca, jak prawodawca dane pojecie rozumie. To jest wyraźna intencja, nie do przełamania. Wszystkie problemy wynikają z niemożliwości ustalenia intencji prawodawcy.

Są 2 główne kierunki: intencjonalizm i tekstualizm.

Tekstualizm to jest koncepcja normatywna, która mówi jak powinniśmy ustalać rozumienie tekstu.

Argumenty za tekstualizmem:

1. Jak dokonujesz interpretacji nie możesz wychodzić poza 4 rogi kartki (najmocniejszy tekstualizm). W tekście jest wszystko zawarte. Znaczenie teksu ustala się patrząc tylko na tekst, niczego na zewnątrz nie ma.

2. Argumenty semantyczne - lingwistyczne koncepcje dot. znaczenia tekstu. Np. semantyka autonomiczna - jest możliwe znaczenie jakiś wyrażeń bez intencji. To jest b. mocno krytykowane. Bez przypisania intencji czegoś takiego jak tekstualizm nie ma (S. Fish). Krytyka tekstualizmu, że to jest zbyt daleko idące uproszczenie znaczenia. Przykład: zdanie „rzuć wszystko i przyjeżdżaj” a akurat trzymasz niemowlę na ręku. To pokazuje, że zrozumienie tych wypowiedzi zależy jeszcze od całkiem innych dodatkowych elementów.

3. Tekstualizm jest najprostszym sposobem ustalenia intencji prawodawcy. W szkole poznańskiej wprowadzono rozróżnienie między sposobami tworzenia prawa a sposobami jego interpretacji. Jeżeli przyjmujemy taką koncepcję tekstualistyczną to prawodawca doskonale o tym wie. Więc chcąc się z nami porozumieć, wiedząc jak będziemy ustalać jego intencje, to będzie używał właśnie takiego prostego zwykłego tekstu. Tu pojawiają się pojęcia plain meaning i ordinary meaning. To jest pokazywane na przykładzie zwrotu „użycie broni” - plain to jest najszersze pojęcie, czyli każde użycie broni mieści się w tym zwykłym rozumieniu, natomiast to ordinary to tylko użycie broni jako broni. Musimy się oprzeć na tekstualiźmie, bo to jest najłatwiejszy sposób ustalania celów prawodawcy. To rozumienie jest najbardziej dostępne dla wszystkich. To często spotyka się w naszych sądach, które twierdzą, że rozumienie to jest komunikacja między prawodawcą a adresatami, więc prawodawca musi przyjmować to zwykłe znaczenie, bo inaczej tego procesu komunikacji by nie było.

4. Tekstualizm to nie jest koncepcja semantyczna, to jest koncepcja polityczna, to jest jak gdyby opisanie roli sędziego. Teraz musimy się zastanowić jaka jest rola sędziego w tych współczesnych systemach prawnych, przy pojęciu państwa prawa, przy podziale władzy itd. Najczęściej sędzia ma być biernym przedstawicielem prawodawcy. On tylko powinien biernie oddawać intencję. Jeżeli taką role przypiszemy sędziemu to i proces komunikacji i demokracja itd. jest zachowane. To wynika z tego zwykłego rozumienia. Główny argument wynika tu z ograniczenia władzy dyskrecjonalnej sędziego. W innych koncepcjach pole możliwości, które stoi przed interpretatorem jest szerokie. Najlepszym sposobem na zapewnienie pewności, przewidywalności, stabilności i tych ideałów państwa prawa jest tekstualizm.

5. Tekstualizm pozwala oszczędzić uczestnikom postępowania pieniądze i pozwala konkurować małym i dużym. B. często argumentem za tekstualizmem są koszty. Obecnie dostęp do tekstu nic nie kosztuje. Gdyby wprowadzić inne bardziej skomplikowane metody interpretacji to różnica między małymi i dużymi, między biednymi i bogatymi zaczyna się pojawiać. Tu jest dużo racji. Bo mamy dostęp do tekstu. I jak powiemy, że interpretacja to b. wyrafinowany proces, który wymaga wiele pracy, to dysproporcja jest b. duża.

6. Tekstualizm pozwala uniknąć sądom wstydu przy kontrowersyjnych decyzjach. Tu od sędziego nic nie zależy, więc się nie wygłupi. To jest bezpieczniejsze. Tu zgoda co do znaczenia tekstu jest możliwa i najłatwiej ją uzyskać na płaszczyźnie tekstu. Jak uprościmy to do znaczenia słów użytych wtedy uzgodnienie jest dużo bardziej możliwe. Jeśli znaczenie jest b. skomplikowane, to wtedy czym więcej kontekstów, tym możliwość do uzgodnienia znaczenia teksu coraz bardziej się komplikuje.

7. To znaczenie dosłowne języka dyscyplinuje prawodawcę. Prawodawca wiedząc, że my będziemy się odwoływać do tego najprostszego znaczenia właśnie tak to stosuje.

Jest to pogląd, który dominuje w naszym orzecznictwie.

Przykład: sąd zgodnie stwierdził, że znaczenie jest jasne i nie trzeba się do niczego odwoływać, z tym, że 5 powiedziało, że to jest „czarne”, a 4, że „białe”. Czyli nie było wątpliwości, że coś jest jasne, tylko sędziowie się podzielili.

Tekstualizm (we wszystkich wersjach) mówi, że rozpoczynamy od ustalenia znaczenia tekstu. To jest główne znacznie. Jeżeli to prowadzi do jasnych rezultatów to na tym cała robota się kończy. Ewolucja w tekstualiźmie idzie w tą stronę, że tekstowi należałoby nadać szersze znaczenie, ale tylko na podstawie innych tekstów i na tym koniec. Tym szerszym kontekstem są inne przepisy danego aktu prawnego czy innych aktów prawnych, ale cały czas ten kontekst nie wykracza poza tekst.

Golden rule - jest jeden przypadek kiedy od tego literalnego znaczenia można odstąpić - kiedy prowadzi to do absurdalnych konsekwencji.

Wady tekstualizmu:

1. Główny argument normatywny dla tekstualizmu (pewność, przewidywalność, bezpieczeństwo, obiektywność, dostępność itd.) wszystkie badania pokazują, że tekstualizm prowadzi do wręcz odwrotnych rezultatów. Oparcie się na tym dosłownym znaczeniu prowadzi do znacznie większej sprzeczności, do większej wieloznaczności itd. Prawnicy nie są w stanie ustalić, które znaczenie to jest to dosłowne, stąd problem. Problem gdzie tego znaczenia szukać? Albo to jest ograniczone do kompetencji językowej, albo można sięgać do słownika, albo w literaturze itp. żeby znaleźć jak dane pojęcie jest używane. To jest główny zarzut przeciwko tekstualizmowi.

2. Tekstualizm jest niemoralny. Problem: skąd potrzeba interpretacji, skąd biorą się te problemy interpretacyjne? Zdaniem Prof. pierwszym krokiem, który należy uczynić przy interpretacji to zidentyfikowanie problemu. To jak z pójściem do lekarza. Jeden z prawników powiedział, że interpretacja powinna być tak ja garnitur szyty na miarę. A inni, że interpretacja to garnitur, który wisi w sklepie i każdemu musi pasować. Podatkowcy proponują zbudowanie strategii interpretacyjnych. Zgadzają się, że mamy „skrzynkę z narzędziami” tylko w niej nie można dowolnie grzebać. Są profesorowie, którzy chcą stworzyć ustawy jak należy dokonywać interpretacji. Albo sąd niech wyda akt interpretacyjny. Problemy, które są związane z tekstem jest ich masę. Te narzędzia nie służą do ustalania ex ante, ale do uzasadniania ex post. Człowiek ma intuicję jakie ma być rozstrzygniecie, które uważa moralne słuszne. To nie jest tak, że mamy jakiś tekst potem procedurę i na końcu jest wynik. Najpierw jest wynik i cała robota prawnika polega na tym żeby to słuszne rozstrzygniecie uzasadnić. Zdaniem Prof. większość problemów interpretacyjnych jest związana z charakterem tekstu. Pojęcia wieloznaczności, nieostrości, czy otwartej tekstowości. Wieloznaczność np. zamek, może być rozumiane na kilka różnych sposobów i przy pomocy żadnych tekstualnych środków, żadnych słowników nie jesteśmy w stanie pozbyć się wieloznaczności, trzeba sięgnąć do czegoś co jest poza językiem. Trzeba sięgnąć do różnych kontekstów. Kontekst to rozwiązuje a nie np. słownik itd. Wieloznaczność strukturalna - np. zwrot „stara kobieta i mężczyzna”. Problem syntaktyczny czy ten przymiotnik odnosi się tylko do kobiety czy też do mężczyzny. Czy też dyrektywa interpretacyjna - katalog zamknięty: przykład: mama mówi do dziecka „nie wolno co kopać i gryźć siostry” i my dokonujemy interpretacji czy może ją np. podłączyć do prądu. Z czego więc językowo wynika ze nie można też robić innych rzeczy? Najczęstsze problemy w prawie to nieostrość i niejasność. Np. w nocy rowerzyści nie mogą jeździć w czarnych koszulkach. A w ciemnoszarych? Czy to obejmuje czy nie. Tu żaden słownik, czy żaden tekstualizm tego nie rozstrzygnie. Czasami te wieloznaczności są zamierzone. Nie wiedzą jak coś zrobić to używają klauzuli generalnej. Czy problem otwartej tekstowości. Wszystkie pojęcia są otwarte. Nie jesteśmy w stanie niczego zdefiniować. Każde pojęcie ma jakiś rdzeń znaczeniowy. Wiemy np. że coś należy do tego pojęcia a coś nienależny. Otwarta tekstowość - problemy ujawniają się dopiero przy użyciu jakiegoś słowa. Otwarta tekstowość jest zrelatywizowana do jakiegoś kontekstu.

Zdecydowana większość problemów w prawie to są problemy językowe. Problemów językowych przy pomocy języka niemożna rozwiązać, trzeba wyjść poza język. Trzeba przyjąć intencję, zrelatywizować do poszczególnych sytuacji interpretacyjnych. Proszę też zwrócić uwagę na to założenie, że dopuszcza się stosowanie innych elementów, gdy językowe znaczenie doprowadza do absurdalnych konsekwencji, tu jest pomylona sekwencja czynności! Należałoby postawić pytanie skąd wiemy do jakich rezultatów prowadzi to literalne znaczenie. Żeby powiedzieć, że coś jest jasne, albo wieloznaczne to najpierw musimy przypisać znaczenie a nie odwrotnie. Znaczenie to nie jest cech którą posiada dane wyrażenie, ale cecha, która jest przypisywana.

Jeden z głównych argumentów dlaczego warto sięgać do tego zwykłego znaczenia to jest komunikacja. Poza tekstami kk prawie wszystkie teksty nie są kierowane do zwykłych ludzi. Zwykli ludzie kompletnie tych tekstów nie rozumieją. Te teksty mają wyraźnego adresata, są wyraźnie adresowane do prawników, specjalistów, do pewnych podgrup. Więc to tylko udawanie, że w tekście używa się zwykłego języka. Jeżeli wiemy kto jest adresatem to używa się specjalnego języka, specjalnych znaczeń, nikt tu tego zwykłego języka nie używa.

3. Trzymanie się tekstu pomija cały szereg innych ważnych wartości. Jeżeli chcemy żeby rozstrzygniecie było słuszne, sprawiedliwe itp. To ścisłe trzymanie się tekstu powoduje, że te fundamentalne dla tekstu wartości są nie do osiągnięcia.

Dlaczego tekstualizm nie posiada moralnego wymiaru?

Tekstualizm miał realizować pewne cele: dostępność, obiektywność, przewidywalność, pewność, ograniczenie władzy dyskrecjonalnej itd. Marmor i inni twierdzą (a Prof. się zgadza), że to jest niemoralne, ponieważ trzymanie się litery, słów prowadzi do całkiem odmiennych rozstrzygnięć. Takiej niepewności, jak w przypadku tekstualizmu nie ma w innej koncepcji. Są orzeczenia dwóch wybitnych tekstualistów są zupełnie różne. Nie ma tu żadnej pewności czy przewidywalności.

Tekstualizm był odpowiedzią na koncepcję, która nazywamy intencjonalizmem.

Intencjonalizm

Definicja wykładni - wg Prof. to ustalenie intencji prawodawcy. Powstaje problem pojęciowo bez zarzutu. Cały problem sprowadza się do epistemologii, do poznania, do ustalenia. Spójrzmy na art. 30 konstytucji - godność człowieka, tam wszystko jest.

Trzeba tu wyróżnić 3 sytuacje, że mamy kogoś takiego jak prawodawcę historycznego (z chwili wydania), prawodawcę aktualnego i racjonalnego.

Główne argumenty za intencjonalizmem: pojęciowe i normatywne.

1. Argumenty pojęciowe - to cały szereg koncepcji znaczenia. Znaczeniem wypowiedzi jest intencja mówiącego. W oderwaniu od intencji nie ma żadnego znaczenia. Gdyby oderwać intencję, pozbawić tekst kontekstu to pozostaje tylko papier i jakieś czarne znaczki. Intencja mówiącego nadaje znaczenie. To jest koronny argument za intencjonalizmem.

2. Argument z komunikacji. Akty prawne to akty mowy, są używane w celach zakomunikowania adresatowi pewnego powinnego sposobu zachowania.

3. Pojęcie autorytetu - jeśli popatrzymy na prawodawcę, którego naczelnym atrybutem jest autorytet. Dokonując interpretacji musimy ustalić to, co ten autorytet chce nam przekazać.

4. Argumenty pojęciowe wynikające z koncepcji znaczenia. Sami mamy taką intuicję językową co jest znaczeniem - intencja mówiącego. Słowa mogą być używane w b. różnych celach. W oderwaniu od intencji słowo nie ma znaczenia. Dopóki nie znamy intencji nie jesteśmy w stanie przypisywać mu innego znaczenia. Np. słowo dobry - orzecznik opisowy, normatywny, oceniający. Bez intencji, kontekstu nic nie jesteśmy w stanie powiedzieć. Za Habermasem: prawo to środek komunikacji, prawodawca jako autorytet.

Argumenty normatywne - czyli dlaczego tak być powinno.

Fish: za intencjonalizmem przemawiają zarówno argumenty o charakterze pragmatycznym i moralnym. Bo jaka jest alternatywa dla intencjonalizm? Albo speakers meaning albo rozumienie odbiorcy. Innej możliwości nie ma. Gdy powiemy, że znaczeniem tekstu nie jest intencja prawodawcy demokratycznie wybranego itd. zaczynają się dziać dziwne rzeczy.

Argumenty przeciwko intencjonalizmowi:

1. Nic takiego jak intencja prawodawcy nie istnieje (zarzut ontologiczny). Np. sposób powstawania prawa. My przyjmujemy, że ktoś taki jak prawodawca jest, że ma jakaś intencję itd. Zdecydowana większość tych, którzy stanowią prawo nie ma kompletnie pojęcia o co tam chodzi. W tej sytuacji, kiedy jakieś grupy lobbują, eksperci przygotowują akty prawne, mówienie o intencji prawodawcy jest niezrozumieniem tematu.

2. Zarzut epistemologiczny. Gdybyśmy nawet przyjęli, że coś takiego jak intencja prawodawcy jest to pozostaje sposób dotarcia, poznania tej intencji. Spór o historię legislacji. Problem w jaki sposób ustalać tą intencję prawodawcy, na jakich materiałach się oprzeć. Nawet jeśli istnieje coś takiego jak historia legislacji, jeśli istnieją materiały przygotowawcze to opierając się na nich możemy dochodzić do dokładnie rozbieżnych rozstrzygnięć. To jest b. mocny zarzut. Dlatego tekstualiści karzą opierać się na tekście, bo cały ten materiał, na którym budowana jest historia legislacji jest zawodny. Nie można się na tym opierać, bo to prowadzi do anarchii, dowolności, zaprzeczenia demokracji.

Jakby tak przypatrzeć się i tekstualizmowi i intencjonalizmowi to obie te koncepcje różnią się sposobem argumentacji. Jeśli na egzaminie było by pytanie, która z tych koncepcji lepiej służy idei państwa prawa, czy bycie intencjonalistą czy tekstualistą to zdaniem Prof. to nie ma najmniejszego znaczenia. Jeśli mamy jakiś problem interpretacyjny to często jest rozbieżność rozstrzygnięć między dwoma tekstualistami, a z drugiej stront tekstualista i intencjonalista dochodzą do zbieżnych rozstrzygnięć. Liczy się tylko uzasadnienie. W jednej kulturze mocniejszy może być argument czysto tekstualistyczny, w innej mocniejsza jest intencja prawodawcy. Te założenia tekstualizmu jak i intencjonalizmu to nie są punkty wyjścia do ustalania znaczenia. Te wszystkie argumenty to są argumenty ex post. W jakiś intuicyjny sposób przypisujemy znaczenie, które nam się wydaje najbardziej trafne i potem jest kwestia uzasadnienia. Te wszystkie argumenty pojawiają się już po przyjęciu takiego czy innego rozumienia. Zdaniem Prof. przy pomocy opisanych wyżej metod nie można nic ustalić. To jest typowy spór argumentacyjny.

19.12.2007 r.

Na egzaminie będą 2 tematy, pierwszy temat należy uzasadnić tezę: grupa A - wszyscy jesteśmy tekstualistami, grupa B - wszyscy jesteśmy intencjonalistami. To są 2 przeciwstawne tezy, które można b. fajnie uzasadnić.

Prof. podzielił koncepcje wykładni na 2 rodzaje (kazał nie pisać) na tzw. koncepcje mityczne i oparte na współczesnej wiedzy. Wszystko z czym spotykamy się we współczesnych podręcznikach to jest kwestia mitów. To co Prof. nam opowiada wynika z takiej najnowszej wiedzy o języku. Sądy to totalnie olewają. W tym nurcie mityczny pojawia się b. wiele sprzecznych ze sobą twierdzeń, można tu robić wszystko.

Dlaczego można sformułować takie 2 przeciwstawne twierdzenia: wszyscy jesteśmy tekstualistami i, że wszyscy jesteśmy intencjonalistami. (powtórka z ostatniego wykładu)

Nie ulega wątpliwość, że to co otrzymujemy od prawodawcy to jest tekst. Fakt, co do którego wszyscy jesteśmy zgodni.

Jedni mówią, że tekst to jest jedyne legitymizowane źródło ustalania znaczenia przepisu prawnego. Nie możesz wyjść poza 4 rogi tej kartki. Mamy tylko tekst i to jest punkt wyjścia. I to są ci, których określamy jako tekstualiści.

Natomiast drudzy, akceptują, że tekst prawny istnieje, ale mówią, że tekst prawny to jest namacalny środek intencji prawodawcy. Ten tekst nie jest czymś samodzielnym, to jest jeden z dowodów na istnienie (odzwierciedlających) intencje prawodawcy.

Każdy z nas musi sobie odpowiedzieć na pytanie, że jeżeli siadam nad tekstem to czym będę się kierował. Czy ograniczę się do tekstu, czy powiem, że istnieje wiele różnych rzeczy poza tekstem, które wpływają na jego rozumienie.

Te koncepcje intencjonalistyczne, które krytykują tekstualizm, są 2 podstawowe zarzuty. Pierwszy zarzut wynika z pojęcia interpretacji, a drugi wynika z pojęcia tekstu. Proszę zwrócić uwagę, że w polskiej literaturze nikt nie zadał sobie trudu żeby zanalizować tekst.

Fish pisze, że intencja jest przed tekstem. Nie ma tekstu bez intencji. Tekst to jest coś wtórnego. Gdyby nie było autora, gdyby nie było intencji to nie ma tekstu. Więc wszystkie twierdzenia, że można interpretować w oderwaniu od autora, w oderwaniu od intencji są kompletnym nieporozumieniem. Ten zarzut przeciwko tekstualizmowi wynika z pojęcia tekstu. Tekst to jest coś co jest wydane, co ma swojego autora i jest poprzedzone czyjąś intencją.

Drugi zarzut wynika z pojęcia interpretacji. Jeżeli powiemy, że interpretacja to jest jakieś inne rozumienie niż ustalanie intencji autora to wg większości poglądów te wszystkie działania nie są interpretacją, jeżeli nie intencja prawodawcy, to intencja, jakieś oczekiwania interpretatora. Ale wtedy mówienie o interpretacji jest nieporozumieniem. To jest jakieś ponowne napisanie, to jest stworzenie tekstu. Jeżeli nasze działania nie są nakierowane na intencję prawodawcy to wtedy nie może być mowy o intencji prawodawcy. To są jakieś inne działania, nazwijmy to jak chcemy, ale to z interpretacją nie ma nic wspólnego.

Ewolucja pojęcia tekstualizmu. Obecnie nikt nie przyjmuje, że jak coś jest jasne nie wymaga interpretacji, nie wiadomo też co to jest zwykłe, potoczne rozumienie. Główny zarzut to jest zarzut semantyczny - nie ma żadnego rozumienia bez kontekstu.

A. Scalia modyfikuje tą koncepcję plain meaning, tego zwykłego potocznego rozumienia, on mówi można odstąpić od tego literalnego brzmienia w przypadku kiedy prowadzi to do absurdalnych konsekwencji. Przykład o przełamaniu znaczenia literalnego: więzień uciekł z więzienia, bo był pożar i miałby zostać oskarżony o ucieczkę. Inny przykład: szeryf aresztował listonosza za jakieś przekręty i sam został oskarżony o utrudnianie dostarczania poczty.

Orzeczenie NSA 2006: par… mógłby wskazywać na brak konieczności uiszczenia opłaty aliacenckiej przez użytkowników wieczystych, którzy wnoszą opłaty roczne, jednakże rezultat wykładni językowej jest w tej sprawie w sposób oczywisty niezrozumiały aksjologicznie. Należy odstąpić od językowego znaczenia, gdyż znaczenie to pozostaje w sprzeczności z innymi zasadami.

Przepis: wówczas gdy wystawiono więcej niż jedną fakturę dokumentującą tą samą sprzedaż, faktury te nie stanowią podstawy do obniżenia podatku. Case - ktoś się pomylił i wystawił nową fakturę. Jeden sąd odszedł od tego literalnego znaczenia, bo ktoś się pomylił i dlaczego miałby być ukarany brakiem możliwości odliczenia, jakby chciał oszukać.

To są te wszystkie sytuacje kiedy Scalia mówi, że możemy odstąpić od literalnego brzmienia, ale tylko gdy prowadzi to do aksjologicznie nieakceptowanych, absurdalnych konsekwencji.

Jeżeli przyjmiemy tą koncepcję, a tekstualiści nie potrafią sobie z tym poradzić, to musimy się zastanowić skąd my wiemy do jakich konsekwencji prowadzi takie czy inne rozumienie tego przepisu. Oni to nazywają golden rule, kiedy można przełamać, kiedy te konsekwencje są niepożądane. To presuponuje, że my wiemy jakie konsekwencje są pożądane. A żeby to ustalić okazuje się, że bez intencji prawodawcy nie możemy zrobić. Nagle okazuje się, że u podstaw tekstualizmu leży przyjęcie jakiś intencji.

W jednym i w drugim przypadku możemy to przełamać kiedy wiemy o co prawodawcy chodziło. Prawodawcy nie chodziło o to żeby kogoś karać za to, że się pomyli, ale żeby uniknąć wielokrotnego odliczania vatu. Jest możliwe przełamanie, ale musimy znać tą intencję.

Amerykanie próbują to omijać. Mówią, że cały czas trzeba być przy tekstualiźmie, opieramy się na tekście, ale bierzemy coraz szerszy kontekst. Już prawie nikt nie twierdzi, że jest jakieś akontekstualne rozumienie. Wszystko zależy od kontekstu. Ta sama wypowiedź ma inne znaczenia w innym kontekście. Kontekst w tekstualiźmie jest coraz szerszy, już nie tylko kontekst przepisu, aktu prawnego, ale kontekst całego systemu prawnego. I cecha charakterystyczna w doktrynie anglo-amerykańskiej pojęcie wykładni systemowej się nie pojawia, oni mówią np. tekstualizm strukturalny. Ale dalej ta koncepcja ma cały szereg słabości.

Nelson K…: możemy nawet przy tekstualiźmie mówić o intencji, ale to nie jest intencja prawodawcy, ale taka intencja obiektywna. Prof. nie rozumie tego do końca, ale to chyba będzie intencja, którą najczęściej z jakąś wypowiedzią wiążemy.

Podobnie wprowadza się pojęcie, że to ma być rozumiane przez reasonable man, rozsądnego. Zasada rozsądku, np. są propozycje żeby z k.c. wyrzucić zasady współżycia społecznego i zastąpić je właśnie tą zasadą. Tu też rozumienie to nie intencja autora, ale intencja jakiegoś rozsądnego człowieka.

Wszyscy jesteśmy tekstualistami, bo opieramy się na tekście, ale tekst jest tylko dowodem takiej a nie innej intencji prawodawcy, czyli jesteśmy praktycznie intencjonalistami.

Granice wykładni

Pierwszy argument - skąd się wzięło to pojęcie, to odrzucenie takiego modelu subsumpcyjnego. To jest taki b. uproszczony sposób przedstawiania czy stosowania prawa. W tym modelu subsumcyjnym mamy coś takiego jak gotowe rozumienie itd. Jeżeli we wszystkich modelach przyjmuje się, że istnieje jakieś rzeczywiste, realne, prawdziwe, właściwe rozumienie tekstu prawnego to wtedy, mówienie o jakichkolwiek granicach wykładni jest nieporozumieniem.

Już samo pojęcie granica presuponuje, że istnieją różne możliwości interpretacyjne. Gdyby była jedna właściwa wykładnia, mówienie o granicach wykładni jest nieporozumieniem. Jeżeli te problem powstaje to wynika ze świadomości, że istnieje kilka równych możliwych rozumień przepisu prawnego, ale żeby to wszystko mieściło się w pewnej granicy. Mówieni o granicach wykładni jest pewnym uproszczeniem, bo my mówimy o czymś znacznie ważniejszym - o granicach prawa.

Jedni twierdzą, że wykładnia językowa jest punktem wyjścia dla wszelkiej wykładni i zakreśla jej granice w ramach możliwego sensu słów zawartych w tekście prawnym.

Drugie, najnowsze orzeczenie: granicą wszelkiej wykładni językowej jest rezultat możliwy do zaakceptowania z pkt widzenia celu, reguł itd.

Tu mamy 2 całkowicie przeciwstawne koncepcje wykładni.

Można wyróżnić 4 podstawowe rodzaje granic wykładni: 2 związane z tekstem, 2 następne maja charakter pozatekstowy.

- związane z tekstem:

1. językowa granica wykładni - sama treść tej granicy sprowadza się do nakazu aby decyzja interpretacyjna nie wykraczała poza znaczenie tekstu prawnego. Decyzja, która może powołać się na tekst nie potrzebuje żadnej dodatkowej legitymacji. To się mieści w nurcie tekstualizmu;

2. granica dotycząca intencji prawodawcy.

To są 2 koncepcje znaczenia tekstu, że tekst ma jakieś samodzielne znaczenie, nie potrzebuje jakiś dodatkowych legitymacji. Druga granica też jest związana z tekstem, tylko mówi, że tekst to jest intencja prawodawcy. Intencja ustawodawcy jest w tym sensie związana z tekstem, że tekst prawny jest podstawą jej ustalenia.

- nie są związane z tekstem:

1. granica metodologiczna, zakłada związanie pewnym paradygmatem interpretacyjnym. Decyzje, które są podejmowane na podstawie tego paradygmatu są akceptowalne. (mamy skrzyknę z narzędziami - akceptowalne, gdy używamy narządzi (argumentów) z tej skrzynki, wszystko co jest uzasadniane za pomocą tych argumentów jest akceptowalne. W naszym paradygmacie to są czynności legitymowane. Gdy ktoś użyje innych argumentów to można powiedzieć, że ta granica została przekroczona) Tu granice wyznacza nasz warsztat.

2. granica słusznościowa (sprawiedliwościowa) - w tym ujęciu każda decyzja interpretacyjna, która prowadzi do wydania jakiegoś słusznego czy sprawiedliwego rozstrzygnięcia jest akceptowalna, mieści się w granicy. Orzeczenie z 1999 r. (ulubione Prof.) że o wyborze argumentów decyduje trafność rozstrzygnięcia. Tu granica jest wyznaczana przez odwoływanie się do pewnej wartości. Jeżeli orzeczenia traktowane są jako słuszne, sprawiedliwe to się mieszczą w granicach wykładni. Czynności, które prowadzą do nieakceptowanych z pkt widzenia wartości rozstrzygnięć wykraczają poza granice. Tu nie użycie takich czy innych narzędzi decyduje o tym czy przekroczyliśmy granice, ale decyduje rezultat.

Modele stosowania prawa:

1. sylogistyczny (dedukcyjny)

2. hermeneutyczny

3. argumentacyjno-decyzyjny

Ad. 1.

(My jesteśmy taką prawniczą wspólnotą komunikacyjną. To co robimy to jest taka gra językowa. Jesteśmy uczestnikami tej gry i my tworzymy reguły.)

Na tym modelu opiera się praktycznie wszystko, państwo prawa, trójpodział władzy itd. Tutaj prawo jest i musi tu być jakaś granica wykładni. Z punktu widzenia ideologicznego wielu naszych uczonych utrzymuje właśnie taki model dedukcyjny. Tu stosujemy jakąś gotową regułę z tekstu. Sądy są związane, wszystko jest na podstawie prawa. Jest jedna wada - to jest kompletnie nieprawdziwe. Tu mówienie o stosowaniu prawa to jest właściwe użycie tego określenia. Tekst jest tu jak gdyby dany, jest tym wszystkim co wiemy.

Ad. 2.

Te wszystkie koncepcje, które mówią o kontekście socjolingwistycznym, o wspólnocie, o prerozumieniach, o spirali hermeneutycznej to są wszystko pojęcia z hermeneutyki. To jest wiedza o rozumieniu - jak rozumienie jest możliwe, jak ten proces rozumienia się odbywa. Hermeneutyka nie odnosi się tylko do tekstu. Są liczne problemy np. epistemologiczne, dot. poznania. Są 4 główne elementy tej koncepcji (ale to jest duże uproszczenie tej koncepcji). Hermeneutyka to jest sposób poznawania czegokolwiek.

Spirala hermeneutyczna, czyli to nasze rozumienie odbywa się na takich 4 płaszczyznach.

Pierwszy element tej koncepcji dot. stosunku podmiot-przedmiot. W klasycznych koncepcjach występuje b. silne przeciwstawienie tych 2 pojęć. Jest przedmiot, który jest całkowicie niezależny od podmiotu. W naszych koncepcjach to znaczenie tekstu byłoby niezależne od interpretatora, od podmiotu, który poznaje i nie ma żadnego wpływu. Tu jakikolwiek podmiot zobaczy ten sam przedmiot. W hermeneutyce oni odrzucają to przeciwstawienie podmiotu i przedmiotu. Twierdzą, że rozumienie polega na takim kolistym, spiralnym zbliżaniu się podmiotu i przedmiotu. W naszym systemie to jest odpowiedź na pytanie w jakim zakresie to rozumienie jest zrelatywizowane do interpretatora.

Drugi element - relacja pomiędzy prerozumieniem a tekstem. W hermeneutyce warunkiem rozumienia jest posiadanie prerozumienia, na które składają się nasza wiedza, przekonania, oczekiwania, wartości… Tekst prawny odpowiada na pytania tylko temu kto wie jak pytać. Cały proces rozumienia polega na wzajemnym oddziaływaniu na siebie prerozumienia i tekstu. Tu widać udział własny interpretatora. Prerozumienie wolicjonalne - zależy od woli, bo w tekście nic nie ma. Seneka: jeżeli nie znasz portu, do którego zmierzasz przychylne wiatry nie będą ci wiały. - Jeżeli nie wiesz co chcesz znaleźć to nic nie znajdziesz.

Trzeci element to stosunek części do całości. Bez wykładni poszczególnego fragmentu tekstu nic nie wiemy o całym tekście i odwrotnie.

Czwarty element - relacja między stanem faktycznym a normą. Rozumowanie prawnicze nigdy nie przebiega liniowo od normy do stanu faktycznego czy odwrotnie, ale zawsze krąży między stanem faktycznym a normą. Stan faktyczny wbrew intuicją, które określają go jako coś danego, istniejącego, nie jest nigdy dany. Stan faktyczny oddziaływuje na normy i odwrotnie. Mamy jakiś stan faktyczny i np. 10 możliwości kwalifikacji prawnej i w ramach spirali, zbliżania się stanu faktycznego i normy wznosimy się coraz wyżej, eliminujemy, po kolei. „Ogląd prawnika wędruje między normą a stanem faktycznym.”

Hermeneutyka: Nie ma takiego rozdziału pomiędzy podmiotem a przedmiotem. Istnieje wzajemna relacja, dyskurs pomiędzy tekstem a interpretatorem. Toczymy rozmowę z tym tekstem. Fundamentalna rola prerozumienia oraz relacji między częścią a całością oraz relacja między stanem faktycznym a normą.

Ad. 3.

Wykładnia polega na formułowaniu różnego rodzaju hipotez interpretacyjnych i wyborze jednej z tych hipotez. Patterson: to szukanie możliwych rozumień tekstu i dokonywaniu wykładni, czyli wyborze jednego z możliwych rozumień. Cały proces wykładni właśnie na tym ma polegać.

Model zupełności (kompleksowości) - jeżeli przyjmiemy, że nie ma jakiś różnych rodzajów wykładni, nie chodzi o różne rodzaje wykładni, które można stosować, ale o elementy, które muszą wystąpić równocześnie aby wykładnia się udała. Reguły wykładni to po prostu stopnie procesu myślowego, które jednak nie powinny być pominięte aby nie przeoczyć czegoś istotnego. Aby coś stworzyć trzeba użyć wszystkich argumentów. To jest taki realny model, nie taki mityczny.

Tu pokazujemy złożoność, różne możliwości. Dążenie do pewności prawa jest oparte zdaniem Prof. właśnie na tym modelu argumentacyjnym. Pewność jest tu efektem dyskursu.

Jeżeli jest tekst i przeciętny człowiek rozumie go w jakiś sposób, racjonalny, to jest jedna z możliwości interpretacyjnych i może to zaargumentować to to rozumienie powinno być chronione, na pewno nie można z tego wyciągać żadnych ujemnych konsekwencji, mimo iż sąd interpretuje inaczej. Ale tylko przy założeniu, że się mówi prawdę. To jest moralne podejście, możliwe tylko wtedy, kiedy dopuszczamy różne, w miarę równoważne rozumienia tekstu.

Koncepcje lingwistyczne

2 modele: analityczny i dekonstrukcyjny.

Analityczny - klasyczna filozofia prawa brytyjska. Dekonstrukcyjny - wywodzący się z sceptycyzmu znaczeniowego.

Różnice tych modeli: Pierwsze to założenie o istnieniu znaczenia, drugie - założenie o istnieniu pewnej procedury umożliwiającej ustalane znaczenia. Oba te założenie dla interpretacji prawniczej mają fundamentalne znaczenie.

Pierwszy model przyjmuje pre- a drugi postinterpretacyjną koncepcję znaczenia. W analitycznym przyjmujemy, że znaczenie jest przed interpretacją, a w drugim, że znaczenie jest efektem interpretacji.

„W modelu analityczny znaczenie tekstu dane jest przed interpretacją. Dokonujący wykładni prawnik w procesie interpretacji ustala jedynie istniejące wcześniej znaczenie. Obiektywność znaczenia istnieje ex ante - to że coś staje się epistemicznie? dostępne w procedurze, nie znaczy jeszcze, że jest w tej procedurze wytworzone” To przyjmuje Trybunał, że proces interpretacji jest procesem poznawczym, że to znaczenie tam jest, my je mamy tylko odkryć, ustalić.

W drugim modelu znaczenie nie istnieje przed interpretacją, ale staje się w jej trakcie dopiero wytworzone. „Sędzia jest przede wszystkim związany tekstem prawnym jako ciągiem znaków, jego znaczenie w odniesieniu do konkretnego przypadku musi on dopiero wytworzyć” Czyli nie ma znaczenia bez interpretacji, nie ma prawa przed interpretacją. W tym pierwszym modelu prawo jest i znaczenie jest w jakiś sposób poznawalne, bo prawo to nic innego jak znaczenie tekstu. Za Dworkinem - prawo jest faktem interpretacyjnym, nie ma go przed interpretacją, tzn. że nie ma tego znaczenia tych znaków przed procesem interpretacji. To znaczenie wytwarza się, jest przypisane tekstowi w procesie interpretacji.

Kluczowe znaczenie to ma ten drugi element: czy istnieją jakieś sposoby poznawania tego znaczenia? W pierwszym modelu znaczenie jest i je poznajemy, w drugim to poznawanie w jakiś sposób jest kształtowane. Oba modele muszą zakładać, że w jakiś sposób to znaczenie może być przez interpretatora ustalone. Gdybyśmy odrzucili możliwość ustalenia tego znaczenia to jakakolwiek wizja prawa w społeczeństwie demokratycznym nie jest możliwa. Gdyby był tekst całkowicie niepoznawalny to byłoby tak jakbyśmy powiedzieli, że prawa nie ma. To co jest na końcu, to przypisane znaczenie jest efektem różnego rodzaju b. skomplikowanych zabiegów.

Praca domowa: Rozróżnienie 2 wypowiedzi:

Przepis ma takie znaczenie, Dane pojęcie znaczy…

Przepis powinien znaczyć…

Ja wygląda końcowa decyzja, jak wygląda proces interpretacyjny?

To co my robimy to formułujemy wypowiedzi w taki sposób, że przepis powinien znaczyć to czy tamto. Jedyne co jest możliwe to nigdy nie sformułujemy sądu, że przepis ma jakieś znaczenie. Wszystkie ustalenia interpretacyjne powinny być formułowane, że przepis powinien mieć jakieś znaczenie. To właśnie interpretatorzy robią. Bez założenia, że przepis powinien coś znaczyć nie jest możliwe żadne rozstrzygnięcie interpretacyjne.

46

---