WYKŁAD 2 07.03.2009

Szkoły prawa natury

Szkoły prawa natury to takie nurty, które mają kilka cech indywidualnych. Z jednej strony wskazują, że istnieje coś takiego, jak prawo stanowione. Jest to prawo, które ziemski ustawodawca, ziemski prawodawca wypowiada, ustanawia, kieruje do swoich poddanych. Ale oprócz tego systemu prawnego istnieje niezależny od woli ustawodawcy inny porządek prawny, inny porządek reguł, zasad rządzących światem. To pojęcie rozwoju, to jak uznajemy co to są te prawa naturalne, związane są z rozwojem różnych myśli filozoficznych. Te nurty o których mówimy, jako o nurtach historycznych, to są nurty filozoficzne szkół prawa natury ale jako takie nie są one wypowiadane w ramach przedmiotu „Filozofia prawa”. Filozofia prawa to koniec XVIII początek XIX wieku. Wszystko, co było wcześniej i o czym mówimy jako o szkołach prawa natury, to poglądy wypowiadane przez filozofów i tak naprawdę najczęściej wychodzące od natury rzeczy. Czyli natura i prawa rządzące w naturze stawały się podstawą do rozważań na temat praw ludzkich. Prawa ludzkie to prawo stanowione, które nie było przedmiotem zainteresowania jako dyscyplina naukowa. Prawo w starożytności było rozwinięte, ale było rzemiosłem, nie było nauką. Filozofia była nauką - mówiła o świecie, o prawach rządzących w świecie, wskazywała, że są pewne reguły, standardy prawa, które rządzą światem i że te prawa rządzące światem są niezależne od prawa stanowionego. Względnie, że to prawo stanowione w jakiś sposób może być albo zgodne z tymi naturalnymi regułami albo może być w sprzeczności z tymi regułami. Przez cały czas, do tego XIX wieku mamy filozofię ogólną i w jej ramach pewne rozważania na temat prawa. W ogóle zainteresowanie prawem ma taki rodowód wywodzący się z religii. Najpierw była mitologia, byli bogowie, były prawa, którymi bogowie rządzili światem, a dopiero potem zainteresowano się relacją tych praw do tego jak wygląda prawo stanowione. Bóstwem, które kojarzone jest z prawem jest Temida. Temida, jako kobieta z opaską na oczach, z wagą w jednej ręce i z mieczem w drugiej - czyli nie podlega wpływom, jest sprawiedliwa i egzekwuje prawa. Ale, na początku Temida stała na straży boskich praw, była mrocznym bóstwem, które nie do końca zajmowało się relacjami z ludźmi. Od tych relacji z ludźmi była Nike, która miała być władzą Zeusa w zakresie regulacji stosunków między ludźmi, która była postrzegana jako przyjazna ludziom.

Oddźwięk tego o co chodzi w szkołach prawa natury, o istnienie dwóch systemów prawnych, odnajdujemy w „Antygonie”. Problem Antygony był taki: władza, czyli to prawo stanowione zakazywało jej pogrzebać, pochować brata, prawo naturalne kazało jej ten czyn zrobić. To jest jeden z elementów, którym w literaturze rozważa się relacje prawa stanowionego do prawa naturalnego. W zasadzie według tego schematu, schematu wskazywania, że w świecie istnieją pewne reguły naturalne, pewne wartości poza prawem stanowionym, a obok tego prawo stanowione, że w ramach tych pojęć może istnieć konflikt. W ramach tak pojmowanej filozofii prawa, czy w zaczątku filozofii prawa takie są początki rozwoju tej dyscypliny. W zasadzie to co będzie genezą filozofii prawa to tylko i wyłącznie ruchy prawno-naturalne. W świadomości filozofów prawa natury i w prawie naturalnym w starożytności pojęcie prawa było odnoszone dosyć szeroko. Prawem natury było to co dla nas jest dzisiaj fizyką. Jak coś nie dawało się wyłożyć w sposób taki, który dawał wystarczające uzasadnienie to było przedmiotem filozofii (kamień spadał, dlatego że naturą kamienia było spadać - on był poddany prawom naturalnym). Cała przyroda uczestniczyła w jakiś sposób w prawie naturalnym. W związku z tym pojęcie prawa naturalnego jest zdecydowanie szersze od tego co my dzisiaj rozumiemy pod pojęciem prawa. Jak mówimy o prawie w takim sensie: to co studiujemy, to mamy na myśli pewne reguły, które każą nam się w jakiś sposób zachowywać, dają nam wybór czy mamy się zachować tak czy inaczej i mamy podjąć decyzję ze względu na treść norm prawnych. Prawo naturalne w starożytności było tym co rządzi zachowaniem nie tylko ludzi ale również zachowaniem przyrody. To właśnie prawa naturalne dyktowały, to że rośliny rosną, to że zwierzęta zabijają się żeby coś jeść - to wszystko było prawo naturalne. Obok tego były również normy prawa naturalnego, które były związane z funkcjonowaniem człowieka i człowieka w społeczeństwie. Tutaj mamy dwie tendencje. Jedna taka, że to społeczeństwo zapewnia pewne prawa. Druga tendencja reprezentowana w wyraźny sposób przez Kitiasza, który mówił, że prawo natury to prawo gdzie rządzą silni, a społeczeństwo jest organizacją słabych po to żeby przeciwstawić się silnym.

Trochę szersze rozważania na temat prawa prowadzi Arystoteles. Arystoteles mówi, że istnieje prawo wieczne, prawo naturalne i prawo stanowione. Prawo wieczne jest prawem Bożym. Prawo naturalne jest uczestniczeniem świata rzeczywistego, świata w którym funkcjonują ludzie w prawie wiecznym. I obok tego istnieje prawo stanowione. Wskazywał również, że człowiek ma rozum i wolną wolę i dzięki temu jest w stanie odnaleźć to co dobre i to co złe. I przez to jest w stanie uczestniczyć świadomie w prawie naturalnym. To prawo ma doprowadzić do dobrego. Tym najwyższym dobrem jest szczęście. Arystoteles te zasady prawa i uczestniczenie w tym prawie ograniczał tylko i wyłącznie do ludzi wolnych. Nie potępiał istnienia niewolnictwa, wręcz uważał, że jest to naturalny stan, że są ludzie, którzy z natury swojej są predysponowani do tego żeby być wolnymi i są tacy, którzy tej predyspozycji nie posiadają. Uważał, że mogą zdarzyć się pomyłki: może ktoś kto jest z urodzenia osobą wolną znaleźć się w stanie niewolniczym, ale jest to wyjątek. Co do zasady system społeczny opierał się na niewolnictwie i to miało oddźwięk w tym pojmowaniu prawa przez Arystotelesa. Cechą charakterystyczną było to, że w zakresie pojmowania praw natury odwoływano się do instytucji bóstwa, Boga, instytucji wszechmocnej, tej która daje początek światu.

Za przedstawiciela szkół prawa natury uważa się na przykład świętego Pawła z Tarsu. Św. Paweł, tak naprawdę wcale dużo na temat praw natury nie powiedział. Powiedział tyle: „Bo gdy poganie, którzy prawa nie mają idąc za naturą czynią to co prawo nakazuje, chociaż prawa nie mają, sami dla siebie są prawem. Wykazują oni, że treść prawa wpisana jest w ich sercach, gdy jednocześnie ich sumienie staje jako świadek, a mianowicie ich myśli na przemian oskarżające lub uniewinniające”. W tym fragmencie Paweł mówi tak: to Bóg jest prawem, Bóg daje prawo, ale istnieją ludzie, którzy Boga nie znają; i może być tak, że mimo tego, że nie znają Boga, dzięki rozumowi i sumieniu są w stanie podążać za nakazami Boga; czyli dzięki sumieniu i rozumowi wypełniają nakazy prawa naturalnego. Ale, tym który daje to prawo naturalne jest Bóg, człowiek może je poznać dzięki rozumowi. Jako treść prawa natury w ujęciu czy w myśli św. Pawła z Tarsu wskazuje się na dwie zasady: będziesz miłował Pana Boga swego i będziesz miłował bliźniego jak siebie samego. To jest to co jest wskazywane jako treść prawa natury wskazywana przez św. Pawła.

Bardziej rozwiniętą koncepcję prawa naturalnego daje Tomasz z Akwinu. Tomasz z Akwinu, podobnie jak Arystoteles, mówi tak: mamy taki trójpodział, nie jest wystarczające prawo stanowione i prawo naturalne, oprócz tego mamy jeszcze prawo wieczne (prawo Boże). Prawo Boże, czyli to jaki namysł Bóg ma na rządzenie światem, czyli Boski plan rządów światem. Bóg stworzył świat, dał mu pewne reguły i ma swój plan jak ten świat ma się potoczyć, Bóg wie jak będą wyglądały losy świata. Ten Boski plan rządów światem to jest prawo Boże, czy prawo wieczne. Ale, Bóg ten porządek świata stworzył nie tylko dla siebie ale stworzył również dla ludzi. W związku z tym część tych swoich planów objawia ludziom. To co Bóg objawia ludziom, w ramach swojego planu rządów światem to jest prawo naturalne. (Prawo Boże jest poznawalne tylko i wyłącznie dla Boga. Człowiek całego prawa Bożego nie zna i znał nie będzie, ale Bóg część tego prawa mu odsłania, pozwala mu poznać. To co Bóg odsłania ludziom to jest prawo naturalne). Tą metodą jaką Bóg posługuje się to są objawienia, czyli w formie objawienia daje ludziom część Boskich planów i to jest ten plan rządów światem, czyli to jest to prawo naturalne (to objawione Boże prawo).

Inny aspekt prawa naturalnego związany jest z rozumnością człowieka. Człowiek ma rozum, dzięki temu ma możliwość odkrywania co jest dobre a co złe. Czyli zawsze, właśnie dzięki rozumowi, ma możliwość podjęcia zachowania, które będzie realizować dobro. Czyli drugi aspekt prawa naturalnego u św. Tomasza to jest odkrycie reguł dzięki rozumowi; reguł postępowania, które będą realizowały dobro. Dzięki rozumowi Tomasz znajduje również treść podstawowej normy prawa naturalnego. Podstawowa norma prawa naturalnego, według św. Tomasza brzmi: „czyń dobro, zła unikaj”. I zgodnie z tą zasadą ma obowiązek postępować każdy człowiek. To jest podstawowa, to jest naczelna zasada ale Tomasz nie poprzestaje na tym. Uznaje, że ta zasada jest wyznacznikiem, jest taką normą ogólną, ale dzięki tej normie w każdej konkretnej sytuacji możemy znaleźć regułę postępowania zgodną z prawem naturalnym. Jak zastanawiamy się: przyjść na wykład, czy nie przyjść na wykład, to reguła zgodna z prawem naturalnym (skoro jest to mój obowiązek, a mogę się czegoś dowiedzieć) - przyjść, ulegnę swoim słabościom (bo mi się nie chce) - zachowam się źle, zachowam się niezgodnie z normą prawa naturalnego. Te reguły, które odpowiadają nam jak się zachować w każdej konkretnej sytuacji to też, wtedy kiedy kierujemy się oceną: dobro - zło, to są również reguły prawa naturalnego.

Trzeci aspekt prawa naturalnego u św. Tomasza związany jest z faktem, że według Tomasza naturalnym środowiskiem do życia jest społeczeństwo. Czyli to, że nie żyjemy jak Robinson Cruzoe - każdy sobie na bezludnej wyspie, tylko naturalne jest to, że wszyscy ludzie żyją w pewnych grupach i tworzą społeczeństwo. Czyli: reguły prawa naturalnego będą dotyczyły również takich elementów, które powodują możliwość utrzymania relacji społecznej. Według Tomasza, w ramach tego trzeciego aspektu, na reguły prawa naturalnego składają się również reguły, które nakazują zawieranie małżeństw, posiadanie dzieci, ale również reguły, które powodują podtrzymywanie więzi. I w ramach tego uważa, że tą podstawową zasadą, która powoduje, że ludzie utrzymują jakieś relacje ze sobą to jest to czy są okłamywani czy nie. Uznaje, że mówienie prawdy sprzyja więziom społecznym, czyli również nakazem prawa naturalnego będzie nakaz mówienia prawdy. Z obowiązkiem zawierania małżeństw Tomasz nie do końca jest konsekwentny, bo z jednej strony każe zawierać małżeństwa i posiadać dzieci, a w innych miejscach swoich rozważań uznaje, że celibat i życie poświęcone Bogu jest więcej warte niż życie w małżeństwie. Jednak z punktu widzenia społeczeństwa o takim obowiązku zawierania małżeństw i posiadania dzieci wspomina. Mamy do czynienia z nauką chrześcijańską, a co za tym idzie kolejność jest zawsze taka: najpierw małżeństwo potem dzieci - innej kolejności nie ma.

Mamy jeszcze prawo ustanowione przez suwerena, czyli prawo ustanowione przez człowieka dla ludzi.

Tym istotnym elementem, który był rozważany jest problem sprzeczności. Tomasz zastanawiał się zarówno w zakresie sprzeczności między poszczególnymi rodzajami prawa, ale rozważał również sprzeczności, które mogą występować w określonym prawie. Punktem wyjścia do rozważań w zakresie tego, że istnieją sprzeczności w prawie Bożym była konkretna treść. Z jednej strony Bóg objawił ludziom 10 przykazań, wśród których jest napisane „Nie zabijaj”. A z drugiej strony powiedział: złóż syna swego w ofierze, zabij syna dla mnie - taki wydał rozkaz, taką normę postępowania zawarł. Tomasz tutaj odwołuje się do tego, że Bóg jest nieskończenie dobry, posiada pełną wiedzę i tak naprawdę nie może działać w takim kierunku, który powodowałby więcej złego niż dobrego. W związku z tym tłumaczy to w ten sposób: prawa Bożego człowiek nie jest w stanie poznać, to prawo Boże w całości poznać może tylko Bóg, On wie co robi, skoro wydaje jakieś określone polecenie to tak czy inaczej z całą pewnością należy się temu podporządkować, bo Bóg wie, że wydanie takiego polecenia, wydanie takiej normy przyniesie więcej dobrego niż złego. Człowiek może tego nie pojąć ale z natury Boga, jako istoty nieskończenie dobrej wynika, że na pewno tego typu polecenie przyniesie więcej dobrego niż złego.

W zakresie kolizji między prawem naturalnym, a prawem naturalnym - między jego różnymi regułami, Tomasz mówi tak: zawsze należy kierować się zasadą „czyń dobro, zła unikaj”. Nie ma możliwości odstępstwa od tej zasady. Kolizje mogą istnieć w tych różnych regułach, wyprowadzonych z tej zasady. Czyli, jak mamy do wyboru: iść na wykład czy iść do lekarza, to mamy uznać, że pójść na wykład to jest dobrze, ale w związku z tym, że do lekarza będę czekał na kolejną wizytę trzy miesiące, to lepiej iść jest dzisiaj do lekarza. „Czyń dobro, zła unikaj” - ta reguła powie nam jak się zachować, jak mamy do czynienia z kolizją tych podstawowych norm. Ale nie ma odstępstwa od zasady „czyń dobro, zła unikaj”. Ta stoi na górze, ta jest wyznacznikiem, do niej się odwołujemy, to ona zawsze będzie tym, co poda nam rozwiązanie w zakresie kolizji bardziej szczegółowych zasad prawa naturalnego.

Prawo stanowione ustanowił prawodawca, w związku z tym on jest w stanie nas zwolnić ze stosowania określonej reguły, jeżeli ona jest sprzeczna z inną regułą.

W przypadku prawa Bożego, jeżeli mamy kolizję zasad, kolizję reguł, to zawsze słuchamy Boga - Bóg wybiera tą, którą mamy realizować. Jeżeli chodzi o prawo naturalne - wybieramy sami, we własnym sumieniu, kierując się zasadą „czyń dobro, zła unikaj”. Jeżeli chodzi o prawo stanowione, to wybiera za nas prawodawca - on nas może zwolnić. Jeśli mamy rozwiązaną sytuację kolizji na określonych poziomach prawa, pozostaje nam problem kolizji między różnymi rodzajami prawa. Skoro prawo naturalne jest częścią prawa Bożego (tą częścią, którą Bóg nam ujawnił), to tak naprawdę nie ma kolizji między prawem Bożym, a prawem naturalnym. Tutaj pojęcie „prawo Boże” jest szersze niż „prawo naturalne”, a treść prawa naturalnego jest tym co zostało ujawnione, więc ta treść będzie się pokrywać - nie może być kolizji. Może być natomiast kolizja prawa stanowionego z prawem naturalnym i z prawem Bożym. Tutaj Tomasz uważa (jak większość myślicieli), że prawo stanowione tworzą pewne relacje społeczne, daje pewną przewidywalność, pewność tego co nastąpi, wprowadza pewien porządek. W związku z tym uznaje, żeby ten porządek istniał to trzeba przestrzegać prawa stanowionego. Czyli, co do zasady, jeżeli mamy jakiś konflikt prawa stanowionego z prawem naturalnym to dajemy pierwszeństwo prawu stanowionemu, ale to nie jest tak, że jakiekolwiek prawo stanowione musimy przestrzegać. Jeżeli to prawo stanowione będzie sprzeczne z podstawowymi wartościami, będzie naruszać prawo Boże, to wtedy możemy, a nawet powinniśmy tego prawa nie przestrzegać. Wtedy będzie miało pierwszeństwo prawo wieczne. Taki trójpodział różnych rodzajów praw przedstawia św. Tomasz.

Tak na przestrzeni wieków, odwołując się do Boga i do różnych bóstw, pojmowano prawo naturalne. Pierwszą koncepcją, uznawaną za świecką koncepcję szkół prawa natury jest koncepcja Grocjusza. Grocjusz przedstawił cztery zasady prawa naturalnego. Uznaje on, w odróżnieniu od wszystkich poprzednich koncepcji, że prawo naturalne istniałoby w tej wersji nawet gdyby Bóg nie istniał. Ono jest niezmienne, ono dotyczy wszystkich, czyli jest powszechne, jest odkrywane dzięki rozumowi, czyli jest racjonalne, jest świeckie, jest niezależne od prawodawcy. Grocjusz nie próbował kwestionować istnienia Boga. Kwestionował tylko możliwość zmiany prawa naturalnego. Uznaje, że nawet gdyby Bóg nie istniał, to te reguły prawa, które on wskazuje jako reguły prawa naturalnego i tak by istniały, one dotyczą wszystkich, one mają charakter powszechny, są świeckie, są racjonalne. Grocjusz o prawach natury mówi w kontekście praw podmiotowych. Zwraca uwagę, że te prawa naturalne gwarantują pewien rodzaj uprawnień określonym podmiotom, czyli dają możliwość żądania od innych określonych zachowań. Oprócz tego, że Grocjusz uważa się za twórcę pierwszej świeckiej koncepcji praw naturalnych, to uważa się również za tego, który daje podwaliny pod rozwój pojęcia „prawo podmiotowe”. Czyli wraca uwagę, że prawo to nie tylko to, że mamy obowiązki, ale prawo gwarantuje nam również to, że możemy dochodzić czegoś dla siebie - określonych praw, mamy określone uprawnienia, mamy określone roszczenia; to jest również element prawa. I ten element tych naszych praw i uprawnień jest również zapisany w prawie naturalnym.

Generalnie przedstawiając prawo, dzieli się ono na prawo pozytywne i prawo naturalne. Prawo pozytywne dzieli się na prawo ludzkie i prawo Boskie, czyli zawsze wtedy, kiedy mamy do czynienia z czymś co przybiera postać pisaną, mamy do czynienia z prawem pozytywnym. Jeżeli takiej postaci nie mamy, to mamy do czynienia z prawem naturalnym. Prawo naturalne dzieli się na prawo pierwotne i prawo wtórne. Prawo wtórne było utożsamiane z prawem narodów. Za czasów Grocjusza istniały różnego typu umowy międzynarodowe, ale jeszcze długo po Grocjuszu toczyła się dyskusja na temat tego, czy prawo międzynarodowe jest prawem. W czasach Grocjusz to nie jest prawo, to mogło być prawo narodów, prawo naturalne, ale nie jest to rodzaj prawa stanowionego. Prawo pierwotne Grocjusz definiuje przez wskazanie czterech zasad, czyli też znajduje treść prawa naturalnego. Według Grocjusza na prawo naturalne składają się 4 reguły:

1. obowiązek dotrzymywania umów,

2. obowiązek naprawiania szkody,

3. obowiązek poszanowania własności,

4. obowiązek karania za przestępstwa (obowiązek skierowany do państwa).

Grocjusz uważa, że tak wyglądający porządek prawny jest konsekwencją rozumu, czyli uznaje, że racjonalnie zastanawiając się, jak powinny wyglądać reguły, na których ma się oprzeć porządek prawny, to dzięki rozumowi i dzięki racjonalności jesteśmy w stanie dojść do takich wniosków, że na tych właśnie zasadach powinien opierać się system prawny. I to jest również dowód apriori istnienia prawa naturalnego w takim właśnie wymiarze. Rozumnie każdy jest w stanie potwierdzić, według Grocjusza, że system prawny powinien opierać się na zasadzie: umów należy dotrzymywać, szkodę należy naprawić, szanować cudzą własność i karać przestępców. Oprócz dowodu apriori, Grocjusz wskazuje dowód aposteriori, na istnienie prawa naturalnego w tej właśnie treści. Ten dowód to dowód odwołujący się do związku przyczynowo - skutkowego. Grocjusz uważa, że każdy skutek ma swoją przyczynę. I jeżeli zidentyfikujemy skutek, to po skutku możemy wnioskować o przyczynie. I dalej mówi tak: weźmy wszystkie bardziej rozwinięte systemy prawne (co to jest bardziej rozwinięty system prawny tego nam nie wyjaśnia), ale mówi, ze gdyby zbadać właśnie te systemy to doświadczalnie jesteśmy w stanie wykazać, że każdy z tych systemów realizuje w ramach zawartych postanowień, czyli w ramach prawa stanowionego, te cztery zasady. Że każdy system prawny w jakimś zakresie będzie chronił wykonanie tych obowiązków, zawartych umów, że każdy system prawny bardziej rozwinięty będzie przewidywał takie regulacje, które będą pozwalały chronić własność, będzie zawierał takie regulacje, które zmuszą do naprawienia wyrządzonych szkód, jak również w każdym systemie prawnym będą regulacje, które będą przewidywały karę za przestępstwa. To jest według niego dowód aposteriori. W tych systemach, według niego, istnieją normy prawne, które realizują te zasady prawa naturalnego. Według niego nie dzieje się tak przez przypadek. To nie jest przypadek, że wszystkie systemy odwołują się do tych samych zasad, to jest skutek. Skutek tego, że istnieje takie prawo naturalne, które te systemy prawne realizują. Tak pojmuje prawo naturalne Grocjusz.

Prawo naturalne nie umarło. Szkoły prawa naturalnego nie umarły, rozwijają się i mają się dobrze. Tyle, że współczesne szkoły prawa natury podchodzą trochę inaczej do tego jak pojmować i czym jest to prawo naturalne. Współcześnie chyba żaden z filozofów prawa nie kusi się, żeby znaleźć materialną zasadę prawa naturalnego. I żaden z filozofów nie próbuje powiedzieć „czyń dobro, zła unikaj”. Raczej przeważają obecnie tzw. koncepcje prawa naturalnego o zmiennej treści, względnie - proceduralne koncepcje prawa naturalnego.

Szkoły prawa natury były zanim jeszcze powstała filozofia prawa. Rozwój filozofii prawa to pozytywizm prawniczy, który chce wyrzucić z systemu prawnego wszystko to, co jest metafizyczne, czyli niemierzalne, niesprawdzalne, nienaukowe. To nie do końca się udaje, ponieważ zaczyna się zauważać, że system prawny, abstrahujący od jakiejkolwiek wartości jest na tyle zły, że ciężko go nazwać systemem prawnym, że nie może być system prawny oparty o regułę „władza robi co chce”. I tak naprawdę ta właśnie obserwacja jest jednym z elementów, które powodują ponowny rozwój szkół prawa natury. Szkoły prawa natury, tak historycznie, mają zawsze większą siłę oddziaływania przy gwałtownych zmianach: historycznych, politycznych, ekonomicznych. Tam, gdzie świat przestaje być stabilny, tam zawsze potrzebne jest zdecydowanie większe i częstsze odwołanie się do wartości. Tam, gdzie społeczeństwo rozwija się w sposób stabilny, ciągły, to normy prawne nadążają nad tymi zmianami. I wtedy spokojnie można mówić, że to prawo stanowione to jest ta podstawa, że ono daje bezpieczeństwo, pewność, przewidywalność decyzji. Ale zawsze, kiedy dzieje się coś gwałtownego, to okazuje się, że w nowych warunkach to prawo, które jest napisane nie jest w stanie wypełnić nowych stosunków społecznych, nie jest w stanie dać rozwiązania i wtedy, odzyskuje na znaczeniu podejście takie, że prawo to wartości, że stosując normy prawne musimy odwołać się do wartości.

Podstawą do tego, żeby w XX wieku nastąpił renesans szkół prawa natury dają dwie bezpośrednie przyczyny. Po pierwsze to właśnie doświadczenia wojenne XX wieku (mamy tutaj gwałtowne zmiany - gwałtownie ktoś nam pokazuje, że możemy tworzyć prawo, które jako cel stawia sobie zamordowanie określonej narodowości - to nie tak powinno być). Z drugiej strony, jako przyczynę renesansu szkół prawa natury upatruje się wyniesienie nauki św. Tomasza do tego, żeby mówić o nim, że był doktorem Kościoła. Obracamy się w Europie w kręgu myśli katolickiej, co oznacza, że jeżeli oficjalnie, głośno, wyraźnie wskazujemy na określone rozważania filozoficzne (św. Tomasz to nie tylko i wyłącznie teologia, to również rozważania filozoficzne), to te rozważania stają się przedmiotem zainteresowania filozofów, jak również nauk pokrewnych, w tym filozofii prawa. Jak one staja się przedmiotem zainteresowania to stają się również przedmiotem opracowania, czyli ktoś sięga do nich i mówi tak: ja przyjmuję z tego to a to, ale na to patrzę inaczej. To odwołanie się do nich powoduje, że następuje pewien renesans, mamy do czynienia z tzw. neotomizmem.

To by były powody, dla których szkoły prawa natury nie umarły. To była tylko geneza filozofii prawa, a ten XX wiek przynosi nam zainteresowanie szkołami prawa natury w takim sensie, w jakim rozumiemy filozofię prawa, czyli w takim, w którym prawo staje się podstawowym przedmiotem rozważań. To już nie musi być filozofia ogólna, w której filozof mówi coś na temat prawa, tylko filozofia, w ramach której osobnym zagadnieniem, które jest rozważane jako całość jest podejście do prawa. Co do zasady te współczesne koncepcje, jeżeli będziemy je dzielić, to możemy powiedzieć, że ten najbardziej ogólny podział to podział szkół prawa natury na szkoły proceduralne i szkoły prawa natury o zmiennej treści.

Szkoły proceduralne zakładają, że tą wartością, która istnieje ponad prawem stanowionym, a stanowiącą kryterium oceny prawa stanowionego to jest dobra procedura. Czyli, że w wyniku zapewnienia dobrej procedury nie może powstać złe prawo. Natomiast szkoły prawa natury o zmiennej treści zakładają, że nie można znaleźć uniwersalnej i powszechnej normy postępowania; że prawo natury istnieje ale jego treść jest zmienna; że możemy tylko odkryć te reguły na dany czas, na dane warunki, ale nie możemy w sposób uniwersalny znaleźć materialnych zasad prawa natury.

Koncepcja proceduralna

Za takiego sztandarowego twórcę proceduralnej koncepcji prawa natury uważa się Fullera. Fuller uznaje, że to procedura decyduje o wartości prawa stanowionego. Fuller skonstruował katalog minimalnych warunków, które muszą być spełnione, żeby to co ustanawia prawodawca było prawem. Jak Fuller doszedł do tych warunków? Fuller opisał zachowanie hipotetycznego króla. Wskazał błędy, jakie ten król popełnia przy tworzeniu prawa. W negacji wskazał jak powinien zachowywać się racjonalny prawodawca. Wskazał, że istnieje 8 takich warunków, które będą tymi minimalnymi warunkami. Wśród nich wymienił: obowiązek ogólności, publikacji, nieretroaktywności, zrozumiałości, niesprzeczności, możliwości spełnienia, trwałości i obowiązek stosowania tego prawa. W ramach tych ośmiu minimalnych warunków formalnych uznaje, że żebyśmy mogli mówić o spełnieniu tych warunków to potrzebne jest spełnienie wszystkich tych warunków, bez spełnienia któregokolwiek z nich nie mamy tego dobrego prawa - wszystkie muszą być spełnione. Przyglądając się tym warunkom, od razu widać, że niektóre z nich to są te warunki, które można spełnić w 100%, ale niektórych z nich w 100% spełnić nie można. Jak mamy obowiązek publikacji to możemy (tak jak to wygląda w obecnym prawodawstwie) skonstruować system norm, który mówi tak: jak prawo nie zostaje opublikowane to nie wchodzi do systemu prawnego, nie jest prawem. Natomiast z częścią tych warunków tak prosto nie jest. Mamy do czynienia z warunkiem zrozumiałości, no to kto ma zrozumieć to prawo? Jak jeden człowiek w państwie go nie zrozumie, to znaczy, że prawo jest niezrozumiałe? Albo jeżeli jeden urzędnik nie doczyta tych norm i nie będzie stosował tego prawa, to już mamy niestosowanie norm prawnych? A może jak ustawodawca zmieni prawo, to już nie mamy wtedy trwałości prawa? W tym zakresie Fuller mówi, że te warunki mają być spełnione elastycznie - do ich spełnienia trzeba podchodzić w sposób elastyczny, ale ta elastyczność nie oznacza, że można wykluczyć którykolwiek z tych warunków - wszystkie trzeba spełnić, ale ich spełnienie może być elastyczne.

Ogólność prawa oznacza, że norma żeby była prawem musi mieć charakter abstrakcyjny i generalny, musi dotyczyć określonej grupy podmiotów jak i klasy zjawisk (prawem nie jest powiedzenie: Kowalski idzie do więzienia na 5 lat - to jest norma indywidualna i konkretna). Prawo nie powinno być tworzone w sposób kazuistyczny, tylko powinno określać jakie podmioty w jakiej sytuacji jak powinny się zachować.

Obowiązek publikacji oznacza, że musi być miejsce gdzie te normy mają być publikowane. Jeżeli będziemy się odwoływać do współczesnych poglądów przedstawianych w teorii prawa, to tam podnosi się dwa postulaty: z jednej strony w naszym systemie prawnym podnosi się postulat prowadzenia oficjalnych dzienników promulgacyjnych w wersji elektronicznej (takiego w polskim systemie nie ma ale inne kraje takimi promulgatorami się posługują) - to jest jedno z zagadnień, którym zajmuje się teoria prawa, a co jest też elementem filozofii prawa w ujęciu Fullera, inny postulat omawiany w doktrynie teorii prawa dotyczy wskazania, że obecnie na władzy spoczywa więcej obowiązków niż formalna publikacja - obecnie na władzy ciąży więcej obowiązków, nie tylko napisać ustawę w dzienniku promulgacyjnym ale również, jeżeli dotyczy to istotnych praw i obowiązków obywateli to poinformować w sposób jasny, zrozumiały i przystępny adresatów tych norm, czyli można właśnie tłumaczyć ludziom, że istnieją zmiany w prawie, np. środkami masowego przekazu, czyli objaśniając je w telewizji, czy w radiu.

Zasada nieretroaktywności - prawo nie działa wstecz, w przeszłości nie dokonujemy zmian; czyli do wydarzeń, które nastąpiły przed wejściem w życie ustawy nie możemy przypisywać skutków, które przewiduje ustawa później wydana. Dopuszcza się taką retroaktywność prawa wtedy, kiedy chodzi o uprawnienia i przywileje.

Zrozumiałość dla wszystkich jest w zasadzie niemożliwa. Jak będziemy chcieli mówić o osobach z upośledzeniem umysłowym to ich zdolności percepcyjne są inne, są zdecydowanie mniejsze. Na możliwości zrozumienia wpływa również wiedza i kultura prawna. Niestety w naszym społeczeństwie mówi się często, że ta kultura prawna jest zbyt niska - nikt nie zadaje sobie trudu żeby chcieć poznać prawo. Fuller mówi, że to obowiązkiem prawodawcy jest taki pisać prawo, żeby była możliwość jego zrozumienia.

Niesprzeczność - czyli system prawny, żeby mógł funkcjonować to on powinien realizować pewne założenia w sposób spójny, nie może być tak, że prawo będzie skutecznie działać jeżeli jedna norma coś nakazuje, a druga temu przeczy. Też jest oczywiście pewien postulat idealnej sytuacji. Hipotetycznie w doktrynie, kiedy się rozważa na temat systemu prawnego, to zakłada się, ze system prawny powinien posiadać dwie cechy: powinien być zupełny i niesprzeczny, czyli system prawny w teorii prawa powinien regulować wszystko to, co w racjonalnej ocenie należy regulować i nic ponad to, a z drugiej strony to co reguluje, powinien regulować w jednym kierunku, podobnie przez wszystkie normy. Jednak tak nie jest. Z jednej strony mamy reguły kolizyjne, które są po to, że wtedy kiedy występuje sprzeczność dwóch przepisów wybieramy jeden. Z drugiej strony ustawodawca zdecydował się wprowadzić coś takiego jak Trybunał Konstytucyjny - stały urząd, którego głównym zadaniem (które jest wypełniane w sposób ciągły) jest szukanie sprzeczności w systemie prawnym i ich usuwanie z systemu prawnego.

Możliwość spełnienia - gdy odniesiemy to zagadnienie do teorii prawa, to pojawi się zagadnienie związane z zakresem prawa, czyli to co się nadaje do regulowania przez prawo i to co się nie nadaje do regulowania przez prawo.

Trwałość też nie jest wartością bezwzględną. Taką trwałość prawa, która była trwałością absolutną, czyli nie można było zmienić treści prawa, to w takim trochę bardziej współczesnym świecie, który jest wyobrażalną przeszłością, miały orzeczenia i wyroki. System common law (system prawny Wielkiej Brytanii) jest oparty na orzeczeniach precedensowych. Najwyższym sądem jest Izba Lordów - miała prawo wydawać orzeczenia precedensowe Do 1966 roku nie było prawnej możliwości zmiany orzeczenia i wyroku. Efekt był taki, że uznawano, że to prawo przestaje spełniać swoje funkcje, że tak naprawdę to ekwilibrystyką prawników było szukanie różnic między sprawami żeby nie zastosować nieadekwatnego precedensu. Czyli trwałość absolutna w przypadku prawa to fikcja. Prawo musi nadążać za pewnym rozwojem społecznym. Zbyt częste zmiany nie są dobre, ale odwrócenie wartości w drugą stronę i zarezerwowanie dla prawa absolutnej trwałości też nie spełnia cech jakie prawo powinno posiadać.

Stosowanie prawa - system prawny będzie skuteczny, będzie wypełniał swoje funkcje tylko wtedy, kiedy faktycznie prawo będzie egzekwowane, kiedy będzie stosowane przez organy państwowe. Jeżeli odniesiemy ten postulat do zagadnień, którymi zajmuje się teoria prawa mamy do czynienia z dwoma zagadnieniami. Po pierwsze: reguła desuetudo - doktryna wypracowała taką normę, że w sytuacji kiedy organy nie stosują określonej normy to przez sam fakt niestosowania ona przestaje obowiązywać. Z drugiej strony to co jest związane ze stosowaniem prawa przez organy to jest związane z pojęciem „praworządności”. Jednym z elementów praworządności jest to, żeby organy państwa przestrzegały prawa. To nie wypełnia całości pojęcia praworządności ale jest jednym z jego elementów. Sytuacja, w której organ państwa nie przestrzega prawa jest zawsze traktowana jako naruszenie praworządności.

Jako przedstawiciela koncepcji proceduralnej czasami wymienia się Rawlsa z jego teorią sprawiedliwości - sprawiedliwość jako bezstronność. Jest to koncepcja proceduralna ponieważ procedura dojścia do reguł sprawiedliwości odgrywa istotny element w uzasadnieniu tych reguł, czyli ta procedura uzasadnia reguły. Rawls w zakresie tego jak dojść do zasad sprawiedliwości posługuje się koncepcją umowy społecznej. Czyli to umowa społeczna uzasadnia jego reguły sprawiedliwości. Rawls, jak Rousseau i Hobbes (oświecenie), nie uważał umowy społecznej za fakt historyczny. Jest to forma uzasadnienia przyjętych założeń, która ma podkreślać ich powszechność, a nie uzasadniać faktem historycznym. Rawls również uzasadnia swoje normy sprawiedliwości umową społeczną. W ramach tej umowy społecznej konstruuje określone warunki, jakie muszą być spełnione, żeby ten efekt umowy, ta reguła sprawiedliwości była faktycznie sprawiedliwa. Rawls mówi, że osoby, które się umawiają powinny mieć takie cechy jak większość ludzi. Uważa, że ludzie są racjonalni ale są egoistyczni, czyli, że dzięki rozumowi są w stanie działać tak, żeby zapewnić sobie jak najwięcej korzyści i ta korzyść dla siebie, czyli ten egoizm jest też cechą człowieka. Ci, którzy się umawiają również muszą mieć te cechy, czyli osoby, które zawierają umowę społeczną to racjonalni egoiści. Ta umowa społeczna musi być zawarta w określonych warunkach. Ponieważ cecha egoizmu powoduje, że wtedy kiedy ustalić co jest sprawiedliwe będą musiały osoby, które mają bardzo różne interesy, to oni się nie dogadają. Trzeba zapewnić takie warunki, żeby ci racjonalni egoiści się dogadali. Rawls mówi tak: chory, biedny i bezdomny będzie uważał co innego za sprawiedliwe niż bogaty, zdolny i przedsiębiorczy człowiek. Oni będą inaczej patrzeć na zasady sprawiedliwości. W związku z tym oni nie mogą znać swoich pozycji. Ci, którzy mają się umawiać mają mieć tzw. „zasłonę niewiedzy”. Ta „zasłona niewiedzy” nie przysłania im wszystkich warunków dotyczących funkcjonowania świata. „Zasłona niewiedzy” zasłania im tylko i wyłącznie ich warunki podmiotowe. Może to zrobić, ponieważ według Rawlsa teoria sprawiedliwości ocenia jedną rzecz, ocenia rozdział dóbr, nie ocenia warunków podmiotowych. Tzn, że według Rawlsa nie można sensownie powiedzieć: niesprawiedliwe jest, że jestem chory, niesprawiedliwe jest, że nie mam zdolności do nauki języków, niesprawiedliwe jest, że nie jestem bogaty - to są warunki podmiotowe, to nie do tego jest teoria sprawiedliwości. Sprawiedliwość zajmuje się rozdziałem dóbr. Racjonalni egoiści, którzy się umawiają co jest sprawiedliwe, a co nie jest sprawiedliwe mają wiedzę na temat funkcjonowania świata, czyli wiedzą, że są państwa, że są kobiety, mężczyźni, że są biedni i bogaci, że są różne religie, że są przedsiębiorcy, bezdomni - to wszystko wiedzą, nie wiedzą tylko jaka im rola w tym świecie przypadnie, czyli nie znają swojego miejsca - nie wiedzą, czy będą tym bezdomnym czy przedsiębiorcą - to jest zasłonięte „zasłoną niewiedzy”. Warunki proceduralne Rawls porównuje do gry w karty. Mówi tak: można stworzyć zasady nowej gry w karty, wtedy kiedy wiemy jakimi gramy kartami, czyli że talia ma 52 karty, cztery kolory, ileśtam figur - to wiemy, ale jak mamy się umówić i dojść do porozumienia jakie to będą reguły to nie możemy rozdać kart. Jak rozdamy karty to każdy będzie ciągnął w swoją stronę, będzie starał się takie reguły uznać za reguły gry, które jemu przyniosą zwycięstwo, np. jak ktoś ma cztery dwójki będzie obstawał za tym, że dwójka jest najsilniejszą kartą. Jak nie mają kart w ręku to są w stanie dogadać się jak ułożyć te reguły. Tak samo uznaje, że ci, którzy zawierają umowę społeczną muszą wiedzieć jak funkcjonuje świat, ale nie mogą wiedzieć jaka jest ich pozycja w świecie, czyli te warunki podmiotowe są dla nich nieznane. To jest ta procedura, w jakiej można się umówić na temat tego co jest sprawiedliwe, a co nie jest sprawiedliwe. Rawls uznaje, że racjonalni egoiści sformułują dwie zasady prawa naturalnego. Pierwsza to zasada równej wolności. Druga, dotycząca rozdziału dóbr (związana z dystrybucją dóbr).

Pierwsza zasada brzmi: każda osoba ma mieć równe prawo do jak najszerszej, podstawowej wolności możliwej do pogodzenia z podstawową wolnością dla innych. Wartość tutaj wyrażona to wartość wolności, ale ta wolność ograniczona jest wolnością pozostałych jednostek. Co do zasady - wolność jak najszersza, jedno ograniczenie wolności - wolność innych osób.

Druga zasada związana jest z dystrybucją dóbr, ale tak naprawdę ona również zawiera pewien warunek. Z jednej strony mówi jak dzielić dobra, ale z drugiej strony stawia proceduralny warunek związany z dostępem do urzędów. Druga zasada brzmi: urządzenie społecznych i ekonomicznych nierówności winno być takie, by było z największą korzyścią dla najmniej uprzywilejowanych i żeby nierówności te były związane z pozycjami i urzędami otwartymi dla wszystkich w warunkach autentycznej równości możliwości. Rawls uznaje, że wtedy, kiedy będziemy się godzić na rozdział dóbr, który nie będzie podziałem równym, że ci racjonalni egoiści zgodzą się, że jako ogólna, powszechna reguła, sprawiedliwa będzie taka norma, która mówi: jeżeli komuś daje więcej, to więcej dać temu, który ma najgorszą pozycję społeczną. Ci, którzy mają lepszą pozycję, mają lepsze warunki wyjściowe, lepszą sytuację podmiotową, sobie poradzą. Pomóc w tym nierównym rozdziale należy tym, którzy są najmniej uprzywilejowani. W tej regule ważny jest również drugi człon, który mówi o tym, że to nie jest tak, że w społeczeństwie można trzymać ludzi w tej biedzie i od czasu do czasu „rybę dorzucić”, tylko to społeczeństwo musi być tak urządzone, żeby wszyscy, niezależnie od swoich warunków podmiotowych mieli szansę na to, żeby dochodzić do tych stanowisk i urzędów, które są związane z władzą. I to jest warunek konieczny. Najpierw musi być urealniona zasada równej wolności, potem autentycznych możliwości dostępu do urzędów, dopiero potem rozdział dóbr z uprzywilejowaniem tych, którzy są w najgorszej pozycji wyjściowej. Otwarcie urzędów i pozycji w warunkach autentycznej równości szans nie oznacza, że jeżeli ktoś chce zostać prezydentem, to nie można mu stawiać żadnych kryteriów ani żadnych warunków, czy ktoś chce być sędzią, to nie musi mieć wykształcenia prawniczego. Można stawiać takie warunki, ale te warunki muszą być tak ustanowione, że może je spełnić każdy - nie ma prawnych i faktycznych niemożliwości ich spełnienia. Jeżeli ustanowimy normę, która powie: żeby być sędzią, trzeba skończyć studia prawnicze, to nie jest to naruszenie równej możliwości, czy otwartości do urzędów, chyba że ustanowimy normę, która będzie mówić: na prawo będą przyjmowane tylko kobiety (lub mężczyźni) - to ograniczy tą autentyczną równość. Wymagania dla tego, żeby zostać urzędnikiem, czy zajmować jakąś pozycję, nie sprzeciwiają się zasadzie sprawiedliwości, ale te wymagania, które są stawiane w wyniku pracy określonych osób, mimo osiągnięcia wieku są możliwe do spełnienia - nie ma takiej sytuacji, że z definicji komuś zamykamy do tego drogę, że tak zakreślamy warunki, żeby zawęzić ten krąg osób i wykluczyć z tego kręgu jakąś kategorię podmiotów. To są warunki sprawiedliwości, które znajduje Rawls.

Koncepcje prawa natury o zmiennej treści podkreślają kryterium sprawiedliwości. Dlatego też filozofów, którzy przedstawiają wspólną koncepcję sprawiedliwości można traktować również jako przedstawicieli szkół prawa natury.

Teoria sprawiedliwości Sadurskiego.

Sadurski rozważając pojęcie sprawiedliwości odwołuje się do tego, co już było wykryte, nie próbuje wymyślać nowych reguł sprawiedliwości, a odwołuje się do tego, co powiedział Arystoteles i zgadza się z tym, że co do zasady sprawiedliwe to jest traktowanie podobnych w podobny sposób. Tyle, że mogą być różne kryteria przyjmowane dla ustalenia tego podobieństwa. Są dwa podstawowe kryteria, które są dość powszechnie akceptowane. Pierwsze kryterium odwołuje się do tego, że należy tak dzielić żeby zaspokajać potrzeby. To jest tzw. sprawiedliwość wyrównawcza. Druga, też dość powszechnie akceptowana zasada sprawiedliwości, to jest zasada odwołująca się do tego, że trzeba nagradzać aktywność, czyli równać do zasług - dzielić zgodnie z zasługami. To jest zasada reguły dystrybutywnej - rozdzielczej. Sadurski obydwie uznaje. Uznaje, że przewagę ma zasada sprawiedliwości dystrybutywnej, rozdzielczej. Żeby mówić o sprawiedliwości, która związana jest z aktywnością ludzi, to ci ludzie muszą mieć zaspokojony poziom podstawowych potrzeb życiowych, dopiero przez zaspokojenie tego poziomu podstawowych potrzeb życiowych, oni mogą przejawiać jakąś aktywność społeczną, która może być w jakiś sposób nagradzana. Niezaspokojenie tych potrzeb powoduje wykluczenie ze społeczeństwa - wykluczenie faktyczne, ponieważ niezaspokojenie podstawowych potrzeb powoduje, że ta aktywność jest skierowana nie na osiąganie jakiś zasług, tylko na przeżycie. W związku z tym, przypisuje pierwszeństwo zasadzie sprawiedliwości dystrybutywnej, czyli zasadzie sprawiedliwości, która sprowadza się do tego, że więcej otrzymuje ten kto ma większe zasługi; ten kto się bardziej stara, ten kto więcej robi, osiąga - temu więcej dajemy. Dajemy proporcjonalnie do zasług, ale tylko i wyłącznie przy założeniu, że istnieje społecznie zaspokojony poziom podstawowych potrzeb życiowych. To jest taki pułap, od którego możemy mówić o stosowaniu zasad sprawiedliwości dystrybutywnej. Tak postępowanie zgodnie z zasadami sprawiedliwości widzi Sadurski.

Szkoły prawa natury o zmiennej treści

Szkoły te zakładają najczęściej, że prawo jest wytworem kultury, jest związane z rozwojem społeczeństwa. Podkreślają, że to nie jest tak, że coś jest nam dane raz na zawsze. Prawo odzwierciedla w jakimś sensie stosunki, które ma regulować, czyli będzie zależne od stosunków społecznych, ekonomicznych, politycznych, gospodarczych i skoro te stosunki się zmieniają to z jednej strony ta ustanowiona już będzie na dobrze, ale również to oznacza, że na różnych etapach rozwoju pojęcie tego co jest sprawiedliwe będzie różne, czyli nie możemy znaleźć uniwersalnej, powszechnej normy prawa naturalnego. Zakładają, że nie ma takiej możliwości, żeby znaleźć to co robiły szkoły historyczne - miłuj bliźniego, czyń dobro, zła unikaj, umów dotrzymuj - nie ma treści prawa natury, które będzie dane raz na zawsze, będzie wieczne, niezmienne, powszechne. Za to, jest coś, co takie cechy niezmienności będzie posiadać - to jest forma prawa natury. To oznacza, że taka skłonność do oceny prawa stanowionego przez pryzmat tego co słuszne, sprawiedliwe, czy dobre to mamy wpisane w społeczeństwo, w osobę, w ludzkość - będziemy oceniać. Zawsze będziemy w stanie w tych konkretnych warunkach powiedzieć co jest słuszne, a co jest niesłuszne, co jest sprawiedliwe, a co jest niesprawiedliwe, ale nie znajdziemy takiej uniwersalnej treści - niezmienna jest forma prawa naturalnego.

Niezmienność formy prawa naturalnego podkreśla Stammler. On właśnie mówi o formie prawa naturalnego. Forma prawa albo idea prawa. Tak jak wszystkie szkoły prawa natury ta forma, czy idea prawa wypełniona treścią tej słuszności w określonych warunkach jest po to, żeby oceniać prawo stanowione - ona odnosi się do prawa stanowionego, mówi, że takie prawo jest dobre lub takie prawo jest niesłuszne, niesprawiedliwe, ono tak nie powinno wyglądać - tak jak wszystkie koncepcje prawa naturalnego.

Bardziej rozbudowaną teorię prawa naturalnego przedstawia Radbruch. Pojęcia nazywane często formułą Radbrucha: ustawowe bezprawie i ponadustawowe prawo weszły do kultury języka prawnego. Radbruch jest przedstawicielem XX-wiecznej filozofi z Niemiec. Jest naukowcem, pracuje na uniwersytecie, zajmuje się prawem i próbuje zdefiniować prawo. To prawo definiuje jako wytwór kultury lub religii, ale na element prawa wskazuje trzy podstawowe cechy prawa. Prawo charakteryzuje się celowością (nie tworzy się norm prawnych bez sensu, one mają realizować określony cel). Prawo ma zapewniać bezpieczeństwo (bezpieczeństwo, pewność obrotu, nieuniknioność konsekwencji). Trzeci element to sprawiedliwość - prawo powinno być sprawiedliwe. Tak Radbruch definiuje prawo. Na podstawie poglądów Radbrucha można przedstawić ewolucję myśli. Na początku swojej drogi naukowej Radbruch mówił, że prawo to cel, bezpieczeństwo, sprawiedliwość. Najważniejsze jest bezpieczeństwo - pewność obrotu, przewidywalność, konieczność wymierzenia konsekwencji, wymierzania i ponoszenia kary (to jest to, po co jest prawo, to jest pierwszy cel prawa). Przy takim rozumieniu prawa, niektórzy nawet mówili o tym, że ta koncepcja, w tym pierwszym etapie rozwoju jego myśli mogłaby być zakwalifikowana jako myśl pozytywno - prawna. Wydarzenia XX wieku - dwie wojny światowe spowodowały odwrót od prawa pozytywnego ku prawu naturalnemu. Radbruch za swoje poglądy stracił pracę - stracił jakąś wartość; prawo niemieckie okresu wojny go dotknęło. Po drugiej wojnie światowej, po doświadczeniach, po tym co widział, po tym co historia pokazała - jak można wypaczyć prawo, doszedł do wniosku, że w tym trójkącie: cel, bezpieczeństwo sprawiedliwość, pierwszeństwo trzeba dać sprawiedliwości. Wtedy, kiedy mówi o sprawiedliwości, jako nadrzędnym celu prawa, który prawo musi realizować, robi zwrot ku szkołom prawa natury. Wkłada, obok systemu ustanowionego przez prawodawcę wartość, która mierzy ten system prawny. Sprawiedliwość jest cechą tego systemu, która ma pierwszeństwo - system prawny musi być sprawiedliwy. Dalej, rozważając swoją koncepcję Radbruch wprowadza do systemu prawnego dwa pojęcia: pojęcie ustawowego bezprawia i ponadustawowego prawa (wyżej niż prawo zapisane w ustawie).

Ustawowe bezprawie to coś, co zostało w sposób formalny właściwie włączone do systemu prawa. Warunki związane z formalnym tworzeniem prawa są spełnione, ale wartość tego prawa jest tak nikła i tak niesprawiedliwa, że nie można tego nazwać prawem. Dlatego jest to ustawowe, bo wprowadzone w sposób jak ustawa do systemu prawnego, ale bezprawie, bo jest tak niesprawiedliwe (nie ma nawet minimalnych warunków sprawiedliwości), że nie można tego nazwać prawem. To, że coś może być uznane za ustawowe bezprawie oznacza, że wartość, która istnieje poza systemem prawnym, może spowodować uchylenie obowiązywania prawa wprowadzonego w sposób formalny. To dla pozytywistów prawniczych jest nie do przejścia - nie wyobrażają sobie, żeby coś nieformalnego, jakaś wartość mogła powiedzieć, że nie mam obowiązku słuchać danego prawa, moim obowiązkiem jest nie przestrzegać tych reguł, bo to nie jest prawo - takie są konsekwencje reguły Radbrucha. Ona przesądza o tym, że pewne elementy systemu prawnego nie są prawem. Jak nie są prawem to, nie trzeba ich przestrzegać, nie można na nich opierać decyzji, a zastosowanie się do nich może rodzić konsekwencje. To są elementy, które są związane z takim podejściem do wartości, które uzasadniają obowiązywanie prawa - w tym wypadku, które derogują z systemu prawnego określone rozwiązania.

Ponadustawowe prawo - będzie to odbicie prawa naturalnego, to jak prawo naturalne rozumie Radbruch. Jest zwolennikiem szkoły prawa natury o zmiennej treści, czyli jego myślenie o wartościach, które stoją poza prawem stanowionym, niezależne są od tego prawa, jest takie, że nie znajdziemy normy materialnej tego prawa - nie szukamy jej. Ponadustawowe prawo to prawo, które wyraża określoną wartość, przy pomocy której oceniamy prawo stanowione. To kryterium oceny to słuszność. Słuszność, sprawiedliwość. Jeżeli niesprawiedliwość i niesłuszność będzie podstawą regulacji prawnej to efekt będzie taki, że możemy utworzyć nie prawo a bezprawie. Radbruch odnosi swe rozważania do systemu prawnego, bądź znacznej części systemu prawnego. Pojęcie ustawowe bezprawie oderwało się od myśli jaką przedstawił Radbruch, gdyż niektórzy prawnicy używają zwrotu „ ten przepis to ustawowe bezprawie” - tzn., że zna formułę Radbrucha, ale nie w wersji, o której on pisał. Radbruch myśląc o ustawowym bezprawiu nie miał na myśli konkretnych, niesprawiedliwych przepisów, tylko niesprawiedliwe rozwiązania systemowe, czyli cały system jest nie sprawiedliwy lub znaczna jego część - dopiero wtedy możemy mówić o ustawowym bezprawiu. Na to, że formuła Radbrucha oderwała się od myśli autora, choć pozostała w świadomości, wpłynęły również wydarzenia historyczne. Po drugiej wojnie światowej uznano, że nie może tak być, że ci, którzy zamykali ludzi w komorach gazowych teraz wyjdą i będą odbierać emerytury wojskowe - że to jest niesprawiedliwe, ze samo powiedzenie: ja wykonywałem rozkaz to za mało. Formuła ustawowego bezprawia była wykorzystywana zarówno w procesie norymberskim, ale również swój renesans miała po obaleniu muru berlińskiego. Reguła ta mówiła, że to nie jest tak, że możesz się usprawiedliwić tym, że wykonywałeś rozkazy. W każdym systemie prawnym zawsze istniały pewne normy „nie zabijaj” i ocena słuszności pewnych rozwiązań należy do osoby, która stosuje się lub nie stosuje się do określonych reguł prawnych. Na podstawie zastosowania reguły ustawowego bezprawia można było pociągnąć do odpowiedzialności te osoby, które próbowały usprawiedliwić swoje zachowanie powołując się obowiązek przestrzegania prawa. Ta reguła mówiła, że to co robiłeś to nie było przestrzeganie prawa, bo to, to nie było prawo, to było ustawowe bezprawie. To był powód, dla którego to pojęcie zyskało szersze znaczenie i zostało powszechnie uznane jako element reguły Radbrucha - ustawowe bezprawie.

Wild - przedstawiciel szkół praw natury o zmiennej treści filozofii angloamerykańskiej, który przedstawił optymistyczną wizję rozwoju prawa. Zakładał, że prawo naturalne ma stałą formę, może mieć zmienną treść, ale niezaprzeczalnie jest również tak, że prawo stanowione się zmienia. Dla Wilda zmienność prawa jest cechą pozytywną (w przeciwieństwie do Fullera, który mówił, że prawo ma mieć pewną trwałość), bo dzięki zmienności prawo stanowione ma możliwość rozwijania się, ma możliwość zbliżania się do prawa naturalnego, czyli dzięki zmianom prawo stanowione rozwija się i jest coraz lepsze, jest coraz bliższe prawo naturalnemu. Ten rozwój to nie jest taka linia ciągła, wznosząca się przez cały czas, że to jest tendencja ogólna, ale w tym rozwoju, który skierowany jest do zbliżenia do praw naturalnych istnieją tendencje przypadkowe. Przypadek polega na tym, że musimy się trochę cofnąć w tym poziomie dostosowania do prawa naturalnego, ale jak uchwycimy większy obszar czasu, to ta tendencja ogólnorozwojowa idzie właśnie w tym kierunku, że prawo stanowione zbliża się do prawa naturalnego.

Każdy przedstawiciel szkół prawa natury mówi tak: prawo stanowione to jedno, a prawo naturalne - drugie. Jeden system od drugiego niezależny. Prawo natury jest niezależne od prawodawcy prawa stanowionego. Prawo natury wyraża pewne wartości, które są po to żeby oceniać prawo stanowione, one mogą być nawet podstawą obowiązywania tego prawa (jak u Radbrucha) - nie ma wartości nie ma prawa, ale zawsze będziemy patrzeć na to jak to prawo stanowione dorównuje do prawa naturalnego - nie odwrotnie. Nie oceniamy przez pryzmat prawa stanowionego prawa naturalnego tylko prawo naturalne jest miernikiem, który ocenia prawo stanowione. Szkoły prawa natury są starsze niż filozofia prawa. W starożytności rozważano o prawach natury rozumiejąc przez to zarówno prawa, które dotyczą zachowania osób ale również, te które są prawami przyrody w zakresie określanym mianem prawa naturalnego. Później szukano treści prawa naturalnego: będziesz miłował Pana Boga swego, będziesz miłował bliźniego swego, czyń dobro, zła unikaj, umów dotrzymuj, szkodę naprawiaj, szanuj własność, karaj przestępców. W czasach współczesnych przedmiotem zagadnienia jest prawo, patrzymy na prawo jako na system, szukamy wartości poza prawem stanowionym. Przyczyną współczesnego rozwoju tych nurtów są historyczne potknięcia związane z upadkiem wartości i neotomizm, związany z wyniesieniem nauki św. Tomasza - to są dwa podstawowe powody współczesnego zainteresowania szkołami prawa natury.

Pozytywizm prawniczy

Zupełnie inny sposób pojmowania prawa widzi pozytywizm prawniczy. Jest to nurt, który początkuje jako dyscyplinę naukową filozofię prawa. Uważa, że przedmiotem zainteresowania prawników jest prawo, norma prawna - to co ustanowił prawodawca (norma ustanowiona).

Prawo to zespół norm ustanowionych przez prawodawcę o charakterze ogólnym zabezpieczony przymusem, sankcją - to jest pozytywistyczne pojmowanie prawa. Utożsamianie prawa z normami, które ustanowił prawodawca jest podejściem pozytywistycznym. Pozytywiści zostawiają poza nawiasem zainteresowań filozofii prawa wartości, fakty społeczne związane ze stosowaniem prawa, poza definicją prawa zostawiają relacje normy do konkretnego przypadku - to jest pozadefinicyjne. Definicja prawa związana jest z pojmowaniem prawa jako normy ustanowionej przez prawodawcę. Jeżeli ktoś tak definiuje prawo to jest przedstawicielem pozytywizmu prawniczego. Ten nurt nie jest w filozofii prawa, w teorii prawa mocno eksponowany. Coraz częściej mówi się, że takie podejście do prawa niesie pewne braki, że ono pozostawia poza nawiasem prawa pewne ważkie elementy, które powinny być przedmiotem zainteresowań prawników. Z jednej strony są to wartości, a z drugiej strony zarzutem wobec pozytywizmu prawniczego jest to, że nie próbuje w żaden sposób odnieść się do styku norma prawna - konkretny przypadek. Ci, którzy krytykują i pozytywizm prawniczy i szkoły prawa natury podkreślają jeden element wspólny między szkołami prawa natury i pozytywizm prawniczy - jedni i drudzy patrzą na prawo jako na normę, że szkoły prawa natury też definiują prawo bardzo często przy użyciu normy. Pozytywizm prawniczy rodzi się jako pewna reakcja na pojmowanie prawa w kontekście patrzenia na prawo przez wartości szkół prawa natury. Negatywna relacja do szkół prawa natury ma dwie przyczyny. Pierwsza jest związana z samymi bolączkami szkół prawa natury - co myśliciel, na temat prawa natury uważa co innego, zawsze jest to wartość. Ale ani ta wartość nie musi wynikać z tego samego źródła, byt tych wartości może być inny, sama treść tych wartości jest bardzo różna, czyli tak naprawdę nie ma jednej, spójnej teorii prawa natury. W związku z tym przedstawiciele pozytywizmu uznali, że skoro nie ma spójnej teorii, to trzeba odrzucić wszystko to co jest niepoznawalne, niemożliwe do zbadania, co jest metafizyką - co jest przeciwstawieniem fizyki (w fizyce mamy spójność, jasność, konsekwencje, przyczynowość, skutkowość). Pozytywizm uważał, ze trzeba zapewnić naukowość w prawoznawstwie. Jako nurt literacki mówił, że nie ma żadnych uczuć, czegoś co jest niepoznawalne, nieopisywalne, kładziono nacisk na pracę organiczną, pracę u podstaw. Wśród prawoznawstwa jako metodę badawczą uważano logikę formalną, czyli przy pomocy logiki można badać naukę.

Pozytywizm możemy dzielić na podstawie różnych kryteriów. Najbardziej powszechne są dwa podstawowe podziały pozytywizmu. Pozytywizm dzieląc ze względu na kryterium geograficzne możemy podzielić na pozytywizm anglosaski i kontynentalny. Pozytywizm dzieląc ze względu na kryterium wypowiadanych poglądów, czy czasowości możemy podzielić na pozytywizm twardy (pierwotny) i miękki (wtórny).

Pozytywizm dzielimy na anglosaski i kontynentalny ponieważ w europejskiej kulturze prawnej istnieją dwa podstawowe systemy. Jeden oparty na prawie słusznościowym i orzeczeniach precedensowych, drugi - oparty na recepcji prawa rzymskiego. Ten drugi, za rewolucją francuską mówi tak: istnieje trójpodział władzy, mamy władzę sądowniczą, ustawodawcza i wykonawczą. Jeżeli sądy będą tworzyć prawo to nie mamy do czynienia z systemem demokratycznym, mamy do czynienia z naruszeniem trójpodziału władzy. System anglosaski, który nie był oparty na recepcji prawa rzymskiego, a rozwijał się w ten sposób, że przynoszono sprawę do sądu i sędzia orzekał w konkretnych sprawach posługując się regułą słuszności, jak gdyby akceptując zawsze, że w orzeczeniach sądowych sędzia wyraża regułę ogólną, która stała się podstawą orzeczenia - przez to wyrażenie reguły ogólnej i napisanie jej w uzasadnieniu orzeczenia, że to właśnie było podstawą rozstrzygnięcia, tworzy w ten sposób prawo, ta reguła wchodzi do systemu prawnego. Szkoły kontynentalne do tej pory mówią: sądy nie mogą tworzyć prawa. Dla systemu anglosaskiego jest oczywiste, że sądy tworzą prawo.

Drugi podział to podział, który nastąpił w pewnym historycznym rozwoju. Pozytywizm prawniczy w pierwotnej wersji (twardej) zakładał rozdzielenie prawa i moralności w sposób absolutny. Jak mówimy o prawie i badamy prawo to wartości nas nie interesują - wartości są poza prawem. Wszystko co zrobi ustawodawca to jest prawo. Ustawodawca nie ma żadnych ograniczeń, wszystko co on ustanowi jako normę prawną musi być prawem. Na obecnym etapie rozwoju filozofii prawa tego typu pogląd nie jest akceptowany, nie ma takich przedstawicieli, którzy wyrażaliby ten pogląd w tak ostrej wersji, zgodnie z którą prawo nie musi zawierać żadnych wartości, nie liczyć się z niczym. Pozytywizm miękki (wtórny) definiuje dalej prawo jako normę prawną ustanowioną przez ustawodawcę, jednak formułuje pewne ograniczenia dla prawodawcy, czyli zakłada, że prawodawca nie ma zupełnej wolności w tworzeniu prawa - są pewne elementy, które tę władzę ograniczają, z którymi ustawodawca musi się liczyć, musi realizować pewne minimalne założenia, nie może od nich abstrahować.

Jako ojca pozytywizmu uważa się Austina. Definiował prawo jako rozkaz suwerena skierowany do swoich poddanych, który ma charakter ogólny, i który jest zabezpieczony sankcją. Suweren to ktoś, kto daje prawo. Według Austina mamy do czynienia z dwoma rodzajami suwerena: suwerenem de iure i suwerenem de facto. Suweren de iure to ten ,który ze swojej pozycji ustawowej powinien rządzić i dawać prawo, ale według Austina nie zawsze tak jest, czasami ktoś jest suwerenem de iure, ale tak naprawdę to nie on tworzy prawo. W związku z tym oprócz niego istnieje jeszcze taki rzeczywisty prawodawca, czyli suweren de facto. Według Austina interesujące jest pojęcie suwerena de fakt, czyli tego kto faktycznie tworzy prawo. Austin mówi o tym, że można wyobrazić sobie taką sytuację, że mamy do czynienia jakimś państwem zależnym, które ma swojego formalnego przywódcę, który jednak tak naprawdę nie tworzy prawa, który robi to co mu każe polityczny zwierzchnik, w związku z tym to nie on jest suwerenem de facto, to nie jego rozkazów słuchają podwładni. Istotniejsze jest pojęcie suwerena de facto, czyli tego który faktycznie wydaje rozkazy. Suweren ma tę cechę, że inni go słuchają. Dla Austina nie jest ważne jaką formę organizacyjną przybierze suweren - może być królem, prezydentem, parlamentem. Ważne jest żeby suweren miał cechę posłuchu. Poddani to ci, którzy mają nawyk słuchania - oni słuchają suwerena i zachowują się zgodnie z jego rozkazem. Rozkaz, żeby był prawem musi mieć charakter ogólny (klasa zjawisk, kategoria podmiotów). Rozkazem w zakresie wydania prawa nie jest rozkaz, kiedy król mówi do podczaszego: nalej mi wina - to nie jest rozkaz w sensie tworzenia prawa, gdyż nie ma charakteru ogólnego. Prawo, żeby było prawem musi mieć aparat, który powoduje jego przestrzeganie - suweren musi mieć możliwość, żeby to prawo wyegzekwować, czyli musi być sankcja za ewentualną sytuację nieprzestrzegania prawa.

Pojęcia prawa można używać w czterech różnych znaczeniach. Austin powiedział, że istnieje coś takiego jak prawo Boże. Uważał, że takim elementem, który też czasami jest określany pojęciem prawo, to jest coś co nazwał „pozytywną moralnością”. Doszedł do wniosku, że określenie prawo używano jeszcze w jednej kategorii zjawisk - nazwał to „używaniem figuratywnym” albo „używaniem przez pomylenie”. „Używanie przez pomylenie” odnosi się do sytuacji kiedy mówimy „prawa przyrody, prawa fizyki” - to nie są prawa w sensie: ktoś się zachowuje ze względu na czyjś rozkaz (pomylenie pojęć, figuratywne znaczenie).

Prawo Boże - Bóg jest suwerenem, wierni są poddanymi, mamy dziesięć przykazań o charakterze ogólnym, mamy sankcję wiecznego potępienia w piekle albo plag egipskich. W związku z tym, tak naprawdę, do prawa Bożego możemy odnosić pojęcie prawo, ale nie jest to coś, co interesuje prawnika - on tego nie bada, on bada tylko prawo stanowione, chociaż prawo Boże elementy definicyjne prawa spełnia. Prawo figuratywne ich nie spełnia. To, że kamień spada nie jest dlatego, że suweren powiedział: kamieniu spadaj, tylko dlatego, że istnieje prawo fizyki, prawo ciążenia i dlatego ten kamień spada - to nie jest rozkaz suwerena, tym bardziej do poddanych i tym bardziej zabezpieczony sankcją, w związku z tym to nie jest prawo. „Pozytywna moralność” to reguły, które nakazują nam się w określony sposób zachować, czyli normy, które respektujemy, wcielamy w życie. Według Austina „pozytywna moralność” nie spełnia cech definicyjnych prawa, ponieważ powstaje ona w jakimś zwyczaju, poczuciu pewnego obowiązku, a nie jest ustanowiona przez suwerena. Poza tym, w pewnym sensie ma charakter ogólny, ale nie ma sankcji (sankcji fizycznych); wyrzut sumienia nie jest wystarczającą sankcją - wyrzut sumienia nie powoduje przymuszenia do określonego zachowania. Czyli są to normy, które będą mówiły jak się mamy zachować, ale nie będą spełniały definicji prawa i tym prawnik nie będzie się zajmował. Do „pozytywnej moralności” Austin zaliczał zarówno prawo zwyczajowe, jak i prawo międzynarodowe. Mówił, że prawo zwyczajowe może wejść do norm prawa stanowionego w jeden sposób: jeżeli suweren wyraźnie powie, że będzie je akceptował, i że wciąga je do swojego systemu (tak prawo zwyczajowe może wejść do systemu prawnego) - jeżeli suweren tego wyraźnie nie zrobi, będzie to „pozytywna moralność”. Prawo międzynarodowe powstaje w drodze umów równych podmiotów, czyli nie spełnia kryteriów definicyjnych prawa - nie jest to prawo ustanowione przez suwerena do swoich poddanych.

Ustawodawca ustanawia prawo dla swoich poddanych. To prawo działa w jedną stronę - od władzy do poddanych, władca nie podlega prawu - on je ustanawia (od tego on jest, a nie od tego żeby przestrzegać prawa). Dobry suweren to taki, który dba o swoich poddanych, który ustanawia dobre prawo, który jest „pasem transmisyjnym”, który do porządku prawnego przenosi normy prawa Bożego.

Dlaczego, w takim układzie Austin nie jest przedstawicielem szkół prawa natury? Dlatego, że wszystko jedno jaki jest suweren, jakie on prawo ustanowi - prawnika interesuje prawo ustanowione przez suwerena, nawet gdy suweren ustanowi złe prawo, to takim prawem interesuje się prawnik, takie prawo bada, ono obowiązuje, ono jest prawem. To, że możemy powiedzieć, że mogłoby być lepsze prawo niczego nie zmienia w zakresie przedmiotu badawczego prawnika - prawnik bada to prawo, które zostało ustanowione.

Co zrobić ze złym suwerenem? Austin przewidział instytucję „prawa do oporu”, czyli instytucję wyrzucenia suwerena. Jeżeli suweren ustanawia faktycznie bardzo złe prawo, to poddani mają jedną możliwość: mogą obalić suwerena. Austin w zakresie stosowania „prawa do oporu” każe zachować rozwagę. Są dwa podstawowe argumenty, które powinny wpływać na ograniczenie stosowania „prawa do oporu”. Po pierwsze: konsekwencją obalenia suwerena jest obalenie całego systemu prawnego (system prawny stoi za suwerenem, który go ustanowił) - wyrzucenie suwerena jest równoznaczne z wyrzuceniem całego porządku prawnego. Czyli, przynajmniej na chwilę mamy stan anarchii. Realizując „prawo do oporu” pierwszym hamulcem powinno być to, że musimy przewidzieć mechanizm powołania nowego suwerena (musi istnieć ten suweren, żeby istniał cały naród). Z drugiej strony Austin przestrzega przed stosowaniem „prawa do oporu” ze względu na to, że nigdy nie jesteśmy w stanie przewidzieć jaki porządek prawny ustanowi nowy suweren. Wszystko co zrobi nowy suweren będzie prawem (tak jest konsekwencja tego, że ktoś jest suwerenem). Jak zrobi jeszcze gorsze prawo to nas obowiązuje to gorsze prawo. Czyli, ten drugi hamulec w zakresie stosowania „prawa do oporu” to sytuacja taka, ze nie jesteśmy w stanie przewidzieć jakie normy, rozkazy wyda nowy suweren i ta niewiedza powinna powodować, że będziemy wstrzemięźliwi w ocenie, że to co teraz istnieje jako porządek prawny jest na tyle niedobre, że uzasadnia obalenie suwerena.

WYKŁAD 3 23.03.2009

Pozytywizm prawniczy zakłada, że przedmiotem badawczym jest prawo. Dopiero od tego momentu próbuje się formułować zwarte koncepcje, które opisują czym jest prawo, jaki jest byt prawa, jak prawo można poznać, czyli stawiają prawo w centrum zainteresowania. Prawo w pozytywistycznym ujęci to jest przede wszystkim zespół norm o charakterze ogólnym, ustanowionych przez prawodawcę i zabezpieczonych przymusem. Czyli: jest ktoś, kto wydaje normy, jest ktoś do kogo są one kierowane, normy muszą mieć charakter ogólny i musi być instytucja, która zapewni ich stosowanie i wyegzekwowanie wtedy, kiedy ktoś zachowuje się niezgodnie z normami. Na gruncie poszczególnych nauk to jest najczęstsze podejście do prawa. To podejście, wśród praktyków, jest dość powszechnie akceptowane, przy czym te poglądy pozytywno - prawne sprawdzają się, dobrze opisują świat, wtedy kiedy świat rozwija się pomału, kiedy nie ma nagłych przeskoków. Gwałtowne zmiany społeczne mogą powodować inny sposób patrzenia na prawo - pozytywistyczny sposób patrzenia na prawo jest najbardziej adekwatny przy stabilnym rozwoju społeczeństwa, tam gdzie są gwałtowne zmiany tam najczęściej pozytywizm prawny nie radzi sobie z opisaniem świata, tego jak prawo powinno być stosowane.

Austin rozważał o pewnych wartościach, natomiast to, że jest pozytywistą prawniczym odzwierciedlone jest w jego poglądzie dotyczącym tego, że nie ma koniecznego związku między prawem a moralnością. Postulatywnie można powiedzieć, że dobrze by było żeby to prawo było dobre, ale nawet jeżeli prawo nie jest dobre, jest niemoralne to rolą prawnika jest poznać to prawo, opisać, stosować - to co ustanowił suweren jest prawem (pozytywizm twardy - pierwotny, w którym wartości są zupełnie poza prawem, czyli prawodawca nie musi się przejmować żadnymi wartościami - nie ważne jest czy jego prawo będzie dobre czy złe, słuszne czy niesłuszne, sprawiedliwe czy niesprawiedliwe - suweren jest nieograniczony w swoich możliwościach wydawania prawa). Według Austina było rzeczą naturalną, że suweren nie jest związany prawem które wydał - prawo to wiąże tylko podwładnych.

Normatywizm

Twórcą normatywizmu jest Kelsen. Jest, w przeciwieństwie do Austina, przedstawicielem pozytywizmu kontynentalnego (civil law).

W pozytywizmie miękkim na prawo patrzy się jako na zespół norm, które zostały ustanowione przez suwerena, ale suweren jest ograniczony (nie ma absolutnej władzy w tworzeniu prawa).

Dlaczego normatywizm? Po pierwsze: dla Kelsena prawo to norma, czyli definiuje prawo przez pojęcie normy. Po drugie: Kelsen definiuje system prawny odwołując się do pojęcia „grandnormy” - normy podstawowej.

Prawo to norma, która nie istnieje sama, istnieje w systemie. Kelsen próbuje opisać prawo podkreślając, że to co do tej pory powiedziano na temat prawa jest niewystarczające, że nie opisuje to zjawiska prawa. Przede wszystkim Kelsen uważa, że jego poprzednicy mylą różne sfery, a przede wszystkim zdają im się mylić świat bytu i świat powinności. Uznaje to za jeden z mankamentów dotychczasowej filozofii prawa. Stawia wyraźną granicę: czym innym jest rzeczywistość, byt, a czym innym jest powinność. Powinność nie jest związana z rzeczywistością. Dla Kelsena prawo to „świat czystych powinności” - on nie ma nic wspólnego z rzeczywistością, z bytem. Normy wyznaczają jak powinno być, one nie są rzeczywistością, one są nad tą rzeczywistością. Rozdzielamy byt i powinność. Byt - rzeczywistość, która Kelsena nie interesuje. To co go interesuje jako prawo to „świat czystych powinności”. Kelsen próbuje znaleźć jakie są cechy charakterystyczne systemu prawo. Prawo to norma, pewna powinność. Wyróżnia dwa modelowe systemy: system statyczny i system dynamiczny, a z tych systemów tworzy system mieszany. Obydwa systemy mają charakter hierarchiczny, są samoorganizujące i samowystarczalne.

System statyczny to taki system norm, gdzie istnieją powiązania o charakterze materialnym. Istnieją w nim normy, które są hierarchicznie uporządkowane (jedne normy stoją wyżej, a inne niżej) - Kelsen mówi, że te powiązania między normami, są takie, że z normy, która stoi wyżej można wyinterpretować, wyciągnąć treść normy, która w hierarchii stoi niżej. Na górze hierarchii norm mamy jakąś normę. Ta norma jest uzasadnieniem najwyższej wartości, jest najwyższą wartością w systemie. Z tej najwyższej wartości w systemie jesteśmy w stanie wyciągnąć, wyinterpretować te normy, które stoją poniżej - normy mówiące jak należy, a jak nie należy postępować.

System dynamiczny również jest zbudowany hierarchicznie i również na szczycie tego systemu stoi pewna norma, która daje początek procedurze i kompetencjom. Relacja między normą wyższą a niższą dotyczy tego, że z normy wyższej w hierarchii możemy wyinterpretować, znaleźć normy niższe w hierarchii, które będą mówiły o procedurze postępowania lub o kompetencjach.

Kelsen doszedł do wniosku, że ani jeden ani drugi system nie opisuje tego, co mamy na myśli mówiąc: prawo. W prawie powiązania są zarówno w zakresie prawa materialnego, jak i formalnego i kompetencji. W związku z tym skonstruował system mieszany, który zawiera cechy zarówno systemu statycznego, jak i systemu dynamicznego. Co oznacza, że z normy, która stoi wyżej będziemy mogli wyciągnąć, wyinterpretować normy, które są niżej zarówno w zakresie tego jak się zachować i jak dochodzić swoich praw. Stąd norma, która stoi na szczycie tego systemu musi dawać uzasadnienie zarówno wszystkim wartościom w systemie, jak i całej procedurze i kompetencjom. Tę normę, która stoi na czele hierarchicznego układu norm Kelsen nazywa normą podstawową (grandnormą).

Kelsen nie próbuje znaleźć treści normy podstawowej, wręcz mówi, że ona nie ma treści. Ta norma nie jest mu potrzebna do tego, żeby wiedzieć co robić (tak jak św. Tomaszowi - „czyń dobro, zła unikaj”). To jest norma, która uzasadnia istnienie całego systemu. Jest to norma „czysto pomyślana” - sfingowana. Bez tej normy nie ma systemu. Na niej opiera i uzasadnia system prawny.

Kelsen jest pozytywistą, gdyż definiuje prawo przez normę. Do systemu prawnego wchodzi to co ustawodawca powiedział, że jest normą. On tworzy system, nie ma tutaj mowy o żadnym zewnętrznym mierniku prawa pozytywnego - nie ma wartości. Stąd rozumienie prawa przez Kelsena jest rozumieniem takim, jak rozumieją prawo pozytywiści.

Koncepcja prawa u Harta.

Hart jest przedstawicielem koncepcji anglosaskiej, ale jest też przedstawicielem pozytywizmu miękkiego. Według niego pozytywistyczne pojmowanie prawa to za mało, jednak same jego poglądy, że krytykuje pozytywizm prawniczy, również nie wystarczyły na to, żeby czytelnicy i komentatorzy jego poglądów nie zakwalifikowali go jako pozytywistę.

Hart, rozważając pojęcie prawa, wychodzi od tego co na temat prawa powiedział Austin. Nie zgadzał się z tym, że prawo to rozkaz suwerena - to jest niewystarczające - prawo to nie tylko rozkaz, to również uprawnienia. To co funkcjonuje w systemie prawnym ma różny charakter. Hart operuje pojęciem reguł - mówi, że na system prawny składają się reguły. Wskazuje, że w bardziej rozwiniętych systemach prawnych mamy do czynienia z regułami pierwotnymi i wtórnymi. Dochodzi do wniosku, że w społeczeństwach pierwotnych reguły pierwotne wystarczyły - wystarczyło, że było jasne, że nie można czegoś zabierać sąsiadowi. Nie było potrzebnych reguł, które mówiły, że musi istnieć sąd, sąd ma kompetencje, że trzeba złożyć akt oskarżenia, że wyrok może zapaść po rozprawie - takich reguł nie było, a społeczeństwo funkcjonowało. Opierało się na autorytecie, który skupiał w swoim ręku całość władzy - wystarczyły reguły, które mówiły co wolno, a czego nie wolno. Jednak takie społeczeństwa na gruncie Europy to już przeszłość. Stosunki społeczne komplikują się - stajemy się bardziej anonimowi, społeczeństwa są duże (nie są to już grupy plemienne) o dużo bardziej złożonej strukturze, stąd taki jeden autorytet nie wystarcza. W związku z tym prawo musi, oprócz reguł pierwotnych, zawierać również reguły wtórne, które pozwolą na funkcjonowanie reguł pierwotnych. Uważa, że bez istnienia reguł wtórnych reguły pierwotne w skomplikowanym społeczeństwie nie będą działały. Powiedział, że reguły wtórne pasożytują na regułach pierwotnych. Jednakże normy wtórne nie niszczą norm pierwotnych tylko zapewniają im funkcjonowanie. Ewidentnie, według Harta jest tak, że pierwsze to normy pierwotne, czyli prawo materialne, dopiero potem, na braki w funkcjonowaniu tych reguł tworzą się inne rodzaje reguł - reguły wtórne, które pozwalają zabezpieczyć funkcjonowanie reguł pierwotnych.

Reguły wtórne dzieli na trzy rodzaje:

1. reguły uznania (rozpoznania),

2. reguły zmiany,

3. reguły rozstrzygnięcia.

Reguły wtórne pozwalają na określenie, które normy wchodzą do systemu „prawo”, a które do tego systemu nie wchodzą. Czyli, pozwalają na powiedzenie, że to jest nasz obowiązek prawny, a co innego jest tylko naszą powinnością. Ustalają, czy jakaś reguła będzie wchodziła do systemu prawnego czy nie - to są reguły uznania.

Reguły wtórne pozwalają systemowi się zmieniać. Reguły zmiany będą mówić jak zmieniać prawo. Określają to, w jaki sposób można zmieniać prawo.

Reguły rozstrzygnięcia to reguły, które podają, który organ i w jakiej procedurze ma załatwić naszą sprawę. Czyli, prawo formalne (proceduralne) i kompetencje to reguły rozstrzygnięcia. To reguły, które mówią jak mamy korzystać z naszych uprawnień, jak możemy wymusić realizację prawa pierwotnego.

Według Harta system prawny zawiera reguły, które podzielił na reguły pierwotne i reguły wtórne. Reguły pierwotne to prawa i obowiązki, reguły wtórne to te reguły, które mówią co jest prawem, a co nie jest prawem, jak prawo zmieniać, kto i w jakiej formie realizuje te postanowienia.

Pozytywizm miękki.

Element wartościowania pojawia się przy rozważaniach tego jak są ustanawiane reguły. Reguły pochodzą, według Harta od prawodawcy. Przy czym prawodawca w zakresie ustanawiania prawa musi brać pod uwagę pewne zjawiska występujące w świecie zewnętrznym, np. ograniczoność dóbr. W związku z tym nie może tworzyć prawa jakie mu się tylko podoba. Prawo, które stworzy prawodawca musi, według Harta zawierać w sobie minimum treści prawa natury - czyli to co robi prawodawca musi mieć minimalną akceptację społeczną. Tu nie ma rozwiniętej teorii wartości. Ustawodawca tworzy prawo, wprowadza reguły i tak naprawdę poza minimalnym ograniczeniem robi co chce. Nie istnieje system wartości, zasad naczelnych, które ustawodawca musi realizować. Pewien próg akceptacji społecznej to jest to co ogranicza ustawodawcę, ale nadal prawem jest to co zrobił ustawodawca. Skoro prawo to norma wprowadzona przez prawodawcę, to Hart jest przedstawicielem pozytywizmu prawniczego.

Hart jest przedstawicielem pozytywizmu anglosaskiego, czyli pozytywizmu, dla którego naturalnym źródłem prawa jest orzecznictwo sądowe. W doktrynie anglosaskiej sporo rozważań dotyczących tego jak funkcjonuje prawo odnosi się do tzw. trudnych przypadków, trudnych spraw. Trudne sprawy to takie sprawy, w których nie mamy regulacji prawnych, w których subsumcja do stanu faktycznego pozwoli na znalezienie rozwiązania - czyli mamy stan faktyczny, który trzeba rozstrzygnąć prawnie, ale nie ma wprost normy prawnej, która by to zagadnienie regulowała. Hart uważa, że takiej sytuacji, sytuacji gdy sędzia spotyka się z trudną sprawą to on ma wolność wyboru konsekwencji. Jeżeli istnieje kilka dobrych rozwiązań prawnych, a brak jest normy, która określałaby co robić i przynajmniej dwa rozwiązania spełniają kryterium dobrego rozstrzygnięcia to wybór należy do sędziego - to jest jego rodzaj dyskrecjonalnej władzy.

Dworkin - nie do końca jest pozytywistą prawniczym, ale swoje rozważania zaczyna od polemiki z Hartem (nota bene jego nauczycielem). Zapoznał się z tym jak definiuje prawo Hart, ale jego zdaniem to co powiedział Hart nie oddaje całości zjawiska prawa. To prawda, że na prawo składają się reguły, które określają jakie mamy prawa, obowiązki, co jest prawem, a co nie jest prawem, jak zmieniać prawo, kto ma jakie kompetencje. Ale tak naprawdę to nie jest istota. Istota to jest podział prawa na reguły i zasady. One się różnią od siebie - czym innym jest reguła prawna, a czym innym jest zasada prawna. Podział na reguły i zasady nie odbywa się w oparciu o kryterium treści. Kryterium odróżniającym reguły i zasady będzie, po pierwsze: sposób funkcjonowania, a po drugie: to co z nimi robimy w sytuacji kolizji. Reguły funkcjonują „wszystko albo nic”, zasady funkcjonują do pewnego stopnia. W przypadku kolizji reguł mamy reguły kolizyjne (3 reguły kolizyjne). Mamy dwie sprzeczne reguły, a reguły kolizyjne mówią: tę regułę stosujemy, a tej nie - odrzucamy zastosowanie jednej reguły. Jeżeli mamy do czynienia z zasadami postępujemy inaczej - gdy dochodzi do kolizji zasad, to ważymy te zasady i realizujemy obie kolidujące zasady do pewnego stopnia (trochę tej, trochę tamtej). Przykładem normy, która będzie regułą, będzie norma nakazująca dokonanie czynności w formie aktu notarialnego - nie ma aktu notarialnego do połowy. Przykładem norm, które są zasadami są normy, które wyznaczają pewne wartości, pewien sposób postępowania, rzutują na to jak stosować np. w procesie karnym - zasada prawdy materialnej, w prawie rodzinnym - zasada realizacji dobra nieletniego. Zasady nie mówią wprost jak coś stosować, jest to standard postępowania, standard wartości, które musimy uwzględniać w procesie stosowania prawa. Np. w procesie karnym mamy z jednej strony zasadę prawdy materialnej, a drugiej strony zasadę szybkości postępowania to każdą z nich możemy realizować do pewnego stopnia.

Dworkin mówił, że zwłaszcza zasady nie muszą mieć formy prawa pozytywnego, żeby były zasadami prawnymi. Uważał, że zasady istnieją nawet jeżeli nie były wyrażone w tekście prawnym. Jeżeli jest to rodzaj takiego standardu, który prawnik bierze pod uwagę przy rozstrzygnięciu sprawy to jest to zasada prawna - ona może mieć charakter pozytywny ale nie musi. Czyli może istnieć dlatego, że prawnicy tak uważają i uznają taki argument za argument prawny - to jest wystarczające dla uznania takiej zasady za zasadę prawną. Ona istnieje, nawet jeżeli do tej pory jej nikt nie wyraził. To jest ten element, który nie pozwala Dworkina zamknąć w szufladce z napisem „pozytywizm prawniczy”. Pozytywizm mówi, że prawem jest to co ustanowi prawodawca. Dworkin mówi, że istnieją standardy (zasady), które nawet jeżeli nie są napisane (do tej pory nie zostały wyrażone ani w żadnej ustawie, ani w żadnym orzeczeniu) to istnieją, a prawnicy mają je znaleźć i na ich podstawie mogą oprzeć rozwiązanie trudnej sprawy. Czyli, do prawa wchodzą również takie twory, które nie mają formy pozytywnej - z tego względu Dworkin z koncepcją prawa nie mieści się w definicji pozytywizmu prawniczego, który pojmuje prawo jako normy wydane przez suwerena. W Dworkinowskim systemie prawnym do systemu prawnego wchodzi coś więcej, niż to co ustanowił prawodawca.

Trudne sprawy - sprawy, w których normy prawne nie wyznaczają rozwiązania. W przeciwieństwie do Harta, Dworkin mówi, że w każdej sprawie - trudnej czy nietrudnej, istnieje zawsze tylko jedno dobre rozwiązanie. Nie ma sytuacji, że dla jednej sprawy są równie dobre dwa rozwiązania. To dobre rozwiązanie to jest takie rozwiązanie, które będzie dobre w tej sprawie, ale również, które wejdzie do systemu prawnego, i które będzie funkcjonować w innych podobnych sprawach - i w tych innych podobnych sprawach również będzie taką regułą, która będzie dobra. Żeby znaleźć to jedno, prawidłowe rozwiązanie to nie wystarczy przeanalizować wszystkich czynników z tej spraw, w której my orzekamy, ale również sędzia musi przeanalizować wszystkie konsekwencje jakie to orzeczenie będzie rodzić zarówno dla tych stron, które przyszły do sądu, jak i dla innych przyszłych spraw. Dworkin uważa, że takie zdolności (do tego żeby „przewidywać przyszłość” i żeby przewidzieć konsekwencje swojego wyroku) to ponadludzkie zdolności. Stąd mówi, że takie rozstrzygnięcia w każdej sprawie trudnej jest w stanie znaleźć sędzia Herkules. Herkules, który ma te ponadludzkie możliwości - możliwości poznania, znajomości systemu, jak również możliwości przewidywania tego co się stanie w przyszłości - i on znajdzie to jedno prawidłowe rozwiązanie. Sędzia ludzki tych wszystkich zdolności nie ma, ale nie zwalnia go to z obowiązku przeprowadzenia wnioskowania dotyczącego tych właśnie elementów, czyli rozpatrzenia tych norm, które istnieją, wskazania ewentualnych norm, na których mogłoby się oprzeć rozwiązanie, uzasadnienie tej normy, którą się wybrało pod kątem skutków dla tych stron, jak również pod kątem skutków jakie to orzeczenie w przyszłości wywoła - to jest obowiązek sędziego ludzkiego. Temu sędziemu ludzkiemu mogą się zdarzyć pomyłki i może być taka sytuacja, że on od razu nie znajdzie tego jednego poprawnego rozwiązania. Gdyby był Herkulesem i przewidział wszystkie konsekwencje to by znalazł rozwiązanie za pierwszym razem. Sędzia ludzki czasami musi dochodzić z perspektywy kolejnych wydarzeń do tego jednego prawidłowego rozwiązania, ale według Dworkina w każdej sprawie jest tylko jedno prawidłowe rozwiązanie.

Zasady mają charakter prawny nawet wtedy, kiedy nie są wprost pozytywnie w tekście prawnym wyrażone - one istnieją i jeżeli prawnik je odkryje i na ich podstawie, jako standard postępowania przesądzi za albo przeciw określonemu rozwiązaniu i będzie to taki argument, który będzie akceptowany przez innych, w tym głównie przez prawników, to nawet jeżeli ta zasada nie była do tej pory zapisana będzie istniała w systemie prawnym (a skoro tak twierdzi to nie jest pozytywistą prawniczym).

*

Austin to rozkaz.

Kelsen to norma.

Hart to reguła.

Dworkin to reguła i zasada.

Realizm prawniczy

Realizm prawniczy krytykował zarówno pozytywizm prawniczy jak i szkoły prawa natury. Realizm prawniczy najczęściej jest kojarzony z amerykańskim realizmem prawniczym i jako taki powstał, w początkowej fazie, z chęci reformy szkolnictwa. Uznano, że jeżeli prawników uczy się pewnych abstrakcyjnych norm, to tak naprawdę nic nie wiedzą na temat prawa. Trzeba inaczej podejść do uczenia prawa. Trzeba zacząć studentom pokazywać jak prawo działa, czyli opierać uczenie prawa o kazusy - aby nauczyli się jak realizować prawo. Taki był początek. Jak zaczęto opisywać prawo w działaniu to mamy do czynienia nie z programem nauczania tylko z pewnym nurtem filozoficznym. Zaczynano opowiadać czym jest prawo, jakie są zależności w prawie. Generalnie realiści prawniczy przeciwstawiają się pojmowaniu prawa jako normy. Mówią tak: to co prezentuje pozytywizm to nie jest prawo, albo przynajmniej nie określa całego zjawiska prawa - to jest świat tych powinności, świat reguł. Prawo to jest to prawo, które sprawdzamy jak działa, ono musi mieć kontakt z rzeczywistością. Pozytywizm nie podobał się ze względu na to, że to jak definiował prawo nie obejmowało całości zagadnienia, jak również metody były nieadekwatne. Czyli, zarzucał zbytnie ograniczenie zakresu zainteresowań wyłącznie do reguł, jak również niewłaściwą metodologię opartą na dogmatyce formalno - logicznej. Z drugiej strony zaczęto rozważać: a cóż to takiego te nurty prawa naturalnego? W ramach krytyki nurtów prawno - naturalnych zarzucano im to co zarzucał im również pozytywizm, pewną metafizykę - kiedy zaczynamy od ocen to nie mamy czegoś co możemy naukowo, empirycznie sprawdzić; ocenę można przyjąć albo nad nią dyskutować ale nie możemy jej sprawdzić. Skoro same szkoły prawa natury nie potrafią wykształcić jednej hierarchii wartości, powszechnie uznawanej oceny co jest słuszne, a co sprawiedliwe, to jak z tym dyskutować i jak przyjąć to jako przedmiot naukowych rozważań. Ogólnie, w szerokim sensie, pojęcie realizmu jest związane z takim podejściem do prawa, które kładzie nacisk na badanie rzeczywistego prawa (Kelsen mówi powinność, realiści - byt, rzeczywistość, prawo w relacji do rzeczywistości). Jeżeli ktoś chce tak postrzegać prawo, wiąże określone normy z rzeczywistością jest postrzegany jako realista prawniczy. W ramach realizmu prawniczego można spotkać poglądy, które patrzą na prawo jako coś rzeczywistego, istniejącego w naszych umysłach, czyli pojęcie prawa jako faktu psychicznego. Inni mówią tak: prawo to nic innego, jak fakt społeczny, czyli zajmują się rzeczywistością i prawem, ale z punktu widzenia społecznego (nie jednostki ale społeczeństwa) - tych nazywamy zwolennikami koncepcji jurysprudencji socjologicznej. Jeżeli będziemy szeroko definiować pojęcie realizmu prawniczego, to w nurcie tym znajdzie się miejsce dla: szkoły psychologicznej, jurysprudencji socjologicznej, europejskiej wersji realizmu prawniczego, czyli tzw. szkoły wolnego prawa, realizmu amerykańskiego oraz realizmu skandynawskiego. Jak będziemy chcieli bardzo wąsko określać nury realizmu prawniczego, to w ramach nich wyróżnia się: realizm amerykański i realizm skandynawski.

Szkoła psychologiczna

Twórcą szkoły psychologicznej jest Leon Petrażycki. Uważał, że tak jak rozwija się nauka prawa i definiowanie prawa do jego czasu, to do jego czasu nie ma adekwatnej definicji prawa. On stawia sobie zadanie, że stworzy taką adekwatną teorię prawa. Czyli, poda takie kryterium, dzięki którym będzie w stanie wyraźnie i dokładnie wyodrębnić to czym jest prawo od tego czym prawo nie jest.

Adekwatna teoria prawa to teoria, która wskaże co jest prawem, ale zakreśli granice prawa w ten sposób, że tego kryterium definicyjnego nie spełni żaden element, który prawem nie jest. Nie ma takiego elementu, który nazwiemy prawem, a nie spełnia definicji, jak również nie ma żadnego takiego elementu, który spełni definicję, a nie jest prawem. Petrażycki mówi, że takiej definicji prawa nie ma. Uważa, że teorie, które wcześniej istniały, które definiowały prawo mogłyby być co najwyżej albo teoriami kulawymi, albo teoriami skaczącymi.

Teorie kulawe to takie, które wyróżniają prawo z innych zjawisk, ale nie do końca dokładnie, czyli zdarzają się takie elementy, które spełniają definicję prawa ale prawem nie są.

Teorie skaczące to takie teorie, które tak wyodrębniają klasy zjawisk, że wszystkie elementy prawa spełniają kryterium definicji, ale są również takie elementy, które są prawem ale definicji nie spełniają.

Petrażycki patrzy na prawo w działaniu, ale na prawo, które działa w naszym umyśle. Mówi, że psychologia dzieli zjawiska na poznanie, uczucie i wolę. Jednakże mówi, że to za mało, że w psychologii spotykamy się z jeszcze przynajmniej jednym elementem, a mianowicie z czymś co nazywa emocjami. Czyli: poznanie, uczucie, wola lub emocje.

Emocja według Petrażyckiego to, to co powoduje w naszym umyśle wyobrażenie określonej sytuacji - czasami reagujemy na wyobrażenie sobie określonej sytuacji, mamy jakieś emocje z tym związane. Petrażycki uważa, że wyobrażanie sobie sytuacji może rodzić dwa typy emocji: emocje imperatywne (jednostronne) i emocje imperatywno - atrybutywne (dwustronne). Istotne jest to jaki rodzaj emocji przeżywamy, ponieważ pozwala nam to odróżnić prawo od moralności. Na nasz sposób zachowania wpływ mają zarówno normy prawne, jak i, w pewnym zakresie, normy moralne. I prawo i moralność wpływają na to jak mamy się zachować. Istotne jest, zwłaszcza dla prawnika, oddzielenie zachowań tylko moralnych od zachowań prawnych. Czyli, próbuje pokazać nam definicję prawa przez rozdzielenie prawa i moralności. Według Petrażyckiego wyobrażenie czynu może wywołać emocje i ta emocja może mieć charakter albo moralny albo charakter prawny. Jeżeli mamy emocję jednostronną to jest to norma moralna (mamy emocję moralną). Jeżeli emocja ma charakter dwustronny to emocja ta dotyczy norm prawnych. Imperatyw - coś co każe nam się w jakiś sposób zachować, czyli wewnętrzne poczucie, że mamy obowiązek zachować się w określony sposób. Jeżeli tylko tyle mamy, że powinniśmy się tak zachować, że takie zachowanie jest naszym obowiązkiem to przeżywamy emocję moralną. Cechą charakterystyczną emocji moralnych jest to, że mają charakter jednostronny - imperatywny. Ja wewnętrznie czuję się związany żeby zachować się tak a nie w winny sposób. Jak tak czuję, że jest to moja powinność, mój obowiązek, i na tym moje przeżycie się kończy, to jest to przeżycie moralne. Oprócz tego przeżycia mamy do czynienia z jeszcze innym rodzajem przeżycia - tego, które jest dwustronne (imperatywno - atrybutywne). Ja przeżywam, czuję się zobowiązany do określonego zachowania, ale w moim umyśle rodzi się poczucie, że oprócz mojego zobowiązania do określonego zachowania, ktoś ma uprawnienie - atrybut do tego żeby żądać ode mnie określonego zachowania.

Prawo jest rodzajem przeżycia psychicznego. Metodą poznania prawa jest metoda charakterystyczna dla psychologii - prawo poznajemy przez samą obserwację. Obserwujemy swoje reakcje na określone zastane sytuacje. Czyli, metodą poznania prawa jest introspekcja - ja sobie wyobrażam, ja siebie analizuję i analizuję swoje emocje i dzięki temu poznaję prawo.

Szkoła wolnego prawa

Skoro należy do realizmu, to zajmuje się prawem w działaniu. Szkoła wolnego prawa o europejski nurt realizmu prawniczego, który rozwija się przede wszystkim w Niemczech i Francji. Zwolennicy tego podejścia wyraźnie odróżniali, że czym innym jest ustawa, a czym innym jest prawo. Nie może być takiej sytuacji, żeby ustawa wypełniała całość pojęcia prawa - prawo to coś więcej. Szkoła wolnego prawa znajduje również tezę, że rozstrzygnięcie prawne można znaleźć zawsze w ustawie. Na prawo składa się więcej niż ustawa. Ustawa jest pierwszym elementem, w którym szukamy rozstrzygnięcia, ale będą sytuacje, w których tego rozstrzygnięcia w ustawie nie znajdziemy. Według szkoły wolnego prawa prawo ma charakter dynamiczny w przeciwieństwie do ustawy. Prawo ciągle się tworzy, bo prawo jest żywe. W skład żywego prawa wchodzą rozstrzygnięcia sędziowskie. Ustawa jest dana na jakiś czas, ona jest statyczna - ma jakiś tekst, który został opublikowany, jest on napisany i on tak trwa co najmniej przez jakiś czas dopóki z tego systemu prawnego nie derogujemy, jest, trwa i przynajmniej przez jakiś czas się nie zmienia, jest statyczny. Prawo odnosi się do rzeczywistości, w której ciągle się coś zmienia, stąd również ciągle zmienia się prawo. Ono się ciągle przetwarza, bo ciągle są wydawane do tego prawa nowe rozstrzygnięcia. W związku z tym, że nie zawsze rozstrzygnięcie prawne w konkretnej sprawie znajdziemy w ustawie musimy się zastanowić co robić dalej - brak normy w ustawie. Szkoła wolnego prawa mówi, że po pierwsze bierzemy pod uwagę zwyczaj. Czyli, pierwszym elementem, który uzupełnia prawo ponad to co jest w ustawie jest zwyczaj. Zwyczaj, czyli pewien kanon postępowania akceptowany przez wszystkich (powszechnie akceptowany). Jeżeli zwyczaj nie daje nam odpowiedzi jak rozwiązać dana sprawę to sięgamy po następny element. Tym kolejnym elementem, który uwzględniamy wydając rozstrzygniecie jest autorytet. Na autorytet składają się poglądy doktryny i orzecznictwo. Jeżeli nadal nie jesteśmy w stanie znaleźć rozstrzygnięcia sięgamy po trzeci element. Trzeci element, który bierzemy pod uwagę dla wydania decyzji to są wolne dociekania sędziego. Stąd szkoła wolnego prawa. Wolne to co innego niż dowolne, czyli ta wolność sędziego będzie w jakiś sposób ograniczona. To oznacza, że sędzia może sobie wybrać rozstrzygnięcie, ale to rozstrzygnięcie musi być uzasadnione - sędzia musi umieć uzasadnić swoje rozstrzygnięcie; musi uzasadnić w taki sposób, że argumenty, które powoła będą akceptowane przez prawników. Tu podkreśla się, że ta wolność sędziego jest podobna do wolności ustawodawcy, że sędzia w takiej sytuacji, kiedy szuka tego rozstrzygnięcia i przeprowadza te wolne swoje dociekania, to musi się zachowywać tak jak powinien zachowywać się prawodawca, czyli znaleźć takie rozstrzygnięcie, które mogłoby być normą ogólną do uregulowania danej sytuacji. Czyli, wskazuje się na to, że te wolne dociekania sędziego nie są dowolne - sędzia nie może napisać, że orzekł na korzyść powódki bo mu się podobała. Ta wolność jest porównywalna z wolnością prawodawcy, czyli kogoś kto ma regulować normami ogólnymi określone sytuacje. Wolność podobna jest do możliwości uregulowania sprawy przez prawodawcę.

Realizm amerykański

Realizm amerykański wyraźnie akcentował i wyraźnie odróżniał law in book i law in action, czyli prawo w książkach i prawo w działaniu. W ramach tego realizmu mówiono tak: to nie do końca jest tak, że jedynym co jest istotne to jest prawo w książkach, że bardzo istotnym elementem jest to prawo w działaniu. To wcale nie oznacza, że którykolwiek z realistów amerykańskich powiedział, że nie ma law in book - prawo w książkach istnieje, istnieją normy, które ustanowił prawodawca, one są prawem, tego się nie odrzuca. Na początku była to reakcja na to jak tłumaczono prawo, czyli przesunięto akcent - prawo w książkach jest ale to nie jest całe zjawisko prawa. Do tej pory ciągle mówiono o prawie w książkach, nie wspominano o tym drugim elemencie - o styku, relacji prawa do rzeczywistości. W związku z tym realiści amerykańscy kładli akcent na prawo w działaniu. Prawo to jest to, jak to prawo działa. Prawo to jest przewidywanie tego co zrobi sąd. Jak chcemy wiedzieć czym jest prawo, to spójrzmy na to prawo oczami złego człowieka. Nie interesuje go to, jak my to prawo definiujemy, jego interesują konsekwencje jakie zostaną jemu wymierzone za określony czyn. To jest tym, co jest dla niego interesujące i tym jest prawo. Prawo to prawo w działaniu, prawo to, to co zrobią sądy. Zajmijmy się przewidywaniem orzeczeń sędziowskich. Na prawo trzeba patrzeć oczami złego człowieka, oczami kogoś, kto szuka konsekwencji, a nie kogoś, kto „rozbiera prawo na czynniki pierwsze” i opisuje jego aksjologię, ontologię. Prawo to, to co się zdarzy w rzeczywistości, to co zrobią sądy.

Jurysprudencja socjologiczna

Patrzyła na prawo jako na coś, co działa jako fakt społeczny. Kładzie nacisk na skutki prawne. Jurysprudencja socjologiczna zakłada, że prawo jest właśnie po to, żeby wywoływać określone skutki społeczne. Skutki społeczne najczęściej są utożsamiane z tym, że prawo musi ważyć racje - racje interesu publicznego, społecznego i indywidualnego. W związku z tym prawo musi znaleźć sposób jak ważyć te racje. Skoro mamy trzy rodzaje interesów, to będą sytuacje kiedy nie tylko ważymy w ramach określonej, jednej grupy interesów, nie zawsze prawo będzie stawiać i ważyć interes indywidualny z interesem indywidualnym. Czasem może się zdarzyć, że trzeba będzie ważyć interes indywidualny z interesem społecznym. I tutaj, niestety sama jurysprudencja socjologiczna przyznaje, że raczej nie ma możliwości zbudowania wprost takiego miernika, który wyważy w sposób adekwatny, obiektywny i powszechnie akceptowalne różne rodzaje interesów. To jednak nie zwalnia prawnika od tego, żeby badać prawo pod kątem jego skuteczności. To jest podstawowe zadanie prawników. Prawnik w ramach tej koncepcji ma działać jak inżynier. Prawnik jest inżynierem społecznym. Inżynierem, który posługuje się narzędziem zwanym „prawo”, a rezultat jego działania to kreślone skutki społeczne. Tak powinniśmy badać prawo, żeby znaleźć po jednej stronie katalog metod prawniczych i przyporządkować im po drugiej stronie katalog skutków społecznych. Wtedy, kiedy pojawi się konieczność osiągnięcia określonego skutku społecznego, prawnik, jak ten inżynier, przyjdzie i przejrzy swoje narzędzia i będzie wiedział, że jak chce np. osiągnąć skutek w postaci zwiększenia wpływów do budżetu to ma takie a takie możliwości, ale jak zastosuje metodę podniesienia podatków, to oprócz tego odniesie taki, taki i taki skutek, a jak zastosuje metodę obniżenia stóp podatkowych, to może osiągnąć to, to i to. Badanie prawa powinno skupiać się na badaniu elementów i czynników zapewniających skuteczność prawa, czyli wiązanie określonych instytucji ze skutkami społecznymi jakie zastosowanie tych instytucji wywołało w społeczeństwie. To pozwoli prawnikowi na wprowadzenie regulacji, które spowodują, że będą osiągnięte skutki prawne takie, jakie zakładał prawnik.

Realizm skandynawski

Realizm skandynawski jest połączeniem realizmu amerykańskiego, szkoły psychologicznej i szkoły socjologicznej. Ponieważ kładzie nacisk na prawo w działaniu, odrzuca to co odrzucał realizm amerykański, zarzucając prawu naturalnemu (szkołom prawa natury) zbytnią metafizykę, zarzucając pozytywizmowi prawniczemu to, że prawo to nie tylko reguły, że prawo jest pojęciem szerszym, jak również zarzucał pozytywizmowi prawniczemu, że próba wskazania metod nauki prawa i zaliczenia ich do metod formalno - dogmatycznych jest zawężeniem problemu prawa - skoro prawo to więcej niż reguły, to również badanie prawa to więcej niż logika formalna i dogmatyka. Prawo jest faktem psychicznym, ale rozpatrywanym globalnie, czyli w społeczeństwie. Jest czymś ponad rzeczywistością, fakt psychologiczny, ale nie tak jak mówił Petrażycki: w moim umyśle, tylko fakt psychiczny odbierany przez ogół społeczeństwa, rozpatrywany globalnie. Prawo istnieje zawsze w rzeczywistości, jest czymś co jest realne, a nie czymś co jest metafizyczne, ono realnie w tym społeczeństwie i w ramach tego odbioru psychicznego w jakiś sposób istnieje. Podkreślano w realizmie skandynawskim, że wtedy kiedy prawo jest czymś rzeczywistym, musi być w jakiś sposób możliwość empirycznego zbadania tego prawa. Jeżeli prawo będziemy utożsamiać z zespołem reguł, to nie będzie to empiryczne, nie będzie nosić cech powtarzalności i sprawdzalności, a tego wymaga od prawa realizm skandynawski.

Realizm skandynawski podkreślał również brak obiektywności. Uważano, że sądy moralne to sądy o tym co robimy, a czego nie robimy ugruntowane w pewnej relacji społecznej. Gdy wywołamy przekonanie, że tak jest dobrze, a tak nie, to nic innego niż wyrażenie społeczne tego co lubimy, a czego nie lubimy. Wskazywano, że pojęcie obiektywności nie istnieje, a jest wywoływane przez język. To język tworzy pewne określenie, jak prawo czy norma, które chcemy odnosić do kategorii społecznych, do ogółu i przez to zbudujemy sobie wrażenie obiektywności, podczas, gdy w rzeczywistości niczego takiego nie ma. To jest przekonanie psychologiczne i społeczne. Podobnie rozpatrywano pojęcie obowiązywania prawa. Olivecrona uważał, ze powiedzenie, że coś obowiązuje z woli prawodawcy, to jest nic innego jak metafizyka, że tak naprawdę to jest raczej wyrobienie psychicznego nawyku posłuszeństwa do pewnych norm, czyli to rodzaj imperatywu prawnego, który jest najczęściej kojarzony z działaniem określonych instytucji. Nie ma obiektywnego obowiązywania, nie ma obiektywnej woli prawodawcy, sankcji jako realizacji tego co chce prawodawca - to są imperatywy prawne. Przez lata, wieki, stulecia w rozwoju społeczeństwa, w psychice wmawiano nam, że tak musi być i tak przeżywamy, że to prawo obowiązuje, ale to jest nic innego jak nasze przeżycia. O prawie możemy sądzić na podstawie obserwacji, że prawo to nie reguła, że nie do końca jest tak, że prawo to, to co robią sądy, ale prawo to pewne normy, które funkcjonują w społeczeństwie, które są przestrzegane. I tak naprawdę, według Rossa możemy je zbadać empirycznie, ale badać tylko i wyłącznie na podstawie obserwacji jak ono funkcjonuje, nie czytając tekst, nie sprawdzając co zrobią sądy, tylko jak społecznie one funkcjonują. Ross mówi, że z prawem, stosowaniem prawa jest tak jak z uczeniem się gry w szachy poprzez obserwację graczy - jak ktoś będzie długo obserwował grających w szachy, to nawet jak nie wie na czym polegają reguły gry w szachy, to po jakimś czasie obserwacji jest w stanie te reguły zdefiniować. Podobnie jest z prawem - ono nie istnieje obiektywnie, ono istnieje przez rodzaj przeżycia psychicznego, a jak tak, to można je empirycznie badać przez obserwację, która nam powie jakie reguły są przestrzegane, a jakie nie, jakie reguły rządzą życiem społecznym - odczytamy je wtórnie na podstawie zachowań podmiotów prawa. Samo obowiązywanie jest stopniowalne. Im bardziej określona norma jest przestrzegana przez organy państwowe, organy stosujące prawo, tym bardziej norma obowiązuje, czyli mogą być normy, które nie obowiązują bo nie są stosowane, normy, które obowiązują bardziej bo zazwyczaj je organy stosują i takie, które obowiązują mniej bo organy czasami ich nie stosują.

Cechą wspólną realizmu prawniczego jest to, że patrzy na prawo jako na prawo w działaniu, czyli odnosi pojęcie prawa do rzeczywistości. Najczęściej, jeżeli w ogóle rozważa pojęcie ustawy, to wyraźnie mówi, że ustawa nie wyczerpuje zjawiska prawa, że prawo jest pojęciem szerszym.

WYKŁAD 4 06.04.2009

Hermeneutyka prawnicza

Samo pojęcie „hermeneutyka” nie jest wymysłem prawników. Pojęcie „hermeneutyka” zostało zaczerpnięte przez prawników z nauk humanistycznych. W naukach humanistycznych hermeneutyka jest rozumiana jako nauka rozumienia. Szeroko rozumiana hermeneutyka bada przejawy ludzkich wytworów - będzie zajmować się rozumieniem zarówno tekstu, jak i obrazu, czy sztuki teatralnej. Najczęściej wyróżnia się, jako osobne nurty hermeneutykę biblijną oraz hermeneutykę gramatyczną. Gramatyczna jest związana z interpretacją tekstu, a biblijna - tekstu Biblii. Na tekście biblijnym dobrze widać o co chodzi w hermeneutyce. Biblię, która jest tekstem specyficznym, inaczej będą rozumieć osoby niewierzące i osoby wierzące. Jedne i drugie w jakiś sposób zrozumieją ten tekst, ale to co jedni zrozumieją z tego tekstu będzie czymś innym dla osób niewierzących, a czymś innym dla osób poszukujących wskazówek zachowania w zakresie tego co jest dobre a co jest złe, w zakresie sensu przypowieści. Uznano, że w związku z tym, że to rozumienie może być różne dla różnych osób oznacza, że tekst wcale nie musi mieć obiektywnego znaczenia. Znaczenie tekstu jest relatywne. Znaczenie tekstu zależy od odbiorcy, od tego jak on zrozumie - taki ma sens ten tekst jakie znaczenie znajdzie ten kto go interpretuje, czyta. Prawo dla prawników w dużej części polega na czytaniu i rozumieniu tekstów prawnych, uznano że taki nurt może opisywać postępowanie prawników. Wtedy, kiedy przyrównano to postępowanie - takie jak postępuje ten humanistyczny hermeneutysta do tego co robi prawnik uznano, że można w hermeneutyce wyróżnić specyficzny nurt - hermeneutyka prawnicza. Istnieją dwie podstawowe różnice pomiędzy hermeneutyką prawniczą a innymi hermeneutykami. Pierwsza - prawnicy czytają teksty aktów prawnych (nic innego; nie żadne opowiadania, nie interpretują spektakli, nie czytają Biblii - w sensie ich działań jako prawnika). Prawnicy czytają teksty prawne. Czyli pierwszą cechą hermeneutyki prawniczej jest przedmiot interpretacji, którym jest tekst prawny. Czyli hermeneutyka prawnicza będzie zajmować się interpretacją tekstu prawnego. Druga - prawnicy interpretują tekst, czytają żeby go zrozumieć, ale zrozumienie tekstu to dla prawnika za mało. Ten tekst jest czytany, rozumiany po to żeby go zastosować. Czyli tym etapem kończącym zrozumienie jest zastosowanie tekstu. Czyli nie tylko po to czytamy, żeby jak najwięcej wiedzieć z tego tekstu, ale żeby ten tekst zastosować do konkretnego przypadku. To są te dwie cechy, które wyróżniają hermeneutykę prawniczą. Czyli to co interpretujemy i jak daleko postępujemy, postępujemy tak daleko, tak długo, aż tekst zrozumiemy i zastosujemy.

Interpretacja hermeneutyczna zakłada dwie rzeczy. Po pierwsze zakłada pewne przedrozumienie albo prerozumienie. Po drugie - to metoda postępowania przy interpretacji - zakłada, że postępujemy zgodnie z kołem hermeneutycznym, kołem aplikacyjnym, spiralą interpretacyjną - są to różne określenia dotyczące tego samego schematu postępowania. Przedrozumienie zakłada, że wtedy kiedy przystępujemy do szukania znaczenia danego tekstu, przy pierwszym oglądzie mamy już jakieś wyobrażenie na temat tego tekstu. Czyli, zanim tak naprawdę zaczniemy się zastanawiać co dany tekst znaczy, zanim będziemy go rozbierać na czynniki pierwsze, szukać znaczenia poszczególnych elementów to pierwszy ogląd daje nam wyobrażenie o czym ten tekst jest. Najczęściej jest to związane z tym, że rozumiemy język w jakim ten tekst jest wyrażony. Mamy więc ogląd o czym ten tekst, który chcemy zrozumieć, jest. Znajdujemy wstępne znaczenie tekstu - do czego on się odnosi, o co chodzi (ogólnie). W takim pierwszym rzucie oka na tekst hermeneutyka zakłada, że już wiemy czego w tym tekście będziemy szukać.

Spirala interpretacyjna to jest sposób postępowania wspólny dla wszystkich hermeneutyk. Sposób postępowania, który zakłada, że tekst z jednej strony jest całością, a z drugiej strony ten tekst składa się z pewnych kawałków. Czyli na całość tekstu składają się mniejsze elementy. Żeby zrozumieć tekst musimy mieć na uwadze oba te elementy - i te kawałki tekstu i cały tekst. Musimy zrozumieć cały tekst, ale tekst będziemy rozumieć przez te kawałki, mniejsze elementy. Czyli, żeby zrozumieć cały tekst musimy go rozebrać na kawałki. Szukamy znaczenia tych kawałków tekstu, ale one są zawsze ułożone w całość. Czyli szukamy znaczenia kawałków tekstu w kontekście całości. I w ten sposób postępujemy do momentu zrozumienia tekstu, a w sytuacji hermeneutyki prawniczej, aż do momentu zastosowania tekstu. Tę czynność powtarzamy. Patrzymy na całość tekstu, mamy przedrozumienie, rozbieramy tekst na czynniki pierwsze, szukamy znaczenia poszczególnych elementów. Zrozumieliśmy kawałki tekstu - musimy je ułożyć w całość ale po ułożeniu w całość może się okazać, że czegoś nam brakuje, W związku z tym powtarzamy czynność jeszcze raz. Rozbieramy tekst na czynniki pierwsze, szukamy znaczenia tych elementów, a jak znajdziemy ich znaczenie układamy je w całość i szukamy znaczenia tych elementów w kontekście całości. I tak długo posuwamy się po kole - robimy ciągle to samo albo po spirali - robimy te same czynności wchodząc na następny poziom rozumienia i jest coraz wyżej, coraz więcej rozumie, aż w końcu zrozumie cały tekst i w sytuacji hermeneutyki prawniczej może go zastosować. Czyli, tekst rozumiemy poprzez jego fragmenty, których znaczenie odnajdujemy w kontekście całości. To jest metodą postępowania charakterystyczną dla hermeneutyki w ogóle, nie tylko hermeneutyki prawniczej.

Hermeneutyka prawnicza dzieli się na dwa nurty. Na nurt metodologiczny i nurt filozoficzny. Nurt metodologiczny uznawał za czynność interpretacji, czynność rozumienia tekstu jest na tyle istotna że w zasadzie powinny powstać metody, kanony, poziomy postępowania, pewne schematy zachowania, które powinny zostać zastosowane dla interpretacji tekstu. Czyli nie starała się podejść do zagadnienia tak jak podchodzi filozofia, czyli umiłować mądrość i opisać zjawisko, ale starała się podejść bardziej pragmatycznie, mówiąc: damy wam sposób postępowania, metodę, co macie robić, jak macie postępować, żeby znaleźć znaczenie tekstu - takie są ambicje nurtu metodologicznego (uporządkowanie pewnych rzeczy po to, żeby łatwiej było postępować w zakresie rozumienia tekstów prawnych). Natomiast nurt filozoficzny zaczyna opisywać zjawisko prawa, zaczyna podkreślać pewne zależności interpretacji prawa, rzeczywistości, norm i definiowania prawa - skoro ma takie ambicje to jest bliższy podejściu filozoficznemu, stąd nurt ten nazywany jest nurtem filozoficznym.

Nurt metodologiczny mówi, że tekst prawny możemy badać na różnych poziomach, czyli mamy poziomy związane z interpretacją tekstu. Mamy poziom gramatyczny, poziom logiczny, poziom historyczny i poziom systematyczny. Poziom gramatyczny zakłada, ze tekst prawny jest w określonym języku, języku który rządzi się określonymi zasadami wykładni, gramatyki i to jak coś jest napisane rozumiemy w jakimś sensie ze względu na język, na gramatykę tego języka. Czyli po pierwsze badamy tekst na poziomie gramatycznym, ale w takim tekście prawnym oprócz tego, że jest język gramatyka daje nam jakieś informacje jak ma brzmieć język to musimy założyć, że pewne fragmenty, pewne części tekstu i tekst jest logiczny. Czyli pewne związki przyczynowo-skutkowe, wnioskowania formalne zachodzą w tekście prawnym. I to co podpowiada nam logika - jak zrozumieć ten tekst to jest poziom logiczny. Tekst powstaje zawsze w jakichś warunkach historycznych. Odczytując znaczenie tekstu powinniśmy odwołać się do tego co chciał przekazać ten historyczny prawodawca, historyczny autor, co on w tych warunkach, w których tworzył te normy miał na myśli. Czyli wtedy kiedy odwołujemy się do historii tego tekstu to zbadamy ten tekst na poziomie historycznym. Hermeneutyka zakłada, że ten kto interpretuje tekst ma ten tekst zrozumieć lepiej niż sam autor - to jest założenie hermeneutyki w ogóle. W hermeneutyce interesuje nas co miał na myśli autor, ale do tego dokładamy jeszcze inne elementy. Musimy zrozumieć tekst lepiej niż sam autor - musimy znaleźć wszystko co jest w tym tekście wyrażone. Poziom systematyczny zakłada, ze tekst jest w pewien sposób w systemie. Z jednej strony jest całością, ale z drugiej strony tekst prawny istnieje obok innych tekstów prawnych - i to bierze kontekst systemowy szukając znaczenia tekstu.

Czyli wtedy kiedy próbujemy zinterpretować tekst próbujemy go zrozumieć na sposób hermeneutyczny postępujemy według spirali interpretacyjnej, szukając znaczenia całości tekstu poprzez jego kawałki i badamy ten tekst na poziomach: gramatycznym, logicznym, historycznym i systemowym. Ale, oprócz poziomów badania mamy jeszcze wtedy kiedy próbujemy odnaleźć to znaczenie tekstu pewne kanony. Kanony, czyli pewne reguły postępowania. Kanonów mamy pięć. Mamy kanon obiektywności, jedności, wykładni genetycznej, odwołania się do rzeczywistego znaczenia i kanon porównawczy. kanon obiektywności zakłada stosowanie podobnych kryteriów do podobnych sytuacji, zwracani uwagi na pewne elementy, równego traktowania. ten kanon obiektywności związany jest również, szukając znaczenia z prawem, pewną obiektywnością aksjologiczną, czyli również tym jakie wartości chcemy przypisać przy interpretacji prawa jakie chcemy znaleźć w tym tekście. Kanon jedności odwołuje się do tego, że interpretując tekst musimy pamiętać, że również tekst prawny jest tekstem jako całością. Musimy, szukając znaczenia mieć na uwadze to, że tekst stanowi jedność. Ale tekst prawny jest zbudowany ze słów w określonym języku które mają rzeczywiste znaczenie. Czyli to rzeczywiste znaczenie również musimy znaleźć. Kanon wykładni genetycznej odwołuje się do genezy tekstu - w jakich warunkach on powstał, jak doszło do tego, że takie a nie inne zapisy się znalazły. Kanon porównawczy związany jest z szukaniem znaczenia określonego tekstu poprzez porównanie zarówno fragmentów danego tekstu jak i tego tekstu z innymi tekstami.

Czyli nurt metodologiczny mówi nam na jakich poziomach mamy badać tekst prawny i jakie kanony mamy zastosować żeby znaleźć znaczenie tekstu prawnego.

Nurt filozoficzny podkreśla, że to co mówi pozytywizm prawniczy to nie to, że z całą pewnością prawo to nie jest norma, prawo to nie ustawa. stosunek prawa do rzeczywistości jest odpowiednikiem stosunku ustawy do możliwości. Czyli ustawa to tylko możliwość, natomiast prawo to rzeczywistość. Czyli prawo i hermeneutyka prawnicza zakłada, że tym zrozumieniem i ostatnim etapem jest zastosowanie. Czyli do tej rzeczywistości przykładamy nasze rozumienie prawa. Według przedstawicieli hermeneutyki filozoficznej nie ma prawa przed zastosowaniem. Prawo staje się (pojawia się) w momencie zastosowania. Ale również przedstawiciele hermeneutyki filozoficznej, hermeneutyki prawniczej akceptują to co akceptują przedstawiciele innych hermeneutyk, że interpretator, ten kto rozumie ma ogromny wpływ na to jak ten tekst będzie rozumiany. Oznacza to tyle, że jeżeli jakaś osoba będzie czytała ustawę i będzie szukać jej znaczenia to może ją zrozumieć zupełnie inaczej niż wtedy kiedy inna osoba będzie czytać ustawę i jest to normalne. Nie ma obiektywnego znaczenia tekstu prawnego. To znaczenie jest relatywne, ono zależy od interpretatora i od tego konkretnego przypadku. Oczywiście ten relatywizm nie jest absolutny - to nie jest tak, że temu kto czytał ustawę może się cokolwiek wydawać. te sposoby postępowania z tekstem prawnym powinny przynajmniej w pewnym stopniu chronić nas przed zupełną rozbieżnością w interpretacji tekstu. To wcale nie oznacza, że nas uchroni w 100 %, albo że w 100 % ma do tego doprowadzić. Według Hermeneutyki prawniczej prawo nie ma obiektywnego znaczenia. Prawo staje się po zinterpretowaniu w momencie zastosowania do konkretnego przypadku. To nas trochę zbliża do szkoły realizmu prawniczego - tam też było, że czysta powinność to nie jest prawo, że prawo zawsze jest związane z prawem w działaniu. ale tutaj to jest ten moment zastosowania, tam to było, że ten efekt działalności sędziowskiej wchodzi do tego czym jest prawo, to jest w tym momencie staje się prawem, za każdym tym zastosowaniem do interpretacji rzeczywistego przypadku.

Podsumowanie:

Czyli, jeśli chodzi o hermeneutykę prawniczą to wzięła się ona z nauk humanistycznych i tam była związana z rozumieniem przejawów ludzkiej kultury. Tutaj przejawem tym który bada hermeneutykę prawniczą jest tekst prawny. Hermeneutyka zakłada prerozumienie, rozumienie hermeneutyki prawniczej i musi doprowadzić do zastosowania prawa. Przedrozumienie, czyli taki pierwszy ogląd tekstu mówi nam o czym jest tekst. Potem postępujemy w ramach koła hermeneutycznego, czyli szukamy znaczenia całości przez jego fragmenty, a znaczenia fragmentów w kontekście całości. Postępujemy tak długo, aż ten tekst zrozumiemy i będziemy mogli go zastosować. Hermeneutyka prawnicza ma dwa nurty: metodologiczny i filozoficzny. Metodologiczny - poziomy interpretacyjne i kanony interpretacyjne. Filozoficzny ma powiedzieć nam czym jest prawo, jak należy patrzeć na pojęcie prawa, kiedy ono się staje, jaka jest relacja prawa do ustawy.

Hermeneutyka to nie jest jedyny współczesny sposób patrzenia na pojęcie prawa.

Teorie dyskursu prawniczego

Patrzenie na prawo jako formę dyskursu. Tak patrzą na prawo teorie argumentacji czy teorie dyskursu prawniczego. Skłaniają się do tego, żeby przyjmować, że prawo to rozmowa, dialog, czy sytuacja komunikacyjna. Widzą najczęściej dwa elementy kiedy dochodzi do tego dyskursu, tej rozmowy, tego aktu komunikacyjnego. Po pierwsze, łatwiejszy do wskazania, chodzi o etap stosowania prawa. Drugi, a tak naprawdę jeżeli będziemy patrzeć na logikę to pierwszy, etap tworzenia prawa. Jak można rozumieć prawo jako sytuację dyskursu, dialogu, aktu komunikacji. Ano tak, że ten kto tworzy prawo musi tworzyć takie prawo, żeby ci, dla których jest ono tworzone, kierowane przyjmowali, że chcą takiego prawa, że zgadzają się na takie prawo, że ten, kto daje normy musi przekonać odbiorców, ze to prawo tak powinno wyglądać, czyli dyskutuje z odbiorcami prawa, mówi im dlaczego to prawo jest takie a nie inne. Ale to jest sytuacja dyskursu a nie tłumaczenia, to nawet w tej sytuacji zakłada się istnienie w tej komunikacji dwóch stron. Czyli z jednej strony prawodawca mówi: powinno być tak bo tak i tak, ale skoro dochodzą do niego głosy, które mówią, że niekoniecznie jest tak, przyjmijmy, że powinno być inaczej. Również pewne argumenty musi w tym dyskursie przyjąć prawodawca. Czyli ten efekt prawo jest efektem komunikacji między prawodawcą a adresatami norm. To jest coś co wprowadziły teoria argumentacji. ten drugi moment dyskusji w prawie to nie jest zasługa współczesnej filozofii prawa. Ten drugi moment dyskusji w prawie to jest proces stosowania prawa. Teorie dyskursu mówią, że proces stosowania prawa jest procesem, w którym strony przynoszą do sądu swoje argumenty. Tych stron trzeba wysłuchać. To nie jest idealna sytuacja mowy, w której w 100 % zawsze rozstrzygnięcie zależy od tego kto kogo przekona, ale przynajmniej elementy takiego postępowania mamy w procesie stosowania prawa. Możemy się powołać na argumenty, możemy przekonywać innych w akcie komunikacji do tego, że to co my proponujemy jest słuszne, wskazywać na argumenty, które mogą do naszego stanowiska przekonać inne osoby. Przekonanie do swoich racji już od prawa starożytnego miało istotne znaczenie. Najpierw trzeba było osobiście przemawiać potem można było wynająć zawodowego retora, który miał tak pięknie mówić, przytaczać pewne argumenty w określony sposób po to, żeby audytorium zgodziło się z naszym poglądem. Czyli sposób pojmowania rozstrzygania konfliktów jest związany z przedstawianiem swoich racji, do tego wracają teorie argumentacji, mówią, że wszystko to co wypracowała erystyka jest istotne. Jeżeli chodzi o prowadzenie sporów i przekonywanie do swoich racji możemy mówić o retoryce i erystyce. Retoryka zakłada postępowanie etyczne, natomiast erystyka związana jest ze skutecznością, a nie z samym etycznym sposobem prowadzenia sporów. Czyli mówimy najczęściej o technikach retorycznych i chwytach erystycznych. Chwyty jak gdyby podkreślają to, że jest to coś mniej etycznego - to nie jest etyka, to nie jest sposób, tylko to jest chwyt.

Czyli teorie argumentacji kładą nacisk na patrzenie na prawo jako dyskurs, jako dyskusja i ustalenie w ramach tego dyskursu pewnego konsensusu. Według teorii dyskursu prawem będzie to na co się zgodzimy. Ogólnie teorie dyskursu, komunikacji dotyczą prawa ale też społeczeństwa. Podkreśla się, że ten konsensus może dotyczyć różnych rzeczy. Przy pomocy konsensusu możemy oceniać zarówno zdania w sensie logicznym jak i zdania w sensie normatywnym. Czyli przy pomocy tych teorii, które uzasadniają coś za pomocą dyskusji, według przedstawicieli tych poglądów można ustalić dyskusję - co jest prawdą a co jest fałszem, czyli jaka jest rzeczywistość, ale można również ustalić jak powinno się zachowywać, czyli pewne normy. Jak ustalimy rzeczywistość to o takich zdaniach będziemy mówić prawda lub fałsz takie będzie to prawo. Jak ustalimy jak powinniśmy się zachowywać to o takich zdaniach będziemy mówić słuszne lub niesłuszne. Tak będziemy te zdania oceniać. Jednym z przedstawicieli teorii argumentacji prawniczej był Perelman. Perelman napisał taką pozycję jak Retoryka prawnicza. Uznawał, że nie można tworzyć sformalizowanej etyki ocen. Nie możemy napisać, że taka a taka norma jest słuszna - zawsze trzeba o tych normach dyskutować. Ta dyskusja może toczyć się przy różnych audytoriach. Perelman wskazuje, że tym elementem istotnym dal dyskursu są nie tylko argumenty czy techniki retoryczne, ale również pojęcie audytorium. Od audytorium zależy jak będziemy postępować. Wyróżnił dwa rodzaje audytoriów. Wyróżniła audytorium uniwersalne i audytorium partykularne. Audytorium uniwersalne to osoby, które są merytorycznie przygotowane do dyskusji na dany temat - one są w stanie na podobnym poziomie co ten, kto chce przekonać do swojego stanowiska dyskutować o jego argumentach. Do takiego audytorium najbardziej trafiają argumenty racjonalne. Jeżeli zaczniemy przy takim audytorium używać, np. chwytów erystycznych to ono się szybko zorientuje i nie będzie przywiązywać wagi do tego co znaczą argumenty, one nie będą dla audytorium uniwersalnego miały żadnego znaczenia. W przypadku tego audytorium, żeby dyskurs był ważny i był skuteczny, czyli można by było uznać, że osiągnęliśmy konsensus to musimy przekonać do swojego poglądu wszystkich przedstawicieli tego audytorium. Czyli 100 % słuchaczy musi przyznać nam rację. Przy audytorium partykularnym ta cecha posiadania wiedzy na dany temat nie musi być spełniona. Stąd Perelman mówi, że takiego audytorium to my nie przekonujemy, takie audytorium to my namawiamy do naszego poglądu. Tu nie muszą brać góry argumenty racjonalne, tu mogą być odwołania do, np. argumentów emocjonalnych. Ważne jest żeby słuchacze przyznali na rację, żeby się zgodzili z naszym poglądem. Perelman uważa, że przy audytorium partykularnym nie ma potrzeby przekonani każdego uczestnika dyskursu do naszych racji, wystarczy, że do naszych racji namówimy większość tego audytorium - to jest wystarczające dla skuteczności dyskursu. Perelman podkreśla, że żeby jakikolwiek dyskurs mógł się skończyć to podczas argumentowania i przekonywania do określonych racji powinna być zachowana zasada, którą nazywa zasadą bezwładności. Zasada bezwładności zakłada, że jeżeli zgodzimy się na określone poglądy to bez ważnych racji nie wracamy do dyskutowania o tych poglądach. Uznajemy, że to co przyjęliśmy w dyskursie to już jest rozdział zamknięty. Tylko ważne racje mogą spowodować powrót do dyskutowania o tym samym temacie - czyli bez powodu nie zmieniamy przyjętych przez nas przekonań. Dyskurs żeby był ważny musi być wolny od przymusu, nie ma możliwości przeprowadzenia racjonalnego dyskursu jeżeli ktoś nie jest wolny. Kolejnym przedstawicielem teorii argumentacji prawniczej jest Alexy. To co Alexy wniósł do teorii dyskursu to są warunki dyskursu. Wskazał na cztery warunki, bez istnienia których nie może istnieć dyskurs prawniczy. Wskazał, że żaden mówca nie może przeczyć sam sobie - mamy spójność wypowiedzi, jak coś twierdzimy to od początku do końca, nie możemy dyskutować w ten sposób, że w jednej części coś mówimy a w innej części swojej wypowiedzi przeczymy temu. Kolejna ważna rzecz, że w dyskursie bronimy tylko takich poglądów w jakie wierzymy - każdy mówca może bronić tylko tego w co sam wierzy. Kolejne warunki związane są z rozumieniem i używaniem określonych pojęć. Każdy mówca musi używać określonego predykatu w takim samym znaczeniu, czyli jak używa jednego słowa to zawsze nim określa ten sam zakres. A także różni mówcy nie mogą używać tego samego wyrażenia w różnych znaczeniach. Czyli mamy konsekwencję w zakresie znaczenia określonych pojęć. Jeden mówca używa jednego pojęcia w tym samym znaczeniu i zawsze przez nie rozumie to samo i różni mówcy rozumieją podobnie, wszyscy mają ten sam obraz przed oczami wtedy kiedy mówią określone słowo czy określone wyrażenie.

18

---