TEORIA I FILOZOFIA PRAWA

1 wykład 8.10.08

Egzamin - na ostatnim wykładzie / 7 grup;30 min; 10 pytań (6 z podręcznika,4 z wykładu)

Prof. Ziembiński, Wronkowska - „Zarys teorii prawa”

Czy prawo jest nauką?

1839 - Niemcy; zjazd prokuratorów niemieckich; Otto Kirchman - czy prawnicy w ogóle uprawiają naukę?

Nauka : 1) wypowiada twierdzenia i zdania o walorze ogólnym (np. chemik, rzeźnik); prawo

nie spełnia tego waloru

2) obiektywna (prawo jest subiektywne)

3) postęp metodologiczny ( nie ma w prawie; prawo jest sezonowe - zmienia się)

JĘZYK

SUPRANATURALIZM	EWOLUCJONIŚCI
- język jest pewnego rodzaju narzędziem, które jest dane, nie jest samodzielne - J.J. Rousseau	-język powstawał jako narzędzie samotworzenia językowego (badania naukowe mają charakter ewolucyjny;
NATURALIŚCI - język pochodzi od Jehowy albo Manitou albo od Boga, itp.	- nasz system myślenia ma walor dedukcyjny pod warunkiem, że istnieje w nim co najmniej jeden aksjomat

• Metoda posługiwania się językiem jest skutecznym sposobem wypowiadania rzeczywistości

• Dominuje pojęcie supranaturalistyczne

• Język nie jest narzędziem jednolitym

Język prawa (aktów prawnych)

Język prawny (prawniczy) - język podmiotów, które stosują to prawo - pośredniczący w stosunku do języka naturalnego

SEMIOTYKA

SEMANTYKA SYNTAKTYKA PRAGMATYKA

- znaczenie znaku językowego; - nauka o oddziaływaniu znaku

znak językowy posiada co naj- językowego na odbiorcę a przez

mniej akust ( część dźwiękową, niego na rzeczywistość.

foniczną), kinę (ruch), psychę 1) OPISOWA - DESKRYPTYWNA:

(nastawienie psychiczne), grafa. język determinuje świat

2) WPŁYWAJĄCY CHARAKTER:

za pomocą języka można wpływać na

zachowania innych podmiotów

- język prawa jest językiem w naj-

wyższym stopniu influencyjnym; w

języku prawnym nie liczy się prawda

tylko przekonanie

3) EKSPRESYJNA: zostaje wypowie-

dziany element psyche (język natu-

ralny; w języku prawa brak ekspresji;

język prawny - namiastki ekspresji)

4) PERFORMATYWNA (FATYCZNA)

- fatis; określonym czynnościom

językowym nadaje sens w odpo-

wiednim kontekście-język naturalny

- czym jest prawo?

1)PŁASZCZYZNA	ONTOLOGIA	METODA	EPISTEMOLOGIA
JĘZYKOWA	czym z natury jest prawo? -przepis? -norma?	LOGICZNO-JĘZYKOWA	ROZUM - dzięki niemu potrafię powiedzieć czym prawo jest

UNIWERSALIA :

1. ante rem - prawo jest przed rzeczą (np. ustawa)

2. in rem - prawo jest wtedy prawem, jeśli w nim samym jest zawarta idea prawa

3. post rem (nominaliści) - ze wszystkich praw powstaje idea prawa

prawo (lex aeterna) - prawo wieczne

2) PŁASZCZYZNA	ONTOLOGIA	METODA	EPISTEMOLOGIA
SOCJOLOGICZNA	Prawo - FAKT SPOŁECZNY; prawo jest zaszłością faktyczną; law in books; law in action - to jest prawem	SOCJOLOGICZNA (np. ankieta, badanie statystyczne)	By móc zidentyfikować czym prawo jest wystarczy je postrzegać
3)PSYCHOLOGICZNA Prawo jest prawem psychicznym	PRZEŻYCIE PSYCGICZNE	PSYCHOLOGICZNA	ANALIZA PRZEŻYĆ
4)AKSJOLOGICZNA	WARTOŚĆ	??	?
5)WIELOPŁASZCZYZNOWA	Konglomerat wszystkich rzeczy wyżej wymienionych

- prawo jest złożonym zjawiskiem - teoretycy prawa

- prawo jest odzwierciedleniem idei lex aeterna, którego dawcą jest Bóg - prof. Kość

- jeśli prawo jest nauką to stoi na naturalistycznym stanowisku

- jeśli prawo nie jest nauką to stoi na stanowisku antynaturalistycznym

TEORIA I FILOZOFIA PRAWA

Wykład 2 - 22.10.08

I.Elementem systemu prawa jest podstawowa jednostka tekstu..zaczynająca się od dużej litery a kończąca się kropką - zdanie

Jak badać język (prawny, prawniczy, etniczny):

1 szkoła : żeby móc zbadać język i stwierdzić czy jest istotą językową - to rekonstrukcjonizm: język jest narzędziem, które jest niejasne, niechronologiczne, nieuporządkowane; istnieją metody badawcze dzięki którym da się czyścić język z naleciałości; badania logiczne; nałóżmy ramy logiczności a uzyskamy właściwy efekt; zafascynowanie empiryzmem logicznym (Ludwik Wittgenstein) - „Traktat logiczno- filozoficzny”- język jest zwierciadłem rzeczywistości, tzn. że rzeczywistość zawarta jest w tym języku; niemożność poznania rzeczywistości powoduje chęć poznania języka, który jest jej odzwierciedleniem; język jest narzędziem, drogą do poznania rzeczywistości; im lepiej się go pozna tym lepiej odbije rzeczywistość; rzeczywistość jest wtórna w stosunku do narzędzia jakim jest język

2 szkoła : deskrypcjonizm: język jest wielowarstwowy, wielopoziomowy; jestem w stanie wyrazić różne płaszczyzny swoich odczuć; język jest bogaty ( przywłaszczyć, należyta staranność, sprawa ma być rozpatrzona w rozsądnym czasie)

Entymematy : wielozłożoność, nieoznaczoność języka, który można interpretować.

Aleksander von Humboldt :

„ myślisz tak jak mówisz, mówisz tak jak myślisz”

- możliwość kreowania świata poprzez używanie języka

Edward Shapira :

„ im mniej wyrazów w języku tym mniejszy świat, im więcej wyrazów w języku tym większy świat”

Wolff :

„ świat przesądza język, ale też język przesądza świat” - teza Szapiro - Wolffa ; kształcąca się rzeczywistość wpływa na twój język, im większy język tym większa rzeczywistość i na odwrót

3 - CHOMSKY : metoda generatywna (transgeniczno- generatywna); uczą ich jak a formę wyjaśniajcie sobie sami; język polega na tym, że daje się pewne formy, a z tych form kształtuje się rzeczywistość ( treść językowa zależy od ludzi)

II. PRZEPIS - to co stanowi o prawie, fragment tekstu prawa; z przepisu dokonuje się rekonstrukcji normy; fikcją jest, że przepis jest samodzielny, bo najpierw jest pomysł; istota rozstrzygania jest umową, przepis jest zdaniem w sensie logicznym - prawdziwym lub fałszywym

NORMA - jest reguła rekonstruowaną z przepisu, przepis jest konsekwencją pomysłu

jest kryterium w obrębie którego następuje wypowiedzenie treści; elementem systemu

prawa jest norma

PŁASZCZYZNY JĘZYKA :

- opisowa : przedstawia rzeczywistość taką jaka wydaje się komuś

- wartościująca

- dyrektywy : reguły określonego zachowania

OPTATYWY ROZKAZY NORMA

reguły pożąda- reguły określonego

nego, oczekiwa- (powinnego) zachowania się

nego zachowania

ze skutkiem prze-

widywalnym

1963 - J. Austin „How to do things with words?” - język składa sie z konstatacji I performatyw

2 rodzaje wypowiedzi :

1. KONSTATACJE - proste stwierdzenie faktu istniejącego

2. PERFORMATYWY - wypowiedzi językowe szczególnego rodzaju o cechach:

1. Nie jest ani prawdziwy ani fałszywy

2. Specyficzna budowa składniowa: najczęściej są to wypowiedzi w pierwszej osobie liczby pojedynczej trybu oznajmującego lub trzecia osoba liczby mnogiej trybu oznajmującego lub forma bezosobowa

3. Tworzy rzeczywistość; wypowiedzi są kreowaniem świata, zależnością językową

W określonym kontekście określona czynność znaczy coś co nie znaczy w innym kontekście- to powoduje czynność konwencjonalna; określony znak językowy tworzy pewną czynność konwencjonalną, która może być oceniana jako wadliwa bądź niewadliwa

- niektóre konstatacje da się wypowiedzieć tak, by były performatywami, a niektóre performatywy da się tak pokombinować by wyglądały jak konstatacje

Austin - nie powinno się dzielić na konstatacje i performatywy tylko:

1. LOKUCJE - opis, przerobiona konstatacja, stwierdzenie czegoś co rzeczywiście jest

2. PRELOKUCJE - domena prawa, takie wypowiedzi w których oczekiwany jest skutek; oczekiwany jest po to, aby osiągnąć rezultat

3. ILLOKUCJE - wypowiedzi, które spełniają określoną funkcję, potrzebne są do prelokucji, jeśli opisuje pewien stan rzeczy i zawiera skutek i jest narzędziem językowym, każda wypowiedź jest zatem lokucją, illokucją i prelokucją

- jeśli za wypowiedzeniem określonego słowa coś się dzieje i spełnia odpowiednie wymogi to jest prawem

- normy prawne są specyficzną dyrektywą zachowania się

NORMA PRAWNA :

1. 
   H DS

Nazwa generalna lub indywidualna

2. Norma sankcjonowana i norma sankcjonująca

„Nie wolno nikomu zabijać”

„Kto zabija podlega karze”

- normy sprzężone

Norma kompetencyjna - szczególnego rodzaju reguła zachowania się:

Dwojaka:

1. Normy aktualizujące - norma która mówi, iż kompetencja zostaje przeniesiona niżej, nie zostaje przesądzona treść, przekazuje kompetencje do określonego zachowania się ( ale nie treść tylko formę); Konstytucja składa się w zasadzie tylko z norm aktualizujących; aktualizacja następuje przez samo przekazanie kompetencji ( za pomocą języka)

2. Norma treściowa - językiem mogę wykreować stan, który nie istniał w rzeczywistości

2 rodzaje stanowisk w doktrynie: - czym jest norma?

1. Konstrukcja lingwistyczna - pytanie o status normy - Wróblewski - norma ma charakter lingwistyczny tzn. że w języku ukryty jest wzór zachowania, w szacie graficznej normy jest skonstruowane zachowanie się, prawo to norma ( reguła zachowania się), która ma postać językową

2. Nonlingwistyczna - zwolennik prof. Zieliński, Studnicki, Tombor ; norma ma szatę graficzną, ale dopiero z tej szaty powstaje zachowanie, zachowanie jest skutkiem użycia języka

ZBIÓR ELEMENTÓW UPORZĄDKOWANYCH - PRAWO

TEORIA I FILOZOFIA PRAWA

Wykład 3 5.11.08

Zbiór elementów uporządkowanych

-W sensie kolektywnym

-Tego rodzaju skupisko desygnatów gdzie istnieją x, które poprzez spełnianie jakiejś cechy tworzą ten zbiór- Leśniewski

-Z natury swojej prawo powinno być zbiorem

-W sensie dystrybutywnym uznanie za system prawa takiego ujęcia w obrębie którego wyznacza się cechę której spełnianie nie przesądza jeszcze o zależności

System abstrakcyjny i konkretny, w obrębie którego tworzą się systemy jakości

Hans Kelsen- „Czysta teoria prawa”

-System w AB- to każdy system może tak skonstruować ???

-Istnieją takie systemy że ich powiązanie jest tylko formalne i istnieje kompetencja do wydawania reguł z niej pochodzących

X₁->N₂->Z₁

X₂->N₂->Z₂

-System jest ciągle dynamiczny (system powiązań samych kompetencji)

-Istnieje pewien organ , który ma kompetencje do działania prawotwórczego. K (najwyższa norma kompetencyjna taka norma …)

„Krytyka czystego rozumu”

Imanuel Kant- czym jest najwyższa norma kompetencyjna? To nakaz rozumu, każdy człowiek z natury swojej tzn. jego rozum generuje odpowiedź jak być powinno. Pośrednie istnienie systemu, system kompetencyjny jest racjonalny posługuje się rozumem i nie ma żadnej treści

Materialny system prawa-jest tak że jeśli wyobrażę sobie jakieś zachowanie to treść tego zachowania przesądza zachowanie znajdujące się wyżej.

X₁ w W₁->Z₁

X₂ w W₂->Z₂

Treść mojego prawa jest przesądzona przez treść najwyższą. System jest statyczny, nie rozwija się. Gwoździem jest najwyższa norma-sfingowana podstawowa.

Norma podstawowa (grundnorm) z jej treści wynikają inne, brak odpowiedzi jaka jest jej treść, norma sfingowana. Sens normy podstawowej, wyczerpuje się w przyjęciu imperatywnym , kategorycznym.

Treść imperatywna-postępuj tak jakbyś chciał, żeby twoje zachowanie było prawem powszechnym. To wynikanie formalne, a nie czysto treściowe. Inhalte aus der form-treści które wynikają z formy

Kelsen-to system mieszany, trochę w nim formalizmu a trochę treści, system statyczno-dynamiczny, miesza się w nim kompetencja i treść. Treść musi się wiązać z przekazywaniem pewnej kompetencji niższej, dzięki temu mieszaniu się tych systemów możemy mówić o systemie prawa.

Sam fakt bycia generuje powinność-David Hume

Św.Tomasz- suma teologiczna. Prawo wieczne jest prawem boskim lex aeterna- lex divinus.

Tu ksero jest ucięte

-Skąd się bierze powinność? Prawdopodobnie zakorzeniona jest w umyśle ludzkim.

System konkretny:

1)Inferencje logiczne-w systemie prawa istnieją zależności o charakterze quasi-logicznym (wypowiedzi o prawie, byłyby zdaniami o wzorze- zachowania- normy-dyrektywy określonego zachowania które nie mogą być ani prawdziwe ani fałszywe

Na samym dole musi być jakieś zachowanie zakazane, dozwolone, indyferentne prawnie

System prawa nie jest konstrukcją logiczną

2)Inferencje instrumentalne-jakaś norma pociąga za sobą inną normę, czyjeś uprawnienie rodzi po innej stronie obowiązek np. nakaz stałego podnoszenia kwalifikacji nauczycieli winien generować podwyżki dla nauczycieli.

Treść jakiejś normy przesądza treść jakiejś innej normy (wynikanie instrumentalne)

3)Inferencje o charakterze logicznym-istnieje więź.

Konsekwentne- system prawa muzułmańskiego (za kradzież obcina się rękę

-Większość systemów etycznych to systemy statyczne

-W systemie prawa europejskiego wszystkie wartości są relatywne, nie ma wartości bezwzględnych (zrelatywizowane do określonego autorytetu)

-Systemy wąskie i szerokie

Do systemów winny należeć uregulowania:

generalne podmiotowo

abstrakcyjne- przedmiotowo

konsekwencje

wzór G+A+Konsekwencje

System prawa kontynentalnego

Common law- Indywidualne-Konkretne

Ratio decidendi

-W systemie istnieją jakieś zasady:

*logiczne

*instrumentalne

*aksjologiczne

Zasada

/ \

Opisowo Dyrektywalnie

-Takie określenie w obrębie którego -Normy prawne mogą przybrać postać

zostaje wypowiedziana ogólna reguła dwojakiego rodzaju (Dworkin)(„taking rights

-Wskazanie iż należy dopasować seriously”)

przepisy do pewnych reguł wypowiedzianych -nie da się stworzyć systemu prawa tak żeby

literalnie, albo da się je skonstruować nie ewoluował, pisany jest przez setki ludzi

(toposy-reguły)

1)Reguły-all or nothing acceptable -może być spełnione, albo nie; akceptowana albo nie

2)Zasady-zasada sensu stricte może być w mniejszym bądź większym stopniu stosowana.

To reguły przesądzają o systemie prawa.

Zbiór elementów uporządkowanych

-Hierarchiczność -sprawy ważniejsze wydawane w aktach wyższego rzędu, a mniej ważne w niższego rzędu

1)Im wyżej tym ważniejsza sprawa

-dobro wspólne dla nas wszystkich

-ocena czy coś jest bardziej czy mniej ważne jest wtórna (nie jest normatywna -jest wypadkową indywidualnych interesów

2)Treść norm wyższych przesądza treść norm niższych (wynikanie treściowe). Jeżeli akt niższego rzędu jest niezgodny z aktem wyższego rzędu, to ten akt nie obowiązuje. Spinoza- system statyczny

3)Norma hierarchicznie wyższa stanowi podstawę obowiązywania normy niższej zgodność aktu hierarchicznie niższego z wyższym.

4)Istnieje możliwość derogacyjna, akty wyższe mogą derogować akty niższe

5)Norma hierarchicznie wyższa nie może być derogowana w górę ,akty niższy nie może uchylić aktu wyższego

Co przesądza tą hierarchię?

Niesprzeczny

N₁ N₂

Nie da się ustalić na żadnym poziomie czy są sprzeczne bo to są normy

Dwa rodzaje sprzeczności:

1)abstrakcyjne

2)konkretne

Ad.1. Dwie hipotezy, dwie dyspozycje i ta sama sankcja

D₁

H_1,2 < > S_1,2

D₂

Dyspozycje są sprzeczne

S₁

H_1,2-D_1,2 <

S₂

Ad.2. Wtedy gdy podmiot nie wie jak się zachować nie potrafi spełniać norm, a natura tej nie spełnialności jest nieznana

George von Wright

Sprzeczność zarezerwowana jest tylko dla zachowań jeśli są to zachowania podniosłe to dokonujemy podziału na normy:

1)Zakazane

2)Nakazane

3)Dowolne

4)Indyferentne prawnie

Zakaz że „nie- p”

Ziembiński: nie można zanegować normy. Jest nienegowane, tzn. nie można w ogóle w systemie prawa mówić o sprzecznościach.

W systemie prawa nie powinno być niezgodności

Niezgodności:

1)Formalne

2)Prakseologiczne

Ad.1. W systemie czasem istnieje parę bądź więcej norm z których spełnienie jednej automatycznie narusza drugą.

1. Gdy jedna norma narusza drugą to są to normy sprzeczne

2. Normy przeciwne-mogę żadnej nie wykonać ale wykonanie jednej skutkuje naruszeniem drugiej

Ad.2. Tadeusz Kotarbiński

Pragmatycy-ich sprzeczność ma walor eologii, są wtedy gdy spełnienie drugiej z nich niweczy skutek pierwszej

a)częściowa-część działania zostaje zniweczona spełnienie normy drugiej częściowo niweczy skutek normy pierwszej

b)całkowita-skutek pierwszej normy niweczy kompletnie drugą

Sprzeczności mogą dotyczyć reguł czy zasad?

Sprzeczności mogą dotyczyć tylko i wyłącznie reguł

Normodawca nie tworzy systemu, brak jednolitości

Wymóg niesprzeczności

-System powinien być zupełny- trzy różne rodzaje zupełności

1)Zupełność obowiązywania:

Wtedy gdy o dowolnym elemencie mogę powiedzieć że należy do systemu albo nie, należeć do systemu , taka norma, która przeszła przez proces legislacyjny, została uchwlona, weszła w życie, nie została derogowana.

-Norma zamykająca system-taka norma, która przesądzi o dowolnej normie czy jest prawna, czy indyferentna

2)Zupełność proceduralna-wtedy, jeżeli o dowolnej sprawie złożonej przed organem, jest on w stanie orzec (ustosunkować się do sprawy) istnieje procedura postępowania w każdej sprawie wygenerowanej przez podmiot

-Norma generalnego nakazu rozstrzygania- system jest zupełny wtedy, gdy organ który widzi jakąś sprawę wie jak się do niej odnieść (nie będzie milczenia organu)

3)Zupełność materialna-zupełność kwalifikacyjna- typ zupełności który mówi że z punktu widzenia podmiotów do których kierowane jest prawo mogą być normy: zakazujące, nakazujące, dozwalające i indyferentne prawnie. Jeżeli coś nie jest zakazane to jest uprawnione (nakaz i dozwolenie) o dowolnym zachowaniu się mogę powiedzieć że jest albo zakazane, albo uprawnione, nie ma sytuacji, że nie potrafimy tego powiedzieć

-Ogólna norma wyłączająca-wskazuje dowolne zachowanie, podporządkowuje je albo zakazowi albo uprawnieniu.

19.11.08

Luki prawne:

1)Extra legem- istnieje jakiś stan faktyczny, zdarza się jakieś zachowanie, a prawo nic na te temat nie mówi. Istnieje jakiś stan nieuregulowany, który oceniany jest przeze mnie negatywnie, ideologia decyduje o tym negatywnym przekonaniu

2)Contra legem- jest w systemie jakiś stan uregulowany ale ja oceniam tą regulację i jej skutki jako negatywną (z jakiegoś powodu). Naruszenie pewnego ładu o charakterze pozytywistycznym. Precedensowe wyroki

3)Intra legem- istnieje dziura w prawie która nie wynika z oceny, jest opisowa, istnieje wewnątrz prawa, nie ma jakiejś regulacji w prawie.

4)Swoista- w prawie administracyjnym- luz decyzyjny jest jej największym przejawem . Nie da się wyznaczyć konsekwencji stosowania prawa bo nie jest oczywiste, np. nakaz płacenia abonamentu RTV . Prawo jest nieprecyzyjne, winny być wyznaczone konsekwencje ( to nie swoboda uznania). Brak możliwości wyrażenia konsekwencji.

5)Techniczna-W jej obrębie następuje niemożność realizacyjna. Sens-zaniechanie przez normo dawcę procesu tworzącego prawo; wyznacza sobie jakiś cel i nagle przerywa dążenie do niego.

6)Luki ocenne- wynika z oceny podmiotu stosującego prawo, walor czysto subiektywny, ocenianie przez interes podmiotu

Luki opisowe mają walor czysto obiektywny

Luki analityczne-będą podstawą analizy (extra i contra)

Luki logiczne -gdy dokonuje się analizy dwóch przepisów które są sprzeczne (intra legem)

Luki aksjologiczne-kiedy istnieje potrzeba uregulowania, przestrzegania pierwszej wartości (swoista i techniczna)

-Postulat dotyczący zupełności systemu jest postulatem czysto ideowym nie spełniającym wymogów. System nie jest zupełny i nie może uzyskać zupełności (warunek idealizacyjny maksymalistyczny)

-Spójność sytemu-> system byłby spójny jeśli pozbawiony byłby wszelkiego rodzaju dysfunkcjonalności; funkcjonalność całkowita nie jest możliwa do osiągnięcia a to ze względu na kierunek zupełnej sprzeczności. Wymóg idealizacyjny.

-Zamknięcie systemu- wymóg wskazujący na to że nie będą wchodzić do systemu prawa i inne normy poza prawnymi. Kieruje się tylko i wyłącznie normami prawnymi nie determinuje systemu praktycznie żadna norma poza prawna (system etyczny, czy jakaś wartość).System może się rozwijać przez kształtowanie metodologii systemu, uzupełnianie luk, hierarchiczności. System prawa powinien być otwarty. Powinien mieć takie narzędzia dzięki którym będzie możliwe stworzenie takiego przepisu, który będzie inkorporowany do systemu.

System prawa rozumiany jako typ normy:

-Rozumiany poziomo

Nie ważna jest hierarchia aktów prawnych, ale wyodrębnianie kryterium odróżniającego.

Trzy kryteria odróżniające:

1)Przedmiotowe-oznacza że system prawny rozumiany jest jako zbiór elementów które koncentrują się wokół określonego przedmiotu, bądź przedmiotów(skutek-powstanie gałęzi prawa - pojęcie czysto opisowe- gałęzie występują w znaczeniu metodologicznym

2)Podmiotowe-jakiś akt skierowany jest do tych a nie innych podmiotów (przedrewolucyjna Francja) Kodeks karny (część ogólna, część wojskowa)

3)Metody regulacji-da się wyróżnić:

a)Istnieje równość stron, zarówno pomiędzy osobami fizycznymi, jak i pomiędzy osobami prawnymi. Nie ma znaczenia status podmiotu.

-Swobodne oświadczenie woli stron (przepisy ius dispositivum)

Przy równości woli stron, strony mogą swobodnie wyrażać swoje oświadczenie woli.

b)Władztwo organu nad podmiotem, swoboda oświadczeń woli stron jest irrelewantna, nie ma znaczenia (przepisy kognistyczne)(część prawa administracyjnego)

Organ decyduje , w jaki sposób powinno być stosowane prawo.

c)Metoda karna

Użycie środka kary. Zinstytucjonalizowanie środka przymusu. Jest to zwykła typologa jest to podział czysto umowny. Normodawca nie tworzy systemu prawa, nie ma systemowego ujęcia prawa

Ujęcie prawa jako normy

Prawo winno być racjonalne

Trzy rodzaje racjonalności:

Metafizyczna-stwierdzenie że system prawa powinien się kierować rozumem, powinien być zdroworozsądkowy; Władztwo rozumu nad doświadczeniem. Kartezjusz, pisma św. Tomasza, Platon. Tomasz—powinno się definiować prawo jako pewien byt racjonalny, co ma walor, czysto subracjonalny (rozumny). Być racjonalnym. Nie mogłem odczytać… Jacyś tam naturaliści-dla nich prawo zostaje zredukowane do substancji-prawo jest bogiem, redukuje byt do powinności (byt rozumny) Lex aeterna i lex naturalis (św. Tomasz)

Bóg->Lex aeterna->Lex Naturalis->Lex positivus

Plotyn-prawem jest logos (natura rzeczy). Z prawa naturalnego wypływa wszelkie prawo które jest prawem , wszystko z nim sprzeczne nie jest prawem (prof.Tokarczuk)

-Powinność wypływa z substancji, z bytu rodzi się powinność

Liebniz- istnieją substancje tzw. Nomady z których wynika powinność, prawo jest prawem, bo jest.

Oświecenie-racjonalizm postkartezjański, prawo jest racjonalnym bytem, nie dlatego że jest, realizuje się przez jego celowość. Podejmowanie szeregu racjonalnych kroków z punktu widzenia jakim jest cel, czy cel jest racjonalny? Czy racjonalność instrumentalna jest w prawie zakodowana czy narzucona?

Racjonalność-komunikacyjne, argumentacyjne, dyskursywna- zakłada ideał. Prawo jest bytem bo jest racjonalnym tworem. Powstaje w drodze racjonalnego uzgadniania racji które wszyscy uznają, dają się do niego przekonać lub namówić.

Perelman- prawo jest wtedy, jeżeli się uda kogoś namówić do niego, lub przekonać do racji w nim przedstawionych; jeśli zostanie pytanie nie właściwie przedstawione to argumentacja na tą rzecz będzie racjonalna.

-Prawo miało najpierw postać represyjna -> pierwszy etap tworzenia prawa; w celu dojścia do ideału racjonalności komunikacja obowiązuje podmioty a nie władze (organy)

-Prawo autonomiczne= drugi etap tworzenia prawa; prawo stało się mniej represyjne, zaczęło obowiązywać rządzonych i rządzących (było wyrazem woli suwerena itd.); istota-obie strony kontraktu społecznego zaczęły być zobowiązane prawom istniejącym

-Prawo responsywne- uzewnętrznienie racjonalności przez fakt że odpowiedzialność prawa realizuje się w postulacie że podmioty obejmuje to prawo dlatego że same wyraziły tego wolę. Wola podmiotów uzewnętrznia się w tym że tworzony jest typ prawa.

Racjonalność- nie wiadomo jaka jest

Prawem jest norma(pewna dyrektywa zachowania)

-Konieczność istnienia prawa bierze się z sumienia

Subiektywność pojęcia sumienie

-intonalizacja pewnych norm

Etyka

Etos-Wpływa na etykę w sposób <tu nie wiem> wyróżnienie tendencji które ludzie wyrażają

Hart-zawsze istnie pre-legal system. Ludzie mieli pewnego rodzaju zachowania w stosunku do określonego rodzaju dóbr, sens uznania reguł. Natura normy tkwi w <tu nie wiem> indywidualności człowieka; intonalizacja następuje poprzez wskazanie go jako etosu

-Prawo jest czymś co jest etyczne (etyczność realizuje się w praktyczności)

Praktyka- płaszczyzny:

1)Moralność :sumienie jest wewnętrznym aktem woli; moralnie, albo nie moralnie, jeśli wewnętrzny akt woli jest zgodny, albo jest niezgodny; potrafię odróżnić co jest dobrem a co złem; dobro albo zło determinuje czy coś jest moralne , albo nie. Natura sumienie jest hausfenomenanlna, można mieć przekonanie czy cos jest dobre czy coś jest złe (bo nie wiem)

-Dobro absolutne-pojęcie czysto relatywne, ja jako podmiot myślący statuuje moralność (dobro czy zło)

2)Etyczność: ocena w kategoriach :etyczne, bądź nie etyczne; walor etyczności jest fenomalny- to zjawisko <tu źle się skserowało, ucięte>

3)Prawo (praktyka etyczności)-zachowania które winny lub nie być kształtowane z punktu widzenia określonego kryterium; zewnętrzna zgodność z normą jest prawem; kryterium stanowi ocena czy coś jest legalne , lub nie; wynika z uzewnętrznienia pewnego aktu woli

4)Wiara-wiara jest praktyka etyczności; kryterium: będziesz miłował- miłość- coś co tym nie jest grzechem

Ustanowienie normy:

Powody:

1)Powstają nowe stany; konieczne jest wskazanie reguł

2)Utrata akceptacji niektórych norm

3)Powstanie konfliktu pomiędzy poszczególnymi normami

Sposoby ustanawiania norm mających walor praktyczny.

1)Przez autorytet-coś co stanowi wzorzec jest źródłem; jego natura jest różna. Z punktu widzenia prawa- autorytety osób. Suweren jest dawcą woli.

-osoby formalne i nieformalne

-teksty-tekstowo norma powstaje; może być niejednoznaczne;

egzegeza tekstu-skutkuje też ich tłumaczeniem(wykładnia prawa, sens normy realizuje się przez to że zostaje wytłumaczony)- zanim przystępuje do interpretacji to mam już jakiś stosunek do tego tekstu prawnego. Nie ma czystej wykładni.

-Tradycja-z niej wynika konieczność powstania norm; zwyczaj jest jedną z form stosowania prawa (element wewnętrzny- kierunkowość, trwałość, powszechność; element zewnętrzny- uznanie opinii)

-Autorytet nauki empirycznej- z niego ma wynikać konieczność ustanowienia norm (ustanowienie budżetu- matematyka). Do każdej nauki wkrada się idealizacja

-Autorytet prawa

2)Przez dyskurs:

Zestawienie racji różnych podmiotów; istnieje możliwość uzgodnienia treści; siła argumentu a nie argument siły; chodzi o to aby z innych racji wybrać rację optymalną

Kryterium utylitarne- tworzę prawo bo z tego musi być jakiś pożytek; korzyść ; ustanowienie normy ma przynieść określoną korzyść- maksymalizacja pożytku dla wszystkich z średnią korzyścią dla pojedynczego.

Kryterium sprawiedliwości-kieruje się etycznością w obrębie ustanowienia norm prawa

-rozumiane dystrybutywnie

-rozumiane kumulatywnie -totolotek-przykład sprawiedliwości doskonałej (instytucjonalne)

Klasyczne teorie prawa natury:

Niezależnie od woli podmiotu ; tworzenie prawa jest dlatego bo nie mamy na nie wpływu; ono jest

Cztery formy tworzenia prawa:

1)Stanowienie

2)Zwyczaj

3)Umowa

4)Precedens

Ad1)Ja pozytywnie ustanawiam: Krytyczna wola podmiotu

Ad2) Element wewnętrzny

a)Trwały-musi być w sposób powtarzający się w czasie; powtarzające się zachowanie nie zawsze jest zwyczajem (źródłem prawa)

b)powszechność- staje się na pewnym terytorium,, dla pewnej grupy ludzi akceptowalne

c)kierunkowość-więcej podmiotów go stosuje

Element zewnętrzny

Opinia iuris ac necessitatis- uznanie przez jakiś organ, że wszyscy się tak zachowują , że tak jest

Ad3)Umowa= kontrakt-strony mocą swych oświadczeń woli wyrażają chęć jej zawarcia.

Ad4)Konkretne rozstrzygnięcie w jakiejś sprawie; jego walor oceniamy pod względem trwałości.

Ratio decidendi- przedmiot rzeczy

Arbiter dicta

Relacje stanowienia prawa

1)Władcza

2)Koncyliacyjne (negocjacyjne)

Ad1)Poprzez uzewnętrznienie woli jednostronny przejaw oświadczenia woli który staje się prawem

Ad2)Wyraz uzgodnień podmiotów, których prawo ma dotyczyć-tak powstaje prawo

3.12.08

Ustanawianie norm:

1. w drodze dyskursu

2. w drodze ustalonych reguł

Jeśli ilość określonego dobra jest wystarczająca nie ma potrzeby ustanawiania normy - Hume

Ustanawianie norm :

1. ustanawianie pewnego pożytku

2. droga sprawiedliwości

3. droga naturalna (naturaliści) : istotą ustanowienia normy jest uzewnętrznienie tego co jest w naturze ludzkiej

John Austin: jedni ludzie wykorzystują nawyk posłuszeństwa w stosunku do innych ludzi

Norma powstaje samoistnie a wykorzystuje się do tego nawyk posłuszeństwa podmiotu.

Herbert Lionel Adolphus Hart - z punktu widzenia tworzenia systemów prawnych najpierw powstaje pre-legal system: ludzie ze swojej natury poszukują różnych sposobów uprawniających do korzystania z określonych dóbr i do zakazania naruszania ich dóbr przez innych. Ludzie ustanawiają sobie najprostsze z możliwych reguł; konieczność orzekania o innych regułach powoduje powstanie legal systemu. Jeżeli istnieje konieczność ustanowienia normy która będzie orzekała o normach drugiego stopnia, to wtedy powstaje system.

• Podłoże normy prawnej jest nierozerwalnie związane z etyką

• Systemu się nie tworzy; system powstaje post factum

• Najpierw tworzy się porządek prawny - reguła ustalenia reguł

• Wtedy mogą powstawać akty z których powstaje system

• Pomysł na porządek (pozateoretyczny)

• Interpretacja prawa - jako proces rozumienia prawa; rozumienie wytworów ludzkich następuje poprzez język; odrzuca się intuicyjny sposób rozumienia.

Rousseau - jeśli istnieje kwantum wolności to jeśli ktoś zrezygnuje ze swojej cząstki wolności, to wolność zostanie nienaruszona.

Dilthey - natura rozumienia nie jest taka jak pojęcie prawdy u Kartezjusza. Wszystko ma walor czysto językowy; ludzie nie potrafią pozajęzykowo interpretować

Hermeneutyka - sztuka interpretacji

Hermeneutyczne źródła interpretacji:

1. interpretacja biblijna - na poziomie egzystencjalnym interpretacja jest inna

2. interpretacja literacka

Wszystko jest interpretacją; rozumieniem

Rodzaje pojęcia ROZUMIENIA :

1. interpretatio largissimo sensu - wszystko jest rozumieniem; interpretacja najszersza; najszerszy rodzaj percepcji rzeczywistości; potrafię wytworzyć w swej wyobraźni pojęcia, które mogą tak naprawdę nie istnieć. Mój świat jest ograniczony tylko i wyłącznie do wypowiedzi językowej; proces poznawania świata na walor czysto językowy; językowa rzeczywistość przesądza rozumienie świata.

2. interpretacja sensu largo - węższy proces; rozumiem co mówi, nie jest poznawaniem jest tylko rozumieniem. Skutkuje zrozumieniem i stosowaniem przepisów; czytam i rozumiem (chociaż nie wiem czy właściwie).

3. interpretacja sensu stricto - czytam i nie rozumiem; non clara, wykładnia = coś nie jest dla mnie zrozumiałe

Nie ma żadnego tworu językowego który nie podlegałby interpretacji.

Interpretacja

• walor czysto lingwistyczny (rozumiana jako walor językowy)

• ??? uciekać w rzeczywistość

Natura samej interpretacji:

Na czym polega sam proces odnajdywania prawa rzeczywistego?

Dlaczego nie wynika wprost z tekstu ?

• z punktu widzenia metody badawczej

Proces interpretacji prawa powoduje, że pewne orzeczniki etyczne mają walor poznawczy

KOGNITYWIZM NONKOGNITYWIZM - nie jest to sprzeczność w znaczeniu czysto logicznym

Kognitywizm - stwierdza że istnieje jasna podstawa poznawcza, polegająca na tym, ze człowiek potrafi rozpoznać właściwe znaczenie orzeczników etycznych; zakotwiczone w koncepcji pewnej idei ( Platon - idea piękna

George Moore - INTUICJONIZM - podstawowa oręż do walki z „bzdurnymi pomysłami”

Błąd naturalistyczny - polega na tym, że (x jest dobry to x jest słuszny) nie można z faktu, że coś jest orzecznikiem etycznym wywodzić twierdzenia, że to coś jest poznawalne. Sens: mieszanie sfery etyczności i deskryptywności.

Antagonizm między kognitywistami a nonkognitywistami jest zupełnie pozorny

Z etyczności wynika możność poznawania.

EMOTYWIZM - proces interpretacji prawa ma charakter emocjonalny jeżeli sądy stosują prawo to interpretacja ma charakter czysto emocjonalny.

Zwykle kognitywisci są naturalistami. Nonkogitywiści są antynaturalistami.

Z faktu, że coś jest, ludzie orzekają, że być powinno

WYKŁADNIA (statyczna/dynamiczna)

STATYCZNA (wentyl bezpieczeństwa obrotu prawnego)

1. poziom - czysto deskryptywny (interpretacja słów)

2. poziom - czysto dyrektywalny (interpretacja nakazów i zakazów)

3. poziom - czysto egzystencjalne (interpretacja rzeczywista)

Proces powinien być stały i niezmienny; daje bezpieczeństwo obrotu prawnego, pewność i niezmienność wydawania orzecznictwa; utrwala zwyczaj wśród prawników; system prawa ma dużo luk - nieadekwatny do rzeczywistości; wykładnia jest zrelatywizowana do miejsca i czasu ??? i z tych założeń metodą semantyczno-logiczną dochodzą do określonego rezultatu. Wyrok to nic innego jak wynik zastosowania reguł w procesie rozumienia. Wyrok ma wynikać logicznie z przyjętych przesłanek.

Feigl - walidacja( validation- uprawomocnienie) jest uprawomocnieniem twierdzenia, które wynika ze spostrzeżeń, konwencji terminologicznych a czasem intuicji

Robert Alexy - uzasadnienie wewnętrzne - uzasadnienie które wynika z przyjętych założeń, spostrzeżeń, konwencji terminologicznych i intuicji. Wynik jest pewnego rodzaju procesem logicznym, językowa konsekwencja tej interpretacji.

Uzasadnienie zewnętrzne - jako proces usprawiedliwienia; natura nie opiera się na spostrzeżeniach itd., opiera się na zdaniach i sądach już zaakceptowanych. W ludziach istnieje przedrozumienie które jest wzorem - nie znam jeszcze ale już wiem; mogę i potrafię wydać wyrok, który będzie dobry.

SKUTEK ZASTOSOWANIA WYKŁADNI

Rożnego rodzaje interpretacje prowadzą do różnego rodzaju rozstrzygnięć; nie istnieją żadne rozsądne powody, dla których należałoby uznać że rozstrzygnięcie jest uzasadnione bo jest interpretowane - zasada bezwładności.

DYNAMICZNA

Dopasowuje się do rzeczywistości; nie ma nic pewnego; interpretacja o charakterze jak najbardziej adekwatnym do otaczającej rzeczywistości; statuuje status prawnika

INTERPRETACJA - subiektywna i obiektywna ( jej sens jest bliżej nieznany)

Statyczna może być albo subiektywna albo obiektywna.

WYKŁADNIA

STATYCZNA DYNAMICZNA

SUBIEKTYWNA OBIEKTYWNA

Metody wykładni:

1. konstrukcja wykładni DERYWACYJNEJ : polega na tym, że proces wykładni prawa przy zastosowaniu różnego rodzaju metod ma odzwierciedlać wzorzec. Wykładnia odrywa się od znaczenia językowego; ma walor czystego usprawiedliwienia / Wróblewski.

2. Zieliński CHARAKTER KLARYFIKACYJNY : proces wykładni prawa ma polegać na przypisaniu wzorca językowego; nie wynika żaden wzór zachowania się; wykładnia prawa jest zastosowaniem pewnych reguł językowych w celu przyłożenia pewnego wzorca; ma walor czysto językowy, nie ucieka poza niego.

Klaryfikacja jest tylko cząstką derywacji.

• natura prawna ma walor czysto językowy; brak argumentu, że o etyczności mogę mówić w sposób poznawczy

• interpretacja jest pewnego rodzaju procesem który ma wyłącznie walor ad hoc

Filozofia analityczna - możliwość stosowania prawa w zależności od reakcji ludzi.

METODY ANALITYCZNE: wiążą się z uznaniem, że prawo jest językiem, czyli spełnione są pewne postulaty

Postulaty :

1. interpretacja samego języka pozwala odnaleźć sens prawa

2. natura prawa ma charakter czysto językowy

3. potrafię powiedzieć czy jest prawda czy fałsz za pomocą języka

METODY ANALITYCZNE:

1. metody twarde (mają walory quasi-logiczne)

• eksplikacja - taka metoda logiczno-językowa którą stosuje się intuicyjnie

• parafraza(analogon z sylogizmu kategorycznego, wg Bocheńskiego) - tłumaczenie dużych kontekstów językowych w bardziej zrozumiałe (per analogiam, a contrario)

• metoda miękka - ma być nielogiczna

• presupozycja - orzeka o stanach w nich wyrażonych i o stanach negatywnych; orzeka o zdaniu i o negacji tego zdania

• argumentacja z przypadków wzorcowych - jest zupełnie intuicyjna i sens tej metody polega na tym, że przyjmuję jakąś sytuację za wzorcową i każdą sytuację podobną traktuje, tak jakby wynikała z wzorca (motywy postępowania, charakter czynu nie mają znaczenia

17.12.08

OBOWIĄZYWANIE PRAWA

1. wywodzić konsekwencje prawne z prawa istniejącego

2. używać kompetencji, które w prawie się znajdują ( kompetencja wtórna zrelatywizowana do już istniejącego stwierdzenia, że prawo już jest)

3. obowiązywanie absolutne: prof. Kazimierz Opałek - prawo obowiązuje w sposób absolutny przez sam fakt że jest prawem; status prawa- jego istnienie przesądza jego obowiązywanie

4. obowiązywanie relatywne: prawo obowiązuje o tyle o ile spełnione jest określonego rodzaju kryterium, jego sens może być różnie wyjaśniany; wyznaczanie kryterium dokonującego rozdziału na to co istnieje i jest obowiązujące oraz na to co istnieje lecz obowiązujące nie jest

1903- prof. Czesław Znamierowski - „być obowiązującym to być prawdziwym”

Kryterium prawdy i fałszu decyduje o obowiązywaniu i nie.

Redukuje to prawo tylko do kognitywnych teorii

• Obowiązywanie aksjologiczne - prawo jest obowiązujące ze względu na przyjęcie kryterium które jest aksjologicznie doniosłe - nie ma pojęcia dobra absolutnego

• prawo ma walor prawa naturalistycznego - zakorzenione i inkorporowane w substancji bożej. Dobro płynie z samej istoty bożej; sam fakt istnienia substancji bożej jest odpowiedzią że ... ? Istnienie substancji bożej przesądza obowiązywanie; samo istnienie zdefiniowało obowiązywanie; natura prawa wiąże się z tym że z natury swojej płynie ich obowiązywanie

• Hans Kelsen - obowiązywać to być czystą powinnością; prawo nie jest normą; powinność realizuje się w normie indywidualno - konkretnej

• Formalne obowiązywanie(I.Kant) - istnieje jakiś nakaz dzięki któremu nie mogę odmówić posłuszeństwa temu prawu; tak nakazuje rozum; być nakazem rozumu; rozum przesądza o obowiązywaniu; forma może przesądzać samą treść = nakaz rozumu będzie przesądzać obowiązywanie prawa.

• Leon Petrażycki PSYCHOLOGICZNA SZKOŁA PRAWA - impuls imperatywno - atrybutywny

KOŁO HERMENEUTYCZNE - P Q R

Prawnicy rozumują koliście: prawnicy myślą nieustannie wg pewnego rozumowania interpretacyjnego; nie ma wyraźnych racji, nie ma wyraźnych następstw.

Przedrozumienie - chociaż nie zetknąłem się z jakąś sytuacją to i tak wiem cos już na ten temat; jest przedwiedzą; gdy zderzam się z prawem to mogę wyinterpretować czy jest obowiązujące czy nie.

Przedsąd - istnieje pozytywne nastawienie do prawa które skutkuje tym, że jak się z nim zetknę to w procesie interpretacji jestem w stanie wywnioskować że jest ono obowiązujące

Hermeneutyczne obowiązywanie -

1. interpretacja przed prawem

2. rozumowanie walor kolisty

3. które zapewnia przedwiedza lub przedsąd

4. interpretacja ma walor historyczny i sytuacyjny

rozumowanie podmiotowe = rozumowanie hermeneutyczne

W praktyce obowiązywanie prawa ma charakter :

• TETYCZNY - ustalenie czy przepis prawny był prawidłowo uchwalony, opublikowany, czy wszedł w życie, czy nie został uchylony (w sposób wyraźny lub dorozumiany)

• BEHAWIORALNY - prawo obowiązuje dlatego że jest przestrzegane

• AKSJOLOGICZNY

STOSOWANIE PRAWA -

Wywodzenie konsekwencji z pewnych norm generalnych i abstrakcyjnych oraz indywidualnych i konkretnych; przekształcanie norm i wywodzenie konsekwencji z nich płynących. === stosowanie prawa

Uzywać kompetencji - wykorzystywać coś co jest już w prawie.

G von Wright - stosowanie kompetencyjne; kompetencja bierze się w zezwoleniu w normie nadrzędnej nad tą normą.

Proces stosowania prawa zostaje zredukowany do pytania o strukturę prawa, czym prawo jest, jaki jest charakter systemu udzielającego zezwoleń do dawania kompetencji

Wróblewski - stosowanie prawa może być podmiotowe (kto) i przedmiotowe (jak)

Ujęcie podmiotowe :

• sądowy model - jest organ kompetentny, działa na podstawie prawa, wywodzi konsekwencje prawne

• administracyjny model - nierówność stron, podejmowanie decyzji władczych

• kierowniczy model - istotę redukuje się do wypowiedzi w których chodzi o kreatywne podejmowanie decyzji

Ujęcie przedmiotowe :

• postać funkcjonalna - funkcja przesądza o stosowaniu prawa, chodzi o wykonywanie pewnych kompetencji które znajdują się już w prawie

• informacyjna - organy zbierające informacje podejmują decyzje - sąd przyjmuje informacje i wydaje informację końcową - wyrok

• decyzyjna - ciąg decyzji cząstkowych to stosowanie prawa które skutkuje wydaniem decyzji ostatecznych

decyzja walidacyjna - czy norma jest ważna czy nie, decyzja cząstkowa, czy norma przyda się do stanu faktycznego

SZKOŁY ANALITYCZNE - wykładnia ma być tym co definiuje obowiązywanie.

George Moore - preskrypcjonizm : obowiązujące jest to co jest zdroworozsądkowe(nie znaczy to że jest subiektywne). Być zdroworozsądkowym znaczy to co rozum podpowiada, że jest obowiązujące.

Normy są regułami obowiązywania - dyrektywami określonego sposobu zachowania się; jeśli tak jest i tylko możemy orzekać na podstawie zdań w znaczeniu logicznym to normy nie mogą być podstawą orzekania o dyrektywach zachowania się, a jednocześnie są takie sytuacje gdzie normy zachowują się jakby były zdaniami.

Analiza semantyczna może prowadzić do prawidłowej wykładni

HERMENEUTYKA : sztuka interpretacji; prawo jest jedna wielką interpretacją; nie ma prawa przed interpretacją, to design, sposób bycia

- walory analityczne

- Fenomenologia - prawo jest fenomenem umysłu który podlega nieustannej interpretacji; byt myślący; prawo obowiązuje podmiotowo; prawo obowiązuje dlatego, że podmiot je stosujący interpretuje je.

• Sytuacyjność szkoły fenomenologicznej - prawo jest interpretowane ze względu na specyficzną sytuację w której istnieje potrzeba interpretowania prawa; sytuacyjność przesądza o interpretacji.

• Historyczność szkoły fenomenologicznej - inaczej prawo będzie interpretował Polak a inaczej Pigmej

System prawa: zbiór reguł pierwotnych - wtórne

• wtórne nie istnieją bez pierwotnych; reguły wtórne pasożytują na pierwotnych; reguły wtórne pojawiają się bo reguły pierwotne stają się z czasem coraz bardziej statyczne.

• Rule of change - reguła zmiany; orzeka o możliwości zmiany reguł pierwotnych

• Rule of judgement - reguła orzekania; możliwość orzekania czy reguły pierwotne są wiążące czy nie

• Rule of recognition - reguła rozpoznania (rozstrzygania); pozwala orzekać czy dana reguła pierwotna jest obowiązująca czy nie

Obie przesądzają o ważności systemu - podobieństwo rule of recognition do Kelsena (przesądza że prawo ma walor prawa pozytywistycznego obowiązującego)

Niemiecka teoria prawa:

1. pozytywizm ustawowy

2. pozytywizm normatywny

Istnieje ścisły rozdział władzy sądowniczej od władzy ustawodawczej; prawem jest tylko to co jest czynnikiem spisanym; stosowanie prawa jest nieudolnym sylogizmem. Nie dają żadnej możliwości wartościowania prawa.

• Organ stosowania prawa pozbawiony dozy kreatywności

• Organ stosowania prawa wykonuje tylko coś co ustawodawca już przewidział (pozytywizm niemiecki)

• Nie bierze się pod uwagę dodatkowych kryteriów

• Bezpieczeństwo prawne - char. Pozytywizm prawniczy

• Prawem jest to co jest formalnym źródłem prawa; nie ma w nim wartościowania; prawem nie jest tylko to co jest zapisane; racją do jego obowiązywania jest:

1. AUSTIN - wola historycznego ustawodawcy; rozkazowa teoria prawa - prawo obowiązuje bo taka jest wola suwerena który nie jest bezkształtną masą; suweren jest personalistyczny i historyczny; wola podmiotu przesądza obowiązywanie; cechą suwerena jest to, że on nie podlega prawu; jest ciągły, historyczny, niepodzielny; gdyby podlegał prawu to obowiązywanie prawa nie miałoby sensu; pomysł na prawo obowiązujące tkwi w samej woli normodawcy - to ona przesądza o tym, że prawo jest obowiązujące. (ludzie mają nawyk posłuchu, potrzebują rozkazu, dostosowania się)

2. Herbert L.A. Hart - ludzie mają potrzeby i to one powodują że potrafią oni ustalić sposób dystrybucji dóbr itp. - prelegal system. Pojawiają się reguły o regułach - reguły wtórne:

1. zmiany

2. orzekania

3. rozstrzygania

? ? ? ? ? ? ? ?

4. Rudolf Stammler - szkoła wolnego orzecznictwa: przekonanie, że prawo obowiązuje; istnieje pewna idea prawa, która jest sluszna i ze względu na swoją słuszność przesądza o obowiązywaniu prawa; prawo jest obowiązujące bo odzwierciedla idee prawa.

5. PROCEDURALNA SZKOŁA PRAWA NATURY - Leon Fuller (twórca nowej teorii prawa naturalnego) - prawo natury o zmiennej treści; prawo potrafi wyznaczać coraz to nowsze reguły wg których nadal pozostaje prawem natury potrafi zmieniać swoją treść która pozostaje treścią o charakterze naturalnym i da się ją formalizować

Są orientowane aksjologicznie; kryterium które daje się wartościować tylko aksjologicznie; prawo dobre, słuszne, sprawiedliwe.

Sens obowiązywania aksjologicznego : to nie znaczy nieść dobro, być sprawiedliwym, słusznym, prawdziwym. To móc wyznaczyć kryterium które daje się uzasadnić. Racją jest przyjęcie tego kryterium

MYŚLENIE POZYTYWISTYCZNE : prawo jest pewnego rodzaju mechanizmem, który jest obwarowany zinstytucjonalizowaną sankcją państwową.

TUTAJ OSTATNIA STRONA ŹLE ODBITA

Stosowanie prawa 2 ideologie

DECYZJA ZWIĄZANA - prawo stosowane na zasadzie sylogizmu:

Norma prawna - przesłanka większa, stan faktyczny - przesłanka mniejsza, wyrok, decyzja, postanowienie - konkluzja sylogizmu - nie ma możliwości interpretacji

DECYZJA SWOBODNA - uwzględnienie wiedzy, doświadczenia życiowego podmiotu stosującego prawo; brak ścisłego formalizmu ideologii swobodnej

IDEOLOGIE STOSOWANIA PRAWA









1

Mają prowadzić do rzeczywistego sensu prawa

SWOBODNA

Szkoła wolnego orzecznictwa

• nie wymaga się logicznego myślenia, logika formalna zawodzi przy stosowaniu prawa

• prawo jest pewną ideą; oprócz ustawy są inne źródła prawa - zwyczaj, precedens, umowa, uznanie, organ stosujący prawo ma swobodę jego stosowania; może ale nie musi

prawo sędziowskie - rodzaj substancji, która wiąże się z tym że organy stosujące prawo maja swoje własne prawo, wiedza jak mają się zachowywać - Henryk Kantorowicz

ZWIAZANA

pozytywizm - prawo zapisane

Sędzia - usta ustawy

---