Teoria i filozofia prawa

prof. dr hab. M. Zirk – Sadowski mail: [e-mail]

15.30 – 18.45 sala 3.64

dyżury – piątek 10.00-11.00, pok. 4.60

Egzamin pisemny, 3 opisowe pytania, poprawki bez wpisywania 2. Po ostatnim wykładzie jest możliwy egzamin; zerówkowo może być ustnie – nie stawia 2 na zerówce.

Podręcznik:

Wprowadzenie do filozofii prawa, autorstwa M.Zirk-Sadowski

Sarkowicz, Stelmach, Morawski

10.10.2015

Droga, w której pojawiły się pojęcia prawne

System prawa kontynentalnego oparty jest na recepcji prawa rzymskiego, to się dokonało od ok. XIw. w Europie – wówczas dążono do europejskiego systemu prawa. Szukano pewnych uniwersalnych rozwiązań. W Polsce własność w rozumieniu rzymskim pojawiła się około XVw. Prawnicy włoscy zaczęli wydobywać z pozostałych tekstów prawa rzymskiego pewnych wzorów, pojęć, kategorii za pomocą których, będzie możliwe uregulowanie życia społecznego i gospodarczego. To był najsilniejszy bodziec recepcji prawa rzymskiego – głównie cywilnego (glosatorzy, postglosatorzy itd.).

Recepcja prawa rzymskiego wynikała z potrzeby odnalezienia porządku prawnego, który sprawnie obsługiwałby skomplikowany wówczas już obrót gospodarczy, głównie pomiędzy miastami włoskimi i w basenie morza śródziemnego. Nie szukano norm które można wprost zastosować, ale szukano narzędzi do budowy tych norm. Tym źródłem tych pojęć okazały się regulacje prawa rzymskiego prywatnego (kodyfikacja Justyniańska), które dzięki Arabom otrzymała Europa. W związku z tym, Uniwersytet w Bolonii stworzył szkoły prawnicze (glosatorów, postglosatorów), które z tekstów prawnych rzymskich wydobyły całe zestawy pojęć prawniczych służących do budowy instytucji prawnych. Dziś znajdujemy je w części ogólnej KC, zobowiązań.

Początek był więc taki, że pojawiły się pojedyncze pojęcia. Podobnie jest od niedawna u nas – w związku z przystąpieniem do UE przyjęto dorobek prawny UE, szereg unijnych pojęć.

W związku z recepcją prawa rzymskiego, zaczęły się pojawiać uniwersytety w poszczególnych państwach Europy. Bazując na tych samych niemalże podstawach, poszczególne systemy prawne wypracowały swoiste rozwiązania. Finałem tej wieloletniej ewolucji był XIXw. w Niemczech – szkoła pandektystyczna, niemiecki kodeks cywilny (w Polsce kodeks cywilny wzorowany był raczej na szwajcarskich rozwiązaniach, które były bliskie niemieckim, ale lżejsze gdy chodzi o aparat pojęciowy).

Pojęcia prawne – to słowa, które mają zdefiniowane prawnie znaczenie, terminy. Każde pojęcie ma:

1. zakres – np. „osoba prawna”

2. znaczenie – np. co to jest „osoba prawna”, cechy, właściwości

Istnieje szereg obiektów, co do których nie wiemy, czy mieszczą się w pojęciu prawnym – np. spółka cywilna – czy to jest osoba prawna? Nie, spółka cywilna jest umową. To wszystko ilustruje tzw. szkoły/teorie co do „osoby prawnej”.

Tak w gruncie rzeczy prawo kontynentalne zostało stworzone. Punktem wyjścia była abstrakcja, pojęcia abstrakcyjne, które stały się podstawą do budowy ogólnych norm. Po XIXw. pojawiają się kolejne kodeksy – era wielkich kodyfikacji. Przez te pojęcia zaczęto budować całe struktury instytucji prawnych (np. własność, zobowiązanie, delikt, przestępstwo) i zaczęto tworzyć normy regulujące prawo cywilne, karne, w postaci norm ogólnych i abstrakcyjnych. Prawo nie powstawało poprzez praktykę, przez rozstrzyganie problemów, tylko przez budowę zbioru abstrakcyjnych pojęć. W takim razie, pojawił się problem oddzielenia się legislatywy (tworzenia prawa) od stosowania prawa (m.in. wydawania wyroków – czyli przechodzenia od normy generalnej przez stan faktyczny do wyroku).

Ta aparatura pojęciowa pozwoliły prawnikom zaangażować się w spór o tzw. uniwersalia – o byt ogólny. Miejscem tych sporów były w średniowieczu uniwersytety – połączono coś, co jest piękne (np. dyskusja o wolności) z tym, co praktyczne. Świat ówcześnie był zbliżony do UE – bez granic, wędrówki ludów itd. Pojawiła się gigantyczna, europejska kultura prawna – normy prawne się różniły ale każdy prawnik, który się przenosił, co do zasady generalnie rozumiał istotę poszczególnych instytucji, jak również pojawiła się aparatura pojęciowa (jak klocki „lego” zdaniem prof.Zirka-Sadowskiego, z których można ułożyć różne figury bazując na tych samych klockach). Ten system wymagał powstania specjalnej grupy zawodowej osób obsługujących te normy – czyli prawników, jako osób zaufania publicznego.

Inaczej było w Anglii – tam nigdy praktycznie nie recypowano prawa rzymskiego. Traktaty prawnicze rzymskie pojawiły się ok. XVIIIw. i poza uniwersytetem. Wynikało to z tego, że kto „wpadał” w prawo rzymskie jakby automatycznie podpadał pod cesarza. W Anglii Wilhelm Zdobywca chciał zaoferować tzw. pokój królewski – powołano sądy wędrowne, do których przychodzili ludzie z różnymi problemami, sędziowie sobie siedzieli, powoływano sędziów przysięgłych, którzy wtedy mieli za zadanie mówić, co jest prawem w danej miejscowości. Sędziowie z czasem szukali najlepszej formuły problemów, które zastawali w praktyce, co przyczyniało się do powstawania zrębów rozstrzygnięć i common law. Nie było pojęć, kierowano się zdrowym orzekaniem w oparciu o to, co lud sądzi o tym, jakie prawo w danej sytuacji powinno być, kierowano się precedensem. W tej sytuacji tak się stało, że to prawo pojawiło się jako prawo nieabstrakcyjne, nie związane z recepcją. Pojawiło się jako inna kategoria prawa, nie było nauczane na uniwersytetach. Lista spraw, które mogły być rozstrzygane przed sądem, się zamknęła z czasem – pojawiało się tzw. equity (coś na kształt zasad współżycia społecznego). W każdym razie, nie było pojęć, prawa uczono na uniwersytecie jakby dla rozrywki, prawnicy pisali traktaty w których opisywali różne rozstrzygnięcia sądowe.

Kultura anglosaska rozwijała się więc inaczej – nie recypując prawa rzymskiego, które do XIXw. nie trafiło na uniwersytety. Prawo powstawało w praktyce sędziowskiej. To jest inny system prawa w którym nie ma oddzielenia legislatywy od stosowania prawa – sędzia stosuje prawo a stałość prawa i jego niezmienność jest oparta o stałość decyzji – im starszy precedens, tym lepszy. Ten dział prawa nazywa się common law.

Poza tym, jest jeszcze common law w sensie szerokim – tj. common law + akty parlamentu (tylko parlament może uchylić decyzję sądową).

Dodatkowo jest jeszcze tzw. średnie common law – obejmuje common law + equity.

Tam, w Anglii nie było więc miejsca na teorię prawa. Pojęcia prawne były wypracowywane w praktyce. Aktualnie powoli to się zaczyna wyrównywać – głównie poprzez prawo unijne. Dziś ze względu na zakres prawa podział na legislatywę i stosowanie prawa się zaciera; prawa co raz bardziej nie da się stosować bezpośrednio. Granice między systemem common law a kontynentalnym się zacierają ze względu na ilość aktów prawnych które niemalże regulują wszystko i jest ono opracowywane przez orzecznictwo sądowe. Często taniej jest prawo zinterpretować, nagiąć przez wykładnię, aniżeli skłonić polityków do zmiany prawa. Stąd często aktualnie tworzy się tzw. precedensy interpretacyjne – sąd zmienia znaczenie przepisu.

To wszystko spowodowało, że refleksja filozoficzna nad prawem pojawiła się w systemach prawa stanowionego, na uniwersytetach. W Anglii to jest wytłumaczalne – jako, że prawo pochodzi z życia społecznego, praktyki. W systemach prawa stanowionego tak nie jest.

Ogólna refleksja nad prawem

Refleksja ta ma 3 formy:

1. filozofię prawa

2. teorię prawa – od ok. XIXw.

3. jurysprudencję – pojawia się w krajach anglosaskich od I połowy XIXw.

Najstarszą próbą uogólnienia kwestii kontynentalnych jest filozofia prawa, przejawiająca się w 2 formach:

1. od filozofii do prawa – czyli filozofowie pojawiający się już XVIIw. próbują budować całościową wizję filozoficzną prawa; wszyscy w wizji świata umieszczali prawo (etyka, logika, teoria bytu etc.). Do dziś prowadziło to od ontologii (teoria bytu) do epistemologii. Prawo wydobywano jako coś, co należy do innego rodzaju refleksji.

2. od prawa do filozofii – czyli problem tych uogólnień, natury tych pojęć prawnych, kiedy prawnicy budowali filozofię prawa szczególnie na styku polityki i prawa. Stałe pytanie, czy prawo nie ogranicza naszej wolności politycznej, gospodarczej, wolności w ogóle. To stanowiło zaczyn do rozwoju jurysprudencji.

Właściwą filozofią prawa jest „od filozofii do prawa”. Ta filozofia prawa początkowo była na wydziałach filozoficznych, ale z czasem stała się domeną wydziałów prawa. Tej filozofii nie można uprawiać nie będąc prawnikiem. Normatywności nie da się zredukować do zjawisk społecznych, prawo ma swoją swoistość, dla niektórych nie wywodzi się z moralności.

Zjawiskiem ważniejszym z naszej perspektywy jest teoria prawa – pojawiła się pod koniec XIXw. w kręgach znających całą Europę – twórcami teorii prawa byli carscy Rosjanie – Siergiej Korkunow. W 1886r. zainicjował się proces wyłaniania filozofii prawa z nauk – każda teza winna być udowodniona empirycznie. Ten proces wyłaniania się nauki z filozofii obok prawa była ekonomia (jako pierwsza), socjologia, psychologia introspekcyjna /wgląd wewnętrzny/ (ważna dla powstania teorii prawa).

Te wszystkie problemy dały grunt do innych nauk – pojawiła się teoria prawa która na początku była teorią psychologiczną. Reprezentantem był Leon Petrażycki. Prawo było pojmowane jako rodzaj emocji, zjawisko psychologiczne. U podstaw uzasadnienia większości norm prawnych jest jakaś wartość. Jest to wyrażane również w normach prawnych. Normy prawne są przekładem języka wartości na język norm. Jest też język aspiracyjny, poza językiem wartości. Psychologizm dlatego odwoływał się do emocji – bo emocje są odpowiednikiem wartości. Zatem są emocje, emocje są podstawą wartości a wartości są podstawą norm. W pewnym momencie jednak, dzięki rozszerzeniu psychologii na badania i obserwację zwierząt, innych kultur, zauważono że subiektywizm jest nieobiektywny(pojawiło się mnóstwo różnic). Pojawił się Skinner, który zaczął obiektywizować – wtedy psychologia jest obiektywna kiedy da się przełożyć na wzorzec zachowań, behawioryzm. Np. inteligencję mierzono rozwiązywaniem prostych zadań. Obiektywizowanie psychologii dotknęło też prawa – pojawił się nurt zwany realizmem prawniczym – to były głównie zjawiska amerykańskie (Holmes - zachowania sędziów i szeryfów; wyrok jako zachowanie – nie interesowały ich teksty, tylko zachowania). Realiści badali prawo odróżniając to, co nazwalibyśmy prawem w książkach od prawa w działaniu. Np. celem klienta nie jest to, co jest w książkach, klienta interesuje rozstrzygnięcie sędziego. Prawnik w tym ujęciu jest wtedy przydatny, kiedy potrafi przewidzieć pewne rozstrzygnięcie. I tu pojawiło się to, że na sędziego oddziałują jak na każdego człowieka różne czynniki. Okazało się, że po realizmie, jeśli chodzi o obiekty kulturowe, drzew, zwierząt, to jasne, że można to wszystko zobiektywizować. Dziś nurt nadawania godności zwierzętom jest co raz silniejszy. Element obiektywny, behawioralny, to element przedmiotowy, jak prawo, etyka – obiektywnie nieuchwytne. Zachowania językowe nie dają się sprowadzić do zachowań behawioralnych. Sens, znaczenie, nie do końca jest przekładalne na kategorie obiektywne (np. wiersz romantyczny). Wszystko to było jeszcze ograniczone rozwojem techniki, wiedzy w ogóle. Dziś już niektóre zachowania, reakcje neuronów, gałki oka itd. można zbadać. Pojawiła się więc analityczna filozofia prawa, która zaczęła sprowadzać prawo do zjawisk językowych (tyle prawa, ile języka). Wyodrębnił się nurt znaczeń, sensy są wrodzone, a umysł, świadomość, nadaje sensy (np. piękno, sprawiedliwość), czego behawioryzmem nie da się wytłumaczyć. To przeszło w nurt analityczny (próbuje uchwycić te znaczenia, podobnie jak logika – ale i logika nie jest w pełni skuteczna na rozumowania prawnicze, znaczenie). Zaczęto rozszerzać kategorie języka w sposób wpływający na rzeczywistość. Jesteśmy wrzuceni w świat poprzez język. W dziedzinie wartości to już w ogóle wiele niewiadomych (np. parzenie herbaty dla Europejczyka a Chińczyka). Pojawiła się koncepcja języka aktywnego, odkryto tzw. wypowiedzi dokonawcze, performatywne, że wypowiedziami językowymi zmieniamy rzeczywistość (np. akt notarialny – przeniesienie własności domu – rzeczywistość się nie zmieniła, dom stoi jak stał). To wszystko wywodzi się z języka magii – jak to było początkowo w prawie rzymskim. Przykładem wypowiedzi dokonawczej, performatywnej, jest np. nadanie imienia statkowi. Język zaczął być szerzej rozumiany, prawo stało się częścią kultury, podejrzewano, że normatywność prawa pochodzi z kultury.

Jeżeli mówimy prawo, to zazwyczaj prawo wypowiada się w pewnych opozycjach (prawo pozytywne v. prawo natury; prawo podmiotowe v. prawo przedmiotowe; prawo wewnętrzne v. prawo międzynarodowe).

Teoria prawa, ten drugi typ refleksji, którą interesowała się teorią prawa sprawiedliwego, zrywała z wartościowaniem zazwyczaj, badano prawo pozytywne.

Teoria prawa dzisiaj ujmuje prawo jako przedmiot kulturowy, przeciwstawiany obiektom takim jak ławki, drzewa, wyposażanym w pewne znaczenia. Prawo jako termin może się pojawić w pewnych kontekstach, opozycjach. Teoria prawa ma skłonność zajmowania się prawem pozytywnym, przedmiotowym. Prawo jest funkcjonalnie związane z państwem, ale niekoniecznie jest genetycznie związane z państwem, tworzone przez państwo (np. prawa człowieka). To znacznie upraszcza teorię prawa. Prawo przedmiotowe to prawo, które zawiera się w źródłach prawa. Prawo podmiotowe ujawnia się w sytuacjach intertemporalnych (kiedy np. ustawodawca zabiera nam jakieś prawa). Sąd, TK, prawo podmiotowe słusznie nabyte chroni jako trwające dalej niezależnie od uchylenia go przez prawo przedmiotowe. Los prawa podmiotowego jest niezależny od samego legislatora.

Filozofia prawa w odróżnieniu od teorii prawa zajmuje się prawem jako obiektem sprawiedliwości. Błędy poznawcze można zauważyć takie, że w dyskusjach o prawie ludzie nie oddzielają tego, czy mówi się o prawie podmiotowym czy przedmiotowym, prawie naturalnym czy prawie stanowionym itd. Trzeba zawsze sobie uświadamiać, w której części dyskusji się znajduje.

24.10.2015

To w jakiej jesteśmy sytuacji społecznej, determinuje to jakim językiem się posługujemy. Język to jednak za mało – tu ważna jest jeszcze cała komunikacja społeczna (języka używamy dla pewnych celów społecznych).

Teoria prawa analityczna opierała badanie prawa na logice i lingwistyce. Znaczenie tu nie miało charakteru psychologicznego. Generowanie wypowiedzi nie do końca jest konwencjonalne (to nie czysta umowa społeczna). Mamy tu problem nie tylko języka, jego struktur, ale też współpracy ze środowiskiem społecznym. Jest tu przejście od teorii języka do teorii komunikowania się. Pojawia się zjawisko tzw. komunikacji społecznej. Poznanie świata odbywa się jako zjawisko społeczne. Te społeczeństwa które lepiej się komunikują, mają lepsze osiągnięcia (to m.in. jeden z argumentów za demokracją). Oprócz komunikacji jest jeszcze jeden – „trzeci świat”. Prawo, moralność, nie istnieje jako obiekty materialne, ani nie jest to coś subiektywnego. Mówi się też o tym jako o „umowie społecznej” ale przecież nikt jakiejś umowy de facto nie zawarł.

Ta analiza prawa w konwencji komunikacji społecznej wprowadza rozróżnienie między obiektami naturalnymi które są obiektywnie od nas oddzielone, mamy na nie tylko wpływ zewnętrzny, od obiektów kulturowych, których istotą jest przyporządkowywanie przez daną społeczność pewnym nośnikom fizycznym określonych znaczeń i nazywanie ich tak jak pewne rzeczy. Np. jak weźmiemy nośnik fizyczny jak materiał do szycia np. biały i czerwony, to po zszyciu w kulturze polskiej lub indonezyjskiej może to być uznane za flagę – a spalenie tego może być naruszeniem konwencji kulturowej. Flaga to pewien nośnik fizyczny któremu przyporządkowano pewne znaczenie. Połowa działań prawników polega właśnie na tym, że takie „obiekty” się tworzy, zestawia się poszczególne składniki, jak i dekoduje. To czwarte przejście polega na rozważaniu prawa jako obiektu kulturowego. To wymaga pewnego doprecyzowania.

Teoria prawa

Teoria prawa która się wyłoniła zajmuje się specjalnie rozumianym prawem. Mówiąc o prawie można mówić o tym w różnych znaczeniach. Można powiedzieć, że tu są wymagane wstępne decyzje co do znaczenia prawa. Jeden zestaw tych pojęć to prawo pozytywne i prawo naturalne. Prawo pozytywne jest tworzone przez państwo głównie. Odczuwa się odrębność prawa pozytywnego – poprzez to prawo funkcjonuje państwo. Przeciwieństwem prawa pozytywnego jest prawo naturalne – to prawo do odczytania jakby ze struktury świata, sumienia, filozofii – normy tego prawa są rezultatem rozumienia świata (np. problem własności w sporze z komunistami; problem rodziny – czym jest, komu służy, czy ludzie powinni mieć wybór, czy rodzinę trzeba specjalnie chronić). Teoria prawa zajmuje się tylko prawem w pewnym rozumieniu. Prawo pojawia się w takich parach znaczeniowych więc (prawo pozytywne i prawo naturalne). Prawo pozytywne to prawo za pomocą którego funkcjonuje państwo, niekoniecznie genetycznie. Prawo naturalne to prawo które nie jest wynikiem aktywnej działalności człowieka, jest odczytywane niejako przez człowieka. Mamy tu 2 wersje:

1. teistyczne – wiążą to prawo z planem bożym

2. laickie – wiążą to prawo ze zjawiskami różnego innego typu.

W tej parze, teoria prawa zajmuje się właśnie prawem pozytywnym, pozostawiając prawo natury filozofom (koncepcja prawa sprawiedliwego, uniwersalnego). Teoria prawa zawsze się relatywizuje to pewnej kultury.

Innym podziałem jest podział na prawo przedmiotowe i prawo podmiotowe. Prawo przedmiotowe to normy stanowione przez władze państwowe rozumiane jako pewna powinność. Okazuje się, że to prawo przedmiotowe zderza się często z koncepcją prawa podmiotowego (czyli wolności). Teoria prawa zajmuje się głównie prawem przedmiotowym; czasem tylko prawem podmiotowym.

Trzecią parą pojęciową to prawo wewnętrzne i prawo międzynarodowe publiczne. To co działa w prawie wewnętrznym, nie działa w prawie międzynarodowym publicznym. Prawo wewnętrzne ma swoja strukturę, system prawa. Trudno o tym mówić w odniesieniu do prawa międzynarodowego publicznego. Teoria prawa zajmuje się głównie prawem wewnętrznym. W odniesieniu do prawa międzynarodowego publicznego – teoria prawa wskazuje na ewentualny dualizm prawa.

Reasumując te trzy podziały, to teoria prawa zajmuje się prawem pozytywnym, przedmiotowym, wewnętrznym. Czasem owszem zdarzają się polemiki.

Teoria prawa dostrzega pewną konkurencję do normatywności prawa, która nie jest jednolita. Inna jest normatywność w odniesieniu do prawa przedmiotowego, inna do prawa wewnętrznego itd.

Również podział na obiekty kulturalne – obiekty naturalne – teoria prawa ujmuje prawo jako obiekt kulturowy. Podstawowym sposobem pojmowania tego obiektu i zrozumienia, interpretowania, jest w odniesieniu do teorii prawa dyskurs. Przeciwieństwem tych obiektów kulturowych są obiekty materialne.

Jeżeli do prawa byśmy podchodzili tak samo jak do obiektu naturalnego, to wiele byśmy się o prawie nie dowiedzieli.

Wobec przedmiotów naturalnych zajmujemy postawę wyjaśniającą, poznajemy je przez obiektywizację tych przedmiotów. Nasza wiedza polega tutaj głównie na ilościowych stwierdzeniach, na pomiarze. W wypadku przedmiotów kulturowych, ich poznanie bez zaangażowania w kulturę która je stworzyła jest niemożliwe.

Ostatnio obserwuje się powrót podejścia do prawa jako prawa naturalnego. Widać to w obszarze nauk medyczno-biologicznych. Dziś wiadomo, że człowiek, który jest wielokrotnym zabójcą, ma niedorozwinięte ciało migdałowate. Z drugiej strony, neurony przyrastają, tworzą się nowe połączenia – a do tego potrzeba określonych ćwiczeń, nauki. Widać, że w przyszłości będziemy w stanie (chyba) wiele procesów rozpoznawać na nowo. Podobnie, badania nad tekstem prawa pod względem jego zredagowania tekstowego w celu wywoływania określonej interpretacji prawa. Współcześnie pewne fragmenty teorii prawa badają prawo jako prawo naturalne – tzw. kognitywna teoria prawa (kognitywna – tj. poznawcza), wykorzystując różne narzędzia, w tym biologiczne. Także ewolucjonizm kognitywny odgrywa istotną rolę w teorii prawa.

Do tego nurtu nauk kognitywnych zalicza się jeszcze ekonomiczne podejście do prawa, które traktuje prawo jako narzędzie do alokacji dóbr w społeczeństwie. Bazując głównie na teorii racjonalnego, społecznego wyboru (Buckhanan). Twierdzenie Cousa – zmniejszenie kosztów alokacji na efektywność rynku – im taniej dokonujemy alokacji dóbr, tym bardziej ożywia to gospodarkę, jest dostępniejsze itd.

Na tym koniec teorii kognitywnych.

Jeżeli na prawo patrzymy jak na pewien sens, to jedynym sposobem przekazywania znaczeń jest przekaz międzygeneracyjny (jak nas rodzina nie nauczy języka, to nie będziemy w stanie się komunikować). Znaczenie nie jest obiektem naturalnym. Wprowadza się tezę o konwencjonalizacji semantyki – tej koncepcji przedmiotu kulturowego towarzyszy teza o konwencjonalizacji semantyki (jak również semiotyki). Czyli, że te znaczenia, które są przekazywane z generacji na generację, podlegają pewnym zniekształceniom, zmianom – one też są zapisywane, ale nie ma całkowitej zmiany znaczeń. Konwencjonalizacja – to ustabilizowanie znaczeń. Występuje to w procesie przekazywania z generacji na generację. Gdyby tego nie było, to badania nad przedmiotami kulturowymi, byłyby wątpliwe.

Problem dyfuzji kultury – znaczenia spotykają się ze znaczeniami innych kultur i tym samym ulegają przemianom.

Konwencjonalizacja kultury wynika z tego, że normatywność prawa jest nadbudowana nad normatywnością kultury. Normatywność jest wynikiem pewnej ewolucji kulturowej, która się dokonuje dzięki wymianie międzypokoleniowej. Te obiekty kulturowe są wrażliwe na przerwy w ciągłości kultury, historii danej cywilizacji. Przy długotrwałej przerwie trudno je odtworzyć (np. prawo w Polsce po latach rozbiorów).

Instytucjonalizacja kultury – w dialogu, który jest podstawą kultury, budujemy nowe znaczenia dla obiektów, którymi jesteśmy w stanie zarządzać. U podstaw tej kultury leży tzw. sytuacja semiotyczna – człowiek jest istotą zdolną do produkcji i rozumienia istoty znaczeń.

Są takie znaczenia, które są pojmowane we wszystkich kulturach – ale są też takie znaczenia specyficzne dla danych kultur (np. zwyczaj parzenia herbaty w Japonii).

W wielu kulturach, w Europie – Sokrates – posługuje się „definicjami” dla utrwalania znaczeń. Gdy chcemy zbudować dokładniejsze znaczenie, to musimy zbudować „pojęcie” – to znaczenie zdefiniowane. Termin przekształca się ze swobodnego sensu, w znaczenie zdefiniowane, czyli w pojęcie. To zjawisko typowe dla kultur humanistycznych. Ale oprócz tego są również oczywiście mechanizmy stabilizowania znaczenia. Należy odróżniać mechanizmy budowy pojęć od mechanizmów stabilizacji. Dzieje się to dzięki instytucjom kulturowym, które przechowują pewne znaczenia –np. kościół. Prawo jest też takim mechanizmem. Gdybyśmy dziś stworzyli całe prawo, to nie byłoby ono od razu działającym. Prawo jest zjawiskiem pochodzącym z historii kultury. Nie jest ono tylko zjawiskiem teoretycznym. To nas przygotowuje do udziału w tych znaczeniach prawa.

W każdej kulturze, a zwłaszcza humanistycznej, mamy prawo porównawcze – dostrzega się różnice kulturowe i tym samym różnice koncepcji prawa. Jest też swoiste unarzędziowienie gdy chodzi o obiekty kulturowe do ich przetwarzania, zmieniania, budowania nowych. Takim podstawowym jest sama zdolność ludzka do generowania nowych znaczeń. Po drugie – konwencjonalizacja semantyki pojawia się w każdej kulturze (wybór tego co ważne i zostaje, od tego z czego się rezygnuje, czego się nie wykorzystuje). Na pewnym etapie utrwalenia kultury, pojawiają się właśnie „definicje” czyli ustabilizowane znaczenia przez jego podanie w definicji. Oprócz tego są jeszcze „czynności konwencjonalne” – dzięki pewnego typu wypowiedziom można dokonywać takich czynności. Jakby zmieniamy coś w konwencji społecznej. To zjawisko wiąże się z tzw. wypowiedziami performatywnymi, dokonawczymi. Są takie wypowiedzi, które umieszczone w pewnej strukturze społecznej rodzą nowe instytucje, zjawisko. Potrzeba: pewnej sytuacji i wypowiedzenia pewnych słów. (Austin opisał pierwszy wypowiedzi performatywne). Takimi narzędziami są jeszcze dodatkowo „wartości prawne” – czyli takie słowa, pojęcia, z którymi jednocześnie wiąże się pewne emocje. Każde słowo, prócz tego że jest opisane w znaczenie, ma jeszcze jakieś emocje – np. słowo „matka”. Dzięki temu istnieją tzw. „definicje perswazyjne” – przenoszą emocje z jednego słowa na inne i zmieniają jego sens – np. „partia jest jak matka” (przenosi się znaczenie słowa matka na słowo partia; jest przerzucenie emocji). Są jeszcze oceny – to wypowiedzi które wyrażają emocje.

Bazując tymi narzędziami, budujemy dyskurs – argumenty, odpowiadać na nie, wypowiadać pewne tezy. Wbrew pozorom, osadzenie w danej kulturze, trwałość pewnych pojęć, znaczeń, jest niezwykle istotna (znaczenie ma znaczenie). Niektóre kategorie kulturowe są bardzo trwałe i zrobienie przerwy kulturowej nie jest takie łatwe. W tym tkwi możliwość wykorzystania tego jako narzędzia zmiany świata (budowania nowe koncepcje organizowania się, nowego rynku itd.). Prawnicy pracują w tych narzędziach, dyskursie prawniczym.

Tezy egz.

- nie będzie pytań z historii teorii

- może być pytanie o 3 zestawy pojęcia prawa, teorii prawa (potoczne podejście do prawa a teoretycznoprawne)

- prawo jako przedmiot kulturowy (duże pytanie – opisać trzy typy przedmiotów, obiektywne, subiektywne, interobiektywne, opowiedzieć o przedmiotach kulturowych i przedstawić narzędzia – wykazać, że to jest coś co jest a nie tylko że to jakieś opowieści)

- problem względnej autonomiczności prawnej (autonomia prawa a jego instrumentalizacja)

Zbiory reguł zachowań intuicyjnych są bardzo różne. W każdej z kultur widać pewną normatywność.

Kultura jest agregatem różnych wartości które się skupiają wokół podstawowych wymiarów kultury (sieci, kule). Np. legalność, efektywna gospodarka, dobrze rządzenie, religia. Żadna ze sfer nie może zdominować pozostałych, mają być niezależne ale nie tak, by nie brać innych pod uwagę – są względnie autonomiczne (np. polityka a prawo; gospodarka a prawo). Można mówić o pewnej autonomii prawa – nie jest to całkowita niezależność. Tutaj głównie można obserwować centralne wartości prawne których nie ma w innych centrach kulturowych. Podstawową wartością jest legalność i sprawiedliwość, moralność. Drugą cechą jest to, że zazwyczaj w prawie jest legalność i sprawiedliwość formalna – to, w jakiej procedurze coś przyznawać, czegoś dochodzić. Wreszcie, prawo ma autonomiczne sposoby tworzenia swoich norm – prawo też samo tworzy swoje normy. Prawo ma własną aparaturę pojęciową, ona jest swoista, nieredukowalna do moralizowania, do siatki ekonomicznej, politycznej – do innych dziedzin kultury itd. To są pojęcia specyficznie prawne, które kiedyś zostały wynalezione. Wreszcie, ta część kultury ma swoją obsługę zawodową tych norm – w prawie to są właśnie prawnicy (kapłani świeckiej religii). Prawo to nieliczna grupa norm, które mają swoją własną obsługę wyspecjalizowaną w tych normach (jeszcze tylko religia ma swoją strukturę wyspecjalizowaną). Mamy więc względną autonomię w prawie.

Powstaje pytanie o instrument realizacji prawa – użycia prawa do czegoś. To prawo pozytywne przedmiotowe wewnętrzne zawsze do czegoś służy. Zarzut instrumentalizacji prawa polega na tym, gdy normy prawa są wykorzystywane dla innej dziedziny kultury. Instrumentalizacja prawa ma zazwyczaj miejsce na linii prawo – gospodarka (podporządkowanie prawa gospodarce). Autonomia prawa nie jest w sprzeczności z używaniem prawa w ogóle, tylko z wykorzystywaniem prawa w sposób nieuzasadniony, podporządkowywaniem go.

21.11.2015

Są przedmioty kulturowe, które poznajemy przez zrozumienie ich sensu. Dlatego często przedmioty cudzej kultury są dla nas trudne do zrozumienia, nawet kiedy nam to jest wyjaśniane. Wielu znaczeń można się nauczyć kiedy w danej kulturze się działa. Taka forma życia wskazuje nam te różne znaczenia. I oczywiście te wszystkie przedmioty kulturowe dają się jakoś rozróżnić, my nie powiemy wspólnie „kultura”. Można powiedzieć, że w takiej kulturze jakiej żyjemy, wyodrębnia się szereg szczególnych znaczeń wokół których one się grupują i podziały w różnych kulturach są różne. Są np. takie kultury, gdzie prawa nie odróżnia się od religii. Jest to taka kultura której prorocy byli jednocześnie prawodawcami. Chrześcijaństwo powstało na bazie istniejących norm wiec nie musiało takich norm tworzyć. W innych kulturach, np. Izraelu, oddzielenie prawa od religii jest trudne (Islam). Przez to trudno zbudować świeckie państwo.

Kultura oferuje różne przedmioty, takie których nie spotykamy w innych kulturach. Kultura charakteryzuje się tym, że ma uniwersalny wymiar normatywny – np. przedstawiciele Europy zachodniej mają w swojej wizji świata pewne specyficzne normatywności. Często traktuje się te normy jako cechy charakteru, a to są często skutki wychowania itd.

Kultura niewątpliwie jest zawsze pewną normatywnością, to jak wykorzystujemy przestrzeń, co jemy, jak żyjemy – dopiero na tej normatywności kultury budują się pewne szczególne normy, pewne typy wartości które rodzą nowe normy nad tą normatywnością kulturową. Przykładowo, idea gospodarki, życia dla zysku – jako pewna wartość. To dalej rodzi różne normy które o cele gospodarcze się rozwija. Podobnie jest z poszukiwaniem jakiegoś sacrum; kategorie religijne też tworzą pewne wartości. Tak powstaje wiele norm, powstających samodzielnie aczkolwiek prowadząc często do konfliktów z innymi normami.

W prawie wartościami tymi jest legalizm i formalna sprawiedliwość. W związku z tym, normy prawne często też prowadzą do konfliktów z innymi dziedzinami np. wartościami religijnymi. Napięcia między tymi sferami są, podobnie jak napięcia między prawem a sferą gospodarczą (np. wg TK nie można zubażać ludzi podatkami). Z drugiej strony są też normy ekonomiczne i gospodarcze (np. bez określonych wpływów traci budżet państwa, samorządów).

W rezultacie nowopowstające normy kultury prowadzą do pewnej konkurencji. Kultura jest swoistą całością, w której są pewne więc wartości, które ją uginają, wpływają na jej kształt. W tych momentach powstają całe zespoły norm wchodzących ze sobą w konflikty stąd szereg norm porządkujących te konflikty.

Dążenie jest takie gdzie się pluralizm kulturowy buduje zupełnie świadomie, że ta kultura ceni pluralizm ale jednocześnie ta wielość tych momentów istotnych w tej kulturze powoduje że część ludzi ucieka w pewną formę kultury (np. artyści, którzy negują pozostałe typy życia w kulturze wybierając jakąś sobie właściwą). Mamy więc instytucje które takie konflikty rozstrzygają – taką główną instytucją jest prawo.

Dobrze rozwinięta kultura to taka, która zachowuje względną niezależność różnych kultur.

Często się mówi, że prawo (jego wartości jak legalizm, sprawiedliwość formalna) nie powinno być podporządkowane polityce, celom gospodarczym. Okazuje się, że mimo tej wielości tych różnych ośrodków w kulturze gdzie też jest prawo, dochodzi do zderzeń. Jak rozpoznać to, że są zagrożenia, jest sytuacja zagrożenia?

Ta autonomia prawa o której mówimy nie jest tym samym, co użycie prawa do pewnych celów. Niektórzy mówią, że prawo zostało zinstrumentalizowane, bez wartości prawa (odrzucono je). Podobnie z konfliktami wartości religijnych, estetycznych, ujawniające się często w sprawach o obrazę uczuć religijnych. Nie tylko więc prawo zderza się z elementami kulturowymi – one same ze sobą też często wchodzą we wzajemne konflikty. Prawo też jednak wchodzi w sfery pozostałych działów kultury.

Można powiedzieć, że w takim razie chociaż patrzymy na prawo jako pewien instrument działania władzy, państwa, to jednak instrumentalizacja prawa jest zjawiskiem znacznie bardziej skomplikowanym. Są wyznaczone pewne granice sposobów używania tego prawa. I to właśnie nazywa się autonomią prawa – prawo ma pewne cechy które nie mogą być poddawane pod inne wartości. Ma własne wartości, które nie daję zredukować do innych – np. legalność czy sprawiedliwość formalna. Zwolennicy prawa natury jednak osadzają wartość prawa na wartościach moralnych. Większość z nas przyjmuje jednak nieredukowalność wartości podstawowych do wartości pozostałych sfer kultury. Jest to zjawisko nazywane względną autonomią, bo wzajemne wpływy są oczywiste. Normy moralne w trakcie stosowania prawa są niezbędne.

Jedna warstwa która tworzy autonomię prawa, to warstwa wartości, warstwa aksjologiczna (legalność i sprawiedliwość formalna).

Druga cecha, która daje autonomię prawu, to autonomia jego norm, tworzenie ustawy, zmienianie ustawy itd – generalnie, autonomia tworzenia zasad prawa. Forma tworzenia prawa może być niekiedy zupełnie niedopuszczalna. Te autonomiczne formy też nazywamy czasami formami źródeł prawa.

Trzecią cechą autonomii prawa w kulturze, to jest problem swoistej aparatury pojęciowej. Czyli, prawo ma swoje własne pojęcia nieredukowalne do pojęć innych dziedzin kultury. Prawo ma swoją aparaturę pojęciową (np. w KPC swoiste pojęcia). Aparatura pojęciowa prawa wywodzi się w dużej części jeszcze z dawnego rzymskiego prawa prywatnego.

Czwartą cechą, jest własna obsługa zawodowa prawa – niewiele porządków normatywnych, systemów normatywnych, ma swoją obsługę. Sądy moralne może wydawać każdy, artystą może być każdy itd. Gdy chodzi o prawo, to jest trochę tak jak jest z religią – prawo ma swoich świeckich kapłanów (prawników). Nie ma w prawie „boga” ale w zasadzie prawodawcę można uznać za „boga” (zakładając, że ma on właściwą wizję świata do której realizacji zmierza). To jest oczywiście pewna przesada, ale sporo takich elementów wyłoniło się z prawa nawet z norm magicznych (dawne prawo rzymskie), ale też z norm religijnych (prawo kanoniczne). Władza prawników sprowadza się do odczytywania treści prawa uchwalonego. W związku z tym mamy tutaj taką trochę sytuację jak w religiach które mają kościół – mają one urząd „nauczycielski” który mówi, co oznacza dana norma, wierni nie mają dowolności w uznawaniu tego co jest normą religijną. Są normy, które nie mają „kościołów” – np. muzułmanie, mają swoje szkoły interpretacji. Prawo w Europie kontynentalnej wzorowało się też na instytucjach kościelnych. Ta władza prawników zawsze się ścierała z władzą religijną.

Łatwo jest więc scharakteryzować instrumentalizację prawa – to jest wykorzystywanie prawa z naruszeniem ww. zasad, wartości, nieliczeniem się z pojęciami prawnymi, nieuznawaniem rozumienia prawa oferowanego przez prawników w sensie zawodów uczestniczących w ustalaniu treści prawa (głównie sędziowie ale też dyskurs innych prawników). Sądy mogą wpływać w dużym stopniu na kształt prawa – mówi się o prawotwórstwie sądowym (które co do zasady w naszym systemie prawa jest odrzucane). W SN, NSA, czy nawet TK – w efekcie orzeczniczym powstają jednak pewne zasady stosowania prawa, z którymi inne sądy się liczą, na co się powołują. Można powiedzieć, że użycie prawa w pewnym celu nie jest instrumentalizacją samą w sobie, ale posłużenie się nim z naruszeniem granic ww. autonomii prawa jest instrumentalizacją prawa. W tym sensie, to rodzi opór i zaczyna się dyskusja o granicach autonomii prawa. Prawnicy są przyzwyczajeni do takich dyskusji. Wyroki prawomocne są niepodważalne ale podlegają dyskusji, ocenie. Dziś sędziowie się nie obrażają za krytykę wyroku, nie mogą tego komentować, tylko bronić uzasadnienia.

W systemach społeczeństw demokratycznych mamy centra różnych wartości kulturowych. Temu towarzyszą pewne normatywności. Mamy pluralizm w takich społeczeństwach. Ważne, by jeden z działów nie zawłaszczał pozostałych – tak np. w przypadku prawa, by nie zawłaszczało gospodarki.

Ten problem równowagi między różnymi działami jest różnie rozwiązywany, ale gdy chodzi o prawo mamy cechy autonomii prawa dzięki którym możemy również i właściwości prawa oceniać jako pozytywne czy negatywne, w tym szukać zagrożeń dla właściwego funkcjonowania prawa.

To tyle na temat rozważań co do prawa, jako przedmiotu kulturowego.

Teoria prawa i przedmiot jej badań

Wybraliśmy sobie taką teorię budowy prawa które się wiąże ze zjawiskiem komunikacji społecznej. Niektórzy przyjmują tryb budowy prawa jako typ logiki, czy socjologii. W Polsce dominuje takim typ teorii prawa, który można nazwać konceptualizmem (jakby wstęp do prawoznawstwa tyle, że rozszerzony).

Często podręczniki z teorii prawa są pewnym dotykaniem pewnych pojęć. Rzadko pokazuje się tło z jakiej nauki się czerpie źródła do budowy teorii prawa. Ta pojęciówka w Polsce wywodzi się stąd, że my mieliśmy zawsze bardzo dobrych logików. Cała humanistyka i działy różnych nauk traktuje się zazwyczaj jako rodzaj działalności naukowej wypełniających nawet kompleks nauk ścisłych.

W Polsce pojawiło się coś takiego, co nazywamy szkołą Lwowsko – Warszawską, która próbowała oczyścić teorię prawa by dochodzić do definicji różnych pojęć. Ale nauki humanistyczne często mają problem jak przedstawić sprawę praktycznie. Czytelnika nie tyle trzeba zająć definicjami, co refleksją nad czymś. Są też inne typy teorii uprawiania prawa, czysto pojęciowe. W tym nie dochodziło do zderzeń z rzeczywistością. Rzadkością była tzw. teoria empiryczna.

Tak więc można mówić o następujących głównych typach teorii prawa:

1. teorii komunikacji społecznej

2. teorii pojęciowej prawa

3. teorii empirycznej prawa, z 2 podtypami:

   1. jeżeli przez empirię rozumiemy odwoływanie się do budowy pojęć, orzeczeń sądowych, to takie rozważania nazywamy empirycznymi (odwoływanie się do orzecznictwa często nazywane jest w prawie empirią; odwoływanie się do praktyki orzeczniczej). Jest to umowny termin empirii. W naukach pojawia się empiria w naukach kognitywnych.

   2. nauki kognitywne – traktujące empirię bardzo poważnie, jako rzeczywiste doświadczenie, w którym podmiot i przedmiot są od siebie oddzielone. Gdy poznajemy argumentację, to trzeba ją zrozumieć – trzeba być prawnikiem by zrozumieć orzeczenie. Najbardziej rozwinięte są działy poznawania przedmiotu jakim jest prawo w naukach ujmujących działania ludzkie z perspektywy neuronów (działania systemu nerwowego). Ten typ badań prawdziwej empirii gdzie bada się działanie mózgu jest istotny obecnie dla prawników (zwłaszcza w prawie karnym), ale również do tego działu zaliczamy ekonomiczne podejście do prawa – czyli badanie wpływu prawa na alokację dóbr, optymalizacji gospodarki przez prawo itd. Również badania socjologiczne w prawie, są wyodrębniane często jako socjologia prawa – z prawnika zrobi się prawnika, ale z socjologa nie zrobi się prawnika. Postawa argumentacyjna prawników jest niedostępna dla ludzi spoza tego zawodu. Wiedza prawnicza, która nie jest wyuczoną, prowadzi do pewnego rodzaju wielu uproszczeń, zniekształcenia prawa (gdy prawem zajmują się nie prawnicy). Nauki kognitywne wykazały że pewnym naszym zjawiskom psychicznym, można przyporządkować pewne zjawiska które następują w mózgu.

My wybieramy drogę komunikacji, model komunikacyjny.

Teoria prawa podobnie jak większość nauk humanistycznych jest nauką wieloparadygmatyczną. Paradygmat to wzór uprawiania pewnej nauki. Nauki ścisłe są nauki z dominującym paradygmatem (np. fizycy, astronomicy) ale co jakiś czas pojawiają się zjawiska, które zaprzeczają przyjmowanemu dotąd modelowi, paradygmatowi. Gdy chodzi o nauki humanistyczne, to z reguły w socjologii, psychologii, ekonomii, ale i teorii prawa, występuje wiele różnych paradygmatów i uprawiane są różne szkoły. Ostatecznie żaden z paradygmatów nie uzyskuje jakiejś istotnej przewagi. Dziś wyniki różnych nauk humanistycznych są dyskursywne – one nie zajmują się tylko faktami i rzeczywistością opisową. Dużą część badań tych nauk, w tym teorii to badania dot. wartości, służące budowie argumentacji na rzecz pewnych wartości (np. na rzecz sprawiedliwości, praw człowieka). Nasza cywilizacja nie przyjmuje niczego na wiarę – my musimy każdą tezę uzasadnić, co zazwyczaj odbywa się w formie dyskursywnej, wielość argumentów itd. Nie należy szukać jednego uniwersalnego rozwiązania.

Problem definicji prawa – czy prawo można zdefiniować?

To problem, jak wskazać obiekt badań? Jest rozwinięta cała teoria typów definiowania. Na pewno prawa nie można zdefiniować w jakieś definicji realnej, przez wskazanie przedmiotu, bo powiedzieliśmy sobie, że prawo jest w dużym stopniu pewnym znaczeniem, nie obiektem naturalnym (prawo nie chodzi po ulicy). Ale, jako obiekt wyodrębniony realny prawo nie istnieje.

Dlatego jest też definicja nominalna czyli taka, która definiuje coś przeze posługiwanie się danym terminem w danym języku, pewnej kulturze, czyli jak ludzie mówią o prawie, co przyjmują w dyskusjach o prawie. Tu znów się pojawiają problemy, bo def. nominalna może być definicją sprawozdawczą – przyjmujemy sposoby użycia w dyskusjach. Tu jest problem, bo kulturowość prawa powoduje że wiele obiektów kulturowych prowadzi do sporów zależnych od różnych założeń, przekonań światopoglądowych – podobnie jest w prawie, to jaki mamy pogląd na życie i świat dyktuje często naszą definicję czy prawo ma realizować pewne wartości czy jest bytem czysto formalnym związanym z funkcjonowaniem państwa.

Inną drogą jest definicja projektująca – czyli taka, w której my ustalamy pewne znaczenie, sugerując że ono jest częściowo narzucone. To też jest nie do pełnego zaakceptowania, ale w prawie mamy dużo takich definicji – definicje legalne – to definicje nominalne projektujące.

Czy prawo jako takie ująć w taki sposób? O istocie rzeczy można mówić tylko po ujawnieniu swoich założeń filozoficznych, których sobie często nie uświadamiamy. Stąd trudno prowadzić dyskusje z osobami, które mają inne założenia filozoficzne na temat prawa.

My jako społeczeństwo liberalno-demokratyczne, opieramy się co do zasady na pewnym pluralizmie, choć przy dyskusjach istotny jest mechanizm „racji większości”. W filozofii, teorii tak nie można mówić, starcia są argumentacyjne. Definicji projektującej prawa więc nie można podać. Dziś można nawet powiedzieć, że polityka wyklucza pewne poglądy filozoficzne; prawo ustanowione zresztą też (np. prawo karne gdy chodzi o propagowanie idei nazistowskich).

Zatem, raczej nie można mówić o definiowaniu prawa. Pojawił się teraz typ definicji operacyjnej – to nie jest definicja uniwersalna która mówi jaka jest istota rzeczy, takiej jak choćby prawo. Wyznacza ona raczej granice przedmiotu poznania czyli np. będziemy mówić o prawie ale podając tylko jego cechy istotne dla badania. Granica ma decydować o zasięgu badań i warunkach w jakich będą one prowadzone. W związku z tym odrzuca się coś, co byśmy nazwali definicjami klasycznymi. Chodzi o to, że oprócz tego jaki jest typ definicji (przez wskazanie, czy nominalna – to problem źródła definicji), to jest jeszcze próba zredukowania definicji do definicji operacyjnej. Jest jeszcze problem z jaką mocą definiujemy (jakie są warunki konieczne i jakie są wystarczające). Moc takiej definicji jest niezwykle silna – takie definicje występują tylko w niektórych naukach ścisłych. Ponieważ teoria prawa jest nauką pojęciową, to buduje takie definicje oparte na warunkach koniecznych i wystarczających, ale dla pewnych pozaprawnych badań podaje się takie warunki konieczne – wiemy często, jaki jest zestaw warunków koniecznych, by wystąpiły pewne zjawiska, ale niekoniecznie wiemy, jakie są do tych zjawisk warunki wystarczające. Mamy więc też definicje cząstkowe – która podaje tylko warunki konieczne (zazwyczaj podaje warunki konieczne ograniczając je do pewnych innych warunków w których te warunki się pojawiają); czyli jak ich nie ma, to nie ma prawa, ale to nie znaczy, że jak warunki konieczne są, to prawo będzie (może być cały pozór prawa). By prawo się pojawiło w tych warunkach koniecznych, to z pewnością musi być w nich pewien układ społeczny. Nie ma prawa bez realizacji pewnych wartości. Nie jest tak, że tzw. słaby pozytywizm dzisiaj obowiązuje jako obowiązujący – pewne minimum wartości prawo pozytywne musi chronić. Są jednak spory filozoficzne – nawet nie wszystkie prawa człowieka są akceptowane w poszczególnych państwach nawet tych, które opowiadają się za bardzo liberalnym typem gospodarki, społeczeństwa itd. (np. nieakceptowana w Polsce eutanazja). Prawo może spełniać wszystkie warunki konieczne które się podaje za typowe dla prawa, a nie zadziała np. pewien typ np. praw człowieka. To zazwyczaj z powodów historycznych i społeczno-narodowych.

Warunki konieczne dla prawa – to m.in. kultura prawa rzymskiego prywatnego i jego recepcja. Własność rzymska w Polsce pojawiła się dopiero pod koniec XVw.

W kulturze, która recypowała tradycje prawa rzymskiego prywatnego muszą się pojawić warunki konieczne dla systemu, zjawiska, nazywanego prawem:

1. występowanie norm ogólnych i abstrakcyjnych – prawo nie może być zbiorem norm indywidualnych, wyznacza klasy adresatów i klasy zachowań. To nie musi być tak jak w Anglii mamy prawo precedensowe (normy ogólne wydobywamy tam z materiału orzeczniczego, tyle że ich się nie zapisuje w formie kodeksów). My mamy tekst norm ogólnych i abstrakcyjnych i przykładamy go do przypadku. W common law mamy przypadek i szukamy w nim normy generalnej i abstrakcyjnej.

2. normy muszą być funkcjonalnie powiązane z państwem – funkcjonalnie to nie genetycznie. Państwo funkcjonuje przez prawo, prawo funkcjonuje przez państwo. Ale, państwo nie nadaje wszystkich norm w społeczeństwie, które nazywamy prawem. Przekonanie o tym, że państwo towarzyszy prawu, ale my mamy prawo polemizować z tym państwem i tym prawem. Prawo nie jest jedynym twórcą prawa obowiązującego (np. godność jest przyrodzonym prawem człowieka, jednostka ludzka sama z siebie ma prawa tylko dlatego, że jest człowiekiem; poszukiwanie praw zwierząt, ich podmiotowości by pewien typ godności im zapewnić nawet jak je zabijemy żeby je jeść). Genetycznie w kulturach europejskich uznaje się, że prawo nie pochodzi tylko od państwa; ono tworzy część praw ale część to prawa ludzkie po prostu. Dziś jeszcze prawo pochodzi z konwencji międzynarodowych, a więc też nie tworzonych wyłącznie przez państwo.

3. warunkiem istnienia, pojawienia się prawa, jest również istnienie reguł uznawanych za powszechnie obowiązujące nawet jeżeli one są często naruszane, nieprzestrzegane, to to poczucie co do istnienia czegoś jako prawo musi istnieć. Duża część norm winna być odczuwana jako własne, jako nasza tożsamość. Dlatego prawo nie może być po prostu tworzone na zasadzie transplantacji obcych rozwiązań prawnych nawet gdyby one były świetne.

4. normy muszą mieć działanie motywacyjne. Przy każdym z nas nie musi stać strażnik by przestrzegać prawo. Złamanie prawa ma być przy tym uznawane za odstępstwo od uznawanego prawa.

5. musi być przekonanie w społeczeństwie, że prawo wyraża uprawnienia i obowiązki godne społecznej aprobaty. Najczęściej wyprowadza się aprobatę ze zgodności z moralnością, ale to nie znaczy że prawo czerpie swoją moc obowiązywania z moralności. Powinno być z nią zgodne, choć przyjmuje się, że są takie sfery, że prawo ma wpływ na moralność, może sobie pozwolić na korektę moralności (np. kara śmierci jest aprobowana przez większość Polaków, ale to nie dezawuuje prawa i zakazu kary śmierci).

6. normy zawierają mechanizmy racjonalnego dyskutowania o wartościach kiedy pojawia się w tym prawie spór aksjologiczny. Czyli prawo jako minimum musi zawierać mechanizm sprawiedliwości formalnej, są jakieś procedury które zapewniają równość, prawo do obrony itd. To zapewnia też mechanizm zmiany i interpretowania prawa.

Bez spełnienia któregokolwiek z ww. warunków w naszej kulturze prawa nie ma. To można uznać za listę pewnych warunków koniecznych. Pozostaje jednak duże pole do zróżnicowania systemów prawa. Warunki te nie zawierają mechanizmu zgodności z jakąś aksjologią, poglądem na świat. Ale w ramach tych warunków możliwości takie istnieją. Nie chodzi o obowiązywanie prawa a zjawisko legitymizacji prawa. Prawo nielegitymizowane też może czasami obowiązywać. Legitymizacja to rodzaj społecznej aprobaty systemowej prawa (co do zasady).

Mamy w takim razie jakoś zarysowany przedmiot, jesteśmy w kulturze prawa rzymskiego, nie podajemy definicji i wyznaczmy pewne warunki temu zjawisku które badamy – tyle można powiedzieć o prawie z pewnością.

W takim razie można powiedzieć, że zjawisko prawa ma pewne ramy ale na zasadzie warunków koniecznych. Nie będziemy badali obyczajowości, moralności itd. Warunki wyznaczają granice prawa neutralnie z punktu widzenia aksjologicznego.

Struktura prawoznawstwa

Prawo jest takim systemem normatywnym który nie może istnieć bez nauki prawa. Podobnie literatura – są pisarze, czytelnicy, ale zjawiskiem napędzającym jest krytyka literacka jako element kultury literackiej. Pewna książka jest czytana lub jest odrzucana ze względu na krytyków. Nie jesteśmy w stanie przeczytać wszystkiego, co najwyżej możemy dokonać wyboru obszernej części (zwłaszcza tego co nas interesuje, co podzielamy). Trochę takie zjawisko występuje też w prawie. Tutaj taki rodzaj krytyki, postulowania czegoś pod wpływem norm, pełni właśnie prawoznawstwo. Elementów które byśmy nazwali prawem jest kilka. Tekst prawny jest tylko jednym z nich. Obok jest jeszcze orzecznictwo i doktryna.

Mamy 4 działy prawoznawstwa:

1. teoria prawa z filozofią prawa

2. dogmatyki prawnicze – nazywane szczegółowymi naukami prawnymi (nauka prawa karnego, cywilnego, administracyjnego itd.)

3. nauki historyczne – typu historia państwa i prawa, historia doktryn prawnych itd.

4. pomocnicze dyscypliny prawnicze (np. kryminalistyka)

Dogmatyki tworzą jądro prawoznawstwa, one analizują prawo. Prawo można analizować w aspekcie:

1. zewnętrznym – jak to robi np. socjolog prawa, nie obejmuje to interpretacji, rozumienia prawa

2. wewnętrznym – w ramach dogmatyk prawniczych.

Dyscypliny prawne zostały wyodrębnione w ramach pozytywizmu prawniczego – stąd mówi się o dogmatykach prawniczych. Prawnik nie bada prawa z punktu jego słuszności a bada prawo jako rozkaz suwerena. Dogmatyki – bo punktem wyjścia w pozytywizmie był pewien fakt, oczywiście prawo takim faktem jak empiryczne zjawisko nie jest. Prawnik jak coś się stanie, ma nie oceniać prawa tylko przyjmować je jako dogmat, niepodważalny punkt wyjścia (tak przynajmniej twierdzili pozytywiści – koncepcja pierwotna, współcześnie bardzo często odrzucana przez sądy). Dzieło dogmatyczne jest dziełem poznającym prawo; w wypadku sędziego bierze on osobistą odpowiedzialność za treść badania prawa (podpis pod orzeczeniem).

Cechy charakterystyczne dogmatyk prawniczych – to prawo ma być traktowane jako fakt, jako dogmat, ma skłonność do formalizmu; zawsze rozpoczyna swoje rozważania od wyznaczenia przedmiotu badań przez wskazanie źródeł prawa; teorie źródeł prawa pozostawia teorii prawa ale wskazuje źródła prawa jako przedmiot badawczy. Ale, musi zająć wobec prawa postawę wewnętrzną. Dogmatyka ma objaśniać treść prawa, nie przytaczać jego treść.

Nauki historycznoprawne zajmują się państwem i prawem minionym. Tu trzeba zaznaczyć, że prawo nie jest tworem teoretycznym, przynajmniej w całości. Nikt prawa nie wymyślił na zasadzie „od dziś”. Tutaj prawo jest poprzedzone zawsze pewnymi procesami historycznymi, rozwija się w historii społeczeństw. Są tam pewne elementy wymyślone, owszem, sporo jest swoistych odkryć jak choćby spółki kapitałowe w XIXw.; ale prawo to nie jest twór czysto historyczny choć w dużej mierze tak jest. Te nauki to też próba poszukiwania pewnych procesów historycznych które umożliwiają prawu osiąganie prawu pewnej efektywności.

Nauki pomocnicze, czyli nauki wspierające dogmatyki, są zazwyczaj pewną wiedzą ekspercką. Prawnicy nie mają wiedzy eksperckiej o rzeczywistości. Prawnicy swój dyskurs prawny otwierają często na biegłych, w pewnych sprawach, wiedzy jednostkowej. Np. w SN, TK pojawia się często udział ekspertów np. z dziedzin finansów, ekonomii. To nie odbywa się na sali sądowej, tylko odbywa się spotkanie sądu z kimś takim, kto orientuje ten sąd w tych zagadnieniach gdy one mają jakiś olbrzymi zasięg społeczny. Np. wybór systemu emerytalnego – czy metodą kapitałową czy poprzez system składek. Są tu więc różne tego przejawy. Dogmatyki starają się rozwijać w kierunku współpracy z naukami pomocniczymi, nie tyle w kierunku tzw. pojęciówki.