Wykład 1 7 X 2010

3 krótkie pytania na czas - ważne fakty, nie będzie dużo pisania - naturalistyczna koncepcja prawa nie obowiązuje nas.

L. Morawski - Główne problemy współczesnej filozofii prawa

Egzamin pisemny

II partie wykładu - część historyczna (filozoficzno-prawna), systematyczny wykład dotyczący systemów prawa, tworzenia prawa, itp.

POZYTYWIZM PRAWNICZY

Podstawy kultury polityczno-prawnej społeczeństw zachodnich jest wytworem myśli pozytywizmu prawniczego, obecnie poddawany jest bardzo ostrej krytyce (bo usprawiedliwiał totalitaryzm oraz wszelkie możliwe zło, usprawiedliwiał Hitlera, Stalina). Mimo to wszystko nasze instytucje prawne, zasada państwa prawa, zasady tworzenia, stosowania i wykładni prawa wywodzą się z pozytywizmu. Powstał w XIX w łącznie z pozytywizmem filozoficznym - Herbert Spencer, August Comte. Cały wiek XIX i pierwsza połowa wieku XX to okres zdecydowanej dominacji paradygmatu pozytywistycznego w nauce, praktyce stosowania i tworzenia prawa.

Pozytywizm filozoficzny - oprzeć naukę na twardych empirycznych podstawach, wykluczyć spekulacje, nauka powinna się zając badaniem faktów - w odniesieniu do prawa - prawnicy mają się zająć analizą tekstów prawa a nie rozważaniem źródeł prawa - ma analizować konstytucje itp.

Jest aktualny bo wiek XIX to wiek kształtowania się współczesnej cywilizacji i kultury - rewolucja przemysłowa. Europa przeprowadza się ze wsi do miasta, przechodzi od agrarnych chłopków do cywilizacji przemysłowej. Podobnie w XIX wieku ulega radykalnej zmianie kultura polityczno-prawna - zerwanie ze średniowieczem, w szczególności w XIX wieku mają miejsce 3 fakty w zakresie kultury polityczno prawnej Zachodu, które po dzień dzisiejszy leżą u podstaw naszej kultury polityczno prawnej:

1. Europę ogarnia wielki ruch kodyfikacyjny - prawo pisane - Napoleona, niemiecki BGB, ABGB - przejście od prawa zwyczajowego do prawa pisanego i stanowionego. Prawo pisane zapisane w tekstach prawnych jest podstawą prawa w naszym kręgu kulturowym, a nie prawo zwyczajowe.

2. Rozwój administracji publicznej w XIX wieku - wykształca się zawód urzędnika, administratywisty - trzeba mieć wyuczone kwalifikacje. Powstają szkoły administracji, ekonomii. Zarządzanie wielkimi instytucjami opiera się - M. Webber - o biurokratów. Podstawa organizacji nie tylko państwa ale także w przedsiębiorstwach, szkołach, przedszkolach. Rządzenie i zarządzanie staje się zawodem.

3. Rozwój parlamentaryzmu - proces rozszerzania praw wyborczych z ludzi bogatych na wszystkie warstwy społ., obniżenie cenzusu wieku, stopniowo prawa wyborcze uzyskują też kobiety. Na jego podstawach rozwinęła się demokracja parlamentarna. To odróżnia ludzi Zachodu (jak to dumnie brzmi!) od innych cywilizacji.

Pozytywizm dostosował swoją doktrynę do tych trzech faktów, wyrażą cechy naszej kultury, co decyduje o roli pozytywizmu - jest fundamentem, na którym opiera się kultura polityczno-prawna.

Rodowód - geneza historyczna:

• Powstał najpierw w Wielkiej Brytanii bo tam najszybciej powstawał kapitalizm, a w II połowie XIX wieku rozszerzył się na całą Europę.

• Anglia:

• John Austin (Anglia) - ojciec nowożytnego pozytywizmu prawniczego (postać tragiczna, prof. Oxfordu, ale taki nudziarz, że mu te wykłady zabrano, bo nikt nie chodził. Tak samo jak Schopenhauer w Niemczech, który chciał dorównać popularnością Heglowi i robił wykłady w tej samej godzinie co on i w efekcie miał pustą salę). „Wykłady o jurysprudencji” - 1832r. - podstawowe pryncypia pozytywizmu („Nie dziwię się, że nikt go nie czytał, bo nic tak nudnego już w życiu nie przeczytałem.”). Usunął wszystkich w cień.

• Hohfeld - teoria uprawnień i obowiązków

• Prekursorzy - Jeremy Bentham - angielski utylitarysta

• niektórzy wywodzą go z myśli Tomasza Hobbesa, twórcy „Lewiatana” - „Auctoritas non veritas facit legem” („Prawo wywodzi się z władzy a nie ze słuszności”)

• Niemcy

• Karl Bergbohm

• Georg Jellinek

• Rudolf von Jhiering

• Ernst Rudolf Berling - znany karnista

• Merkel

• Hans Kelsen - Ustriak twórca normatywizmu - czysta teoria prawa. (w doktrynie przeważa pogląd, że jest to bardziej radykalna/skrajna postać pozytywizmu) i instytucji Trybunału Konstytucyjnego. Sformułował podstawowe zadania TK.

Druga połowa XX w. - stadium XIX wiecznego pozytywizmu nazwane twardym pozytywizmem przechodzi w :

Herbert Haart - autor książki „Pojęcie prawa”, otworzył niejako drugie stadium rozwojowe pozytywizmu, które sam nazwał pozytywizmem miękkim (soft positivism). „The concept of law”. Zmodyfikował koncepcję pozytywizmu XIX w. i przystosował pozytywizm do realiów XX wieku.

• Neil MacCormick (Szkocja) („Grał na kobzie i ubierał się w kilt, grał znakomicie. Szkot”) - twórca pozytywizmu instytucjonalnego - instytucjonalna teoria prawa

• O. Weinberg (Austria) - Austriak (z pochodzenia Czech)

Większość pozytywistów opowiada się za miękką wersją pozytywizmu.

• Joseph Raz - broni twardego pozytywizmu (objął katedrę po Haarcie)

Pojęcie tworzenia prawa

Austin - teoria imperatywu / teoria imperatywna - identyfikowała prawo z rozkazem suwerennej władzy skierowanym do obywateli pod groźbą przymusu. Elementy:

• Stworzyła model pozytywistycznej definicji prawa

• Elementy wspólne dla wszystkich definicji: pewien zbiór norm, pochodzących od państwa, na ich straży stoi przymus

• Prawo jest rozkazem, najwyższym porządkiem normatywnym na terytorium państwa

• Prawo pochodzi od suwerena - najwyższej władzy, absolutnej i nieograniczonej, suweren nie może mieć nad sobą żadnego zwierzchnika, nie może podlegać żadnej innej władzy i mieć żadnych obowiązków prawnych wobec jakichkolwiek innych podmiotów (za wyjątkiem tych obowiązków, które sam przyjął na siebie lub uznał dobrowolnie)

• Adresatem są wszystkie podmioty przebywające na danym terenie

• Zabezpieczone przymusem - władczy nakaz

Definicja Austina stworzyła model pozytywistycznego pojmowania prawa - trójkąt pozytywistyczny - prawo to nierozerwalny związek trzech elementów : ROZKAZU SUWERENNEJ WŁADZY, OBOWIĄZKU POSŁUSZEŃSTWA i SANKCJI.

Prawo jako pewien zbiór norm

Pochodzą od państwa Na straży stoi przymus

Komentarz - definicja Jellinka - Prawo jest to zespół norm pochodzących od uznanego autorytetu zewnętrznego, regulujących zewnętrzne stosunki międzyludzkie, mających gwarancje obowiązywania daną jej przez zewnętrzną siłę („Miał obsesję zewnętrzności”) - prawo reguluje tylko zewnętrzne stosunki. Prawo nie interesuje się przemyśleniami wewnętrznymi, nawet jeśli są moralnie niepoprawne.

Prawo międzynarodowe nie było prawem - bo nie stała za nim żadna sankcja - w XIX wieku jedynie dowolne porozumienia między państwami. Nie ma suwerena, gdzie nie ma go ani przymusu nie może być prawa. Państwa są równe, nie ma organizacji władczej. To pozytywna moralność, zespół kurtuazji. Austin mówi - prawo międzynarodowe to pozytywna moralność. Teoria ta jest wyłącznie teorią prawa WEWNĘTRZNEGO.

Austinowska definicja prawa została poddana ostrej krytyce przez pozytywizm miękki, a zwłaszcza przez Herberta Haarta - w swojej pracy „Concept of law”:

1. Nie jest najważniejsze, że na straży każdej sankcji stoi przymus - (Austin był zafascynowany prawem karnym), bo np. prawo cywilne rzadko korzysta z sankcji (najczęściej pojawia się sankcja nieważności).

2. Prawnik musi najpierw stwierdzić, czy coś jest prawem, następnie wolno mu zastosować przymus, a nie na odwrót - „Gdyby przymus był obowiązkowy w definicji prawa, czym różniłby się parlament od gangstera?”. To nie cecha definicji.

Haart zaproponował:

1. Nie da się prawa zdefiniować, bo nie ma prawa w ogóle - istnieją różne prawa, które nie mają ze sobą wiele wspólnego. Mamy prawo stanowione - zwyczajowe. Prawo wewnętrzne - prawo międzynarodowe, prawo cywilne - prawo karne.

2. Można podać cechę charakterystyczną prawa, która różni je od innych norm - pewny związek reguł pierwotnych - primary rules (odnoszące się do zachowań psychofizycznych - nie kradnij, nie oszukuj - na straży stoi sankcja przymusu, np. „nie kradnij, nie oszukuj, płać podatki”) i reguł wtórnych - secondary rules (mają charakter osobliwy, dotyczą nie zachowań fizycznych, ale pewnych zachowań konwencjonalnych - jakie warunki musi spełniać umowa, jak wydawać wyroki, akty notarialne - związane sankcją nieważności a nie przymusu). Są charakterystyczne dla prawa - nie ma takich reguł w moralności.

3 rodzaje reguł wtórnych (według Haarta):

1. Reguły uznania (rules of recognition) - mówią jakie warunki musi spełniać dany akt aby był ważny

2. Reguły zmiany (rules of changes) - jak można zmieniać istniejące reguły akt notarialny, ustawy, decyzje etc.

3. Reguły adjudykacji (rules of adjudication) - odnoszą się do sądu, jak procedują sądy, rozstrzyganie spraw

3. Gdy wskażemy na to, że w skład prawa wchodzą reguły pierwotne ale też wtórne zauważymy osobliwość prawa w stosunku do moralności - reguł moralności nie da się ustanowić ani drugiego dnia zmienić. Bo tylko w prawie są reguły wtórne - reguły zmiany, w moralnych powstają spontanicznie. Prawo zawdzięcza tą właściwość bo wchodzą w jego skład reguły wtórne.

4. Reforma prawa Haarta została bardziej zradykalizowana przez zwolenników pozytywizmu instytucjonalnego - MacCormick i Weinberg:

• Prawo jest faktem instytucjonalnym. Skoro prawo jest pewnym zbiorem pewnych reguł pierwotnych i wtórnych to nie ma żadnego powodu by wiązać prawo tylko z państwem. Dokładnie te same cechy ma np. prawo kanoniczne, a państwo go nie stanowi. Nie ma żadnych powodów by wiązać prawo z państwem.

• Prawo dzisiaj tworzą korporacje sportowe, np. Statut FIFA, związki zawodowe, gospodarcze - to też jest prawo

• Reguły prawne wypracowują wszystkie instytucje społeczne, dlatego pozytywizm instytucjonalny. Prawo międzynarodowe też nie pochodzi z jednostronnych oświadczeń państwa, lecz z umów.

Definicja prawa uległa ewolucji od Austina do Haarta, później do najbardziej posuniętej teorii pozytywizmu miękkiego MacCormicka.

Pozytywistyczna koncepcja stosowania prawa

Podejmowanie decyzji indywidualno-konkretnych na podstawie normy generalno-abstrakcyjnej - wydawanie wyroków, decyzji administracyjnej. Zastosowanie normy prawnej (np. ustawowej) do jakiejś konkretnej sytuacji. Pozytywizm przyjął, iż stosowanie prawa przybiera postać modelu sylogistycznego (wytwór twardego pozytywizmu) - inaczej subsumcji (operacji logicznej, quasi logicznej - z przesłanki większej - normy prawnej - i przesłanki mniejszej - ustalonego stanu faktycznego - wyprowadzamy wniosek - określoną decyzję sądu). Akt stosowania prawa wynika z normy prawnej i ustalonego stanu faktycznego. Monteskiusz - „sędzia jako automat sumbsumpcyjny powinien być tylko ustami ustawy”, nie może nic dodać ani ująć z normy prawnej, wyprowadza wnioski z tekstów ustaw. Dokonuje mechanicznej subsumpcji faktów sprawy pod normę i wyprowadza z niej konsekwencje prawne. Niektórzy nazwali ją mechaniczną jurysprudencją. Ten model jest wytworem twardego pozytywizmu.

Haart jako przedstawiciel pierwszego pokolenia miękkich pozytywistów dokonał krytyki - dla niego to obraz mitologiczny, utopijny. Stosowania prawa nie da się sprowadzić do zbioru operacji logicznych, ze względu na własności języka prawnego. Tą własność języka prawnego nazwał on otwartą tekstowością języka prawniczego („open texture of law”):

1. Język prawny jest zbudowany na podstawie języka potocznego, większość terminów z niego jest terminami otwartymi, nieostrymi, niedookreślonymi semantycznie

2. Dla wielu przypadków reguły językowe nie rozstrzygają czy dany stan rzeczy podpada pod dane pojęcie czy nie podpada, np. młodociany - sfera pewności pozytywnej (14,15lat), sfera pewności negatywnej (50 lat, niemowlę), sfera niepewności - cienia semantycznego (23latek)

3. Terminy prawne są niedookreślone znaczeniowe, nie da się zredukować prawa do czystego sylogizmu

• Dokonywanie wyborów między alternatywnymi możliwościami

Przypowieść o samochodziku dziecięcym, która pokazuje, jak szeroki zakres ma niedookreśloność; dotyczy nawet terminów niby określonych, np. Pojazd mechaniczny: Dziecko w zabawkowym samochodziku elektrycznym - niby może wjechać, ale jeśli wyciąga 60km/h? Zakaz wjazdu pojazdów mechanicznych, to czołg już nie może wjechać, ale jeśli chcielibyśmy go tam postawić jako monument? A karetka? Wybór => open texture of law.

Idea pozytywistycznego państwa prawa:

Nie istnieje od kiedy istnieje ludzkość, ale powstała dopiero w XIXw. Stworzył ją jako osobną zasadę konstytucyjną pozytywizm. Stworzona w XIX w przez pozytywizm, w dwóch wersjach (merytorycznie się nie różnią):

1. Koncepcja the rule of law (anglosaska) - państwo prawa opiera swoje działanie na przepisach prawa

2. Koncepcja Rechtsstadt (niemiecka) wersja kontynentalna - Niemcy. Art.2 K '97 to kalka wersji niemieckiej. Każde zachowanie musi mieć oparcie, państwo rządzi się prawem

Państwo prawa opiera swoje działania na przepisach prawa. Obywatel może robić wszystko, czego prawo mu nie zabrania, państwo może robić tylko to, na co prawo mu zezwala. Urzędnik musi mieć podstawę prawną do działania, inaczej działa bezprawnie.

Spór o prawo: spór o to, na czym polega zasada rządów prawa. Najbardziej charakterystyczne dla pozytywistycznej koncepcji jest to, iż opiera się o tezę o rozdziale prawa i moralności:

W kanonicznym sformułowaniu Austina i Haarta - nie istnieje żaden konieczny związek między prawem i moralnością - dwa odmienne systemy normatywne, które kierują się różnymi regułami. Konsekwencje tej tezy:

• Normy prawne prawidłowo wydane, ustanowione i nieuchylone obowiązują nawet jeśli są niesłuszne (dura lex sed lex) - obywatel ma obowiązek przestrzegania prawa nawet tego, które jego zdaniem jest niesprawiedliwe i niesłuszne (odrzucenie cywilnego nieposłuszeństwa)

Pozytywiści odrzucają instytucję obywatelskiego nieposłuszeństwa wobec prawa, ich stosunek wobec prawa wyraża formuła Benthama - „W państwie prawa obywatel może dowolnie krytykować prawo, ale póki ono obowiązuje powinien go przestrzegać”.

Teza o związku prawa i moralności - normy rażąco niesprawiedliwe przestają być prawem.

Austin mówi, że jeśli ustawodawca tworzy prawa, których obywatele nie szanują to jest głupi, musi tworzyć prawa zgodne ze społecznym poczuciem moralności, ale jeśli ustanowione normy są sprzeczne to one obowiązują dopóki nie zostaną uchylone. Nie namawia prawodawców do tworzenia niesprawiedliwych, niesłusznych praw pozostających w radykalnej opozycji do elementarnych norm moralnych. Władca, który tworzy takie normy jest głupi, bo naraża się na utratę tej władzy. Mądry władca tworzy normy zgodne ze społecznym poczuciem moralności, ale jeśli już ustanawia normy sprzeczne z nim, to one obowiązują dopóki nie zostaną one uchylone. Tezy tej broni pozytywizm twardy, ale także Haart, który mówi że teza ta stanowi fundament, który odróżnia ją od wszystkich doktryn prawnonaturalnych (ważne koncepcje praktyczne - spór między Haartem a Radbruchem i Fullerem - dotyczący wyroków sądu w Norymberdze - wyrok sądu w Bambergu: w czasie II WŚ niemiecki hitlerowiec wrócił do domu na urlop, okazało się, że żona go zdradza. Żona chcąc się go pozbyć, oskarżyła go o krytykę Hitlera, w związku z czym skazano go na karę śmierci, którą zmieniono na zesłanie na front wschodni. Wrócił stamtąd i wtedy oskarżył żonę o to, że chciała go pozbawić życia.).

• Radbruch - gdy normy łamią podstawowe normy moralne to jest to ustawowe bezprawie i sądy oraz obywatele nie powinni przestrzegać takich norm. Żona powinna być skazana

• Haart - żona esesmana postąpiła zgodnie z prawem nawet jeśli było to niemoralne. Powinna być uniewinniona - działała zgodnie z prawem, chociaż było to skrajnie niemoralne. Można by ustanowić ustawę, która działa z mocą wsteczną, lecz wtedy byłoby to złamanie zasady lex retro non agit - dylemat hamletowski.

Haart mówi o ponadczasowym istnieniu tezy o rozdziale państwa i prawa (różni się od wszelkich innych doktryn prawnonaturalnych) - akceptuje ją pozytywizm twardy i miękki. Haart na końcu swojej książki pisze, iż każde prawo pozytywne musi spełniać minimalne wymogi formalne - „minimum prawa naturalnego”, bo wtedy społeczność stanie się klubem samobójców - prawo które lekceważy wszystkie normy moralne nie będzie zdolne do regulowania. Wymogi moralne prawa naturalnego, prawo musi:

1. Spełniać pewne minimalne wymogi moralne - musi chronić ludzkie życie - nawet jeśli akceptuje karę śmierci

2. Respektować zasadę iż zasoby naturalne są ograniczone - musi tworzyć pewne formy własności prywatnej albo chociaż państwowej

3. Państwo musi kierować się zasadą ograniczonego altruizmu (matki muszą się opiekować niemowlakami)

4. Prawo musi zawierać pewne formy sankcji, by ci którzy lekceważą prawo nie czuli się bezkarni - by nie było poczucia bezkarności

Wg prof. Morawskiego twierdzenie iż prawo pozytywne musi spełnić pewne minimalne wymogi jest sprzeczne z tezą o rozdziale. Z tego punktu widzenia bardziej konsekwentny był H. Kelsen, któremu odbijało też, bo kierując się względem czystości swoich tez, uważał, że dowolna treść może być treścią prawa, np. gdyby parlament uchwalił niewolnictwo, to musiałoby obowiązywać do czasu aż nie zostanie uchylone.:

• Kierując się względem czystości swojej tezy stwierdził, że dowolna treść może być treścią prawa i jest dozwolona

Teza związku prawa i moralności - istnieje konieczny związek między prawem i moralnością. Normy prawne, które rażąco naruszają normy moralne przestają być prawem i nie ma obowiązku ich przestrzegania

Metodologia prawa - metoda pozytywistyczna

Metodę pozytywistyczną analizą prawa marksiści nazwali formalno - logiczną. Dzisiaj stosuje się bardziej neutralny termin - metodę analityczną. Pozytywizm uznając, iż prawo jest tekstem przyjmował iż właściwymi metodami są metody analityczne (wykorzystanie metod językowych i logicznych, należy analizować tekst, stosować logikę w interpretacji). Wg pozytywizmu twardego na prawoznawstwie spoczywają trzy podstawowe zadania:

1. Rozwiązywanie problemów interpretacyjnych

2. Rozwiązywanie problemów walidacyjnych - czy przepisy obowiązują czy nie, przy analizie poszukuje się odpowiedzi, które przepisy obowiązują, bo dwie reguły są ze sobą sprzeczne

3. Rozwiązywanie problemów systematycznych - co jest regułą a co wyjątkiem od niej - relacje, związki

Ten model zamknięty w jednostronnego obrazu nauce prawa został skrytykowany przez miękki pozytywizm, chociaż uznają iż podstawowa metoda jest analityczna to wg MacCormick'a zalecane są również metody empiryczne, psychologiczne, aksjologiczne. Nie wykluczają analiz aksjologicznych nad słusznością prawa. To istotna różnica między twardym i miękkim.

Normatywizm

Zdaniem większości teoretyków radykalną postacią pozytywizmu - super twardy pozytywizm, która doprowadza jego cechy do skrajności. Twórcą był Hans Kelsen, który rozpoczął swoją karierę od dzieła „Czysta teoria prawa”.

Przedstawiciele:

H. Kelsen - austriacki teoretyk, który rozpoczął karierę od dzieła „Reine Rechtslehre” - „Czysta teoria prawa”. Opiera się na zasadzie eliminacji. Istnieje zdaniem Kelsena przepaść między sferą bytu a powinności, miedzy sein i sollen (świat norm i faktów to dwa różne typy rzeczywistości):

• w sensie ontologicznym - inaczej poznajemy świat norm i świat faktów, nie ma między nimi związku - między tym co jest, a jak być powinno.

• w sensie epistemologicznym - inaczej poznajemy normy a inaczej fakty,

w sensie logicznym - sein (fakty) opisujemy zdaniami a powinności wyrażamy w normach, ze zdań nie wynikają normy, a z norm nie wynikają zdania. Prawo należy do świata norm, a nie do faktów, stąd wypływa konsekwencja - prawo dla prawnika to tylko i wyłącznie zbiór norm zawartych w tekstach prawnych, skoro między światem norm a bytem istnieje przepaść to nie jest uzasadnione by w analizach prawnych zajmować się analizami ekonomicznymi, historycznymi, socjologicznymi, bo nie ma między nimi związku (teoria eliminacji). Dla prawnika prawem jest norma i zbiór norm, resztą zajmują się inne nauki. Kelsen nie twierdzi, że to jest niepotrzebne, ale dla prawnika prawo to zbiór norm i tylko tym się on zajmuje. Pozostałymi dziedzinami zajmują się inni specjaliści. Na tym polega jego skrajność pozytywistyczna. Kelsen podtrzymuje teorię o rozdziale prawa i moralności, gdyż wynika to z przepaści między sferą bytu i moralności. Prawo jest prawem, niezależnie od treści normy.

Broni również tezy o rozdziale -wynika to z przepaści między sein i sollen. J. Proust.

Nauka o strukturze systemu prawa

Kelsen (nawiązywał do A. Merkel). Odróżnił dwa typy systemów, powiązań normatywnych, zbiór tworzy system prawny:

• normy są powiązane ze sobą treściowo - system statyczny - , np. moralnośćjedna norma stanowi konkretyzację treściową innej normy. np. jest system na którego czele jest norma moralna, że trzeba być życzliwym wobec innych i żyć w harmonii z innymi - z tego można wyprowadzić normę, że trzeba być życzliwym - konkretniejszy nakaz, że trzeba być życzliwym w stosunku do innych - należy żyć w harmonii ze swoimi dziećmi, sąsiadami - że w razie czego należy pomagać sąsiadom - są powiązane ze sobą, jedna konkretyzuje drugą (stanowi konkretyzację ogólnej zasady życzliwości do ludzi).

• System dynamiczny (proceduralne powiązanie) - prawo tworzy pewną hierarchię norm - jest Konstytucja, na jej podstawie ustawy, rozporządzenia, akty wykonawcze, wyroki sądowe, decyzje administracyjne - inaczej niż w systemie statycznym - te normy górne nie muszą określać norm niższych, tylko łączą je związki proceduralne. To co pisze w akcie wykonawczym nie musi mieć nic wspólnego treściowo z tym, co jest w konstytucji, np. ustawa zezwalająca chodzić na spacer z psami do parku; między normami wyższymi i niższymi jest połączenie proceduralne, nie treściowe. System prawa ma budowę hierarchiczną, są tylko powiązania proceduralne - stuffenbaum. Wróblewski zarzucił Kelsenowi uproszczenie budowy systemu prawa - w systemie prawa spotykamy nie tylko związki proceduralne, ale także treściowe (Kelsen wymyślił TK, jako instytucje, która bada czy ustawy są zgodne z Konstytucją) - więc system prawa jest systemem mieszanym - statyczno-dynamicznym, treściowo-proceduralnym.

Czysta teoria prawa - prawo to zbiór norm; odwoływał się do związku przyczynowego, uważał, że nie ma on pokrycia z prawniczym związkiem przyczynowym => konstrukcja zarachowania, prawidłowej byłoby mówić, że my komuś zarachowujemy odpowiedzialność, np. sprawcy, a nie że coś jest przyczyną, a coś skutkiem; lecz często zarachowujemy odpowiedzialność komuś, kto sprawcą w sensie materialnym nie jest; jest to konstrukcja normatywna, a nie rzeczywista.

Kelsen chodził z nogami po ziemi i mówił, że to robi jako prawnik - zajmuje się analizą przepisów prawnych => wszystko to zbiory norm; ale nie zaprzeczał, że prawo należy badać pod względem politycznym, ekonomicznym, komunistycznym (rozprawiał się z komunizmem);

ludzie do jego postulatu czystości podeszli sceptycznie, bo to by oznaczało zamknięcie prawników w wieży zbudowanej z aktów prawnych i wyizolowałoby ich od rzeczywistości

Obecnie postulat komplementarnego/wielopłaszczyznowego badania prawa - prawnik powinien badać problemy z wszystkich relewantnych punktów widzenia, nie tylko analizować przepisy prawne, ale zastanawiać się nad słusznością, pożytecznością etc.; te same zbiory norm przeniesione do innych kultur tworzy zupełnie inne oddziaływanie;

Kelsen protestował do związku przyczynowego (na ogół) - nie pokrywa się z prawniczym związkiem przyczynowym. Stworzył konstrukcję zarachowanie - zurechnen - prawidłowo nie można mówić co jest skutkiem a co przyczyną, tylko że komuś zarachowuje się odpowiedzialność, np. odpowiedzialność sprawcy (wtedy odpowiada związkowi przyczynowemu). Ale bywa tak, że zarachujemy odpowiedzialność komuś, kto materialnie sprawcą nie jest - np. zaniechanie. Jest to konstrukcja normatywna, a nie fizyczne oddziaływanie.

Kelsen twierdził, że jest prawnikiem i zarachowanie, osoba fizyczna to konstrukcje normatywne, ale nie przeczył temu, że prawa należy badać komunistycznie, politycznie. We współczesnym prawoznawstwie głosi się postulat komplementarnego (wielopłaszczyznowego) badania prawa. Czyli np. czy kara śmierci nie tylko jest zgodna z Konstytucją, ale czy jest słuszna, potrzebna itp.

3 fazy pozytywizmu: twardy, miękki i instytucjonalny. Współcześnie toczy się spór o tożsamość pozytywistów (artykuł „Pozytywizm twardy, miękki i martwy”). Prof. uważa, że reformy polegały od najbardziej pryncypialnych twierdzeń - czyli pozytywizm nie był już pozytywizmem, dlatego stał się martwy. W posłowiu (lata 90.) „The concept of law” blisko przed swoją śmiercią Haart dopisał - postanowił odróżnić twardy pozytywizm od miękkiego. Wprowadził tą drugą kategorię, a kilkanaście lat później na jego kanwie stworzył swoją myśl pozytywizmu instytucjonalnego MacCormick.

Haart w posłowiu określił pozytywizm twardy za pomocą 4 tez:

1. teza społeczna - prawo jest faktem społecznym, pewnym wytworem państwa (władzy suwerennej - Austin). Z niej wynikają dwie konkretyzacje:

• o prymacie prawa nad innymi systemami normatywnymi - skoro prawo pochodzi od suwerena to jest najwyższym porządkiem normatywnym. Prawo wewnętrzne ma pierwszeństwo przed moralnością, obyczajami, religią ale też przed prawem międzynarodowym, bo normy prawa międzynarodowego (Austin tłumaczył) mogą funkcjonować za zgodą państwa

• teza o omnipotencji - słowa dotyczące parlamentu angielskiego - „Może on wszystko oprócz zamiany kobiety z mężczyzną i odwrotnie”, może wszystko zakazać, nakazać, może wprowadzić demokratycznie niewolnictwo. Jest ograniczony tylko prawami przyrody (nie może kazać nam fruwać).

2. test pochodzenia - (test of pedigree) - prawo (uprawnienia) możemy zidentyfikować odwołując się do ich rodowodu - źródłem są teksty, akty normatywne. Prawo można zidentyfikować nie odwołując się do Boga, natury człowieka, ale do tekstów prawnych. Takie mamy prawa i obowiązki, jakie tworzą przepisy. Tak wg pozytywistów identyfikuje się prawo.

3. teza o rozdziale - prawo i moralność to dwa różne związki normatywne. Żaden konieczny związek między prawą i moralnością nie występuje, a w praktyce norma obowiązuje tak długo, dopóki jej prawodawca nie uchyli, nawet jeśli jest niesprawiedliwa i niesłuszna. Stąd pozycja obywatela w pozytywistycznym państwie prawa - formuła Benthama - obywatel może dowolnie krytykować przepis, ale póki prawo obowiązuje musi go słuchać.

4. teza metodologiczna (analityczna) - Kelsen - prawo dla prawnika to zbiór norm, rola prawnika polega na ich wykładni, badaniu relacji między nimi. Prawnik jest egzegetą.

Pozytywizm instytucjonalny

Tezy te ulegały modyfikacja, odstępowano od nich i podstawowych założeń pozytywizmu:

1. Teza społeczna - osłabienie tezy społecznej - dla Austina konieczny był związek między państwem i prawem, a Haart a tym bardziej Weinberger i MacCormick stwierdzili, że taki związek nie istnieje - wcześniej było np. prawo kanoniczne (tworzone przez Kościół, a nie państwo). Powstanie prawa europejskiego, stworzonego przez organy UE - KE, RUE i PE. MacCormick akcentował fakt, że te same cechy mają normy różnych wielkich korporacji zawodowych, gospodarczych, banków (są tu sądy dyscyplinarne, arbitraż bankowy, dyskwalifikacja w sporcie). Formułuje tezę, iż właściwie prawo tworzone przez państwo niczym się nie różni od prawa tworzonego w wielkich, zinstytucjonalizowanych organizacjach.

2. Teza o prymacie prawa wewnętrznego nad prawem międzynarodowym - osłabienie również - MacCormick - przynajmniej rozwinięte państwa zachodnie żyją w epoce postsuwerennej, prawo i państwo nie ma najwyższej władzy na swoim terytorium (warunek przystąpienia do UE to uznanie jej prawa europejskiego). Ratyfikowane przez parlament umowy międzynarodowe mają pierwszeństwo przed ustawami (np. polska Konstytucja, Konwencja Wiedeńska z 1969r.). Teza o prymacie nad prawem międzynarodowym również już nie funkcjonuje - wiele państw wpisuje do konstytucji prymat norm prawa międzynarodowego. Konwencja wiedeńska 1969 - art. 63 - wprowadziła kategorie norm peremptoryjnych - ius cogens - normy, które wiążą wszystkie państwa, bez względu na ratyfikacje - mają pierwszeństwo przed wszelkimi normami prawa wewnętrznego, np. zakaz niewolnictwa, piractwa, pozbawienia ludzi wolności, życia i majątku bez wyroku sądowego.

3. Teza o omnipotencji - osłabienie - parlamenty nie mogą wszystkiego, są związane normami ius cogens. Konstytucje zawierają postanowienia samoograniczające parlament
   (art. 20 konstytucji niemieckiej - nie można uchylać pierwszych artykułów konstytucji - nawet przez parlament, po wieczne czasy - klauzula wieczysta). MacCormick to przyznał.

4. Test pochodzenia - powszechnie wiadome, że prawnicy przyjmują, że obowiązują nie tylko przepisy prawne, zawarte nie tylko w tekstach normatywnych, ale również przepisy wynikające z tych przepisów, Konstytucji, ustaw, rozporządzeń. Obowiązują również te normy z których można wywnioskować jak i te, które można wyinterpretować. SN twierdzi, że niekiedy potrzebna jest twórcza wykładnia przepisów, by ominąć rażące błędy oraz by zapobiec niesłuszności prawa (akty wykładni prawa). Polemika Haarta z Dworkinem - największy błąd to to, iż Haart nie uwzględnił w swojej teorii zasad, fundamentów na których opiera się dany porządek. Podstawą ustalenia jakie człowiek ma prawa i obowiązki - jest nie tylko test pochodzenia, ale również test interpretacyjny i test inferecyjny (obowiązują normy które wynikają z norm prawnych obowiązujących).

5. Teza o rozdziale - w każdym prawie zawarty jest tekst zawierający minimalny prawa natury, każde prawo musi je respektować. Prawo musi chronić pewne elementarne więzi rodzinne. Każde prawo musi chronić życie ludzkie i wolność, musi istnieć własność. Teza o rozdziale jest tylko połowiczna. Okazuje się, że prawo musi respektować pewne wymogi moralne, mimo że Haart jej do końca bronił. Hart twierdzi, że właśnie ta teza jest najbardziej typowa dla pozytywistów, jednakże prawo powinno uwzględniać elementarne treści prawa natury, gdyż każde prawo pozytywne musi respektować minimum prawa naturalnego. Prawodawca nie może robić, co mu się żywnie podoba. Jeżeli ludzie nie są klubem samobójców, ale stanowi pewną wspólnotę, która chce przetrwać, to każde prawo chociaż w minimalnym stopniu musi chronić ludzkie życie i własność , elementarne więzi rodzinne.

6. Teza analityczna / metodologiczna - twórczość samych pozytywistów zaprzecza jej, np. MacCormick.

Prawnicy pozytywizmu odwoływali się do socjologii, polityki. Pozytywiści przyznali się, że ich tezy nie pasują już do współczesności. Pozytywizm albo się wycofał albo zmienił swoje tezy, dlatego wg prof. nazwał pozytywizm współczesny martwym. Pozytywizm albo się wycofał ze swoich cech, albo je radykalnie złagodził, także współcześnie pozytywizm jest nie tylko miękki, ale martwy. Ich pierwotne tezy nie pasują do współczesnego prawa; jest to zupełnie inny pozytywizm niż z czasów Austina czy Kelsena, jest to wersja liberalna.

Doktryny prawa naturalnego

Prawdopodobnie najstarszy kierunek myśli prawniczej - rozwinęło się w czasach starożytnych jako dojrzały system. Historia tego kierunku liczy 2000 lat, a jego odmiany bardzo się różnią od siebie. Co to jest, jest to problem skomplikowany. W prawie natury przyjmuje się, że obok norm stanowionych przez państwo, obowiązują normy, które można wyprowadzić bezpośrednio z natury człowieka, wszyscy ludzie rodzą się wolni i równi, dlatego prawa te przysługują każdemu człowiekowi. W swoim rozwoju pozytywizm przeżył 4 fazy:

1. starożytność

• Arystoteles, Platon opowiadają się za koncepcją prawa naturalnego, dominacja prawa natury

• wykorzystane jako ciężki zarzut, że prawo naturalne jest spekulacją. Arystoteles, Platon - twierdzą, że jest naturalnym faktem, że ludzie nie rodzą się równi (jedni uzdolnieni, inni głupki, jako mówiące narzędzia, dlatego nie nadają się do niczego - niewolnictwo jest prawem naturalnym)

• obowiązuje fundamentalna zasada, że władca tworząc prawo pozytywne powinien respektować wymogi prawa naturalnego. Prawo naturalne ustanawia granice władzy państwowej.

• średniowiecze

• teologiczne, religijne koncepcje prawa natury - wywodzą prawo natury z woli Boga

• św. Augustyn - Bóg zapisuje elementarne normy co jest dobre a co złe w ludzkich sercach i sumieniach, nawet zbir odróżnia to co dobre ode tego co złe, mamy wpisane elementarne poczucie sprawiedliwości

• katolicka koncepcja prawa natury - elementarne normy są zawarte w Dekalogu, badania dowodzą, że na podobnych założeniach moralnych opiera się każda religia - w judaizmie, hinduizmie, islamie

3. oświecenie XVII-XVIII w.

• radykalna zmiana poglądów prawnonaturalnych, przyjęcie poglądów świeckich, nie wiąże się norm praw natury z Bogiem, wielu badaczy przyjmuje czysto świecką koncepcję.

• przyjmuje się założenie, że istnieje natura człowieka - ludzie rodzą się wolni i równi, z tej natury człowieka można wyprowadzić najbardziej elementarne zasady prawa naturalnego - ludzie z przyrodzenia są wolni i równi. Teza ta doprowadziła do zniesienia stanowej budowy społeczeństwa, państwowej stratyfikacji, pańszczyzny, bo to było nie do pogodzenia z tą tezą

• John Locke - wolność jest stanem naturalnym człowieka, a państwo stworzono po to, by chronić ludzką wolność (prekursor liberalizmu)

• Hugon Grocjusz (Niderlandy) - twórca nowoczesnej (nowożytnej) myśli prawa naturalnego. Jeden z prekursorów prawa międzynarodowego.

• Benedykt Spinoza

• encyklopedyści francuscy - Diderot, Holbach, Helwecjusz, ale przede wszystkim
  J.J. Rosseau. Wszyscy oni przyjmują jako naturalną ideologię prawnonaturalną. Pewne prawa i wolności przysługują człowiekowi z samego faktu, że jest człowiekiem, bez znaczenia czy państwo je uzna czy nie, władza powinna je respektować. Wobec władzy, która łamie prawa obywateli służy obywatelom prawo oporu (cywilnego nieposłuszeństwa), obywatele mogą wypowiedzieć posłuszeństwo władcy, który łamie podstawowe prawa naturalne (tak argumentowano rewolucję francuską - władza straciła legitymację, bo naruszała zasadę wolności i równości)

• Tomasz Hobbes „Lewiatan” - inaczej jak J. Locke i większość filozofów oświecenia, Hobbes rozwinął koncepcję, iż ludzie są wprawdzie wolni i równi, ale ze swej natury są bardzo agresywnymi zwierzętami, ich podstawowym motywem jest potrzeba dominacji, zezwolić na pełną wolność ludzką oznacza dopuścić do wojny wszystkich przeciwko wszystkim - homo hominis lupus. Ideałem dla Hobbesa było państwo absolutystyczne, które w cuglach trzymałoby ludzkie instynkty. Dlatego Hobbes mimo uważany za przedstawiciela doktryny prawnonaturalnej, był zarazem obrońcą silnych rządów absolutystycznych, które trzymałoby ludzi w ryzach.

• Podstawowe idee prawnonaturalne były zapisane we francuskiej Deklaracji Praw Człowieka i Obywatela i amerykańskiej Deklaracji Niepodległości, one stały się podstawą postawą konstytucjonalizmu zachodniego i formowania tych aktów.

• odrodzenie prawa natury (po II wojnie św, w XIX wieku wyeliminowany)

• w 1948 ONZ uchwala Powszechną Deklarację Praw Człowieka i Obywatela, jest zredagowana w duchu prawnonaturalnym i staje się standardem przy układaniu wszelkich konwencji międzynarodowych dotyczących praw człowieka. Dzisiejszy konstytucjonalizm wywodzi się z praw naturalnych

• niezależnie od Radbrucha odwołał się do tez prawnonaturalnych Trybunał Norymberski. Oficerowie przyjęli pozytywistyczną linię obrony. Trybunał uznał, iż byli oni świadomi, iż naruszają normy powszechnie uznawane przez wszystkie cywilizowane narody. Trybunał sformułował zasadę wpisaną do PDPCiO. „Człowiek winny ludobójstwa, niehumanitarnego obchodzenia się z ludźmi nie może zasłaniać się ani rozkazem zwierzchnika ani przepisem prawa. Wszelkie odstępstwa od tej zasady poczytywane będą za zbrodnie, której nie mogą usprawiedliwiać żadne przepisy obowiązującego prawa.” Kto zatem łamie elementarne reguły uznawane przez przyzwoitych nie może się usprawiedliwiać. To ustawowe bezprawie, a nie prawo.

• renesans prawa natury stanowił reakcje na akty barbarzyństwa w czasach nazizmu i komunizmu. Przykładem - esej Gustawa Radbrucha z 1936 - „Ustawowe bezprawie i ponadustawowe prawo” - w samym tytule są wyzwania dla pozytywistów - że ustawa może być bezprawna, nawet gdy je uchwali parlament oraz że ponad ustawą istnieje wyższe prawo - prawo naturalne. Radbruch, jako jeden z dwóch prawników niemieckich, obok Kelsena, nie kolaborował z Hitlerem. Miał dwadzieścia kilka lat, gdy został profesorem zwyczajnym w Niemczech. Uważano tam, że wszystko, co stanowią parlamenty, zasługuje na miano prawa. Radbrucha pozbawiono katedry, jednak został w Niemczech (Hitler „zachował go”).

• Nie wszystko co robią parlamenty zasługują na miano prawa.

• Do 1968 do formuły Radbrucha odwoływał się niemiecki Trybunał Konstytucyjny (Trybunał Norymberski), podczas sądzenia zbrodniarzy hitlerowskich, którzy bronili się pozytywną teorią prawa - nie można ich karać za przestrzeganie prawa, które nie oni stanowili. Trybunał nie dał wiary tym wyjaśnieniom; naruszyli oni zasady ustanowione przez wszystkie cywilizowane narody, sformułował zasadę, która brzmiała, iż człowiek winny ludobójstwa, niehumanitarnego obchodzenia się, nie może zasłaniać się ani rozkazem zwierzchnika ani przepisem prawa. Wszelkie odstępstwa od tej zasady odczytywane będą za zbrodnie, której nie mogą usprawiedliwiać żadne obowiązujące przepisy prawa. Odwoływał się do formuły Radbrucha do 1968r.; później w procesach komunistów, strzelców przy murze berlińskim w 1990r. ustawa o ochronie granic NRD, która nakazywała strzelać do osób próbujących przekroczyć mur (nie można było ich wcześniej ostrzegać). Nie można się powoływać na prawo, które łamie elementarne prawa człowieka.

• Radbruch podaje jako przykład art. 11 rozporządzenia Rzeszy, że mienie każdego Żyda, który wyjedzie z Rzeszy, podlega konfiskacie; za krytykę Hitlera i szerzenie nastrojów defetystycznych groziła kara śmierci (a później w 1990 szczególnie strzelców przy murze berlińskim)

• W latach '50 polemikę z Radbruchem podejmuję Haart (odpowiada mu Fuller) - twierdzi, iż wyrok sądu w Bambergu skazujący kobietę był bezprawny, sad naruszył prawo, bo ona rzeczywiście przestrzegała prawo, zdaje sobie sprawę że było okrutne, ale takie wtedy było.

W prawie natury, obok norm stanowionych przez państwo obowiązują normy, które można wyprowadzić bezpośrednio z natury człowieka, których uzasadnieniem nie są akty normatywne, ale bezpośrednim źródłem jest natura człowieka, np. ludzie rodzą się wolni i równi - zasada wolność, równości - są prawami naturalnymi. Teza ta pojawia się już w starożytności - dominacja prawników naturalnych.

FORMUŁA RADBRUCHA:

Gustaw Radbruch określił jak się człowiek powinien zachować w takich sytuacjach, gdy jest oczywiste gdy w jego sumieniu prawo narusza prawo słuszności. Składa się z 2 cześci. W razie konfliktu prawa ze sprawiedliwością obywatel, człowiek jest zobowiązany do słuchania prawa, chyba że niesprawiedliwość prawa przekroczyła dającą się znieść miarę czy próg. Wówczas człowiek ma nie tylko prawo ale obowiązek nieprzestrzegania prawa, dostosowując się do prawa popełnia zbrodnię. Formuła Radbrucha opiera się na założeniu - lex iniusstisima non est lex - rażące niesprawiedliwe prawo nie jest prawem (nie lex iniusta non est lex - wymsknęło się św. Augustynowi).

Lon Fuller:

„Moralność prawa” - lata '60 XXw. Najwybitniejszy teoretyk prawa natury obok J. Finnisa, bazują na Kancie. Fuller trafnie zarzuca, iż pozytywizm prawniczy opiera się na błędnym założeniu, którą nazwał doktryną o nieskończonej plastyczności instytucji społecznej, że prawodawca może wszystko - prawodawca musi przestrzegać minimalne postulaty, tworząc normy, jeśli chce, by działało - tezie o omnipotencji. Jeśli się ich nie stosuje, wprowadzi się anarchię, chaos. Wg Fullera to błąd, tak jak Haart dochodzi do tego samego wniosku, że jeżeli ludzie nie chcą być klubem samobójców parlamenty muszą respektować pewne prawa naturalne, tak samo Fuller mówi, że prawodawca musi przestrzegać pełne minimalne postulaty, u Fullera odnoszą się do procedury tworzenia prawa, a nie do treści - nazwano je proceduralne normy prawa natury. Wymienia 8 zasad, proceduralnych reguł prawa, gdy ustawodawca będzie je lekceważyć będzie katastrofa:

• prawo musi się opierać na regułach a nie na rozstrzygnięciach ad hoc - przypowieść o królu Rexie - był niezadowolony z prawników, dosyć z nimi - będzie sam rządził. Niezadowolony z prawników postanowił, że sam będzie rządził i wydawał rozstrzygnięcia ad hoc, jednak powodowało to rozbieżność w „orzecznictwie” - podobne sytuacje muszą być rozstrzygane podobnie

• nie ma tajnego prawa - prawo musi być publikowane - ludzie muszą wiedzieć o swoich prawach i obowiązkach. Przykład z Neronem - gdy nie miał pieniędzy, kazał na najwyższym słupie w Rzymie napisać najmniejszymi literami, żeby zgłosili się do niego patrycjusze pod groźbą konfiskaty majątku. Nikt nie mógł przeczytać i skonfiskowano je.

• prawa w zasadzie (są wyjątki) nie powinny mieć mocy wstecznej - jest bezsensowne i nie spełnia roli regulacyjnej, by ustawodawca mówił nam dzisiaj co powinniśmy zrobić wczoraj

• prawo powinno być zrozumiałe

• prawo powinno być w dostatecznym stopniu niesprzeczne

• prawo powinno być możliwe do realizacji - imposibilium nulla obligatio est

• prawo nie powinno być permanentnie zmienione

• instytucje w państwie powinny się kierować tymi zasadami, które uznały za zasady prawa

Fuller mówi, że reguły proceduralnego prawa naturalnego składają się na wewnętrzną moralność prawa, prawo które je łamie staje się prawem moralnie sprzecznym.

Haart podejmuje polemikę z Fullerem. Prima facie oczywisty fakt - Fuller myli prawo z regułami aksjologicznymi - jak skutecznie rządzić ludźmi za pomocą prawa. One nie mają nic wspólnego z moralnością, równie dobrze regulamin obozu koncentracyjnego mógłby spełniać te reguły. Te reguły da się pogodzić z dowolnym systemem normatywnym. Prof. uważa ten zarzut za trafny. Haart mówi, że są to reguły pragmatyczne, prakseologiczne, ale Fuller twierdzi nie dostrzega drugiego dna tych reguł - gdy stosuje się te reguły ogólne stosuje się wspólną miarę - nie ma tego w ad hoc i jest to już reguła moralna. Publikacja - człowiek może wybrać czy przestrzega czy nie, a jak tajne to nawet nie wie. Nieprzestrzeganie reguł proceduralnych skutkuje sankcjami moralnymi. Prawodawcy zwykle naruszają któreś z tych reguł, gdy mają coś na sumieniu - by przykryć swoje nieprawości, Hitler nie ogłosił zakazu kupna w sklepach żydowskich tylko kazał je pomalować żółtą farbą.

Fuller dokonał odróżnienia moralności dążeń (aspiracji) od moralności obowiązków. Fuller trafnie wskazuje, że w naszej cywilizacji od czasów starożytnych zmieniło się pojmowanie moralności, bo w czasach starożytnych moralność to pewne elementarne reguły, ustalające minimalne wymogi życia społecznego, starożytni operowali jeszcze innym typem moralności - moralnością aspiracji - moralność cnót - moralność dążeń - ktoś spełnia jakieś reguły bycia dobrym patriotą, nauczycielem, ojcem, dzielnym żołnierzem. Odwołujemy się nie do elementarnych obowiązków, ale wzorców, ideałów które można w większym lub mniejszym stopniu realizować (nie można nikogo ukarać, że nie był bohaterem, ale gdy jest - dostaje nagrodę - moralność sprężona nie z karami, ale z nagrodami - moralność nagród). Moralność rzymska była również moralnością dążeń. Dzisiaj o tym zapomnieliśmy i współcześnie synonimem moralności są obowiązki. Paradoks cywilizacji zachodnich polega na tym, że coraz bardziej o moralności dążeń i opiera się głównie na moralności obowiązków, z tym kojarzy się moralność, chociaż sama instytucja „świetego” opiera się na kanonach życia zgodnego z prawem w szczególnym stopniu. Chociaż hagiografie świętych odwołują się do moralności dążeń, a Dekalog - obowiązków. Haart identyfikuje moralność z obowiązkiem, natomiast Fuller uważa, że jego reguły wywodzą się z moralności dążeń, w tym sensie Haart nie dostrzegł wymiaru moralnego jego 8 zasad.

Prawo natury - cechy typologiczne:

1. Przyjmuje się dualizm prawa - obok prawa pozytywnego, tworzonego przez ograny państwowe istnieje prawo naturalne, które nie jest przez nikogo tworzone, wynika w jakiś sposób z samej natury człowieka lub natury boskiej.

2. Źródłem norm prawnonaturalnych jest najczęściej natura człowieka, pewne przyrodzone, gatunkowe cechy istoty ludzkiej.

3. Istnieją wersje religijne - prawnonaturalne, np. katolicka, które wyprowadza się z rozumu boskiego - lex divina; np. św. Tomasz z Akwinu, św. Augustyn: „Bóg zapisuje prawo naturalne w sercach i rozumach ludzi”, rozum teoretyczny - odróżnia przyczynę od skutku i rozum praktyczny - odróżnia dobro od zła - I. Kant. Leon Fuller - nie z cech osobowych człowieka, ale z zasad współżycia społecznego, człowiek jako zwierzę stadne, żyjące w społeczeństwie - społeczeństwo musi się opierać na jakichś elementarnych zasadach

4. Stosunek prawa pozytywnego i prawa naturalnego - prawo naturalne jest wyższym porządkiem prawnym od prawa pozytywnego - pewien standard oceny prawa pozytywnego, wskazówka dla prawodawcy. W wersjach skrajnych - prawo pozytywne które rażąco łamie normy prawa naturalnego (np. nakaz eksterminacji) przestaje być w ogóle prawem - ustawowe bezprawie; prawo naturalne pełni funkcję walidacyjną - do jakich granic prawo pozytywne obowiązuje; gdy prawo staje się zwierzęce, prawem barbarzyńców. Lex iniustissima non est lex - Radbruch.

5. O ile prawa pozytywne mają charakter partykularny, to prawo naturalne jest w zasadzie jedno wspólne dla wszystkich ludzi - taką koncepcję głosi m.in. kościół. To prawo obowiązuje poza granicami państw. „Normy, które obowiązują zawsze wszystkich i wszędzie” - wymiar uniwersalny.

Międzynarodowa komisja teologiczna - wszystkie wiodące religie świata - podobne do reguł zawarte w dekalogu - kościół uważa, że to są reguły uniwersalne, kodeks etyczny dla całej ludzkości, dla wszystkich religii.

Przeczytaj: lex divina, lex naturalis i lex humana.

Prawo naturalne jest największym konkurentem dla prawa pozytywnego.

REALIZM AMERYKAŃSKI PRAWNICZY

• Jedyny kierunek, który powstał w USA, zrobił tam wielką furorę i nie rozprzestrzenił się specjalnie na cały świat. Zaczął się w okresie międzywojennym, trochę wcześniej, oznaki pod koniec XIX w., trwał mniej więcej do lat 60. XX w., stanowił wyzwanie dla doktryny pozytywistycznej, kwestionował tę doktrynę nie ze względów aksjologicznych, lecz socjologicznych.

• Inspiracją dla niego był pragmatyzm, druga amerykańska doktryna: William James, John Dewey, Charles Sanders Peirce. Wg tego kierunku wszystko należy oceniać wg przydatności praktycznej, użyteczności. Definicja prawdy wg nich: prawdziwe twierdzenia to takie, które pozwalają skutecznie działać, fałszywe nie dają skutecznie działać. Ten sposób myślenia przenieśli do prawa realiści.

• Obok prawa istnieje prawo żywe - wynika z obserwacji, tego nie ma w dziennikach ustaw, nie są spisane - występują w życiu. Postępują wg nich np. sędziowie.

• E. Ehrlich - badał mieszkańców Alp w Austrii, chłopi mają swoje reguły postępowania, inne, specyficzne dla siebie mają kupcy itd.

• Przedstawiciele realizmu: głównie praktycy, sędziowie

1. Oliver Holmes

2. Benjamin Cardozo

3. Jerome New Frank

4. Prawo wg Gray'a: „Prawo USA to opinia publiczna pól tuzina starszych panów, którzy zasiadają w Sądzie Najwyższym.”

Do rozwiniętej postaci doprowadzili:

• Roscoe Pound

• Benjamin N. Cardozo

Wyróżniali idealizm prawniczy (byli jego przedstawicielami) i realizm we właściwym tego słowa znaczeniu (J. Frank i W. Llewellyn)

Idealiści uważali, że ważną częścią prawa są wartości, jakieś ideały, natomiast realiści przyjęli teorię behawioralną - prawo można odkryć badając zachowania sędziów tak samo jak bada się zachowania szczurów - tak, jak oni się zachowują, co robią w konkretnych sprawach - wpływ behawioryzmu, a nie spekulowanie, bez otoczki, że prawo służy porządkowi publicznemu. To nie stanowi żadnej ujmy dla sędziów, równie dobrze można badać parlamentarzystów itd. Chodzi jedynie o podejście badawcze, eksperymentalne - dajemy problem i patrzymy jak to rozwiążą.

Istota:

• law in books - tradycyjne prawo pozytywne, teksty prawne, prawo w książkach

• law in action - obok prawa pozytywnego istnieje prawo w działaniu, faktycznie podejmowane przez sędziów i urzędników decyzje. Postawiono tezę stanowiącą wyzwanie dla tradycyjnego prawodawstwa, opierającego się na założeniu, że to co znajduje się w tekstach prawnych, pokrywa się z tym, co się dzieje w praktyce - pozytywistyczny mit. Law in action to faktycznie podejmowane decyzję i one też są prawem, pomiędzy law in books i law in action często nie ma żadnej zgodności, nie pokrywają się.

Law in books badamy metodą analityczną - czytamy tekst i interpretujemy;

Aby odkryć, jakimi sędziowie kierują się normami przy podejmowaniu decyzji, należy praktykować. Właściwą metodą poznania jest metoda funkcjonalna - obserwowania; metoda socjologiczna - badanie praktyki, obserwacja. Realizm uznał, że punkt ciężkości w badaniu prawa należy przenieść z interpretacji tekstów prawnych na analizę praktyki.

Pound wymienił metody badania prawa:

• Metoda analityczna => pozytywizm

• Historyczna

• Filozoficzna: refleksje nad wartościami, ideałami, którymi służy prawo

• Socjologiczno - funkcjonalna: jak prawo de facto działa, funkcjonuje

Wkład realistów w teorii, by badać funkcjonowanie prawa.

Idea inżynierii społecznej Pounda - prawnicy jako inżynierowie społeczeństwa, powinni być specjalistami od rządzeniem społeczeństwem. Funkcja prawnika jest trochę funkcją socjotechniczną, polega na organizowaniu życia społecznego, tak jak inżynier w jakiś sposób wpływa na przyrodę, tak prawnik powinien pełnić tę samą funkcję w stosunku do społeczeństwa. Państwo powinno bronić interesu wspólnego, prawo powinno utrzymywać konfliktowe interesy w stanie równowagi społecznej.

Koncepcja prawa:

Teoria przepowiedni - najstarsza, opowiadali się za nią Holmes, Gray. Próbowali wykazać jaka jest funkcja prawa książkowego - dostarcza nam materiałów do możliwości przewidzenia jaką decyzję podejmie sędzia. Prawo książkowe jest dobre jeżeli możemy przewidzieć jego werdykt - prawo książkowe dostarcza materiałów do przepowiedni. Jerome Frank sfalsyfikował tą teorię (krytyka) - w gruncie rzeczy rola prawa książkowego jest zupełnie inna - ono służy wyłącznie do uzasadniania decyzji. Zdaniem Franka i wielu innych realistów niezbadane są motywy dla których sędziowie podejmują takie a nie inne decyzje ( są one racjonalne lub nie, ale musi się powołać na przepis) - często są irracjonalne. Prawo książkowe pełni tą rolę, że sędzia nie może powiedzieć oficjalnie, że nie lubi Żydów - musi uzasadnić oficjalnie. Prawo nie pełni roli heurystycznych (heureza - proces dochodzenia i podejmowania decyzji), ono służy do uzasadniania decyzji, oficjalnej legitymizacji - powołujemy się na przepis, aby uzasadnić decyzję.

Teoria hunch of the law: (Francis Hutcheson) - sformułowana w prowokacyjny sposób - hunch - przebłysk, olśnienie. Podejmowanie decyzji - sędzia patrzy na gębę oskarżonego i następuje coś takiego jak „błysk”. Sędzia obserwuje - następuje błysk - hunch - pierwsze wrażenie. Pod wpływem intuicji sędzia wyrabia sobie pogląd na sprawę. To przebłysk jest głównym motywem; zależy co z nim babcia w młodości robiła, w jaki sposób wychowała - to jest jego światopogląd, który się odbija na jego życiu, poglądach. Decyzja sędziego zależy od tego, co zjadł na śniadanie, którą nogą wstał, jaka pogoda jest, a prawo służy tylko do uzasadniania decyzji. Decyzja jest wynikiem oddziaływania różnych czynników. Hunch jest głównym motywem działania. Prawo służy do uzasadnienia decyzji. Law in action jest faktycznym podejmowaniem decyzji. Decyzja sędziowska jest wynikiem oddziaływania wielu faktorów, czasem są wśród nich przepisy, ale w jakiej relacji są te czynniki - to wszystko się składa na decyzję sędziowską. „Gastronomiczna jurysprudencja” - na decyzję wpływa to, co sędzia zjadł na śniadanie. Sędzia to też człowiek.

Teoria behawioralna - czym jest dla przeciętnego człowieka prawo - faktycznie podejmowane decyzje przez urzędników i sędziów - działania, które podejmują faktycznie. Dewey - faktycznie podejmowane decyzje są prawem pod warunkiem, że mają cechę powtarzalności, stałości, jeżeli utrwala się pewna prawda

Teoria instytucjonalna prawa

Teoria realistyczne - co jest dla człowieka prawem? Czy to co pisze w konstytucji lub kodeksie, których nigdy nie miał w ręku? Co dla przeciętnego człowieka jest prawem? To, co powie urzędnik, bo on tak powiedział; prawo to faktycznie podejmowane decyzje. Teoria ta ogląda ta świat z perspektywy prostego człowieka, który tak właśnie patrzy na prawo - konkretne decyzje konkretnych ludzi, u których on załatwia swoje sprawy. Jerome Frank interesował się dlaczego jest tak trudno trafnie przewidzieć decyzję sędziowską. Zdaniem Franka tradycyjna teoria przyjmuje, że ta niemożność przepowiedzenia wynika z właściwości reguł prawnych. Reguły są niejasne, niepewne, nieokreślone - nazwał to sceptycyzmem reguł. Ale to tylko połowa prawdy - nawet gdyby reguły były określone - to i tak trudno byłoby je przewidzieć, bo ważne są również fakty - nie jesteśmy w stanie jak sędzia czy urzędnik je oceni. Niepewność faktów jest drugim niepewnym źródłem prawa. Ważne przy ustalaniu faktów - dzięki temu prawnicy wygrywają. Dlatego postulował uczyć na studiach ustalania faktów. Realizm wniósł przede wszystkim problem badania funkcjonowania prawa - jak prawa działa. Stąd realizm w literaturze nazywa się funkcjonalizmem.

Współczesne poglądy na prawo

Pod koniec XX stare kontrowersje zaczynają przygasać, w świecie idei spory zaczynają się toczyć między nowymi ideologiami, tak więc o ile dla przeszłości charakterystyczny był spór między zwolennikami kapitalizmu a socjalizmu (komunizmu), spór pozytywistów a zwolenników prawa natury - osłabł bo zaczął się proces pozytywizacji prawa naturalnego - polega to na tym, że te podstawowe idee o które walczyły doktryny prawnonaturalne - zostały wpisane do prawa pozytywnego (praktycznie do wszystkich wielkich konwencji narodowych, demokratycznych konstytucji - od KNX, poprzez MPPOiP i EKPC). Można mówić o triumfie prawa naturalnego, mimo że pozytywiści je zwalczali.

Kontrowersje współczesne:

• liberalizm a komunitaryzm

• między modernistami a postmodernistami

termin modernizm i postmodernizm ma dwie różne konotacje

• odnosi się do różnych doktryn, prądów ideowych

• terminy te użyte kontekście „epoka modernistyczna i postmodernistyczna”, społeczeństwa industrialne, postindustrialne - dwa różne etapy w rozwoju cywilizacji zachodniej

• czym się różnią społeczeństwa modernistyczne od postmodernistycznych:

modernizm:

• rozpoczął się w XVIII wieku w dobie wielkich rewolucji naukowo-przemysłowych

• Europa ze wsi przeprowadza się do miast, rozwój przemysłu, oznaka nowoczesnego świata

• pojawiają się nowe formy organizacji, produkcji

• zmiany dotyczą też w strukturze społeczeństwa - zaczyna się administracja publiczna, parlamentaryzm, nowoczesne demokracje

• liberalizm staje się wiodącą ideologią

• podstawową formą organizacji społecznych jest państwo narodowe, świat podzielony został na szereg różnych państw - podstawowym ich atrybutem jest ich suwerenność (polityka, społeczeństwo, ekonomia) na swoim terytorium

• Wywodzi się z epoki oświecenia; wtedy zaczęły powstawać wtedy społeczeństwa nowoczesne.

• Nauka jako wiodąca siła wytwórcza - największy postęp zawdzięczano odkryciom, technice, produkcji

Ogólne cechy filozofii modernizmu:

• Determinizm: wiara, że wszystko w świecie ma swoje przyczyny, a każda przyczyna wywołuje określone skutki

• Scjentyzm - przekonanie, że podstawowym instrumentem rozwoju jest nauka, stanowi ona najważniejsze, najwyższe kryterium racjonalności; jak racjonalnie postępować? Po dzień dzisiejszy żyjemy w filozofii scjentystycznej, gdzie króluje nauka

• Naturalizm metodologiczny - scjentyzm głównie odnosił się do nauk przyrodniczo - matematycznych; one w najwyższym stopniu spełniają postulaty naukowości i obiektywizmu; uważano, że nauki społeczne powinny być kształtowane na modłę przyrodniczo - matematyczną, gdyż póki co opierały się one na spekulacji.

• Uniwersalizm - uznawano, że prawdy rozumu mają charakter uniwersalny, ta ideologia miała swój swoisty wyraz w odniesieniu do społeczeństw. Istnieją pewne uniwersalne wzorce kulturowe, życia rodzinnego, duchowego. Oparto na tym filozofię liberalną => to, co w Europie stanowi model życia społecznego, stanowi model uniwersalny dla całego świata.

• Powszechne przekonanie, że najbliższe modernizmowi są filozofie pozytywizmu i liberalizmu: pozytywizm wytoczył krucjatę przeciwko spekulacji, liberalizm zaś stworzył podstawy naszej kultury polityczno - prawnej, z katalogiem praw człowieka, rozdziałem państwa od kościoła.

• Spór absurdalny, jak zakwalifikować marksizm i leninizm - „co to jest socjalizm - władza ludu plus elektryfikacja”. Socjalizm to demokracja + nauka i technika. Wg prof. porównywanie marksizmu z modernizmem to tak samo jak porównanie faszyzmu do modernizmu. Samo wykorzystywanie w tych doktrynach nauki nie pozwala na utożsamianie z modernizmem, bo ten miał służyć emancypacji, wyzwoleniem człowieka - od klęski głodu, niewoli. Nie tylko postęp naukowy, ale i wolność człowieka były wypisane na sztandarach modernizmu, stąd związek z liberalizmu, które marksizm i faszyzm zwalczał, bo chciały doprowadzić do zniewolenia człowieka.

FILOZOFIA MODERNIZMU NA TERENIE PRAWA:

• pozytywizm prawniczy z tym jego zadęciem antymetafizycznym, antyspekulacyjnym, zwalczaniem praw naturalnych, bo nie da się udowodnić, że istnieją prawa wynikające z natury człowieka

• idea inżynierii społecznej - R. Pound - prawnik powinien prawnie sterować procesami społecznymi

• idea naukowej polityki prawa - XIX/XX w. - Leon Petrażycki (dla Polaków Polak, dla Rosjan Rosjanin)

• teoria biurokracji M. Webbera

• Ekonomiczna teoria prawa - przeniesienie do prawoznawstwa założenia i metody stosowanych w naukach ekonomicznych łącznie z analizą matematyczną

• Nieustająca wiara w możliwości rozumu ludzkiego i postęp naukowo-techniczny.

• Filozofię modernistyczną zalicza się do prądów zdecydowanie racjonalistycznych. Przykazania rozumu najpełniej wypełnia rozum naukowy.

Od połowy XX zaczynają narastać nowe procesy, które powodują, że zmienia się charakter naszych społeczeństw - niektórzy uważają, że jest to rewolucja elektroniczna, świat wchodzi w nową epokę - postmodernizm:

społeczeństwa ponowoczesne - globalizacja i odwrotnego procesu glokalizacji

• globalizacja - wszystkie fundamentalne procesy ekonomiczne, społeczne, kulturalne mają charakter planetarny (Zygmunt Bauman). Rynki światowe, te same książki, muzyka, jedzenie. Świat staje się światem bez granic. Konflikt - niektóre kultury zaczęły się zamykać. Prowadzi do osłabienia państwa narodowego i kryzysu suwerenności. Wg niektórych państwo jest zbyt małe by zajmować się wielkimi problemami i zbyt duże żeby zajmować się małymi. Kryzys suwerenności - dochodzi do dyspersji uprawnień państwa: powstają wielkie organizacje ponadnarodowe i międzynarodowe, które przejmują część władzy narodowej (np. UE) i przekazują te uprawnienia również na rzecz regionów - regiony upominają się o swoją autonomię.

McCormik - „epoka postsuwerenna” - jeden z efektów globalizacji.

• glokalizacja - zamykanie się świata islamu przed wpływami kultury zachodniej, kultury się zamykają. Przeciwnicy globalizacji twierdzą, iż nie wyłoniła ona wspólnych wartości, religii - polega na amerykanizacji i westernizacji - po raz drugi kolonizacja. Barbera - „Mc'Świat kontra Jihad”

• Osłabienie państwa narodowego i kryzys suwerenności - państwo jest zbyt duże, by zajmować się małymi sprawami i zbyt małe, by zajmować się dużymi. Dochodzi do dyspersji uprawnień państwa - państwo nie ma pełni władzy suwerennej na swoim terytorium. Dawniej państwo narodowe było w pełni suwerenne w sprawach ekonomicznych, politycznych, społecznych, nakładało podatki, decydowało o rodzaju produkcji. Teraz pełnia władzy, którą uosabia doktryna suwerenności, dochodzi do dyspersji: powstają korporacje ponadnarodowe i międzynarodowe, które przejmują część uprawnień państw, np. Unia Europejska; państwa przystępujące muszą jej przekazać część swej suwerenności, uznać prymat prawa wspólnotowego nad prawem narodowym, muszą się zgodzić na cztery wolności (przepływ osób, usług, towarów i kapitału). Państwa muszą przekazywać część swych uprawnień organizacyjnych, ale także na rzecz regionów. MacCornic mówi, iż żyjemy w epoce państw postsuwerennych -> wynik procesów globalizacyjnych.

• funkcjonalna dyferencjacja systemów społecznych (teoria systemów autopolitycznych - Luman, Toydner). Dzisiejsze społeczeństwa dzielą się na funkcjonalnie wyodrębnione sektory - gospodarczy, rolniczy, wojskowy, kultury, oświaty, szkolnictwa - organizują się we własne instytucje, zarządzają swoim istnieniem, mają własne regulacje prawne, instytucje. O ile dawne społeczeństwo zbudowane było wg organizacji monocentrycznej (piramida z państwem na czele), o tyle współczesnym wzorem organizacyjnym jest system policentryczny - wiele ośrodków władzy niezależnej. Różne branże, sektory uzyskują różny stopień niezależności od państwa, w szczególności odnosi się to do świata biznesu i korporacji - stają one się wielkimi potentatami władzy politycznej. Różne branże, sektory stają się autonomiczne, niezależne od państwa, w szczególności dotyczy to świata biznesu i korporacji gospodarczych, gdzie ich wpływy przekraczają często dochody państw. Władza niejednokrotnie zasiada do stołu rokowań z potentatami gospodarczymi (Gates ma większą władzę polityczną niż niejedno małe, średnie państwo)

• są to społeczeństwa wieloetniczne, wielokulturowe. Wskutek tendencji globalizacyjnych, wędrówek ludów. Dotyczy to w różnym stopniu różnych państw - ale można powiedzieć to o USA, Australia. To stawia współczesne społeczeństwa przed nowymi problemami - problem tożsamości politycznej tych państw. Habermas - Odróżnienie narodów - w sensie etnicznym - wspólny język, religia, losy historyczne; obywatelskim - patriotyzm konstytucyjny - poczucie tożsamości zaczyna się wyłaniać na gruncie przywiązania do wspólnych instytucji polityczno prawnych. Ludzie Ci nie czują się wspólnota z powodu etniczności, ale z posiadania instytucji z których są mniej lub bardziej dumni (konstytucji, wolności). Gdy Europejczycy się zjednoczą to pod względem obywatelskim. Prążkowana tożsamość - coraz więcej mieszanych małżeństw, itp. - kim czują się ich dzieci. Społeczeństwa multikulturowe, wieloetniczne. koncepcja Jurgena Habermasa - odróżnienie narodu w sensie etnicznym (Volksnation) - wspólna religia, historia, język;
  i w sensie obywatelskim - patriotyzm konstrukcyjny; poczucie tożsamości zaczyna się wyłaniać nie na gruncie etnicznych wartości, ale na gruncie przywiązania do wspólnych instytucji politycznoprawnych. Ludzie ci czują się wspólnotą z powodu posiadania wspólnych instytucji, z których są mniej lub bardziej dumni, że mają wspólną konstytucję, pewne prawa obywatelskie, wolności, sądy, które są niezawisłe i są skłonni ich bronić. To buduje ich poczucie tożsamości. Michael Walzer - prążkowana tożsamość - mieszane małżeństwa, mieszkające w innym kraju - kim oni się czują, kim one są, kim są dzieci z takich związków?

• pluralizm etniczny - naturalne wymieszanie pod wpływem globalizacji. Wieloetniczność staje się zasadą i tak jak dawniej żyli ludzie jednej religii, jednej moralności na jednym terytorium, tak teraz żyją ludzie różnych religii, kultur, wartości; efektem ubocznym jest coś, co Emil Durkheim nazwał anomią. Najbardziej fundamentalne wartości stają się sporne, stają się tylko konwencjami; coś, co z jednego punktu widzenia jest grzechem, z drugiego jest dozwolone. Rozluźnienie więzi człowieka z moralnością prowadzi do wzrostu przestępczości, szczególnie młodocianych, którzy bardziej dostrzegają relatywność wartości i nazwaliby je potocznie „pieprzeniem”.

• radykalnie wzrasta nieprzewidywalność zjawisk społecznych, żyjemy w epoce kryzysu, które pojawiają się ni stąd ni zowąd. Ulrich Beck nazwał współczesne społeczeństwa „społeczeństwami ryzyka”. „Społeczeństwa ryzyka” - społeczeństwa doby postmodernizmu wskutek tego, że procesy społeczne są coraz bardziej złożone, stają się nieprzewidywalne, a im więcej mamy wiedzy, tym bardziej rozumiemy, że są nieprzewidywalne. Obecnie dzięki badaniom okazało się, że wszystko szkodzi, chociaż dochodzi do rehabilitacji alkoholu, który jednak i tak ma wiele skutków ubocznych ;) Ryzyko społeczne - człowiek podejmuje decyzje, które mają skutek w procesach gospodarczych, społecznych. Głównym instrumentem producentem ryzyka są procesy prawotwórcze, głupie decyzje ekonomiczne. Odbija się to w tym, że prawo cywilne coraz bardziej odzwierciedla odpowiedzialność na zasadzie ryzyka, ubezpieczamy się od ryzyka. Wzrost wśród naukowców popularności teorii indeterministycznych - procesy społeczne łatwiej wyjaśnić w terminach chaosu, anarchii niż terminach przyczynowo - skutkowych;

Albert Einstein - nie wierzy, żeby Pan Bóg grał z ludźmi w kości, a jednak gra, bo nie jesteśmy w stanie przewidzieć, co się stanie

Karl Popper - dwie wizje świata:

• świat jest zegarem, krok po kroku odmierza czas, wszystko jest przewidywalne => XIX w.; na tym stwierdzeniu powstał scjentyzm, wszystko ma swoją przyczynę i skutek, da się przewidzieć.

• świat jako chmura, układ bezładny cząstek, w którym zachodzą miliardy rożnych procesów, których nie jesteśmy w stanie przewidzieć. Współczesny świat coraz bardziej przypomina chmurę, a nie zegar.

FILOZOFIA POSTMODERNIZMU:

• Widoczna we wszystkich dziedzinach wiedzy: nauka, architektura, przyroda, nauki społeczne, filozoficzne, prawo.

• Negacja podstawowych zasad filozofii modernistycznej; nacisk położony na krytykę modernizmu,

• Teorie indeterministyczne - nie da się opisać społeczności w kategoriach przyczyn i skutków

• Prądy antyscjentystyczne - nauka nie jest najważniejszym i jedynym kryterium racjonalności. Wzorce nauki nie mogą być traktowane jako wzorce uniwersalnej racjonalności. Poza nauką też można znaleźć zbawienie.

• Przesłanki antynaturalistyczne - nauki społeczne służą innym celom niż przyrodnicze - błędne jest przenoszenie metody nauk przyrodniczych do nauk społecznych. Powinna to być tradycyjna humanistyka a nie fizyka czy biologia. Nauki społeczne zajmują się interpretowaniem i refleksją nad wartościami, na których opiera się ludzkie życie, Habermas - nauki społeczne to refleksja nad dobrym życiem, na jakich wartościach świat ma się opierać.

• Wyraźnie lokalny, partykularny charakter - lokalne tradycje; to, co jest dobre dla innych, wcale nie musi być dobre dla drugich, przenoszenie wzorców na całą kulturę powoduje obumieranie lokalnych tradycji, zwyczajów; postmoderniści się temu przeciwstawiają i za to należy im się chwała - są różne kultury i nie ma uniwersalnych wzorców dla wszystkich.

Postmodernizm wydał, zwłaszcza na terenie prawa, bardzo wiele różnych prądów:

• Szkoła krytyczna prawa - CLS - critical legal studies - dzisiaj już prawie nie istnieje; paru przedstawicieli zostało: Roberto Unger, Duncan Kennedy, Trubek

• Lata 60.; podczas kształtowania się wielkich ruchów hippisowskich, przeciwko wojnie w Wietnamie, establishmentowi, kapitalizmowi, krytyka pozytywizmu, legalizmu, bo prawo wyraża tylko interesy klasy kapitalistycznej; ruch cywilnego nieposłuszeństwa w związku z wojną w Wietnamie; głosili, że będą bronić interesów ludzi biednych, zmarginalizowanych, wyzyskiwanych, kobiet, mniejszości etnicznych; nie stworzyli pozytywnego programu, ale krytykowali kapitalizm i pozytywizm, a ci trzej panowie wymienieni wyżej szczególnie słynęli z krytyki. Znane były ich związki z maoizmem, marksizmem, leninizmem i tym całym innym szajsem. Mieli prolewackie sympatie; trzeba jednak przyznać, że gdy spacyfikowano Pragę, CLS odwrócił się od marksizmu, gdyż niewiele różni się on od kapitalizmu, a nawet jest jeszcze gorszy. Tyle można o nich powiedzieć - że krytykowali i czasem byli w tym dobrzy. Byli to synowie milionerów, kochali proletariat; jak ich wywalili z Harvardu to założyli sobie za jego murami swój własny uniwersytet, to pewnie z tej biedy.

• Etniczna teoria prawa - jej program jest oczywisty: w społeczeństwach wieloetnicznych broni się mniejszości narodowe, ich prawa do własnej tożsamości i kultury. Przeciwstawiała się instytucjom politycznoprawnym, które pomimo deklaracji promują polityków białych w Ameryce (Obama, Powell, później była ta kobieta złośliwa, C. Rice, ta pyskata, to sukces tej teorii) - wprowadzenie mechanizmów pozytywnej dyskryminacji - przyznawanie „dodatkowych punktów” dla przedstawicieli mniejszości, wyrównywanie szans, „parytety” dla czarnoskórych

• Feministyczna teoria prawa - feministki/feminiści bronią tych samych praw, o które walczyły mniejszości. Kultura amerykańska preferuje ludzi białych, wyznania protestanckiego i na dodatek samców, jak dodają feministki. Mechanizmy pozytywnej dyskryminacji - odstąpienie od zasady równości i preferowanie kobiet w życiu publicznym i na uniwersytetach. Dwa prądy:

• Feminizm równości - żądanie tych samych praw (nie miały wtedy jeszcze praw wyborczych); zrównania w prawach i obowiązkach (w obowiązkach mniej, nie słyszałem, żeby się tam domagały, nie ginęły na barykadach w walce o służbę wojskową)

• Feminizm różnic - dąży do tego, by naprawdę zrównać kobietę i mężczyznę w życiu publicznym - kobietom potrzebne są dodatkowe punkty, np. na niektórych uniwersytetach zastrzeżono, że musi być ileś tam procent kobiet i mniejszości niezależnie od oceny albo przy równej ilości punktów wygrywa kobieta. W ich pojęciu prawo wyraża męski punkt widzenia, kategorie prawne są odzwierciedleniem męskiego sposobu ujmowania świata i rzeczywistości - tak widzi świat mężczyzna a nie kobieta, jak go opisuje prawo, np. etyka prawa (tu mają rację wg prof.)

• etic of justice (etyka sprawiedliwości) - ta jest najczęściej wyrażana w przepisach

• etic of care (etyka staranności) - zwolenniczki twierdzą, że charakterystyczne dla kobiet jest poczucie więzi, emocje, solidarność, empatia, współczucie - tego przepisy nie wyrażają. Prawo nie pielęgnuje takich więzi, jest bezosobowe. Uważają, że konieczne jest wprowadzenie tej etyki w prawie rodzinnym, prawie pracy.

• Ekologiczna teoria prawa - bardzo ciekawa ze względu na globalne zagrożenia środowiska. Ekolodzy rzucili hasło, że tradycyjne prawo opiera się na totalnej hipokryzji, bo wyraża interesy biznesu i wszystkie regulacje ekologiczne są połowiczne i niewiele przynoszą.

• Idea zrównoważonego rozwoju - postęp nie może być budowany kosztem zagłady środowiska, zniszczenia. Kraje zachodnie jako najbogatsze mają obowiązek, i to nie jest akcja charytatywna czy jałmużna, chronić zasoby przyrody na całym świecie, np. puszcza Amazońska - to nie jest tylko problem Brazylii czy Kolumbii, ale całego świata

• Przyznanie zdolności prawnej biotopom - by zdolność prawną miały pieski, koniki, górki, wodospady - absurdalne prima facie, ale np. w Polsce żaden z nas nie może wystąpić z powództwem w imieniu góry, bo jakaś kopalnia niszczy całe środowisko, bo nie mamy interesu prawnego, natomiast gdyby przyznać różnym jednostkom ekologicznym przyznać zdolną prawną, to mogliby istnieć tzw. adwokaci natury, którzy w imieniu takich niszczonych jednostek występować z powództwem - gdy dzieje się krzywda naturze. To jedyna możliwość ochrony, bo prawo administracyjne pozostaje w rękach biznesu, a prawo cywilne się nie sprawdza w ochronie; np. przy budowie tych złotych stoków w Warszawie.

• Druga twarz - bardziej cwaniacka - ruchów ekologicznych - cwaniacy, którzy korzystając z dobrej pracy tych ruchów, robią na tym kolosalne pieniądze. W wielu wypadkach są spory i operują danymi, które nie są potwierdzone, np. efekt cieplarniany: prowadzą akcje, podpierając się na niesprawdzalnych przesłankach naukowych i nie robią tego bezinteresownie

• Literacka szkoła prawa - Nawiązuje do zwrotu antynaturalistycznego w metodzie nauk prawnych. Zwolennicy teorii twierdzą, iż istnieje ścisły związek między naukami prawniczymi a literaturą - analiza literatury może być przeniesiona na grunt tekstów prawnych.

• Law and economics - ekonomiczna teoria prawa. To kierunek modernistyczny, zorientowany ściśle jako antypozytywistyczny. Powstał w latach '60 w USA. Czołowi przedstawiciele to nie prawnicy, ale ekonomiści - laureaci nagrody Nobla: Milton Friedman, Ronald Coase, Richard Posner, Buchannon

Główne założenia:

• można zracjonalizować nauki o prawie wprowadzając do nich metody nauk ekonomicznych - statyczne, dynamiczne a przede wszystkim decyzje racjonalnego wyboru - jakie decyzje ma podejmować człowiek w przypadku wahania się.

• Naczelnym motywem ludzkiego działania jest dążenie do maksymalizacji korzyści. Na tym założeniu zbudowany jest postulat, by przy badaniu prawa wprowadzić metody analizy ekonomicznej. Oni twierdzą, że homo iuridicus jest także homo economicus. Oboje są profit maximiserami. Logika ekonomiki powinna stać się logiką prawa. W dyskusjach - czy opłaca się wsadzać ludzi do więzienia czy się nie opłaca. Nieuwzględnianie kosztów reform - często generują straty. np. czy się opłaca zamykać, czy nie, bo jak PiS był przy władzy, to twierdził, żeby wszystkich zamykać i na jak najdłużej, ale jakby powiedzieć ludziom, ile to kosztuje, że to jest ok. 2000zł/mc, to czy warto? Zaraz by się wielu humanitarystów znalazło, że to jest nieracjonalna kara etc. Ekonomiczny punkt widzenia jest nieodzowny przy rozwiązywaniu problemów prawnych.
  Kierunek typowo amerykański, bo oni tacy praktyczni, chociaż no może niezupełnie. Już w latach 70 w college'ach amerykańskich uczy się podstaw makro i mikroekonomii. Sędziowie Federalni mają z szkolenia z mikro i makroanalizy, bo ekonomia jest w życiu nieodzowna. Goły, czysty prawnik to amatorszczyzna. Zwłaszcza teoria racjonalnego wyboru powinna być stosowana i przeniesiona do prawa,

• Podobnie jak realizm prawniczy pogląd typowo amerykański

• W latach '70 w collegach amerykańskich uczy się wszystkich micro i makro ekonomii. Sędziowie federalni i niefederalni mają szkolenia z tego. Takiej tradycji nie ma w Europie.

• Teoria racjonalnego wyboru powinna być stosowana i przeniesiona na grunt prawa. Takie elementarne teorie czy tez kryteria podejmowania racjonalnych decyzji na szkolnym poziomie

• kryterium Pareto - stan rzeczy X jest bardziej optymalny od stanu rzeczy Y, gdy przynajmniej jeden podmiot preferuje X przed Y a nikt nie preferuje Y przed X. Kryterium w oparciu o które zawiera się umowy. Dlatego umowy w perspektywie makroekonomicznej uważa się za bardziej ekonomiczny sposób dystrybucji dóbr od władczej decyzji. Nie nadaje się natomiast do oceny decyzji globalnych. Trudno sobie wyobrazic sobie w skali społecznej by wszyscy byli za X. Dlatego Kaldor i Hicks zmodyfikowali -

• teoria Kaldora i Hicksa - suma korzyści, którą daje X musi być wyższa od sumy korzyści którą daje Y. Uznajemy zatem, że można podjąć decyzję za X nawet jeśli wielu chciałoby Y wtedy gdy korzyści daje nam X pozwolą nam zrekompensować straty tych, którzy wybraliby Y.

• teoria Coase'a - Racjonalność wyboru między różnymi alternatywami. Znany aktor pije piwo, paparazzi robi zdjęcie, aktor grozi że poda go do sądu. Fotograf daje zdjęcie do producenta piwa - jego obroty wzrosną o 1 mln. Sprawa trafia do sądu za naruszenie dóbr osobistych - sędzia ekonomicznie wykształcony powinien zalegalizować - aktor dostanie 700 tyś, producent może zapłacić też paparazzi a dobra wspólne się zwiększyły, nie ma racjonalnego powodu by nie uznać tego.

Zarzuty wobec założeń ekonomicznej szkoły prawa :

• Oparcie decyzji prawnych na kryteriach ekonomicznych wiąże się z zarzutem moralnej niepewności prawa - już Hume to mówił. Wg Hicksa trzeba wybrać to co maksymalizuje korzyści.

• Posner - 2 dzieci które nie rosną, jeden hormon. Jedno biedne dziecko, drugie bogate. Posner twierdzi, że trzeba dać bogatszemu. Gdy da się biednemu to trochę urośnie, ale nic z tego nie będzie. Gdy da się bogatemu to te pieniądze, które on zapłaci można wykorzystać na leczenie biednych. Posner popierał surogację - wszyscy ponoszą korzyści.

• Drugi zarzut wobec ekonomicznej analizy prawa dotyczy w jaki sposób obliczać korzyści i straty. Jak wyrazić w pieniądzu korzyść, która płynie z tego, iż jest spokojnie na ulicy z nakładami na policję. Jak ją niearbitralnie określić - ile jest warty spokój, pokój, bezpieczeństwo, ciche miasta - to wszystko pływa w powietrzu.

Próby reformy współczesnego prawa.

Na dalszy plan schodzi spór pomiędzy pozytywizmem a szkołą prawa natury, przyczyny wygaśnięcia tego sporu :

1. pozytywizacja prawa natury : podstawowe założenia szkoły prawa natury zostały wpisane do podstawowych międzynarodowych tekstów prawnych i do wszystkich konstytucji demokratycznych państw, ale dalej pozostaje krytyka z jednej strony wobec prawa natury jako zbioru ogólników, także jego korzeni, relatywizmu ; z drugiej strony krytyka nieskuteczności prawa pozytywistycznego - nie rozwiązało bowiem największych problemów społecznych (narkotyki, przestępczość zorganizowana)

2. obydwa kierunki pozostawiają po sobie jednak trwały ślad :

- wszystkie podstawowe instytucje państwowe - pozytywizm

- cała ideologia praw człowieka - prawo natury

Zarzut nieskuteczności prawa pozytywistycznego spowodował rozwój nurtów reformacyjnych :

- wizja prawa jako techniki

- wizja prawa jako rozmowy

PRAWO JAKO TECHNIKA

Prawo powinno być zracjonalizowane w oparciu o wiedzę naukową, empiryzm; na podstawie prawa rzymskiego ciężko radzić sobie ze współczesnymi problemami.

Pokrewne nurty :

1. Idea inżynierii społecznej (prawnik inżynierem, prawo narzędziem)

2. Prawo jako narzędzie zmierzające do rozwiązywania problemów społecznych, pragmatyzm

3. Leon Petrażycki - koncepcja naukowej polityki prawa - opartej na nauce socjologicznej; konieczność badania związków przyczynowo - skutkowych między prawem a zjawiskami społecznymi. Bez wiedzy empirycznej nie ma skutecznego prawa - to jest pozytywistyczny mit (Leoś ;) )

4. Max Webber - twórca teorii biurokracji

5. Ekonomiczna szkoła prawa - postulat przenoszenia metod ekonomicznych na grunt prawa (gdyby zastosować ich sposoby tak skutecznie jak ich radzenie sobie z kryzysem to też byśmy pewnie daleko nie zaszli, ale cóż…)

Potrzebę zracjonalizowania prawa dostrzeżono nie tylko z opracowań naukowych, ale także z obserwacji, okazało się bowiem, że mechanizm wolnego rynku nie jest doskonały, prawa popytu i podaży nie rozwiązują problemów społecznych a często prowadzą wręcz do kryzysu, bezrobocia. Stąd hasło wsparcia „niewidzialnej ręki rynku” (sformułowanie A. Smitha) widzialną ręką prawa. Postulat ten zrealizowany został w ideałach welfare state - państwa dobrobytu, gdzie prawo stało się instrumentem polityki społecznej.

Fakty społeczne, które legły u podstaw przekształcenia prawa w instrument interwencji państwa w zjawiska społeczne, państwo jako instrument polityki społecznej:

FUNDAMENTY PAŃSTWA DOBROBYTU:

1. Powstanie nowoczesnego aparatu biurokratycznego - M. Webber (wybitny socjolog, prawnik niemiecki, podobno w wieku 9 lat napisał doktorat, ale uznano, że to będzie demoralizujące dla młodego człowieka, więc nie pozwolono mu go obronić.) :

Zawodowcy zajmujący się fachowo zarządzaniem i kierowaniem sprawami społecznymi zamiast kandydatów nieprzygotowanych (np. zasłużonych działaczy itp.) . Oddawanie w ich ręce powyższych zadań to XIX wiek , początek 20-lecia międzywojennego to okres kiedy już wszystkie instytucje oparte były na aparacie biurokratycznym. Procesy społeczne coraz bardziej skomplikowane - urzędników trzeba kształcić do tego, by mogli się profesjonalnie zajmować zarządzaniem i kierowaniem różnymi sprawami społecznymi. Proces opierania funkcji na profesjonalnym aparacie biurokratycznym rozpoczął się w XIX w. i zakończył wg Webera w dwudziestoleciu międzywojennym, gdzie nawet żłobkami zarządzali profesjonalni urzędnicy.

Budowa aparatu biurokratycznego :

• Opiera się na hierarchii autorytetów - zwierzchnicy i podlegli

• Wertykalny system komunikacji - wiedza powinna płynąć od dołu w górę, zaś w odwrotnym kierunku - polecenia

• Biurokrata jest profesjonalistą w danej dziedzinie

• Aparat powinien być apolityczny - bo przecież w razie „rewolucji” nie wymienia się lekarzy w szpitalach, tak samo powinno być z biurokracją, nie powinno być potrzeby jej wymiany; jest to niestety ILUZJA w demokracji

• Bajka: apolityczny aparat biurokratyczny - ta bajka czasami jeszcze wraca, niektórzy jeszcze w nią wierzą ;) - jedna z największych iluzji demokracji, ale założenie było takie, że nawet naukowcy powinni mieć zakaz należenia do partii politycznych, by nie bronić idei swojego obozu politycznego.

• Proceduralnie określony tryb podejmowania decyzji a także kryteria materialno prawne tych decyzji (związek aparatu biurokratycznego z prawem)

Charakter władzy :

• Panowanie legalne : oparte na podstawach prawnych; na nich właśnie oparte jest działanie aparatu biurokratycznego. Zakres jej funkcjonowania jest ściśle określony prawem, decydują reguły prawa a nie urzędnicy. działania aparatu biurokratycznego opiera się na z góry określonych procedurach i regułach - władza biurokratyczna stanowi przykład panowania legalnego, tytuł do sprawowania władzy, jej zakres jest ściśle wyznaczony przez przepisy prawa - ściśle związane z ideą państwa prawa, rządów prawa. Prawo powinno być tak ścisłe, jak się to tylko da, by wykluczyć wszelkie decyzje dyskrecjonalne.

• Panowanie charyzmatyczne : legitymację do władzy dają szczególne właściwości osoby, legitymację dają szczególne własności, osoba wielkiego wodza, charyzmatycznego, on wie wszystko najlepiej, nie chce skrzywdzić narodu ;)

• Panowanie tradycyjne : legitymacja do sprawowania władzy pochodzi z pewnych tradycji

Model Webbera jest do tej pory używany do budowy aparatu biurokratycznego mimo projektów zmian i reform.

Krytyka aparatu biurokratycznego Webbera:

2. Zmiana funkcji państwa

• Prawo służyło do ochrony bezpieczeństwa i porządku - „stróż nocny”, natomiast życie społeczne podlegało prawom wolnego rynku, państwo nie ingerowało ani w gospodarkę, ani w edukację itp. ; przeważało prawo negatywne charakterystyczne dla liberalizmu. Taki stan rzeczy doprowadził do wielu problemów społecznych. dominujący w XIX w. model państwa liberalnego oparty na założeniu, że państwo jest nocnym stróżem - chroni porządek i bezpieczeństwo obywateli, natomiast życie społeczne i ekonomiczne pozostawione wolnemu rynkowi. Państwo nie dba o edukację, ochronę zdrowia, bo uważa to za obowiązek obywatelski. Konstytucja USA w odróżnieniu od państw europejskich jest konstytucją negatywną a nie pozytywną, mówi, czego państwu nie wolno. Rozwiązać te problemy miała idea państwa opiekuńczego za pomocą prawa interwencjonistycznego, które powstało z przekształcenia negatywnego w pozytywne; na celu miało rozwiązywanie problemów społecznych. - IDEA PRAWA JAKO INSTRUMENTU polityki społecznej.

Odbicie tej idei znajduje się również w redakcji tekstów prawnych. Luman : tekst prawny to normatywny PROGRAM działania - określają procedury, podmioty kompetentne. Program ten może być wyrażony jako :

• Program WARUNKOWY : określa wyłącznie procedury działania adresatów (co kto może robić), nie odnosi się do celu i środków działania

• Program CELOWOŚCIOWY : tekst oprócz określenia nakazów, zakazów ujmuje cele i środki działania, dążenia; np. „państwo powinno dbać o szkolnictwo” (edukację, równowagę budżetową i Bóg wie, co jeszcze)

Potem dodano jeszcze :

• Program PROCEDURALNY : prawo jako procedura wspólnego uzgadniania środków, celów i warunków działania między państwem a adresatami; jeżeli państwo nie negocjuje to deleguje kompetencje zw. z regulowaniem kwestii społecznych odpowiednim organizacjom, jednostkom (np. samorząd terytorialny)

3. Oparcie prawa na racjonalności instrumentalnej

• Instrumentalna racjonalizacja prawa : żeby prawo było skutecznym instrumentem osiągania celów społecznych (M. Webber) należy związać z nim nauki ścisłe, np. matematykę, które dostarczają informacji o skuteczności, prawo nie musi się opierać wyłącznie na wartościach aksjologicznych. W komunizmie bardzo popularne modele racjonalnego tworzenia prawa, wywodziły się od Petrażyckiego (Wróblewski, Ziembiński) - oparte na założeniu, że prawodawca powinien wybierać skuteczne środki działania w oparciu o empiryczne wskazania nauki i techniki => naukowa polityka prawa; bezkrytyczna wiara w naukę i technikę; bożek prądów marksistowskich

• wizja prawa jako pewnej „rozmowy”:

• ujęcie systemowe - teoria systemów (autopolityczna teoria systemów) - zwiększy skuteczność prawa

• ujęcie komunikacyjne - wywodzi się z filozofii J. Habermasa - dialogowa wizja prawa w wartościach aksjologicznych; władza i prawo muszą widzieć w obywatelu swojego partnera

• Wg obu - prawo nie powinno być autorytatywną formą, lecz zbiorem technik negocjacyjnych rozwiązywania społecznych problemów - prawo jako dialog władzy ze społeczeństwem => deliberatywna demokracja

• F. Hayek - twierdzi, że w gruncie rzeczy nie ma istotnej różnicy między marksizmem a socjaldemokracją, bo wywodzą się z tych samych przesłanek intelektualnych; „Droga do niewoli” - socjalizm, każdy, jak zwał, tak zwał.

PRAWO INTERWENCJONISTYCZNE

Prawo wszechstronnym instrumentem polityk społecznych : ekonomicznej, gospodarczej, ekologicznej, edukacyjnej itp. Cechy prawa interwencjonistycznego, wewnętrzna ambiwalencja ( polemika liberalnej myśli społecznej i interwencjonizmu) :

1. Proces selektywności i detalizacji prawa - liberalizm zakładał zrównanie wszystkich i ogólnikowość prawa; ale istnieje sektoryzacja; selektywność nie tylko funkcjonalna ale i terytorialna

2. Prawo świadomie odsyłające do luzów decyzyjnych - przyznanie urzędnikom zakresu władzy dyskrecjonalnej; Hegemann ~ „ucieczka prawa w klauzule generalne” , liberalizm zakładał jak najściślejsze prawo, bo inaczej doprowadzi się do rządów urzędników

3. Prawo zawierające nie tylko konkretne normy ale i wyznaczenie samych celów

4. Decyzyjność prawa - prawo to już nie standard zachowania wiążący przez stulecia; prawo staje się zbiorem decyzji, które można zmieniać w zależności od okoliczności, wydaje się ustawy, rozporządzenia tylko po to by rozwiązać jeden konkretny problem (np. stoczni, kopalni) - PRAWA EPIZODYCZNE

5. Postępująca administratywizacja - zastępowanie prawa cywilnego imperatywnym prawem administracyjnym

6. Zmiana etosu biurokracji - władza legalna, w oparciu o przepisy, urzędnik staje się „managerem”, już nie jest oceniany pod kątem legalizmu, ale efektywności i skuteczności działania

7. Kolektywizacja - problemy całej grupy (a nie jednostki - liberalizm) w centrum zainteresowania

• zapisane prawie we wszystkich konstytucjach powstałych po II WŚ w Europie, to są stricte konstytucje pozytywne, w których zawarte są celowościowe programy, które mówią, jakim celom powinno służyć państwo, co budować

• prawo wszechstronnym instrumentem wielu polityk społecznych (edukacyjnych, ekologicznych, zdrowotnych, ekonomicznych) i w każdej z nich stawia sobie cel, np. jaki może być deficyt budżetowy.

• Wewnętrzna ambiwalencja - dobra i ryzyka, kształtowała się z polemik przedstawicieli liberalnej myśli społecznej i interwencjonalistów

• Proces selektywności totalizacji

• Liberalizm - równość wszystkich wobec prawa,

• Interwencjonizm - prawa sektorowe - każda grupa społeczna ma swoje prawa; odbywa się nie tylko na bazie funkcjonalnej, ale także terytorialnej - odejście od zasady, że prawo jest wspólne dla wszystkich np. we Włoszech - biedne południe dostało lepsze prawo, by wspomóc jego rozwój. Prawo musi wspomagać, pomagać biednym.

• W świadomy sposób odesłanie do luzu decyzyjnego, szeroki zakres władzy dyskrecjonalnej przyznany urzędnikom

• J. Hedemann - Niemiec; „Ucieczka prawa w klauzule generalne” - lata 30. XX w., Sięganie do klauzul generalnych, pojęć niedookreślonych, by można było podjąć najbardziej skuteczną decyzję, a nie taką, którą prawo dyktuje

• Liberalizm - prawo maksymalnie ścisłe i precyzyjne, bo inaczej będą rządzić urzędnicy, a nie prawo

• Normy programowe:

• Określają cele, do jakich państwo powinno dążyć. Pozostawienie wolnej ręki, jak te cele będą realizowane

• Decyzyjność prawa:

• Wiele niepokojów ze strony liberałów;

• prawo przestaje być traktowane jako stały standard zachowania, który wiąże wszystkich przez stulecia jak BGB czy kodeks Napoleona, w oparciu o które ludzie mogą przewidywać, ale prawo staje się zbiorem decyzji, które można dowolnie zmieniać, jeśli tylko wymagają tego okoliczności - prawo jako instrument polityki. To zespół procedur decyzyjnych.

• TK - nie wolno zmieniać regulacji podatkowych w ciągu roku podatkowego, bo może to powodować rujnujące skutki społeczne.

• Sunshine legislation - wydaje się ustawy, by rozwiązać jeden konkretny problem; rozporządzenie, by uratować np. jakąś kopalnię czy fabrykę => prawa epizodyczne;

• Postępująca administratywizacja:

• detronizacja prawa cywilnego jako instrumentu regulacji stosunków społecznych w wielu gałęziach aktywności i zastępowania go imperatywnym prawem administracyjnym (ponad 80% regulacji prawa administracyjnego w Polsce); prywatna edukacja jest nastawiona głównie na prawo administracyjne, bo rynek przede wszystkim potrzebuje specjalistów od administracji

• zmiana etosu biurowego:

• urzędnik jako manager - coraz częściej ocenia się jego działania nie wedle tego, czy działał wg prawa, lecz czy osiągnął cele, które miał osiągnąć, czy wykorzystał fundusze, oddłużył szpitale, zmniejszył bezrobocie

• Posner - klauzula, która zwalnia od odpowiedzialności stronę, która zrywa umowę, bo staje się ona nieracjonalna.

• Kolektywizacja prawa

• Liberalizm - indywidualizm; prawa i wolności pojedynczego człowieka

• Interwencjonizm - problemy całych grup społecznych; los górników, stoczniowców, rolników - instrument polityki społecznej, globalnej, nie indywidualnej.

Ewolucja prawa interwencjonistycznego: kosztowne, nieskuteczne => reakcja na krytykę:

prawo instrumentem kontroli ludzkich zachowań - świadome oddziaływania na ludzkie zachowania w taki sposób, by następowały zmiany pożądane przez prawodawcę i nie następowały zmiany niepożądane przez niego.

Prawo to instrument świadomego oddziaływania na ludzkie zachowania tak, by te pożądane następowały, te niechciane nie. Systemy sterowania zachowaniami : PRAWO JAKO TECHNIKA:

I

WERTYKALNE : prawodawca jest autorytatywnym zwierzchnikiem, który wydaje nakazy i zakazy bez pytania o opinię;

HORYZONTALNE : regulowanie procesów społecznych poprzez systemy rokowań, pertraktacji, negocjacji między prawodawcą a adresatami norm - prawo jako rozmowa

II

MATERIALNE : merytoryczne wskazanie co czynić, czego nie

• PROCEDURALNE : tworzenie materialnych instytucji i wyposażanie ich w odpowiednie kompetencje proceduralne, delegacja kompetencji - proceduralizacja prawa; bezpośrednia regulacja ludzkich zachowań zastąpiona tworzeniem odpowiednich instytucji, procedur, wyposażenie ich w kompetencje i upoważnienie do działania w różnych dziedzinach, rozwiązywania ich problemów. Nowoczesna metoda regulacji - delegacja kompetencji prawodawczych na samorządy, zrzeszenia itd.; proceduralizacja prawa

III

Twarde/behawioralne/BEZPOŚREDNIE : prawo mówi wprost jakie zachowania są dozwolone (póki co dozwolone jest picie wódki), jakie zakazane (póki co zakazane jest ćpanie)

Miękkie/ POŚREDNIE : bardziej wyrafinowana forma, sterowanie przez bodźce - np. „możesz pić, ale ceny rosną” ; bodźce mogą być też pozytywne : nie zmusza się do zatrudniania niepełnosprawnych, ale jeżeli się to zrobi to ma się subwencje, zwolnienia podatkowe itp.

IV

Przez SANKCJE : model Austina, opiera się na nim prawo karne. To rozkaz.

• Przez GRATYFIKACJE : powoli dochodzi do głosu koncepcja, że bodźce pozytywne są bardziej skuteczne ; nagradzanie za zachowanie pożądane nie zaś wyłącznie ciągłe karanie za te negatywne. bodźce pozytywne bardziej skuteczną metodą; ulgi podatkowe, koncesje, dopłaty, subwencje, awanse. Za zachowanie w pożądany sposób nagradzamy. Wyraźna linia ewolucji od systemów represyjnych opartych na sankcjach do systemów promocyjnych opartych na gratyfikacjach.

V

INFRASTRUKTURALNE : za pomocą instrumentów technicznych - np. obroże z nadajnikiem dla więźniów (pójdziesz gdzie nie trzeba i zadzwoni), blokowanie Internetu piratom, budowanie autostrad, specjalne strefy ekonomiczne

PERSWAZYJNA : nie każemy, ale grozimy że zaczniemy, przekonujemy że danej rzeczy lepiej nie robić - kampanie społeczne itp. Ludzie wierzą temu, co naukowcy mówią.

Obserwuje się ewolucję od prawa opartego na instrumentach sterowania wertykalnego, opartego na sankcjach itp. Do prawa sterującego metodami horyzontalnymi, opartym na gratyfikacjach, coraz częściej sięgające do metod infrastrukturalnych i perswazyjnych.

POLITYCZNE WARIANTY PRAWA JAKO TECHNIKI
(demokratyczny, totalitarny - prawo jako instrument polityki dla celów pełnego podporządkowania sobie społeczeństwa i jego obywateli, III Rzesza i państwa komunistyczne, interwencjonistyczny - społeczeństwa zachodnie)

Demokratyczny / totalitarny

• Planowanie może być też planowaniem dla wolności, nie tylko dla totalitaryzmu. Karl Popper „Otwarte społeczeństwo i jego wrogowie” wskazuje różnicę :

W wariancie totalitarnym prawo to instrument polityki globalnej - pomaga w zburzeniu starego i budowie zupełnie nowego społeczeństwa, interweniuje we wszystkie sfery ludzkiej działalności i bytu; odrzucenie sfery prywatnoprawnej, brak oddzielenia od publicznoprawnej. Interweniuje we wszystkie sfery ludzkiej aktywności i autonomii - w kulturę, massmedia, naukę, Lenin - „dla nas nie ma niczego prywatnego”;

W welfare state (demokratyczny) - prawo tylko jako instrument polityki cząstkowej - ad hoc, do zwalczania konkretnych problemów społecznych; istnieje granica między sferą publiczną i prywatną, w którą to państwo nie ma prawa interweniować

Państwa dobrobytu - prawo jako instrument polityki cząstkowej, ad hoc, nie służy do budowy nowego świata, ale zwalczania konkretnych bolączek społecznych, zwalczania bezrobocia, chorób, budowy autostrad, ochrony ginących gatunków; sfera publiczna i prywatna w państwach, państwa totalitarne to odrzucały albo sprowadzały do minimum, w ZSRR chłop mógł tylko szczoteczkę do zębów mieć ;)

• Istnieją instytucje chroniące przed nadmierną publicyzacją („publicznością”) prawa : cykliczność wyborów władz, szeroko rozbudowany i silnie chroniony katalog praw i wolności człowieka i obywatela

HAYEK - „Droga do poddaństwa” :

• Każdy socjalizm prowadzi do tego, że człowiek staje się niewolnikiem państwa

• W totalitaryzmie droga ta jest krótsza, natomiast w demokracji mimo że znacznie dłuższa istnieje również

• „Nie można być jednocześnie sprawiedliwym i pozwolić żyć ludziom ich własnym życiem”

• Rozróżnienie :

Socjalizm gorący : charakterystyczny dla leninowsko - marksistowskich dyktatur (dla ich budowy konieczne szczególne zabiegi : kolektywizacja, wykluczenie wolnego rynku)

Socjalizm zimny : socjaldemokracja zachodnia, osiąganie w demokratycznym ustroju celów socjalistycznych, opiekuńczych - wg Hayeka jest to NIEMOŻLIWE - zawsze prowadzi to do zniewolenia jednostki przez państwo.

PRAWO JAKO TECHNIKA

Pojawienie się technologicznej wizji prawa nie jest dla prawa typowe, był to wynik fascynacji naukami przyrodniczymi i jej metodami, w związku z rozwojem technologicznym, przemysłowym te właśnie metody efektywnie doprowadziły do wielkiego rozwoju ludzi. Dowiodło to, że te metody badawcze i ten sposób sterowania światem są dobre, przynoszą konkretne korzyści.

Można doszukać się obiektywnych zjawisk, które rządzą przyrodą i da się za ich pomocą nią sterować; inne nauki zaczęły z tych nauk przyrodniczych czerpać wzorce, także prawo, socjologia itp. Ta wizja prawa miała skutecznie osiągać konkretne cele prawodawcze, społeczne.

Naturalizm przedmiotowy - człowiek i relacje między ludźmi, między ich grupami są elementem świata przyrody i nie różni się od innych elementów, rządzą nim obiektywnie sprawdzalne prawa takie same jak innymi elementami przyrody ( bodziec - reakcja ; związki przyczynowo - skutkowe) .

Wpływ prawa na wizję społeczeństwa opiera się na modelu przyczynowo - skutkowym: K. Popper, HISTORYCYZM, opierało się to na założeniu, że pewne zjawiska odbywają się cyklicznie, są niezależne od jednostki, rządzą nią, ale są przewidywalne. Model uproszczony.

Konsekwencje związane z technologiczną wizją prawa :

• Celem była możność wpływania na społeczeństwo tak samo jak na przyrodę

• Przyjęcie takiego modelu nie kłóci się z modelem kultury

• Człowiek żyje w dwóch światach - tego co nas otacza, ale także wytwarza pewną kulturę, prawo też jest tego efektem, kultura ma pewną wartość. Czy wizja technologicznego prawa nie kłóci się z ideą prawa, która jest wielowiekowym wytworem kultury

Czy technologiczna wizja prawa osiągnęła ona podstawowy cel - skuteczność w kształtowaniu zachowania ludzi :

- założenie, że społeczeństwo jest takim samym elementem przyrody jak wszystko okazało się błędne ; nauki społeczne i przyrodnicze to zupełnie inne działy, nie powinny być łączone

- Socjologia poddała w wątpliwość, że możliwe jest do przewidzenia zachowanie społeczeństwa, tak jak zjawisk przyrodniczych, nawet przy głębszej analizie zachowań ludzkich nie jesteśmy w stanie skutecznie i bezbłędnie przewidzieć zachowania, tak samo nie jesteśmy w stanie w pełni kierować społeczeństwem za pomocą prawa. Dzieję się tak za sprawą -

HIPOTEZY SAMOUNICESTWIAJĄCE SIĘ : jeśli prawidłowo budujemy hipotezę (rozwój wypadków itp.) na podstawie prawdziwych przesłanek, ale ludzie z różnych powodów mogą doprowadzić do niezrealizowania niej.

HIPOTEZY SAMOREALIZUJĄCE SIĘ : władza zakłada sobie cel, który nie jest oparty na prawdziwych przesłankach, za pomocą prawa nie da się go osiągnąć. Jednak wpływając za pomocą manipulacji itp. da się doprowadzić do realizowania celu.

Społeczeństwo jako przedmiot sterowania nie może być poddane analizie.

• Obowiązki korelatywne - relacje w obrocie cywilnoprawnym; obowiązki skorelowane z uprawnieniami

• Obowiązki instrumentalne - zobowiązuje się obywatela do wykonania czegoś, by osiągnąć cel założony przez prawodawcę

• Nieefektywność biurokracji.

• Skupienie władzy, żeby skutecznie sterować; wpływa i kontroluje zachowania członków społeczeństwa, ale im bliżej władza, tym lepiej może rządzić, bardziej efektywna

• Instrumentalizacja, uprzedmiotowienie jednostki, instrument do osiągnięcia określonych celów.

Czynnik ludzi znacząco wpływa na realizację hipotez, nie jesteśmy w stanie go przewidzieć w zupełności, jedynie z dużą pewnością.

- Jurydyzacja życie społecznego : pojawianie się coraz większej ilości norm prawnych

- Technologiczna wizja prawa ma w sobie element totalitarny : chcąc sterować społeczeństwem wkraczamy coraz dalej w jego życie, ograniczamy wolność; zaczynamy wprowadzać obowiązki INSTRUMENTALNE - zobowiązuje się do nich obywateli tylko by zrealizować cel założony przez prawodawcę, przez nakazy i zakazy;

- Państwa interwencjonistyczne : obywatel sprowadzony jest do biernego uczestnika życia społecznego, jest ograniczony

- Biurokracja : w związku z wkraczaniem prawa coraz dalej rozszerza się aparat biurokratyczny, prowadzi to do wyłącznie przestrzegania reguł, nie osiągania celów - zmniejszenie skuteczności

Autopolityczna teoria prawa, wady i zalety instrumentalnej teorii prawa z Książki - w szczególności dwie wady: nieskuteczność, instrumentalizacja prawa, deterministyczna wizja społeczeństwa - typy prawidłowości, wizja świata Poppera - jako zegar, jako chmura.

Instrumentalizacja prawa jako techniki

człowiek jest sprowadzony do obiektu, którym państwo steruje i manipuluje, tak by robili to, co ono chce, nie ludzie. Formy instrumentalizacji :

• państwo coś nam nakazuje lub zakazuje, nawet jeżeli nie wyrządzamy krzywdy innym ludziom

• próbuje realizować cele wbrew naszej woli, wbrew sprzeciwu obywateli

• zniekształcona komunikacja - państwo manipuluje w różny sposób, ukrywa prawdziwe cele swoich działań, podaje nieprawdziwe dane, ukrywa te prawdziwe.

• Instrumentalizacja zewnętrzna - przy pomocy nieakceptowanych przez społeczeństwo środków

Instrumentalizacja wewnętrzna - oparta na samym akcie sterowania; niesymetryczność podziału stron; jeśli dysproporcja uzasadniona jest ochroną praw i wolności, to nie można zarzucić instrumentalizacji (J. S. Mill); jeśli spowodowane jest to wizją sprawiedliwości społecznej, celu utylitarnego - ograniczenie praw jest wtedy uprzedmiotowieniem jednostki. Dopuszczenie ograniczenia praw jednostki możliwe jest jedynie, gdy uzasadnione jest to ochroną porządku publicznego, zdrowia, bezpieczeństwa;
nie można mówić o instrumentalizacji, jeśli wyrażamy zgodę na hierarchiczność, tak samo jeśli wpływa się na nasze zachowania w sposób niemanipulacyjny.

PRAWO JAKO ROZMOWA
obywatela z władzą

Nieautorytatywne rozmowy, ale rozmowy, pertraktacje, rokowania są istotą prawa tak by władza uzgadniała działania z obywatelami. Ta wizja funkcjonuje w dwóch opcjach :

1. TEORIA SYSTEMOWA: oparcie prawa na dialogu zapewni mu większą skuteczność (uzasadnienie funkcjonalne, pragmatyczne); jak ludzie wybierają cele to chcą je realizować, sprzeciwiają się tym narzuconym

2. TEORIA KOMUNIKACYJNA: prawo jako technika sprowadza człowieka do obiektu, którym się steruje, którego się manipuluje za pomocą propagandy itp. gdyby przezwyciężyć ten aksjologiczny problem władza musiałaby być oparta na dialogu

Systemy autopolityczne :

Są w dużym stopniu autonomiczne i nie poddają się zabiegom regulującym z zewnątrz, to wymaga zmiany sposób sterowania przy pomocy prawa.

Konstrukcja prawa (prawo REFLEKSYJNE) : zastępować metody sterowania/ regulacji wertykalnej metodami sterowania horyzontalnego - państwo z obywatelem pertraktuje, nie nakazuje, nie zakazuje; zamiast sterowania materialnego metody sterowania proceduralne,

Decentralizacja a nie centralizacja - państwo przekazuje pewnie kompetencje regulacji poszczególnym instytucjom ( te na których np. się nie zna, np. korporacjom prawniczym, aptekarskim itp.)

Alternatywa dla technologicznej wizji prawa. Podmiot jest partnerem do rozmów, negocjacji. Autopolityczna wizja prawa; osiąganie konsensusu, negocjacje, procedury mają wpłynąć na aktywność adresatów norm prawnych.

Dwie wersje tej wizji:

• prawo jako system autopolityczny - krok pośredni między prawem jako techniką a prawem jako rozmową, realizuje określone wartości. Twórcy tej koncepcji uważali że to koncepcja normatywna prawa; wskazuje pewne rozwiązania, które należy przyjąć. Pewne aspekty tej teorii mogą wzbudzać wątpliwości, czy nie jest to również koncepcja deskryptywna, opisowa, oparta na pewnej wizji społeczeństwa - z tego wynikają określone dyrektywy. Zaczerpnięta z analizy systemów, które zaproponowali Maturana i Varela - chilijscy biologowie, którzy zajmowali się światem przyrody, analizą systemów, które funkcjonują w tym świecie.

• Systemy autopolityczne - N. Luhmann, W. Teubner; wzorowane na organizmach żywych, charakteryzuje je system:

• Samoreprodukcji - same wytwarzają elementy, z których się składają

• samoodnoszenia się - nie są powiązane z operacjami w ramach innych systemów;

• samoorganizacji - same tworzą własne struktury;

• samoregulacji - samodzielnie steruje własnymi operacjami, życie społeczne to zbiór podsystemów, które mają cechy powyższe, w ramach życia społecznego pojawiają się inne systemy (wojsko, gospodarka);

• Teubner - ewolucja systemu prawa;

• systemy dyfuzyjne, których system prawny jest elementem szeroko rozumianego systemu normatywnego, mieszający się z moralnością, religią etc.

• Systemy częściowo autopolityczne - H. Hart; reguły wtórne; poza regułami pierwotnymi z systemów dyfuzyjnych, pojawiają się reguły wtórne; prawo samo zaczyna wykształcać normy, które określają, jak należy tworzyć prawo, jak je zmieniać; reguły uznania - jesteśmy jednoznacznie w stanie określić, która norma jest normą prawną, a która nie, poprzez źródła prawa; może być tak, że system prawny przewiduje jako normy prawne normy moralne, to nie jest naruszenie wizji Harta,

• Systemy autopolityczne - prawo jest niezależne od innych struktur społecznych, wyodrębnia się całkowicie z innych norm społecznych, zaczyna samodzielnie decydować o kryteriach obowiązywania, tworzenia, stosowania własnych norm (pozytywizacji prawa).

• Operacyjna zamkniętość - system prawny dla występowania określonych operacji nie potrzebuje związków z innymi czynnikami zewnętrznymi

• Poznawcza otwartość - pewne czynniki funkcjonują w ramach innego systemu. W związku z tym żeby sterować swoimi procesami, trzeba być otwartym na zmiany w otoczeniu, w społeczeństwie.

• Stan homeostazy - stan zamkniętości, względnej stabilności, gdzie decydują tylko czynniki wewnętrzne

Stworzona w latach 70 - 80, trudno dopatrywać się w ramach analizy tej koncepcji błędu autorów, że pewnych czynników nie uwzględnili (współpraca międzynarodowa); te systemy prawne są zamknięte, bo jeśli chodzi o czynniki pozaprawne, to samo prawo o tym decyduje, czy odwołuje się do nich, czy nie, to że my jesteśmy związani prawem europejskim, międzynarodowym, nie jest to wynik czynników zewnętrznych, tylko sam system prawny się na nie otworzył; operacyjna poznawczość systemów prawnych. Wraz z pojawianiem się podziału pracy, sektorów życia społecznego, dyferencjacja życia społecznego była motorem rozwoju. Możliwa jest analiza społeczeństwa jako zbioru podsystemów; metody wpływania na członków społeczeństwa nijak się mają do stanu społeczeństwa; założenie, że prawo może wpływać na inne systemy autopolityczne jest błędne. Nie możemy wpływać poprzez sterowanie wertykalne na działalność innego podsystemu, systemy są na tyle autonomiczne, że nie jest się wstanie inaczej aniżeli poprzez zgodę osiągnąć określoną skuteczność i wpływać na zmianę w określonych podsystemach. Pojawia się tutaj rozmowa. Prawo musi przyjąć określone rozwiązania;

• Rozmowa polega na odrzuceniu założenia, że jesteśmy w stanie wpłynąć na zmiany zachodzące w innym podsystemie;

• zerwanie z przekonaniem o przyczynowo - skutkowym łańcuchem między różnymi podsystemami,

• wykluczone jest sterowanie wertykalne

• Prawo musi stworzyć rozwiązania, które będą pozwalały samosterować się poszczególnym podsystemom, bo prawo jako zupełnie obce nie jest w stanie sterować zmianami zachodzącymi w innych podsystemach. Sterować należy poprzez:

• sterowanie horyzontalne,

• procedury negocjacyjne,

• bodźce,

• sterowanie infrastrukturalnie;

• sterowanie proceduralne zamiast materialnoprawnego, nieprzyjmowanie określonych celów poprzez normy materialnoprawne tylko stwarzanie procedur jako tych ułatwiających współpracę;

• sterowanie pośrednie zamiast bezpośredniego, w oparciu o odpowiednie struktury.

• Decentralizację funkcji sterujących państwa - pojawiania się w ramach państwa innych ośrodków władzy.

• Systemy heteropolityczne - potrzebują bodźca zewnętrznego, żeby działać.

• J. Habermas - koncepcja komunikacji społecznej - zrywa ze związkiem prawa jako części większej struktury; prawo jest innym elementem kultury, którego cele są poddane innym wartością. Inna jest wizja prawa, tworzenia i jego celów; idee postmodernistyczne - w tym sensie, że koncepcje postmodernistyczne poddały w wątpliwość zależność prawa z naukami przyrodniczymi. Prawo ma wzmacniać komunikację członków społeczeństwa.

=> nieskuteczność i instrumentalizacja prawa jako techniki; zwróć uwagę, że teoria ta zawodzi; społeczeństwem rządzą prawa przyczynowe, bezwyjątkowe, statystyczne, generalizacje potoczne; hipoteza jest taka we współczesnych naukach społecznych, że świat jest podobny do zegara a drugi - do chmury, zbiór bezładnych cząstek; świat jest podobny bardziej do chmury, trudno przewidzieć; procesami społecznymi nie da się sterować.

Instrumentalizm - najogólniej w tej koncepcji prawa człowiek sprowadzony jest do obiektu, którym państwo steruje, manipuluje, ciemnotę mu wciska, żeby robił tak, jak władza chce. Różne formy instrumentalizacji - państwo coś nakazuje, zakazuje, kiedy nie wyrządzamy nikomu szkody, próbuje realizować coś, czego ludzie nie chcą, bez ich zgody. Obywatel traktowany jako nierozgarnięte, głupawe dziecko.

Zniekształcona komunikacja - polega na tym, że państwo manipuluje ludźmi, ukrywa prawdziwe cele, przedstawia fałszywe dane.

Prawo jako rozmowa - funkcjonuje w dwóch opcjach: obie widzą prawo jako dialog władzy i społeczeństwo, najwięcej mechanizmów pertraktacyjnych, negocjacyjnych

• teoria systemowa - oparcie prawa na dialogu zapewni prawu większą skuteczność. Uzasadnienie funkcjonalne, bo bolączką prawa jest nieskuteczność. Jeśli władza będzie ustalać swoje cele z obywatelami, przedsiębiorcami etc. to ludzie będą chcieli te cele realizować.

• teoria komunikacji - ma uzasadnienie aksjologiczne, oparcie na dialogu władzy ze społeczeństwem,

systemy autopojetyczne - w dużym stopniu autonomiczne i nie poddają się zabiegom z zewnątrz, wymagają zmiany sposobów kierowania, konstrukcja prawa autopojetycznego, prawa refleksyjnego. Sterowanie i regulacja to te same terminy; zastąpić sterowanie wertykalne sterowaniem horyzontalne ; zamiast rozkazywać, państwo powinno rozmawiać z obywatelem. Zamiast sterowania materialnego wprowadzić metody sterowania proceduralnego i sterowanie pośrednie zamiast bezpośredniego, a takie zastosować decentralizację władzy. Państwo może wiele problemów się pozbyć poprzez przekazanie ich instytucjom obywatelskim, które tematem się zajmują i mają o nim wiedzę

Komunikacyjna/ dyskursywna teoria prawa

Teorię tę na gruncie niemieckim stworzył filozof Habbermas ze szkoły frankfurckiej (ten nad Menem) ; czołowi przedstawiciele szkoły frankfurckiej : Horgheimer, Adorno, Erik Fromm, Markus - wszyscy Żydzi, musieli uciekać przed Hitlerem, zaciekli wrogowie społeczeństwa kapitalistycznego - w gruncie państwa kapitalistyczne zostały zawłaszczone przez wąskie grupy biznesmenów, co trzeba ujawnić i z tym walczyć). Kołakowski zalicza tę szkołę krytyczną do neomarksizmu. Związek z marksizmem ulegał jednak coraz większemu osłabieniu, '68 r. - praska wiosna to data ostatecznego zerwania więzi - komunizm okazał się jeszcze gorszy niż kapitalizm. J. Habermas, wpłynął on bardzo mocno na filozofię prawa niemieckiego, a za jego pośrednictwem na ogólnoświatową. Wywodzi się ze szkoły frankfurckiej, powstała w okresie międzywojennym we Frankfurcie nad Menem i składała się z wielu wybitnych filozofów - Martin Horkheimer, Tomas Adorno, Erich Fromm, H. Marcuje. Wszyscy byli pochodzenia żydowskiego, więc jak tylko Hitler doszedł do władzy, osoby te zwiały z Niemiec, najpierw do Paryża, później do USA, byli ikonami ruchów hippisowskich obok Mao Tsetunga, Che Guevary i innych mentów. Byli przeciwnikami kapitalizmu, wąskie grupy biznesmenów zawłaszczyły państwa, więc trzeba się temu przeciwstawić. Ich krytyka przypominała krytykę towarzysza Marksa; szkoła krytyczna dlatego była zaliczana przez niektórych do neomarksizmu - niesłusznie zresztą, bo z marksizmem mieli niewiele wspólnego. Ten związek z marksizmem ulegał coraz większemu osłabieniu; praska wiosna oznaczała zerwanie z tym, uznali oni, że marksizm i leninizm to jeszcze gorszy system od kapitalizmu, bo jeszcze groźniejszy dla ludzkiej wolności. Do drugiego pokolenia tej szkoły należy Jurgen Habermas.

Habbermas uważa się za spadkobiercę tradycji oświeceniowej, liberalnej, nie zaś tradycji marksistowsko - leninowskiej. Bardzo płodny człowiek, napisał masę książek. Podstawowe idee zawarł w „Teorii działań komunikacyjnych” z lat '80. Programowo antypozytywistyczny charakter, antyscjentystyczny (poddaje w wątpliwość stwierdzenie że nauka jest jedynym kryterium racjonalności działań, uprzywilejowaną pozycję naukowców - ekspertów), poddaje ostrej krytyce społeczeństwa modernistyczne.

Filozofię Habbermasa schematycznie opisać za pomocą par pojęć :

1. Działania celowo -racjonalne : by działać skutecznie, wydajnie tam działamy instrumentalnie - chodzi o skuteczną realizację celów ;

Działania komunikacyjne: nie chodzi o skuteczność a o porozumienie z drugą stroną , zawsze za pośrednictwem języka (chociaż za jego pomocą możemy też działać instrumentalnie, kryterium celu - porozumienia z drugą stroną a nie skutecznego osiągnięcia celu)

• Racjonalność instrumentalna : pochodzi od Maxa Webbera ; wybieramy najskuteczniejsze środki, strategie realizacji założonych celów - takie są działania racjonalne instrumentalnie; nierozerwanie związane z nauką - to ona dostarcza informacji które środki są najtańszymi, najbardziej wydajnymi, najskuteczniejszymi; wiedzy tą przekazują (uprzywilejowani w społeczeństwie) naukowcy (którzy leczą, wynajdują, ale też oszukują); społeczeństwa modernistyczne są podporządkowane, ich logika jest podporządkowana imperatywom racjonalności instrumentalnej (to było przyczyną swojego rodzaju „zwycięstwa” cywilizacji zachodniej, działa ona na podstawie racjonalności instrumentalnej). te działania, w których wybieramy najskuteczniejsze środki/strategie realizacji założonych celów; wiąże ściśle nas z nauką, bo to nauka dostarcza nam głównie wiedzy o tym, jakie środki w danej dziedzinie będą najbardziej skuteczne, najtańsze i najbardziej wydajne. Od czasów modernizmu naukowcy mają uprzywilejowaną pozycję w kapitalizmie, są takimi mędrcami - jak dobrze budować mosty, leczyć, jak najlepiej ludzi nabijać w butelkę ;) Społeczeństwa modernistyczne są podporządkowane, ich logika działania jest podporządkowania imperatywom racjonalności instrumentalnej wg Habermasa i być może dlatego cywilizacja zachodnia zwyciężyła, bo była na nich oparta, zajmowała się zdobywaniem wiedzy, która pomagała skutecznie działać.

• Racjonalność działań w sensie komunikacyjnym : racjonalnym jest to, co sprzyja wolnemu od przymusu porozumiewaniu się ludzi, dochodzenia do zgody, konsensusu, to co rozszerza wolną od przymusu komunikacji, to co sprzyja konsensualnej regulacji konfliktu; miarą racjonalności komunikacyjnej są normy etyczne, porozumiewanie się, które jest z nimi zgodne. Miarą racjonalności komunikacyjnej są przede wszystkim normy etyczne, to nie jakiekolwiek porozumiewanie się, ale takie, które pozostaje w zgodzie z elementarnymi normami moralnymi. Habermas uważa, że to, co sprzyja skuteczności, wydajności, wzrostowi efektywności wcale nie musi sprzyjać wolności i jest wolną od represji formą porozumiewania się ludzi. Wcale nie jest wykluczone istnienie totalitarnego państwa dobrobytu, tą drogą dzisiaj podążają Chiny. Kapitalizm nie musi być wcale królestwem wolności, a społeczeństwa komunistyczne, hitlerowskie, gdzie naukę i technikę wykorzystywano celowo i świadomie po to, by zdławić ludzką wolę. To, co jest racjonalne w sensie instrumentalnym nie musi być racjonalne w sensie komunikacyjnym => groźba dla współczesnych społeczeństw

Te obydwa racjonalności nie zawsze są zgodne, bo to co sprzyja wydajności, efektywności wcale nie musi sprzyjać wolności i wolnym od represji porozumiewaniem się ludzi; niewykluczone jest istnienie totalitarnego państwa dobrobytu - kapitalizm nie musi być królestwem wolności; imperatywy racjonalności instrumentalnej w państwie faszystowskim wykorzystywano do zniszczenia wolności jednostki;

3. Systemy : te obszary życia, które są podporządkowane imperatywom racjonalności instrumentalnej : gospodarka, administracja, wojskowość, nauka, technika;

Światy życia : nie jest jasne co do nich należy, ale np .tradycyjna edukacja, rodzina, kultura, „normalne” życie społeczne; tu człowiek jest nastawiony na racjonalność komunikacyjną , chce żyć w zgodzie z pewnymi wartościami.

• We współczesnych społ. zachodnich dochodzi do kolonizacji światów życia przez systemy : imperatywy racjonalności instrumentalnej są przenoszone z nauki, gospodarki, administracji, wojska w sferę ludzkiego życia : rodzinnego, kulturalnego (stała się działem przemysłu, rządzi się zasadami gospodarki rynkowej a nie zasadami estetyki, aksjologii itp.), edukacyjnego (wcześniej nauka służyła poszerzaniu horyzontów, dzisiaj służy produkowaniu wydajnych pracowników najemnych, którzy będą sprawnie realizować swoje działania) ; nazywa to kolonizacją, gdyż widział podobieństwa między tym a zdobywaniem przez białą cywilizację czarnej Afryki i żółtej Azji. we współczesnych społeczeństwach zachodnich dochodzi do kolonizacji światów życia przez systemy. Imperatywy racjonalności instrumentalnej są przenoszone z nauki, gospodarki, administracji, wojska w sferę ludzkiego życia rodzinnego, ludzkiej kultury - ludzie wymyślili ją, by realizować pewne wartości, a dzisiaj stała się działem przemysłu, uległa merkantylizacji, dobre jest nie to, co piękne, ale co się sprzedaje i na czym można zrobić kasę; dyskoteki wygrywają z operami; to samo obserwujemy w edukacji, w starożytności nauka służyła poszerzeniu horyzontów, osobowości, wiedzy, a dzisiaj służy produkowaniu wydajnych pracowników - najemców, którzy sprawnie będą realizować swoje zadania. Habermas widzi wiele analogii między kolonizacją Afryki a tego, co się dzieje obecnie w życiu rodzinnym, kulturze, edukacji. Nie istnieje jedna miara postępu społecznego; nie tylko miara racjonalności instrumentalnej, ale postęp można mierzyć także miarą wolności człowieka, gdzie każdy może żyć własnym życiem. Tymczasem współczesnym społeczeństwom grozi przekształcenie się zbiorowości ludzi w inżynierów społeczeństwa i pensjonariuszy zakładów zamkniętych, kształtując ich wybory, wmawiając im różne rzeczy. Dwoistość świata odbija się także w strukturze prawa:

Istnieje nie jedna miara postępu społecznego, ale dwie : racjonalności instrumentalnej i miara wolności człowieka; dzisiejsze społeczeństwo grozi przekształceniem zbiorowości ludzkiej w dwie grupy : inżynierów społeczeństwa i pensjonariuszy zakładów.

Ta dwoistość świata odbija się także w strukturze prawa :

4. Prawo jako medium : jako technika podporządkowana racjonalności instrumentalnej, narzędzie gier strategicznych

Prawo jako instytucja:

jako zbiór sposobów porozumiewania się członków wspólnoty społecznej oparty o normy etyczne, powinno być zorganizowane na zasadach dyskursywnych, konsensualnym sposobie rozwiązywania ludzkich problemów; by prawo stało się takie musi być oparte na ZASADACH DYSKURSYWNYCH;

TEORIA DYSKURSU Habermasa : dyskurs to idealna forma porozumiewania się i rozwiązywania problemów społecznych w drodze wymiany argumentów, rozwiązuje problem gdy jego uczestnicy dochodzą do zgody, porozumienia, konsensusu;

Dyskurs teoretyczny : czy pewnie teorie, przekonania są prawdziwe czy nie

Dyskurs praktyczny : dyskusja na temat tego, czy określone normy są słuszne czy nie, prawo powinno mieścić się w tej sferze

Aby dyskurs spełniał warunki uznania za autentyczny, by konsens był autentyczny, to tylko taka jego organizacja pozwoli zagwarantować, że zwycięży w niej przymus lepszego argumentu niż argument przymusu :

• komunikacja, wymiana argumentów powinna być zgodna z regułami etyki mowy : chodzi tu o to, że dyskurs musi być tak urządzony by jego uczestnicy dotrzymywali następujące roszczenia ważności - zrozumiałości, szczerości, prawdziwości i słuszności ; tak by uczestnicy rozumieli co do nich mówią, tak by móc wyrażać postulaty i by postulaty dyskursy tworzyły prawdziwe twierdzenia, by strony mogły działać w zgodzie z normami etycznymi; roszczenia te mieszkają w naszym języku, są zapisane genetycznie, łamiąc je robią coś nienaturalnego, gwałcą język;

kategoria błędu performatywnego : gdy ktoś wypowiada twierdzenie i ujawni wprost, że nie chce porozumiewać się zgodnie z prawdą, szczerze to podpada w sprzeczność (skoro ktoś coś twierdzi, to daje gwarancje, że przynajmniej subiektywnie mówi prawdę np. jesteśmy na imprezie i gospodarz wstaje i mówi: twierdzę, że ta zupa grzybowa jest jadalna, ale nie jestem o tym przekonany - absurd, bo gdy ktoś coś twierdzi, to wierzy, że jest tak, jak on mówi; sędzia ogłasza wyrok: skazuję oskarżonego na 25 lat, ale uważam, że jest to niesłuszne - absurd, bo wydajemy tylko takie normy, które są słuszne. Z samego języka wypływa konieczność przestrzegania elementarnych norm etycznych.

• powinien być proceduralnie zorganizowany tak by spełniał warunek idealnej sytuacji mowy : możemy się wtedy porozumiewać szczerze i otwarcie, gdy dyskurs gwarantuje równość - warunek wymienialności ról dialogowych - wymienialności ról; dyskurs wyklucza wszelką cenzurę - nie ma norm, przepisów, o których nie można rozmawiać, o które społeczeństwo nie może pytać

• uczestnicy powinni żywić względem siebie postawy kooperacyjne, nie strategiczne : musimy przyjąć postawę taką, że nie chodzi o zwycięstwo w sporze, narzucenie komuś racji, powinniśmy kierować się motywem znalezienia jak najlepszego, wspólnego rozwiązania sporu, problemu; dyskurs jest naukową idealizacją, ale oparcie prawa na podstawach jak najbardziej do niego zbliżonych zapewnia prawu RACJONALNOŚĆ KOMUNIKACYJNĄ, w prawie będzie zawsze zwyciężał przymus lepszego argumentu, nie argument przymusu; instytucje polityczno - prawne powinny być tak zorganizowane by jak najszerzej realizować postulaty dyskursu;

Debaty parlamentarne w demokratycznym państwie mogą być uznane za formę dyskursywnego rozwiązywania problemów. Habermas uznał tezę, że pewną aproksymacyjną formą rozwiązywania problemów społecznych może być demokratyczny proces sądowy, który jest tak zorganizowany tak, by zapewnić stronom równość Możemy powiedzieć, że idea współczesnego procesy to także krok w stronę dyskursywnej wizji prawa. W samej instytucji umów cywilnoprawnych możemy dostrzec tą idee - nieważne są umowy pod przymusem, groźbą, błędem itp.

Dyskurs niesie ideę regulatywną - jak regulować procesy społeczne np. fern's doctrine - co zrobić by mass media nie stały się instrumentem tłamszenia przeciwników politycznych. Amerykanie wymyślili balancing reqiurement : gdy jeden krytykuje drugiego pod jego nieobecność w studio, ten uzyskuje prawo do tego by o tej samej porze i czasie antenowym mieć szansę na odpowiedź, polemikę. Stacja, która odmówi może stracić prawo do nadawania.

• Dyskurs jest pewną naukową idealizacją, ale to właśnie oparcie prawa na podstawach jak najbardziej zbliżonych do dyskursu zapewni prawu racjonalność komunikacyjną. W prawie będzie zawsze zwyciężał przymus lepszego argumentu a nie argument przymusu. Zdaniem Habermasa instytucje polityczno - prawne powinny być tak zorganizowane, by w jak największym zakresie spełniały warunki dyskursu. Dyskurs to wyidealizowany obraz; debaty w demokratycznym państwie mogą być uznane za dyskursywne rozwiązywanie problemów; pod wpływem Aleksego uznał on, że demokratyczny proces sądowy także może być dyskursem - równość stron, równość broni, by strony mogły szczerze mówić o swoich problemach - idea współczesnego procesu to także kierunek dyskursywnej/komunikacyjnej wizji prawa. Instytucja umów cywilnoprawnych - nieważne są kontrakty zawarte pod wpływem wad oświadczenia woli, dyskurs. Niesie on także pewne przesłanie, idee, jak regulować procesy społeczne, np. USA - co zrobić, by mass media nie stały się instrumentem tłamszenia przeciwników politycznych; jeżeli ktoś mówi w TV/prasie i atakuje drugiego, a tego drugiego nie ma w studio, to ten drugi uzyskuje automatycznie prawo, że w tym samym czasie (godzinach) może odpowiedzieć na tę polemikę. Stacja, która odmówi odpowiedzi, może automatycznie stracić prawo nadawania.

• Idea prawa jako dyskursu znajduje szereg odbić w różnych aspektach - w procesie sądowym, w procesach tworzenia prawa, w debatach parlamentarnych.

• Ocena teorii Habermasa:

• piękna teoria utopii, niemożliwa do zrealizowania;

• odpowiedź Habermasa - może się nie uda, ale jest to cel, do którego trzeba dążyć

• dostarcza miary, jak krytykować istniejący ustrój - wskazuje model komunikowania się i jakie formy są wadliwe

izoluje systemy i światy życia od siebie. Nawet w gospodarce mamy elementy komunikacji, np. formy udziału załóg - demokracja przemysłowa, a z drugiej strony w formach komunikacyjnych są elementy racjonalności instrumentalnej, np. ekonomia - nikt nie zawiera umowy, która jest niekorzystna.

ZARZUTY przeciw teorii Habermasa

1. kolejna z pięknych, ale niemożliwych do realizacji idei - tak, jest to pewien ideał, ale powinniśmy do niego dążyć, to pewien cel ; dostarcza ona pewnej miary jak krytykować współcześnie istniejące instytucje - wskazuje jakie formy komunikacji są wadliwe

2. zbytnia izolacja systemów systemów i światów życia; w formach komunikacyjnych występują elementy racjonalności instrumentalnej (ekonomia uznaje umowy za najbardziej skuteczną formę),

Jurgen Habermas a Unia Europejska :

Na jakich podstawach budować tożsamość europejską, czy w ogóle jest to możliwe (wielu twierdzi, że z uwagi na to, że nie istnieje naród europejski jest to niemożliwe).

Tożsamość prawdziwych narodów wypływa z pewnej wspólnoty historycznej, języka, tradycji mitu pochodzenia - nazywa go NARODEM ETNICZNYM (Volkennation); tożsamość państwa wynika z tego, że jest organizacją pewnego narodu, co prawda nie wszystkie są narodowe, ale istnieje więź etniczna.

• Jeżeli chodzi o Europę stworzył pojęcie NARODU OBYWATELSKIEGO - wspólnota ludzka, którą spaja patriotyzm konstytucyjny (najbliżej Amerykanie, Szwajcarzy), łączy ich wiara w wartości demokratyczne i liberalne - prawa człowieka, niezawisłość sądów, wolność prasy, wolne wybory. Być może Europejczycy nie staną się nigdy narodem etnicznym, ale powinni stać się narodem obywatelskim, ponieważ łączą nas wspólne instytucje. Habermas zadał pytanie czy wieloletnie wojny pomiędzy krajami europejskimi nie uniemożliwią tego założenia. Prawo międzynarodowe nie powinno być tylko prawem państw, ale powinno bezpośrednio chronić i przyznawać prawa osobowe. ONZ powinien działać jak parlament europejski - być zgromadzeniem obywateli świata. Na jakich podstawach budować tożsamość europejską, czy jest to w ogóle możliwe? Zdaniem wielu nie, bo nie istnieje naród europejski, tożsamość prawdziwych narodów wynika ze wspólnego języka, wspólnej kultury, mitu, co do wspólnego pochodzenia. Taki naród Habermas nazwał narodem etniczym (Volksnatzion) Habermas stworzył pojęcie narodu obywatelskiego (Burganatzion), np. USA, Szwajcaria. To wspólnota, którą spaja patriotyzm konstytucyjny. To ludzie różnych ras, religii, ale to, co ich łączy to wiara w pewne wartości demokratyczne i liberalne, w prawa człowieka, niezawisłość sądów, wolność pracy, wolne wybory. Zdaniem Habermasa europejczycy powinni stać się narodem europejskim, bo łączą ich wspólne instytucje. Czy doświadczenie amerykańskie da się przenieść do Europy? Czy Europa, która przez setki lat targana była wojnami etnicznymi da się połączyć wokół wartości polityczno - prawnych?

• Idea prawa ludów - Habermas wskazuje, że prawo międzynarodowe nie powinno być tylko prawem państw, ale powinno bezpośrednio chronić i przyznawać prawa bezpośrednio osobom fizycznym, ONZ powinno być zgromadzeniem obywateli świata a nie państw. Podobną ideę sformułował J. Rawls, gdzie uważa, że prawo międzynarodowe znajduje się na drodze ewolucji od prawa państw do prawa przyznającego podmiotowość i prawa obywatelom. Obaj nawiązują do idei Kanta przedstawionej w rozprawce --„O wiecznym pokoju”. U Kanta, żeby doprowadzić do pokoju między państwami, obok tradycyjnego podziału na ius civile i ius gentium, potrzebny jest ius cosmopoliticum - prawo wszystkich ludzi świata

John Rowles : podobna idea do Habermasa, ewolucja prawa międzynarodowego z prawa państw do prawa ludów - powoli przyznaje podmiotowość i prawa obywatelom.

Obydwoje nawiązują do idei Kanta ( z „O wiecznym Pokoju) : aby doprowadzić do pokoju między państwami ten tradycyjny podział na ius civicum i ius gentium powinno zamienić się w ius cosmopoliticum - prawo obywateli świata.

CECHY POSTMODERNISTYCZNEJ WIZJI PRAWA:

Cechy wspólne dla współczesnych projektów reformy prawa :

1. społeczeństwa postmodernistyczne są z zasady społeczeństwami wielokulturowymi i wieloetnicznymi prawo powinno być kulturowo i etnicznie zróżnicowane - regionalizacja prawa ; podważenie liberalnego ideału prawa (że prawo jedno i dla wszystkich)

2. dominujący w różnych projektach postulat, że prawo powinno tam gdzie się da zamieniać autorytatywne, wertykalne metody regulacji na metody oparte na mediacji, dyskusji

3. postępująca proceduralizacja prawa - prawo coraz częściej tworzy procedury, instrumenty i przekazuje kompetencje, pozostawiając rozwiązywanie problemów w ramach stworzonych przez nie struktur obywatelom

4. detronizacja państwa - jego funkcje są przejmowane przez wielkie organizacje ponadnarodowe albo przez regiony : państwo jest zbyt duże by zajmować się sprawami małymi - tu samorządy i zbyt małe by zajmować się sprawami wielkimi jak np. globalny rynek

5. „korporacjonizm” prawa - funkcje państwa przejmują coraz częściej różnego rodzaju korporacje i samorządy

Nie mniej głośnym od sporu między modernistami a postmodernistami jest spór między LIBERAŁAMI a KOMUNITARYSTAMI :

Dotyczy kwestii co jest w życiu społecznym ważniejsze - czy interes i prawa jednostki czy też interes i dobro wspólnoty, w której ta jednostka żyje.

Ideą przewodnią liberałów jest IN DUBIO PRO LIBERTATE, dewizą komunitarian : IN DUBIO PRO REM PUBLICA, PRO COMUNITATE;

Idea komunitaryzmu zaczęła przenikać w latach '70 do myśli społecznej a potem prawnej, mimo ośmieszenia idei „wspólności” przez komunizm znaleźli się ludzie, którzy twierdzili, że przedłożenie jednostki nad wspólnotę było by ze szkodą dla samej jednostki.

Nawet w naszej Konstytucji - ochrona prawa własności może być ograniczona ze względu na interes społeczny, w niej też jest zawarte, że dobro RP jest najważniejszym dobrem.

GENEZA HISTORYCZNA :

Liberalizm :

W stadium klasycznym (XVIII w) A. Smith „Bogactwo narodów” - sformułował regułę niewidzialnej ręki rynku; zasady liberalizmu politycznego J.S Mill „O wolności”: prawa i wolności jednostek ludzkich są czymś najważniejszym, ludzkość najwięcej zyska na tym, że pozwoli każdemu żyć własnym życiem, do czego jest niezbędna wolność (osobista, zachowania się, gromadzenia) i należy ją bronić, jest największym bogactwem narodu.

Na początku XX wieku okazuje się , że „niewidzialna ręka rynku” nie działa idealnie, często prawa popytu i podaży prowadzą do kryzysów gospodarczych, klęski bezrobocia prowadzących do powstania takich ugrupowań jak socjaliści, socjaldemokraci; zauważono konieczność zmian. Taką próbę podjął Hayek - jeden z najwybitniejszych filozofów prawa, jego idee przyczyniły się do cudu gospodarczego w Niemczech (on sam był Austriakiem), wyznawał on starą zasadę, że im więcej wolności tym więcej bogactwa mają podmioty na rynku, występował przeciw interwencjonizmowi, jedynym zadaniem państwa jest ochrona wolności. Z drugiej strony jednak nie był ortodoksyjnym liberałem - uważał, że doktryna leszefemeryzmu przynosiła więcej szkody niż korzyści - prawa rynku nie są niezawodne, w wielu wypadkach ślepe, państwo musi podejmować pewne działania - np. budowa dróg, sieci energetycznej, inwestowanie w kulturę wyższą : państwo powinno wspominać te wszystkie dziedziny, które są niezbędne dla funkcjonowania obywateli, ale jednostka nie jest w stanie w nich nic zdziałać.

Później powstawały jeszcze inne odmiany liberalizmu :

- skrajne (LIBERTARIANIZM) : np. Korwin ;) Nozik broni ideologii „minimal state” - państwo to policja i wojsko, resztę należy zlikwidować ;

- liberalizm WSPÓLNOTOWY : wrażliwy społecznie, mówi, że państwo nie może się odwrócić od ludzi biednych i pokrzywdzonych, to właśnie państwa liberalne (dzięki gospodarce wolnorynkowej są bogate) i tylko one mogą zapewnić opiekę nad ludźmi biednymi, zmarginalizowanymi ; stanowi on jeden z ważnych prądów w społecznej nauce kościoła; niektórzy zaliczają do tego nurtu naukę Jana Pawła II. Ma on też świeckie oblicze : LIBERAL WELFARE STATE (liberalne państwo opiekuńcze) - J. Rawls.

• Zasada pierwszeństwa wolności jednostki nad wspólnotą:

• przynosi bogactwo, jednostki są wolne, twórcze, mogą eksperymentować,

• Rawls wyraża ją tak: każdy człowiek ma prawo do jak najszerszej wolności, która da się pogodzić z równą wolnością innych ludzi, granicą wolności jest wolność innych ludzi.

• Dworkin - wolność jako karta - triumf, która przebija wszystkie inne karty, nie wolno jej poświęcić dla żadnych innych dóbr, bo wolność tworzy bogactwo. Nie można jej poświęcić dla dóbr ekonomicznych, dobrobytu (mało prawdopodobne, bo społeczeństwa wolne są na ogół bogate)

• Zasada szkody, krzywdy J.S. Milla - kiedy państwo może ograniczyć nam wolność? Wyłącznie wtedy i tylko wtedy, gdy naszymi działaniami wyrządzamy innym krzywdę, szkodę. Państwo może zabronić nam napadania innych, zabijania, uszkadzania ich ciała. Nie można w żaden sposób ograniczyć wolności z powodów religijnych, moralnych. Jeśli nie szkodzi się innym, to żyj swoim życiem i pozwól innym żyć swoim życiem. Nie wolno ograniczyć wolności dla własnego dobra ludzi. Jak jeździ 300km/h na motocyklu bez kasku to niech sobie jeździ, jego problem.
  Powody ograniczenia:

• zasada krzywdy,

• prawny moralizm

• prawny paternalizm.

• Według liberalizmu wolność ogranicza tylko zasada szkody.

• Podstawowym celem państwa jest ochrona wolności ludzkiej, praw i wolności człowieka i obywatela

• Aby państwo mogło chronić wolność ludzi (słowa, zrzeszania, światopoglądową, religijną), to musi być neutralne. Państwo nie może z góry bronić ani żadnej religii, ani ideologii. Jeżeli jeden człowiek nie wyrządza drugiemu krzywdy, to niech wierzy sobie w co chce, państwo interweniuje dopiero, gdy szkodzi.

• Neutralność państwa - ma ono chronić wolność, dlatego musi być oddzielone od wszelkich ideologii, religii. Musi być bezstronne

• F. Hayek wyróżnił ustrój:

• liberalny,

• Autorytarny - władzę sprawuje jednostka, która nie ma poparcia większości

• totalitarny (jednostka całkowicie podporządkowana państwu)

• demokratyczny - władza należy do większości wybranej w wyborach

• wolność wg Hayeka jest ważniejsza od demokracji. Lepsza jest liberalna autokracja, np. liberalny rząd jakiegoś władcy, nawet jeśli jest dyktatorem, np. Pinochet, niż totalitarna demokracja. Hitler zdobył władzę demokratycznie, gdzie jednostka jest niewolnikiem państwa. Dla liberałów demokracja wcale nie jest taka dobra. Może nawet doprowadzić do czystek, jeżeli większość tak zadecyduje.

• Świat ogląda się z perspektywy praw i wolności a nie obowiązków, które ma człowiek wobec społeczeństwa.

• Wyróżnia się trzy generacje praw i wolności

• I generacja - prawa i wolności osobiste i polityczne; prawa „od”.

• II generacja - społeczne, ekonomiczne, kulturalne - do opieki społecznej, edukacji, zasiłku; prawa „do”

• Odróżnienie na prawa i wolności „od” - prawa negatywne - wolne od ingerencji państwa, chronią od wkraczaniem państwa i innych ludzi, którzy nie mają prawa naruszać wolności sumienia i przekonań - i „do” - prawa pozytywne, zakładają aktywną rolę państwa, które zapewnia dostęp do tych praw, pochodzi od Izajasza Berlina

• III generacja - prawa wspólnotowe, np. mniejszości religijnych, grup etnicznych do własnego języka, kultury, religii, szkół, prawo do samostanowienia narodów.

• Liberalizm mówiąc o obronie praw i wolności ma na myśli prawa I generacji. Dopiero te późne odmiany - wspólnotowe - bardziej łaskawym okiem patrzą na prawa II generacji, nie każdy jest winny nieszczęścia, które go dotyka, takim ludziom trzeba pomóc, np. osoby po wypadku (jak ktoś musi mieć operację i nie ma forsy, to w tym kraju musi umrzeć).

Komunitaryzm :

Występuje on w bardzo wielu opcjach, zarówno na płaszczyźnie działań społecznych i na płaszczyźnie intelektualnej, do tego prądu zalicza się tych wszystkich, którzy bronią w życiu społecznym idei wspólnotowości i solidarności międzyludzkiej. Z jednej strony będą tu tradycyjne ruchy chłopskie jak i ruchy ekologiczne, feministyczne, kościelne, nacjonalistyczne, ruchy korporacjonizmu społecznego. Na płaszczyźnie teoretycznej najwybitniejszymi przedstawiciele to : Alister McEntire, Charles Taylor, Michel Walser i nie wiem kto.

Komunitaryzm małych grup : propaguje i wspiera rodzinę, sąsiedztwo.

Komunitaryzm małych republik (wspólnot lokalnych) : nie w państwach, ale we wspólnotach regionalnych, lokalnych powinno się koncentrować życie publiczne; Jefferson, Toqueville - w Ameryce życie koncentruje się właśnie w małych gminach (a nie w państwie), między nimi były ogromne odległości, w związku z czym to gmina musiała zapewnić wszystko mieszkańcom - stworzyć fabryki, szkoły, opiekę zdrowotną.

Doktryna republikańska : koncentruje się na państwie, samorządzie : we współczesnych czasach dochodzi do erozji demokracji i samorządności - demokracja została sprowadzona do powtarzających się wyborów, obywatele w rzeczywistości nie czują swojego udziału w życiu społecznym; trzeba przywrócić ideę samorządności, trzeba umacniać w społeczeństwie typowe cnoty republikańskie : patriotyzm, odpowiedzialność za swoje czyny i innych.

Komunitaryzm państwowy, etniczny : w życiu społecznym podstawową instytucją jest państwo rozumiane jako wspólnota obywatelska lub etniczna.

Komunitaryzm kosmopolityczny : to już nie obywatele państwa tworzą wspólnoty, ale cała ludzkość ją tworzy, jest współodpowiedzialna za losy świata. Ludzkość musi zdać sobie z tego sprawę (że jest wspólnotą), bo od tego może zależeć przetrwanie gatunku - wspólne przeciwdziałanie rujnowaniu przyrody, praktykom państw niebezpiecznych. Częsty pogląd w grupach ekologicznych i feministycznych.

PODSTAWOWE IDEE :

LIBERALIZM

1) zasada pierwszeństwa wolności jednostki nad dobrem wspólnym - w razie konfliktu in dubio pro libertate.

W przestrzeni społecznej liberalizm ogląda świat z perspektywy praw i wolności, nie obowiązków, jakie człowiek ma wobec społeczeństwa. Wyróżnia się trzy generacje praw i wolności :

• osobiste i polityczne : wolność słowa, sumienia, zrzeszania, głosowania; są prawami i wolnościami „od” prawa i wolności NEGATYWNE - bronią od nieuzasadnionej ingerencji państwa w zastrzeżoną przed nim sferą

• prawa socjalne, ekonomiczne, kulturalne : prawo do edukacji, opieki społecznej, pracy; te prawa i wolności są „do” (to rozróżnienie pochodzi o Izaiasza Berlina) - POZYTYWNE : zakładają aktywną rolę państwa

• prawa wspólnotowe, kolektywne : prawa całych wspólnot : prawa mniejszości religijnych, grup etnicznych do własnego języka, szkół, religii, prawo każdego narodu do samostanowienia,

Liberalizm klasyczny mówiąc o prawach, o tym że państwo powinno je bronić ma na myśli prawa I generacji, dopiero te późne odmiany inaczej patrzą na pewne prawa pozytywne : że państwo nie powinno zostawiać człowieka w trudnym położeniu zupełnie samemu sobie, ale wyłącznie tym, którzy nie z własnej winy znaleźli się w trudnej sytuacji życiowej.

2) podstawowy cel państwa : ochrona wolności ludzkiej, praw i wolności obywatela i człowieka

Rawls : każdy człowiek ma prawo do wolności, którą da się pogodzić z wolnością innych ludzi - to jest granica wolności jednostki

Dworkin : wolność jest kartą triumfem, nie można jej poświęcić dla żadnego innego dobra, wolność mnoży i sprzyja bogactwu, ale nie można jej zastąpić dobrobytem, jest ważniejsza od jakichkolwiek względów gospodarczych;

Trzy powody uzasadniające ograniczenie wolności :

• J.S Mill : Zasada szkody albo krzywdy : kiedy państwo może ograniczyć nam wolność - WYŁĄCZNIE wtedy, gdy naszymi działaniami wyrządzamy innym szkodę, krzywdę : państwo może zabronić zabijania, okradania, napadania, uszkadzania ciała innych; jedynie z tego powodu liberalizm dopuszcza ograniczenia.

• Prawny moralizm: w żaden sposób nie można ograniczyć wolności z powodów religijnych, moralnych; liberalizm nie dopuszcza tego powodu ograniczenia wolności.

• Prawny paternalizm: liberalizm nie dopuszcza : nie wolno ograniczyć wolności człowieka nawet dla jego własnego dobra.

3) aby państwo mogą bronić wolności ludzkiej to państwo musi być neutralne religijnie i światopoglądowego :

Nie może z góry bronić żadnej ideologii ; jeżeli człowiek nie wyrządza nikomu krzywdy niech wierzy w co chce, państwo może ingerować dopiero, gdy to się zmieni i zaczyna szkodzić innym.

Hayek : możemy wyróżnić cztery podstawowe formy ustrojowe : liberalny, totalitarny (jednostka podporządkowana państwu), demokratyczny (władza należy do większości wyłonionej przez wybory), autorytarny (władzę sprawuje jednostka, która nie ma poparcia większości)

Wolność jest ważniejsza od demokracji, lepsza jest liberalna autokracja niż totalitarna demokracja (tak jak to zrobił Hitler - wygrał demokratyczne wybory, ale zaprowadził ustrój totalitarny)

Liberalizm wywiera nadal dominujący wpływ na oblicze społeczeństw zachodnich.

KOMUNITARYZM :

1) broni idei dobra wspólnego, praw wspólnotowych przed prawami jednostki, solidarności międzyludzkiej:

2) podstawowym zadaniem państwa : ochrona dobra wspólnego obywateli

Państwo ma obowiązek wspierać wspólnoty, bo poza nimi człowiek nie mógłby realizować swoich wolności, to główny błąd liberalizmu - założenie , że społeczeństwo składa się z rywalizujących jednostek, prowadzi on do egoizmu i nieodpowiedzialności, dlatego należy zwalczać etos, który on propaguje.

Źródłem wielu praw jest założenie, że tworzymy wspólnotę związaną obowiązkami solidarnościowymi.

3) państwo nie ma być neutralne, ma bronić tych wartości (komunitaryzm pojmuje państwo jako wspólnotę polityczną, ludzką) od których zależy integralność i tożsamość tej wspólnoty, musi bronić tych wartości na których opiera się życie społeczne, wykształconych w toku historii. Państwo katolickie ma takie samo prawo nauczać w szkołach publicznych religii jak państwo muzułmańskie Koranu, musi wspierać te wartości na których opiera się życie ludzkie w danym państwie.

Nie istnieje pojęcie moralności prywatnej - jest tak samo absurdalne jak pojęcie „prywatnej zdrady stanu”, moralność jest zawsze publiczna. Z tego powodu państwo ma prawo karać o ile dana rzecz godzi w elementarne zasady moralności.

Komunitarianie twierdzą, że pogląd liberałów, że ich państwo jest liberalne oparty jest na hipokryzji (dlaczego prześladowani są homoseksualiści, popierani heteroseksualiści, dlaczego dotowane są opery i teatry a nie domy publiczne). Liberalizm nie jest neutralnym światopoglądem, ale poglądem jak każdy inny.

Państwo ma prawo ograniczyć wolność jednostki nie tylko z powodów krzywdzenia innych, ale też z powodów moralnych, światopoglądowych, obyczajowych (prawny moralizm), dopuszczalny prawny paternalizm : ochrona obywateli nie tylko przed innymi, ale przed samym sobą.

4) kładą generalny nacisk na to, że jednostka ma nie tylko prawa, ale i obowiązki;

Państwo daje swym obywatelom pomoc, ale za to, że oni wywiązują się ze swoich obowiązków, nie dlatego tylko że żądają i nie dają nic w zamian; prawa i obowiązki są ze sobą sprzężone - wykonujesz obowiązki, możesz mieć prawa - jedno nie istnieje bez drugiego;

Prawa socjalne są instrumentem wyrównywania szans między ludźmi według liberalizmu, według komunitaryzmu są one wyrazem ciążącego na nas obowiązku solidarności z tymi wszystkimi, którzy nie z własnej winy znaleźli się w potrzebie.

5) prawa i wolności pełnią ważną rolę, ale katalog praw jest szerszy dla komunitarian, gdyż to także prawa II i III generacji

6) Można wyróżnić dwa sposoby wprowadzania komunitaryzmu :

• Komunitaryzm represyjny : próbuje krzewić swoje idee przy pomocy przymusu, dyscypliny, społecznej tresury

• Komunitaryzm tolerancyjny : propaguje, przekonuje, że człowiek nie może realizować swojej wolności bez wspólnoty

Twierdzą, że należy umacniać poczucie tego, że każdy zależy od każdego, umacniać więzy, nawet w takich dziedzinach jak architektura - np. zamknięcie centrów miast dla ruchu samochodowego by zmobilizować ludzi do kontaktów, rozmowy.

Z różnych form komunitaryzmu najmniej kontrowersji wzbudza komunitaryzm małych republik, realizuje się go nawet na szczeblu Unii Europejskiej. Najwięcej zaś sprzecznych poglądów budzi komunitaryzm państwowy - zarzuca się mu, że może prowadzić do nacjonalizmu. Idea komunitaryzmu globalnego (kosmopolitycznego) natomiast znajduje swój wyraz w prawie międzynarodowym, w prezentowanej przez Rawlsa prawa ludów - chroniącego prawa całej wspólnoty ludzkiej, obowiązku interwencji wszędzie tam, gdzie dochodzi do masowego naruszenia praw człowieka (obowiązek wszystkich państw jak i każdego z osobna).

KRYTYKA KOMUNITARYZMU :

Bauman : może prowadzić do ustroju, w którym wolność wydaje swoje ostatnie tchnienie, zostaje zduszona przez państwo - ich idea solidarności i wspólnotowości może prowadzić do moralnej pacyfikacji społeczeństwa, do narzucania poglądów, indoktrynacji religijnej, do dyskryminacji tych, którzy myślą inaczej, do upiornego kolektywizmu;

FILOZOFIA STOSOWANIA PRAWA

1) Ewolucja procedur stosowania prawa

• od modelu subsumcyjnego do modelu argumentacyjnego stosowania prawa,

• zmiany w zakresie procesu sądowego (idea pojednania a nie sądzenia)

• powstawanie ADR - pozapaństwowych, pozasądowych instytucji zajmujących się rozwiązywaniem konfliktów społecznych

• problem aktywizmu sędziowskiego (sądy zaczynają coraz częściej świadomie partycypować w procesach tworzenia prawa stosując je - trybunały konstytucyjne

Zaobserwować można przeobrażanie systemów prawa od systemów absolutnych do systemów prima facie (zauważył to i nazwał A. Pechelli). Te systemy absolutne są charakterystyczne dla XIX w pozytywizmu i sądów wówczas działających, ideałem był Kodeks Napoleona. Zakładano, że prawo powinno być jak najbardziej precyzyjne, jednoznaczne i pozbawione luk decyzyjnych. Nie powinno się odsyłać do norm pozaprawnych, nie powinno się używać klauzul generalnych, zamiast tego najlepiej używać pojęć ostrych, jednoznacznych, zamkniętych, klasyfikacyjnych; normy prawne powinny przewidywać jak najmniej wyjątków. Pozytywiści byli przekonani, że takie reguły wykluczą dyskrecjonalizm, uznaniowość władz stosujących prawo, wykluczą rządy urzędników. Prawo powinno być zamknięte w tekście prawnym i bezwzględnie przestrzegane, pozytywiści nie dopuszczali cywilnego nieposłuszeństwa. Powiązany jest z nim model sylogistycznego stosowania prawa.

Ewolucja rozpoczyna się od okresu po II Wojnie Światowej, od kryzysu pozytywizmu, kiedy stwierdzono, że ten model prawa nie jest idealny - prawo musi być przygotowane na niespodziewane, nowe sytuacje, stąd obserwujemy stopniową ewolucję, prawo otwiera się na zasady pozaprawne, klauzule generalne. To nowe prawo świadomie korzysta z pojęć niedookreślonych, nieostrych, typologicznych. W jednym z orzeczeń TK „zabronił” nawet definiowania klauzul generalnych, bo po to są by były niedookreślone. Dawne prawo unikało zasad prawa, reguł, to nowe coraz częściej do nich nawiązuje. Kelsen stwierdził, że jeżeli Konstytucja będzie się składała z samych ogólników to w gruncie rzeczy oddamy władzę z rąk parlamentu trybunałom - krytyka prawa prima facie. Twierdzono, że od każdej zasady powinny być wyjątki - inaczej prawo byłoby ślepe ; uważa się również, że obowiązek przestrzegania prawa nie jest bezwzględny - reguła Radbrucha, instytucja cywilnego nieposłuszeństwa. Powiązany jest z nim argumentacyjny model stosowania prawa, który popierają różni przedstawiciele teorii argumentacyjnych - Theodor Wiweck, Rawls, R. Dworkin, J. Habermas .

Teoria sylogistyczna :

Stosowanie prawa przyjmuje strukturę sylogizmu prawniczego, gdzie przesłanką większą jest norma prawna wiążąca konsekwencje prawne z przesłanką mniejszą - stanem faktycznym, sędzia zaś podciąga stan prawny pod normę prawną i wyprowadza konsekwencje prawne. Przedstawione jest to w formie operacji logicznej a stosowanie prawa polega na mechanicznym dedukowaniu następstw prawnych z normy i ustalonych faktów. Przechodzenie systemów prawa od systemów absolutnych do systemów prima facie.

• Systemy absolutne charakterystyczne dla XIX w. pozytywizmu.

• Prawo powinno być maksymalnie ścisłe, precyzyjne, bez luzów decyzyjnych. W tekstach prawnych powinno się unikać klauzul generalnych, odsyłania do norm pozaprawnych. Ideałem było formułowanie w języku pojęć ostrych, zamkniętych, klasyfikacyjnych. Normy prawne tak formułowane, by od nich było jak najmniej wyjątków. Przy tak sformułowanych tekstach prawnych w państwie będą rządzić prawa a nie sędziowie i urzędnicy => wyłączenie dyskrecjonalizmu, uznaniowości sędziów. Prawo to jest prawo, nie powinno się odwoływać do żadnych zasad słuszności itd. Unikano zasad prawnych, były tu ścisłe reguły sprzężone z obowiązkiem bezwzględnego przestrzegania. Pozytywiści nie dopuszczali cywilnego nieposłuszeństwa, tego, że sędzia pozwolił na odstąpienie od prawa, gdyż jest ono niesłuszne. Ideałem pozytywistów był sylogizm prawniczy, sędzia dokonuje subsumcji faktów pod normę i wyprowadza z tego konsekwencję prawną. Mechaniczne dedukowanie następstw prawnych z normy.

KRYZYS POZYTYWIZMU PRAWNICZEGO

• taki model systemu prawa wcale nie jest korzystny zawsze i wszędzie, prawo wymaga luzów, elastyczności, musi być otwarte na nowe okoliczności, bo życiem przyspieszyło, prawo zamknięte w kaftanie bezpieczeństwa stało się wręcz niebezpieczne-> stopniowa ewolucja.

• Prawo otwiera się na normy pozaprawne, klauzule generalne; ściślej jest powiązane z moralnością.

• W systemach prima facie świadomie odwołuje się do pojęć niedookreślonych, nieostrych, typologicznych.

• TK zabronił definiowania klauzul generalnych. Coraz częściej zaczęto nawiązywać do zasad.

• Kelsen uważał, że jeżeli w konstytucji będzie dużo pojęć nieostrych, zasad ogólnych, to będzie to powodować przekazanie władzy od parlamentu do TK (jak mu się coś nie podoba, to mówi, że to jest niezgodne z zasadą państwa prawnego).

Muszą być wyjątki od każdej sytuacji, bo inaczej prawo byłoby precyzyjne, ale ślepe. Obowiązek przestrzegania prawa nie jest bezwzględny (=> Reguła Radbrucha). Zmienia się stosunek do prawa.

Teoria ta była krytykowana :

Model argumentacyjny stosowania prawa :

Koncepcja J. Wróblewskiego : w prawie jest dużo luzów decyzyjnych, wyróżnił luzy : wyboru normy, interpretacyjny, dowodowy (co jest faktem sprawy, która wersja jest najbardziej prawdopodobna), wyboru konsekwencji (kara od - do, nie wynika to ściśle z norm prawnych). W sytuacji luzu sędzia waży argumenty - co przeciw a co za daną opcją i dokonuje wyboru - tej za którą są najlepsze, najsilniejsze argumenty. Szczególnie trudne sprawy konstytucyjne rozwiązuje się tym sposobem - ważeniem racji, co jest bardziej zgodne z jej zasadami.

Zwolennicy modelu argumentacyjnego wskazują na to, że w prawie jest coraz więcej zasad, klauzul generalnych, pojęć otwartych, które pociągają za sobą luzy decyzyjne, to powoduje, że współczesne prawo ewoluuje. W uzasadnieniach wyroków czytamy argumentację a nie obserwujemy zwykłą subsumcję.

Za argumentacyjną wizją stosowania prawa przemawia również to, że dzisiejszy świat jest bardzo złożony - istnieje pluralizm światopoglądowy, moralny, ludzie się zdecydowanie różnią, to skłania do tego że w prawie musimy argumentować a nie dedukować. Argumentacje wypierają sylogizmy.

Istnieją jednak proste, rutynowe sprawy, gdzie prawo nadal stosuje się mechanicznie, sylogistycznie.

• Wybór sędziego - rozważenie argumentów pro i contra. Sędzia po ich rozważeniu wybiera, bo więcej dobrych argumentów wskazuje na to, która decyzja będzie najlepsza, gdyż przemawiają za nią najmocniejsze tezy.

Spór przed TK między MEN, które było w rękach opozycji solidarnościowej i prokomunistycznego RPO (Zieliński?) - chodziło o nauczanie religii w szkołach. Nie było w konstytucji zakazu.

• RPO - jest rozdział państwa od kościoła, szkoły są laickie, nauczanie religii w szkole narusza prawo do prywatności, które jest podstawą wolności światopoglądowej, niewierzących jest mało i będą się czuli jak parszywe owce

• MEN - religia ma prawo być nauczana w szkołach, bo jest dobrowolna, to rodzice zdecydują, czy dziecko pójdzie. Jak nauczanie religii dyskryminuje niewierzących to nienauczanie dyskryminuje wierzących, a ich jest więcej, nauczanie religii jest częścią tożsamości narodowej Polaków, tradycji, większość podatników ma prawo zadecydować o tym, jak będzie wyglądała przestrzeń publiczna. Trzeba zważyć wszystkie racje. W tej sprawie stanowiska różne i podzielone, więc nie wiadomo za czym tak do końca przemawiają mocniejsze argumenty. Nie jest to jednak żadne dedukowanie, nie dokonujemy subsumcji, lecz ważymy argumenty. Trudne sprawy konstytucyjne - w modelu argumentacyjnym, za którym rozwiązaniem przemawiają mocniejsze argumenty.

Współczesne prawo ewoluuje, czyta się o argumentacjach w uzasadnieniach wyroku a nie o sylogizmie - wojna na argumenty pro i contra. Jest pluralizm światopoglądowy, moralny, w wielu sprawach ludzie się zdecydowanie od siebie różnią, dlatego w prawie musimy argumentować, a nie dedukować.

Nie można jednak wylewać dziecka z kąpielą - istnieją proste, rutynowe sprawy, gdzie prawo stosuje się mechanicznie, bez żadnych argumentów, np. przy mandatach - jak się jedzie za szybko, to nikogo nie obchodzi, dlaczego; na tej samej zasadzie - opłaty sądowe.

Argumenty wypierają jednak sylogizmy;

ZASADY I ZWYKŁE NORMY PRAWNE

Teoria argumentacji jest standardową i jedynie możliwą metodą w przypadku zasad prawnych.

Można zauważyć w prawie obok zasad także standardy, wyróżnia się kategorie reguł :

• Zasady prawne

• Normy programowe

• Przepisy o prawach i wolnościach obywatelskich

• Klauzule generalne

Przez wiele lat traktowano zasady jak zwykłe reguły prawne, powoli dotarło jednak ich znaczenie do takich sądów jak ETPC. Pierwszym, który zwrócił na to uwagę był R. Dworkin.

Cechy zasad prawnych :

• Zwykle zawarte w konstytucji lub ustawach (kodeksowych)

• Charakter abstrakcyjny

• Uważa się, że odgrywają one fundamentalną rolę w procesach tworzenia i stosowania prawa (prawodawca powinien tworzyć prawo zgodnie z tymi zasadami, każdy przepis powinien być interpretowany zgodnie z zasadami)

• Wyróżniamy : ZASADY UNIWERSALNE (w każdej dziedzinie prawa - równości, prawa do sądu, państwa prawa) ZASADY CZĘŚCI SYSTEMU PRAWA (sprawiedliwości podatkowej, uprzywilejowania pracownika, szczególnej ochrony dzieci, prawdy materialnej, wolności umów)

Zasady expicite - zasady expressis verbis wyrażone w tekstach prawnych, np. art. 2 Konstytucji `97r. - zasada państwa prawnego

Zasady implicite - zasady, których nie ma w przepisach prawnych, ale mają silny związek z obowiązującymi normami, są to te zasady, które można wyinterpretować lub wywnioskować, np. TK twierdzi, że w Polsce obowiązuje zasada ochrony praw słusznie nabytych - wynika z klauzuli państwa prawnego; zasady przyzwoitości legislacyjnej - państwo ma obowiązek starannego redagowania przepisów.

Inna jest logika stosowania zwykłych przepisów a inna stosowania zasad (R. Dworkin) :

R. Dworkin - inna jest logika stosowania zwykłych przepisów, a inna stosowania zasad. Proces w sprawie Palmer vs. Riggs. Dziadek i wnuczek - dziadek bogaty, wnuczek niespecjalnie, wnuczek jedynym spadkobiercą. Dziadek związał się z kobietą, wnuczek zabił dziadka, ale największa sensacja polegała na tym, że w common law nie ma żadnej reguły wykluczającej morderstwo spadkodawcy od dziedziczenia. Powinien spadek odziedziczyć i na tym stanowisku stawały sądy niższej instancji, bo prawo nie zna odpowiedzialności cywilnej za zabójstwo, nie można pozbawić go prawa do spadku. Sąd Apelacyjny w NY odrzucił tę argumentację - prawo to nie tylko reguły, ale i zasady prawne i że w prawdzie nie ma reguły, która pozwoliłaby wykluczyć mordercę od dziedziczenia, ale jest zasada prawna (implicite), że nikt nie powinien odnosić korzyści z wyrządzonego zła. W oparciu o nią wnuczkowi zabrano spadek. Właśnie w oparciu o to orzeczenia Dworkin sformułował swoją teorię zasad prawnych.

Porównał ze sobą dwie reguły - tę, ze sprawy i że testament ustny musi być podpisany przez trzech świadków. Sylogizm - albo podpisało trzech i jest ważny, albo nie podpisało i jest nieważny; stosujemy go korzystając z kryterium „albo - albo”. Zasady natomiast stosujemy ważąc argumenty - czy mocniejsze przemawiają za zastosowaniem jej, czy przeciwko. Zasady stosujemy korzystając z kryterium „mniej lub bardziej”. O zastosowaniu jej decyduje nie zakres zastosowania, ale jej waga i relewancja. W danej sprawie trzeba rozważyć argumenty; to nie jest tak, że prawo nigdy na to nie pozwala - prawo toleruje zło do pewnego stopnia (np. zasiedzenie w złej wierze, przedawnienie w prawie karnym).

• Inaczej rozwiązuje się konflikty między regułami a zasadami:

• między regułami - automatycznie, przy zastosowaniu zasad wykładni,

• konflikty zasad - oceniając ich wagę i doniosłość. Bywa jednak tak, że można zastosować obie zasady z tym, że realizacja jednej zakłada ograniczenie drugiej. Stosuje się zasadę ważniejszą, ogranicza drugą w oparciu o zasadę proporcjonalności.

• Doniosłość zasad bada się w kontekście konkretnej sprawy, bo nie można powiedzieć, że zasada `nikt nie może odnosić korzyści z wyrządzonego zła' jest zawsze ważniejsza od `bezpieczeństwa prawnego'.

• W Niemczech - dowód z prywatnych nagrań - zasada ochrony prawa do prywatności i zasada prawdy procesowej (prowokowanie męża przez żonę, bo chciała się rozwieść, a on nie chciał)

• Niemcy - proces, sieć wodociągowa, pamiętnik, że gościu wrzuci truciznę do sieci - pamiętnik wpadł w ręce policji. Prawo do prywatności a życie i zdrowie kilkuset ludzi, co przeważa nad prywatnością, należy dopuścić dowód z pamiętnika

• Moc zasady mierzy się zawsze w kontekście konkretnego przypadku!

• Konflikt zasad - obie można chronić jednocześnie w danej sytuacji. Prawo jednocześnie może chronić wolność prasy i tajemnice bankowe, na których opiera się funkcjonowanie banków.

• Konto podejrzanego polityka - dane w prasie; jak banki mogą chronić przestępców? Sąd karny ważąc dwie zasady nie może zrezygnować ani z wolności prasy, ani z tajemnicy bankowej, ale w tej sytuacji wolność prasy i jawność życia publicznego jest wartością cenniejszą, dlatego chroniąc tajemnicę bankową, należy ją chronić w stopniu absolutnie niezbędnym, trzeba się odwołać, ograniczając jedną z zasad, do zasady proporcjonalności, która składa się z 3 elementów:

• Celowości - czy w ogóle to ograniczenie jest celowe

• Konieczności - czy ograniczenie jest konieczne, nie ma innych metod do osiągnięcia celu.

• Proporcjonalności sensu stricte - czy ograniczenie nie jest nadmierne w stosunku do celu, jaki chcemy osiągnąć, czy nie służy dyskryminowaniu jednej ze stron, np. areszt tymczasowy nie zawsze jest konieczny, wystarczyłoby zająć rachunki bankowe

• Przepisy mają zakres zastosowania, stosuje się według kryterium albo - albo.

• Zasady stosujemy natomiast ważąc argumenty przeciw lub za jej zastosowaniem (kryterium „mniej” lub „bardziej”); o zastosowaniu nie decyduje zakres zastosowania, ale jej doniosłość i relewancja w konkretnej sprawie.

• Inaczej rozwiązuje się konflikty między zwykłymi regułami : mechanicznie, odwołując się do reguł kolizyjnych, zasad wykładni (lex specialis, lex priori itp.);

• konflikty zasad rozwiązuje się natomiast oceniając ich wagę i doniosłość, nie ma automatyzmu tylko model argumentacyjny.

Czasami nie można zastosować obu konfliktowych zasad, wtedy stosujemy jedną, ważniejszą - doniosłość zasad bada się w kontekście konkretnej sprawy, nie abstrakcyjnie, że jedna zawsze jest nadrzędna;

Gdy można zastosować obydwie zasady - zastosowanie mniej ważnej jest ograniczone (według zasady proporcjonalności) ; przykład : prawo może chronić jednocześnie wolność prasy i tajemnicę bankową, bo nie może zrezygnować ani z jednej ani z drugiej, ale powinno się wziąć pod uwagę, że wolność pracy i jawność życia publicznego jest ważniejsza, tajemnicę bankową należy chronić jedynie w stopniu niezbędnym. Sąd badając zakres ograniczenia zasady mniej ważnej sąd kieruje się zasadą proporcjonalności składającej się z :

• Zasady celowości

• Zasady konieczności

• Zasady proporcjonalności sensu scricto : żeby działania nie były nadmierne

R. Aleksy : Zasady inne standardy mają jeszcze jedną cechę (oprócz tych wymienionych przez Dworkina) : są regułami optymalizacyjnymi : zasada zakłada pewien idealny stan rzeczy, do którego prawodawca i interpretator powinien dążyć, powinniśmy się starać by realizować zasady w maksymalnym stopniu.

Taką sama logiką kieruje się stosowanie innych standardów : norm programowych i praw i wolności obywatelskich; przepisy te należy również zaliczyć do zasad prawnych. Przepisy konwencji EKPC zostały uznane za ogólne zasady prawa europejskiego - w traktacie z Maastricht. Normy programowe to przepisy prawne, które wskazują jakie cele powinniśmy osiągnąć - w przypadku konfliktów tych norm (np. na tle finansowym) ważymy dobra, mają więc one cechy standardów - dodatkowo mierzymy te same racje : relewantności, ograniczamy w sposób proporcjonalny.

AKTYWIZM I PASYWIZM SĘDZIOWSKI

Dwie ideologie stosowania prawa

1) mówi się o doktrynie aktywizmu sędziowskiego i teorii powściągliwości sędziowskiej.

Pasywiści - sędzia jest od stosowania a nie od poprawiania prawa, powściągliwy w rozwiązywaniu problemów politycznych; stosowanie prawa powinno mieć formę sylogizmu, maksymalnego związania sędziego przepisami, w swoich rozumowaniach powinien on kierować się wyłącznie przepisami a nie normami pozaprawnymi. Nie może tworzyć ani zmieniać prawa. Sędzia nie ponosi odpowiedzialności za społeczne skutki swoich decyzji, nie powinien się angażować w spory polityczne.

Aktywiści - sędzia stosując prawo nie może zamykać oczu jaką jakość ma to prawo, w przypadkach koniecznych powinien brać udział w tworzeniu i kształtowaniu prawa, nie może się uchylić od odpowiedzialności politycznej za podejmowane decyzje. Stosowanie prawa powinno mieć formę argumentacji, ważenia racji, sędzia nie może się ograniczyć tylko do argumentów prawnych - także względy moralne, społeczne itp. Decyzja podjęta przez niego powinna być nie tylko zgodna z prawem, ale i najbardziej racjonalna. Sędzia ma obowiązek zmodyfikować przepisy, odstąpić od ich stosowania, zmienić normę, gdy przepis jest społecznie, ekonomiczne, moralnie nieuzasadniony. Nie ma odwrotu od polityki - stosując prawo angażuje się w politykę, sędzia jest związany z polityką, problem polega na tym kiedy i w jakiej formie może się politycznie zaangażować.

• doktryna powściągliwości/wstrzemięźliwości sędziowskiej - sędzia jest od stosowania prawa, nie jego poprawiania. Od rozstrzygania problemów politycznych są parlamentarzyści, nie sędzia.

• J. Wróblewski:

• Ideologia związanej decyzji sędziowskiej

• Ideologia swobodnej decyzji sędziowskiej

• Doktryna praworządnej decyzji sędziowskiej.

• Zdaniem zwolenników doktryny wstrzemięźliwości sędziowskiej stosowanie prawa powinno mieć formę sylogizmu, sędzia maksymalnie związany przepisami prawnymi; sędzia powinien ściśle opierać się na przepisach i nie odwoływać się do argumentów pozaprawnych, jeśli samo prawo się do nich nie odwołuje, sędziemu nie wolno jest modyfikować przepisów, nawet gdy są złe, niesprawiedliwe, bo to jest zadanie prawodawcy, nie ponosi społecznej odpowiedzialności za swoje decyzje, nie powinien się angażować w spory polityczne

Możemy odróżnić aktywizm :

• mocny - sędzia świadomie tworzy zupełnie nowe reguły - prawo jest złe i wymaga poprawy, bo prowadzi do absurdów, np. Costa v. ENEL - zasada prymatu prawa unijnego - ETS; orzeczenia TK, które mówią o tym, że częścią naszej konstytucji jest także zasada ochrony praw słusznie nabytych i przyzwoitości legislacyjnej, nie są tam zapisane, ale wynikają z konstytucji; niewidzialna konstytucja - po upadku komuny obok konstytucji realnie istniejącej jest także na Węgrzech niewidzialna konstytucja, tak samo w Czechach - taka konstytucja to background - uznanie podstawowych zasad konstytucyjnych, które obowiązują w Zachodniej Europie (living constitution - żywa konstytucja) .

• słaby - sądy poprzez akty twórczej wykładni istniejących reguł dokonują ich reinterpretacji - wykładnia twórcza; najczęstszy aktywizm, budzi najmniej oporu;

• Wyższej instancji : zazwyczaj mamy z nimi do czynienia

• Niższej instancji : bywa że i te sądy korzystają z tej możliwości (przykład wojny między instancjami we Włoszech) zwykle mamy do czynienia z aktywizmem sądów wyższej instancji, niższe zapatrzone są w wyższe; jak pan i sługa, niższe sądy boją się zbyt mocno wychylać, chociaż np. konfrontacja sądów we Włoszech w latach 80. - młodsi, lewicowi i starsi prawicowi; sądy niższej instancji zaczęły olewać orzecznictwo sądów wyższej instancji, bo sędziowie podlegają tylko prawu, nie są związane orzecznictwem sądów wyższej instancji, niezawisłość sędziowska

• antylegalistyczny - przeciw prawu pisanemu,

• legalistyczny : gdy takiego zachowania chce ustawodawca, ale nie nakłada takiego obowiązku

• contra legem albo preater legem - wbrew prawu pisanemu lub aktywizm legalistyczny, np., reforma k.p.c. - ustawodawca namawia sądy, by w miarę możliwości kończyły sprawy ugodą lub w drodze mediacji, ale nie każdy sędzia musi być takim aktywistą.

• Polityczny - sędzia jest wolny od wpływów politycznych, nie angażuje się w spory polityczne - ideał prawoznawstwa przez setki lat. Ujęcie tradycyjne

• Czysto argumentacyjny - niepolityczny - nie dotyczy spraw politycznych, sędzia podejmuje środki zaradcze, wprowadza twórczą interpretację, by przyspieszyć postępowanie - to nie ma nic wspólnego z polityką. Wykazuje wady prawa, ale nie staje na barykadzie.

• Polityczny - sędzia wypowiada się za czymś lub przeciw czemuś na scenie publicznej

• Argumentacyjny - nie dotyczy spraw politycznych - sędzia wprowadza jakieś twórcze środki zaradcze czy przyspieszające postępowanie, wypełnia lukę w ustawie

Problem aktywizmu POLITYCZNEGO :

- np. jak TK wypełniony „kolesiami komunistycznymi” Kwaśniewskiego blokował wiele lat lustrację, podobnie jak wszystkie trybunały w bloku wschodnim (oprócz Czech i Węgier)

- jest to problem światowy : decyzja Sądu Najwyższego USA w sprawie Malbury vs. Madison, gdzie sąd ten przyznał sobie prawo kontroli konstytucyjności ustaw, przyznał to prawo również wszystkim sądom w USA w toku procesu (jeżeli strona podniesie zarzut niekonstytucyjności przepisu każdy sąd musi to zbadać), gdy uzna niekonstytucyjność nie może zastosować przepisu ; podobnie prawo tworzy ETS (Costa vs Enels) : przepisy unijne to są zasady bezpośredniego skutku i nie trzeba żadnej implementacji, ratyfikacji itp.

- przykłady aktywizmu politycznego innych sądów - sędzia Sądu Najwyższego Kanady jeździ z prelekcjami na temat roli Sądu jako negocjatora pomiędzy Quebeckiem a Kanadą (ten ma prawo secesji); SN RPA stworzył całą ideologię by nie doprowadzić do wojny domowej - obawiając się samosądów na białej ludności - trzeba dojść do konsensusu, powstały komisje pojednawcze itp.

Istnieją przykłady aktywizmu zarówno pozytywne jak i negatywne.

Nie da się dokładnie zdefiniować aktywizmu politycznego, na pewno dotyczy spraw, które są związane z problemami, kontrowersjami społecznymi, sprawami publicznymi; najczęściej mamy do czynienia z nim w przypadku sądów wyższych, trybunałów konstytucyjnych. Działalność taką możemy tak nazwać kiedy : dotyczy spraw publicznych i gdy jest decyzją własną sądu (nie taką wynikającą z istniejących przepisów, stosowania obowiązującego prawa, nawet jeżeli ono ma charakter polityczny) - głos sędziego a nie konstytucji.

Aktywizm polityczny przejawia się najczęściej :

• w formie kontroli konstytucyjności ustaw (dokonując jej TK działa nie tylko jako ustawodawca negatywny, który skreśla ustawy, ale jako ustawodawca pozytywny - często kontrolując tworzy nowe reguły - przykład niewidzialnej konstytucji)

• w obowiązku stosowania prawa zgodnie z konstytucją - przed badaniem konstytucyjności ustawy szuka się możliwej wykładni zgodnej z konstytucją, czasami wynik zmienia interpretacyjnie prawo,

• gdy sędzia obwieszcza nowe reguły, tworzy je - to najbardziej

Przyczyny wzrostu aktywizmu politycznego :

• Specyfika wykładni konstytucji (pogląd z USA - wykładnia konstytucyjna i ustawowa - różnica polega na tym, że wykładnia konstytucji jest wykładnią standardów, zasad ogólnych, norm programowych, daje olbrzymie luzy decyzyjne)

• Powód polityczny - sędzia, trybunały, sądy najwyższe rozstrzygają sprawy, które są przyczyną sporów i konfliktów politycznych (ludzie różnych etyk, wiar, światopoglądów); jest w tych sporach arbitrem; wiele z tych decyzji miało pozytywną opinię

Argumenty pro aktywizmu politycznego sądów:

1) podstawowa wada demokracji - skrzywienie większościowe, polegająca na tym, że demokracja opiera się na woli większości (czasami jest bardzo mała np. 51% rządzi i nie zwraca uwagi na pozostałe 49%), dla tego powodu trybunały i sądy kontrolują konstytucyjność ustaw

2) ochrona mniejszości - w systemie większościowej demokracji mniejszości pozostaje „iść na barykady” a „klapą bezpieczeństwa” przed tym są sądy i trybunały broniące interesów różnych mniejszości

3) sądy cieszą się wyższym zaufaniem i szacunkiem niż rządy i parlamenty, dlatego społeczeństwo uznaje akty politycznego aktywizmu sądów a nawet czasem na nie czeka

4) marketyzacja sceny politycznej - parlamenty były pomyślane jako instytucje gdzie posłowie spierają się o dobro wspólne obywateli, obecnie ustawy i działanie parlamentu i rządu to rezultat przetargowej gry i wymiany pomiędzy grupami interesów; czasami te grupy to mniejszości, następuje więc to kosztem większości obywateli

Argumenty contra aktywizmu politycznego sędziów :

1) sądy nie mogą zastępować prawodawców, bo sądy nie reprezentują woli wyborców, nie mają demokratycznej legitymacji - to parlament wyraża wolę narodu, akt sądowy wyraża tylko wolę sądu; władza z rąk ludu przechodzi w ręce sądów

2) doktryna podziału władzy jest wyraźnie przeciwko sądowej aktywności - sądy zawłaszczają te kompetencje

3) brak odpowiedzialności politycznej sądów, nie straci się władzy, bo nie pochodzi ona z wyborów, łatwo więc wydawać różne decyzje, które mogą np. skazywać budżet na ruinę;

4) sądy na ogół nie mają ani środków finansowych (nie do nich należy budżet) ani zaplecza organizacyjnego (komisje, rady) po to, by tworzyć prawo; jak rząd w Polsce się uprze to decyzji TK nie wykona (nie sfinansuje itp.)

Jeżeli dopuścimy aktywizm, to na pewno nie jako aktywizm systemowy - mogą robić tylko politykę prawną ad hoc, nie globalną. Sądy powinny działać aktywnie politycznie tylko subsydiarnie, nie zastępując parlamentów, ale tylko wtedy, kiedy widzą, że prawodawcza interwencja jest konieczna a parlament jej nie podejmuje.

Zaczyna przeważać stanowisko, że aktywizm polityczny jest nieodzownie, nieuchronnie wpisany w praktykę stosowania Konstytucji - to sędziowie ją konkretyzują; problem polega na formie i motywacji aktywizmu by nie budził sprzeciwów społecznych. Bruce Akermann rozróżnił dwie polityki sądowe :

- normalna (partykularna) : to taki rodzaj aktywności politycznej gdy sąd świadomie działa w obronie interesów partykularnych danej grupy społecznej; sądy nigdy nie powinny angażować się w tą politykę, ona należy do parlamentu i to jest jej właściwe miejsce

- konstytucyjna : sąd może ją uprawiać, jedyny dopuszczalny rodzaj zaangażowania sądów; jest to polityka w obronie dobra wspólnego, którego konstytucja powinna być ucieleśnieniem Rawls - „Liberalizm polityczny”: „taka polityka, w której sędzia wznosi się ponad interesy wszystkich i głowy wszystkich i stara się oglądać każdy problem z punktu widzenia każdego”; nie musi się pokrywać z polityką interesu większości, nie pokrywa się ona zawsze z dobrem ogółu.

Decyzje polityczne trybunałów i sądów by spełniały imperatywy polityki konstytucyjnej muszą spełniać dwa warunki:

• Test konstytucyjny: będzie spełniała tylko taka decyzja, która w proporcjonalny sposób uwzględnia uzasadnione interesy tych wszystkich grup społecznych, których dotyczy (np. decyzja TK odrzucająca ustawę o otwarciu zawodów prawniczych za czasów PiS nie spełniła testu konstytucyjnego - dbała jedynie o interes korporacji a nie absolwentów i społeczeństwa)

• Test sprawiedliwości : skoro podejmując decyzje polityczne trybunał/sąd działa w zastępstwie legislatora to powinien brać pod uwagę oczekiwania społeczne (wspomniana decyzja - społeczeństwo niemal jednomyślnie popierało otwarcie zawodów prawniczych)

J. Wróblewski :

• Ideologia związanej decyzji sędziowskiej

• Ideologia swobodnej decyzji sędziowskiej

• Doktryna praworządnej decyzji sędziowskiej (ta miała być socjalistyczna, taka naukowa służalczość

REFORMA PROCESU SĄDOWEGO

1) Pojęcie konfliktu społecznego - taka sytuacja w której jedna ze stron występuje z pewnym roszczeniem, żądaniem, twierdzeniem a druga tego nie popiera.

Prawo wypracowało kilka sposobów ich rozwiązywania :

• Bezpośrednie - strony same konflikt rozwiązują

• Pośrednie - strona trzecia bez związku ze stronami pomaga

Tryby rozwiązywania konfliktów:

• Kontraktowy - tryb w którym same strony lub przy udziale pełnomocników, doradców rozwiązują konflikt w trybie porozumienia i zawierają umowę

• Mediacyjno - koncyliacyjny : bierze udział osoba trzecia (mediator, koncyliator) - strony same decydują o procedurze, zasadach rozstrzygnięcia konfliktu, dokonują wyboru mediatora, koncyliatora, który nie ma żadnych uprawień władczych, jego działanie tylko naprowadza na drogę porozumienia

• Arbitrażowy, Polubowny - strony wybierają procedurę i osobę arbitra/sądu polubownego ; decyzja sądu jest władcza i wiążąca jeżeli spełnia standardy wyroku sądowego nadaje się jej klauzule wykonalności i stanowi tytuł egzekucyjny;

• Adjudykacyjny - polega na tym, że postępowanie toczy się według z góry ustalonej procedury, przed organem wyznaczonym zgodnie z tą procedurą. Strony nie mają tutaj wpływu ani na procedurę ani na reguły ani na osobę adjudykatora. W ramach postępowania sądowego może być postępowanie mediacyjne, obecnie postępowanie sądowe ma dużo elementów postępowania mediacyjnego, kontraktowego, dlatego należy odróżniać postępowanie sądowe od postępowania adjudykacyjnego.

Relacje pomiędzy regułami co w społeczeństwie wolno a czego nie a tymi instytucyjnego :

Legislacja dobrych zasad : odpowiada model materialny rozstrzygania konfliktów, procedury służą jak najdokładniejszemu odzwierciedleniu reguł rządzących społeczeństwem (jest to cel - realizacja prawa materialnego)

Legislacja należytych gwarancji : odpowiada model proceduralny rozstrzygania konfliktów, procedury zyskują pewną autonomię wobec prawa materialnego, podstawowym celem jest więc rozwiązanie sporu i konfliktu, prawo materialne jest tylko jednym ze środków, które mogą, ale nie muszą pomóc w osiągnięciu tego celu (nie chodzi np. o to która strona naruszyła k.c., ale o to jak załagodzić spór, zawrzeć ugodę)

John Rawls wskazał, że te różne modele rozstrzygania konfliktów są powiązane z innymi koncepcjami sprawiedliwości proceduralnej. Wymienił on trzy standardy tej sprawiedliwości :

• Doskonały - model materialny opiera się na nim, dana procedura spełnia warunki doskonałej sprawiedliwości proceduralnej, gdy każda podjęta w procedurze decyzja będzie zgodna z prawem materialnym

• Niedoskonały - wszystkie ludzkie procedury najwyżej go spełniają, gdy gwarantują przynajmniej to że przeważająca większość decyzji będzie zgodna ze standardem legislacji dobrych zasad (model materialny rozstrzygania konfliktów)

W obu przypadkach procedura ma działać jako maszyna implementacji prawa materialnego.

• Czystej sprawiedliwości proceduralnej: na nim opiera się model legislacji należytych gwarancji, model proceduralny; osobliwość polega na tym, że sprawiedliwość procedury mierzy się jej cechami wewnętrznymi a nie tym czy pozwala podejmować decyzje zgodne z prawem materialnym; procedura staje się autonomicznym gwarantem sprawiedliwej decyzji; np. równość stron, niezawisłość sędziów.

OŚWIECENIOWA KONCEPCJA PROCESU KARNEGO - KLASYCZNA, TRADYCYJNA

• Oparty na legislacji dobrych zasad, na modelu materialnym, na standardzie niedoskonałej sprawiedliwości proceduralnej, na modelu adjudykacyjnym rozwiązywania konfliktów.

• Proces jest instrumentem realizacji prawa materialnego, technicznym narzędziem by skutecznie implementować normy prawa materialnego.

• Sąd autorytatywnie wprowadza w życie normy prawa materialnego (nie zawiera żadnych umów itp.)

• Aby prawo materialne mogło zostać wprowadzone w życie proces ten powinien być oparty na :

• Zasadzie legalizmu

• Zasadzie prawdy materialnej (obiektywnej)

Jest ona coraz częściej poddawana w wątpliwość - ruch reform (lata 70 XX w) zmierza do usunięcia pewnych wad procesu materialnego.

1) Przede wszystkim uznaje się, że ta tendencja żeby proces mógł jak najskuteczniej realizować prawo materialne staje czasem w konflikcie z postulatem sprawiedliwego postępowania, jest osiągana kosztem podstawowych praw i wolności.

2) Metody adjudykacyjne z socjologicznego punktu widzenia nie są przekonywujące, bo procesy sądowe oparte o ten model nie rozwiązują konfliktów społecznych

To doprowadziło do wyprowadzenia nowej koncepcji procesu - POSTKLASYCZNEJ :

• Proces powinien jednać a nie sądzić, powinien usuwać przyczyny konfliktu, być instrumentem ich rozwiązywania.

• Oparta jest na modelu należytych gwarancji, proceduralnym, nawiązuje do czystej sprawiedliwości proceduralnej i preferuje konsensualne metody rozwiązywania konfliktów

• Podstawami dwie idee :

1) Fair trail - pierwszy raz zawarta w konstytucji amerykańskiej, w II i XIV poprawce - due process of law, tam ta zasada nie dotyczy tylko postępowań sądowych ale wszystkich - administracyjnych, podatkowych itp.; to z niej wyprowadzono zasadę fair trail. Mimo, że powstała ona w XIX w to przez kilkadziesiąt lat była zupełnie martwa - dominowała klasyczna koncepcja procesu. Rozwój technik i zagrożenie podstawowych wolności stopniowo uruchamiano i wprowadzano w życie tą ideę. Przenikła ona również do EKPC - jako ogólna idea dotycząca postępowania sądowego a potem została importowana do konstytucji wszystkich zachodnich państw, później również do polskiej (najbardziej rozwinęła się na gruncie prawa karnego). Po jakimś czasie idea ta rozszerzona została na wszelkie kontakty obywatela z władzą - np. z Policją.

Doktryna fruits of poison tree - chroni przed nieuczciwym działaniem policji - gdy działa ona nielegalnie to nieważne są wszystkie inne dowody uzyskane na podstawie tego nielegalnego. Przyjęta jedynie na gruncie amerykańskim, nie działa w żadnym państwie europejskim.

2) „Pojednać a nie sądzić” - zarzuty wobec tradycyjnego procesu :

• Tylko autorytatywnie rozstrzyga konflikty

• Nie dąży do tego by doszło do pokoju społecznego między stronami konfliktu

• Proces skierowany retrospektywnie - kto prawo naruszył a nie co zrobić by do tego znowu nie doszło

• Binarna struktura - sąd nie uznaje kompromisów

• Proces odbywa się w formie walki równych stron - taka koncepcja antagonizuje często stosunki społeczne, tak jak strony są wrogami przed rozprawą tak w takim nastroju ją opuszczają

• Jeżeli sąd rozstrzyga autorytatywnie to często wyroki sądowe są sprzeczne w z wewnętrznym poczuciem sprawiedliwości stron, które często odczuwają brak wnikania w podłoże socjologiczne zajścia itp.

• Są ogromne problemy z egzekucją wyroków sądowych, nie ma lepszego rozwiązania niż wprowadzenie mechanizmów konsensualnych - jeżeli strony same osiągają kompromis to są bardziej skłonne go wykonać (DYSONANS POZNAWCZY).

Należy więc wprowadzać metody polubowne, konsensualne, pojednawcze rozwiązywania konfliktów. Uważano, że można je wprowadzić tylko do postępowania cywilnego, nigdy karego. Jednak w Amerycie powstała instytucja plea barganing - wobec ogromnej przestępczości i przedłużających się postępowań ukształtowała się praktyka proponowania przez oskarżyciela oskarżonemu mniejszego wyroku w zamian za przyznanie się do winy, następnie udając się z uzgodnieniami do sędziego. W 1971r SN USA podjął decyzję, że ta instytucja nie jest sprzeczna z konstytucją - dokonał jej legalizacji. Została ona następnie importowana do postępowań europejskich - włoskiego, hiszpańskiego, polskiego.

Obecnie pojawia się ponowny renesans teorii klasycznej procesu, jej zwolennicy (głównie z kręgów konserwatywnych) twierdzą że współczesny proces został tak obudowany gwarancjami, że proces karny stał się nie instrumentem ochrony społeczeństwa przed przestępcami a odwrotnie - jest to absurdalne. Ponadto system ten okazuje się bezradny wobec przestępczości zorganizowanej, postulują więc wprowadzenie instytucji świadka incognito, koronnego, zakupu kontrolowanego.

ALTERNATYWNE FORMY WYMIARU SPRAWIEDLIWOŚCI

Samo usprawnienie nie rozwiązuje wszystkich bolączek wymiaru sprawiedliwości. Nie jest dobrze, gdy tylko sądy rozstrzygają ważne i nieważne konflikty społeczne, ponieważ okazuje się, że sądy nie są w stanie ich wszystkich rozwiązać, postępowanie sądowe jest zbyt sformalizowane, za długie. Wskutek tego utrudniony jest dostęp zwykłego obywatela do wymiaru sprawiedliwości. Jest on ponadto przystosowany głównie do rozwiązywania konfliktów dwubiegunowych, indywidualnych; obecnie następuje ogromne skomplikowanie spraw np. gospodarczych, mnogość stron i interesów.

Zauważyć można również spadek kompetencji sądów - rozstrzygają sprawy, w których często niezbędna jest wiedza pozaprawna, fachowa. Wówczas mówi się, że sprawy rozstrzygają biegli w swych opiniach, nie sąd. Dodatkowo postępowanie sądowe jest drogie, czasochłonne, sformalizowane.

To wszystko zainicjowało na całym świecie ruch propagowania alternatywnych form rozwiązywania sporów - ADR. Są to wszelkie pozasądowe formy rozwiązywania sporów podejmowane przez instytucje pozapaństwowe - sądy sąsiedzkie, konsumenckie, arbitraż polubowny.

Dominacja sądów w zakresie rozwiązywania sporów to rys specyficzny dla kultury zachodniej. W cywilizacjach azjatyckich panuje zasada, że uczciwy i wychowany człowiek nie idzie do sądu a rozwiązuje spory w tej wspólnocie, w której on powstał (np. w rodzinie, w miejscu pracy, w sąsiedztwie) polubownie i pojednawczo a nie autorytatywnym nakazem czy zakazem. W krajach arabskich i afrykańskich również dominuje rozwiązywanie sporów we wspólnotach lokalnych.

ADR zwykle opierają się na metodach konsensualnych, pojednawczych. Celem jest doprowadzenie do porozumienia się stron, nie autorytatywne rozstrzygnięcie sporu. Do nich socjologowie zaliczają również przemysł doradczy - włącznie z poradniami rodzinnymi, doradztwem konsumenckim, które mają zinstytucjonalizowany charakter, prawo ogłaszania swoich zaleceń, ostrzeżeń opinii, co skuteczniej zmusza do uczciwego działania niż wyroki sądowe.

Rozwiązanie sporu przez te instytucje może mieć różną formę :

• Ugoda

• Umowa

• Wyrok

Postępowanie jest odformalizowane, niepubliczne, tańsze, zorientowane na subiektywne interesy a nie na normy, zazwyczaj jednoinstancyjne i niepubliczne, czasami może być jednak dużo droższe, ale i dużo szybsze. Często instytucje alternatywne przyjmują postać arbitrażu eksperckiego.

Wzajemna relacja między sądami a alternatywnymi sposobami rozwiązywania sporów :

- ADR uzupełniają postępowanie sądowe : w socjologicznej teorii konfliktu buduje się idealny sposób rozwiązywania sporów : zaczyna się od najprostszego szczebla (tryb kontraktowy - bezpośrednie rozwiązanie sporu w drodze negocjacji) i przechodzimy na szczeble bardziej zaawansowane : etap mediacyjny, tryb arbitrażowy rozwiązania sporu, sąd państwowy. W cywilizacjach zachodnich nie są rozbudowane te środkowe instytucje - mediacja, koncyliacja, arbitraż; strony albo same rozwiążą problem albo muszą iść do sądu - jest to szczególnie dotkliwe w kwestii finansowej w drobnych sprawach a także w sprawach biznesowych, którym nie służy przewlekłość postępowania. Badania w Holandii wykazały że 85 procent sporów rozwiązywanych to sprawy drobne rozwiązywane w trybie kontraktowym.

- ADR powinny stanowić dla sądownictwa konkurencję :

1) argument polityczny : w wolnym społeczeństwie gdzie mamy prawo do wyboru w prawie wszystkich sferach nie mamy prawa wyboru drogi rozwiązywania sporu - jest tylko droga państwowa

2) argument pragmatyczny : ile pieniędzy nie przeznaczono by na wymiar sprawiedliwości - i tak zostaną zmarnowane, ponieważ sądy są monopolistą i nie muszą w ich mniemaniu się usprawniać - tylko ten, kto działa w warunkach konkurencji dąży do usprawnienia i efektywności. Nie oznacza to oczywiście konkurencji dążącej do wyeliminowania sądów, jeżeli ktoś chce założyć sprawę w sądzie - ma do tego konstytucyjne prawo.

Wady ADR :

• Okazuje się że, że metody negocjacyjne często są również rozwlekłe, przewlekłe

• Czasami zaczynają działać według trybu adjudykacyjnego - stają się wtedy bez sensu, ponieważ powielają model sądownictwa państwowego

TEORIA ŹRÓDEŁ PRAWA

Rozróżnienie na :

Formalne - akty prawne : Konstytucja, ustawy, rozporządzenia

Materialne - religie, ideologie itp.

Poznania prawa - dzienniki promulgacyjne, oficjalne i nieoficjalne

Pojęcie formalnych źródeł prawa jest zbyt prymitywne by ująć wszystkie materiały, z których korzystają sędziowie w trakcie wyrokowania, np. orzecznictwo nie jest źródłem prawa a sądy nagminnie się na nie powołują. Aby ująć to bogactwo form normatywnych z których sądy korzystają przydatny jest podział na samoistne i niesamoistne źródła prawa.

• Samoistne źródła prawa - mogą figurować w sentencji wyroku jako jego podstawa, np. ustawa

• Niesamoistne źródła prawa - te wszystkie normy, reguły, zasady na które sąd może powołać się w uzasadnieniu aby lepiej umotywować swoją decyzję.

Relacja pomiędzy samoistnymi i niesamoistnymi źródłami prawa może być zróżnicowana w zależności od kontekstów historycznych, tradycji prawnej, np. w krajach anglosaskich wyrok jest samoistnym źródłem prawa i precedens wiążę sądy niższej instancji.

Podstawowe kategorie samoistnych źródeł prawa :

1) legislacja : (w krajach zachodnich)

• Konstytucje

• Ustawy

• Akty legislacji delegowanej

• Akty legislacji autonomicznej

• Akty prawa europejskiego

• Akty prawa międzynarodowego

2) prawo zwyczajowe

3) precedens (w krajach anglosaskich)

Podstawowe kategorie niesamoistnych źródeł prawa :

1)orzecznictwo sądowe

2) materiały przygotowawcze

3) doktryna

4) materiały komparatystyczne

5) reguły egzegezy, kolizyjne, wnioskowania prawniczego

6) reguły pozaprawne : słuszności, zwyczaje

Podstawowe kategorie samoistnych źródeł prawa :

I LEGISLACJA - akty normatywne tworzone przez upoważnione organy państwowe lub inne organy; po upadku średniowiecza zaczęła wypierać prawo zwyczajowe, które obecnie jest zmarginalizowane;

Typy aktów :

Konstytucje :

Są zawsze najwyższym źródłem prawa, tworzona przez parlament jako ciało przedstawicielskie, w specjalnym, bardziej rygorystycznym trybie niż ustawy zwykłe. Pojęcie to ma dwa znaczenia :

• W sensie formalnym - jest to akt normatywny wydawany przez parlament

• W sensie materialnym - zbiór aktów regulujących podstawy ustroju politycznego, społecznego, ekonomicznego; są to zatem te akty, które regulują materię konstytucyjną.

Do Konstytucji należy regulacja podstaw ustroju politycznego, społecznego i ekonomicznego, jej nieodzownym składnikiem jest katalog praw i wolności obywatelskich. W większości demokratycznych państw przepisy konstytucji podlegają bezpośredniemu stosowaniu przez organy państwowe i na straży zgodności działań organów państwowych z Konstytucją stoją specjalne instytucje :

• Trybunały Konstytucyjne wymyślone przez H. Kelsena jako ustawodawca negatywny (pierwszy TK w Czechach) : kontrola następcza (na wniosek po uchwaleniu aktu) lub

• System kontroli uprzedniej (przed uchwaleniem aktu) - np. Rada Konstytucyjna we Francji

• Każdy sąd - system amerykański : Sąd Najwyższy w 1803r. w sprawie Marbury vs. Madison - każdy sąd w USA ma prawo odmówić stosowania aktu o ile jest sprzeczny z Konstytucją (kontrola zdecentralizowana)

Akty ustawowe

Wszystkie podstawowe sprawy w państwie powinny być uregulowane w prawie ustawowym - w Polsce nazywa się to materią ustawową :

• Prawa i obowiązki obywateli

• Prawo karne, podatkowe

• Budżet

• Wprowadzenie monopoli, stanów wojennych itp.

• Normy regulujące ustrój państwa

Założeniem twórców podstaw parlamentaryzmu - władza prawodawcza jest w rękach parlamentu i nikogo więcej - rząd miał w kompetencji jedynie wykonywanie ustaw a nie miał mieć prawa nominowania prawodawcy.

Akty legislacji delegowanej

Obok parlamentów na całym świecie prawo tworzą również agendy rządowe, tyle że w ogromnej większości ustaw te agendy są upoważnione do tworzenia aktów normatywnych na podstawie ustaw i w celu ich wykonania.

Praktyka pokazuje, że wbrew założeniom twórców parlamentaryzmu we współczesnych państwach ogromna większość aktów pochodzi od rządu - są bowiem instrumentem realnego sprawowania władzy.

Zjawisko tworzenia przez administrację samoistnych aktów normatywnych - w przypadku aktów legislacji delegowanej konieczne jest szczegółowe upoważnienie ustawowe - kto i w jakim zakresie ma akt wydać. W przypadku samoistnych aktów organ administracyjny wydaje akt nie odwołując się do upoważnienia ustawowego, ale do określenia swoich zadań w samej Konstytucji.

Konstytucja odróżnia akty prawne powszechnie obowiązujące (Konstytucja, ustawy, prawo międzynarodowe, europejskie, rozporządzenia, akty prawa terenowego) i tzw. akty normatywne prawa wewnętrznego (uchwały i zarządzenia). Różnica między nimi polega na tym, że te drugie mogą być skierowanie jedynie wobec osób służbowo podlegających temu, kto je wydał.

Akty legislacji autonomicznej

Współczesne państwa często decentralizują swoje kompetencje prawodawcze przekazując je na rzecz instytucji i organów niepaństwowych (korporacje gospodarcze, zawodowe, samorządy terytorialne, kościoły, stowarzyszenia). Problem polega na tym, że te normy, pomimo że nie są wydawane przez organy państwowe w gruncie rzeczy mają wszelkie cechy norm prawnych:

• przyznają różnego rodzaju uprawnienia,

• nakładają obowiązki,

• instytucje mają organy uchwałodawcze a nawet własne sądy (np. sądownictwo korporacyjne)

Czasami dochodzi do konfliktu tych norm z tymi stanowionymi przez państwo - np. kodeks etyki lekarskiej pozostawał w konflikcie z k.k. - drugi szeroko dozwalał aborcję, pierwszy groził za jej przeprowadzenie wykluczenie z zawodu;

Toczy się spór czy tego rodzaju akty również podlegają kontroli. Uchwały zarządu NBP mogły być nakładane na banki komercyjne. Jest to przykład rozwijania się prawa, prowadzić to może do wniosku że nie ma żadnego związku prawa z państwem (MacCormik).

Akty prawa międzynarodowego europejskiego:

Częścią prawa krajowego staje się prawo unijne i podlega ono (jeśli normy są wykonalne) bezpośredniemu stosowaniu.

Prawo międzynarodowe :

Zasada prymatu prawa międzynarodowego odeszła od przeciwnej zasady w systemie westfalskim - w tej wspólnocie zakładano, że państwo wiążą te normy prawa międzynarodowego, które państwo uzna - zasada prymatu prawa wewnętrznego.

II połowa XX wieku - ewolucja wspólnoty międzynarodowej - system filadelfijski / unijny : w nim przyjmuje się zasadę prymatu prawa międzynarodowego, w tym okresie suwerenność państw jest już ograniczona. Ewolucja ta znajduje swój wyraz w takich faktach :

• Większość państw dobrowolnie uznaje prymat prawa międzynarodowego - godzi się na podporządkowanie normom i ich bezpośrednie stosowanie na swoim terytorium

• Wyodrębnienie się norm peremptoryjnych - ius cogens, bezwzględnie obowiązujące. Są to takie normy, które wiążą zawsze, wszystkich i wszędzie - każde państwo, każdego człowieka w każdym miejscu kuli ziemskiej, niezależnie od uznania ich przez państwo tj. równość wszystkich ludzi, zakaz dyskryminacji, stosowania tortur, wojen, to minimum prawa naturalnego. Naruszenie tych norm upoważnia wspólnotę międzynarodową do zastosowania środków o których mówi Karta Narodów Zjednoczonych - sankcje ekonomiczne, militarne. Jest to kontrowersyjne, ale uważa się że gdy dochodzi do oczywistych aktów łamania prawa międzynarodowego - np. ludobójstwa, nawet bez zgody Rady Bezpieczeństwa każde państwo może interweniować - INTERWENCJA HUMANITARNA.

Zasada prymatu wynika z Polsce bezpośrednio z Konstytucji - ratyfikowane umowy międzynarodowe mają pierwszeństwo przed ustawami i powinny być bezpośrednio stosowane.

Źródło prawa międzynarodowego - art. 38 Statutu MTS, może on rozstrzygać na podstawie :

• Umów międzynarodowych, wielostronnych - traktatów

• Zwyczajowego prawa międzynarodowego

• Ogólnych zasad prawa międzynarodowego - lex non retro agit, odpowiedzialność państwa za szkody spowodowane swoimi działaniami, itp.

Obok powyższych zalicza się do źródeł prawa międzynarodowego również akty normatywne wydawane przez organizacje międzynarodowe (np. ICAO, Bank Światowy, Międzynarodowy Fundusz Walutowy).

Soft law - niesamoistne źródła prawa międzynarodowego - odgrywają ogromną rolę różnego rodzaju deklarację (Powszechna Deklaracja Praw Człowieka i Obywatela; O konieczności chronienia różnorodności kulturowej) - nie wiążą formalnie, są apelem skierowanym do państw, ale w oparciu o nie i w nawiązaniu do ich treści tworzy się konwencje, wskazują kierunki rozwoju prawa międzynarodowego.

Prawo unijne :

Na mocy art. 91 Konstytucji - akty prawa unijnego mają pierwszeństwo przed aktami prawa wewnętrznego i podlegają bezpośredniemu stosowaniu. ETS opracował zasadę prymatu i bezpośredniego stosowania prawa unijnego - ich uznanie stanowi warunek konieczny przyjęcia w poczet członków UE.

Źródła prawa unijnego :

• Traktat o Unii Europejskiej - 1992 r. traktat z Maastricht (nowelizowany amsterdamskim, nicejskim, lizbońskim)

• Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej - Traktaty Rzymskie z 1957 r.

• Karta Praw Podstawowych z 2002r.

• Europejska Konwencja o Ochronie Podstawowych Praw i Wolności - 1950 r. - normy w nich zawarte stały się zasadami ogólnymi prawa europejskiego

Tworzą one prawo pierwotne UE

Prawo wtórne UE :

• Rozporządzenia

• Dyrektywy

• Decyzje

Tworzone przez organy UE w kooperacji z Komisją i Parlamentem europejskim. Coraz częściej są tworzone nie na zasadzie jednomyślności, ale większości. W wielu państwach podnosi się więc protest, że stanowi to ewidentne ograniczenie suwerenności państw, ponieważ akt prawa wtórnego może obowiązywać na terenie państwa, które wbrew jego woli zostało przegłosowane.

Zasady prymatu prawa UE i jego bezpośredniego stosowania zrodziły się w ETS podczas rozpatrywania spraw, uznał również, że jeżeli UE ma działać to zasada musi działać wobec wszystkich aktów prawa wewnętrznego (nawet do Konstytucji) i wobec każdego kto chce być członkiem UE. Każde państwo i każdy obywatel może odmówić stosowania swojego prawa gdy jest sprzeczne z prawem UE (chociażby tylko z jakąś dyrektywą). Podniósł się protest przeciwko zjawisku nadintegracji UE - jego głównym źródłem stał się niemiecki TK : w orzeczeniu z 2009r. dotyczącym traktatu lizbońskiego zawarł twierdzenie, że Unia nie jest państwem i Unia nie może ograniczać prawa do samostanowienia każdego państwa niemieckiego - a więc prawa narodu niemieckiego, które wyrażają jego demokratycznie wybrane organy. TK nie będzie w tym zakresie respektował zasady prymatu prawa UE i gdy znajdzie akty normatywne sprzeczne z postanowieniami Konstytucji Niemieckiej to uzna taki akt za sprzeczny z Konstytucją i niepodlegający stosowaniu. Za nim „poszedł” włoski TK, nasz też próbuje (że na terenie RP Konstytucja jest najwyższym prawem).

Nazwano tą doktrynę doktryną PLURALIZMU KONSTYTUCYJNEGO : każde państwo ma prawo chronić swoją tożsamość konstytucyjną, swoje elementarne, podstawowe zasady konstytucyjne wynikające z historii, doświadczeń narodu, na straży których powinien stać Trybunał Konstytucyjny. Integracja nie powinna naruszać prawa do samostanowienia.

II PRAWO ZWYCZAJOWE

Obecnie marginalizowane i w prawie wewnętrznym i w prawie międzynarodowym. Martwym jest przepis w Szwajcarii i Niemczech - jeżeli sędzia nie znajdzie ustawy to może oprzeć się na prawie zwyczajowym; jest więc to samoistne, ale tylko subsydiarne źródło prawa.

Nadal ważną rolę odgrywa zwyczaj - ale nie jest on prawem zwyczajowym.

Ostatnia wzmianka o prawie zwyczajowym w RP - k.c. z '46 r.

III PRECENDENS

Jako samoistne źródło prawa występuje tylko w common law - może być podstawą wyroku, powództwa.

Staare decisis - trzymaj się reguły i jak działa to jej nie dotykaj - związanie precedensem wszystkich sądów niższych od sądu, który go wydał. Zmienić go może tylko ustawa, sąd (który go wydał) lub sąd wyższy.

Podstawowe kategorie niesamoistnych źródeł prawa :

Nie mogą figurować w podstawie prawnej wyroku, ale mają ogromny wpływ na kształtowanie treści wyroku.

ORZECZNICTWO SĄDOWE

Badania niemieckie dowodzą, że aż 95 % orzeczeń najwyższych sądów niemieckich zawiera cytaty z orzecznictwa; we Francji (gdzie do niedawna był zupełny zakaz wspierania uzasadnień orzecznictwem)

MATERIAŁY PRZYGOTOWAWCZE

Sprawozdania, uzasadnienia projektów, aktów normatywnych, sprawozdania z obrad sejmu.

W niektórych krajach niedopuszczalne - każdym sprawozdaniu z obrad sejmu są sprzeczne opinie, znajdziemy zawsze to, czego szukamy - SN przestrzega przez ich nadmiernym używaniem.

W Skandynawii uważa się, że gdy ustawa jest niejasna lub budzi wątpliwości to jej znaczenia powinno się szukać w szczególności w tych materiałach.

DOKTRYNA

W Polsce zaczęto ją cytować dopiero po upadku komunizmu. Zależy od tego czy wykształcił się jednolity punkt widzenia, jaki prestiż ma autor poglądu. Wpływ nauki na orzecznictwo jest ogromny, jednak doktryna nie jest samoistnym źródłem prawa nigdzie na świecie. W pewnych krajach (Niemcy, Szwajcaria, Francja) komentarze mają taki autorytet, że sędzia poważnie musi się zastanowić czy odstąpić od jego poglądów.

MATERIAŁY KOMPARATYSTYCZNE

Zaliczane do nich : orzecznictwo sądów zagranicznych i zagranicznej doktryny.

Powoływanie się na opinie sądów zagranicznych - w WB na sądy USA.

W Polsce - TK i SN, głównie na orzecznictwo i doktrynę niemiecką, czasem francuską, rzadziej anglosaską.

REGUŁY EGZEGEZY

Zaliczamy do nich :

• Dyrektywy wykładni

• Dyrektywy wnioskowań prawniczych

• Reguły kolizyjne

Zgodnie z naszymi kodeksami błędna wykładnia przepisów prawnych jest uważana jako błąd co do prawa i może być podstawą odwołania - czyli naruszenie reguł wnioskowania, niesamoistnych źródeł prawa może być potraktowane jako naruszenie prawa materialnego.

ZASADY I REGUŁY POZAPRAWNE

Prawo poprzez klauzule generalne i inne przepisy odwołuje się do różnego rodzaju reguł pozaprawnych - np. Zasady współżycia społecznego, doświadczenia życiowego, zasad słuszności, sprawiedliwości, zwyczaju.

Zwyczaj pełni dużą rolę przy interpretacji przepisów prawnych, mimo że nie może być samoistnym źródłem prawa. Przy interpretacji oświadczeń woli należy brać pod uwagę panujące zwyczaje w danym środowisku.

Płynna granica między niesamoistnymi a samoistnymi - naruszenie ZWS powoduje nieważność umowy, ale nie można na nich oprzeć powództwa ani orzeczenia lub decyzji administracyjnej.

PRAKTYKA

Przykłady : TK uznał, że przy interpretacji regulaminu sejmowego można się oprzeć na praktyce jego stosowania w sejmie. Podoba reguła obowiązuje co do wykładni traktatów, umów międzynarodowych - jeżeli większość stosuje go zgodnie w konkretny sposób to stanowić może to dowód jaka jest treść traktatu.

TEORIA PRECEDENSU

Orzecznictwo zaczyna odgrywać coraz większą rolę, nie tylko w krajach anglosaskich - w krajach europejskich dokonuje się „cicha rewolucja” : sądy w sposób ukryty zaczynają przejmować funkcje prawodawcy. Mówi się, że istnieje swojego rodzaju sprzeczność między tym, co sądy mówią a tym, co w praktyce robią; oficjalnie rzadko sąd stwierdzi, że prawo wymaga korekty - sąd modyfikując istniejące reguły kreuje prawo twierdząc, że dokonuje jego prawidłowej wykładni.

To przywłaszczanie sobie roli ustawodawcy szczególnie widocznie jest to w działalności trybunałów konstytucyjnych i sądów najwyższych. TK powinien być tylko ustawodawcą negatywnym - w praktyce jednak wbrew założeniem Kelsena Trybunały przejmują funkcję prawodawcy, tworzą nowe reguły tłumacząc się dokonywaniem wykładni.

W krajach civil law również istnieje precedens - de facto - orzeczenia TK i SN funkcjonują jako reguły, linia orzecznictwa, której trzymają się niższe sądy.

PRECEDENS :

MacCormik : decyzja sądu, która stanowi model dla decyzji późniejszej.

Wróblewski : decyzja, która de facto lub de iure wpływa na podejmowanie innych decyzji.

Precedensem nie jest cały wyrok, ale ratio decidendi - obecna w wyroku reguła rozstrzygnięcia zawarta w uzasadnieniu orzeczenia.

NSA i SN mogą formułować uchwały rozstrzygające rozbieżności w praktyce - wtedy precedens zawarty jest w sentencji. Tezy również stają się precedensami - są one konsultowane z sędziami i publikowane przez biura orzecznictwa, które są w każdym sądzie.

Typy precedensów

• Precedens de iure - prawnie wiążący, mający moc obowiązującą należący do źródeł prawa, występuje w krajach anglosaskich

• Precedens de facto - w krajach kontynentalnych sądy niższe działają zgodnie z orzeczeniami sądów wyższych, jako z wzorca

• Precedens konkretny - takie ratio decidendi, które powstaje w rozwiązywaniu konkretnej sprawy

• Precedens abstrakcyjny - u nas modelem uchwały SN, są podejmowane po to by uzgodnić rozbieżności w orzecznictwie sądów, nie w konkretnej sprawie - dla krajów anglosaskich jest to przykład legislacji sądowej.

• Precedensy secundum legem - wyjaśnia, objaśnia istniejące normy prawne - nie modyfikuje ich

• Precedens contra legem - sprzeczny z prawem, prawotwórczy

• Precedens praeter legem - przy pomocy niego sąd uzupełnia luki w prawie

• Precedensy prawotwórcze - mają element prawotwórczy

• Precedensy nie prawotwórcze -

• Precedensy rozstrzygnięcia - w nich sąd tworzy nową regułę przy pomocy której rozsztrzyga sprawę

• Precedensy interpretacyjne - wyjaśniające sens istniejących reguł

Dwa modele funkcjonowania precedensów :

Kraje anglosaskie : precedens utrwalił się w Anglii dopiero w XIX w (a rozpoczął się w XIII wieku), wtedy ukształtowała się reguła staare decisis - związania precedensem sądów niższych, uchylić go może tylko sąd wyższy lub ustawa. Początkowo pojmowano to rygorystycznie - nie dało się go nawet zmienić. SN USA nigdy nie czuł się związany swoimi precedensami.

Orzeczenie sądowe a precedens to dwie różne rzeczy - precedens to zawarta w motywach do wyroku reguła - ratio decidendi - musi dotyczyć sprawy, której dotyczy sprawa, druga część to obiter dictum - konkretne rozstrzygnięcia wpadkowe.

Można uchylić wyrok nie uchylając precedensu i można uchylić precedens bez uchylania wyroku. Należy odróżnić zatem uchylenie wyroku i uchylenie precedensu. To drugie może polegać na :

Over ruling - odejście explicite od reguły precedensu

Distinguishing - zazwyczaj stosowane przez sądy niższe - odróżniają przypadek rozstrzygany od reguły precedensu

Per incuriam - jak sąd zmienił precedens, ale nie wiedział o tym, że on istniał - orzeczenie jest nieważne

Precedens jest stale eliminowany, marginalizowany przez prawo stanowione, np. w prawie karnym już w ogóle nie istnieje, największe znaczenie ma nadal w prawie cywilnym (contract law i tort law). Precedens nie jest najwyższym źródłem prawa - może być zawsze uchylony przez ustawę, ale żadna ustawa nie może być przez precedens uchylona.

Kraje kontynentalne : ojczyzną precedensu - Francja. Nauka i orzecznictwo sądowe na kontynencie rozwijało się na kanwie dogmatu, że sądy stosują a nie tworzą prawo, silne oparcie się na zasadzie trójpodziału władzy Monteskiusza - fundamentalną zasadą, że prawo musi być wyrazem woli ludu a nie sądu.

Doktryna francuska - XVIII w - sądom nie wolno tworzyć nie tylko prawa ale i formułować żadnych ogólnych dyrektyw lub wskazówek, sądom nie wolno cytować innych sądów, nie wolno interpretować prawa - ideał oświecenia. Najpierw odchodzi się od ostatniej zasady, inne reguły trzymały się dosyć długo - dopiero w 1991 r. ustalono regułę, że sąd niższy w wypadku wątpliwości może zwrócić się do sądu wyższego. Od ostatniej reguły - zasady cytowania odchodzi się obecnie, ale dalej mniej lub bardziej obowiązuje.

Sądy mają zakaz tworzenia prawa - obecnie interpretują, funkcjonuje instytucja precedensu de facto; nawet we Francji uważa się, że wiele zasad konstytucyjnych zostało stworzonych przez Radę Konstytucyjną (odpowiednik TK).

Precedens de facto - wprawdzie nie ma zasady staare decisis, ale wskazówki formułowane przez sądy wyższe uzyskują rangę precedensu de facto.

WNIOSEK :

Można w perspektywie komparatystycznej powiedzieć o pewnym zbliżaniu się między precedensem z common law i civil law - doktryna anglosaska liberalizuje zasadę staare decisis (szczególnie poprzez distingushing) natomiast w krajach kontynentalnych obserwujemy wzmacnianie pozycji orzecznictwa (instancji najwyższych). W common law precedens formalnie wiąże, ale można od niego odstąpić, natomiast na kontynencie precedens nie wiąże, ale sądy rzadko od niego odchodzą.

Problem : czy wobec silnej pozycji orzecznictwa sądów najwyższych nie powinno się zalegalizować precedensu i dać mu moc wiążącą ?

Argumenty contra :

• Argument z demokracji - najważniejszy, prawo powinno być wyrazem woli ludów a nie sądów, parlament jest w wybierany, sąd nie; np. większość ludzi żąda lustracji a TK nie dopuszcza, ale prawo od wielu lat przestaje być wolą ludów - prawo tworzy administracja, która też nie jest wybierana

• Argument z podziału władzy : skoro władza jest podzielona, to sądy powinny stosować prawo a nie je tworzyć; jednak z tego trójpodziału została tylko zasada hamulców - funkcjonalny podział władzy jest w zasadzie martwy

• Argument z niezawisłości sądu : sądy podlegają tylko ustawie i Konstytucji, więc a contrario nie mogą podlegać orzeczeniom innych sądów; jednak znaczyłoby to, że sądy anglosaskie nie są niezawisłe

Argumenty pro :

• Argument z efektywności - prawotwórcza rola sądów przyczynia się do ujednolicenia orzecznictwa sądów, zwiększa pewność i przewidywalność prawa i decyzji sędziowskich; patologiczną jest sytuacja, że np. sądy małopolskie inaczej interpretują prawo podatkowe a na pomorzu inaczej i w zależności od tego ludzie płacą lub nie płacą za taką samą rzecz, czynność podatków

• Argument z wykładni - istnieją dwie teorie :

konstytutywna - dzisiaj uważa się, że ze względu na otwartą strukturę języka orzeczenia sądów mają charakter twórczy, one kwestionują tezę słynnego wyroku z 7.03. 1995r. - TK : wykładania niczego nie dodaje i niczego nie ujmuje z systemu prawnego, jednak sądy dookreślają pojęcia nieostre, dokonują wykładni rozszerzającej lub zwężającej, sądy modyfikują treść przepisów w wypadku błędów legislacyjnych, istnieją reguły odstępstwa wykładni prawa - pozwalają odstąpić w pewnych okolicznościach od jasnego i niewątpliwego sensu przepisów (gdyby prowadził do oczywistej sprzeczności z Konstytucją, gdy do rażącej niesprawiedliwości prowadzi sens językowy, gdy jest oczywisty błąd legislacyjny, argument ad absurdum) to też wykładnia twórcza. Po co więc trzymać się fikcji, że sądy nie wykonują żadnych funkcji prawotwórczych

deklaratoryjna (ma charakter odtwórczy, ale pochodzi z XIX wieku jurysprudencji)

Kompromis :

TK niemiecki : czasem sąd może tworzyć prawo - gdy jest stare, nieaktualne, gdy wszyscy je kwestionowali, gdy pozostaje w ewidentnej sprzeczności z konstytucją, gdy istnieje powszechny konsens co do zmiany danej reguły, gdy jest sytuacja wyjątkowa - ustawodawca powinien interweniować, ale tego nie może zrobić.

Bardziej ogólnie rzecz ujmując :

Prawotwórcza funkcja sądu dopuszczalna byłaby w przypadku oczywistego błędu legislacyjnego, w przypadku oczywistego błędu aksjologicznego, w przypadku rażącego błędu prakseologicznego - przestrzeganie normy naraża społeczeństwo na ogromne szkody ekonomiczne, w przypadku istnienia takiej luki, która uniemożliwia funkcjonowanie niektórych instytucji. Dopuszczalne by to było wraz z klauzulą subsydiarności - sąd może wkroczyć wtedy, kiedy odpowiednich zabiegów nie może przeprowadzić ustawodawca (np. ze względu na układ w parlamencie).

ZASADA PAŃSTWA PRAWA

Idea państwa prawa jest ideą młodą - jej zasady zostały sformułowane dopiero w XIX wieku, kiedy powstały dwie niezależne od siebie, ale podobne doktryny :

• Rechtsstaadt

• Rule of law - rządy prawa : w państwie powinny rządzić prawa a nie ludzie

W państwie prawa organy państwa mogą czynić tylko to, na co im zezwalają przepisy, natomiast obywatele wszystko to, czego im przepisy nie zakazują - państwo może rządzić tylko przy pomocy prawa, każde działanie musi mieć legitymację w przepisach.

Często miesza się dwie płaszczyzny : deskryptywną - praworządność jako stan faktyczny, taka sytuacja kiedy organy przestrzegają prawa, na ulicach jest bezpiecznie, pokrzywdzony obywatel może w sądzie dochodzić swych praw i normatywną - jako pewną zasadę ustrojową, wedle której organy powinny działać na zasadzie prawa. Jedno z drugim nie musi się pokrywać, wszystkie demokratyczne państwa w konstytucjach deklarują tę zasadę, ale nie wszystkie jej przestrzegają.

W sporach o praworządność dwie rzeczy stoją w centrum uwagi :

• Spór o zakres podmiotowy : ścierają się:

wąski punkt widzenia - podmiotem tej zasady są wyłącznie organy państwa, obywatel powinien przestrzegać przepisów prawa, ale gdy tego nie robi nie mówimy, że narusza zasadę państwa prawa, jednak gdy sędzia bierze łapówkę - możemy tak powiedzieć

szeroki punkt widzenia - nie można abstrahować od tego co robią w państwie obywatele - gdy rządzi mafia, wychodząc z domu ryzykujemy życiem, jest anarchia i terroryzm to nie możemy nazwać tego państwem prawa, nawet jeżeli państwo stara się ich ścigać.

• Spór o treść : dwie koncepcje :

Formalna : na zasadę praworządności składają się dwa elementy : obowiązek przestrzegania i prawa i tego, że spełnia ono pewne minimalne warunki formalne (opublikowane, hierarchizacja, niesprzeczność); odnosi się zarówno do państw o prawie humanitarnym jak i państw totalitarnych (przecież mogą stanowić prawo wedle wymogów formalnych), J. Raz - można wyobrazić sobie niewolnicze państwo prawa

ZARZUT : w gruncie rzeczy legitymizuje państwa totalitarne - według niej III Rzesza mogła być państwem prawa, ludzie walczyli o państwo prawa walcząc o swoją wolność i sprawiedliwość a nie o formalizm - jest więc to sztuczny akademicki twór wypaczający sens historyczny tej zasady,

Materialna : na zasadę państwa prawa składają się trzy elementy - obowiązek przestrzegania, wymogi formalne i wymogi materialne - nie wystarcza by państwo według prawa stanowiło przepisy zgodnie z wymogami formalnymi - konieczne jest jeszcze minimum słuszności, sprawiedliwości i zgodności z wolą obywateli. Opowiedział się za tym polski TK.

Właściwie ani jedna ani druga nie odpowiada na pytanie co ma zrobić obywatel gdy łamane są jego prawa - nie dają żadnych instrumentów prawnych, które stałyby na straży tej zasady.

Zasada rządów państwa prawa jest zasadą charakterystyczną dla cywilizacji zachodniej, była ona całkowicie obca myśli polityczno prawnej krajów azjatyckich czy afrykańskich, gdzie prawo nie cieszy się prestiżem; podnosi się nawet, że jest obca kulturze Rosji - prawosławia. Zasada ta obowiązuje w tych społeczeństwach które spełniają określone warunki :1) gdzie istnieje demokracja, legalna opozycja, wymiana ekip rządzących;2) respektowanie fundamentalnych praw i wolności 3) istnieje własność prywatna i wolny rynek 4) istnieje społeczeństwo obywatelskie - ogół instytucji i organów niezależnych od państwa, które mogą w legalny sposób partycypować w sprawowaniu władzy i jej kontrolowaniu, są to organizacje, które powstają nie z woli państwa a niezależnie od niego (partie polityczne, związki zawodowe, kościoły, stowarzyszenia, fundacje) [antyteza - społeczeństwo państwowe : istnieją co prawda takie instytucje, ale wszystkie są inicjowane i kontrolowane przez państwo]

Obecnie zastąpiony przez spór między zwolennikami rozumienia państwa prawa :

• pozytywistycznego : wiele wspólnego z formalną koncepcją praworządności : J. Bentham, J. Austin, H.Haart, MacCormick, J.Raz

• niepozytywistycznego : wiele wspólnego z materialną koncepcją praworządności : zwolennicy prawa natury : Radbruch, Fuller, inni : Dworkin. Rawls, Habbermas, Aleksy

Różnice : 3 aspekty :

• Sposób pojmowania źródeł prawa :

pozytywizm - to tylko teksty prawne - LEX, w prawie rzymskim: lex, leges, ius (obejmuje zasady słuszności i sprawiedliwości - ius est ars boni et aequi)

nie pozytywizm - nie tylko teksty - lex i ius, ale prawo jest niejako zanurzone z zasadach słuszności, sprawiedliwości i one też są wiążącymi zasadami prawnymi

• Sposób pojmowania derogacji:

pozytywizm - tylko derogacja poprzez klauzule wyraźnie derogacyjne albo milcząco - poprzez reguły kolizyjne (lex superior, lex posterior) - obywatel nie ma prawa odmawiać posłuszeństwa takim regułom. Reguła Benthama - w państwie obywatel może dowolnie krytykować prawo, ale musi go wciąż przestrzegać.

nie pozytywizm : może być też ich rażąca sprzeczność z wymienionymi w pkt poprzednim zasadami Formuła Radbrucha - w razie konfliktu prawa z moralnością i sprawiedliwością obywatel mimo wszystko winien jest posłuszeństwo prawu, chyba że niesprawiedliwość przekroczyła dającą się znieść miarę - jest nie tylko niesprawiedliwe ale nieludzkie; przy osądzaniu strażników muru berlińskiego i żołnierzy Wermachtu często powoływano się na tą zasadę; formuła ta nie opiera się na lex iniustia, ale na lex iniustissima - tylko prawo rażąco niesprawiedliwe nie obowiązuje.

• Sposób podejścia do obowiązku przestrzegania prawa:

pozytywizm - ma charakter bezwzględny i tylko samo prawo może zwolnić nas od jego przestrzegania (stan wyższej konieczności, obrona konieczna itp.), odrzucenie instytucji cywilnego nieposłuszeństwa jako bezprawia;

nie pozytywiści - ma charakter warunkowy, w rażących przypadkach obywatel ma prawo a nawet obowiązek nieprzestrzegania go - instytucja obywatelskiego nieposłuszeństwa. Pierwszy przypadek użycia tego terminu - Toro (?), Ameryka - odmówił płacenia podatków, bo idą ona na według niego rażąco niesprawiedliwą wojnę. Kolejny ważny przypadek - XIX w, : wydano kompromisowy (pn. - pd.) akt, że każdy kto złapie lub zobaczy Murzyna, co do którego podejrzewa, że to zbiegły niewolnik powinien zawiadomić władzę (policję, szeryfa itp.) - ale niektórzy ludzie, szczególnie konserwatywni katolicy, odmawiali - twierdzili, że to akt nieludzki i niesprawiedliwy, jako chrześcijanie uważają, że kłóci się to z podstawowymi założeniami ich religii; sądy zauważyły konieczność rozróżnienia tego postępowania od zwykłego łamania prawa; ale sądy prowadziły „cichą” wojnę - niektóre skazywały, niektóre nie. M. Luther King - uczynił z tej instytucji broń przeciwko segregacji rasowej w USA. Niezależnie od niej powstała instytucja biernego oporu - Ghandi : nie przestrzegał na znak protestu przepisów prawnych, ale nie stosował nigdy aktów przemocy. W latach 70 instytucja ta została importowana do Europy, ale nie jest tu tak często używana - Europa tkwi w „okopach” pozytywizmu, a do tego korzystały z niej ruchy lewackie, co nie przysporzyło jej sympatii.

Spór co do granicy tego, że jeden akt jest nieposłuszeństwem a drugi bezprawiem - granica bardzo płynna; cechy aktu cywilnego nieposłuszeństwa :

• Motywem dokonania aktu chęć zmiany prawa, działa się w interesie publicznym a nie prywatnym

• Naruszane prawo musi naruszać podstawowe zasady moralne lub w społeczeństwie powszechnie uważane bądź być niezgodne z wyznacznikami sumienia

• Ma charakter publiczny, protestuje przeciwko prawu

• Osoba jest gotowa w imię zasad ponieść karę i nie stosuje środków przemocy

• Jest dopuszczalny, gdy wyczerpały się wszystkie środki w granicach prawa (petycje, sądy, itp.)

• Reguły mniejszego zła - wybranie takiej formy, by to co się robi nie wyrządziło większej szkody, niż prawo przeciwko któremu się występuje

• Może być bezpośredni - wprost skierowany przeciwko danemu przepisowi lub pośredni - np. niepłacenie podatków walcząc z wojną

W praktyce te akty polegały np. na : wkraczaniu Afroamerykanów do „zakazanych” dla nich pomieszczeń(lokali, środków transportu); blokady dróg, okupacja placów, niepłacenie podatków.

Kwestia, tego co zrobi sąd - pozytywistycznie ukierunkowane skazywały, te mniej pozytywistyczne korzystały z instytucji pozaustawowego kontratypu lub wymierzały symboliczną karę, stosowały nadzwyczajne złagodzenie kary.

Rawls - koncepcja możliwa tylko w krajach demokratycznych, bo cywilne nieposłuszeństwo zmierza do ulepszenia porządku prawnego a nie do zupełnej rewolucji - jak np. w PRL .

Istnieje jeszcze instytucja urzędowego odstępstwa od przepisów - tutaj podmiotem, który protestuje jest sam urzędnik państwowy, który kierując się zasadami moralności, słuszności odstępuje od przepisów, które te zasady według niego łamią (np. lekarz, któremu skończył się kontrakt a dalej przyjmuje pacjentów) - działa w interesie publicznym a nie własnym, obowiązuje reguła mniejszego zła, warunek - działa jako rzecznik ludu, w przekonaniu, że działania te spotkają się z poparciem i aprobatą opinii publicznej. Działania te zaliczają się nawet do prerogatyw władzy, kiedy domaga się tego lud. Przykład : Anglia - precedens : prawo karne za kradzież przedmiotu o wartości 50 szylingów przewidywało karę śmierci - sądy przyjmowały wtedy wartość przedmiotu zawsze 49 szylingów.

• Sposób pojmowania relacji między prawem a moralnością :

pozytywiści - teza o rozdziale prawa i moralności, prawo pozostaje prawem tak długo dopóki nie zostanie uchylone i należy go przestrzegać

nie pozytywiści - immanentny związek między prawem a moralnością wedle którego prawo, które rażąco narusza podstawowe normy moralne traci moc obowiązującą i zostaje w stosunku do takiego prawa uchylony obowiązek jego przestrzegania.

Argumenty pozytywistów przeciw koncepcji niepozytywistycznej :

• Zrywa związek z prawem a obowiązkiem jego przestrzegania - ale prawo same zwalnia nas bardzo często od odpowiedzialności, istnieje prawo łaski

• Podważa zasadę pewności - ale w tym sensie to wszystkie klauzule generalne też ją podważają

• Może prowadzić do destrukcji i anarchii życia społecznego - może być bowiem nadużywana - ale zważając na same reguły instytucji cywilnego nieposłuszeństwa nie jest to wprowadzanie anarchii : należy wyczerpać wszystkie środki, ponieść karę

Habbermas - instytucja ta stabilizuje sytuację, jest ważna dla tych, którzy są mniejszościami i czasami nie mają możliwości obrony swoich interesów w sposób legalny, ponadto jest to sposób pokojowy i w pewnym sensie zabezpiecza przed aktami terroryzmu albo zmniejsza ich występowanie

Rawls - dzięki tej instytucji Ameryka stała się lepsza, zniesiono dzięki niej dyskryminację rasową, ona pomogła wyplątać się z wojny w Wietnamie.

1

---