TWORZENIE PRAWA POZYTYWNEGO

• DEFINICJA TWORZENIA PRAWA WG SKRYPTU?

1. DEF - 1. zasadniczy dyskurs (polityczny) kończący wydanie tekstu prawnego, który jest zawsze publikowany , wyrażającego jakiś interes ogólny, czyli tworzący konstrukcje kompromisowe

• FORMY TWORZENIA PRAWA W DEMOKRACJI LIBERALNEJ

1. SPONTANICZNE TWORZENIE NORM PRZEZ SPOŁECZEŃSTWO - SANKCJONOWANIE ZWYCZAJU –

   1. consuetudo – utrwalanie się tradycji, która jest potem sankcjonowana przez prawo, sądy zwyczaj przekształca się w prawo zwyczajowe

   2. opozycja consuetudo to desuetudo – to różni prawo od moralności, która nie zna desuetudo

   3. historycznie 1. forma tworzenia prawa, ale dziś już prawie nie istnieje

2. PRECEDENS – tworzenie prawa przez stosowanie prawa

   1. precedens prawny – w krajach anglosaskich

      1. prawu stanowionemu nie przysługuje wyłączność – w krajach anglosaskich podstawą prawotwórstwa jest decyzja sądowa

         1. ustawa może uchylić precedens, ale precedens nie może uchylić ustawy

      2. nie każdy sędzia i sąd ma autorytet do stworzenie precedensu - przyjmuje się, że dopiero sąd królewski i izba lordów jako sąd mogą tworzyć precedensy

      3. zasada- im starszy precedens tym lepszy

      4. zasada obowiązywania zapobiega płynności prawa

      5. nie zaczyna się od abstrakcji

      6. system nie jest w pełni racjonalny, spójny i pozbawiony luk

      7. w decyzji sądowej wyróżnia się:

         1. ratio decidendi - norma ogólna będąca podstawą rozstrzygnięcia – w odniesieniu do niej obowiązuje zasada precedensu - dyrektywa podobnego orzekania w podobnych sprawach

            1. chyba że od tego precedensu praktyka odstępuje akceptując 1. decyzję zrywającą z precedensem ( leading case )

         2. obiter dicta ( mowa towarzysząca )

      8. act of distinguishing - precedens jest z reguły zrodzony dla danej sprawy, mającej cechy a, b, c. adwokat chcący nowego ratio decidendi w podobnej sprawi argumentuje, że występują cechy a, b, c ale w sprawie występuje niezwykle istotna nowa cecha d, która wymaga innego spojrzenia na całość

      9. 3 znaczenia

         1. najszersze – rzutuje na system ustawowy tego państwa

         2. dawne – obejmowało system rytów i zasady słusznościowe (equity)

         3. średniowieczne – pierwotne common law oparte na skardze przypominały akcje z prawa rzymskiego

      10. wyróżnia się:

          1. law in books ( prawo w aktach normatywnych )

             1. ustawy anglosaskie są kazuistyczne, szczegółowe

          2. law in action ( prawo w praktyce )

   2. precedens faktyczny – praktyka sądowa

      1. związany z autorytetem SN/NSA/TK

      2. należy go odróżnić od precedensu prawnego w prawie anglosaskim

      3. prawo musi być interpretowane są różne interpretacje więc z punktu widzenia równości wobec prawa trzeba je ujednolicać rolę tę spełniają zazwyczaj SN

      4. upowszechnia się przez system ETS-owski

      5. może być tzw. zygzak orzeczniczy – gdy sąd się nie zgadza z linią orzeczniczą sądu wyższej instancji

      6. im niższa jakość prawa stanowionego tym większa rola sędziów- f. naprawcza

   3. różnice

      1. stanowienie prawa wytwarza normy generalno – abstrakcyjne

      2. precedens – wyrok indywidualny, z którego następnie wyodrębnia się pewne ratio decidendi

3. STANOWIENIE PRAWA

   1. historia

      1. dziś jest to dominująca forma tworzenia prawa

      2. pojawia się w WRF i rozwija wraz z ideą państwa biurokratycznego – II poł. XIX w. prawo jest wykorzystywane do zarządzania społeczeństwem masowym

   2. cechy

      1. jednostronny akt organu stanowiącego prawo

      2. jedyna forma tworzenia prawa która wprowadza nowość normatywną - można zacząć budowę nowego porządku prawnego od 0

      3. forma ta jest tworem instytucji państwowych - które są zbiorem norm kompetencyjnych

      4. normy trzeba uzupełniać kontrolą i działaniami odszkodowawczymi gdy te normy nie są przestrzegane

   3. warunki

      1. musi zostać zrealizowana procedura prawotwórcza przez organ, który ma kompetencje do tworzenia prawa

      2. nowość normatywna – celem stanowienia prawa jest wprowadzanie nowej treści do prawa

      3. dziś w procesie tworzenia prawa dochodzi do przełożenia kategorii politycznych na kategorie państwa prawnego

   4. etapy w procesie tworzenia prawa

      1. 1 etap - hermetyczny – dyskurs polityczny ,który ma wywodzić stanowisko polityczne partie zgłaszają propozycje rozwiązania jakiegoś problemu

      2. 2 etap – podejmowanie decyzji - dochodzi do wyboru partykularnego interesu

         1. dzieje się to w sferze politycznej

         2. mechanizm liberalny – większościowy

            1. wada – zmniejsza rolę wymiaru hermetycznego

         3. mechanizm koncyliacyjny – trzeba dojść do konsensusu jednomyślności

            1. WE: do Lizbony

      3. 3 etap – faza budowy projektu

         1. zapisywanie tych ustaleń w języku prawniczym

         2. uzgadnianie czy jest to zgodne z kategoriami państwa prawnego

            1. interes polityczny musi ustąpić jeśli nie mieści się w kategoriach państwa prawnego

            2. tworzenie p jest zszynowaniem polityki i państwa prawnego jeśli to nie wystarcza to włącza się TK

   5. poglądy

      1. tworzenie prawa to odkrywanie reguł już istniejących – choćby wyrażonych jako wola prawodawcy – grupa związana z prawem natury

         1. skrajny – warunkiem obowiązywania normy jest zgodność z prawem natury

         2. umiarkowany – prawo natury nie jest warunkiem obowiązywania norm ale sposobem krytyki prawa obowiązującego

      2. tworzenie prawa to wyraz woli prawodawcy – woluntaryzm ustawodawcy

         1. skrajny woluntaryzm – decyduje tylko wola prawodawcy

            1. pojawia się w sytuacjach rewolucyjnych, np. w czasie WRF (zaczynamy od 0)

            2. Savigny krytykował – prawo nie może zacząć się od samego „fiat” niech się stanie

         2. umiarkowany woluntaryzm

            1. prawodawca jest ograniczony – musi obserwować stan ducha narodu żeby tworzyć efektywne prawo

            2. obecnie dominuje

      3. zatem można zobaczyć pewne dodatkowe założenia w wizji tworzenia prawa

         1. w pewnych dziedzinach człowiek działając racjonalnie powinien wpływać na naturalny bieg wypadków, przeciwdziałać naturalnym mechanizmom samoregulującym dlatego możemy tworzyć abstrakcyjne normy prawa

         2. można stosować mechanizm przyspieszający naturalną ewolucje

         3. można tworzyć politykę prawa – prawo traktujemy jako sposób osiągania potrzeb społecznych (polityka tworzenia, stosowania i wykonywania prawa)

• TEORIE TWORZENIA (STANOWIENIA) PRAWA – pojawiają się ze wzglęu na otwartą tekstowość języka naturalnego

1. MODEL INSTRUMENTALNEGO TWORZENIA PRAWA – Max Weber racjonalność instrumentalna

   1. cechy

      1. najpopularniejszy

      2. skrajnie liberalny – techniczne tworzenie prawa - myślenie techniczne powinno dominować w tworzeniu prawa

   2. etapy

      1. I ETAP – wyznaczamy cel tworzenia prawa

      2. II ETAP – w oparciu o wiedze jaką dysponujemy dobieramy optymalne środki do realizacji celu

         1. wiedza ta nie opiera się na związkach przyczynowych

            1. wiedza prawnicza opiera się na prawdopodobieństwie, statystykach, dotychczasowych doświadczeniach

            2. bardzo trudno jest przewidzieć skutki i koszty

         2. trzeba też wziąć pod uwagę wartości

            1. mogą one powodować że pewnych środków nie możemy wybrać, np. zakaz tortur

      3. III ETAP – wybór środka prawnego

      4. IV ETAP – napisanie aktu normatywnego

   3. krytyka

      1. model ten załamuje rzeczywistość przez opozycje wiedza – wartości

      2. model ten nie dostrzega komunikacyjnej istoty tworzenia prawa

         1. przyswajanie znaczeń wymaga obróbki komunikacyjnej - trzeba je zrozumieć i przedyskutować

         2. wprowadzenie modelu technicznego do działań komunikacyjnych jest pozbawione sensu

      3. tworzenie prawa nie jest czynnością techniczną

         1. bo prawo nie jest obiektem naturalnym tylko obiektem komunikacyjnym

         2. znaczenia nie poddaje się obróbce technicznej

2. KOMUNIKACYJNY MODEL TWORZENIA PRAWA - model wspólnego namysłu społecznego – Habermas racjonalność komunikacyjna

   1. wywodzi z greckich polis

   2. tworzenie prawa jest działaniem komunikacyjnym - istotą jest budowanie dobrego rozumienia społecznego

   3. Habermas

      1. rozróżnia 2 typy zachowań

         1. wobec obiektów naturalnych – rozumienie techniczne

            1. istotą poznania obiektu naturalnego jest wyjaśnienie

               • trzeba poznać jak obiekt naturalny funkcjonuje

               • trzeba zając postawę obiektywną wobec obiektu naturalnego

               • trzeba znaleźć cechy obiektu naturalnego

            2. cel: wykorzystanie obiektu naturalnego do zmiany rzeczywistości

            3. tu sprawdza się racjonalność instrumentalna Webera

         2. wobec obiektów komunikacyjnych (a takim jest prawo) – rozumienie komunikacyjne

            1. istotą poznania obiektu naturalnego jest interpretacja (zrozumienie)

               • nie można zając postawu obiektywnej wobec obiektu komunikacyjnego

               • aby poznać znaczenie trzeba być wplatanym w sytuację komunikacyjną

                 1. np. jeśli nie znamy j. polskiego to nie ma sensu czytać Dz. U.

               • jest sytuacja intersubiektywna – zawsze jesteśmy wyposażeni w znaczenia – uczą nas ich od urodzenia

      2. racjonalność komunikacyjna wg Habermasa

         1. trzeba odrzucić model instrumentalny

         2. obiekty komunikacyjne racjonalnie wykorzystujemy gdy posługujemy się nimi w komunikacji

            1. zaprzeczeniem sytuacji komunikacyjnej jest przemoc

         3. optymalizacja polega na budowie komunikacji społecznej trzeba stworzyć optymalną sytuację komunikacyjną - warunki racjonalnego dyskursu

            1. wolność i równoważność dyskutantów - brak przymusu, brak dominującego autorytetu dyskutantów

            2. szczerość – nieukrywanie swoich poglądów

            3. niezaprzeczanie sobie = minimum logiczności – nie można wygłaszać tez sprzecznych ze sobą

         4. w zasadzie brak jest społeczeństw w których te wymagania są spełnione i pojawia się pytanie czy zbudowanie demokracji w idealnej sytuacji komunikacyjnej jest niemożliwe?

            1. ETPC i inne organizacje budują zręby komunikacji

            2. w demokracji są problemy z komunikacja, np. jest dużo sprzeczności

            3. osiągnięcia komunikacyjne są słabe

               • np. ustawa – znaczenia są niedostatecznie wydyskutowane w społeczeństwie i dlatego nie są powszechnie respektowane

            4. Polska miała przerwy komunikacyjne – rozbiory, wojny – dlatego są problemy – za szybko sięgamy do przemocy gdy nie możemy znaleźć kontrargumentu

      3. jest też sfera pośrednia oddziaływania – gdy traktujemy znaczenia jak rzeczy (obiekty naturalne), np.

         1. propaganda – wywoływanie w nas przeżyć psychicznych - przenoszenie uczuć z 1 obiektu na 2., np. „partia jest naszą matką”

         2. reklama – wywoływanie w nas pewnych potrzeb

            1. wtedy znaczenie to pewne przeżycie psychiczne

         3. psychoterapia –komunikowanie się po to by zlikwidować czyjeś przeżycie psychiczne

• TYPY (MODELE) KULTURY PRAWNEJ A TYPY TWORZENIA PRAWA

1. PRAWO REPRESYJNE - WOLUNTARYSTYCZNY MODEL TWORZENIA P

   1. władza legitymuje prawo, a nie prawo władzę - prawo jest podporządkowane systemowi politycznemu

   2. polityka nadaje prawo

      1. tworzenie i stosowanie prawa oparte jest na racjach politycznych

   3. przymus – ekstensywny i mało ograniczony

      1. polityka nadaje prawo więc musi być ono wymuszane

   4. wskazuje się właściwą, oficjalną moralność

      1. brak akceptacji pluralizmu moralnego

   5. dominują reguły prawne(nakazy, zakazy), ale rządzący w imię interesu państwa odstępują od reguł prawnych

   6. charakterystyczne dla reżimów totalitarnych

      1. w Polsce do 1989

      2. Turcja

   7. woluntarystyczny sposób tworzenia prawa

      1. tworzenie prawa to instrument sprawowania władzy politycznej

         1. prawa i wolności jednostki podlegają ochronie o ile nie są sprzeczne z interesem władzy politycznej

      2. brak wyraźnych reguł wyznaczających kompetencje prawodawcze władzy

      3. brak reguł delegacji i subdelegacji kompetencji prawodawczych

      4. faktyczna inicjatywa prawodawcza skupiona jest w ośrodkach decyzyjnych władzy politycznej

      5. brak instytucjonalnej kontroli nad tworzeniem prawa i badania jego konstytucyjności

2. MODEL AUTONOMICZNY TWORZENIA PRAWA

   1. prawo legitymuje władzę, a nie władza prawo - prawo jest autonomiczne wobec polityki

   2. przymus ograniczony i kontrolowany prawem

   3. pluralizm moralny- można wybierać między porządkami moralnymi

   4. reguły prawne są generalne- w równym stopniu wiążą rządzących i rządzonych

   5. test legalności aktów tworzenia i stosowania prawa

      1. TK

      2. NSA

      3. sądowa kontrola legalności decyzji administracyjnych

   6. za źródła prawa uznaje się prawa człowieka - jako wartość nadrzędną

   7. w Polsce od 1989

   8. legalistyczny sposób tworzenia prawa

      1. tworzenie prawa to nie tylko instrument sprawowania władzy politycznej

         1. istnieje 2. poziom prawodawstwa – specjalne instytucje chroniące prawa obywatelskie w procesie tworzenia prawa, np. senat, RPO

      2. istnieją wyraźne reguły wyznaczające kompetencje prawodawcze władzy

      3. istnieją reguły delegacji i subdelegacji kompetencji prawodawczych

      4. decentralizacja, np. ST

      5. instytucjonalne formy wpływu społeczeństwa na tworzenie prawa

         1. referendum

         2. obywatelska inicjatywa ustawodawcza

      6. proceduralizacja reguł tworzenia prawa

      7. kontrola tworzenia i stosowania prawa- zgodności z Konstytucją i ustawami

      8. wskazanie granic prawa- co jest prawem a co nie jest

3. MODEL RESPONSYWNY TWORZENIA PRAWA

   1. cel prawa: adaptacyjne oddziaływanie na rzeczywistość społeczną

   2. państwo i prawo mają odgrywać rolę subsydiarną

   3. prawo zorientowane jest na cel

   4. likwidacja przymusu na rzecz zobowiązań samo ograniczających

   5. podkreśla się koncepcję obywatelskiej moralności

   6. zakłada się kooperacja

   7. reguły prawne są bardzo generalne - reguła jest dyrektywą

   8. dominuje wykładnia funkcjonalna

   9. uzasadnianie aktów prawnych ma charakter celowościowy

   10. multicentryczność

   11. nie ma zarządzania społeczeństwem przez prawo

   12. w Polsce są już pewne ślady bo przystąpiliśmy do UE – najwyraźniej to widać w ZPP

       1. jesteśmy na drodze od prawa autonomicznego do responsywnego

   13. negocjacyjny sposób tworzenia prawa

       1. źródłem prawa są umowy publicznoprawne - politycy czuwają tylko nad przestrzeganiem granic tych umów

       2. likwidacja przymusu na rzecz zobowiązań samo ograniczających

       3. odpowiedzialność za tworzenie prawa przejmują różne ciała społeczne, a nie władza