TEORIA PRAWA

I. POZYTYWIZM

1. TWARDY I MIĘKKI POZYTYWIZM

-szczególny wpływ na powstanie pozytywizmu miały 3 wydarzenia:

1. ruch kodyfikacyjny powstały m.in. Kodeks Napoleona, BGB
   -prawo pisane uzyskało pierwszeństwo przed prawem zwyczajowym

2. rozwój administracji administracja stała się podstawowym instrumentem zarządzania wszelkimi aspektami życia
   -powoli odchodzono od kupowania urzędów, urzędnik musiał mieć odpowiednie kwalifikacje

3. rozwój parlamentaryzmu obywatele zaczęli otrzymywać prawa wyborcze, a demokracja parlamentarna stała się podstawowym modelem sprawowania władzy politycznej

-za ojca pozytywizmu uznaje się Johna Austina, który stworzył tzw. twardy pozytywizm (hard)

-z czasem zaczęto odchodzić od jego poglądów i tym samym wykształcił się pozytywizm miękki (soft)

Pozytywizm twardy (hard) a pozytywizm miękki podstawowe idee stanowiące rdzeń twardego pozytywizmu to:

1. prawo to zbiór norm ogólnych pochodzących od państwa i w większości przypadków zabezpieczonych taką lub inną formą przymusu (teza społeczna)

2. prawo stanowione przez państwo jest porządkiem nadrzędnym na terytorium państwa i co do zasady nie istnieją żadne ograniczenia przedmiotowe zakresu regulacji prawnej

3. prawo powstaje z reguły w trybie jednostronnych i władczych decyzji wydawanych przez organy państwowe lub z upoważnienia organów państwowych

4. źródłem prawa są teksty prawne, a więc autoryzowane przez organy państwowe dokumenty, które składają się z norm prawnych (konstytucja, ustawy, akty podstawowe, a w krajach common law precedensy) i zasadniczo przez odwołanie się do tych dokumentów prawo jest identyfikowane (test pochodzenia)

5. prawo jest systemem niezależnym od moralności i innych systemów normatywnych w tym sensie, iż norma prawidłowo ustanowiona obowiązuje nawet wtedy, gdyby okazało się, iż jest ona niesłuszna lub nieracjonalna albo niezgodna z innymi pozaprawnymi regułami (teza o rozdziale)

6. podstawowym obowiązkiem organów państwa i obywateli jest przestrzeganie prawa, nawet prawa niesłusznego lub niezgodnego z innymi pozaprawnymi regułami (pozytywistyczna zasada rządów prawa)

7. głównymi metodami analizy prawa są metody analityczne (językowo logiczne), a podstawowym zadaniem prawnika jest egzegeza tekstów prawnych – ich opracowywanie, porządkowanie i wykładnia

Ad 1) Teza społeczna

-teza społeczna Austina opiera się na założeniu, że prawo stanowi nierozerwalny związek trzech elementów:

1. rozkazu suwerennej władzy

2. obowiązku posłuszeństwa

3. sankcji

trójkąt pozytywistyczny

-z tezy tej Austin wyprowadził dwie następne:

1. teza o prymacie – prawo jest najwyższym porządkiem normatywnym na terytorium państwa

2. teza o omnipotencji – kompetencje prawodawcy nie są przedmiotowo ograniczone

-Austin pojmował suwerenność władzy przez pryzmat idei N. Machiavellego, J. Bodina i T. Hobbesa

-suwerenem jest tylko taki podmiot, którego władza jest absolutna i nieograniczona

-suweren nie może mieć nad sobą żadnego zwierzchnika, nie może podlegać żadnej władzy i mieć żadnych obowiązków prawnych wobec jakichkolwiek innych podmiotów, z wyjątkiem tych obowiązków, które on sam na siebie przyjął lub uznał dobrowolnie

-wraz z pojawieniem się pozytywizmu miękkiego zaczęto odchodzić od tezy społecznej

-w sporach o suwerenność wyodrębniły się wyraźnie dwa stanowiska:

1. MacCornick – pojęcie suwerenności jest anachronizmem i nie może być traktowane jako konieczne założenie ani prawa międzynarodowego ani prawa wewnętrznego
   -epoka państw suwerennych skończyła się, a współczesne państwa są państwami postsuwerennymi

2. Hart – suwerenność współczesnych państw ma ze swojej istoty ograniczony charakter i nie ma nic wspólnego z nieograniczoną i absolutną władzą państwa

-obie koncepcje prowadziły do odrzucenia tezy o nadrzędności prawa wewnętrznego i tezy, że prawodawca może uczynić przedmiotem swoich nakazów lub zakazów praktycznie każde zachowanie

-dla Austina prawo międzynarodowe nie było nawet prawem, współcześnie natomiast wiele jego norm ma charakter iuris cogentis

-współcześnie wiele państw uczyniło zasadę prymatu prawa
m-dowego zasadą konstytucyjną, co oznacza, że prawo wewnętrzne musi być tworzone/stosowane/interpretowane zgodnie z normami prawa m-dowego

-ponadto w wielu państwach może istnieć kilka równoległych systemów prawnych (np. prawo kościelne)

-brak związku między prawem a państwem stał się podstawą nurtu pozytywizmu instytucjonalnego

-ograniczeniem zasady omnipotencji i prymatu prawa wewnętrznego jest również zasada prymatu prawa UE nad prawem wewnętrznym państw członkowskich

-do podobnych wniosków prowadzi zasada subsydiarności, która stanowi, że pełnia władzy nie może wyłącznie spoczywać ani w rękach państw członkowskich ani w rękach UE

-pozytywizm miękki odrzucił również teorię, że elementami koniecznymi normy prawnej są sankcja i przymus

-twierdzono, że prawo oparte jedynie na sankcji jest prawem nieskutecznym, ponieważ na społeczeństwo lepiej oddziałują różnego rodzaju gratyfikacje oraz gwarancje

-H. Hart twierdził nawet, że niemożliwe jest zdefiniowanie prawa jako ogółu

-uważał on, że centralnym pojęciem dla prawa jest pojęcie reguły

-prawo składa się z:

1. reguł pierwotnych – odnoszą się one do zachowań psychofizycznych ludzi
   -na ich straży stoi przymus
   -np. nie kradnij

2. reguł wtórnych – dotyczą one aktów konwencjonalnych i nie są poparte przymusem, ale sankcją nieważności

   • reguły uznania – określają jakie warunki powinien spełniać akt, by był ważny

   • reguły zmiany – wskazują, jak można zmieniać istniejące, obowiązujące prawo

   • reguły adiudykacji – wskazują jak rozstrzygać konflikty na drodze sądowej

-obecność tych reguł odróżnia prawo od moralności

Ad. 4) Test pochodzenia

-wychodzi on z założenia, że normy prawne mogą być zawsze zidentyfikowane poprzez wskazanie aktu ich ustanowienia

-prawdziwość tej tezy uzależniona jest jednak od prawdziwości dwóch twierdzeń:

• używane przez prawników metody interpretacji tekstów prawnych nie mają charakteru twórczego, a zatem, że akty interpretacji norm prawnych nie kreują nowych reguł, a jedynie odtwarzają treść reguł już istniejących

• metody inferencyjne stosowane w jurysprudencji nie są twórcze, a zatem że to, co zawarte jest w konkluzjach wnioskowań prawniczych nie wykracza poza to, co jest zawarte w ich przesłankach

-pozytywizm miękki odrzucił również test pochodzenia

-wiele norm prawnych, a zwłaszcza tak ważny element prawny, jak zasady i Policie, mają często pozatekstowy charakter, nawet jeżeli uzyskiwane są z tekstów prawnych

-ponadto prawo musi być stale opracowywane w toku jego stosowania i interpretowania

-stosowane w praktyce metody wnioskowań (np. analogia iuris, analogia legis) mają charakter twórczy

-nie można zatem mówić o istnieniu jednego kryterium identyfikacji norm prawnych

-można wyróżnić co najmniej 3 kryteria:

1. test pochodzenia

2. test interpretacyjny

3. test inferencyjny

Ad 5) Teza o rozdziale

-teza o rozdziale sprowadza się do twierdzenia, że prawo i moralność to dwa odrębne systemy normatywne i że nie istnieje żaden konieczny związek pojęciowy między prawem i moralnością

-w związku z tym, normy prawne nie tracą mocy obowiązującej z tego powodu, że są niesłuszne, niesprawiedliwe czy niezgodne z normami moralnymi

-tezy o rozdziale nie należy rozpatrywać w kategoriach teoretycznych, ale w kategoriach empirycznych

-kategoria teoretyczna jako konstrukcja uniwersytecka będzie prowadziła bowiem do uznania konstrukcji za jak najbardziej możliwą

-pozytywiści nie chcieli jednak, aby teza o rozdziale została odebrana jako usprawiedliwienie dla systemów totalitarnych

-została ona sprowadzona do twierdzenia, że wprawdzie nie istnieje żaden konieczny związek między prawem a moralnością, ale normy prawne, a w szczególności reguła uznania, mogą brać pod uwagę kryteria moralne

↓↓↓

-współczesne systemy prawne nie tyle mogą brać i biorą pod uwagę względy moralne przy konstruowaniu swoich

instytucji, co muszą brać je pod uwagę

-istnieją dwa powody, dla których prof. Morawski odrzuca „miękką” tezę o rozdziale:

1. współczesne prawo wewnętrzne jest ściśle powiązane z prawem m-dowym, w którym respekt dla powszechnie akceptowanych przez wspólnotę m-dową norm moralnych stanowi jedną z podstawowych zasad

   • z tego powodu nawet najbardziej totalitarne państwa muszą się liczyć z tym, że roszczenie co do legalności ich porządków prawnych zostanie zakwestionowane przez wspólnotę m-dową wszędzie tam, gdzie normy tych porządków naruszają elementarne wymogi moralne zapisane w traktatach prawa m-dowego

2. uznanie „miękkiej” tezy o rozdziale nie jest możliwe z tego powodu, że postanowienia prawa w wielu wypadkach wymagają interpretacji, a każdy kto ma choćby tylko elementarne pojęcie o wykładni prawa, doskonale wie, że jest ona immanentnie powiązana z moralnością

   • wiele reguł wykładni wprost nakazuje branie pod uwagę względów moralnych

-w związku z tym, pozytywista, by ratować swoją tezę o rozdziale powinien założyć, że prawo m-dowe nie istnieje oraz dokonać radykalnej rekonstrukcji prawniczych metod egzegezy tekstów prawnych

Konkluzja:

-teza o rozdziale nie opisuje adekwatnie rzeczywistości współczesnych systemów prawa

-jedyna interpretacja w ramach, której można by tezę zaakceptować, to jej interpretacja jako tezy czysto teoretycznej

-w każdej innej interpretacji teza będzie fałszywą

-niewiele do problemu tezy o rozdziale wprowadza idea pozytywizmu etycznego
T. Campbella

-Campbell twierdził, że pozytywizm jako teoria deskryptywna jest nie do obrony

-uważał natomiast, że można bronić pozytywizmu jako teorii preskryptywnej, chroniącej ideały wierności prawu, które powinno być oparte na jasnych i ścisłych regulacjach, zgodnie z zasadami demokracji, oraz zaangażowanie etyczne

-Campbell propagował wiarę w absolutną ścisłość reguł i obowiązek bezwzględnego posłuszeństwa tym regułom

-tym samym próbował uczynić z jednej największych wad pozytywizmu jej cnotę, nie dając jednocześnie jednoznacznej odpowiedzi na problem konfliktu prawa z moralnością

Ad 6) Pozytywistyczna zasada rządów prawa

-stanowi ona o bezwzględnym obowiązku posłuszeństwa wobec obowiązujących norm prawnych

-z obowiązku takiego nie może nikogo zwolnić nawet konflikt normy prawnej z normą moralną

-w związku z tym istnieje obowiązek przestrzegania nawet najbardziej barbarzyńskich reguł

-Hart oraz inni przedstawiciele miękkiego pozytywizmu chcieli uniknąć takiej konkluzji

-Hart wskazywał, że teza o rozdziale nie przesądza problemu posłuszeństwa wobec niesłusznych ustaw oraz że pozytywista nie kwestionuje prawa do moralnego sprzeciwu wobec niegodziwych regulacji prawnych

-w związku z tym pozytywizm miękki zezwala na dowolną krytykę prawa niegodziwego, ale wciąż nakazuje bezwzględne mu posłuszeństwo

-twierdzenia te są jednak nie do przyjęcia

-nikt nie może odmówić nikomu prawa do moralnego sprzeciwu wobec niesłusznych praw

-niepozytywiści (np. Radbruch, Aleksym) kwestionowali pozytywistyczną zasadę rządów prawa i podnosili, że przynajmniej w odniesieniu do praw rażąco niegodziwych nie istnieje nie tylko moralny, ale również prawny obowiązek ich przestrzegania (lex iniustissima non est lex), ponieważ w ich przekonaniu prawo, które rażąco narusza elementarne normy moralne, traci tym samym moc obowiązującą

Podsumowanie

• współczesny miękki pozytywizm wycofał się lub uznał fałsz wszystkich twierdzeń składających się na rdzeń pozytywizmu, stąd też miękki pozytywizm należy uznawać za martwy

• pozytywistyczna teoria prawa okazała się nieefektywnym instrumentem rozwiązywania problemów współczesnych społeczeństw

• we współczesnych społeczeństwach doszło do głębokiej sprzeczności między autorytarną strukturą pozytywistycznie skonstruowanego prawa a faktem, że prawo stało się jednym z najsilniejszych instrumentów obrony wolności i demokratyzacji współczesnych społeczeństw

2. NORMATYWIZM

-najbardziej radykalna odmiana pozytywizmu twardego (pozytywizm super twardy)

-jego twórcą jest H. Kelsen

-oparty jest on na czystej teorii prawa rozróżniającej:

1. powinność (sollen)

2. byt (sein)

-u Kelsena świat norm oraz świat faktów to zupełnie odmienne rzeczywistości, które się inaczej bada/poznaje/postrzega, a nawet opisuje

-u Kelsena prawo oznacza powinność (sollen)

-prawo jest tylko i wyłącznie zbiorem norm zawartych w tekstach prawnych

-stąd też nie ma żadnego powodu, by badać je przy użyciu metod pozaprawnych (taka analiza nie jest zadaniem prawników)

-prawdziwym także jest założenie o rozdziale prawa od moralności

-prawo jest powinnością a moralność bytem

-Kelsen wyróżnił 2 rodzaje powiązań normatywnych:

1. system statyczny (normy powiązane treściowo) w systemie tym jedna norma stanowi konkretyzację treści innej normy
   -tak zbudowana jest moralność
   -np. z jednej naczelnej normy „bycia życzliwym” można wyprowadzić tysiące innych norm, np. „pomagaj sąsiadowi”

2. system dynamiczny (normy powiązane funkcjonalnie) w systemie tym normy wyższe nie stanowią o treści norm niższego rzędu, a decydują jednie o sposobie ich uchwalania i uchylania
   -tak zbudowane jest prawo

-krytyki tego systemu podjął się S. Wróblewski, zarzucając mu zbytnie uproszczenie poruszanych kwestii

-dodał do podziału trzeci jego wariant, czyli system dynamiczno-statyczny

-wg niego prawo nie jest powiązane jedynie proceduralnie, ale również treściowo

-Kelsen wprowadził również konstrukcję zarachowania

-konstrukcja ta zakładała, że związek przyczynowo-skutkowy rozumiany w sensie biologicznym jest inny od związku przyczynowo-skutkowego rozumianego w sensie prawnym

-np. można popełnić przestępstwo nie czyniąc nic, przez zaniechanie (w sensie prawnym będzie to jednak działanie i związek przyczynowo-skutkowy będzie istniał)

II. PRAWO NATURY

-prąd ten charakteryzuje się następującymi cechami:

1. teza o dualizmie prawa obok prawa pozytywnego istnieje również inne prawo – prawo naturalne, którego źródłem nie są akty promulgacji, a które wypływa z samej natury człowieka
   -źródłem prawa pozytywnego są akty stanowione, natomiast źródłem prawa naturalnego jest sama natura i w zależności od doktryny różnie pojmuje się te źródła:

   1. sama natura człowieka (koncepcje świeckie)

   2. sam Bóg

   3. pewne właściwości życia w społeczeństwie (L.L. Fuller)

   4. rozum (I. Kant)

2. prawo natury ma wyższą moc od prawa pozytywnego istnieją tu 2 koncepcje:

   1. wyższa moc prawa natury polega na tym, że prawo to jest zespołem wskazań, na które powinien patrzeć ustawodawca tworząc prawo

   2. normy prawa pozytywnego, które w rażący sposób naruszają prawa natury nie obowiązują i ludzie nie mają obowiązku ich przestrzegania

3. prawo natury obowiązuje wszystkich i wszędzie prawo naturalne jest jedno, wspólne dla wszystkich ludzi i obowiązuje niezależnie od ustawodawstw wewnętrznych, państwowych, pozytywnych

Periodyzacja prawa natury

1. Starożytność niemalże wszyscy filozofowie starożytni byli prawnonaturalistami

-uważali, że prawo natury jest niezmienne, wspólne wszystkim ludziom i można je poznać dzięki refleksji filozoficznej

Sofiści -w ich filozofii istotną rolę odgrywało przeciwstawienie natury i prawa
Hippiasz
Antyfont
Arystoteles
Stoicy -prawa naturalne, będące przejawem natury człowieka łączą człowieka z bogiem -stoicy opowiadali się za zgodnością prawa stanowionego (lex humana) z prawem naturalnym -postulowali oni opieranie prawa pozytywnego na normach prawa naturalnego
Chryzyp Epiktet
Cyceron Seneka Młodszy

2. Średniowiecze prawo natury jest zbiorem norm, które nie wynikają z natury człowieka, ale z boskiego nadania

-ogólnie pojmowany bóg „wpisuje w ludzkie serca” rozróżnienie pomiędzy złem a dobrem

-prawo natury jest zbiorem elementarnych zasad, które obowiązują globalnie, niezależnie od pochodzenia czy wyznawanej religii

św. Augustyn

-odwieczny porządek rzeczy wyrażany w przez prawo boże, musi być urzeczywistniany w ludzkim postępowaniu, aby mogło ono być uznane moralne -do urzeczywistniania tego porządku jest ludzka wola, przed którą stoją dwie możliwości: dobro i zło -państwu Bożemu (civitas Dei) jest podporządkowane państwo diabła (civitas diaboli), które służy sprawdzaniu ludzkich skłonności -ludzie znajdują się w państwie ziemskim (civitas terrena), w którym przeplatają się elementy państwa diabła i państwa bożego -św. Augustyn przyjął trypartycję prawa na: prawo wieczne (lex aeterna, lex dei) jego treścią jest naturalny porządek, a jego istota sprowadza się do boskiego rozumu i woli -jest to prawo wieczne, niezmienne i powszechne prawo naturalne (lex naturalis) prawo stanowione (lex temporalis)

św. Tomasz

-uważał, że prawo naturalne ma intelektualny charakter -prawo naturalne następuje poprzez rozwój rozumu i pozwala człowiekowi odróżnić dobro od zła -prawo naturalne jest elementem prawa wiecznego i obowiązuje powszechnie -prawo pozytywne stanowi natomiast uzupełnienie prawa naturalnego -nie wiąże ono sumienia, lecz należy go przestrzegać dopóty, dopóki nie stoi ono w sprzeczności z prawem boskim

3. Oświecenie w oświeceniu zerwano z tradycjami średniowiecznymi, wywodząc prawa natury z natury człowieka

-z tezy tej wyprowadzono następnie tezę o równości wszystkich ludzi, co doprowadziło do stopniowego znoszenia podziału na stany w państwach europejskich

Grocjusz	-prawo naturalne jest nakazem rozumu i zobowiązuje człowieka, by postępował zgodnie z rozumną naturą -prawo to zabezpieczone jest sankcją w postaci wyrzutów sumienia -wprowadził następujący podział prawa: prawo naturalne pierwotne wtórne prawo pozytywne ludzkie boskie
S. Pufendorf	-zasady prawa natury to uniwersalne reguły poznawane jedynie przez rozum
Spinoza	-podstawowym prawem natury człowieka jest wolność przekonań
J. Locke	-człowiek rodzi się otrzymując od natury niezbywalne prawa podmiotowe

4. Odrodzenie prawa natury po II wojnie światowej po II wojnie światowej zaczęto powracać do prawa natury, czego główną przyczyną był proces norymberski

-nazistowscy zbrodniarze wojenni uzasadniali swoje działania tym, że były one zgodne z ówczesnym prawem oraz, że przestrzegali rozkazów

-Trybunał orzekł jednoznacznie: człowiek winny ludobójstwa, niehumanitarnego obchodzenia się z ludźmi nie ma prawa zasłaniać się rozkazem ani przestrzeganiem prawa. Odstępstwo od tej zasady poczytuje się za zbrodnię, której nie można usprawiedliwić prawem

-drugim czynnikiem powodującym powrót do prawa natury było przyjęcie Powszechnej Deklaracji Praw Człowieka (1948r.)

G. Radbruch

-twórca formuły Radbrucha Jeżeli norma prawna w drastyczny sposób łamie normy moralne, to nie obowiązuje (lex iniustissima non est lex) -taka norma nie dostępuje godności bycia prawem i tym samym obywatele nie mają obowiązku jej przestrzegania, a administracja państwowa i sądy nie maja obowiązku jej stosowania -formuła została wyrażona w 1946r. w artykule „Ustawowe bezprawie i ponadustawowe prawo”, który był reakcją na degenerację prawa w czasach III Rzeszy

L.L. Fuller

-prawo, aby mogło nim być musi spełniać określone warunki : prawo musi opierać się na ogólnych zasadach prawo musi być opublikowane prawo musi co do zasady działać na przyszłość prawo musi być zrozumiałe dla ludzi prawo nie może być sprzeczne prawo musi być możliwe do realizacji prawo musi być stabilne rządy muszą działać zgodnie z tym opublikowanym prawem -ostrą polemikę z tymi zasadami podjął Hart zarzucając Fullerowi, iż myli on zasady prakseologiczne z moralnością -wg Harta możliwym jest uchwalenie regulaminu obozu koncentracyjnego, który będzie spełniał wszystkie te reguły, a mimo wszystko będzie sprzeczny z zasadami moralnymi -Fuller zarzuty te odparł twierdzeniem, że posiadają one „drugie dno”, którego Hart nie dostrzegł -Fuller w swoich pracach wyróżnił dwa rodzaje moralności: moralność dążeń – moralność pozytywna nie polegająca na zakazach -np. ideały życia rodzinnego, obywatelskiego moralność aspiracji – moralność negatywna oparta na zakazach i sprzężonych z nimi sankcjami

Kognitywne teorie prawa natury

-kognitywne teorie prawa natury poszukują potwierdzenia dla prawa natury w cechach ludzkiego mózgu

-istnieją dwie teorie:

1. teorie kognitywne - DNA uzasadnia istnienie norm prawa naturalnego

2. teorie metafizyczne – uzasadnieniem dla norm prawa naturalnego jest religia

-przedstawicielem kognitywnej teorii prawa natury jest Noam Chomsky

-mówił on o tzw. gramatyce genetycznej

-twierdził, że sposoby budowania zdań naszego języka nie są wyuczone w szkole tylko wrodzone

-gramatyki wszystkich języków zbudowane są wg kodu genetycznego

-ponadto przedstawiciele tej teorii uważają, że człowiek rodzi się ze zdolnościami moralnymi

-obalony został pogląd dotyczący tabula rasa

-w mózgu człowieka zapisane są pewne właściwości moralne, które są potem rozwijane lub tłumione w zależności od kultury, w której się wychowuje

III. REALIZM PRAWNICZY

1. REALIZM AMERYKAŃSKI

-realizm prawniczy to jedyna doktryna, która powstała w USA

-ujmowała ona prawo jako zespół faktów psychicznych albo społecznych

-wyróżnia się 2 nurty realizmu prawniczego:

1. psychologiczny – istota prawa tkwi w przeżyciach ludzkich, a prawo jest zespołem faktów psychicznych
   -ludzie w rzeczywistości kierują się przeżyciami i emocjami, a nie aktami prawniczymi
   -przedstawicielem jest L. Petrażycki

2. socjologiczny – przedstawiciele tego nurtu koncentrują się na działaniu prawa
   -upatrują istoty prawa w zachowaniach ludzkich, a samo prawo jest zespołem faktów społecznych
   -za prawo uznaje się wzory postępowania ujawniające się w masowych, powtarzalnych zachowaniach ludzkich lub w decyzjach określonych osób, które uznaje się za mające znaczenie prawne

Przedstawiciele:

• R. Pound

• O. Holmes

• B. Cardozo

• J. Frank

• K. Llewellyn

Pragmatyzm jego najważniejszym elementem jest pragmatyczna teoria prawdy

-uzależnia ona prawdziwość tez od praktycznych skutków

-prawdą jest twierdzenie, które pozwala działać w sposób skuteczny i przynoszący zamierzone rezultaty

-głównymi przedstawicielami są:

• Ch. S. Pierce

• W. James

Nathan Roscoe Pound dokonał on słynnego podziału prawa na:

1. law in books – jest to typowe, tradycyjne prawo pozytywne
   -jest to prawo zawarte w tekstach prawnych, które bada się przy pomocy metod analitycznych

2. law in action – są to faktycznie podejmowane przez sędziów i urzędników decyzje
   -nie można się go nauczyć przez badanie w drodze metod analitycznych, a jedynie przez obserwacje oparte na wielorakich płaszczyznach
   -prawo to bada się w sposób funkcjonalny i socjologiczny

-Pound uważał, że prawnicy powinni porzucić metody analityczne i zająć się badaniem prawa sposobem funkcjonalnym

-Pound jest również twórcą teorii inżynierii społecznej

-Pound uważał, że prawnicy powinni być szkoleni nie tylko w prawie, ale również w naukach społecznych

-dzięki temu prawnicy staną się specjalistami, którzy będą mogli rządzić społeczeństwem i organizować jego życie na wszystkich jego płaszczyznach
-dzięki takim działaniom prawo pozostanie neutralne wobec konfliktów istniejących w społeczeństwie i będzie spełniało właściwie swoją rolę

-Pound uważał, że prawo powinno chronić i wspierać interesy społeczne:

• powszechne bezpieczeństwo

• podstawowe instytucje społeczne (religia, rodzina, prawa polityczne)

• społeczne poczucie moralności

• postęp społeczny

• życie jednostek

Teorie dotyczące law in books:

1. Teoria przepowiedni przedstawiciele: Holmes, Grey

-oparta jest na założeniu, że prawo pełni rolę heurystyczną

-law in books wg tej teorii dostarcza materiału do przewidywania decyzji sędziowskich i urzędniczych

-teorię skrytykował J. Frank

-twierdził on, że na podstawie ustaw nie da się przewidzieć decyzji sędziowskich, ponieważ ustawy zawierają przepisy, które są niejednoznaczne, niejasne

-prawo służy do uzasadniania już podjętych decyzji i oficjalnej ich legitymizacji

1. „Hunch” theory of law tzw. teoria olśnienia, błysku

-zakłada ona, że sędzia wyrabia sobie pogląd na daną sprawę pod wpływem olśnienia

-decyzja sędziowska jest wypadkową tysięcy czynników, zarówno racjonalnych, jak i nieracjonalnych

-dopiero ów „hunch” musi być racjonalnie uzasadniony przy pomocy prawa

-samo prawo z podejmowaniem decyzji nie ma jednak nic wspólnego

-przeciwnicy tej teorii nazywali ją „gastronomiczną jurysprudencją”

-twierdzili oni, że największy wpływ na wyrok ma to, co sędzia zjadł na śniadanie niż treść konstytucji

Teorie dotyczące law in action:

1. Teoria prawa w działaniu (behawioralna) brak w niej odróżnienia prawa od aktu stosowania prawa
   -w efekcie prawdziwym prawem w konkretnej sprawie jest decyzja sędziego

2. Teoria instytucjonalna przedstawicielem jest K. Llewellyn
   -stanowi, że prawdziwymi źródłami prawa są decyzje sędziowskie, które mają charakter powtarzalności, które się zinstytucjonalizowały

Jerome Frank zwrócił on uwagę na wzajemną relację law in books i law in action

-wyprowadził on tezę o sceptycyzmie reguł i sceptycyzmie faktów

1. sceptycyzm reguł – wynika z tego, że decyzje kształtowane są nie tylko na podstawie przepisów prawa, ale też przez reguły niedookreślone

2. sceptycyzm faktów – procedury ustalania faktów są niedookreślone, np. strony nie są w stanie powiedzieć, co sąd uzna za dowód, a czego nie

2. POGLĄDY LEONA PETRAŻYCKIEGO

-wg Petrażyckiego prawo i moralność nie są czymś obiektywnym, bowiem jeżeli nie zaistnieje jakaś emocja, to nie można mówić ani o prawie ani o moralności

-emocje są specyficznymi przeżyciami doznawczo-popędowymi

-stanowią one źródło norm moralnych i norm prawnych

Normy moralne	Normy prawne
mają one charakter: jednostronny imperatywny bezroszczeniowy	-mają one charakter: dwustronny imperatywno-atrybutywny roszczeniowy
-jest to nakaz (impuls) kierowany do innego człowieka	-składają się: obowiązku (imperatyw) prawa (atrybut) -np. zobowiązanie
-normy moralne mogą być spełnianie tylko przez konkretną osobę, której dotyczy ów impuls	-normy prawne mogą być spełnianie przez każdego, np. nie jest istotnym kto spełni zobowiązanie

-Petrażycki podzielił prawo na kilka kategorii:

1. prawo intuicyjne i prawo pozytywne:

   1. prawo pozytywne – prawo, którego źródłem są fakty normatywne
      -np. prawo zwyczajowe, prawo ustawowe, prawo precedensowe

   2. prawo intuicyjne – jego źródłem jest poczucie sprawiedliwości i słuszności

2. prawo oficjalne i nieoficjalne

   1. prawo oficjalne – normy, które państwo popiera

   2. prawo nieoficjalne –normy, których państwo nie popiera

-Petrażycki zamierzał stworzyć politykę prawa

-miała to być oddzielna dziedzina naukowa, która pozwalałaby udoskonalać system prawny

IV. CZASY WSPÓŁCZESNE

-spór między pozytywizmem a prawem natury jest już sporem historycznym

-pozytywizm okazał się teorią nieskuteczną, która nie odpowiadała wymogom współczesnych społeczeństw, natomiast prawo natury uległo „pozytywizacji”

1. MODERNIZM

Przedstawiciele:

• R. Dworkin

• J. Rawls

• L. Fuller

-do modernizmu zalicza się wszystkie kierunki i prądy myślowe, które wywodzą się z tradycji Oświecenia i akceptują związane z nią systemy wartości

-główną inspiracją modernizmu jest pozytywizm filozoficzny

-na światopogląd modernistyczny składają się następujące założenia:

1. założenie, że świat i społeczeństwo mają strukturę deterministyczną i logocentryczną (determinizm)

2. przekonanie, że nauka i technika powinny stanowić podstawę racjonalizacji stosunków społecznych (scjentyzm)

3. uznanie, że reguły racjonalności przyjęte w naukach przyrodniczych i empirycznych, a w szczególności reguły racjonalności instrumentalnej, mają charakter uniwersalny i powinny stanowić zasadniczą podstawę racjonalizowania stosunków społecznych (teza naturalizmu metodologicznego)

Ad.1) Determinizm i logocentryzm

-założenie, że światem, a w szczególności społeczeństwem, rządzą niezależne od ludzkiej woli prawidłowości

-świat ma w jakimś sensie uporządkowaną i spójną strukturę

Ad.2) Scjentyzm

-założenie, że nauka jest podstawowym instrumentem odkrywania praw przyrody i społeczeństwa, przewidywania i kontrolowania zachodzących w nich procesów
-z tych powodów nauka musi być sprzężona z praktyką i zastosowaniami techniki

Ad. 3) Naturalizm metodologiczny

-opiera się na założeniu, że nie tylko świat i społeczeństwo podlegają stałym prawidłowościom, ale również, że istnieją stałe i obiektywne metody odkrywania prawdy

-moderniści kwestionują twierdzenie o jakiejkolwiek odrębności nauk społecznych w stosunku do nauk przyrodniczych i twierdzą, że te pierwsze w stosunku do drugich są jedynie na niższym etapie rozwoju

Uniwersalizm

-prawdy rozumu mają dla modernistów charakter uniwersalny

-tak samo, jak prawa matematyki nie zmieniają się i zawsze są takie same, tak samo pewne wzorce kulturowe pozostają niezmienne na całym świecie

Wolność jako podstawa ustroju (opcjonalnie)

-jest to cecha dodawana opcjonalnie, tylko przez niektórych przedstawicieli modernizmu

-pozwala ona odróżnić nurty modernistyczne od komunizmu

-pod żadnym pozorem nie można łączyć idei modernistycznych z jakąkolwiek ideologią totalitarną

Ekonomiczna szkoła prawa podstawowym założeniem szkoły ekonomicznej jest teza, że wypracowane w naukach ekonomicznych kryteria optymalizacji decyzji dadzą się z powodzeniem zastosować do optymalizacji decyzji prawnych zarówno na płaszczyźnie aktów tworzenia, jak i stosowania prawa

-logika prawa powinna opierać się na logice rynku (homo iuridicus = homo oeconomicus), ponieważ w obu dziedzinach dominującym motywem działań ludzkich jest motyw maksymalizacji zysku

-zdaniem R. Posnera większość ludzi, z wyjątkiem dzieci i idiotów , kieruje się zasadą maksymalizacji korzyści (the principle of wealth maximization)

-Posner dodatkowo zaznacza, że mimo wszystkich swoich wad, to właśnie analizy ekonomiczne dostarczają w naukach społecznych najbardziej adekwatnych modeli eksplancyjnych i najbardziej obiecujących narzędzi racjonalizacji procedur tworzenia i stosowania prawa

-teoria ta ma licznych przeciwników, którzy wysuwają następujące kontrargumenty:

• oparcie prawa na zasadzie maksymalizacji korzyści może prowadzić do wynaturzeń moralnych prawa

  • np. wprowadzenie niewolnictwa może być korzystne z punktu ekonomicznego

• trudność w ocenie niektórych czynników mających wpływ na prawo w kategoriach opłacalności i nieopłacalności

  • nie można miarą pieniądza oceniać, np. ludzkiego życia

-wyróżniamy następujące kryteria racjonalnego wyboru:

1. kryterium Pareto (optimum w sensie Pareto) – ma miejsce wówczas, gdy nie jest możliwa taka realokacja zasobów, która zwiększy dobrobyt ekonomiczny pewnej jednostki bez jednoczesnego zmniejszenia dobrobytu innej jednostki
   -np. X – posiada zasób chleba, Y – posiada zasób wody; X i Y zaczynają wymianę dóbr, które każde z nich bardzo potrzebuje; na początku X będzie skłonny dać dużo chleba w zamian za wodę i Y będzie skłonny dać dużo wody za chleb. W miarę zaspokojenia potrzeb ich skłonność poświęcania własnego dobra w zamian za drugie będzie maleć. Optimum Pareto zostanie osiągnięte wtedy, gdy X będzie sobie życzyć za kromkę chleba coraz więcej wody i kiedy Y za szklankę wody będzie życzył sobie coraz więcej chleba

2. kryterium Kaldora & Hicksa (efektywność Kaldora-Hicksa) – rozwiązanie jest efektywne, gdy w wyniku jego zastosowania jeden podmiot zyskuje więcej niż traci inny, a jednocześnie istnieje sposób kompensacji strat przez podmiot zyskujący na rzecz podmiotu tracącego

3. kryterium Coase’a – kierowanie się kryterium „idealnego kontrahenta” (czyli takiego, który za dane dobro oferuje jak najwięcej innych dóbr)

2. POSTMODERNIZM

-postmodernizm ukształtował się w opozycji modernizmu, kwestionując wszelkie jego założenia

-postmodernizm opiera się na następujących założeniach:

1. kwestionowanie założenia, że świat i społeczeństwo mają strukturę deterministyczną i logocentryczną

2. odrzucenie scjentystycznego przekonania, że nauka i technika powinny stanowić wyłączną podstawę racjonalizacji stosunków społecznych

3. poddanie w wątpliwość twierdzenia, że reguły racjonalności przyjęte w naukach przyrodniczych i empirycznych, a w szczególności reguły racjonalności instrumentalnej, mają charakter uniwersalny i powinny stanowić zasadniczą podstawę racjonalizowania stosunków społecznych

Ad. 1) Indeteminizm

-postmoderniści kwestionują założenie, iż cały świat można opisać według prostej teorii przyczyny i skutku

-na świat składa się nieskończona liczba wzajemnie oddziaływujących na siebie procesów, których wypadkową jest nieskończona liczba wyników nawet w przypadku takich samych sytuacji

-nie można opisać ich, jak równania matematycznego

-łatwiej jest opisać otaczający nas świat przy pomocy pojęć z zakresu chaosu i nieładu, niż przy pomocy związków przyczynowo – skutkowych

Ad. 2) Antyscjentyzm

-nauka nie jest jedynym kryterium poznania i opisania otaczającego nas świata

-jest ona jednym z wielu, ale nie jedynym i z pewnością nie najważniejszym

-postmoderniści są przekonani, iż w nauce fantazja, wyobraźnia i możliwość niekonwencjonalnego myślenia przynosi często więcej lepszych efektów niż skłonni byliby to przyznać moderniści

Ad. 3) Antynaturalizm

-nauki społeczne służą zupełnie innym celom niż nauki przyrodnicze i nie można stawiać pomiędzy nimi znaku równości

-nauki społeczne to głównie refleksja nad wartościami ani omawianie budowy maszyny

-nauki społeczne to nauki humanistyczne, których nie można opisać równaniami

Partykularyzm

-postmoderniści zgadzają się, iż pewne prawa matematyki czy fizyki mają charakter uniwersalny

-odrzucają oni jednak naturalizm metodologiczny

-w konsekwencji odrzucają również uniwersalizm zasad społecznych

-prawdy kulturowe według postmodernistów nie mają charakteru uniwersalnego

-mają one charakter prawd lokalnych, wyrosłych na lokalnej kulturze i historii

-rozszerzenie jednego zjawiska na skalę całego świata może przynieść więcej paradoksów niż konkretnych efektów

Społeczeństwo postmodernistyczne (postindustrialne) jego rozwój rozpoczął się w II połowie XX wieku

-społeczeństwo to charakteryzuje się następującymi cechami:

1. globalizacja i glokalizacja – globalizacja sprowadza się do tego, że wiele procesów, np. handel, gospodarka, finanse zamkniętych do tej pory państw nabiera charakteru planetarnego
   -glokalizacja to procesy, w których różnego rodzaju wspólnoty terytorialne/etniczne/religijne aktywnie bronią swojej tożsamości, autonomii i niezależności przed globalizacją

1. dyspersja – tendencje globalizacyjne osłabiają suwerenność państw i ich pozycję na arenie m-dowej
   -pojedyncze państwo nie jest w stanie kontrolować procesów globalizacyjnych, a jednocześnie ograniczać ich bez szkody dla siebie
   -dyspersja zachodzi w dwóch kierunkach:

   1. powstają wielkie organizacje ponadnarodowe i międzynarodowe, które przejmują część władzy państwowej, np. UE

   2. państwa przekazują część swoich uprawnień na rzecz regionów

2. funkcjonalna dyferencjacja – dominująca cecha społeczeństw wysoko rozwiniętych
   -składają się one z zamiast podobnie zbudowanych struktur homogenicznych ze struktur wysoce zróżnicowanych, heterogenicznych
   -do tej pory państwa opierały się na modelu monocentrycznym:

-obecnie państwo ewoluuje do modelu policentrycznego

-składa się ono z wielu ośrodków z władzy, niezależnych od centralnych ośrodków decyzyjnych

1. wieloetniczność i wielokulturowość – państwo odchodzi od obrazu państwa etnicznego
   -pojawia się istotny problem „prążkowanej (kreskowanej) tożsamości” (M. Walzer)

-jest to problem poczucia przynależności narodowej osób, które są z pochodzenia dwu lub więcej narodowości

-pojawia się podział narodów (za J. Habermasem) na:

1. naród w sensie etnicznym ( Volksnation)

2. naród w sensie obywatelskim (Staatsbürgernation)

1. pluralizm etniczny – proces dyferencjacji systemów wartości jest związany z procesami dyferencjacji kulturowej i etnicznej społeczeństw

2. anomia – proces spłycania pewnych wartości w miarę, jak społeczeństwo zauważa, że są one jedynie wartościami względnymi, zależnymi od przyjętej przez dany krąg kulturowy konwencji

3. nieprzewidywalność zajwisk społecznych – w społeczeństwach postindustrialnych skutki naszych działań i decyzji stają się coraz mniej przewidywalne i kalkulowane
   -K. Poper wprowadza dwie teorie:

   1. świat jako zegar – pojmowanie historyczne, którym każdy element ma swoje jasno określone miejsce, a wszystkie procesy mają jasno określone ciągi przyczonowo-skutkowe

   2. świat jako chmura – pojmowanie współczesne, gdzie światem rządzi czysty chaos, a każdy proces może wywołać zupełnie inne skutki

Nurty postmodernizmu:

Nurt	Przedstawiciele	Opis
Krytyczna szkoła prawa	M. Unger D. Kennedy J. Trubek	- powstała w latach ’60, obecnie już nie istniejąca, historycznie najstarsza -szkoła o charakterze wyraźnie antypozytywistycznym, dopuszczająca cywilne nieposłuszeństwo -krytykowana za nachylenia komunistyczne
Etniczna teoria prawa		-broni mniejszości etnicznych, ich kultur i tradycji, opowiadając się za „pozytywną dyskryminacją”, opartą na zasadzie, iż w wypadku równego podziału głosów na kandydata z mniejszości i nie-mniejszości, wygrana należałaby się temu pierwszemu
Feministyczna teoria prawa		-oparta na identycznym założeniu, co teoria etniczna -wg feministek takie prawo faworyzuje osobę „białego, protestanckiego samca” -tymczasem, prawo powinno być bezosobowe, powinno bronić równych praw płci należy poprzez etykę prawa of care, czyli opartą na opiece nad słabszą, dyskryminowaną płcią -są 2 odłamy feminizmu: feminizm równości – pełna równość kobiet i mężczyzn feminizm różnicy – kobiety i mężczyźni różnią się pod względem biologicznym i psychicznym, więc prawo powinno te różnice uwzględniać, a ich zdaniem prawo wyraża tylko męski punkt widzenia
Ekologiczna teoria prawa		- nurt powstał w obawie przed globalnymi zagrożeniami środowiska na Ziemi -celem obrony konkretnych biotopów szkoła ta postulowała wprowadzenie nowego rodzaju zawodu prawniczego, czyli „ombudsmana przyrody” -ombudsmani tacy mogliby występować w sądzie w imieniu i na rzecz samej przyrody
Literacka teoria prawa		-postulowała, że analiza tekstu prawnego niczym nie różni się od analizy tekstu literackiego

V. PRAWO JAKO TECHNIKA SPOŁECZNA

1. GENEZA

-prawo jako technika społeczna wywodzi się z idei inżynierii społecznej i łączy w sobie poglądy:

• L. Petrażyckiego

• ekonomicznej szkoły prawa

• doktryny welfare state

-na powstanie i rozwój prawa jako techniki społecznej wpływ miały:

1. powstanie nowoczesnego aparatu biurokratycznego twrócą teorii biurokracji jest M. Webber
   -proces biurokratyzacji rozpoczął się w XIX wieku, a zakończył w dwudziestoelciu międzywojennym
   -zdaniem Webbera urzędników należy kształcić w taki sposób, aby mogli się zajmować profesjonalnym zarządzaniem społeczeństwem
   -Webber wskazał na cechy, jakie powinien posiadać idealny aparat biurokratyczny:

   1. hierarchia autorytetów oparta na drabinie podległości

   2. werytkalny system komunikacji oparty na zasadzie posłuszeństwa (polecenia idące z „góry” na „dół”)

   3. profesjonalizm – urzędnik ma być wykształconą osobą, specjalistą w swojej dziedzinie

   4. apolityczność

   5. proceduralnie określony tryb podejmowania decyzji

   6. jasno określone kryteria podejmowania decyzji (muszą one być dostępne również dla obywateli)

   7. władza zbudowana poprzez:

      • panowanie legalne – władza oparta na z góry określonych procedurach

      • panowanie charyzmatyczne – władza legitymowana przez szczególne właściwości jednostki

      • panowanie tradycyjne –władza wywodzi się z tradycji

2. zmiana funkcji państwa – ideę państwa jako „nocnego stróża” zastąpiła idea „welfare state”, czyli państwa opiekuńczego
   -państwo ma tworzyć nie tylko prawo negatywne (system zakazów), ale również prawo pozytywne, które będzie wpływało czynnie na określone zjawiska w państwie i społeczeństwie
   -N. Luhmann stworzył na te potrzeby teorię programów działania i wyróżnił:

   1. program warunkowy (pozytywistyczny) – ustawodawca określa tylko warunki ramowe, pozostawiając wybór celów i środków działania adresatowi

   2. program celowy (prawo jako technika) – ustawodawca określa cele lub środki działania adreatów programu

   3. program proceduralny (stworzony przez następców Luhmanna) – ustawodawca uzgadnia z adresatami warunki/cele/środki działania, a nawet przekazuje adresatom ich określenie

3. insturmentalna racjonalizacja prawa – prawo racjonalnie instrumentalne to prawo zróżnicowane i skuteczne

2. PRAWO INTERWENCJONISTYCZNE

-prawo jako technika jest instrumentem interwencjonistycznym

-służy ono realizacji ściśle określonej polityki społecznej

-do cech prawa interwencjonistycznego należą:

1. selektywność i detalizacja prawa – prawo zaczyna używać reguł o charakterze specjalistycznym
   -każda dziedzina życia staje się przedmiotem odrębnej regulacji

2. świadome odsyłanie do luzów decyzyjnych – działanie to ma zapewnić organom wydającym decyzje tak szerokie pole luzu decyzyjnego, by ich decyzje były jak najbardziej skuteczne

3. decyzyjnosć prawa i wzrost znaczenia ustaw czasowych – prawo traci cechę niezmienności
   -jeżeli wymaga tego sytuacja, to prawo zostaje zmienione
   -wydawanie ustaw czasowych dla rozwiązania jednego doraźnego problemu, to tzw. sunshine legislation

4. administratywizacja prawa – większość wydawanych aktów ma charakter aktów administracyjnych
   -prawo w rękach administracji ma bliższy kontakt ze społeczeństwem i jego problemami, które ma rozwiązywać

5. zmiana etosu biurokratyzacji – administracja zostaje przestawiona na osiąganie sukcesów

6. kolektywizacja prawa – prawo przestaje być prawem jednostek, staje się prawem całych grup społecznych

7. normy programowe – wzrost znaczenia norm, które wskazują na cele, do których państwo ma dążyć

3. STEROWANIE I WARIANTY PRAWA JAKO TECHNIKI SPOŁECZNE

-głownym celem prawa jako techniki społecznej jest sterowanie społeczeństwem

-istnieją dwa podstawowe sposoby kontrolowania ludzkich zachowań przez prawo:

1. kontrola poprzez warunki ramowe – polega na tym, że ustawodawca wskazuje, jakie warunki musi spełniać adresat normy, podejmujac określone działanie

2. kontrola przez sterowanie – typ kontroli, w którym ustawodawca określa warunki, cele, środki, przy pomocy których dane cele mają być osiągnięte

Metody sterowania:

1. wertykalne i horyzontalne:

   1. wertykalne – w sterowaniu wertykalnym pomiędzy podmiotem sterującym a sterowanym zachodzi stosunek podległości

   2. horyzontalne – w sterowaniu horyzontalnym podmioty znajdują się na identycznym poziomie

2. materialne i proceduralne:

   1. materialne – następuje poprzez normy prawa materialnego i ma na celu realizację praw zagwarantowanych przez te normy

   2. proceduralne – sterowanie poprzez odpowiednio ukształtowane normy organizacyjne i kompetencyjne, odpowiednio stworzone procedury podejmowania decyzji

3. bezpośrednie i pośrednie

   1. bezpośrednie – jest to sterowanie wprost; ustawodawca określa w jaki sposób należy się zachowywać i do jakich celów należy dążyć

   2. pośrednie – ustawodawca stymuluje do określonego działania poprzez określone bodźce do podejmowania konkretnych decyzji

4. twarde i miękkie

   1. twarde – sterowanie przy pomocy nakazów i zakazów

   2. miękkie – odmiana sterowania pośredniego

5. sankcyjne i gratyfikacyjne

   1. sankcyjne – sterowanie przy zastosowaniu sankcji

   2. gratyfikacyjne – zastosowanie przy pomocy gratyfikacji

6. infrastukturalne – sterowanie przy pomocy elementów techniki, np. elektroniczne obroże dla skazańców

7. perswazyjne – przekonywanie, że dane zachowanie jest korzystne dla podmiotów, ponieważ uchroni je przed ewentualnymi negatywnymi konsekwencjami
   -państwo organizuje akcje promocyjne, edukacyjne, etc.
   -tzw. stick behind the door

4. POLITYCZNE WARIANTY PRAWA JAKO TECHNIKI

-istnieją dwa polityczne warianty prawa jako techniki:

1. demokratyczny w modelu tym prawo interwencjonistyczne używane jest jako element polityki społecznej i służy do rozwiązywania określonych problemów społecznych ad hoc
   -nie jest ono instrumentem podporządkowywania ani przekształcania społeczeństwa
   -prawo to koryguje wady społeczne w oparciu o zasady wolności i demokracji z szeregiem systemów zabezpieczenia, np. cykliczność wyborów

2. totalitarny prawo interwencjonistyczne używane jest dla budowy nowego, lepszego społeczeństwa
   -ingeruje ono we wszystkei sfery ludzkiego życia i ludzkiej kultury
   -istnieja dwa modele wariantu totalitarnego:

   1. gorący – koniecznym środkiem dla wprowadzenia modelu totalitarnego jest likwidacja gospodarki kapitalistycznej i zastąpienie jej gospodarką centralnie planowaną

   2. zimny – buduje nowe, lepsze państwo, bez jednoczesnego niszczenia demokracji
      -jest to model akademicki, niemożliwy do osiągnięcia

5. UJĘCIE SPOŁECZNE PRAWA JAKO TECHNIKI I PROBLEM JEGO SKUTECZNOŚCI

-prawo jako technika ostatecznie okazało się nieskuteczne – przeciwko niemu podniesiono następujące zarzuty:

1. naturalizm przedmiotowy – nieskuteczność prawa wyniknęła z oparcia go na naturaliźmie przedmiotowym w jego najbardziej radykalnej, historycznej odmianie (historycyzm)
   -polega on na założeniu, że rozwój historyczny jest zjawiskiem obiektywnym i jeżeli pozna się zasady, które nim rządzą, to możliwym będzie modyfikowanie rozwoju społeczeństw (jeżeli chcesz stworzyć skutek B to stwórz sytuację A, A → B)
   -tymczasem historia pokazała co innego i pojawił się tzw. dylemat socjotechnika, który można sprowadzić do trzech tez:

   1. hipoteza historyczna (wyjściowa) – np. jeżeli dany czynnik wywołał rewolucję we Francji, to wywoła ją wszędzie; jeżeli A (bodziec) to B(reakcja) A → B

   2. hipoteza samounicestwiająca się – nawet prawidłowo sformułowana teza i prawidłowo wyciągnięty wniosek dokonują samounicestwienia się, np. ludzie nie zachowali się w sposób, jaki pierwotnie założono; P(B/A) = 0 > P < 1

   3. hipoteza samorealizująca się – nawet pomimo całkowicie błędnego sformułowania tezy i błędnie wyciągniętych wniosków, ludzie zachowali się tak, jak tego oczekiwano, choć teoretycznie (obiektywnie) nie powinni tego uczynić

-obowiązuje teza, że świat jest jak chmura

-rządzi nim milion różnych czynników, oddziałujących na siebie, tworzących nieskończoną liczbę kombinacji losowych

-nie jest możliwe pełne kierowanie społeczeństwem

1. pułapka (spirala) jurydyzacyjna – prawo próbuje nieskuteczne akty prawne naprawiać nowymi, równie nieskutecznymi aktami prawnymi, prowadząc do zatoru legislacyjnego
   -spirala jurydyzacyjna prowadzi do zwiększania zakresu kontroli nad zjawiskami technicznymi

2. zwiększanie zakresu kontroli nad zjawiskami technicznymi – administracja i biurokracja rozrastają się i stają się aparatem ucisku
   -administracja jest kosztowna, sztywna, powolna, nie osiąga zamierzanych celów
   -w konsekwencji następuje centralizacja władzy

3. instrumentalizacja – zarzut ten dotyczy faktu, że inżynieria społeczna sprowadza ludzi do roli obiektów społecznego eksperymentu, społecznego oddziaływania
   -instrumentalizację można pojmować z dwóch punktów widzenia

   1. zewnętrznie – gdy bierzemy pod uwagę to, czy prawodawca zmierza do godnych aprobaty celów za pomocą akceptowalnych środków

   2. wewnętrznie – gdy istnieje pewna niesymetryczność stron
      -osoba sterująca zachowaniami jest hierarchicznie wyżej i wpływa na innych
      -ta sytuacja nie będzie jednak instrumentalizacją, gdy:

      • jest uzasadniona ochroną praw i wolności drugiej osoby (zasada pierwszeństwa wolności wg Rawlsa)

      • gdy hierarchiczna relacja między stronami jest wynikiem ich wspólnej zgody

      • gdy brak jest wpływu na ludzkie życie przez manipulację

-

VI. PRAWO JAKO ROZMOWA

-gdy teoria prawa jako techniki okazała się nieskuteczna pojawiała się teoria prawa jako rozmowy

Przedstawiciele:

• H. Maturana

• F. Varela

• N. Luhmann

• G. Teubner

• H. Wilke

-istnieją dwa ujęcia prawa jako rozmowy:

1. prawo autopojetyczne (ujęcie systemowe)

2. prawo allopojetyczne (ujęcie komunikacyjne)

A) Prawo autopojetyczne prawo autonomiczne, które samo tworzy swoje struktury, kontroluje swoje wewnętrzne operacje i jest niezależne od czynników zewnętrznych
System autopojetyczny – (H. Maturana) system, który sam tworzy elementy, z których się składa oraz sam steruje swoimi operacjami

-systemy autopojetyczne zostały przeniesione na grunt socjologiczny w latach 80-tych XX wieku

-autopojetyzacja to wynik dyferencjacji współczesnych społeczeństw

-system autopojetyczny charakteryzuje się następującymi cechami:

1. samoreprodukcja – system sam wytwarza elementy, z których się składa

2. samoodnoszenie – operacje systemu powiązane są tylko z innymi operacjami systemu

3. samoorganizacja – system sam organizuje swoje struktury

4. samoregulacja – system sam steruje swoimi operacjami

-autopojetyzacja polega na tym, że systemy społeczne w wysoko rozwiniętych społeczeństwach wytwarzają całkowicie samodzielnie własne struktury organizacyjne i wzory instytucjonalne, tworząc odpowiednie mechanizmy regulacyjne i zbiory norm

-podsystemy są zdolne do samoregulacji zachodzących w nich procesów i neutralizacji zewnętrzych wpływów

-autopojetyzacja charakteryzuje się:

1. operacyjną zamkniętością – zdolność do samodzielnego decydowania o własnych strukutrach i regulacjach

2. poznawczą otwartością – odbieranie sygnałów z zewnętrznego środowiska

-system autopojetyczny nie jest całkowicie odcięty od świata zewnętrznego

-zdaniem G. Teubnera prawo ewoluuje ku systemom autopojetycznym:

-prawo jako rozmowa kwestionuje możliwość sterowania sytemami na zasadzie „bodźca → reakcji”, gdyż stoi ono w sprzeczności z zamkniętością systemów

-odrzuca ono założenie, że prawem można dowolnie kształtować procesy społeczne zachodzące w systemach

-prawo jako rozmowa ewoluuje w kierunku kontroli przez sterowanie ramowe (tzw. prawo refleksyjne Teubnera):

• sterowanie horyzontalne zamiast wertykalnego

• sterowanie proceduralne zamiast materialnego

• sterowanie pośrednie zamiast bezpośredniego

• decentralizacja funkcji sterujących państwa zamiast centralizacji i biurokratyzacji

↓↓↓

• państwo przestaje być tradycyjnym suwerenem, a partnerem rozmów i negocjacji

• państwo kieruje obywatelami nie przez zakazy/nakazy, a przez tworzenie określonych możliwości i procedur działania

• podstawą są normy warunkowe, a nie celowe

Ocena teorii:

-pełna autopojetyzacja oznacza pełną pozytywizację prawa i zamknięcie go w tekstach prawnych

-zgodnie z koncepcją zasad prawa Dworkina oraz tezą o otwartej tekstowości prawa (open texture of law) Harta jest to niemożliwe

-Teubner broni się twierdząc, że korzystanie z reguł pozatekstowych w systemach autopojetycznych odbywa się na podstawie tego samego prawa, ale nawet to nie jest w stanie zmienić fatku, iż przepisy takie odsyłają do reguł, które nie są prawem

-co do zasady prawo oparte na negocjacjach jest bardziej skuteczne od prawa opartego na systemie zakazów

-nie jest to jednak zasada absolutna

-niekiedy również na poziomie negocjacji może dojść do nadużyć ze strony jednego z podmiotów

-nigdzie nie jest również określone, jak rozwiązywać konflikty pomiędzy autonomią jednostek a autonomią wielkich organizacji

B) Prawo allopojetyczne prawo, które wymaga ingerencji zewnętrznej, tzn. obecności jakiegoś obcego czynnika do tego, by poprawnie wykonywać swoje funkcje
-prawo to oparte jest przede wszystkim na zasadach słuszności

System allopojetyczny- twórcą tej teorii jest J. Habermas

-wyróżnia on 2 typy działań:

1. działania celowo-racjonalne – działania skuteczne i efektywne, instrumentalne
   -są oparte na technicznie użytecznej wiedzy empirycznej
   -w tym typie działań wiedza jest podstawowym kryterium wyboru i oceny działań

2. działania komunikacyjne – oddziaływanie ludzi na siebie w formie interkacji społecznych za pomocą języka lub innych symboli
   -celem tego rodzaju działań jest osiągnięcie porozumienia uczestników interakcji społecznych

-obu typom działań Habermas przyporządkowuje dwa typy racjonalności:

1. racjonalność instrumentalna – jej podstawą jest władza empiryczna i sformułowane na jej podstawie dyrektywy instrumentalne
   -racjonalność inst. oznacza dążenie do obranych celów, których jedynym kryterium oceny jest efektywność rozumiana przez pryzmat nauki i empirycznych doświadczeń

2. racjonalność komunikacyjna – podstawą tego rodzaju racjonalności jest intersubiektywnie uzasadniona słuszność norm naszego działania
   -miarą racjonalności jest słuszność oraz osiągnięcie porozumienia między stronami w granicach zgodnych z moralnością i etyką

-Habermas przełożył działania celowo-racjonalne oparte na racjonalności komunikacyjnej na grunt stosunków społecznych i podporządkował je systemom społecznym, natomiast działania komunikacyjne oparte na racjonalności komunikacyjnej podporządkował światom życia:

1. systemy społeczne – elementy społeczeństw zorganizowane wg zasad racjonalności instrumentalnej, np.:

   • wojskowość

   • nauka

   • gospodarka

   • biurokracja

2. światy życia – elementy społeczeństw zorganizowane wg zasad racjonalności komunikacyjnej, np.

   • sztuka

   • kultura

-we współczesnych społeczeństwach dochodzi do negatywnej kolonizacji światów życia przez systemy

-w dziedzinach opartych na regułach komunikacyjnych zaczynają pojawiać się elementy racjonalności instrumentalnej, np. sztuka jako towar, który ma się dobrze „sprzedawać”

-systemom i światom życia Habermas podporządkowuje odpowiadające im typy prawa:

1. medium – prawo jako medium podporządkowane jest regułom racjonalności instrumentalnej
   -jest ono nastawione na osiągnięcie konkretnego celu

2. instytucja – prawo jako instytucja podporządkowane jest regułom racjonalności komunikacyjnej
   -jest ono nastawione na osiągnięcie konsensu między grupami społecznymi

-analogicznie do tezy o kolonizacji światów życia przez systemy Habermas buduje tę samą tezę w aspekcie jurydycznym

-prawo w znaczącym stopniu zaczyna przybierać postać prawa jako medium i staje się coraz bardziej interwencjonistyczne

-Habermas stworzył teorię dyskursu (komunikacyjną wizję prawa), która ma zatrzymać proces kolonizacji światów życia

-tylko dyskurs, jako modelowy sposób rozwiązywania problemów społecznych, jest w stanie zatrzymać proces kolonizacji

-Habermas rozróżniał dyskurs:

1. teoretyczny – spór o to, czy pewne zdania są prawdą czy fałszem

2. praktyczny – spór o to, czy konkretne normy są słuszne czy nie

-dyskurs odbywa się za pomocą mowy, stąd Habermas wskazał na szereg postulatów jakie powinien spełniać dyskurs prowadzący do osiągnięcia kompromisu:

• dyskurs musi być oparty na chęci osiągnięcia kompromisu, a nie wygranej

• dyskurs musi być zorganizowany proceudralnie tak, by spełniał warunki idealnej sytuacji mowy

• dyskurs musi spełniać warunki moralne i musi być prowadzony zgodnie z zasadami etyki mowy:

  • zrozumiałości

  • prawdziwości

  • szczerości

  • słuszności

-dyskurs musi być tak zorganizowany, by zapewniał porozumienie się w sposób:

• zrozumiały

• zgodny z rzeczywistością

• zgodny z intencjami osób prowadzących dyskurs

-naruszenie tych przesłanek prowadzi do błędu performatywnego

-jest to sytuacja, gdy prowadzi się dyskurs pomimo braku woli prowadzenia go lub z zaniechaniem przesłanki prawdziwości intencji

-prowadzi on do absurdalnych sytuacji i powstania nielogicznych zdań, np. nakazuję ci „p”, ale nie życzę sobie byś czynił „p”

↓↓↓

Zasadą organizującą dyskurs powinna być zasada lepszego argumentu, a nie argumentu przymusu

-w trakcie trwania dyskursu jego uczestnicy powinni przyjmować postawy kooperacyjne

-w dyskursie nie chodzi o to, by wygrać, ale o to, by wypracować konsensus

Ocena teorii:

-krytycy teorii podnoszą 3 zarzuty:

1. jest to teoria idealistyczna, niemożliwa do zrealizowania, możliwa jedynie na gruncie teoretycznym

2. zbytnio izoluje od siebie światy życia i systemy, chociaż w istocie obie te formy przenikają się wzajemnie i istnieją wspólnie, co w znaczącej ilości przypadków nie jest niczym negatywnym

3. dyskurs w ujęciu Habermasa jest wyidealizowany i nie bierze pod uwagę możliwości nadużywania tej formy

-Habermas odpowiadał, że jest to rodzaj realistycznej utopii i że można zbliżyć się do tego ideału

Idea prawa ludów Habermasa – wg Habermasa prawa m-dowe powinno przyznawać prawa osobom fizycznym, a nie państwom

-w związku z tym, np. ONZ, powinno być zgromadzeniem nie państw, a obywateli wszystkich państw świata

-jest to nawiązanie do idei „wiecznego pokoju” I. Kanta

-tradycyjny podział prawa na prawo wewnętrzne i prawo międzynarodowe jest niewystarczający

-obok nich musi istnieć prawo, które będą mogły stosować bezpośrednio osoby fizyczne

-Habermas uważał, że aby stworzyć UE, trzeba zjednoczyć ludzi wokół wspólnych ideałów,

ponieważ coś takiego, jak naród europejski nie istnieje (no demos thesis)

-do cech symptomatycznych prawa naszej doby należą:

• wizja prawa opiera się na dialogu, a nie na autorytatywnych, pozytywistycznych nakazach i zakazach

• prawo jest coraz częściej instrumentem tworzenia pewnych struktur organizacyjnych, w ramach których ludzie mogliby rozwiązywać swoje problemy (proceduralizacja prawa)

• państwo traci swoją rolę dominującego suwerena, a staje się partnerem społecznym

• wiele działań społecznych zostaje przekazane organizacjom społecznym (korporacjonizm)

• wielokulturowość i wieloetniczność prawa

VII. JEDNOSTKA A DOBRO WSPÓLNE
(LIBERALIZM vs KOMUNITARYZM)

-ten spór polityczny pojawił się w latach 70-tych XX wieku

-wynika on z tego, iż pojęcie „komunitaryzm” długo łączono z pojęciem „komunizmu”

liberalizm	vs	komunitaryzm
in dubio pro libertate		in dubio pro communitate

1. GENEZA

-zwiastunem tego sporu była polemika H. L. A. Harta z lordem P. Devlinem, czy można kogoś ukarać opierając się na fakcie, że jego zachowanie, nikomu nie czyniące krzywdy, jest w jakiś sposób pojmowane przez społeczeństwo niemoralnie (np. homoseksualizm)

Liberalizm nurt starszy, wywodzący się z XVIII wieku z myśli politycznej:

• J. Locke

• J. S. Milla

• J. Smitha

-ich oryginalne poglądy uległy jednak daleko posuniętej rewizji ze względu na niedostosowanie do współczesnych społeczeństw

-nowoczesna myśl liberalna to poglądy, m.in.:

• F. A. Hayeka

• J. Rawlsa

• Jana Pawła II (tzw. liberalizm wspólnotowy

Komunitaryzm występuje w wielu opcjach i jest nurtem zdecydowanie młodszym

-do jego szkół i nurtów zalicza się ogromną liczbę poglądów od ruchów chłopskich począwszy aż do polskiej Solidarności czy ruchy feministyczne włącznie

-przedstawicielami komunitaryzmu są:

• M. Sandel

• M. Waltzer

• A. Makenheier

• Ch. Taylor

2. PODSTAWOWE IDEE

Liberalizm

Komunitaryzm

zasada pierwszeństwa wolności jednostkowych nad dobrem wspólnym podstawowym zadaniem państwa jest ochrona i rozszerzanie praw i wolności obywatelskich zasada neutralności państwa w sprawach światopoglądowych, filozoficznych, religijnych i etycznych z punktu widzenia jednostki liberalizm jest doktryną zorientowana na indywidualne prawa, a nie obowiązki, która ma jednostka wobec wspólnoty, w której żyje liberalizm kładzie nacisk przede wszystkim na prawa i wolności negatywne, które stanowią o autonomii jednostki w relacjach z innymi podmiotami z państwem na czele

dobro wspólne ma pierwszeństwo przed prawami jednostki podstawowym zadaniem państwa jest ochrona dóbr wspólnych państwo nie może być neutralne w sporach światopoglądowych, etycznych czy religijnych, lecz powinno bronić tych wartości, od których respektowania zależą tożsamość i integralność danej wspólnoty z punktu widzenia jednostki komunitaryzm akcentuje równorzędność praw i obowiązków jednostki względem wspólnoty komunitaryzm kładzie nacisk przede wszystkim na prawa i wolności pozytywne, a zwłaszcza na te z nich, które przysługują nam jako członkom określonych grup lub wspólnot (prawa solidarności)

1. ZASADA PRYMATU WOLNOŚCI J. Rawls twierdził, że każdy ma prawo do jak najszerszego zakresu wolności, który da się pogodzić z podobnymi wolnościami innych osób

-wolność dla liberałów to „karta tryumf”, która bije wszystkie inne karty na stole

-zasada ta implikuje twierdzenie, że wolność można ograniczać tylko i wyłącznie wtedy, gdy jej realizowanie naruszy wolność innych osób

-zasada ta nie ma charakteru absolutnego, tylko prima facie, a tym samym stosowanie jej odbywa się na zasadzie ważenia argumentów

-M.D. Bayles wyróżnia trzy powody, na podstawie których wolność może zostać ograniczona:

1. zasada krzywdy – wolność można ograniczyć, gdy jej wykonywanie krzywdzi inne osoby

2. zasada prawnego moralizmu – wolność można ograniczyć, gdy korzystanie z niej uważane jest za niemoralne

3. zasada prawnego paternalizmu – wolność można ograniczyć, gdy korzystanie z niej nie jest niemoralne, nie czyni nikomu krzywdy, ale może zaszkodzić osobie, która z niej korzysta

-dla liberałów dopuszczalna jest tylko pierwsza zasada

-komunitaryści twierdzą odwrotnie i są zdania, że na państwu ciąży obowiązek chronienia ludzi „przed ich własną głupotą”

2. ZASADA NEUTRALNOŚCI PAŃSTWA aby zasada prymatu wolności mogła być skuteczna, musi być spełniona przesłanka neutralności państwa

-aby państwo mogło gwarantować maksimum wolności, nie może faworyzować żadnej z opcji, musi je uznawać wszystkie za jednakowe

-zwolennicy „welfare state” zezwalają na pewne odstępstwa od tej zasady, ale tylko wtedy, gdy wiąże się to z umożliwieniem ludziom korzystania z ich praw

-wolność dla liberała jest wartością podstawową, immanentną, warunkującą społeczny dobrobyt

3. ZASADA WSPÓLNOTOWOŚCI jest opozycją do zasady neutralności państwa

-komunitaryści zarzucają liberalizmowi, że nigdy nie był i nie będzie neutralny

-z samej bycia jakimś poglądem liberalizm nie jest neutralny, bo reprezentuje określony światopogląd

-tym samym zbudowanie neutralnego państwa jest niemożliwe

-komunitaryści uważają, że istnieje coś takiego, jak „prywatna moralność”, na którą powołują się liberałowie

-następstwem takiego wniosku jest zasada, która kładzie na państwie obowiązek stania na straży moralności
i określonego światopoglądu stanowiącego o tożsamości danego społeczeństwa

-komunitaryści rozwijają ideę ograniczenia wolności, opierając ją na podziale M. D. Baylesa

-komunitaryści dopuszczają ograniczenie wolności ze wszystkich tych powodów

-zasada wspólnotowości ma różny zakres zastosowania ze względu na rodzaj komunizmu, którego dotyczy:

1. komunitaryzm najniższego szczebla (małych grup) – rodzina, przyjaciele, studenci jednego roku etc.

2. komunitaryzm średniego zasięgu (małych republik) – samorządowe wspólnoty terytorialne, etniczne, religijne

3. komunitaryzm państwowy – państwo jest tu traktowane nie tylko jako wspólnota polityczna, a przede wszystkim jako narodowa, tradycji, kultury

4. komunitaryzm uniwersalny (kosmopolityczny) – wielkie wspólnoty, np. UE

-wg komunitarystów liberalizm ma charakter destrukcyjny, ponieważ osłabia więzi międzyludzkie i kultywuje w nich egoizm – nie przejmowanie się nikim ani niczym (self-reliance)

-społeczeństwo liberalne to zbiór ludzi pogrążonych we wzajemnej walce i konkurencji

-wolność natomiast powinna być realizowana w ramach pewnej wspólnoty, ponieważ poza nią nie ma ona żadnego sensu

4. KRYTYKA KOMUNITARYZMU najważniejszym zarzutem wysuwanym przeciwko komunitaryzmowi jest to, że w swej konserwatywnej postaci komunitaryzmu represyjnego może łatwo doprowadzić do powstania systemu totalitarnego

-państwo w swoim pędzie do ochrony obywateli może zacząć tłumić przejawy wszelkiego odrębnego myślenia

1. komunitaryzm represyjny – P. Devlin; używanie przymusu służy ochronie komuny i jej interesów

2. komunitaryzm perswazyjny – Tocqueville; używanie środków perswazji do promowania określonego stylu życia

-jeżeli odrzucona zostanie forma komunitaryzmu represyjnego, pozostanie jedynie komunitaryzm perswazyjny

-nie jest ona twardy, niewzruszalnym systemem polityczno-prawnym

-wiele jego zasad ma charakter prima facie, od których można odstąpić na zasadzie ważenia argumentów

-ten rodzaj komunitaryzmu stanowi atrakcyjne uzupełnienie dla liberalizmu, gdyż koegzystencja obu nurtów w jednym państwie jest jak najbardziej możliwa

-komunitaryzm małych grup społecznych jest bowiem jak najbardziej pożądanym i pozytywnym zjawiskiem

5. LIBERALIZM WSPÓLNOTOWY stanowi on próbę pogodzenia liberalizmu z poglądami komunitaryzmu

-niektórzy doszukują się tego rodzaju idei w politycznej nauce kościoła, m.in. w:

• encyklikach Jana Pawła II

• encyklikach Piusa XI (Quadragesimo anno 1931)

• encyklikach Jana XXII (Pacem in Terris)

-próba pogodzenia obu idei znajduje wyraz w:

• idei społeczeństwa obywatelskiego

• zasadzie subsydiarności

Zasada subsydiarności – jest jednym z fundamentów społecznej nauki Kościoła

-można mówić o niej w dwóch aspektach:

1. w aspekcie negatywnym – zasada subsydiarności sprowadza się do zakazu pozbawiania podmiotów społecznych tych praw i obowiązków, które mogą wykonywać samodzielnie i przenoszenia ich na poziom wyższy

2. w aspekcie pozytywnym – zasada subsydiarności oznacza obowiązek udzielania pomocy przez wyższe podmioty społeczne w realizacji zadań, których nie mogą wykonać podmioty niższego kręgu

-zasadę tą można stosować na gruncie państwa lub struktur ponad państwowych (np. UE) i stanowi ona alternatywę dla programów welfare state

VIII. STOSOWANIE PRAWA

1.OD MODELU SYLOGISTYCZNEGO DO MODELU ARGUMENTACYJNEGO

• wzrost złożoności struktur społecznych

• dynamik przemian społecznych

• niepewność i nieprzewidywalność procesów społecznych

zmusiły prawo do rozluźnienia swojego języka i struktur prawnych

-rezultatem tych procesów jest ewolucja systemów prawnych od systemów zamkniętych i definitywnych (systemy absolutne) do systemów bardziej otwartych i niedefinitywnych (systemy prima facie)

-systemy zamknięte charakteryzują się:

• tekstową koncepcją prawa

• dążeniem do maksymalnej ścisłości i precyzyjności norm

• konceptualizacją norm prawnych raczej w języku reguł niż zasad i norm programowych

• dążenie do tego, by normy/uprawnienia/obowiązki miały charakter definitywny

• bezwzględne związanie prawem organów państwa i obywateli

-w systemach prima facie dochodzi do istotnej liberalizacji powyższych cech:

• systemy te wykorzystują w znacznie większym stopniu reguły pozatekstowe (zasady słuszności, przepisy odsyłające, klauzule generalne)

• stosuje się pojęcia niedookreślone i typologiczne

• posługiwanie się zasadami i normami programowymi

• normy tych systemów oraz wynikające z nich obowiązki/uprawnienia mają często niedefinitywny charakter, a prawo przewiduje możliwość usprawiedliwionego odstępstwa od obowiązujących reguł i zasad

-wraz z kryzysem pozytywizmu po II wojnie światowej, stopniowo zaczęto przechodzić do systemów otwartych

-do przedstawicieli teorii argumentacyjnej zalicza się:

• J. Rawlsa

• J. Habermasa

• T. Viehwega

• Ch. Perelmana

• R. Dworkina

-na płaszczyźnie teoretycznej pierwotny (pozytywistyczny) model stosowania prawa to model subsumcyjny

-wnioskowanie oparte jest na prostym modelu:

norma → fakty ustalone → subsumcja → konsekwencja prawna

-obecnie model poddawany jest krytyce, gdzie szczególne znaczenie ma teoria Wróblewskiego

-zauważył on, że na każdym etapie subsumcji prawo staje w obliczu dziesiątek luzów decyzyjnych

-sędzia musi wybrać normę, dokonać jej interpretacji, ocenić dowody oraz osądzić konsekwencje

-Wróblewski dowodził, że czysta subsumcja jest jedynie konstrukcją akademicką, a w rzeczywistości stosowanie prawa nie polega na prostej logicznej operacji

-Wróblewski wyróżnił następujące kategorie luzów:

1. luz wyboru samej normy

2. luz interpretacyjny

3. luz dowodowy

4. luz wyboru konsekwencji

-przeciwstawiany temu jest model argumentacyjny oparty na ważeniu argumentów

-argumentując, dokonuje się wyboru jednej trafnej opcji spośród szeregu nietrafnych

-w związku z postępującymi przemianami społecznymi i ich złożonością sędzia nie może działać, jak „maszyna”, a rozważyć wiele opcji i wybrać najlepszą

-zjawisko to zauważył Hart i stworzył teorię open texture of law

-otwarta teksturowość zakłada, że sędzia zawsze, nawet wobec pozornie prostego przepisu, dokonuje jego wykładni, gdyż wynika to z reguł językowych

-nie wszystkie pojęcia jasne da się bowiem zdefiniować w sposób niepozostawiający wątpliwości

-zawsze wiąże się to z podziałem każdego pojęcia na trzy obszary:

strefa pewności pozytywnej	cień semantycznej niepewności	strefa pewności negatywnej

-cień semantycznej niepewności to obszar wiążący się z brakiem pewności, czy:

1. dany stan faktyczny podpada pod normę (pewność pozytywna)

2. dany stan faktyczny nie podpada pod normę (pewność negatywna)

-w tym wypadku należy rozważyć argumenty przemawiające za każdą z opcji

-sprawa pozostaje w miarę jasna w przypadku, gdy rozważamy normy prawne

-działają one wg schematu „albo – albo”(albo dany stan faktyczny podpada pod daną normę, albo nie)

-nie istnieją żadne stany pośrednie, a w wypadku konfliktu norm jedna musi zostać uchylona lub zmieniona, ponieważ jest błędną

-zupełnie inaczej wygląda sytuacja zasad prawnych, które mają charakter ogólny

-są to normy zawarte najczęściej w konstytucji lub ustawach, na ogół o charakterze abstrakcyjnym

-R. Dworkin dzieli je na:

1. uniwersalne lub częściowe

   1. uniwersalne – odnoszące się do całego systemu prawnego

   2. częściowe – odnoszące się do poszczególnych gałęzi prawa

2. explicite lub implicite wyrażone

   1. wyrażone explicite – wyrażone wprost w przepisie prawnym

   2. wyrażone implicite – wywnioskowane z przepisu/przepisów

-zasady mają bardzo szeroki zakres cienia semantycznej niepewności

-ich stosowanie powinno odbywać się na zasadzie „mniej – bardziej”, przy czym zastosowanie jednej z zasad nie powoduje utraty mocy obowiązującej przez drugą z zasad

-w razie konfliktu zasad stosujemy ważniejszą, kierując się zasadą proporcjonalności – polega ona na założeniu, że ograniczając zastosowanie mniej ważnej zasady należy brać pod uwagę trzy kryteria:

1. celowości –czy ograniczenie stosowania zasady prawnej przyniesie zamierzony skutek?

2. konieczności – czy ograniczenie stosowania zasady prawnej jest niezbędne dla osiągnięcia skutku?

3. nadmierności (sensu stricto) – jeżeli na dwa powyższe pytania odpowiedziano pozytywnie, to jak dalece należy ograniczyć stosowanie zasady prawnej?
   -ograniczenie musi być jak najmniej uciążliwe

-uważa się, ze system argumentacyjny ma zastosowanie przede wszystkim do:

• zasad prawnych

• norm programowych

• przepisów dotyczących praw i wolności

• klauzul generalnych

-w najbardziej radykalnej tezie A. Peczenik uważa, iż charakter prima facie mają wszystkie normy prawne

-jest to tzw. konstrukcja zaczepialności

2. PROCES SĄDOWY

Konflikt społeczny sytuacja, w której jedna ze stron występuje z określonym twierdzeniem/żądaniem, podczas gdy druga strona przeczy temu twierdzeniu lub sprzeciwia się temu zobowiązaniu

-rozwiązanie konfliktu może przybrać formę:

1. bezpośrednią – rozwiązanie konfliktu przez same strony

2. pośrednią – rozwiązanie konfliktu następuje niezależnie od stron

-istnieją następujące sposoby rozwiązywania konfliktów:

1. kontraktowy – w trybie tym strony same rozwiązują konflikt
   -strony mają pełną autonomię w zakresie wyboru reguł i procedury, na podstawie której chcą rozwiązać spór
   -rozwiązanie sporu następuje w drodze porozumienia

2. tryb mediacyjno-koncyliacyjny – obok stron występuje mediator (koncyliator), który nie ma żadnych uprawnień władczych
   -jest on jedynie neutralnym pomocnikiem i doradcą stron
   -ma on ułatwić stronom znalezienie takiej formuły rozwiązania sporu, którą zaakceptują obie strony
   -strony zachowują pełną autonomię w zakresie wyboru reguł i procedury, a także osoby mediatora

3. tryb arbitrażowy – strony mają pełną autonomię w zakresie procedury, reguł i osoby arbitra, jednakże jego orzeczenie ma charakter wiążący i w razie potrzeby podlega przymusowemu wykonaniu

4. tryb adjudykacyjny – osoba rozstrzygająca konflikt działa wg z góry ustalonych procedur i reguł
   -jej decyzja ma charakter władczy
   -strony nie mają wpływu na wybór reguł i procedury ani osoby rozstrzygającej konflikt

-wyróżnionym typom legislacji Rawls przypisał różne modele sprawiedliwości, wyodrębnione na podstawie celu, jaki każdej z nich przyświeca:

1. doskonała sprawiedliwość proceduralna – model idealny, abstrakcyjny
   -opiera się na założeniu, że tą sprawiedliwość osiągnie procedura, która zapewni, iż każda podejmowana w niej decyzja będzie w 100% odpowiadała treści norm materialnych

2. niedoskonała sprawiedliwość proceduralna – złagodzona wersja sprawiedliwości doskonałej, której wystarcza, aby zdecydowana większość podejmowanych orzeczeń odpowiadała swoją treścią normom prawa materialnego

3. czysta sprawiedliwość proceduralna – mierzy się ją nie miarą stopnia implementacji norm prawa materialnego w toku postępowania, a charakterem samej procedury
   -postępowanie jest sprawiedliwe, gdy gwarantuje poprzez swoje rozwiązania systemowe obiektywność postępowania, niezawisłość sędziego, prawo do obrony itd.
   -decyzja wydana w takim postępowaniu może być niezgodna z prawem materialnym, ale nadal zachować przymiot sprawiedliwości, jeżeli wydano ją w prawidłowym toku postępowania

-w związku z tym rysują się 2 modele procesu:

1. model klasyczny – oparty na doskonałej lub niedoskonałej sprawiedliwości proceduralnej i legislacji dobrych zasad

2. model nowoczesny – oparty na czystej sprawiedliwości proceduralnej i legislacji należytych gwarancji

1) Model klasyczny przedstawicielami są:

• W. Sauer

• przedstawiciele szkół pozytywistycznych

-model posiada następujące cechy:

1. legislacja dobrych zasad

2. model materialny

3. model adjudykacyjnym

4. sprawiedliwość proceduralna doskonała

-proces opiera się na modelu adjudykacyjnym, ponieważ w sposób najściślejszy wiąże sędziego normami prawa materialnego

-proces rządzi się zasadami legalizmu i prawdy obiektywnej

-tylko przy założeniu, iż sąd ściśle przestrzega prawa można realizować normy prawa materialnego w sposób ściślejszy

-prawdziwym celem procesu jest ustalenie prawy i wydanie wyroku

-model poddawany krytyce:

• sędzia jest tylko maszyną, która ma stosować przepisy i wydać wyrok

• proces ma charakter retrospektywny – zmierza do ustalenia, kto naruszył normę materialną w przeszłości celem jego skazania

• nadmiar norm sprawa, że proces traci na swojej obiektywnej sprawiedliwości, ograniczając gwarancje procesowe stron na rzecz prymatu poszukiwania prawdy obiektywnej, kosztem praw i wolności

2) Model nowoczesny przedstawicielami są:

• M. MacCromick

• J. Rawls

-model posiada następujące cechy:

1. pojednać nie sądzić

2. model legislacji należytych gwarancji

3. model proceduralny

4. czysta sprawiedliwość proceduralna

5. tryb konsensualny rozwiązywania konfliktu

-model opiera się na amerykańskiej koncepcji due process of law (1787r.) oraz koncepcji fair trial

-proces oparty jest na idei pojednania, rozwiązania i zakończenia konfliktu w drodze koncyliacji

-proces ma charakter prospektywny – jego celem jest próba ustalenia, jak będą wyglądały stosunki między stronami w przyszłości i w miarę możliwości „ułożenie ich”

-zapewnienie, że proces będzie maksymalnie obiektywny i sprawiedliwy jest zadaniem państwa

-jeżeli zapewni ono stronom taki proces, to będą one bardziej skłonne poddać się realizacji wyroku

-strony w pewnym sensie godzą się na tak wydane postanowienie sądu

-sensem due process of law jest rozpatrzenie problemu teoretycznego o następującej treści: czy można dążyć do poznania prawdy w procesie sądowym za wszelką cenę, również kosztem wolności i praw obywatelskich?

-przedstawiciele doktryny udzielili odpowiedzi jednoznacznie negatywnej

-proces postklasyczny ma zapewnić swoim uczestnikom szereg gwarancji procesowych:

• prawo do sprawiedliwego sądu

• prawo do szybkiego postępowania

• prawo do niezawisłego postępowania przed niezależnym sędzią

• zakaz zeznawania na własną niekorzyść

• prawo do repliki

-gwarancje i prawa te nie zawsze mają charakter bezwzględny, niekiedy można zastosować przymus, np. poddać oskarżonego badaniom krwi

-pierwotnie zasadę fair trial rozumiano jako odnoszącą się tylko do postępowania sądowego

-obecnie rozciąga się ona na każdy rodzaj kontaktu obywatela z państwem

Fruits of poisonus tree – bardzo radykalne podejście do koncepcji due process of law, występujące wyłącznie w USA

-w myśl tej idei, środki dowodowe zdobyte w sposób legalny, ale na podstawie innego dowodu, uzyskanego nielegalnie nie mogą zostać użyte w sądzie

-np. policja z nielegalnie założonego podsłuchu dowiedziała się o miejscu składowania narkotyków, a nakaz sądowy przeszukania zdobyty legalnie i legalnie zajęte narkotyki nie mogą stanowić środka dowodowego

Plea bargaining – instytucja pozwalająca oskarżonemu uzyskanie łagodniejszego wymiaru kary w zamian za jego przyznanie się do winy w sytuacji, gdy jest ona niewątpliwa, a sam proces byłby jedynie przedłużoną procedurą udowadniania faktów oczywistych

-w 1971r. Sąd Najwyższy w USA uznał tą instytucję za zgodną z konstytucją

3. ALTERNATYWNE SPOSOBY ROZWIĄZYWANIA SPORÓW (ADR)

-największym problemem ówczesnego sądownictwa jest przeciążenie sądów, przez co orzekają one mało efektywnie, postępowania przedłużają się

-ponadto sądy nie są przygotowane w sposób merytoryczny do rozpatrywania wszystkich rodzajów spraw

-sprawy wymagające wiedzy niezwykle ścisłej są w większym stopniu rozpatrywane przez biegłych i wyniki ich ekspertyz niż przez samych sędziów

-w obecnych czasach coraz większą popularnością cieszą się alternatywne sposoby rozwiązywania sporów (ADR)

-opierają się one na metodach polubownych, szeroko rozpowszechnionych np. w handlu, stosunkach pracy

-stopniowo wykształca się tzw. advise industry, czyli przemysł doradczy pomagający przy rozwiązywaniu zaistniałych problemów w sposób zawodowy i profesjonalny

-kompromis osiągnięty przez ADR ma najczęściej formę ugody, umowy

-postępowanie jest niesformalizowane, jednoinstancyjne, niepubliczne, tanie i dużo szybsze niż sądowe

-postępowanie ADR przechodzi przez kolejne stadia od tych najmniej sformalizowanych po te bardziej skomplikowane

Argumenty za ADR	Argumenty przeciwko ADR
dają prawo wyboru wymiaru sprawiedliwości pragmatyka – istnienie ADR powoduje powstanie konkurencji dla sądów, które były dotychczas monopolistą w wymierzaniu sprawiedliwości	jeżeli między stronami nie istnieje wola porozumienia się, to nawet ADR może stać się procesem bardzo długim, czasochłonnym i drogim ADR nie ma przymiotów niezawisłości i bezstronności, co może prowadzić do nadużyć

IX. CZY SĄDY POWINNY TWORZYĆ PRAWO

1. TEORIA ŹRÓDEŁ PRAWA

-w tradycyjnej nauce prawa wyróżnia się:

1. źródła formalne – akty normatywne

2. źródła materialne – ideologie, religie itd.

3. źródła poznania prawa – dzienniki promulgacyjne, gazety, Internet

-ponadto wyróżnia się następujący podział źródeł prawa:

1. źródła samoistne każda reguła lub zasada, która może stanowić samodzielną podstawę decyzji sędziowskiej lub innego aktu stosowania prawa, czyli reguła, która może być samodzielnym źródłem naszych praw i obowiązków
   -do samoistnych źródeł prawa zalicza się:

   1. legislację, która obejmuje:

      1. konstytucje – uchwalone w specjalnym trybie najwyższe źródła prawa w państwie (formalne rozumienie konstytucji)
         -rolę tą może spełniać również zbiór aktów normatywnych o istotnym znaczeniu, regulujących materię konstytucyjną (materialne rozumienie konstytucji)
         -konstytucje regulują podstawy ustroju społecznego i ekonomicznego, określają katalogi praw i wolności obywatelskich
         -ich normy stosuje się bezpośrednio
         -na straży konstytucji stoją:

         • trybunały konstytucyjne – twórcą idei TK jest Hans Kelsen, który określał je mianem „negatywnego ustawodawcy”; pierwszy TK powstał w Czechach

         • rady konstytucyjne – kontrolują akty normatywne w sposób uprzedni, przed ich proklamacją; taki system stosuje się we Francji

         • sądy powszechne –np. w USA każdy sąd powszechny może odmówić stosowania w konkretnej sprawie ustawy, którą uzna za niezgodną z postanowieniami konstytucji

-istnienie kontroli konstytucyjności ustaw sprawia, że konstytucje uzyskują prawdziwą moc obowiązującą w praktyce

-kryterium istnienia/braku kontroli pozwala na odrożnienie:

• konstytucji spisanej

• konstytucji żywej

  1. ustawy – immanentnie powiązane są z pojęciem tzw. materii ustawowej, pod którą rozumie się ogół podstawowych, najbardziej witalnych spraw w polityce danego państwa, które powinny być uregulowane przy pomocy ustawy
     -pierwotnie moc wydawania ustaw była powiązana wyłącznie z parlamentem
     -obecnie do władzy i wydawania prawa coraz częściej dochodzą agendy rządowe (tzw. legislacja delegowana)
     -ponadto wyróżnia się akty powszechnie obowiązujące i akty wewnętrznie obowiązujące

  2. akty legislacji autonomicznej – specyficzny rodzaj legislacji, który nie został wydany przez organa państwowe, ale przez organizacje pozapaństwowe, np. korporacje, stowarzyszenia, kościoły
     -normy, mimo że nie są wydane przez legitymowaną władzę ustawodawczą, mają cechy „prawidłowo” wydanej normy prawnej
     -mogą one przyznawać prawa i nakładać obowiązki
     -organizacje wydające takie akty, posiadają nierzadko system wewnętrznego sądownictwa, którego zadaniem jest orzekanie w przypadkach złamania aktów legislacji autonomicznej

  3. akty prawa europejskiego i prawa międzynarodowego

     • prawo międzynarodowe – współcześnie ewoluuje z systemu westfalskiego (państwo jest związane jedynie tymi normami, które uznało w ramach umów m-dowych) ku systemowi filadelfijskiemu (prymat prawa m-dowego nad prawem wewnętrznym)
       -normy prawa m-dowego mają charakter ius cogens i wiążą wszystkie państwa, nawet wbrew ich woli
       -źródłami prawa m-dowego są:

       • umowy

       • traktaty

       • podstawowe zasady prawa zwyczajowego

       • zwyczaj międzynarodowy

       • akty normatywne organizacji międzynarodowych

     • prawo europejskie – oparte jest na zasadzie prymatu prawa europejskiego nad ustawodawstwem wewnętrznym państw członkowskich
       -zasadę tę stworzył ETS w swoim orzeczeniu dotyczącym sprawy Costa vs ENEL, nie jest ona nigdzie explicite wyrażona
       -do pierwotnych źródeł prawa europejskiego zalicza się:

       • Traktat Rzymski (1957r.)

       • Traktat z Maastricht (1992r.)

       • Traktat z Amsterdamu (1997r.)

       • Traktat z Nicei (2001r.)

       • Traktat z Lizbony (2009r.)

       • Kartę Praw Podstawowych (2000r.)

       • Konwencję o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności

-do wtórnych źródeł prawa europejskiego zalicza się

• rozporządzenia

• dyrektywy

• decyzje

1. prawo zwyczajowe – początkowo jedynie obowiązujące prawo
   -dzisiaj jego znaczenie jest minimalne, ma ono co najwyżej charakter subsydiarny

2. precedens sądowy w krajach common law – oparty jest na zasadzie stare decisis, czyli związania decyzją sądu wyższej instancji
   -zmienić prawidłowo wydany precedens może jedynie ustawa, sąd wyższej instancji lub sąd, który go wydał

1. źródła niesamoistne wszystkie reguły i zasady, które nie mogą stanowić wyłącznej podstawy aktu stosowania prawa, czyli nie mogą być samodzielnym źródłem naszych praw i obowiązków

   1. orzeczenia sądowe – orzecznictwo, a zwłaszcza zawarte w orzeczeniach sądowych reguły ogólne i zasady to najważniejsza kategoria niesamoistnych źródeł prawa
      -większość decyzji sądowych zawiera w swoich uzasadnieniach cytaty lub odwołania do innych orzeczeń

   2. materiały przygotowawcze – największe znaczenie odgrywają w krajach skandynawskich
      -sprawozdania komisji legislacyjnych są tam traktowane jako uzupełnienie tekstu ustawy i przypisuje im się większe znaczenie niż orzeczeniom najwyższych sądów
      -jeżeli tekst ustawy jest niejasny, treść materiałów przygotowawczych traktuje się jak oficjalny tekst prawny

   3. poglądy doktryny – w XIX wieku w Wielkiej Brytanii tzw. books of authority, czyli zebrane poglądy najważniejszych przedstawicieli doktryny (np. Blackstone’a) posiadały status oficjalnego źródła prawa
      -dzisiaj doktryna nie posiada aż takiego znaczenia, ale nie należy jej lekceważyć
      -wszystko zależy od tego, jak bardzo zgodny pogląd doktryna wypracowała, albo w jak wielkim szacunkiem cieszy się określony przedstawiciel doktryny

   4. materiały komparatystyczne – do tego rodzaju materiałów zalicza się orzecznictwo i poglądy doktryny zagranicznej
      -sięganie po ten typ źródła prawa jest powszechny w krajach commonwealth
      -w polskiej tradycji sięga się stosunkowo często po orzecznictwa niemieckie i francuskie

   5. reguły egzegezy (wykładnia, reguły kolizyjne, dyrektywy wnioskowań) – jest to nieodzowny element opracowywania tekstów prawnych i trudno byłoby bez nich wyobrazić sobie nawet sprawy i poprawnie funkcjonujący system prawny

   6. reguły pozaprawne – są to np. zasady współżycia społecznego, zasady słuszności, sprawiedliwości, zwyczaj

   7. zwyczaje praktyki – mają znaczenie marginalne, stosuje się je tylko w określonych wypadkach

2. TEORIA PRECEDENSU

-precedens dopuszczalny jest jedynie w krajach common law

-w krajach civil law oficjalnie sądom tworzyć prawa nie wolno – działalność taka byłaby łamaniem zasady trójpodziału władzy

-w latach 70-tych i 80-tych XX wieku doszło do tzw. cichej rewolucji

-sądy twierdziły, że dokonywały prawidłowej wykładni prawa, a w istocie tworzyły prawo

-w Polsce charakter precedensu ma:

• uzasadnienie orzeczenia SN

• sentencja uchwały SN

• niekiedy, teza orzeczenia SN (Massima), czyli wyrwane z kontekstu kilka zdań będące wskazówkami dla innych sądów jak postrzegać dany problem prawny

-systemowo można wyróżnić kilka rodzajów precedensu:

1. de iure – posiadający moc prawną, oparty jest na zasadzie stare deisis

2. de facto – nieposiadający formalnej mocy wiążącej, ale pomimo to będący wzorem i podstawą do wydawania kolejnych decyzji

3. konkretny – jest to norma ogólna, którą sąd formułuje w jakiejś indywidualnej sprawie, np. rozstrzygając sprawę cywilną

4. abstrakcyjny – jest to norma, którą sąd formułuje w takim postępowaniu, w którym nie rozpoznaje spraw indywidualnych, ale rozstrzyga problemy związane z funkcjonowaniem całego systemu sprawiedliwości, np. uchwały podejmowane przez SN

5. secundum legem - precedens wyjaśniający istniejące normy prawne

6. contra legem – precedens niezgodny z obowiązującym prawem

7. praeter legem – precedens wypełniający luki w obowiązującym prawie, odnoszący się od sfery nieregulowanej dotychczas przez prawo

8. prawotwórczy – zawiera element nowości normatywnej; jest to decyzja zmieniająca zakres czynów nakazanych, zakazanych lub dozwolonych

9. nieprawotwórczy – nie zawiera elementu nowości normatywnej, jest to decyzja objaśniająca zakres istniejącego prawa

10. rozstrzygnięcia – sąd tworzy dzięki niemu nową regułę, która służy mu do rozstrzygnięcia sprawy

11. interpretacyjny – sąd dzięki niemu objaśnia sens istniejących reguł

1) Precedens w systemie common law narodził się w XIII w., a jako źródło prawa utrwalił się w XIX w.

-początkowo pojmowano go rygorystycznie do tego stopnia, że Izba Lordów do 1966r. nie mogła zmieniać ustalonych przez siebie samą precedensów

-precedensy w tym systemie mają charakter:

• samoistny

• wiążący

• prawotwórczy

-precedens stanowi ratio decidendi danego orzeczenia

-jest to reguła z pomocą, której sąd doszedł do takiego, a nie innego rozstrzygnięcia

-wszystkie wywody prawne, które sąd poczynił w toku sprawy czy rozważania hipotetyczne (ober dictum) takiej wartości nie posiadają

-w związku z tym możliwa jest sytuacja, gdy uchylony zostanie wyrok, ale treść precedensu zostanie wiążąca oraz sytuacja odwrotna

-precedens można uchylić poprzez:

1. overruling – odejście od precedensu wprost, explicite
   -tak uchylić precedens może ustawa, sąd który wydał precedens, oraz sąd wyższego rzędu

2. distinguishing – tzw. „odróżnienie”, gdy sąd niższego rzędu, nie mogąc uchylić precedensu stwierdza, iż sprawa w której rozstrzyga w jakimś stopniu różni się od tej precedensowej, co pozwala mu na orzeczenie inne, niż precedensowe
   -w praktyce ten typ uchylania precedensu jest nadużywany przez sądy niższych instancji;

3. per incuriam – jest to uchylenie nieświadome, gdy sąd nie wie, że w danej sprawie jest związany jakimś precedensem i orzeka inaczej
   -tego typu uchylenie precedensu nie ma mocy wiążącej, a tak wydane orzeczenie jest orzeczeniem nieważnym

2) Precedens w systemie civil law ojczyzną precedensu w takim ujęciu jest Francja

-doktryna zakłada koncepcję, która będzie w jak największym stopniu przyświecała trójpodziałowi władzy

-ideą przyświecającą temu modelowi jest, aby prawo było wyrazem woli ludu, a nie woli sądu

-stąd doktryna francuska opracowała szereg rygorystycznych zasad odnośnie precedensu:

• sądom nie wolno ani tworzyć prawa ani nawet formułować ogólnych dyrektyw prawnych
  i wskazań dla innych sądów

• sądom nie wolno cytować poglądów doktrynalnych ani powoływać się na orzecznictwo

• sądom nie wolno interpretować tekstów prawnych

-zasady miały w maksymalny sposób ograniczyć arbitralność postępowań sądowych i skrępować władzę sędziowską, co okazało się całkowicie niemożliwe do zrealizowania

-w 1991r. francuski ustawodawca zezwolił sądom niższego rzędu na zwracanie się do Court of Cassation o udzielanie ogólnych wskazówek jak interpretować i stosować przepisy prawne

-obecnie mówi się o zjawisku konwergencji

-jest to wzajemne przenikanie się systemów common law i civil law na tym polu

-w systemach common law rośnie rola prawa pisanego (ustawowego), zaś w krajach civil law systematycznie rośnie pozycja sądów i ich orzeczeń

Argumenty przeciwko konwergencji

Argumenty za konwergencją

Argument z demokracji prawo jest wyrazem woli ludu, który w wolnych i demokratycznych wyborach wybrał swoich przedstawicieli do parlamentu, by tworzyli prawo każda inna sytuacja łamie zasadę trójpodziału władzy Argument z podziału władzy sądy nie posiadają legitymacji do tworzenia prawa każda inna konstrukcja jest łamaniem zasady trójpodziału władzy i burzy ustalony porządek społeczny Argument z niezawisłości skoro sądy podlegają wyłącznie ustawie i konstytucji, to nie podlegają innym sądom

Argument z efektywności ewentualna prawotwórcza rola sądów przyczyniłaby się do ujednolicenia orzecznictwa i zwiększenia się pewności prawa Argumenty z wykładni prawo przyjmuje formę open texture of law wykładnia z samego swojego charakteru ma formę kreatywną i organ stosujący prawo, czy tego chce czy nie, często tworzy nowe reguły na tym polu spierają się dwie teorie: deklaratoryjna – sędzia nie tworzy nowych reguł, ale dokonując wykładni odtwarza znaczenie reguł już istniejących konstytucyjna – wykładnia może mieć charakter odtwórczy, jak i twórczy -wykładnia jest twórczą w co najmniej 4 przypadkach: podczas interpretacji terminów prawnych podczas interpretacji terminów otwartych podczas stosowania wykładni zwężającej lub rozszerzającej podczas interpretacji pojęć nieostrych lub jakichkolwiek innych, których sens i znaczenie mogą budzić uzasadnione wątpliwości

3. WSTRZEMIĘŹLIWOŚĆ SĘDZIOWSKA A AKTYWIZM SĘDZIOWSKI

-w tym zakresie istnieją 2 doktryny:

1. doktryna aktywizmu sędziowskiego

2. doktryna wstrzemięźliwości sędziowskiej

Aktywizm sędziowski przejawia się w dwóch formach:

1. mocny – polega na tym, że sądy zaczynają otwarcie tworzyć prawo, nowe reguły

2. słaby – polega na tym, że sądy nie tworzą nowych reguł, a korygują istniejące

-aktywizm przejawia się głownie w odpowiedniej, twórczej, konstruktywnej interpretacji przepisów

-poza tym aktywizm związany jest przede wszystkim z sądami wyższej instancji, np. trybunałami konstytucyjnymi, sądami najwyższymi

-kolejnymi dwiema formami aktywizmu są:

1. aktywizm legalistyczny – mamy z nim do czynienia wówczas, gdy prawo zmusza sądy do podejmowania pewnych obowiązków, których w normalnych okolicznościach sądy nie musiałyby podejmować

2. aktywizm nielegalistyczny – polega na tym, że sądy nie wykraczają poza swoje ustawowe obowiązki

-kolejnym podziałem jest podział na:

1. aktywizm argumentacyjny – jest to aktywizm niezaangażowany politycznie
   -polega na tym, że sądy dążą aktywnie do poszukiwania najlepszych rozstrzygnięć
   -sądy dbają o to, żeby rozstrzygnięcie było nie tylko formalnie zgodne z prawem, ale biorą także pod uwagę doniosłe racje ekonomiczne, społeczne, moralne

2. aktywizm polityczny – zachodzi wówczas, gdy sądy angażują się w działalność polityczną
   -B. Ackerman wyróżnił dwa rodzaje działalności politycznej:

   • polityka partykularna (normalna) – polityka, w której sąd świadomie działa w obronie partykularnych interesów konkretnych grup społecznych, a nie w interesie dobra wspólnego

   • polityka konstytucyjna – polityka prowadzona w obronie dobra wspólnego, którego konstytucja powinna być ucieleśnieniem
     -sędzia „wznosi się” ponad problemy wszystkich i stara się „każdy problem postrzegać z perspektywy każdego”
     -dla Ackermana jest to jedyny przykład aktywizmu politycznego, który powinien być dopuszczalny
     -prof. Morawski uważa, że Ackerman traktuje pojęcie polityki konstytucyjnej zbyt wąsko oraz wskazuje, że nigdy nie można utożsamiać polityki konstytucyjnej z polityką większości

-decyzje polityczne, wg prof., muszą spełniać dwa podstawowe warunki w formie pytań-testów:

• testu konstytucyjnego – czy decyzja uwzględnia interesy wszystkich stron, których dotyczy?

• testu sprawiedliwości – decyzja jest zgodna z oczekiwaniami społecznymi?

-doktryna aktywizmu opiera się na następujących założeniach:

• sędzia powinien stosować prawo argumentacyjne i oprzeć swoją decyzję na rozważeniu wszystkich argumentów pro i contra

• zadaniem sędziego jest wydanie decyzji zgodnej z prawem, ale jak najbardziej racjonalnej i sprawiedliwej (najlepszej w danej sytuacji)

• sędzia, wydając decyzję, powinien opierać się nie tylko na przepisach prawnych, ale brać pod uwagę racje pozaprawne, np. racje ekonomiczne, moralne, społeczne, ekologiczne

• sędzia, gdy wymaga tego sprawiedliwość lub racjonalność, może korygować lub modyfikować istniejące prawo, a nawet odstępować w pewnych sytuacjach od prawa

• sędzia ponosi odpowiedzialność nie tylko za to, że jego decyzja jest zgodna z prawem, ale ponosi również odpowiedzialność za jej moralne/ekonomiczne/społeczne skutki prawne

Argumenty za aktywizmem	Argumenty przeciw aktywizmowi
następuje kryzys parlamentaryzmu – parlamenty przestały być strażnikami dobra wspólnego i uległy skomercjalizowaniu społeczeństwa bardziej ufają sądom niż parlamentom sądy są naturalnym miejscem obrony interesów mniejszości	brak legitymizacji brak odpowiedzialności politycznej trójpodział władzy brak środków finansowych na implementację decyzji sędziowskich

Przedstawiciele:

• B. Ackerman

• R. Dworkin

• L. Morawski

Wstrzemięźliwość sędziowska (pasywizm sędziowski) zabrania ona sędziom angażowania się w jakiekolwiek przedsięwzięcia społeczne, polityczne, ekonomiczne i ogranicza funkcje sądów do stosowania prawa

-doktryna pasywizmu opiera się na ideologii pozytywizmu prawniczego

-doktryna opiera się na następujących założeniach:

• prawo należy stosować sylogistycznie

• celem organu stosującego prawo (sędziego, urzędnika) jest wydanie decyzji zgodnie z prawem

• decyzja powinna być oparta tylko na przepisach prawnych i nie powinna uwzględniać elementów pozaprawnych, np. ekonomicznych, moralnych społecznych

• sądom nie wolno tworzyć ani modyfikować prawa nawet wtedy, gdy uznają to prawo za niesprawiedliwe lub nieracjonalne

• sędzia ponosi odpowiedzialność jedynie za to, czy jego decyzja jest zgodna z prawem

Przedstawiciele:

• O. W. Holmes

• L. Brandeis

• F. Frankfurter

• A. Scalia

• pozytywiści

X. POZYTYWISTYCZNA A NIEPOZYTYWISTYCZNA INTERPRETACJA PAŃSTWA PRAWA

-Hayek twierdził, że jeżeli ujmiemy społeczeństwo jako układ 3 podsystemów:

• politycznego

• społecznego

• ekonomicznego

to można powiedzieć, że zasada państwa prawa zakłada m.in. następujące warunki istnienia (tzn. zasada ta może istnieć tylko w społeczeństwach, gdzie…):

1. na poziomie politycznym – istnieje demokracja, oparta na regule większości, działa legalnie opozycja oraz istnieje legalnie zagwarantowana możliwość wymiany ekip rządzących

2. na poziomie społecznym – istnieją zagwarantowane prawnie podstawowe prawa i wolności obywatelskie
   z wolnością słowa i wolnością zrzeszania się na czele jako podstawa ustroju społecznego

3. na poziomie ekonomicznym – istnieje poszanowanie własności prywatnej oraz wolny rynek jako podstawa ustroju ekonomicznego

4. warunek dodatkowy: istnieje instytucja społeczeństwa obywatelskiego

5. warunek dodatkowy: istnieje instytucja sprawiedliwości transformacyjnej
   -dotyczy nie tylko spraw politycznych, ale również ekonomicznych
   -dotyczy tego, jakie stanowisko ma zająć państwo demokratyczne i liberalne w stosunku do tych, którzy niegdyś te reguły łamali
   -istnieją tutaj dwa modele

   • niemiecki – założenie, że zasady sprawiedliwości wymagają tego, by funkcjonariusze państwa komunistycznego powinni być objęci dekomunizacją i lustracją

   • polski – bazuje na założeniu, że „zaczynamy od nowa i zapominamy o tym, co było”

-termin państwo prawa można rozumieć dwojako:

1. deskryptywnie – pewna podręcznikowa, idealna sytuacja faktyczna, w której państwo rzeczywiście jest państwem przestrzegającym prawa
   -w państwie takim każdy obywatel ma prawo do sądu i wie, że ów sąd będzie sprawiedliwy
   -jest to ujęcie modelowe, do którego powinno się dążyć

2. normatywnie – w takim rozumieniu państwo jest państwem prawa, gdy zasadę państwa prawa ma wpisaną w podstawie swojego ustroju

-bazując na powyższym podziale można również wyróżnić dwa dodatkowe sposoby rozumienia terminu „państwo prawa”

1. wąskie znaczenie państwa prawa – zasada ta skierowana jest jedynie do organów państwowych
   -naruszanie przepisów i norm prawa przez obywateli nie jest naruszeniem zasady państwa prawa

2. szerokie znaczenie państwa prawa – zasada ta odnosi się w równym stopniu do organów państwowych, co do obywateli danego kraju

1. PRAWORZĄDNOŚĆ FORMALNA I PRAWORZĄDNOŚĆ NIEFORMALNA

1) Praworządność formalna na praworządność formalną składa się obowiązek przestrzegania prawa oraz spełnione pewne minimum warunków formalnych prawa (np. poprawność uchwalenia, publikacja)

-ten sposób praworządności nie zwraca uwagi na treść wewnętrzną prawa

-praworządnym formalnie będzie poprawnie uchwalone prawo państwa totalitarnego

-jest to praworządność jako zespół wartości formalnych

-praworządność w rozumieniu formalnym jest tworem całkowicie niemożliwym do zrealizowania, nawet na polu teoretycznym

-idea porządku prawnego, która realizuje jedynie wartości czysto formalne jest fikcją

-nie może istnieć porządek formalny w oderwaniu od wartości materialnych

-nie może istnieć porządek prawny, który nie zajmuje żadnego stanowiska wobec podstawowych kwestii prawnych, np. prawa i wolności obywatelskie, prawo własności

-prawo uznaje zasadę równości wszystkich ludzi albo nie

-nie mogą istnieć stanowiska pośrednie

-niezależnie od tego czy prawo ustanawiane jest formalnie czy z naruszeniem zasad praworządności formalnej, jakieś odniesienie do praworządności materialnej zawsze będzie istniał

2) Praworządność materialna na praworządność w tym rozumieniu, obok warunków formalnych oraz obowiązku przestrzegania prawa, składają się również pewne określone warunki materialne, jak spełnienie określonego minimum sprawiedliwości i słuszności przez normy

-praworządność materialna zakłada istnienie innych, poza formalnymi, wymogów, jakie muszą być postawione przed prawem, aby mogło ono nakładać na obywateli obowiązek jego przestrzegania

2. SPOŁECZEŃSTWO OBYWATELSKIE I SPOŁECZEŃSTWO PAŃSTWOWE

1) Społeczeństwo obywatelskie (civil society) stanowi jeden z najważniejszych fundamentów idei państwa prawnego w czasach współczesnych

-początki społeczeństwa obywatelskiego wiąże się z początkami demokracji parlamentarnej, ponieważ wówczas stało się jasne, że to nie pojedynczy obywatele, ale przede wszystkich ich stowarzyszenia i organizacje są w stanie skutecznie kontrolować poczynania władzy państwowej, wywierając na nią wpływy i broniąc swoich interesów

-społeczeństwo obywatelskie obejmuje szerokie spektrum instytucji i organizacji o różnych celach i różnej strukturze, np.:

• partie polityczne

• kościoły

• związki zawodowe

• organizacje polityczne, społeczne, ekonomiczne, etniczne, kulturowe

• korporacje zawodowe

• nieformalne inicjatywy i ruchy obywatelskie

-społeczeństwo obywatelskie jest najbardziej skuteczną formą kontroli aparatu państwowego oraz formą obrony interesów grupowych i mniejszości

-społeczeństwo obywatelskie to warunek fundamentalny zasady państwa prawa

2) Społeczeństwo upaństwowione (state society) stanowi antytezę społeczeństwa obywatelskiego

-np. wszelkie instytucje z czasów realnego socjalizmu (ZPP, ZNP, ORMO itd.)

3. PAŃSTWO PRAWA POZYTYWISTYCZNE I NIEPOZYTYWISTYCZNE

-spór między pozytywistami i niepozytywistami o interpretację państwa prawa dotyczy czterech kwestii:

• co jest źródłem prawa

• w jaki sposób normy prawne mogą utracić moc obowiązującą

• jakie są granice obowiązku posłuszeństwa wobec prawa

• jakie są relacje pomiędzy prawem a moralnością

1) Państwo prawne pozytywistyczne przedstawiciele:

• J. Bentham

• J. Austin

• Hart

• Raz

• MacCormick

-założenia:

1. samoistnym źródłem prawa są wyłącznie normy prawne zawarte w oficjalnych tekstach prawnych (the rule – book concecption)

2. norma prawna może być uchylona wyłącznie przez inną normę prawną (klauzulę derogacyjną) lub przez zastosowanie reguł kolizyjnych

3. norma nie może zostać uchylona z tego powodu, że jest rażąco niesprawiedliwa

4. obowiązek posłuszeństwa wobec prawa ma charakter bezwzględny i akty cywilnego nieposłuszeństwa oraz urzędowego odstępstwa od reguł są niedopuszczalne

2) Państwo prawne niepozytywistyczne przedstawiciele:

• L. Fuller

• R. Dworkin

• J. Rawls

• J. Habermas

• R. Alexy

-założenia:

1. samoistnym źródłem prawa mogą być nie tylko reguły zawarte w oficjalnych tekstach prawnych, ale w określonych okolicznościach także reguły pozatekstowe

2. normy prawne mogą stracić moc obowiązującą w razie kontaktu z normami pozatekstowymi

3. obowiązek posłuszeństwa wobec prawa nie jest ani bezwzględny, ani bezwarunkowy, i w pewnych okolicznościach akty cywilnego nieposłuszeństwa i odstępstwa od reguł są dopuszczalne (chociażby Formuła Radbrucha)

-Dworkin uważał, że teksty prawne nie są w stanie zawrzeć w sobie wszystkich reguł i że nie da się wszystkich reguł wyprowadzić z istniejących norm

-prawo nie może być postrzegane w sposób absolutny

-stąd sądy posiadają niezaprzeczalne prawo do tworzenia nowych reguł

-ustalone przez sąd reguły muszą odpowiadać testowi odpowiedniości (test of fitness)

-muszą one być dostosowane do wartości innych norm oraz respektować powszechnie akceptowane zasady sprawiedliwości i słuszności

-sąd może tworzyć nowe reguły tylko w sytuacji, gdy brak jest normy w ogóle albo, gdy istniejące normy w rażący sposób przeczą podstawowym zasadom słuszności lub racjonalności

-Dworikn opierał się na orzeczeniu niemieckiego trybunału konstytucyjnego w sprawie SORAYI, gdzie ustalono, że sądom wolno tworzyć prawo w sytuacji, gdy:

1. norma jest niejasna

2. norma jest przestarzała

3. norma od samego początku swojego istnienia jest powszechnie krytykowana przez ogół społeczeństwa

4. norma jest sprzeczna z konstytucją

5. sąd znalazł się w sytuacji, gdy wymaga się od niego natychmiastowego działania, a ustawodawca nie może nic zrobić odpowiednio szybko

-podkreślić należy również istnienie klauzuli subsydiarności, która mówi, że sąd prawotwórczo wkroczyć może tylko wtedy, gdy pewnych wymaganych działań nie może podjąć sam ustawodawca

POZYTYWISTYCZNE KONCEPCJE PAŃSTWA PRAWA

NIEPOZYTYWISTYCZNE KONCEPCJE PAŃSTWA PRAWA

samoistnym źródłem prawa są wyłącznie normy prawne zawarte w oficjalnych tekstach prawnych norma prawna może być uchylona wyłącznie przez inną normę prawną (klauzulę derogacyjną) lub przez zastosowanie reguł kolizyjnych obowiązek posłuszeństwa wobec prawa ma charakter bezwzględny i akty cywilnego nieposłuszeństwa oraz urzędowego odstępstwa od reguł są niedopuszczalne

samoistnym źródłem prawa mogą być nie tylko reguły zawarte w oficjalnych tekstach prawnych, ale w określonych okolicznościach także reguły pozatekstowe normy prawne mogą stracić moc obowiązującą w razie kontaktu z normami pozatekstowymi obowiązek posłuszeństwa wobec prawa nie jest ani bezwzględny, ani bezwarunkowy, i w pewnych okolicznościach akty cywilnego nieposłuszeństwa i odstępstwa od reguł są dopuszczalne

4. CYWILNE NIEPOSŁUSZEŃSTWO

1) Cywilne nieposłuszeństwo instytucja ta narodziła się w USA i jest nierozerwalnie powiązana z ideą niepozytywistycznego pojmowania państwa prawa

-jej powstanie wiąże się z wykształceniem poglądu, że ze względu na przekonania osobiste i religijne nie można stosować tzw. fugitive act, który zakazywał udzielania pomocy zbiegłym murzynom-niewolnikom

-po raz pierwszy pojęcie cywilnego nieposłuszeństwa pojawiło się w kontekście płacenia nadmiernie wysokich podatków w trakcie wojny secesyjnej

-termin ten narodził się w eseju Henry’ego Davida Thoreau, pt. Obywatelskie nieposłuszeństwo

-do historycznych przykładów cywilnego nieposłuszeństwa zalicza się:

• sprzeciw wobec fugitive act – ustawa nakładała obowiązek denuncjacji i oddawania w ręce władz zbiegłych niewolników oraz zakazywała udzielania im pomocy

• działalność Martina Luthera Kinga

• ruch sprzeciwu wobec udziału USA w wojnie w Wietnamie

• działalność M. Gandhiefo

• nieposłuszeństwo na tle feministycznym lub ekologicznym

-aby nieposłuszeństwo było nieposłuszeństwem cywilnym, a nie zwykłym przestępstwem, musi spełniać następujące warunki:

1. jego motywem musi być zmiana prawa, pojmowana w interesie publicznym a nie prywatnym

2. prawo, które się narusza musi być niezgodne z zasadami słuszności lub wymogami sumienia

3. osoba będąca cywilnie nieposłuszna musi być gotowa ponieść zgodną z obowiązującym prawem karę za swoje zachowanie

4. wykluczone są akty przemocy

5. dopuszczalne jest jedynie wtedy, gdy wyczerpaniu uległy wszystkie legalne środki oporu

6. obowiązuje reguła mniejszego zła – należy wybrać taką formę protestu, aby protestując nie wyrządzić więcej szkody niż powstałoby ze stosowania normy, która budzi sprzeciw

2) Urzędowe odstępstwo od reguł prawnych jego podmiotem są osoby wykonujące funkcje publiczne, które, kierując się względami moralnymi lub zasadami moralności, odstępują od zastosowania przepisów prawnych, które w ich przekonaniu zasady te w sposób rażący naruszają

-urzędnik odstępujący w ten sposób musi być umotywowany interesem publicznym

-ponadto powinna mu przyświecać milcząca lub wyrażona wprost aprobata opinii publicznej

-historycznymi przykładami urzędowego odstępstwa są:

• działalność sądów angielskich, które związane przestarzałą regułą musiały orzekać karę śmierci za kradzież dóbr o wartości powyżej 50 szylingów – zamiast tego uznawały, że skradzione dobro miało wartość 49 szylingów, nawet jeżeli w rzeczywistości była ona wyższa

• 1970r. – zalegalizowanie reguł urzędowego odstępstwa w USA

-pozytywiści wobec cywilnego nieposłuszeństwa i urzędowego odstępstwa wysuwają szereg argumentów contra:

• instytucje te zrywają obowiązek przestrzegania prawa

• instytucje podważają zasadę pewności prawa

• instytucje mogą prowadzić do anarchizacji życia publicznego

• instytucje te podważają zasadę zaufania do prawodawcy

-L. Morawski uważa te argumenty za przesadne

XI. NATURALIZM I ANTYNATURALIZM

1. TŁO HISTORYCZNE

-spór między naturalistami i antynaturalistami sięga XIX wieku, kiedy to niemieccy filozofowie: W. Dilathey,
W. Windelband i H. Rickertem wystąpili przeciwko pozytywistycznej koncepcji nauki

-podnosili oni, że nauki humanistyczne w sposób zasadniczy różnią się od nauk przyrodniczych i w związku z tym nie powinny naśladować ich metod

-w metodologii wyróżnia się dwie płaszczyzny sporu naturalistów z antynaturalistami:

1. (anty)naturalizm metodologiczny – pogląd, wg którego metody stosowane we wszystkich naukach:

   • są (teza deskryptywna)

   • powinny być (teza normatywna)

-takie same
-naturaliści twierdzą, że nauki społeczne powinny naśladować metody stosowane w naukach przyrodniczych, ponieważ nauki społeczne to tylko niższy (w porównaniu do nauk przyrodniczych) szczebel rozwoju wiedzy ludzkiej
-antynaturaliści kwestionują to stanowisko, ponieważ nauki społeczne są przede wszystkim naukami wartościującymi i interpretującymi, stąd też metody stosowane w obu rodzajach nauk są zasadniczo różne

-podstawową metodą nauk społecznych ma być interpretacja

1. (anty)naturalizm przedmiotowy – stanowisko, w myśl którego prawidłowości życia społecznego stanowią szczególny przypadek prawidłowości przyrodniczych, a w rezultacie wspólnym celem wszystkich nauk jest odkrywanie powiązań między zjawiskami w przyrodzie i społeczeństwie
   -antynaturaliści podnoszą, że prawidłowości życia społecznego są czymś zasadniczo różnym od prawidłowości przyrodniczych

-prawidłowości społeczne są – w odróżnieniu od prawidłowości przyrodniczych – zawsze w jakimś sensie zależne od woli ludzkiej, np. ludzie mogą kształtować przebieg procesów społecznych w sposób sprzeczny z aktualnymi trendami rozwojowymi

-istnieją dwie wersje antynaturalizmu przedmiotowego:

• skrajna wersja antynaturalizmu przedmiotowego – nauki społeczne zajmują się ludzkimi zachowaniami, natomiast ludzie posiadają wolną wolę i dokonują różnych wyborów, które nie dają się ująć schematy przyczynowo-skutkowe

• umiarkowana wersja antynaturalizmu przedmiotowego – w rzeczywistości społecznej da się ustalić pewne powiązania przyczynowo-skutkowe, np. wzrost podaży skutkuje spadkiem cen

2. NATURALISTYCZNA KONCEPCJA NAUK PRAWNYCH

-naturaliści przyjęli kierunek wspólny z pozytywistami odnośnie koncepcji nauk prawnych, ale poddali w wątpliwość podstawowe tezy pozytywizmu prawniczego

-zarzucili oni, że redukując przedmiot nauk prawnych do interpretacji i systematyzacji tekstów prawnych pozytywiści uczynili jurysprudencję ślepą na postulaty empiryzmu i że prawoznawstwo stało się bardziej rzemiosłem niż nauką

-K. Proper wskazał na 3 podstawowe funkcje jakie powinny pełnić nauki empiryczne:

1. funkcję eksplanacyjną – nauka ma służyć wyjaśnianiu otaczającej nas rzeczywistości
   -by to czynić, musi dysponować wiedzą ogólną, opisującą powiązania między faktami

2. funkcję predykcyjną – na podstawie ogólnych twierdzeń można dokonywać prognoz, przewidywać przebieg przyszłych wydarzeń

3. funkcja techniczna – posługując się twierdzeniami ogólnymi i dokonanymi na ich podstawie predykcjami, można kontrolować przebieg procesów przyrodniczych i społecznych oraz konstruować służące do tego celu instrumenty i narzędzia

-jeżeli nauka ma realizować te postulaty w sposób efektywny, to jej twierdzenia muszą spełniać określone postulaty:

1. empiryzmu – żądanie, by nauka opierała się na doświadczeniu, na wynikach obserwacji i eksperymentów

2. jednoznacznej i precyzyjnej artykulacji twierdzeń – przejawem dążenia do maksymalnej precyzji jest matematyzacja twierdzeń naukowych

3. obiektywizmu – twierdzenia naukowe muszą być sformułowane w taki sposób by każdy – bez względu na żywione przekonania polityczne i ideologiczne – mógł sprawdzić ich zasadność i tylko w zależności od wyniku empirycznych testów przyjąć je lub odrzucić w całości

4. eliminacji z nauki sądów wartościujących (Wertfreiheit) – znajduje uzasadnienie w fakcie, ze oceny nie opisują faktów, a jedynie wyrażają ludzkie postawy oraz dążenia

-obrońcą naturalizmu stał się pozytywizm filozoficzny

-jego przedstawiciele wskazywali, iż nauki przyrodnicze są oparte na modelu naturalistycznym

-podkreślali ścisły związek nauk społecznych z naukami przyrodniczymi

-naturalizm zaczął z czasem wywierać ogromny wpływ na prawoznawstwo

-naturaliści kwestionowali podstawy metodologiczne tradycyjnej nauki prawa

-ich zdaniem nauki prawne opierające się na egzegezie tekstów prawnych nie są w stanie rozwiązać tych problemów, które przed prawem stawiają współczesne społeczeństwa

-jeżeli prawo ma zapobiegać problemom społecznym to musi opierać się na podstawach empirycznych

-z tego powodu ekonomiczne analizy prawa oraz empirycznie zorientowana socjologia prawa stały się głównym źródłem inspiracji dla naturalistycznego nurtu w prawoznawstwie

-naturalistyczny program reform nauk prawnych odnosił się praktycznie do wszystkich etapów funkcjonowania prawa:

1. tworzenie prawa – naturaliści podważyli tezę, że demokratycznie wybrane parlamenty gwarantują dobre i skuteczne prawo
   -akt tworzenia prawa nie jest bowiem tylko aktem politycznym, ale również musi mieć ugruntowanie empiryczne
   -w tworzeniu prawa powinni brać udział przede wszystkim eksperci

2. stosowanie prawa – w sytuacji, gdy prawo pełni funkcję instrumentu celowego stosowania procesami społecznymi, dominować powinien model argumentacyjny stosowania prawa i dążyć do wyboru, jak najbardziej optymalnych decyzji

3. wykładnia prawa – naturaliści zarzucili regułom egzegezy, iż są niejasne, sprzeczne i tak naprawdę służą uzasadnianiu z góry powziętych decyzji

2. ANTYNATURALISTYCZNA KONCEPCJA NAUK PRAWNYCH

-postulaty antynaturalistycznej filozofii zostały wysunięte w latach 60-tych XX wieku

-antynaturaliści zakwestionowali postulat jedności wszystkich nauk

-metody i funkcje nauk przyrodniczych i społecznych są całkowicie różne

-nauki przyrodnicze mają dostarczać użytecznej wiedzy o świecie, która pozwalałaby skutecznie sterować procesami przyrodniczymi i społecznymi

-zadaniem nauk społecznych jest interpretacja polegająca na odtwarzaniu lub nadawaniu sensu różnego rodzaju wytworom kulturowym

-antynaturaliści poddają szczególnie ostrej krytyce postulat niewartościowania w nauce

-akceptacja postulatu niewartościowania konstytuuje zakaz krytyki instytucji politycznych

-antynaturalizm kwestionuje tezy naturalizmu przedmiotowego

-antynaturalizm występuje tutaj w dwóch wersjach:

1. radykalnej (historycyzm) – antynaturaliści kwestionują pogląd, by istniały jakiekolwiek prawidłowości rozwoju społecznego czy historycznego

2. umiarkowanej – nie neguje się tu istnienia prawidłowości życia społecznego, ale podnosi się, że mają one całkowicie różny charakter od prawidłowości przyrodniczych

-antynaturaliści twierdzili, że naturalistyczny model nauk społecznych prowadzi do instrumentalizacji życia społecznego

-istota tego modelu sprowadza się bowiem do poszukiwania coraz skuteczniejszych instrumentów kontroli, sterowania i manipulowania rzeczywistością społeczną

-naturaliści wysuwają następujące postulaty:

• nauki społeczne powinny być naukami interpretującymi

• nauki społeczne powinny być naukami wartościującymi

• nauki społeczne powinny być naukami, które odpowiadają na pytanie, jak dobrze żyć i tworzyć wizję dobrego społeczeństwa

3. PODSTAWY SPOŁECZNEJ NAUKI KOŚCIOŁA

-filozofia katolicka opiera się na następujących źródłach:

1. Pismo Święte

2. encykliki

3. doktryna katolicka

-należy odróżnić dwa wymiary nauki kościoła:

1. teologiczny – sprawy wiary
   -tylko w sprawach wiary postanowienia papieża mają dla wiernych KK charakter wiążący

2. społeczny – sprawy społeczne, ekonomiczne i etyczne

Fundamenty nauki społecznej kościoła:

• obrona idei korporacjonizmu – państwo jest związkiem pomniejszych, społecznych związków

• obrona idei rodziny jako podstawowej komórki społecznej

• obrona idei solidaryzmu społecznego – idea ta uznaje gospodarkę wolnorynkową, ale twierdzi, że własność nie jest tylko prawem, a obowiązkiem
  -podkreśla, że maksymalizacja zysków kosztem pracowników jest czymś niedopuszczalnym

• podkreślenie wartości pracy ludzkiej – praca jest sposobem doskonalenia człowieka

• prymat prawa naturalnego

Koncepcja prawa natury

-istnieją 3 rodzaje prawa:

1. prawo boskie (lex divina)

2. prawo naturalne (lex naturalis) – jest to odbicie prawa boskiego w ludzkim sumieniu

3. prawo ludzkie (lex humana)

Św. Tomasz z Akwinu

-sformułował podstawowe założenia społecznej nauki kościoła w „Summie teologicznej” i „Summie filozoficznej”:

• państwo jest organizacją hierarchiczną, panowania i przymusu

• państwo składa się z różnych warstw ludzkich, zróżnicowanych pod względem prawa

• na czele państwa stoi władza świecka i duchowna

• państwo jest solidarną całością, związkiem społecznych związków

-w dziedzinie filozofii państwa św. Tomasz głosił, że na czele państwa stoi władza świecka i duchowna

-władza pochodzi od Boga

-lud musi przestrzegać prawa stanowionego przez władcę, chyba że:

• władca nakazuje czegoś rażąco niesprawiedliwego

• władca jest tyranem

-na państwie ciążą obowiązki:

• troski o dobro wspólne wszystkich obywateli

• troski o pokój społeczny

• troski o dobrobyt

-wczesne chrześcijaństwo było oparte na wspólnej własności – św. Tomasz wskazał, że:

1. własność prywatna jest czymś lepszym niż własność wspólna,
   ponieważ ludzie staranniej obchodzą się z tym, co należy wyłącznie do nich argument

2. sprawy ekonomiczne mogą być lepiej uporządkowane, ekonomiczny
   gdy każdy dysponuje własnym wycinkiem życia gospodarczego

3. prywatna własność w lepszy sposób sprzyja porządkowi społecznemu argument organizacyjny

-z własności prywatnej płyną nie tylko prawa, ale i obowiązki

-najważniejszym z nich jest obowiązek solidarności, czyli wspomagania biednych i potrzebujących

-św. Tomasz dopuszczał również czerpanie korzyści z handlu, byleby był on społecznie użyteczny

Personalizm chrześcijański – prąd w filozofii chrześcijańskiej, zakładający postawienie w centrum badań filozoficznych osoby człowieka, a nie społeczności

-wyróżnia się tu dwa nurty:

1. personalizm integralny (J. Maritain) – najwyższą wartością jest dążenie do zjednoczenia z Bogiem
   -z tak rozumianego personalizmu Maritain wyprowadził cechy chrześcijańskiego ustroju społeczno-politycznego, który powinien afirmować wspólnotę dóbr oraz chrześcijańską wspólnotę braterską złożoną z osób sobie równych
   -podkreślał również, że jednostka jest ważniejsza od politycznej zbiorowości

2. personalizm otwarty (E. Mounier) – osoba ludzka ma prawo do samorealizacji, a zatem do wolności
   -krytykował tym samym totalitaryzm i indywidualizm, twierdząc osoba istnieje tylko w ramach stosunków społecznych, które zapewniają jej otrzymanie powołania moralnego
   -krytykował cywilizację konsumpcyjną, podkreślając potrzebę otwartości na drugiego człowieka

Społeczność personalistyczna

-społeczność personalistyczna charakteryzuje się następującymi cechami:

1. ma charakter korporacyjny – państwo powinno być traktowane jako unia związków wolnych obywateli

2. ma strukturę trójstopniową:

3. jest społecznością pluralistyczną w sensie ekonomicznym i politycznym

4. jest społecznością teistyczną

-postulaty społeczności personalistycznej wskazał E. Mounier w swoim

„Manifeście personalistycznym”, gdzie:

• potępił kapitalizm, jako niewrażliwy na dobra społeczne

• głosił hasła socjalistyczne

• twierdził, że własność jest prywatna w posiadaniu, ale wspólna w użytkowaniu

-kolejnym źródłem postulatów jest encyklika Jana Pawła II Centesimus annus (1991r.)

-stanowi ona, że gospodarka wolnorynkowa jest najlepsza, ponieważ:

• jest najbardziej efektywna

• w największym stopniu wspiera ludzką wolność

• w największym stopniu sprzyja ludzkiej kreatywności

• w największym stopniu daje ludziom szansę na udział społeczności