POZYTYWIZM

XIX oraz I poł. XX okres dominacji paradygmatu pozytywistycznego w nauce prawa i w praktyce jego tworzenia i stosowania

Przedstawiciele:

• pozytywizm twardy

• Kelsen

• Austin

• pozytywizm miękki

• Radbruch [oskarżenie pozytywizmu o legitymizowanie hitlerowskiego bezprawia],

• Hart [The Concept of Law - nowy pozytywizm miał stanowić alternatywę do klasycznej interpretacji],

• Raz,

• MacCormick

GŁÓWNE ZAŁOŻENIA POZYTYWIZMU TWARDEGO:

1. teza społeczna - prawo do zbiór norm ogólnych pochodzących od państwa i w większości przypadków zabezpieczonych taką lub inną formą przymusu;

2. prawo stanowione przez państwo jest porządkiem nadrzędny nad terytorium państwa i co do zasady nie istnieją żadne ograniczenia przedmiotowe regulacji

3. prawo powstaje z reguły w trybie jednostronnych i władczych decyzji wydawanych przez organy państwowe albo z upoważnienia organów państwowych;

4. test pochodzenia - źródłem prawa są teksty prawne, a więc autoryzowane przez organy państwowe dokumenty, które składają się z norm prawnych (konstytucja, ustawy, akty podstawowe, precedensy) i zasadniczo poprzez odwołanie się do tych dokumentów prawo jest identyfikowane;

5. test o rozdziale - prawo jest systemem niezależnym od moralności i innych systemów normatywnych, w tym sensie, iż norma prawidłowo ustanowiona obowiązuje nawet wtedy, gdyby okazało się, iż jest ona niesłuszna lub nieracjonalna albo niezgodna z innymi pozaprawnymi regułami;

6. pozytywistyczna zasada rządów prawa - podstawowym obowiązkiem organów państwa i obywateli jest przestrzeganie prawa, nawet prawa niesłusznego lub niezgodnego z innymi pozaprawnymi regułami;

7. głównymi metodami analizy prawa są metody analityczne (językowe-logiczne), a podstawowym zadaniem prawnika jest egzegeza tekstów prawnych - ich opracowywanie, porządkowanie i wykładnia.

TEZA SPOŁECZNA

[prawo do zbiór norm ogólnych pochodzących od państwa i w większości przypadków zabezpieczonych taką lub inną formą przymusu]

Austin - prawo to nierozerwalny związek trzech elementów

ROZKAZ WŁADZY SUWERENNEJ + OBOWIĄZEK POSŁUSZEŃSTWA+ SANKCJA

=

Def. Prawa OGÓLNE NORMY + PAŃSTWO + PRZYMUS

• tam gdzie nie ma suwerena i przymusu, tam nie może być prawa, stąd prawo międzynarodowe jest jedynie pozytywną moralnością

państwo jako twórca prawa jest suwerenem

1. teza o prymacie prawa wewnętrznego - prawo jest najwyższym porządkiem normatywnym na terytorium państwa

2. teza o omnipotencji porządku prawnego - kompetencje prawodawcy są co do zasady przedmiotowo nieograniczone

suweren

• tylko taki podmiot, którego władza jest absolutna i nieograniczona

• nie może mieć żadnego zwierzchnika nad sobą, nie może podlegać żadnej władzy i ni może mieć żadnych obowiązków prawnych wobec jakichkolwiek innych podmiotów, z wyj. tych obowiązków, które on sam przyjął na siebie lub uznał dobrowolnie.

KRYTYKA

1. suwerenność

1. MacCormick - epoka państw suwerennych wg wszelkiego prawdopodobieństwa skończyła się i trafniej jest nazwać współczesne państwa postsuwerennymi zmierzch idei suwerenności;

2. Hart - suwerenność współczesnych państw ma ze swojej istoty ograniczony charakter i nie ma nic wspólnego z absolutną i nieograniczoną władzą

wspólne dla obu stanowisk - władza współczesnych państw może być tylko wykonywana w ramach praw międzynarodowego, a nie ponad nim;

• wynika to z tego, że współcześnie ulegały radykalnej zmianie wzajemne relacje między prawem wewnętrznym a międzynarodowym. W czasach Austina było czymś oczywistym, iż zobowiązania międzyn. wiążą państwa wyłącznie za ich zgodą. Dzisiaj, gdy elementem porządku prawnego międzyn. stają się coraz częściej normy ius cogentis, państwo podlega wielu normom prawa międzyn. nawet wbrew swojej woli - np. prawo interwencji humanitarnej;

• uznawanie zasady prymatu prawa międzyn. za zasadę konstytucyjną;

• współcześnie państwa, które chciałoby realizować roszczenie do nadrzędności swojego prawa wew. nad powszechnie wiążącymi normami pr. międzyn., ryzykują konflikt ze wspólnotą międzyn., a przynajmniej z większością jej członków;

• Wilke - „nasze czasy zmusiły państwa, by zasiadły do stołów rokowań”

• zasada subsydiarności - Traktat z Maastricht - jedna z podstawowych zasad UE - państwu nie wolno zawłaszczać tych zadań, które samodzielnie mogą wykonywać jednostki, a w dalszej kolejności korporacji, UE nie jest wolno zawłaszczać tych zadań, które mogą wykonywać państwa - stąd wynika, że pełnia władzy nie może spoczywać ani w rękach państwa, ani w rękach Unii;

• ETS orzeczenie z 1964 r. - ustalona zostaje zasada prymatu prawa wspólnotowego nad prawem wewnętrznym;

2. rozkaz + posłuszeństwo + sankcja

sprzeczne z kierunkiem ewolucji współczesnych systemów prawa. Nauka prawa, a zwłaszcza socjologia podkreśla, że prawo poszukując coraz bardziej efektywnych środków stymulacji ludzkich zachowań i wyciągając nauki z deficytu skuteczności regulacji prawnych opartych wyłącznie o sankcje, coraz częściej odwołuje się do różnego rodzaju gratyfikacji [np. pr. administracyjne, finansowe, socjalne - ulgi, subwencje, dotacje, ulgi, zwolnienia, zapomogi];

Hart uznał - nie tylko nieograniczona suwerenność prawodawcy, ale również sankcje i przymus nie są koniecznym elementem prawa. Centralnym pojęciem dla prawa jest pojęcie reguł pierwotnych i wtórnych.

TEST POCHODZENIA (RODOWODU) (Dworkin)

[źródłem prawa są teksty prawne, a więc autoryzowane przez organy państwowe dokumenty, które składają się z norm prawnych (konstytucja, ustawy, akty podstawowe, precedensy) i zasadniczo poprzez odwołanie się do tych dokumentów prawo jest identyfikowane]

KRYTYKA

1. prawo nie jest rzeczą daną gotową i skończonym produktem, który prawodawca przekazuje społeczeństwu mniej więcej tak jak producent sprzedaje konsumentom wyprodukowane przez siebie towary. Prawo musi być opracowywane w toku stosowania;

Dworkin - prawo jest pojęciem interpretacyjnym, a interpretacja tekstów prawnych ma w wielu przypadkach charakter kreatywny

Św. Tomasz z Akwinu - w jaki sposób z reguł prawa natury można wyprowadzać normy prawa pozytywnego? -

• poprzez dedukcję;

• determinatio tj. konkretyzowanie pojęć - przykład - rzemieślnik, by skonstruować stół przedmiot, musi dysponować ogólną ideą tego, czym jest stół, ale idea ta może być przez niego zrealizowana na dziesiątki sposobów;

wbrew pozytywistom, nie istnieje tylko jedno kryterium identyfikacji norm prawnych, ale przynajmniej trzy kryteria tego rodzaju, a mianowicie: test pochodzenia, test interpretacyjny i test inferencyjny;

pozytywiści - prawo istnieje w ograniczonych granicach. Prawo jednak traci swoje granice dlatego, że prawnicze metody wykładni i wnioskowań składają się w znacznej części z reguł niekonkluzywnych (nieokreślonych).

TEZA O ROZDZIALE

[prawo jest systemem niezależnym od moralności i innych systemów normatywnych, w tym sensie, iż norma prawidłowo ustanowiona obowiązuje nawet wtedy, gdyby okazało się, iż jest ona niesłuszna lub nieracjonalna albo niezgodna z innymi pozaprawnymi regułami]

Hart - wprawdzie nie istnieje żaden konieczny związek między prawem a moralnością, ale normy prawne, a w szczególności reguła uznania, mogą brać pod uwagę kryteria moralne. - tzn. „miękka teza o rozdziale”.

Morawski - „miękka teza jest nie do przyjęcia”, ponieważ:

1. współczesne prawo wewnętrzne jest ściśle powiązane z prawem międzynarodowym, w którym respekt dla powszechnie akceptowanych przez wspólnotę międzyn. norm moralnych stanowi jedną z podstawowych zasad;

2. postanowienia prawa w wielu wypadkach wymagają interpretacji, która jest immanentnie powiązana z moralnością, wiele reguł wykładni nakazuje wprost branie pod uwagę względów moralnych;.

BEZWZGLĘDNY OBOWIĄZEK POSŁUSZEŃSTWA WOBEC OBOWIĄZUJĄCYCH NORM PRAWNYCH

Hart - teza o rozdziale nie przesądza problemu posłuszeństwa wobec niesłusznych ustaw, pozytywista nie kwestionuje prawa do molarnego sprzeciwu wobec niegodziwych reguł prawnych;

Raz - nawet w dobrym społeczeństwie nie istnieje powszechne zobowiązane moralne do posłuszeństwa prawu. Pozytywizm nie wyklucza aktów cywilnego nieposłuszeństwa. Sędziowie nie powinni karać za akty tego rodzaju, jeśli uznają je za słuszne, bo nie powinno się karać za czynienie rzeczy słusznych.

POSTPOZYTYWISTYCZNA JURYSPRUDENCJA

Pozytywizm miękki - odrzuca:

1. tezę, by istniał jakikolwiek konieczny związek między prawem, państwem, jego suwerennością oraz przymusem;

2. tezy o prymacie prawa wewnętrznego w stosunku do wszelkich innych porządków normatywnych;

3. tezę, iż prawo może nakazać lub zakazać każdego zachowania;

4. tezę, iż jedynym kryterium identyfikacji norm prawnych jest test od pedigree, a przyznając każdemu obywatelowi prawo do moralnego sprzeciwu wobec niegodziwych ustaw, uznaje tym samym problematyczność swojej tezy, że obywatel ma jednak obowiązek prawny przestrzegania takich praw.

Charakter współczesnej postpozytywistycznej jurysprudenji - EKLEKTYZM (tworzenie jednej, często niespójnej całości z różnych elementów - słownik PWN) inspirowany przez pozytywizm, wzbogacany przez inne prądy i doktryny - np. liberalizm, komunitaryzm, społeczną naukę Kościoła, kierunki feministyczne, etniczne, ekonomiczne, prawo natury.

MODERNIZM I POSTMODERNIZM

Terminy modernizm i postmodernizm po pierwsze - oznaczają dwie różne postawy teoretyczne lub prądy umysłowe, po drugie - odnoszą się do dwóch różnych etapów w rozwoju współczesnych społeczeństw.

Założenia światopoglądu modernistycznego:

• założenie, że świat i społeczeństwo mają strukturę deterministyczną i logocentryczną (determinizm - światem i społeczeństwem rządzą niezalezne od ludzkiej woli prawidłowości, które mają w jakimś sensie uporządkowaną i spójną strukturę),

• przekonanie, że nauka i technik powinny stanowić podstawę racjonalizacji stosunków społecznych (scjentyzm),

• uznanie, że reguły racjonalności przyjęte w naukach przyrodniczych i empirycznych, a w szczególności reguły racjonalności instrumentalnej, mają charakter uniwersalny i powinny stanowić zasadniczą podstawę racjonalizowania stosunków społecznych (teza naturalizmu metodologicznego). Nauka w wydaniu modernistów to techno-science,

nauka jest instrumentem odkrywania praw przyrody i społeczeństwa, przewidywania i kontrolowania zachodzących w nich procesów;

metodologia - większość modernistów wierzy, że nie tylko świat i społeczeństwo podlegają stałym prawidłowością, ale również istnieją stałe i obiektywne metody odkrywanie prawdy

moderniści z zasady kwestionują twierdzenie o odrębności nauk społecznych w stosunku do nauk przyrodniczych twierdząc, że te pierwsze w stosunku do drugich są jedynie na niższym etapie rozwoju. Nauki społeczne, aby zmniejszyć dystans muszą naśladować metody nauk przyrodniczych,

inne: indywidualizm, sekularyzacja myślenia, wiara w emancypacyjną siłę rozumu i nieustający postęp naukowo techniczny, wolność jako podstawę ustroju.

Ideał prawa dla modernistów -> prawo jako technika społeczna - czyli prawo jako instrument skutecznego sterowania procesami społecznymi.

Ekonomiczna szkoła prawa [Posner]- najbliższa założeniem modernistycznego podejścia do prawa;

• podstawowa teza -> wypracowane w naukach ekonomicznych kryteria optymalizacji decyzji dadzą się z powodzeniem zastosować do optymalizacji decyzji prawnych, zarówno na płaszczyźnie aktów tworzenia, jak i aktów stosowania prawa. W myśl tego założenia logika prawa powinna opierać się na logice rynku, ponieważ w obu dziedzinach dominującym motywem ludzkich działań jest motyw maksymalizacji korzyści,

• Posner „większość ludzi, pomijając małe dzieci i idiotów kieruje się w życiu maksymalizacją korzyści. Kieruje się nim również przestępca, gdy rozważa czy popełnić przestępstwo”,

• przedstawiciele - Posner, Coase, Buchanan.

60` XX - kryzys modernizmu

Habermas - nazwał „modernistyczny projekt reformy świata niedokończonym projektem”

POSTMODRNIŚCI

• w pierwszym okresie postmodernizm rozwija się przede wszystkim w USA

Podają w wątpliwość wszystkie podstawowe założenia modernizmu, a w szczególności:

1. kwestionują założenie, że świat i społeczeństwo mają strukturę deterministyczną i logocentryczną,

2. odrzucają scjentyczne przekonanie, że nauka i technika powinny stanowić wyłączną podstawę racjonalizacji stosunków społecznych,

3. poddają w wątpliwość twierdzenie, że reguły racjonalności przyjęte w naukach przyrodniczych i empirycznych, a w szczególności reguły racjonalności instrumentalnej, mają charakter uniwersalny i powinny stanowić zasadniczą podstawę racjonalizowania stosunków społecznych.

Krytyka modernistów cd.

Postmoderniści wydali wojnę metodologii nauk. W ich przekonaniu w nauce, podobnie jak w literaturze i sztuce, wyobraźnia odgrywa dużo większą, a metody i kryteria dużo mniejszą rolę niż to byli skłonni zakładać moderniści nauce najczęściej bowiem sukcesy odnoszą ci, którzy łamią przyjęte reguły, a nie postępują zgodnie z nimi. Ponadto postmoderniści protestują przeciwko tworzeniu w naukach społecznych „Wielkich Teorii” i zamiast tego preferują rozwiązywanie konkretnych problemów- stąd teorie feministyczne, etniczne itd.

ODŁAMY POSTMODERNIZMU w nauce prawa:

• szkoła krytyczna prawa (Critical Legal Studies, CLS)

• etyczna teoria prawa

• feministyczne teoria prawa

• literacka szkoła prawa,

• ekologiczna teoria prawa

• ...

Postmoderniści i …

• pozytywizm - zarzucają mu konserwatyzm, który izoluje nauki prawne od innych nauk społecznych i pogrąża je w świecie anachronicznych konstrukcji i metodologii niezdolność do rozwiązywania problemów współczesnego świata

• oświeceniowa idea uniwersalnego kodeksu etycznego - fakt, iż kodeks ten miałby wiązać całą ludzkość jest nie do pogodzenia z pluralizmem form życia i wartości, jakie charakteryzują ponowoczesne społeczeństwa

U podstaw większości wizji i projektów reformy społeczeństwa leżą idee pluralizm, multikulturalizmu i regionalizmu Morawski - „dla p. świat jest raczej bazarem, na którym krzyżują się i mieszają rożne języki, kultury i tradycje, niż klubem angielskich dżentelmenów, którzy tak samo się ubierają, zachowują i myślą” demokratyczne społeczeństwo obywatelskie oparte na tolerancji wobec odmienności.

OBECNIE - postmodernizm nie może być identyfikowany z żadną konkretną opcją polityczną.

MODERNIZM - POSTMODERNIZM

1. oznaczają one dwie rożne postawy teoretyczne czy prądy umysłowe

2. odnoszą się do dwóch różnych etapów w rozwoju współczesnych społeczeństw

Ad. 2.

Społeczeństwo modernistyczne - > społeczeństwo industrialne

Społeczeństwo postmodernistyczne - > społeczeństwo postindustrialne

Spór m. i pm.

• teza wspólna - społeczeństwa współczesne znalazły się na takim etapie rozwoju, ze sformułowane przez klasyczny pozytywizm idea prawa, zasady jego tworzenia i stosowania są anachronizm

• zdaniem m. pozytywistyczne model prawa może być zracjonalizowany i przystosowany do nowej rzeczywistości za pomocą środków czysto modernistycznych, podczas gdy pm. odrzucają nie tylko pozytywistyczny model prawa, ale wiele jego założeń i próby jego wyłącznie modernistycznej reformy.

Hasła, które charakteryzują epokę postindustrialną:

• globalizacja

• Bauman G. sprowadza się do tego, ze wiele procesów, takich jak gospodarka, handel, finanse czy komunikacja, zamkniętych do tej pory w granicach państw, nabiera charakteru planetarnego. Podobnie dzieje się z pewnymi regułami, standardami i wzorcami kulturowymi, zwykle zachodnimi (np. amerykanizacja),

• glokalizacja

• to procesy, w których różnego rodzaju wspólnoty terytorialne, grupy etniczne czy religijne aktywnie budują i bronią swojej tożsamości i odrębności, domagając się różnych form autonomii i niezależności, w tym także polityczno-prawnej

• Dżihad contra McŚwiat - Barber

• globalizacja i glokalizacja wpływają na struktury polityczne i prawne współczesnego świata. W poszukiwaniu pracy, rynków zbytu czy przyjemności, w ucieczce przed prześladowaniami, ludzie przemieszają się na niespotykaną dotąd skalę. Ludzie zyskują podwójną, potrójną tożsamość, czy tzn. „kreskowaną”. Fakt ten zmusza do poszukiwania nowych form ustrojowych, które byłyby w stanie sprostać oczekiwaniom społeczeństw zróżnicowanych etnicznie, religijnie i kulturowo. Postmoderniści w krytyce pozytywizmu odwołują się do tego rodzaju faktów. Wskazują on, że zorganizowane wg pozytywistycznego modelu prawo jest przystosowane przede wszystkim do państwa narodowego i przestaje sobie radzić z rzeczywistością zróżnicowanych etnicznie społeczeństw.

• rosnąca autonomia jednostek - obywatele wyposażeni w szeroki i stale zwiększający się zakres praw i wolności, a przy tym coraz bardziej wykształceni i niezależni od zewnętrznych autorytetów znajdują coraz mniej argumentów, z tego tylko powodu, że jest ono prawem. Chcą, aby ich obowiązek posłuszeństwa wobec prawa był oparty na bardziej racjonalnej podstawie niż siła i przymus.

• procesy funkcjonalnej dyferencjacji

• zamiast względnie homogenicznych struktur społecznych, które składają się z podobnie zbudowanych elementów (rodzina, gospodarstwo rolne), mamy do czynienia ze społeczeństwami heterogenicznymi, funkcjonalnie zróżnicowanymi, które składają się z autonomicznych podsystemów, takich jak gospodarka, nauka, oświata, kultura czy wojskowość. Każdy z tych podsystemów, stosownie do tego, na jaki zasadniczy cel skierowane są jego operacje - produkcję dóbr materialnych, obronność - wytwarza właściwe dla siebie struktury organizacyjne, wzory komunikowania się i funkcjonuje wg specyficznej dla siebie logiki działania. Rosnącej dyferencjacji systemów społecznych towarzyszy ich rosnąca autonomia - np. fakt negocjowania przez instytucje państwowe przyszłych regulacji prawnych z przedstawicielami różnych grup i organizacji (związków zawodowych, banki itd.). Współczesne systemy społeczne coraz bardziej odchodzą od modelu porządku monocentrycznego, zbudowanego na kształt piramidy, na której szczycie znajduje się państwo jako centrum decyzyjne. Obecnie model ten jest ograniczony nie tylko od dołu, ale i od góry - państwo musi bowiem dzielić się swoją suwerennością z coraz większą liczbą organizacji i korporacji międzynarodowych (globalizacja gospodarki i polityki).

• społeczeństwa ryzyka

• ryzyko stało się jednym z czynników, które w coraz większym stopniu określa charakter instytucji społecznych i polityczno - prawnych,

• skutki naszych działań i decyzji są w coraz mniejszym stopniu przewidywane i kalkulowane,

• Beck ryzyka wynika przede wszystkim ze sterowania procesami przyrodniczymi (ryzyko naturalne),

• postęp naukowo - techniczny skłania nas do podejmowania coraz dalej idących i rozleglejszych ingerencji w otaczające nas środowisko naturalne, których skutków nie jesteśmy w stanie ani obliczyć, ani przewidzieć totalna globalizacja ryzyka,

• ekologiczna teoria prawa postulat, by podmiotowość prawną przyznać nie tylko zwierzętom, ale i krajobrazom i biotopem oraz by ustanowić instytucję „adwokatów natury”, którzy broniliby prawa zagrożonej flory i fauny,

• skutki decyzji podejmowanych w jednych regionach czy sferach aktywności ludzkiej coraz bardziej zależą od programów realizowanych w innych regionach czy branżach.

PRAWO JAKO TECHNIKA

Alternatywą dla pozytywizmu i dla prawa natury w dzisiejszych czasach się stały się:

- koncepcja prawa jako techniki (technologiczna wizja prawa)

• regulacja behawioralna

• regulacja przez bodźce

- koncepcja prawa jako rozmowy

• wariant systemowy

• wariant komunikacyjny

PRAWO JAKO TECHNIKA SPOŁECZNA

• instrument celowego sterowania procesami społecznymi

Cel: zmodyfikowanie liberalnej wizji prawa traktowanego wyłącznie jako ramy instytucjonalne dla spontanicznie dokonujących się procesów społecznych. Przyczyną potrzeby zmian były kryzysy gospodarcze, wojny, totalitaryzm.

Prekursorzy:

• M. Weber

• Amerykańscy funkcjonaliści - O. Holmes

- K. Llewellyn

• R. Pound - propagator inżynierii społecznej

• L. Petrażycki - twórca naukowej polityki prawa

Czynniki, które przyczyniły się do tygo, by koncepcja prawa jako techniki społecznej stała się możliwa i konieczna:

1. powstanie nowoczesnego aparatu biurokratycznego

2. zmiana funkcji państwa

3. instrumentalna racjonalizacja prawa

ad. 1

WEBER

• dostrzegł, że u podstaw wykształcenia się nowoczesnej biurokracji lezała potrzeba racjonalnego sterowania procesami społecznymi i gospodarczymi,

• aparat biurokratyczny składający się z wyszkolonych i wyspecjalizowanych urzędników stał się przesłanką, która umożliwiła ujmowanie działań biurokratycznych jako działań ściśle technicznych,

• apolityczność biurokracji,

• w krótkim czasie (zdaniem Webera, proces ten zakończył się po pierwszej wojnie) model organizacji biurokratycznej stał się wzorcem, na którym opierało się funkcjonowanie niemal wszystkich sformalizowanych organizacji i instytucji w społeczeństwie (wojsko, uniwersytety, administracja publiczna),

• podstawowe cechy organizacji biurokratycznej wg Webera:

• ustalona hierarchia autorytetów

• wertykalny, oparty na obowiązku posłuszeństwa (zwierzchnik-poddany) system komunikacji

• oparty na specjalizacji, fachowości, apolityczny aparat urzędniczy

• proceduralnie uregulowany tryb załatwiania spraw,

• system z góry ustalonych generalnych i abstrakcyjnych reguł jako podstawa do podejmowania decyzji

• ogólne i precyzyjne normy, wolne od luzów decyzyjnych wykluczą niezgodną z planem działania oraz dowolność poczynań urzędników oraz uczynią ich działania przewidywalne.

ad. 2.

Powstanie programów interwencjonalizmu gospodarczego i społecznego przyczyniły się do rozwoju technologicznej wizji prawa. Prawo z prawa negatywnego (liberalny ideał prawa), które było jedynie strażnikiem porządku i bezpieczeństwa, staje się prawem pozytywnym, aktywnie sterującym procesami społecznymi.

Konstrukcja normatywnego programu działania - Luhmann

• tekst prawny może być pojmowany jako program działania - jako zespół funkcjonalnie powiązanych norm, które wyznaczają warunki, cele lub środki działania adresatów programu, określają procedury jego realizacji oraz podmioty odpowiedzialne za jego implementacje

• program warunkowy - normodawca określa tylko warunki ramowe, pozostawiając wybór celów i środków działania adresatom programu,

• program celowy - normodawca określa cele lub środki działania adresatów programu,

• program proceduralny:

• normodawca uzgadnia z adresatami programu warunki, cele lub środki działania,

• normodawca przekazuje adresatom programu określenie warunków, celów lub środków działań.

ad. 3 Podporządkowanie prawa imperatywom racjonalności instrumentalnej

Racjonalizacja instrumentalna ludzkich zachowań to taka ich organizacja, w której o wyborze środków, dyrektyw i strategii działania decydują względy słuszności. W działaniach racjonalnych instrumentalnie organizuje się środki działania wg kryterium skutecznej kontroli rzeczywistości. Racjonalnym w tym znaczeniu jest ten, kto wybiera najskuteczniejsze środki lub strategie realizacji założonych celów. Instytucje i zachowania powinny przede wszystkim opierać się na naukach empirycznych i technice -> związek prawa instrumentalnego z ideologią scjentyzmu. Wskazania nauki i techniki decydują nie tylko o wyborze środków, ale również celów polityki prawa.

INNE WŁASNOŚCI PRAWA INTERWENCJONISTYCZNEGO

• selektywność i detalizacja prawa,

• prawo, zamiast zgodnie z liberalnym ideałem normować za pomocą reguł maksymalnie ogólnych, wspólnych dla wszystkich, zaczyna regulować odrębnie zarówno sytuację poszczególnych podsystemów (prawa branżowe), jak i poszczególnych grup społecznych. Prawo interwencjonistyczne posługiwać się musi mechanizmami celowej selekcji - w taki sposób różnicować sytuację prawną poszczególnych grup, branż czy regionów, by pobudzić je lub powstrzymać od realizacji określonych celów;

• szerokie stosowanie luzów decyzyjnych i dyskrecjonalizm,

• umożliwcie elastycznego i skutecznego reagowania na dynamicznie zmieniające się sytuacje społeczne;

• „decyzyjności” prawa i wzrost znaczenia „ustaw” czasowych,

• administratywizacja prawa,

• realizowanie funkcji sterujących państwa odbywa się przede wszystkim za pośrednictwem aparatu biurokratycznego. Ogromna większość projektów ustawodawczych pochodzi od agend rządowych;

• orientacja na sukces,

• orientacja na sukces zagraża orientacji na ścisłe przestrzeganie reguł;

• kolektywizacja prawa

• punktem odniesienia interwencjonistycznego prawa jest rozwiązywanie problemów systemowych i kierowanie masowymi procesami społecznymi.

STEROWANIE I WARIANTY PRAWA JAKO TECHNIKI SPOŁECZNE

Centralnym dla technologicznej wizji prawa jest pojęcie sterowania, ponieważ zgodnie z tą koncepcją prawo staje się instrumentem sterowania procesami społecznymi.

Podstawowe sposoby kierowania ludzkimi zachowaniami

kontrola poprzez warunki ramowe kontrola poprzez sterowanie

Podstawowe typy sterowania poprzez prawo:

1. sterowanie wertykalne i horyzontalne

• s. wertykalne - miedzy decydentem a adresatem istnieje stosunek podporządkowania tego rodzaju, że adresat jest zobowiązany do realizacji decyzji decydenta,

• s. horyzontalne - istnieje równorzędność wszystkich stron, a wybór srodków i celów działania następuje w drodze negocjacji i porozumienia stron. Wszyscy są adresatami i wykonawcami uzgodnionych norm

2. sterownie za pośrednictwem norm materialnych i proceduralnych

3. sterowanie bezpośrednie i pośrednie

4. sterowanie miękkie i twarde

• s. twarde - to takie, w którym normodawca poprzez zakazy i nakazy określa, do jakich celów powinniśmy dążyć i/lub za pomocą jakich środków je realizować. Jest to s. bezpośrednie - normodawca mówi wprost co powinniśmy lub czego nie powinniśmy czynić (regulacja behawioralna)

• s. miękkie - odmiana s. pośredniego. Normodawca nie mówi wprost, jak należy się zachować, ale stymuluje adresatów poprzez określone bodźce do podejmowania lub niepodejmowania określonych działań - np. ulgi, subwencje, zwolnienia etc.

Typy sterowania dla technologicznej wizji prawa:

• sterowanie wertykalne

• sterowanie za pośrednictwem norm prawa materialnego

• ewolucja od sterowania twardego i bezpośredniego (metoda behawioralna) do sterowania miękkiego i pośredniego (metoda poprzez bodźce)

• ewolucję tę dostrzegł N. Bobbio, sformułował tezę o przechodzeniu systemów prawa w państwach interwencjonistycznych od systemów represyjnych do systemów promocyjnych, gdzie głową rolę odgrywają nakazy i gratyfikacje. Szczególna formą systemu promocyjnego jest sterowanie prewencyjne - stick behind the door - sterowanie poprzez groźbę wprowadzenia regulacji prawnej na wypadek, gdyby adresat nie chciał się popdporządkowac zaleceniom potencjalnego prawodawcy (np. w Wielkiej Brytanii - w czasie kryzysu naftowego w 1976 r. rząd zagrażając, że jeżeli kompanie naftowe będą eksportować więcej ropy niż to przewidują zalecenia rządowe, to zostaną wprowadzone ograniczenia prawne).

Polityczne warianty prawa jako techniki społecznej

1. wariant interwencjonistyczny charakterystyczny dla państw zachodnich

• konstytucyjne oddzielenie tego, co publiczne, od tego co prywatne, a tym samym ograniczenie zakresu możliwości sterowania społeczeństwem za pośrednictwem prawa,

• prawo jako element porządku spontanicznego - każdy w granicach określonych przez prawo może decydować o celach i sposobach swojego zycia, o tym, do czego dąży i z kim współpracować,

2. wariant totalitarny typowy dla państw realnego socjalizmu

• pod kontrolą znalazły się wszystkie sfery życia społecznego i ekonomicznego - Lenin - „dla nas nie ma nic prywatnego”

• prawo globalne odrzucające podział na sferę prywatną i publiczną, zakres niedostępności obywatela dla państwa i jego ingerencji był bardzo wąski,

• prawo jako element porządku kierowanego - podstawowe cele, wartości i sposoby społecznej kooperacji obywateli są określone z góry w ustalonym przez państwo planie działania.

ŹRÓDŁA NIESKUTECZNOŚCI TECHNOLOGICZNEJ KONCEPCJI PRAWA

• koncepcja ta opierała się na błędnym schemacie sterowania - istniało przekonanie, że prawidłowości społeczne są zasadniczo tego samego rodzaju co prawidłowości przyrodnicze. Z tej tezy wyprowadzono błędne założenie, iż procesami społecznymi można sterować w ten sposób, co procesami przyrodniczymi. Najbardziej radykalna wersja - historycyzm:

• Popper

• wiara w to, że całym rozwojem historycznym rządzą obiektywne i niezależne od ludzkich działań prawa, wystarczy więc ustalić, iż warunki początkowe określonych prawidłowości zostały spełnione, by móc na tej postawie przewidywać przyszłe procesy społeczne i kontrolować ich przebieg,

• logika sterowania „bodziec - reakcja”

• zdaniem Poppera, odkrycie takich zależności jest możliwe przede wszystkim w odniesieniu do izolowanych od zewnętrznego środowiska układów, w których zachodzą cykliczne procesy. Społeczeństwo nie jest takim układem. Nawet komunistom nie udało się odizolować rządzonych przez siebie państw do takiego stopnia, by wykluczyć interferencje z zewnętrznymi i nie dającymi się poddać kontroli czynnikami

• nawet gdybyśmy dysponowali bardziej precyzyjną wiedzą o zjawiskach społecznych, to i tak nie udałoby nam się przewidzeń ludzkich zachowań. Dylemat socjotechnika niezależnie od tego, jak dokładnie i na jak bogatym materiale empirycznym są oparte twierdzenia opisujące prawidłowości ludzkich zachowań, ludzie niemal zawsze mogą przestać zachowywać się tak, jak mówią te twierdzenia. Wynika to z tego, że ludzie są aktorami, a nie przedmiotami na scenie społecznej;

• spirala jurydyzacyjna przekonanie, iż błędy regulacji prawnej powinny być usunięte przez inną, bardziej precyzyjna i wszechstronną regulację - prowadzi to albo na pogłębianiu regulacji, gdy dotychczasowe regulacje okazały się zbyt mało dokładne, albo na jej rozszerzaniu, gdy regulacje dotychczasowe powodowały skutki uboczne, które normodawca postanowił usunąć;

• stałe zwiększanie zakazów i nakazów w celu ograniczenia spontaniczności procesów społecznych - jako, że wydają się one najprostszym środkiem rozwiązywania problemów społecznych;

• przejście od technik sterowania behawioralnego do technik sterowania poprzez bodźce finansowe i infrastruktury okazało się dla wielu państw zbyt kosztowne, co w rezultacie zmusiło do ograniczenia interwencjonizmu gospodarczego i socjalnego. Polityce bodźców finansowych zarzucano również, iż może hamować inicjatywę aktorów społecznych i gospodarczych, sprowadzając ich do roli klientów instytucji państwowych i w ten sposób negatywnie wpływać na dynamikę rozwoju nadmiernie opiekuńczych państw;

• biurokracja okazała się kosztowna, powolna i nieskuteczna. Stanowiła raczej przeszkodę niż pomoc w sprawnym zarządzaniu;

• zarzut instrumentalizacji - inżynieria społeczna sprawdza ludzi do obiektów socjotechnicznego sterowania;

• koncepcja monologiczna - asymetryczny podział stron danego stosunku prawnego, na tych którzy wydają polecenia, i tych, którzy muszą je wykonywać, a zatem na tych, którzy rozporządzają, i tych, którzy są rozporządzani;

• pogłębiająca się instrumentalizacja prawa coraz częściej przekształca społeczeństwa z takich, w których my wybieramy - na takie, w których inni wybierają za nas. Habermas „cywilizacji opanowanej przez rozum instrumentalny grozi podziała na dwie klasy: inżynierów społecznych i pensjonariuszy zakładów zamkniętych”.

PRAWO JAKO ROZMOWA -

ujęcie systemowe

Odpowiedzią na kryzys regulacyjny prawa interwencjonistycznego w latach 70' był wzrost popularności programów neoliberalnych [„Mniej państwa, mniej prawa, mniej biurokracji”, „Więcej wolności, mniej państwa”] reformy państwa i prawa oraz zwrot konserwatywny (Reagan, Thatcher, Kohl).

Buchanan w zetknięciu z problemami wspołeczesnych społeczeństw zawiodły zarówno rynki, jak i rządy

Teoria systemów autopojetycznych jako program reformy prawa

• została sformułowana w latach 70' przez chilijskich biologów -

- M. Maturanę

- F. Varelę

i była pomyślana jako teoria funkcjonowania organizmów żywych;

• na grunt nauk społecznych przenieśli ją -

- N. Luhmann

- G. Teubner,

- H. Wilke.

PODSTAWOWE ZAŁOŻENIA SYSTEMU AUTOPOJETYCZNEGO:

• Mauturana - system autop. to taki system, który sam tworzy elementy, z których się składa i który sam steruje swoimi własnymi operacjami;

• system autop. ≠ system allopojetyczny (heteropojetyczny);

• zwolennicy autopojezy nie twierdzą, iż przysługuje ona wszystkim systemom społecznym. Jest ona raczej pewnym etapem ewolucyjnego rozwoju, który osiągnęły systemy społeczne w państwach rozwiniętych;

• autopojetyzacja systemów społecznych jest przede wszystkim produktem procesów funkcjonalnej dyferencjacji. Wg Teubnera to własne funkcjonalna dyferencjacji jest głównym motorem ewolucji współczesnych społeczeństw, w których nie tyle mechanizmu społecznej stratyfikacji (podział na grupy i klasy), ale podział na rywalizujące i kooperujące ze sobą podsystemy (gospodarka, wojsko, polityka) zaczyna decydować o kierunkach społecznego rozwoju;

• wg Teubnera system autop. charakteryzuje:

• samoreprodukacja - system autop. sam wytwarza elementy, z których się składa [normy prawne (normy wtórne) decydują o tym, jak tworzyć normy prawne,]

• samoodnoszenie - operacje systemu są powiązane tylko z innymi operacjami systemu,

• samoorganizacja - system autop. sam organizuje swoje struktury [prawo rozstrzyga samodzielnie o tworzeniu i przekształcaniu własnych struktur],

• samoregulacja - system autop. samodzielnie steruje swoimi operacjami.

• autop. systemów społecznych polega zatem na tym, iż podsystemy społeczne w wysoko rozwiniętych społeczeństwach wytwarzają samodzielnie i bez ingerencji z zewnątrz własne struktury organizacyjne i wzory instytucjonalane, tworzą odpowiadające swoim potrzebom mechanizmy regulacyjne i systemy norm. Funkcjonowanie sytemow autop. opiera się na specyficznej dla nich logice działania i specyficznym kodzie. Podsystemy są przy tym zdolne do samoregulacji zachodzących w nich procesów, a tym samym do kompensacji i neutralizacji w określonych granicach wpływów zewnętrznych.

• pojęcie operacyjnej zamkniętości [Teubner] - system może w suwerenny sposób decydować o tworzeniu własnych struktur i regulacji zachodzących w nim procesów;

• pojecie poznawczej otwartości systemów autop. - system może odbierać informacje pochodzące z zewnętrznego środowiska, od innych podsystemów, i odpowiednio do tych informacji kierować swoimi procesami.

• Teubner - poziom autopojetycznego rozwoju mogą osiągnąć nie tylko same podsystemy, ale również pewne organizacje w ich ramach, np. wiele korporacje gospodarcze.

Autopojetyzacja jako wynik długotrwałego procesu ewolucyjnego

Zdaniem Teubnera:

• prawo dyfuzyjne,

• 
  prawo częściowo autopojetyczne,

• prawo autopojetyczne.

1. prawo dyfuzyjne - nie jest jeszcze systemem funkcjonalne wyodrębnionym od innych systemów normatywnych, takich jak moralność, religia czy zwyczaj;

2. prawo częściowo autop. - jest to ten etap, który prawo osiąga z chwilą wykształcenia norm wtórnych w rozumieniu Harta. Prawo zaczyna samodzielnie rozstrzyga o sposobach tworzenia i stosowania swoich norm i struktur. Na tym etapie prawo korzysta jeszcze z innych źródeł niż własne procedury kreowania norm (ten szczebel rozwoju osiągnęło współcześnie prawo handlowe i pr. międzyn. publiczne)

3. prawo autop. pełna autop. następuje dopiero wtedy, gdy prawo całkowicie wyodrębnia się z innych norm społecznych i zaczyna samodzielnie decydować o kryteriach obowiązywania, tworzenia i stosowania własnych norm. Nawet bowiem wtedy, gdy prawo odsyła do innych źródeł (zwyczajów, zasady słuszności) czyni to już na podstawie swoich norm (przepisy odsyłające).

• wg Teubnera - poziom autop. rozwoju osiągnęło prawo wew. w rozwiniętych społeczeństwach postindustrialnych.

• Tradycyjne metody sterowania wertykalnego oparte na założeniu piramidalnej struktury systemu społecznego, w którym państwo jest praktycznie jedynym strategicznym centrum decyzyjnym, są nie do pogodzenia w policentryczną strukturą społeczeństw postindustrialnych składających się z wielu niezależnych od siebie centrów decyzyjnych.

• państwo z roli zwierzchnika staje się partnerem przy stole rokowań (Wilke - „państwo współczesne musi usiąść do stołu rokowań”), który jako pierwszy między równymi (primus inter partes) koordynuje wspólne przedsięwzięcia i broni interesów całości. W wielu przypadkach możliwość skutecznego działania organów jest tak ograniczona, że niezbędna staje się bezpośrednia delegacja funkcji sterujących państwa na różnego rodzaju organizacje i instytucje.

• funkcję integrującą tracą normy moralne - są one zbyt mało precyzyjne i niedookreślone, by móc kontrolować wysoce wyspecjalizowane i bardziej od nich złożone systemy społeczne. Prawo, które chce przede wszystkim godzić rozbieżne interesy i preferencje zintegrować w jeden spójny system, musi stworzyć nowe sposoby komunikacji między społecznymi aktorami zamiast autorytatywnie narzucać im wspólne systemy wartości i preferencji.

Prawo autopojetyczne - jako trzecia droga między postulatami prawa liberalnego i interwencjonistycznego

• prawo liberalne a pr. autop.

wspólne - konieczność utrzymania systemów społecznych w stanie autonomii;

• Buchanan polityka prawa powinna być polityką inicjującą procesy kontrolowanej samoorganizacji i samoregulacji, które pozwolą podsystemom samodzielnie rozwiązywać swoje problemy

• „STEROWANIE DLA SAMOSTEROWANIA” - pomaganie społecznym aktorom w taki sposób, by mogli sobie pomóc sami - sztandarowe hasło systemu autop.

wspólne - mechanizmy społecznej ewolucji, w której dochodzi do konkurencji i selekcji różnych norm, organizacji, wzorów instytucjonalnych, są lepszym stymulatorem rozwoju niż planowanie - Luhmann

• prawo interwencjonistyczne a pr. autop

wspólne - postawa aktywizmu - prawo nie może być tylko biernym obserwatorem samorzutnie dokonujących się zmian i strażnikiem reguł gry, ale musi aktywnie wspierać te procesy społeczne, które odpowiadają społecznym oczekiwaniom i potrzebom.

Program oddziaływania prawa autop. na systemy społeczne:

1. sterowanie horyzontalne,

2. sterowanie proceduralne (programy proceduralne - programy działania są uzgadniane, a nie narzucane z góry),

3. sterowanie pośrednie (przejście od form sterowania bezpośredniego, gdzie prawo określa wprost cele i środki społecznych działań, do form sterowania pośredniego, gdzie w oparciu o odpowiednie struktury organizacyjne i procedury pozwala zainteresowanym podmiotom podejmować decyzje samodzielnie lub w kooperacji z instytucjami państwowymi),

4. decentralizacja funkcji sterujących państwa i ich przekazywanie na rzecz organizacji społecznych - neokorporacjonizm.

Teoria systemu autop. podsumowanie

• rozwój formalnych systemów negocjacyjnych - Beck „w czasach nam współczesnych zdolność do negocjowania stała się ważniejsza od czysto biurokratycznej sprawności działania”, Gildens wykształcenie się form demokracji opartej na dialogu;

• społeczne państwa, zachowując monopol na stosowanie środków przymusu, na ogół nie dysponują ani odpowiednią wiedzą, ani odpowiednimi środkami, które są niezbędne do skutecznego wykonywania funkcji regulacyjnych i to często zmusza je do kooperacji, albo wręcz do przekazywania tych funkcji na rzecz tych organizacji, które mogą wykonywać je w sposób bardziej kompetentny (związki zawodowe, zakłady ubezpieczeniowe, organizacje samorządu terytorialnego);

• negocjacje w wielu przypadkach zamiast skracać przedłużają czas podejmowania decyzji i zwiększają koszty. Negocjacje są szczególnie trudną formą procedowanie, gdy w podejmowaniu decyzji bierze udział wiele rożnych i niezależnych od siebie podmiotów o sprzecznych lub krzyżujących się interesach (konflikty wielobiegunowe). W sytuacji, gdy w negocjacjach biorą udział partnerzy o nierównym statucie (majątkowym, władzy, wykształcenia), to porozumienia są w istocie rzeczy tylko ukrytą formą jednostronnej decyzji, którą silniejszy narzuca słabszemu, a wtedy wszelkie korzyści, które płyną z dobrowolności porozumień, stają się iluzoryczne;

• Luhmann - „autonomia podsystemów nie ma nic wspólnego z ideą indywidualnych praw i wolności” - autonomia podsystemów i organizacji ≠ autonomia jednostek. Wielkie organizacje i korporacje mogą wytwarzać równie dotkliwe i represyjne formy podporządkowania, jak państwo, i to nawet jako totalitarne państwo.

PRAWO JAKO ROZMOWA -

ujęcia komunikacyjne

J. Habermas - twórca, przedstawiciel II pokolenia (I pokolenie - M. Horkheihmer, A, Adorno, H. Marcuse, E. Fromm) tzw. szkoły frankfurckiej, jego dzieło - Theorie des kommunikativen Handelns Teoria działania komunikacyjnego

Podstawowe założenia komunikacyjnej teorii państwa i prawa:

• odróżnienie dwóch typów działania

• celowo-racjonalnych

• są to działania oparte na technice użyteczności wiedzy empirycznej, wiedza ta jest podstawowym kryterium wyboru i oceny naszych działań. Środki działania organizuje się wg kryterium skutecznej kontroli rzeczywistości;

• komunikacyjnych

• są to oddziaływania ludzi na siebie (interakcje społeczne) za pośrednictwem języka lub innych znaczących symboli. Celem tych działań jest osiągnięcie porozumienia uczestników interakcji społecznych;

• typom działania odpowiadają dwa różne typy racjonalności

• racjonalność instrumentalna

• podstawą tej racjonalności jest prawdziwa wiedza empiryczna i sformułowane na jej podstawie dyrektywy instrumentalne;

• ocena w aspekcie skuteczności;

• racjonalność komunikacyjna

• postawą - jest przede wszystkim intersubiektywnie uzasadniona słuszność norm naszego działania;

• racjonalne komunikacyjnie są te działania, które

• rozszerzają wolną od przymusu i represji komunikację w stosunkach społecznych,

• sprzyjają dyskursywnemu kształtowaniu i wyrażaniu woli społecznej,

• umożliwiają konsensualną regulację konfliktów społecznych;

• na płaszczyźnie stosunków społecznych

• zbiorom działań celowo-racjonalnych odpowiadają systemy

• rozwój sił wytwórczych i praca ludzka - np. gospodarka i aparat biurokratyczny;

• zbiorom działań komunikacyjnych - świat życia

• społeczeństwo, kultura i związane z nimi instytucje oraz ujmowana w społecznym wymiarze osobowość ludzka;

• z systemami i światem życia wiążą się dwie różne koncepcje prawa:

• prawo jako medium - regulujące stosunki w systemach. Podlega regułom racjonalności instrumentalnej;

• prawo jako instytucja - należąca do świata życia. Podlega regułom racjonalności komunikacyjnej.

TEZA O KOLONIZOWANIU ŚWIATÓW ŻYCIA PRZEZ SYSTEMY

• Habermas

• w naszych czasach systemy działań celowo-racjonalnych i racjonalność instrumentalna stają się podstawą organizowania nie tylko systemów, ale także świata życia i należących do niego instytucji;

• konsekwencje - bodźce i dyrektywy stają się sposobem kierowania społeczeństwem, i zasadą, na podstawie której organizuje się instytucje państwowe. Efektem tych procesów jest daleko posunięta instrumentalizacja i uprzedmiotowienie całego społecznego życia;

• 
  przejawy kolonizowania:

1. biurokratyzacja

2. 
   monetaryzacja

3. komercjalizacja kultury

4. postepująca zależność instytucji

oświatowych od potrzeb rynku

• współcześnie pieniądz i państwowa biurokracja kolonizują społeczeństwa tak, jak państwa europejskie kolonizowały społeczeństwa Afryki czy Azji,

• racjonalność instrumentalna stała się wzorcem racjonalności w ogólne;

• systemy działań celowo-racjonalnych, mimo że przyczyniają się do rozwoju sił wytwórczych i poprawiają warunki materialne życia, to jednak - co Habermas poddaje krytyce - wkraczają one w sferę zagadnień praktycznych podporządkowanych dotychczas normom etycznym i tym samym decydują o sposobach ludzkiego zycia oraz organizacji instytucji społecznych. Postęp techniczny możemy mierzyć nie tylko zakresem panowania nad siłami przyrody, ale również zakresem, w jakim nasze stosunki społeczne są wolne od zbędnego przymusu, umożliwiają nam swobodną i opartą na normach etycznych komunikację i konsensualną regulację konfliktów społecznych sam postęp techniczny nie zapewnia postępu moralnego.

Rozwiązanie Habermasa -

habermasowska teoria dyskursu

• prawo należy oprzeć na podstawie dyskursu

• celem dyskursu jest doprowadzenie do porozumienia partnerów interakcji społecznyh,

• przedmiotem mogą być sporne twierdzenia (dyskurs teoretyczny) albo problematyczne normy (dyskurs praktyczny),

• warunki, które musi spełniać dyskurs:

1. warunek porozumiewania się zgodnego z regułami etyki mowy

1. komunikacja odbywa się za pomocą aktów mowy. Każdy z nich implikuje określone zobowiązanie normatywne, które nazywane są roszczeniami ważności (validity claims). Istnieją cztery podstawowe kategorie roszczeń:

1. zrozumiałości

2. prawdziwości

3. szczerości

4. słuszności

• roszczenia ważności są składnikiem aktów mowy, stąd konieczność ich dotrzymywania wynika niejako z samej struktury naszego języka,

• kategoria błędu preformatywnego popełnia go ten, kto używa określonego aktu mowy i zarazem kwestionuje związane z nim roszczenie ważności - np. „twierdzę, że p, ale nie jestem przekonany, że p”, „nakazuje ci p, ale nie chcę, byś zrobił p” itd.;

2. warunek idealnej sytuacji mowy

1. konieczność przestrzegania w dyskursie elementarnych reguł sprawiedliwości proceduralnej, a w szczególności:

1. warunku równości partnerów dyskursu w zakresie uzasadnienia, obrony, krytyki wszystkich twierdzeń,

2. pełnej wymienialności ról dialogowych;

3. zakazu dyskryminacji któregokolwiek z uczestników,

4. zakazu cenzury wypowiedzi;

2. „zasadą organizującą dyskurs powinien być nie argument przymusu, ale przymus lepszego argumentu”;

3. uczestnicy dyskursu powinni przyjąć postawę kooperacyjną, a nie strategiczną

1. uczestnicy winni przyjąć za jedyny cel dążenie do wspólnego rozwiązania problemu, a nie do zwycięstwa w sporze;

• kiedy można uznać normę za dyskursywnie uzasadnią, gdy zostały spełnione wszystkie powyższe warunki? zasada uniwersalizowalności - za dyskursywnie uzasadnione można uznać, tylko takie normy lub twierdzenia, które mogłyby liczyć na potencjalną zgodę tych wszystkich, którzy mogliby wziąć udział w dyskursie

Podsumowanie:

• !Dyskurs stanowi idealny wzorzec!

• !Habermas przyjmuje koncepcję prawa jako rozmowy, w której dyskurs wyznacza idealną formę tworzenia i stosowania prawa, a zaraz idealny model organizacji instytucji i stosunków społecznych!

• !Komunikacyjna wizja prawa sugeruje, że podstawą rozwiązywania konfliktów powinien być, oparty na dialogu i spełniający zasady uczciwego porozumiewania się, konsensus niż jednostronne i władcze decyzje!

• !Tworzenie prawa powinno odpowiadać idei samostanowienia, a więc takiej organizacji tworzenia prawa, w której adresaci mogliby się czuć zarazem jego twórcami!

JEDNOSTKA A DOBRO WSPÓLNE

(LIBERALIZM VERSUS KOMUNITARYZM)

Problem wzajemnych relacji między prawami jednostki a dobrem wspólnym to jeden z najważniejszych problemów współczesnego konstytucjonalizmu.

Filozofia liberalna

• 
  zasada pierwszeństwa wolności jednostkowych nad dobrem wspólnym,

• 
  podstawowym zadaniem państwa jest ochrona i rozszerzanie praw i wolności obywateli,

• zasada neutralności państwa w sprawach światopoglądowych, filozoficznych, etycznych, religijnych,

• z punktu widzenia jednostki liberalizm jest doktryną zorientowaną na indywidualne prawa, a nie na obowiązki, które ma jednostka wobec wspólnoty, w której żyje,

• 
  liberalizm kładzie nacisk przede wszystkim na prawa i wolności negatywne, które stanowią o autonomii jednostki w jej relacjach z innymi podmiotami z państwem na czele.

Filozofia komunitaryzmu

• dobro wspólne ma pierwszeństwo przed prawami jednostki,

• podstawowym zadaniem państwa jest ochrona dóbr wspólnych,

• państwo nie może być neutralne w sporach światopoglądowych, etycznych czy religijnych, lecz powinno bronić tych wartości, od których respektowania zależy tożsamość i integralność danej wspólnoty,

• z punktu widzenia jednostki kom - unitaryzm akcentuje równorzędność praw i obowiązków jednostki wobec wspólnoty,

• komunitaryzm kładzie nacisk przede wszystkim na prawa i wolności pozytywne, a zwłaszcza na te z nich, które przysługują nam jako określonym członkom grup lub wspólnot (prawa solidarnościowe)

WOLNOŚĆ - Liberalizm

• J.S Mill - „O wolności”

• wolność od… - pojmowana jest negatywnie jako wolność od ingerencji wszystkich innych podmiotów - z państwem na cele - w sferę autonomii jednostki,

• wolność ma stworzyć każdemu człowiekowi możliwość działania stosowanie do własnych decyzji i preferencji, a tym samym dać mu możliwość kształtowanie swoich przekonań i swojego życia na swój sposób,

• katalog wolność: prawo do własności, wolności osobiste i polityczne, w tym wolność słowa sumienia, swobody gustów i zajęć, wolność zrzeszania się,

• współcześnie katalog wolności został rozszerzony. Liberalizm odrzuca nadmierną rozbudowę funkcji socjalnych państwa. Nurt „lewicowy” liberalizmu przyznaje, że zapewnienie każdemu pewnego minimum egzystencji, opieki zdrowotnej i wykształcenia jest niezbędnym warunkiem, by mógł on faktycznie korzystać z prawa do wolności idea liberalnego państwa opiekuńczego - podstawy jego działania określa teoria Rawlsa,

• zasada pierwszeństwa wolności każdy ma prawo do jak najszerszego zakresu wolności, który da się pogodzić z podobnymi wolnościami innych. Implikuje to, ze wolność jednostki nie może być ograniczona z żadnego innego powodu niż potrzeba ochrony podobnej wolności innych podmiotów. Wolność jest atutem jednostki w grze z państwem,

• Bayles - wymienia trzy podstawowe powody, które mogą stanowić podstawę ograniczenia indywidualnej wolności:

1. zasada krzywdy - wolność jednostki ludzkiej może być ograniczona tylko wtedy, gdy wyrządza ona swoimi czynami innym szkodę, wtedy natomiast, gdy jej działania nie odnoszą się do innych osób lub nie wyrządzają im żadnej szkody, zakazywanie lub nakazywanie jej czegokolwiek jest niedopuszczalne ;

• [liberalizm akceptuje tylko zasadę krzywdy]

2. zasada prawnego moralizmu - dopuszczalne jest, by prawo narzucało obywatelom określone przekonania światopoglądowe, etyczne czy religijne;

3. zasada paternalizmu - dopuszczalne jest, by prawo nakazywało lub zakazywało im czegoś dla ich dobra własnego;

Mill

„gdyby cała ludzkość z wyj. jednego człowieka sądziła to samo i tylko ten jeden człowiek był odmiennego zdania, ludzkość byłaby równie mało uprawniona do nakazaniu mu milczenia, co on, gdyby miał po temu władze, do zamknięcia ust ludzkości”,

„ani jedna osoba, ani pewna liczba osób nie ma prawa powiedzieć innej dojrzałej istocie, że nie wolno jej robić ze sobą dla swego własnego dobra, co jej się żywnie podoba”

• zasada neutralności państwa warunek, by obywatel mógł swobodnie kształtować i wyrażać swoje poglądy i przekonania, a tym samym korzystać ze swojej wolności do życia na swój sposób - prawo musi być neutralne w sporach światopoglądowych, filozoficznych, politycznych, etycznych, religijnych swoich obywateli. Sandel „sędziowie, czytając konstytucję, muszą brać w nawias swoje poglądy polityczne i światopoglądowe, co więcej, powinni oni tak czytać konstytucję, jakby ona sama brała te poglądy w nawias”,

• wolność jednostki jest warunkiem społecznego dobrobytu - Mill, Hayek ustrój, w którym jednostka ludzka ma pełną swobodę wyrażania swoich poglądów, poszukiwania i eksperymentowania, daje nie tylko jej większe szanse na samorealizację, ale czyni całe społeczeństwa bardziej kreatywnymi i zdolnymi do rozwoju.

Komunitaryzm

• różnorodność twierdzeń - przesłanie doktryny komunitaryzmu musi być każdorazowo zrelatywizowane do określonego typu wspólnoty [wspólnota polityczna, etniczna, religijna, sąsiedzka],

• rodzaje typów komunitaryzmu:

• komunitaryzm najniższego szczebla - małych grup nieformalnych - rodzina, grypa koleżeńska, sąsiedzka,

• komunitaryzm średniego zasięgu - „małych republik”, którego punktem odniesienia są pojmowane elementarne jednostki życia publicznego - samorządowe wspólnoty terytorialne (gminy, regiony), kulturalne, etniczne, religijne, korporacje zawodowe,

• komunitaryzm państwowy, w którym państwo jest traktowane nie tylko jako wspólnota polityczna, ale także jako wspólnota narodowa i/lub wspólnota tradycji, kultury, wspólnota podzielanych wartości,

• komunitaryzm uniwersalny albo kosmopolityczny to wspólnota wszystkich ludzi powiązanych ze sobą więzami solidarności w dziele zachowania gatunku, jego środowiska naturalnego i wspólnego dziedzictwa kulturowego,

Komunitaryzm - krytyka liberalizmu

• Sandel - „Democracy's Discontent” - istnieją dwa najpoważniejsze zagrożenia dla współczesnej demokracji - upadek idei samorządu i erozja tradycyjnych wspólnot jako podstawy życia społecznego i publicznego

• rozwój współczesnej cywilizacji, w której decydującą rolę odgrywa przemysł, biurokracja, nauka i technika, powoduje, że władza przechodzi z rąk zwykłych ludzi w ręce zawodowych polityków i ekspertów,

• zanik partycypacji obywateli w sprawach publicznych, wzrasta obojętność,

• upadek tradycyjnych form więzi międzyludzkich. Kryzys tradycyjnej rodziny, dla której alternatywą stają się krótkotrwałe, nieformalne związki, życie w pojedynkę, model rodziny bezdzietnej, anonimowość życia we współczesnych miastach, przejmowanie funkcji opiekuńczych nad dziećmi i osobami w podeszłym wieku przez instytucje państwowe - przejawy kryzysu tradycyjnych wspólnot w rozwiniętych społeczeństwach,

• liberalizm nie tylko usprawiedliwia tego typu zjawiska, jest w pewnym sensie odpowiedzialnym za kryzys idei samorządu i wspólnoty jako podstawy życia społecznego i publicznego. Wizja społeczeństwa zaproponowanego przez liberałów to wizja społeczeństwa, w której ludzie raczej rywalizują niż współpracują ze sobą, w której nie muszą się czuć związani ze społeczeństwem, ani tez zobowiązani do jakichkolwiek świadczeń na jego rzecz. Liberalizm ignoruje jedną z najbardziej potrzeb ludzkich - potrzebę bycia z innymi. Komunitaryści podpisują się pod twierdzeniem E. Fromma - „wolność negatywna czyni z jednostki ludzkiej istotę izolowaną i samotną”. Prawo do prywatności, które w katalogu wolności liberalnych zajmuje jedno z naczelnych miejsc, sankcjonuje tę izolację i samotność w najbardziej wyraźny sposób;

• demokracja - 1. komunitaryzm -> nieskrępowana wola większości może stać się narzędziem dyskryminacji mniejszości, a tym samym może stanowić zagrożenie dla wyrażających ich interesy wspólnot. Wolność jednostki realizuje się zawsze w ramach jakiejś wspólnoty i poza nią nie ma żadnego sensu. Członkowie wspólnoty są powiązani ze sobą nie tylko wspólną tradycją i wspólnym systemem wartości, ale także wzajemnych praw i obowiązków. I własne dlatego, że są oni członkami określonej wspólnoty, mogą oczekiwać od niej określonych świadczeń i z tego samego powodu są zobowiązani do świadczeń na jej rzecz. Prawa i obowiązki, które wynikają z przynależności do wspólnoty prawa i obowiązki solidarności [obowiązek alimentacyjny, posłuszeństwa wobec prawa, obowiązek służby wojskowej, prawo do samostanowienia, prawa mniejszości]. Prawa socjalne - to przede wszystkim spełnienie ciążącego na wspólności obowiązku solidarności wobec tych, którzy z takich lub innych powodów znaleźli się w potrzebie;

• wspólnota ma prawo żądać, by jednostka nie tylko wypełniała zobowiązania solidarności, ale także respektowała te wartości, które są niezbędne dla istnienia wspólnoty. Państwo inspirowane troską o dobro wspólne i dobro obywateli może, kierując się wolą większość, np. zabronić aborcji, uprawniania hazardu itd. Może to czynić nawet wtedy, gdy działania, których zakazuje, nie wyrządzają nikomu żadnej szkody, jeśli tylko uważa, że jest to niezbędne dla ochrony moralności, religii czy wartości, na których opiera się wspólnota (zasada prawnego moralizmu) lub dla dobra samych obywateli (zasada paternalizmu);

KOMUNITARYZM - nurty

1. KONSERWATYWNY [represyjny]: doktryna P. Devlina brak rozróżnienia moralności publicznej od prywatnej. Cała moralność jest warunkiem to tożsamości i trwania społeczeństwa i dlatego państwo ma prawo troszczyć się o charakter moralny swoich obywateli, a nawet karać ich za zachowania niemoralne, gdy uzna że jest to niezbędne z punktu widzenia interesu danej wspólnoty.

Współcześnie, przy multietnicznych i multikulturowych społeczeństwach, represyjny komunitaryzm mógłby prowadzić do moralnej pacyfikacji tych, którzy nie uznają wspólnego systemy wartości.

2. TOLERANCYJNY: Sandel i in. właściwą metodą działania powinna być perswazja, a nie przymus. Edukacja i wychowanie, a nie tresura. Partycypacja we wspólnocie powinna się opierać na akcie wyboru i zgody, a nie automatycznie wynikać z podjętej przez innych decyzji lub samego faktu przynależności do określonej grupy czy mieszkania na określonym terytorium. Perswazja powinna opierać się na wspólnych procedurach i wspólnych instytucjach, a nie poprzez systemy podzielanych wartości.

KOMUNITARYZM - dyspersja władzy

• idea stworzenia uniwersalnej wspólnoty wszystkich ludzi

Państwo

funkcje polityczne i częściowo gospodarcze funkcje społeczne i kulturowe

przejmują przejmują

wspólnoty międzynarodowe

Podsumowanie -

wg Prof. Morawskiego

1. komunitaryzm represyjny - jest jedynie odmianą intelektualnego totalitaryzmu,

2. komunitaryzm tolerancyjny - nie jest alternatywą dla ustroju demokratyczno-liberalnego, ale może stanowić jego uzupełnienie.

C. Mika „dobro jednostki i dobro wspólne nie mogą być postrzegane w spolaryzowany sposób, a równoważenie wynikających z nich interesów powinno być nićą przewodnią wysiłków polityków i legislatorów”.

Zasada subsydiarności - kto i za co ma być w społeczeństwie odpowiedzialny?

• pozwala nam godzić sprzeczne wymagania, które wynikają z faktu, że ludzie chcą być wolni i zarazem mieć wsparcie w różnych wspólnotach, które mogą tę wolność nie tylko chronić, ale i ograniczać. Zasada subsydiarności jest uznawana za jeden z fundamentów społecznej nauki Kościoła, dziś jej znaczenie stało się uniwersalne;

• Pius XI „Quadragesimo anno” 1931 -> „Nienaruszalnym i niezmiennym pozostaje owo najważniejsze prawo filozofii społecznej: co jednostka z własnej inicjatywy i własnymi siłami może zdziałać, tego nie wolno jej wydzierać na rzecz społeczeństwa; podobnie niesprawiedliwością, szkodą społeczną i zakłóceniem ustroju jest zabieranie mniejszym i niższym społecznościom tych zadań, które mogą spełnić, i przekazywanie ich wyższym. Każda akcja społeczna ze swego celu i ze swojej natury ma charakter pomocniczy; winna pomagać swoim członkom organizmu społecznego, a nie niszy ich lub wchłaniać”;

Jan XXIII - „Pacem in terris” 1963 -> rozciągnięcie zasady subsydiarności na stosunki międzynarodowe.

• subsydiarność

- aspekt negatywny - zakaz pozbawiania podmiotów społecznych tych praw, obowiązków i kompetencji, które mogą one wykonywać samodzielnie i przenoszenia ich na poziom wyższy;

- aspekt pozytywny - obowiązek udzielania pomocy przez podmioty społeczne wyższego kręgu w realizacji tych zadań, których nie są w stanie zrealizować podmioty niższego kręgu;

• zasada subsydiarności powinna być interpretowana w ścisłym związku z zasadą samopomocy, która preferuje takie formy wspomagania podmiotów niższego kręgu, aby mogły pomóc same sobie (programy edukacyjne, tworzenie nowych miejsc pracy zamiast wypłacania zasiłków). Zasada ta może być stosowana nie tylko do układów wewnątrzpaństwowych (jednostki-korporacje, regiony-instytucje państwowe), ale także do struktur ponadpaństwowych (Traktat z Maastrich, Europejska Karta Samorządu Terytorialnego).

STOSOWANIE PRAWA

Przyczyny ewolucji współczesnych systemów prawnych:

• procesy funkcjonalnej i społecznej dyferencjacji,

• rosnący stopień złożoności systemów społecznych i ich nieprzewidywalności - społeczeństwa ryzyka,

• fakt, iż prawo stało się instrumentem sterowania i polityki społecznej,

• zmiana struktury procesu stosowania prawa,

• postępująca proceduralizacja porządków prawnych - procedura przestaje być traktowana tylko i wyłącznie jako instrument realizacji prawa materialnego (klasyczna koncepcja procesu),

• rosnący aktywizm sądu.

Zmiany procedur stosowania prawa:

1. ewolucja od modelu subsumcyjnego do modelu argumentacyjnego,

2. ewolucja od modelu klasycznej do poklasycznej koncepcji procesu,

3. rozwój alternatywnych wobec procesu sądowego form wymiaru sprawiedliwości,

4. wzrost aktywizmu sądów.

OD MODELU SYLOGISTYCZNEGO

DO MODELU ARGUMENTACYJNEGO

systemy absolutne systemy prima facie

systemy zamknięte, definitywne systemy otwarte i niedefinitywne

systemy zamknięte, definitywne model sylogistyczny

systemy prima facie model argumentacyjny

W ewolucji systemów manifestuje się przekonanie, że prawo nie może już regulować procesów społecznych za pomocą raz na zawsze ustalonych i niekorygowanych reguł, że musi ono pozostawiać dysydentom więcej otwartej przestrzeni, by mogli oni dostosowywać swoje decyzje do dynamicznie zmieniających się kontekstów społecznych. Przekonanie to podaje w wątpliwość pozytywistyczny ideał prawa (zbiór maksymalnie jednoznacznych i precyzyjnie określonych reguł, pozbawiony luk i sprzeczności, starający się z góry przewidzieć wszelkie możliwości). W opozycji do tego stanowiska - wszystkie antypozytywistyczne nurty (funkcjonalizm amerykański, zwolennicy argumentacyjnej teorii prawa, „miękki” pozytywizm Harta). Dla wszystkich wspólne jest założenie, że stosowanie prawa polega przede wszystkim na dokonaniu argumentacyjnie uzasadnionych wyborów między różnymi alternatywami decyzyjnymi (alternatywność decyzyjna) - 1. ze względu na potrzebę znalezienia takiej decyzji, która mogłaby liczyć na jak najszerszą akceptacje w świecie społecznie akceptowalnych wartości (model retoryczno-topiczny), 2. ze względu na potrzebę znalezienia decyzji optymalnej ze względu na prognozowane skutki empiryczne poszczególnych alternatyw decyzyjnych (model technologiczny), 3. inne.

Wzrost znaczenia metod argumentacyjnych -

dwie najważniejsze przyczyny

1. rosnący zakres otwartości pojęć języka prawnego,

2. wzrost znaczenia zasad prawnych i innych niedefinitywnych reguł w argumentacjach prawniczych,

ad. 1. Semantyczna otwartość większości pojęć języka prawego wynika z faktu, iż jest on odmianą języka potocznego. Rosnący zakres otwartości wiąże się z coraz szerszym wykorzystywaniem pojęć niedookreślonych, typologicznych, wartościujących i klauzul generalnych.

Prof. Wróblewski z pojęciami otwartymi wiąże się zawsze luz decyzyjny, którego wypełnienie wymaga argumentacyjnego uzasadnienia, to jest rozważenia wszystkich argumentów, które przemawiają zarówno za, jak i przeciw podciągnięciu danego stanu faktycznego pod regułę tekstu prawnego.

Zasady prawne

Dworkin - rozróżnienie między zwykłymi regułami a zasadami

„Testament ustny musi być podpisany przez trzech świadków” zwykła norma prawna

„Nikt nie może odnosić korzyści z wyrządzonego zła” zasada prawna

Zasady prawne

Zwykłe reguły

zakres zastosowania jest rzadko explicite sformułowany o ich zastosowaniu rozstrzyga nie tyle zakres zastosowania, co ocena ich relewancji, a więc wagi czy doniosłości w rozstrzygnięciu danej sprawy schemat „mniej…bardziej” w razie konfliktu zasad sąd stosuje zasadę bardziej w danej sytuacji relewantną, co nie oznacza, że druga zasada traci moc obowiązującą niedefinitywny charakter zasad - można od nich odstąpić, gdy przemawiają za tym ważne powody

mają określony zakres zastosowania jeżeli zakres zastosowania został spełniony, to należy zastosować normę, jeżeli nie, to normy zastosować nie wolno schemat „albo…albo” w razie konfliktu zwykłych norm jedna z nich musi zostać uznana za nieobowiązującą

Współcześnie:

model sylogistyczny znajduje zastosowanie w prostych, rutynowych sprawach stanowi on podstawowy sposób podejmowania decyzji. Prostota i szybkość procedur decyzyjnych to warunek efektywności instytucji społecznych.

model argumentacyjny jego domeną są przede wszystkim problemy z zakresy prawa cywilnego, karnego i konstytucyjnego. Dotąd uznawany głównie za cechę common law, obecnie pojawia się on w modelu civil law.

PROCES SĄDOWY

W każdym społeczeństwie istnieją reguły określające zasady podziału uprawnień i obowiązków związanych z przynależnością do danej grupy społecznej oraz instytucje i procedury zajmujące się rozstrzyganiem konfliktów członków tej wspólnoty.

Biorąc pod uwagę wzajemne relacje między regułami i procedurami, można wyróżnić dwa teoretyczne modele podejmowania decyzji w sprawach odnoszących się do stosowania reguł w indywidualnych przypadkach:

1. legislacja dobrych zasad - reguły są podstawowym instrumentem regulacji społecznych problemów i zadanie procedur sprawdza się do ich jak najbardziej bezstronnej i skrupulatnej realizacji. Instytucje podejmujące decyzję nie mogą reguł ani zmienić, ani też odstąpić od nich. Funkcje procedur sprawdza się do czysto technicznej funkcji polegającej na jak najbardziej skutecznej implementacji reguł.

2. legislacja należytych gwarancji - reguły są traktowane jako jeden z możliwych sposobów rozstrzygnięcia danej sprawy i instytucja ma prawo odstąpić od reguł, gdy uzna to za celowe ze względu na potrzebę rozstrzygnięcia konfliktu czy rozwiązania problemu

Legitymacja decyzji w obu przypadkach opiera się na sprawiedliwości.

Ad.1 decyzja sprawiedliwa Ad. 2.

to decyzja zgodna z regułami

Dwa modele podejmowania decyzji w sprawach indywidualnych (wzajemny stosunek reguł i procedur na gruncie prawa sądowego):

1. model materialny - klasyczna koncepcja procesu odpowiada legislacji dobrych zasad

Priorytet prawa materialnego nad procedurami,

2. model proceduralny - postklasyczna koncepcja procesu odpowiada legislacji należytych gwarancji

Procedury stają się równorzędnym, a często niezależnym sposobem rozstrzygania konfliktów i podejmowania decyzji przez instytucje stosujące prawo.

Proces sądowy i rozstrzyganie konfliktów

Konflikt -> każda sytuacja, w której ktoś występuje z jakimś twierdzeniem, żądaniem lub roszczeniem, które druga strona kwestionuje.

Typy rozwiązywania konfliktów:

1. tryb kontraktowy - konflikt rozwiązują same strony bez udziału osób trzecich. Strony mają pełną autonomię w zakresie wyboru reguł i procedury, na podstawie której chcą rozwiązać swój spór. Rozstrzygnięcie konfliktu następuje w drodze porozumienia;

2. tryb mediacyjno-koncyliacyjny - obok stron występuje mediator, który jednak nie ma żadnych uprawnień władczych. Jest on jedynie osobą bezstronną, jest pełnomocnikiem i doradcą stron. Strony zachowują pełną autonomię w zakresie wyboru reguł, procedury i osoby mediatora;

3. tryb arbitrażowy - strony mają również pełną autonomię w zakresie wyboru reguł, procedury i osoby arbitra, jednakże jego orzeczenie ma charakter wiążący i w razie potrzeby podlega przymusowemu wykonaniu;

4. tryb adjudykacyjny - osoba trzecia rozstrzygająca konflikt działa według z góry ustalonych reguł i procedury. Jej decyzja ma charakter władczy, a strony nie mają wpływu ani na wybór reguł i procedury, ani tez na wybór osoby rozstrzygającej konflikt.

Wizje procesu:

Teoria klasyczna Teoria postklasyczna

1. teoria klasyczna - proces jest techniką realizacji prawa materialnego, ustawodawca za jego pośrednictwem realizuje określony ideał porządku społecznego i od ścisłego przestrzegania tych norm zależy możliwość realizacji tego ideału. Proces to tylko narzędzie, które ma dopomóc w jego urzeczywistnieniu.

• tryb adjudykacyjny, model materialny, legislacja dobrych zasad, niedoskonała sprawiedliwość proceduralna,

• struktura i organizacja procesu powinna opierać się na zasadach legalizmu i prawdy obiektywnej. Sauder (stanowisko radykalne) jeżli proces ma być instrumentem realizacji prawa materialnego, to celem postępowania musi być ustalenie prawdy i cel ten jest ważniejszy niż ochrona indywidualnych praw i wolności w konkretnym przypadki. Z tego powodu w procesie powinny być dopuszczalne wszystkie środki i metody dowodowe, o ile ich wykorzystanie nie wyrządza szkody jednostce;

2. teoria postklasyczna - proces winien służyć pojednaniu, być urządzony wg reguł fair trial.

• zastąpienie gdy to możliwe metod adjudykacyjnych metodami pojednawczymi, model proceduralny, legislacja należytych gwarancji, czysta sprawiedliwość proceduralna.

Fair trial

(jako odpowiedz na postulat klasycznej wizji procesu - struktura procesu musi być całkowicie podporządkowana realizacji prawa materialnego)

• XIX w (wprowadzona poprawką) - klauzula konstytucyjna USA „due process of law”,

• początkowo dotyczyła głównie zasad określających postępowanie przed sądem i organami ścigania (aspekt internalny) i tylko w niewielkim stopniu brała pod uwagę aspekt pozasądowy (aspekt eksternalny) działalności organów procesowych i stron - z. bezstronności sądu, równości stron, in dubio pro reo, zakaz stosowania represyjnych metod zdobywania informacji oraz wiele reguł zmierzających do upodmiotowienia procesu i zapewnienia stronom jak najszerszego udziału w postępowaniu,

• z czasem zasadę fair trial zaczęto interpretować jako odnoszącą się również do pozasądowej działalności stron i innych podmiotów polegającej na zbieraniu info i dowodów dla potrzeb postępowania,

• konstrukcja uczciwego i rzetelnego procesu (aspekt internalny i eksternalny) zmierza do takiego ukształtowania postępowania przed sądami, by rezultat procesu mogły zostać uznany za fair, nawet gdyby w danym przypadku nie pokrywał się z prawem materialnym, a zarazem by każdy proces zapewniał stronom taki zakres partycypacji w czynnościach procesowych, by mogły one widzieć w nim przede wszystkim rezultat swoich własnych działań, a nie tylko autorytatywną decyzję sądu.

Postulat zastępowania metod adjudykacyjnych metodami pojednawczymi

(jako odpowiedz na postulat klasycznej wizji procesu - realizacja prawa materialnego jest zawsze najlepszym sposobem rozwiązywania konfliktów i podejmowania decyzji w indywidualnych sprawach)

• klasyczny proces sądowy jest skierowany przede wszystkim na to, by stwierdzić, kto naruszył normy prawa materialnego i na tej podstawie „skazać” go, a nie na to, by ustalić rzeczywiste przyczyny konfliktu, usunąć je i na tej podstawie doprowadzić do porozumienia stron,

• retrospektywna orientacja postępowania sądowego - orientacja na to jak był (kto naruszył normę pr. mater.), a nie na to jak będzie (jak ułożyć stosunki stron w przyszłości), nie sprzyja skutecznemu rozwiązywaniu konfliktów przez sądy,

• binarna struktura rozstrzygnięć sądowych (sąd opowiada się albo za jedną, albo za drugą stroną) oraz kontradyktoryjny charakter procesu zorganizowanego w formie walki - stanowią przeszkodę w osiągnięciu kompromisów i często antagonizują strony. Stąd, gdy wyrok nie jest akceptowany przez jedną ze stron, maleją szanse na jego implementacje, obniża skuteczność postępowania wykonawczego i egzekucyjnego,

• remedium w postęp. cywil. -mechanizmy konsensualne, mediacje „pojednać, a nie sądzić”, w postęp. karnym - instytucja plea bargaining jej intencją jest uzgodnienie przez oskarżyciela i oskarżonego zakresu odpowiedzialności karnej oskarżonego w zamian za jego przyznanie się do winy.

„SĄDY SĄ STOLICAMI PRAWA,

a sędziowie jego książętami”

Dworkin

Program ruchu reform - postklasyczna koncepcja procesu, nie jest w stanie rozwiązać wszystkich problemów sądowego wymiaru sprawiedliwości i wymaga uzupełnień.

• w warunkach permanentnego przeciążenie sądów pojednanie, do którego dochodzi w ramach postępowania, stanowi często rezultat nacisku sędziów, którzy w ten sposób starają się skrócić postępowanie,

• ugoda z obawy przed sądem staje się substytutem autorytarnego wyroku,

• autorytatywne pojmowana w naszej kulturze rola sędziego jest trudna do pogodzenia z rola negocjatora i mediatora,

• efektem ubocznym komplikowania się struktur społecznych, ich rosnącej złożoności i specjalizacji, staje się zmniejszenie kompetencji sądów. Praktycznie we wszystkich sprawach mających związek z nowoczesną produkcją, komunikacją, techniką, decyzje są faktycznie podejmowane przez biegłych. Podnosi to niewątpliwie koszty postępowania,

• sądy nadają się raczej do rozstrzygania konfliktów jednorazowych (orientacja retrospektywna - kto naruszył normę), nie bardzo nadają się do rozwiązywania sporów podmiotów pozostających w stałych więzach (np. gospodarczych, rodzinnych), dla których znacznie ważniejsze od rozstrzygnięcia jednorazowego sporu jest ustalenie zasad bezkonfliktowej kooperacji w przyszłości,

• postępowanie sądowe jest nazbyt sformalizowane, kosztowne, przewlekle, nieprzystosowane do wielu konfliktów społecznych.

XX 60' zainicjowanie alternatywnych wobec procesu sądowego form wymiaru sprawiedliwości. Ośrodkiem - USA, później kraje europejskie.

Termin „alternatywna forma wymiaru sprawiedliwości”

- wieloznaczny:

1. 
   alternatywne formy postępowania sądowego w stosunku do tradycyjnego postępowania procesowego (postępowanie nieprocesowe, postęp. odrębne),

2. 
   podejmowania decyzji (formy sądowego postępowania ugodowego, pojednawczego, polubownego czy rozjemczego)

3. 
   wszelkie pozasądowe, ulokowane poza instytucjami państwowymi formy rozstrzygania konfliktów i podejmowania decyzji w indywidualnych sprawach.

Alternatywy zewnętrzne

• największy rozwój tych instytucji: stosunki gospodarcze, stosunki pracy, stosunki rodzinne i sąsiedzkie, ochrona konsumentów, sprawy budowlane, morskie, usługi, najem,

• działalności pojednawczą, mediacyjną, arbitrażową prowadzą samorządy, korporacje- np. izby rzemieślnicze, handlowe, adwokackie,

• tworzony jest specjalny dział usług (advice industry), który zajmuje się świadczeniem specjalistycznych i fachowych porad w różnego typu sprawach (konsumenckich, małżeńskich), który zaczyna odgrywać doniosłą i nieocenioną rolę w rozwiązywaniu i zapobieganiu konfliktom,

• formy alternatyw zew.: działalność mediacyjno-koncyliacyjna, arbitraż,

• cechy - mniej sformalizowane, bardziej elastyczne, gwarantują większy wpływ stron na przebieg i wynik postępowania, w większym stopniu uwzględniają subiektywne interesy stron niż obiektywne standardy i normy, często niepubliczne, jednoinstancyjne, bez postępowania dowodowego,

• orientacja prospektywna - częściej od ustalenia kto zawinił ważniejsze jest zapewnienie właściwych stosunków w przyszłości,

• funkcji mediatora czy arbitra nie musi pełnić prawnik, lecz ekspert lub ekspert w kooperacji z prawnikiem - zwiększa profesjonalizm postępowania, zmniejsza czas i koszty,

• w wielu instytucjach alternatywnych stosuje się procedury niesymetryczne, które uprzywilejowują jedną ze stron, zwykle tę słabszą (konsumenta) w jej sporze ze znaczenie potężniejszym przeciwnikiem. Korporacje zawodowe, w ten sposób, dbając o dobre imię, wywierają nacisk na swoich członków.

Diagram Falke'a i Gessnera

K - tryb kontraktowy

M - tryb mediacyjno-koncyliacyjny

A - tryb arbitrażowy

AD - tryb adjudykacyjny

K M A AD

formalizm

koszty, czas

wpływ stron

orientacja na normy

orientacja na interesy

swoboda porozumiewania

orientacja na przyszłość

orientacja na przeszłość

Relacje między alternatywnymi formami a sądowym wymiarem sprawiedliwości

• procedury alternatywne nie powinny wykluczać sądowego wymiaru sprawiedliwości, ale go uzupełniać, uzupełniając zaś powinny stanowić dla niego konkurencję,

• uważa się, że w dobrze zorganizowanym systemie wymiary sprawiedliwości rozwiązywanie konfliktów powinno się w miarę możliwości rozpoczynać na jak najniższym poziomie instytucjonalizacji i formalizacji, a przejście na wyższy poziom powinno się zasadniczo dokonywać dopiero wtedy, gdy wyczerpano możliwości rozwiązywania konfliktu na niższym poziomie,

• 
  
  
  
  bezpośrednie negocjacje mediacja arbitraż sądy

• argument za rozwojem form pośrednich:

1. w demokratycznych społeczeństwach istotą wszystkich praw jest prawo do wyboru, także wiec do wyboru instytucji, która będzie rozstrzygała ich problemy. Obywatele powinni mieć prawo do sądu, a nie obowiązek korzystania z państwowego wymiaru sprawiedliwości tam, gdzie nie jest to niezbędnie konieczne.

CZY SĄDY POWINNY TWORZYC PRAWO?

Teoria źródeł prawa:

• pozytywistyczna idea, że prawo jest identyczne z ustawą rozumianą jako ogół aktów normatywnych, jest dziś poddawana w wątpliwość w doktrynie oraz w praktyce,

• ius i lex,

• źródła prawa

1. samoistne - każda reguła lub zasada, która może stanowić samodzielna podstawę decyzji sędziowskiej lub innego aktu stosowania prawa, a tym samym każda reguła i zasada, jaka może być samodzielnym źródłem naszych praw i obowiązków,

2. niesamoistne - pozostałe, te normy, które nie mogą stanowić wyłącznej podstawy aktu stosowania prawa, a tym samym być samodzielnym źródłem uprawnień i obowiązków (reguły egzegezy, poglądy doktryny, materiały przygotowawcze komisji legislacyjnych). Chociaż nie mogą stanowić wyłącznej podstawy decyzji organu stosującego prawo, to jednak dostarczają dodatkowego wsparcia dla takiej decyzji.

Podstawowe zasady i reguły, z których korzystają sądy i inne organy stosujące prawo:

• w naszym kręgu kulturowym kategoria samoistnych źródeł prawa obejmuje:

• legislację - wszelkie formy prawa stanowionego w formie aktów tekstów prawnych (ius scripta)

• konstytucja - (tj, konstytucja oraz akty z konstytucją różnorzędne); zasady explicite sformułowane (konstytucja jako lex) + zasady implicite (konstytucja jako ius);

• ustawy,

• legislacja delegowana - obejmuje wszystkie formy tworzenia prawa przez instytucje państwowe oparte na upoważnieniu ustawowym lub konstytucyjnym. Legislacja delegowana najczęściej spoczywa w rękach rządu i administracji publicznej. Znaczenie tej formy legislacji stale rośnie - administratywizacja prawa;

• legislacja autonomiczna - wszelkie formy tworzenie prawa lub tworzenia reguł ogólnych przez takie instytucja państwowe, jak samorządy terytorialne, wspólnoty religijne, etniczne, stowarzyszenia, korporacje zawodowe i gospodarce; forma uchwał, kodeksów etyki zawodowej - zwykle opiera się na upoważnieniu ustawowym;

• prawo zwyczajowe - kraje common law, niektóre civil law (kultura germańska[prawo zwyczajowe jako samoistne i subsydiarne źródło prawa - sąd może się na nie powołać, gdy dana kwestia nie jest uregulowana przez ustawę]);

• wiążący precedens - binding precedents - w krajach common law, ale zasada każda ustawa może uchylić precedens, ale żaden precedens nie może uchylić ustawy;

• [wykład] - prawo międzynarodowe, prawo wspólnotowe;

• podstawowe typy niesamoistnych źródeł prawa w krajach civil law i common law:

• orzeczenia sądowe - zawarte w orzeczeniach zasady lub reguły;

• materiały przygotowawcze,

• poglądy doktryny,

• materiały komparatystyczne - orzecznictwo obcych sądów oraz zagraniczna doktryna,

• reguły egzegezy,

• zasady i reguły pozaprawne - reguły egzegezy (reguły wykładni, reguły wnioskowań prawniczych i reguły kolizyjne).

TEORIA PRECEDENSU

MacCormick i Summers określili precedens jako taką decyzję sądu, która stanowi model dla decyzji późniejszych.

Wróblewski - precedensem jest taka decyzja sądu, która de facto lub de iure wpływa na pojmowanie innych decyzji.

• precedensem nie jest cała decyzja sądu, np. wyrok czy postanowienie, ale zawarta w sentencji lub uzasadnieniu tej decyzji reguła ogólna, która staje się podstawą lub też wzorem w rozstrzyganiu spraw w przyszłości.

Typy precedensów:

1. wiążący - de iure (precedens samoistny) precedens, który implikuje obowiązek zachowania się zgodnego z zawartą w nim dyspozycją. Naruszenie takiego precedensu jest uważane za naruszenie prawa i może stanowić powód uchylenia decyzji w postępowaniu odwoławczym;

2. niewiążący - de facto (precedens niesamoistny) precedens nie musi prowadzić do takich konsekwencji. Teoretycznie można odstąpić od precedensu de facto i nie ponieść z tego tytułu żadnych konsekwencji.

• w praktyce granica pomiędzy precedensami de iure i de facto nie jest tak ostra;

3. formy pośrednie - dawne wytyczne SN i uchwały TK, które zgodnie z obowiązującym wówczas prawem miały moc powszechnie obowiązującą i których naruszenie mogło nawet stanowić samodzielną podstawę postępowania odwoławczego, ale z których strona nie mogła bezpośrednio, z pominięciem ustawy, wywodzić swoich praw i obowiązków;

4. konkretny - norma ogólna, którą sąd formułuje w jakiejś indywidualnej sprawie, np. rozstrzygając sprawę cywilną czy karną;

5. abstrakcyjny - to norma, którą sąd kreuje w takim postępowaniu, w którym nie rozpoznaje się spraw indywidualnych, lecz rozstrzyga ogólne problemy związane z funkcjonowaniem wymiaru sprawiedliwości;

• w praktyce anglosaskiej - do kategorii precedensów zalicza się wyłącznie precedensy konkretne. Precedensy abstrakcyjne zalicza się do aktów legislacji sądowej;

Z punktu widzenia stosunku precedensów do obowiązujących norm:

6. p. secundum legem - precedensy zgodne z obowiązującym prawem,

7. p. contra legem - precedensy niezgodne z obowiązującym prawem,

8. p. praeter legem - precedensy odnoszące się do sfery nieregulowanej przez prawo;

Ziembiński, M. Zirk

9. prawotwórczy - Sadowski - jest to decyzja sądu, która zmienia zakres czynów nakazanych, zakazanych lub dozwolonych, w więc zawiera element nowości normatywnej w stosunku do stanu poprzedniego uregulowania),

10. nieprawotwórczy - gdy nie wywołuje wyżej wymienionych skutków;

Grzegorczyk, Tropter

11. interpretacyjny - precedens, który ustala zasady wykładni już istniejących norm. Wykładnia prawa ma w wielu wypadkach charakter twórczym - często okazuje się, że precedensy interpretacyjne są zarazem precedensami rozstrzygnięcia;

12. rozstrzygnięcia - precedens, który tworzy nowe normy.

Precedens w systemie common law

• Wielka Brytania, USA,

• początki XIII w., dopiero w XIX w. ustaliła się zasada, że precedens wiążący jest, podobnie jak ustawa, samoistnym źródłem prawa;

• precedensy wiążące i niewiążące - gdy sąd wyższej instancji oparł się na regule sformułowanej przez sąd niższej instancji

• precedensem może być wyłącznie reguła, za pomocą której sąd rozstrzygnął sprawę (ratio decidendi), wszelki inne wywody prawne, które sąd poczynił komentując poglądy stron czy stanowisko sądu niższego lub też rozważając sytuacje hipotetyczne, mają status wywodów ubocznych i nie wiążą (obiter dictum),

• zasada prymatu ustawy, każda ustawa może uchylić precedens, a żaden precedens nie może uchylić ustawy,

• zasada stare decisis (stare decisis et quieta non movere - przestrzegać wydanych decyzji i nie zmieniać istniejącego stanu rzeczy) - każdy sąd jest związany precedensem ustalonym przez sądy wyższy i precedens może uchylić tylko sąd, które go wydał lub sąd hierarchicznie wyższy (i ustawa) [w 1966 r. zniesiono zasadę, iż Izba Lordów jest związana swoimi własnymi precedensami],

• instrumenty służące do uchylania lub modyfikacji precedensów:

• overruling - tj. niejako oficjalne uchylenie precedensu. Uchylić precedens może ustawa lub inny precedens,

• reversing - tj. uchylenie decyzji, w której zawarty jest precedens. Można uchylić decyzję (np. wyrok w postępowaniu odwoławczym) nie kwestionując precedensu i odwrotnie,

• distinguishing - sposób modyfikacji lub uchylenia precedensu polegający na wskazaniu, że istnieją na tyle istotne różnice między stanem faktycznym w rozpoznawanej sprawie a stanem faktycznym, na podstawie którego ustalono precedens, że uzasadniają one niezastosowanie precedensu,

• prawo precedensowe odgrywa szczególną rolę w prawie cywilnym, zwłaszcza w prawie kontraktowym i w prawie o czynach niedozwolonych, natomiast w prawie karnym ze względu na zasadę nullum crimen, nulla poena sine lege, a także w prawie administracyjnym i w prawie finansowym jego znaczenie stale maleje,

• wraz z ekspansją interwencjonizmu państwowego oraz rozbudową funkcji socjalnych państwa systematycznie wzrasta rola prawa ustawowego, które wyraźnie dominuje nad case law,

• w państwach anglosaskich prawo ustawowe jest najwyższym, ale i najważniejszym źródłem prawa.

Precedens w civil law

• doktryna precedensu została sformułowana we Francji w czasach Wielkiej Rewolucji Francuskiej,

• podstawy klasycznej koncepcji precedensu we Francji (później ulega ona daleko idącym modyfikacjom) można sprowadzić się do następujących reguł:

• sądom nie wolno jest tworzyć prawa ani tez formułować żadnych ogólnych reguł lub wskazań dla innych sądów,

• sądom nie wolno jest powoływać się na orzecznictwo sądowe ani tez cytować poglądów doktrynalnych,

• sądom nie wolno jest interpretować teksów prawnych.

cel - w maksymalny sposób skrępować władzę sędziów, wykluczyć wszelki arbitralizm i dyskrecjonalizm w jej sprawowaniu,

• szybko zrezygnowana z tych obostrzeń - w pośredni sposób precedensy wywierały we Francji duży wpływ ma kształtowanie orzecznictwa,

• 1991 r. ustawodawca zezwolił sądom niższej instancji na zwracanie się do Cour de Cassation o udzielenie ogólnych wskazówek co do tego, jak interpretować i stosować przepisy prawne,

• zasada krajów civil law - sądom nie wolno tworzyć precedensów wiążących, samoistnych i prawotwórczych, natomiast mogą one korzystać z precedensów niewiążących, niesamoistnych i nieprawo twórczych

ewolucja common law i civil law zmierza w tym samych kierunku - różnice pomiędzy nimi nie są już tak oczywiste jak w przeszłości. W krajach common law precedens formalnie wiąże, ale sądy mogą od niego odstąpić, natomiast w krajach civil law precedens wprawdzie nie wiąże, ale sądy rzadko od niego odstępują.

ARGUMENT Z WYKŁADNI ORAZ INNE ARGUMENTU

ZA I PRZECIW PRECEDENSOM

Argumenty przeciw instytucji precedensu:

• sądy powinny wyłącznie stosować prawo, a nie je tworzyć,

• przeciwnicy nie są przeciwnikami precedensów w ogóle, a jedynie opowiadają się przeciwko nadawaniu precedensom sądowym rangi wiążących i samoistnych źródeł prawa,

• argumenty przeciw:

• argument z demokracji

• prawo powinno stanowić wyraz woli powszechnej i z tego powodu tworzenie prawa winno być zastrzeżone wyłącznie dla demokratycznie wybranych przedstawicieli narodu - warunku tego sądy nie spełniają,

• parlamenty są instytucjami wyspecjalizowanymi w tworzeniu prawa, dysponują odpowiednimi fachowcami, natomiast sądy nie,

• w sytuacji gdy sąd dostrzega potrzebę korekty czy uzupełnienia prawa, powinien zasygnalizować ten fakt parlamentowi a nie samodzielnie podejmować próbę naprawy prawa,

• argument z zasady podziału władzy

• od lat zasada ta funkcjonuje wyłącznie jako mechanizm określający zasady odpowiedzialności politycznej za sprawowanie władzy i nie ma nic wspólnego z rozdziałem władzy funkcji tworzenia i stosowania prawa,

• tworzenie prawa we współczesnym państwach nie jest oparte na zasadzie podziału władzy, ale na zasadzie kooperacji instytucji państwowych i pozapaństwowych,

• argument z niezawisłości sądów

• skoro sądy są niezawisłe i podlegają tylko Konstytucji i ustawom, to a contrario nie mogą podlegać żadnym wiążącym dyktowym ustalonym przez inne sądy,

• sąd ma prawo odmówić zastosowania każdego aktu normatywnego, który byłby sprzeczny z ustawą,

• wszystkie powyższe argumenty są chybione i nie dostarczają żadnych powyższych racji przeciwko stosowaniu precedensów w krajach civil law.

Argumenty popierające stosowanie precedensów:

• dwie grupy argumentów:

• argumenty z efektywności

• to racje, które wskazują, że bez precedensu sprawne funkcjonowanie systemu prawa byłoby zagrożone, a przynajmniej w znaczmy stopniu utrudnione,

• argumenty z efektywności stwierdzają, że instytucja precedensów jest niezbędna, by wymiar sprawiedliwości mógł efektywnie funkcjonować, nie przesądzają natomiast kwestii, czy musza to być precedensy wiążące, czy do tego celu wystarczą precedensy niewiążące,

• wskazują, że precedensy pozwalają zwiększyć efektywność i spójność aksjologiczną systemu prawa, gdyż zwiększają pewność i przewidywalność decyzji, wpływają na jednolitość stosowania prawa, a tym samym gwarantują bardziej sprawiedliwe i niearbitralne orzekanie. Wraz z rozwojem interwencjonizmu państwowego i rozbudową funkcji socjalnych państw radykalnie wzrasta zapotrzebowanie na porządkującą funkcję orzecznictwa sądowego,

• argument z wykładni prawa oraz argumenty go wspierające

• po pierwsze: istnienie precedensów jest nieuniknione,

• po drugie: w pewnych sytuacjach powinny to być precedensy wiążące,

• w wielu przypadkach wykładnia prawa ma z swojej istoty charakter twórczy, a nie odtwórczy,

• preferencja dla precedensów niewiążących

• TK w uchwale z 1995 - wiążąca wykładnia w zbyt silnym stopniu petryfikuje poddane wykładni przepisy oraz ustalając, że dążenie do konsensusu opinii w środowisku prawnym i jednolitego rozumienia przepisów prawnych powinno łączyć się z otwarciem na różne racjonalne argumenty i z gotowością rewizji poglądów pod wpływem takich argumentów. Taki warunek lepiej spełnia wykładnia, która dochodzi do skutku w warunkach decyzji nieposiadającej mocy wiążącej,

• stopień zróżnicowania i złożoności współczesnych systemów społecznych powoduje, że drastycznie wzrastają ryzyko i koszty podejmowania błędnych decyzji - w społeczeństwach ryzyka systemy prawne powinny dysponować instytucjami i mechanizmami umożliwiającymi szybkie podejmowanie decyzji i równie szybką ich korekturę. Warunek ten spełnia precedens niewiążący,

• precedensy interpretacyjne (p., w których ustala się zasady interpretacji teksów prawnych)

• większość precedensów to precedensy interpretacyjne,

• interpretacja często polega na tworzeniu nowych norm i stąd argument z wykładni wspiera pozycje zwolenników, a nie przeciwników sądowego prawotwórstwa,

• teorie wykładni:

• teoria deklaratoryjna

• wskazuje wiele podobieństw do teorii deklaratoryjnej precedensu (precedens nie tworzy nowych reguł, a jedynie odtwarza reguły już istniejące),

• interpretator tekstu prawnego nie konstruuje znaczenia pojęć języka prawnego, a wyłącznie odtwarza już istniejące,

• uchwała TK z 1995 r. - uchwały ustalające powszechnie obowiązującą wykładnie ustaw jedynie stwierdzają, jakie jest prawidłowe rozumienie przepisów i nie wnoszą żadnych nowych treści do systemu prawa,

• teoria konstytutywna

• wykładnia może mieć zarówno charakter twórczy jak i odtwórczy,

• Dworkin - zwolennik tezy o twórczym charakterze wykładni - „samo pojęcie prawa jest pojęciem interpretacyjnym, a proces interpretacji prawa może być porównany do pisania powieści w odcinkach, do której kolejne pokolenia prawników dopisują dalszy ciąg, biorąc pod uwagę dotychczasową historię prawa i jego aktualną treść”,

• sytuacje, w których wykładnia ma lub może mieć charakter twórczy:

• interpretacja terminów prawniczych,

• interpretacja pojęć otwartych,

• wykładnia rozszerzająca lub zwężająca,

• interpretacja pojęć nieostrych, niejasnych lub innych pojęć, których sens budzi uzasadnione wątpliwości [clara non sunt intepretanda]

• teza o odtwórczym charakterze wykładni prawa byłaby możliwa tylko wtedy, gdyby język prawny składał się wyłącznie z terminów faktycznych, a więc terminów odnoszących się do obiektów lub własności świata [budowla, klęska żywiołowa, niedorozwój umysłowy]. Język prawny składa się również z pojęć prawnych [testament, zdolność prawna], których związek ze zjawiskami świata jest czysto konwencjonalny - ustalony na mocy decyzji. Z tego powodu pojęcia prawne, inaczej niż pojęcia faktyczne, mogą mieć i często maja w różnych systemach prawnych różną treść. Wykładnia odtwórcza jest możliwa w sytuacjach, w których dysponujemy w miarę ścisłą definicja pojęcia prawnego, decyzja interpretacyjna może tylko odtwarzać sens tego pojęcia, ale zwykle jest tak, iż def. pojęć prawnych mają tylko cząstkowy (otwarty) charakter i nie wykluczają swobody interpretatora co do tego, z jakimi stanami faktycznymi powiązać określone pojęcia prawne.

Wykładania prawa

• uniwersalna, międzynarodowa wykładania prawa w kręgu państw zachodnich,

• złota reguła (The Golden Rule) [reguła ustalona w orzecznictwie sądów angielskich pod koniec XIX], reguła jasnego znaczenia (the plain meaning rule) Holmesa, stosowana w orzecznictwie sądów amerykańskich, przejęcie tych reguł w Europie kontynentalnej,

• zasady:

• interpretator powinien się opierać na rezultatach wykładni językowej i dopiero gdy prowadzi ona do niedających się usunąć wątpliwości, korzystać z wykładni systemowej; jeżeli natomiast również wykładnia systemowa nie doprowadziła do usunięcia wątpliwości interpretacyjnych, wolno posłużyć się wykładnią funkcjonalną;

• od jasnego, niebudzącego wątpliwości rezultatu wykładni językowej wolno odstąpić i oprzeć się wykładni systemowej tylko wtedy, gdy przemawiają za tym ważne racje; od jasnego rezultatu wykładni językowej i systemowej wolno odstąpić i oprzeć się na wykładni tylko wtedy, gdy przemawiają ważne racje.

• ważne racje - np. gdy wykładnia prowadzi do absurdalnych konsekwencji, rażąco niesprawiedliwego lub niesłusznego rozstrzygnięcia, albo przeczy hierarchicznie wyższym normom systemu;

• Gizbert-Studnicki - konstrukcja „idealnego interpretatora” - „wykładnia jest odtwórcza, gdy idealny interpretator, a zatem każdy, kto działa w dobrej wierze, doskonale zna wszystkie reguły interpretacji i dysponuje pełną wiedzą o wszystkich kontekstach funkcjonowania przepisów prawnych, skłonny jest dany rezultat zaakceptować”,

Prof. Morawski - „po to by konstrukcja idealnego interpretatora mogła spełnic swoja rolę, konteksty światopoglądowe musiałyby być wspólne przynajmniej dla większości interpretatorów, ponieważ tylko wtedy mogliby dojsc do zgody, co jest wykładnią twórczą a co nie. W społeczeństwach funkcjonalnie i kulturowo zróżnicowanych, niemal każda grupa ma swoją własne wizję tego, co słuszne lub celowe, a tym samym swoją własną wizję idealnego interpretatora i każdy będzie dążyć do przeforsowania swojego punktu widzenia, powołując się na swój „jedynie słuszny i uniwersalny system wartości”, nawet wbrew oczywistemu brzmieniu tekstu prawnego. Z tego względu zasada pierwszeństwa wykładni językowej wydaje się lepszym rozwiązaniem, bo opiera się na przynajmniej faktycznie istniejącej wspólnocie języka”.

OD PASYWIZMU DO PRAWNICZEGO AKTYWIZMU

Jedną z najbardziej wyróżniających cech współczesnych systemów prawa jest wzrost aktywizmu organów stosujących prawo. Nastąpiła ewolucja od postawy pasywnej, w której sądy ograniczają się do sylogistycznie rozumowanego stosowania prawa, do postawy bardziej aktywnej, w której - jawnie lub ukrycie - biorą one udział w kształtowaniu prawa i zaczynają się czuć bezpośrednio odpowiedzialne za społeczne skutki swoich decyzji.

Rozróżnienie pasywizmu i aktywizmu - Dworkin

Ideologia prawniczego pasywizmu

Ideologia prawniczego aktywizmu:

stosowanie prawa powinno przybierać formę modelu sylogistycznego, sędzia w swojej decyzji powinien brać pod uwagę zasadniczo wyłącznie normy prawne oraz jednie te fakty, które na mocy tych norm wywołują konsekwencje prawne; inne reguły lub fakty może on uwzględnić tylko wtedy, gdy go do tego upoważnia samo prawo, sędzia nie może prawa ani tworzyć, ani korygować - i to nawet wtedy, gdy uważa, że prawo jest niesłuszne lub nieracjonalne, obowiązkiem sędziego jest wydanie decyzji zgodnej z prawem i zasadniczo nie ponosi on odpowiedzialności za skutki społeczne swoich decyzji.

stosowanie prawa powinno przybierać formę modelu argumentacyjnego, wobec tego, że obowiązkiem sędziego jest wybór jak najlepszej alternatywy decyzyjnej, powinien on mieć prawo i obowiązek do odwoływania się do wszystkich reguł i faktów, które mu pozwolą podjąć własną decyzję, w wypadkach uzasadnionych ważnymi racjami sędzia, w poszukiwaniu jak najlepszego rozstrzygnięcia, może tworzyć nowe reguły, korygować istniejące lub odstępować od nich, obowiązek działania zgodnego z prawem powinien być, w rozumieniu doktryny aktywizmu, obowiązkiem podejmowania jak najlepszych decyzji z punktu widzenia istotnych funkcji prawa.

Aktywizm dot. działalności sędziów, ale w jeszcze większym stopniu działalności organów administracyjnych.

Aktywizm wiąże się z niepozytywistycznymi koncepcjami państwa prawa,

Pasywizm wiąże się z pozytywistyczna koncepcją państwa prawa („twardy pozytywizm”)

Przykład aktywizmu orzeczenie TK z 1992 r. TK odmówił dokonania indeksacji płac pracowników sfery budżetowej wskazując, że chociaż taki obowiązek wynikał z przepisów ustawy, to jednak jego realizacja doprowadziłaby ponad wszelką wątpliwość do ruiny finansów publicznych.

Przyczyny prawniczego aktywizmu

- dynamika i złożoność współczesnych systemów społecznych, rosnąca zawodność reguł kontrolujących te systemy oraz nie przewidywalności skutków ich działania.

- z tego punktu widzenia możemy wyróżnić przynajmniej dwie jego podstawowe formy:

1. aktywizm interwencjonistyczny

• to rezultat ewolucji współczesnych systemów polityczno-prawnych od czysto pasywnego modelu państwa liberalnego, w którym prawo stoi na straży porządku i bezpieczeństwa, do aktywistycznie zorientowanego państwa socjalnego, w którym prawo staje się instrumentem polityki społecznej.

2. aktywizm argumentacyjny

• językowe cechy prawa (otwartość, nieostrość, zasady, klauzule generalne), które powodują, że staje się ono otwarte na różne opcje decyzyjne (problem luzów decyzyjnych) powoduje, że sędzi zostaje zmuszony do argumentacyjnego wyboru takiej decyzji, która wedle przyjętych kryteriów będzie najlepsza

Cechy składające się na doktrynę prawniczego pasywizm i aktywizmu

- model sylogistyczny i argumentacyjny stosowania prawa,

- problem prawotwórstwa sędziowskiego,

- związek pasywizmu i aktywizmu z różnymi koncepcjami państwa prawa.

Obowiązek działania zgodnie z prawem

Aktywizm Pasywizm

Różnica ta wynika przede wszystkim z tego, że pozytywiści i niepozytywiści zakładają odmienne wizje prawa.

Podobieństwo do prawdy [truthlikeness]

• obowiązkiem sędziego jest podejmowanie nie tyle i nie tylko decyzji zgodnych z przepisami prawa z przepisami prawa, co jak najlepszych decyzji z punktu widzenia wszystkich funkcji prawa,

• Popper twórca „podobieństwa do prawdy”,

• istota pojęcia podobieństwa do prawdy sprowadza się do twierdzenia, że teorie mogą być nie tylko prawdziwe lub fałszywe, ale mogą być bardziej lub mniej prawdziwe lub fałszywe. Bliższe prawdy są te teorie i twierdzenia, które są lepiej potwierdzone, bardziej precyzyjne i które w związku z tym pozwalają dokonać bardziej dokładnych prognoz od dokonywanych na podstawie teorii i twierdzeń konkurencyjnych. Podobnie jak teoria mogą być bliższe i dalsze od prawdy, tak samo rozstrzygnięcia sądów i innych organów stosujących prawo mogą być bliższe i dalsze od prawa.

• pasywista zadowala się podejmowaniem decyzji zgodnych z prawem, podczas gdy aktywista dąży do tego, by jego decyzje były jak najbardziej zgodne z prawem.

Powinności sędziowskie wg Dworkina (fragment integralnej koncepcji prawa)

Sędzia powinien znaleźć jak najlepsze rozstrzygnięcie rozważanego przypadku, a w podejmowaniu swojej decyzji będzie on się starał uwzględnić:

• przepisy prawne,

• zasady sprawiedliwości,

• moralność polityczna,

• istniejące precedensy,

• historie i tradycję porządku prawnego.

PAŃSTWO W TOKU PRZEMIAN

PRAWORZĄDNOŚĆ FORMALNA I MATERIALNA

A WARUNKI ISTNIENIA PRAWORZĄDNOŚCI

Zasada państwa prawa - naczelna zasada państw Zachodu

Praworządność

1. formalna - obowiązek postępowania zgodnego z prawem przy założeniu, że prawo spełnia określone postulaty formalne. P.F. ma być powiązana wyłącznie z pewnym zespołem wartości formalnych (ogólność prawa, niesprzeczność, zakaz retroakcji);

2. materialna - obowiązek postępowania zgodnego z prawem, które nie tylko spełnia pewne postulaty formalne, ale tez jest zgodne z określonymi wartościami materialnymi. Obok warunków formalnych realizuje jeszcze określone warunki materialne taki jak - gwarancja podstawowych praw obywatelskich, poszanowanie zasady demokracji

nie jest to rozróżnienie jasne i oczywiste

Każdy system prawa zakłada jakąś wizje społecznego życia z tego prostego powodu, że prawo reguluje społeczne zachowania i w tym sensie każdy system prawa realizuje jakieś wartości materialne.

Więc

w praworządności formalnej prawo może mieć dowolną treść, natomiast w przypadku praworządności materialnej musi spełniać ściśle określone warunki materialne, np. respektować zasady ustroju demokratycznego;

Pojecie praworządności jest w immanentny sposób związane z określonym zespołem wartości materialnych i poza nim nie ma żadnego sensu.

Dworkin - „praworządność to coś więcej niż zasada legalizmu, a więc czysty obowiązek przestrzegania prawa, a rządy prawa to cos więcej niż rządy tekstów prawnych”.

anglosaska zasada rządów prawa - the rule od law

=

kontynentalna koncepcja państwa prawa

Pojecie praworządności nie jest pojęciem uniwersalnym, ale typowym wytworem kultury Zachodu, który dopiero następnie został wyeksportowany do innych społeczeństw. Nie odnosi się do wielu współczesnych społeczeństw Wschodu czy krajów Islamu, ani do społeczeństw totalitarnych.

Jeżeli ujmiemy społeczeństwo jako układ trzech podsystemów: politycznego, społecznego i ekonomicznego - to zasada państwa praw zakłada m.in. następujące warunki istnienia praworządności:

• na poziomie politycznym - oparte na zasadach większości prawo obywateli do wyboru ustroju politycznego przy zagwarantowaniu prawnej i faktycznej możliwości istnienia legalnej i zorganizowanej opozycji oraz pokojowej wymiany ekip rządzących,

• na poziomie społecznym - podstawowe prawa i wolności obywateli z wolności słowa oraz zrzeszania się jako podstawa ustroju społecznego,

• na poziomie ekonomicznym - własność prywatna oraz wolny rynek jako podstawa systemu ekonomicznego;

Dodatkowe warunki:

• warunek istnienia instytucji rozwiniętego społeczeństwa obywatelskiego,

• warunek sprawiedliwości transformacyjnej z zastrzeżeniem, że odnosi się przede wszystkim do społeczeństw w studium transformacji (które przeszły od ustroju totalitarnego do ustroju liberalno-demokratycznego).

SPOŁECZEŃSTWO OBYWATELSKIE

• fundament idei państwa prawa,

• początki s.o. wiąże się zwykle z początkami demokracji parlamentarnej,

• def. ogół instytucji i organizacji niezależnych od państwa, które nie przeciwstawiają się państwu w jego wysiłkach utrzymania bezpieczeństwa i porządku, chcą jednak kontrolować poczynania władzy państwowej, wywierać na nią wpływ i bronić swoich interesów,

• obejmuje szerokie spektrum instytucji i organizacji - partie polityczne, związki zawodowe, kościoły, organizacja polityczne, społeczne, ekonomiczne, etniczne i kulturowe, wolną prasę, środki masowego przekazu,

• społeczeństwo obywatelskie ≠ społeczeństwo upaństwowione,

• społeczeństwo upaństwowione state society - zespól organizacji i instytucji, które są podporządkowane państwu i które państwo wykorzystuje, by kontrolować społeczeństwo i poprzez społeczeństwo realizować swoje interesy - ustroje totalitarne,

• społecz. obyw. - państwa liberalno-demokratyczne,

• podstawowe warunki istnienia społeczeństwa obywatelskiego są zarazem warunkami istnienia państwa praw.

POZYTYWISTYCZNA A NIEPOZYTYWISTYCZNA

INTERPRETACJA PAŃSTWA PRAWA

Spór między pozytywistami i niepozytywistami znajduje swój szczególnie ostry wyraz w sporze o interpretacje zasady rządów prawa. Strony toczą go na gruncie założenia, że są spełnione pierwsze cztery warunki istnienia zasady rządów prawa - na gruncie założenia, ze ustrój państwa jest zgodny z podstawami porządku liberalno-demokratycznego.

Spór dot. trzech podstawowych kwestii:

1. co jest źródłem prawa,

2. w jaki sposób normy prawne mogą utracić moc obowiązującą,

3. jakie są granice obowiązku posłuszeństwa wobec prawa.

Pozytywistyczna koncepcja państwa prawa

Do niepozytywistycznych interpretacji rządów prawa zalicza się te koncepcje, które spełnią przynajmniej jeden z poniższych warunków

samoistnym źródłem prawa są wyłącznie normy prawne zawarte w oficjalnych tekstach prawnych, norma prawna może być uchylona wyłącznie przez inną normę prawną (klauzulę derogacyjną) lub przez zastosowanie reguł kolizyjnych, obowiązek posłuszeństwa wobec prawa ma charakter bezwzględny i akty cywilnego nieposłuszeństwa oraz urzędowego odstępstwa od reguł są niedopuszczalne.

samoistnym źródłem prawa mogą być nie tylko reguły zawarte w oficjalnych tekstach prawnych, ale w określonych okoliczno-ściach także reguły pozatekstowe, normy prawne mogą stracić moc obowiązującą również w razie konfliktu z regułami pozatekstowymi, obowiązek posłuszeństwa wobec prawa nie jest oni bezwzględny, ani bezwarunkowy, i w pewnych okolicznościach akty cywilnego nieposłuszeństwa oraz urzędowego odstępstwa od reguł są dopuszczalne.

Pozytywizm - obejmuje pozytywizm „twardy” i „miękki”

Niepozytywizm - zwolennicy prawa natury - Fuller,

- Dworkin, Rawls,

- zwolennicy dyskursywnej teorii prawa - Habermas, Alex,

- postmoderniści

Ad. 1

koncepcja pozytywistyczna - samoistnym źródłem praw i obow. mogą być wyłącznie oficjalne teksty prawne (normy zawarte w Konstytucji, ustawach, aktach legislacji delegowanej i autonomicznej, w common law - w precedensach);

Dworkin - koncepcja „the rule-book conseption”

Wróblewski nie jest jasny status tych zasad prawnych, także zasad słuszności, do których odsyłają bezpośrednio same przepisy prawne.

Niepozytywiści uważają, że pewne zasady i reguły są immanentnym składnikiem każdego systemu prawa bez względu na to, czy oficjalne teksty prawne powołują się na nie, czy tez nie i w ten sposób, że ludzie mają pewne prawa bez względu na to, czy władza te prawa uznaje, czy tez nie.

Dworkin - „the rights conception”

Przykładowe reguły:

• równość wobec prawa,

• zakaz dyskryminacji mniejszości,

• wolność słowa i zrzeszania się,

• zakaz wywłaszczania z własności bez odszkodowania,

• prawo do sądu oraz niezawisłość sądów, rzetelność i uczciwość procedur prawnych,

• domniemanie niewinności,

• zakaz podejmowania takich decyzji, które grożą katastrofą ekonomiczną czy ekologiczną, zagłada określonych gatunków biologicznych czy szczególnie cennych dóbr kultury.

Reguły pozatekstowe

Niepozytywiści wykraczają poza wcześniej sformułowaną tezę, iż wykładania prawa ma w wielu wypadkach charakter twórczy i w tym sensie sądy interpretując prawo jednocześnie je tworzą, gdyż przyjmują oni, że sądy powinny mieć prawo do tworzenia całkowicie nowych reguł, które nie mają żadnego bezpośredniego oparcia w istniejących tekstach prawnych. Ustalone przez sądy reguły muszą wg Dworkina spełniać test odpowiedzialności (test of fitness), a wiec być dostosowane do wartości i innych norm systemu oraz respektować powszechnie akceptowane zasady sprawiedliwości i słuszności. Sąd może tworzyć nowe prawo wyłącznie w sytuacjach, w których brak jest normy w ogóle lub w istniejące normy w rażący sposób w rażący sposób przeczą podstawowym standardom słuszności lub racjonalności.

W sprawie SORAYI niemiecki TK przyjął zakres okoliczności, które uzasadniają prawo sądów do tworzenia nowych reguł:

• norma jest przestarzała,

• norma była kwestionowana od samego początku,

• norma stała się nieaktualna wskutek zmian prawa lub zmian świadomości prawnej,

• norma narusza konstytucyjne wartości systemu,

• istnieje powszechny konsensus co do konieczności zmiany normy,

• zachodzi nagła potrzeba zmiany normy i nie można czekać na inicjatywę ustawodawcy lub tez działa zbyt opieszale.

Okoliczności usprawiedliwiające tworzenie nowych reguł - ogólne zasady

• mamy do czynienia z oczywistym błędem legislacyjnym,

• prawo narusza w rażący sposób podstawowe zasady sprawiedliwości lub inne powszechnie akceptowane standardy moralne,

• utrzymywania istniejącego stanu rzeczy prawnego zagraża podstawom funkcjonowania porządku społecznego lub tez prowadzi do niepowetowanych strat społecznych lub ekonomicznych,

• w prawie jest tego rodzaju luka, która uniemożliwia lub z znaczący sposób utrudnia podejmowanie decyzji albo tez stwarza pole do nadużyć lub zagraża podstawom funkcjonowania porządku prawnego.

• rażący błąd legislacyjny, aksjologiczny lub prakseologiczny lub rażąca luka w prawie

Zasada subsydiarności i czasowości - sąd może tworzyć nowe reguły, gdy nie jest tego w stanie w odpowiednim czasie uczynić legislator, a zachodzi nagląca potrzeba podjęcia decyzji. Każdy precedens traci moc obowiązującą z chwilą wprowadzenia regulacji ustawowej.

Ad. 2

Utrata mocy obowiązującej -

Niepozytywiści - nie każdy przypadek niezgodności prawa z normami moralnymi lub zasady racjonalnego postępowania wywołuje skutek derogacyjny. Skutek taki postaje tylko wtedy, gdy niezgodność ma charakter rażący, a nawet wyjątkowo rażący.

LeX INIUSTISSIMA NON EST LEX - tzw. formuła Radbrucha

Radbruch „konflikt między sprawiedliwością i pewnością prawa należy rozwiązać w ten sposób, że pozytywne prawo ma pierwszeństwo także wtedy, gdy jest treściowo niesłuszne lub niecelowe, chyba że sprzeczność pozytywnej ustawy ze sprawiedliwością osiągnęła na tyle niedającą się znieść miarę, że ustawa jako niegodziwe prawo musi ustąpić miejsca sprawiedliwości”.

Rawls „niesprawiedliwość prawa jest tak samo niewystarczającym powodem do jego nieprzestrzegania, jak formalnie wiążąca moc aktu legislacyjnego nie jest wystarczającą racją do jego przestrzegania. Jeśli bowiem podstawowe instytucje w państwie są niesprawiedliwe, to jesteśmy zobowiązani do respektowania nawet niesprawiedliwych praw, chyba że ich niesprawiedliwość przekroczyła dającą się tolerować miarę”.

Np. wyrok Federalnego Sądu Najwyższego w sprawie muru berlińskiego z 1995 stwierdza, że przepisy prawne NRD, które dopuszczały celowe zabijanie uciekinierów, są nieskuteczne, gdyż w oczywisty i nieakceptowany sposób naruszają elementarne zasady sprawiedliwości i prawa człowieka chronione przez prawo międzynarodowe. W takiej sytuacji unormowania prawa pozytywnego muszą ustąpić przed nakazami sprawiedliwości.

Ad 3.

Zakres obowiązku posłuszeństwa wobec prawa

1. pozytywiści - obowiązek ten ma charakter bezwzględny i może być uchylony lub ograniczony wyłącznie przez same przepisy prawne (np. obrona konieczna, stan wyższej konieczności);

Tzw. formuła Benthama „Jak brzmi motto dobrego obywatela żyjącego pod rządami prawa? Być całkowicie posłusznym i poddawać dowolnej krytyce”;

Na każdym obywatelu spoczywa obowiązek prawny przestrzegania nawet niesłusznych ustaw tak długo, dopóki nie zostaną one uchylone;

2. niepozytywiści - odstępstwo od reguł prawnych może być usprawiedliwione nie tylko przez przepisy prawne, ale również przez reguły pozakodeksowe. W sytuacjach ekstremalnych, w przypadku gdy prawo narusza elementarne standardy moralne lub zasady racjonalnego postępowania, obywatel może odmówić posłuszeństwa normie prawnej, a organ państwa jej zastosowania.

• instytucja cywilnego nieposłuszeństwa

• instytucja urzędowego odstępstwa od reguł prawnych

Akty cywilnego nieposłuszeństwa

• wiąże się tę instytucję z czasami niewolnictwa w Stanach Zjednoczonych. The Fugitive Act - zobowiązywał wszystkich obywateli do denuncjacji i oddawani a w ręce władz zbiegów murzyńskich. Wielu Amerykanów, powołując się na swoje przekonania moralne i religijne, odmawiało podporządkowania się temu obowiązkowi,

• instytucja cywilnego nieposłuszeństwa - w walce z przejawami dyskryminacji rasowej (M. Luther King), w walce z kolonializmem (M. Ghandi), ruchy feministyczne (problem równouprawnienia płci), ruchy ekologiczne (budowa autostrad w sposób zagrażający środowisku naturalnemu),

• formy:

• nieposłuszeństwo bezpośrednie - nieposłuszeństwo wobec przepisów, które kwestionuje,

• nieposłuszeństwo pośrednie - naruszenie innych przepisów po to, by doprowadzić do zmiany przepisu kwestionującego (np. odmowa podporządkowania się regulaminom, blokada dróg i autostrad, niedozwolone demonstracje),

• aby akt nieposłuszeństwa wobec prawa mógł być uznany za akt cywilnego nieposłuszeństwa, a nie zwykły akt naruszenia prawa musi spełniać następujące warunki:

• motywem aktu musi być chęć zmiany prawa, tym samym kwestionujący prawo musi działać w interesie publicznym, a nie z pobudek egoistycznych,

• akt cywil. nieposłuszeństwa może być wymierzony tylko przeciwko prawu, które pozostaje w rażącym konflikcie z nakazami sumienia, elementarnymi standardami moralnymi lub zasadami racjonalnego postępowania,

• akt cywil. nieposłuszeństwa powinien mieć charakter publiczny i nie może polegać na stosowaniu środków przemocy, co go też różni od wielu czynów przestępczych,

• do aktów cywilnego nieposłuszeństwa wolno się odwoływać zasadniczo dopiero po wyczerpaniu wszelkich środków prawnych, chyba, że zachodzi natychmiastowa potrzeba działania,

• naruszający prawo godzi się ponieść karę na wypadek, gdyby sąd nie podzielił motywów jego postępowania,

• akt cywil. nieposłuszeństwa powinien spełniać regułę mniejszego zła, co oznacza, że straty materialne lub społeczne, które wynikają z naruszenia prawa, są według racjonalnego rachunku mniejsze niż koszty jego obowiązywania.

• przeciwnicy tej instytucje są zdania, że osoby odwołujące się do cywilnego posłuszeństwa powinny ponosić taką samą odpowiedzialność, jak każdy inny, kto narusza prawo; zwolennicy - żądają uwolnienia ich od odpowiedzialności, a przynajmniej znacznego jej złagodzenia.

Instytucja urzędowego odstępstwa od reguł prawnych

• podmiot - osoba wykonująca funkcje publiczne, które kierując się względami moralnymi lub zasadami racjonalności odstępuje od zastosowania przepisów prawnych, które w jej przekonaniu zasady te w rażący sposób naruszają,

• urzędnik odstępujący od reguł prawnych musi być motywowany interesem publicznym, a nie korzyścią własną, powinien tez działać zgodnie z regułą mniejszego zła, a ponadto w przekonaniu, że odstępstwo od reguł prawnych spotka się z wyraźną lub milczącą aprobatę opinii publicznej,

• desuetudo - gdy praktyka urzędowego odstępstwa od pewnych reguł jest tak powszechna, że można mówić, iż utraciły one moc obowiązującą,

• wiele podobieństw z koncepcją prerogatyw władzy państwowej Locka prerogatywa to działanie władzy dla dobra publicznego poza postanowieniami prawa, a nawet wbrew nim, a nawet wbrew nim, wtedy, kiedy domaga się tego lud. Prerogatywy powinny służyć przede wszystkim do tego, by uzupełnić prawa lub łagodzić ich surowość,

• np. w wiekach średnich - wiele sądów angielskich wbrew oczywistym faktom, że wartość skradzionego mienia nie przekraczała 50 szylingów, ponieważprawo przewidywało za kradzież mienia wartego powyżej 50 szylingów karę śmierci,

• powszechność odstępstwa od reguł prawnych - niekraranie przez policję za drobne przekroczenia szybkości i inne wykroczenia w ruchu drogowym,

• plea bargaining - koncepcja urzędowego odstępstwa od reguł.

KONIECZNOŚĆ ZMIAN -

ARGUMENTY PRO I CONTRA

“Commentaries on the Law of England” XVIII Blackstone “precedensów i reguł należy przestrzegać tak długo, dopóki nie są oczywiście absurdalne lub niesłuszne”.

Prof. Morawski - zarzuty przeciwko pozytywistycznej interpretacji zasady prawa

• argument z moralności - koncepcja ta nie chroni nas przed koniecznością przestrzegania praw nawet rażąco niesprawiedliwych [podstawa - teza o rozdziale prawa i moralności];

Austin - „prawa nie istnieją dzięki temu, że są słuszne i nie istnieją wskutek tego, że są niesłuszne”

Kelsen - „każda dowolna treść może być treścią prawa”

Teza o rozdziale prawa i moralności implikuje następujące postulaty:

1. niesłuszność normy nie pozbawia jej mocy obowiązującej,

2. normy prawne muszą być przestrzegane także wtedy, gdy są niesłuszne i zasadniczo nikt nie może być pociągnięty do odpowiedzialności prawnej z tego tytułu, że postępował zgodnie z takimi normami,

3. prawo może mieć dowolna treść w tym sensie, że nie musi spełniać jakichś konkretnych wymogów treściowych, a instytucje polityczno-prane mogą być kształtowane w sposób, który prawodawca uzna za stosowny.

• teza o rozdziale nie sugeruje, że prawo powinno być oderwane od wartości moralnych ani tym bardziej nie nakłania nikogo go tworzenia takich praw;

• daje ona poczucie bezpieczeństwa, pewności prawa i przewidywalności decyzji prawnych, czego nie jest w stanie zagwarantować teza o związku

• argument z efektywność - może prowadzić do akceptacji praw oczywiście nieracjonalnych tj. takich, które w ewidentny sposób naruszają elementarne zasady racjonalności, na których opiera się funkcjonowanie poszczególnych podsystemów.

Ad. 1 Pozytywistyczna teza o rozdziale ≠ niepozytywistyczna teza o związku prawa z moralnością

1. normy prawne tracą moc obowiązującą, gdy w rażący sposób przeczą elementarnym zasadom słuszności,

2. nie ma obowiązku przestrzegania takich reguł,

3. prawo musi respektować elementarne standardy moralne i standardy te stanowią immanentny składnik każdego systemu prawa nawet wtedy, gdy ich nie uznał ustawodawca.

Ad. 2 Istota argumentu z efektywności polega na wskazaniu, że pozytywistyczna koncepcja państwa prawa nie odpowiada funkcjom państwa realizujących programy społecznego i gospodarczego interwencjonizmu ani też nie jest dostosowania do stopnia zróżnicowania i złożoności współczesnych społeczeństw. Pozytywistyczna koncepcja państwa prawa (i anglosaski odpowiednik - idea rządów prawa) - powstały w epoce liberalizmu i były ścisle przystosowane do potrzeb państw liberalnych (utrzymanie porządku i bezpieczeństwa - law and order, powstrzymanie arbitralizmu władzy państwowej - government of laws, not of men, ochrona własności i podstawowych praw obywateli). Państwo nie było traktowane jako instrument sterowania procesami społecznymi i ekonomicznymi.

Hayek - istota liberalnej koncepcji państwa prawa:

• ochrona praw i wolości obywateli - prawo jako konstytucja wolności,

• obowiązek bezwzględnego przestrzegania wszystkich reguł prawnych,

• zasada absolutnej równość wszystkich wobec prawa i z pewnymi wyjątkami zakaz wprowadzania jakichkolwiek przywilejów socjalnych i ekonomicznych,

• postulat maksymalnej ogólności i precyzji reguł prawnych, tak by wykluczyc wszelkie przejawy arbitralnego i dyskrecjonalnego sprawowania władzy państwowej,

• zasada podziału władzy,

• zasada pewności prawa i separacji prawa od polityki państwa (prawo musi być niezależne od polityki państwa i nie może ulegać zmianom wskutek zmian polityki państwa),

• konieczność poddania kontroli sądowej wszystkich aktów administracji;

• liberalna zasada rządów prawa odpowiada podstawowym założeniom pozytywistycznej koncepcji państwa prawa

Welfare state

• prawo przestaje być wyłącznie stróżem porządku i bezpieczeństwa i staje się instrumentem aktywnej polityki państwa - zachwianiu ulega liberalno-pozytistyczna koncepcja państwa,

• dochodzi do instrumentalizacji regulacjo prawnych, ich funkcjonalnej dyferencjacji, ekspansji klauzul generalnych i pojęć niedookreślonych, gwałtownego wzrostu znaczenia dyskrecjonalizmu w wykonywaniu funkcji państwowych.

Argumenty przeciwko niepozytywistycznej koncepcji państwa praw

• zrywa immanentny związek, jaki istnieje między porządkiem prawnym a obowiązkiem przestrzegania jego reguł,

• podważa zasadę pewności prawa i bezpieczeństwa obywateli,

• grozi destrukcją, a nawet anarchizacją porządku społecznego,

• jest sprzeczna z zasadami demokracji i podziału władzy.

Jeśli istnieje generalny obowiązek przestrzegania wszystkich reguł to jest to obowiązek prima facie, a zatem obowiązek, który aktualizuje się pod warunkiem, że nie zachodzą szczególne okoliczności, które go wyłączają (reguły pozatekstowe). Koncepcja niepozytywistyczna pozawala na korzystanie z reguł tylko w szczególnych okolicznościach - wtedy, gdy prawo pozostaje z nimi w rażącym konflikcie. Trudno jest więc podnosić wobec reguł pozakodeksowych zarzut, że zagrażają pewności prawa i bezpieczeństwu obywateli. Argument, że koncepcja niepozytywistczna prowadzi do destrukcji, a nawet anarchii jest nietrafiony, gdy nie uwzględnia warunków jakie musze być spełnione, aby móc zastosować akt cywilnego nieposłuszeństwa lub urzędowego odstępstwa od reguł prawnych.

Rawls, Habermas - cywilne nieposłuszeństwo jest jednym z tych narzędzi, które stabilizują współczesne demokracje.

Ostatni zarzut mówi, że w państwie demokratycznym tworzenie prawa jest zastrzeżone dla parlamentów i innych organów, ale nie dla sadów, i tylko na tej drodze możliwa jest korekta prawa. Jednak zakaz tworzenia prawa przez sądy oznaczały w praktyce zakres interpretacji prawa przez sądy, ponieważ wykładnia prawa ma w wielu przypadkach charakter twórczy i polego na tworzeniu nowych norm (precedens twórczy) [argument z wykładni].

NATURALIZM I ANTYNATURALIZM

Spór czy prawoznawstwo jest nauką i w jakim sensie jest nauką?

Jest to część większego sporu o status metodologiczny wszystkich nauk społecznych.

Dwa stanowiska metodologiczne naturalizm i antynaturalizm.

Historia:

• XIX w.,

• niemieccy filozofowie - z Diltheyem, Windelbandem i Rickertem na czele - wystąpili z atakiem przeciwko pozytywistycznej, nawiązującej główne do tradycji A. Comte'a, koncepcji nauki. Punktem ciężkości ich ataku było twierdzenie, iż nauki humanistyczne w sposób zasadniczy różnią się od nauk przyrodniczych i w związku z tym nie powinny naśladować ich metod;

• w metodologii wyróżnia się dwie płaszczyzny sporu naturalistów z antynaturalistami:

• gdy treścią sporu jest kwestia metod stosowanych w nauce - (anty)naturalizm metodologiczny,

• gdy treścią sporu jest kwestia badania - (anty)naturalizm przedmiotowy.

Naturalizm metodologiczny jest to pogląd, według którego metody stosowane we wszystkich naukach są (teza deskryptywna) lub tez powinny być (teza normatywna) takie same. Nauki społeczne powinny naśladować metody stosowane w naukach przyrodniczych. Nauki społeczne to tylko niższy - w porównaniu do nauk przyrodniczych - szczebel w rozwoju wiedzy ludzkiej.

Antynaturalizm metodologiczny to stanowisko kwestionuje. Nauki społeczne są przede wszystkim naukami wartościującymi i interpretacyjnymi. Stąd też metody stosowane w tych naukach są zasadniczo rożne od metod nauk przyrodniczych. Podstawową metodą nauk społecznych ma być tak lub inaczej rozumiana interpretacja.

Naturalizm przedmiotowy to stanowisko, w myśl którego prawidłowości zycia społecznego stanowią szczególny przypadek prawidłowości przyrodniczych. W rezultacie wspołnym celem wszystkich nauk jest odkrywanie powiążan między zjawiskami w przyrodzie i społeczeństwie. Wiedza nomologiczna [wiedza o prawidłowościach zawarta w twierdzeniach ogólnych czy prawach nauki] to podstawowy cel nauki.

Antynaturalizm przedmiotowy albo w ogóle przeczy możliwości istnienia jakichkolwiek prawidłowości życia społecznego, uznając, iż w tym przedmiocie możliwa jest tylko wiedza o jednostkowych faktach (wiedza idiograficzna), albo też - w bardziej umiarkowanej wersji - podnoszą, iż prawidłowościami życia społecznego są czymś zasadniczo różnym od prawidłowości życia społecznego. Człowiek jest nie tylko obiektem, którego zachowania nauka ma opisywać, lecz także podmiotem, który może w aktywny sposób wpływać na przebieg procesów społecznych. Prawidłowości społeczne - w odróżnieniu od prawidłowości przyrodniczych - są zawsze w jakimś sensie zależne od woli ludzi ludzkiej, choćby w tym, że ludzie mogą kształtować rozwój społeczny w sposób sprzeczny z aktualnymi trendami rozwojowymi. W efekcie, jedną z zasadniczych funkcji społecznych jest nie tylko opisywanie trendów rozwojowych, ale również tworzenie nowych wizji porządku społecznego.

Kontrowersja naturalizm - antynaturalizm odpowiada w dużym stopniu kontrowersji modernizm - postmodernizm.

W sporze o naukowość prawoznawstwa wspólne dla naturalistów i antynaturalistów jest to poddawanie w wątpliwość podstawowych cech pozytywizmy praniczego w jego klasycznej XIX - wiecznej interpretacji.

Naturaliści zarzucają pozytywistom, iż redukując przedmiot nauk prawnych do interpretacji i systematyzacji teksów prawnych, uczyniły jurysprudencję ślepą na postulaty empiryzmu i w gruncie rzeczy prawoznawstwo jest rzemiosłem, a nie nauką.

Antynaturaliści pozytywistyczny postulat nauki jako nauki niewartościującej i niezaangażowanej aksjologiczne czyni z prawa dogmat, a z prawników bezkrytycznych i konserwatywnych interpretatorów tego dogmatu.

Podobieństwa pozytywizmu z:

naturalizmem - nauki prawne powinny być naukami niewartościującymi.

antynaturalizmem - nauki prawne są przede wszystkim naukami interpretującymi.

Naturalistyczna wizja nauki - Comte „Wiedzieć, by przewidywać, przewidywać, by móc działać”.

Popper wymienia trzy podstawowe funkcje nauk empirycznych:

1. funkcja eksplanacyjna

2. funkcja predykcyjna

3. funkcja techniczna










Jeżeli nauka realizować wszystkie te postulaty w sposób efektywny, jej twierdzenia muszą spełniać następujące postulaty:

• empiryzmu żądanie, by nauka opierała się na doświadczeniu, na wynikach obserwacji i eksperymentów

• jednoznaczniej i precyzyjnej artykulacji twierdzeń,

• obiektywizmu

• eliminacji z nauki sądów wartościujących - oceny nie opisują faktów, a jednynie wyrażają ludzkie postawy oraz dążenia.

Naturalizm - krytyka prawoznawstwa

• kwestionowanie w szczególności podstawy metodologicznej tradycyjnej nauki prawa,

• tradycyjny model prawoznawstwa opierał się na naukach interpretacyjnych (funkcje - interpretować przepisy prawne, systematyzować jej oraz rozwiązywać problemy dotyczące obowiązywania norm),

• nauki prawne, zamykając w kręgu egzegezy teksów prawnych, nie są w stanie rozwiązać tych problemów, które stawiają przed prawem współczesne społeczeństwa,

• Holmes - XIX w - „przyszłość nauki zależy raczej do ekonomistów i satystków niż kodeksowych prawników”,

• jeżeli prawo ma służyć jako instrument celowej zmiany społecznej to nauki prawne w nieuchronny sposób muszą się opierać na podstawach empirycznych,

• ekonomiczne analizy prawa oraz empirycznie zorientowana socjologia prawa stały się głównym źródłem inspiracji dla naturalistycznego nurtu w prawoznawstwie,

• prekursorzy - amerykańscy funkcjonaliści,

• akt tworzenia prawa jest nie tylko aktem politycznym (uchwalonym przez parlament), ale tez aktem, który musi mieć ugruntowanie empiryczne,

• idee zawarte w pracach amerykańskiego funkcjonalizmu, a zwłaszcza koncepcji inżynierii społecznej Pounda (porównanie roli prawnika do roli inżyniera społecznego, który w sposób fachowy i niejako ponad sporami partyjnymi rozwiązuje problemy społeczne),

• tradycyjna nauka zdaniem naturalistów koncentrowała swoje zainteresowania przede wszystkim na funkcji deontologicznej procesów stosowania prawa, tj. na takiej organizacji, by zapewniały one zgodność decyzji organów stosujących prawo z normami prawnymi. W sytuacji jednak, gdy prawno pełni funkcję instrumentu celowego sterowania procesami społecznymi, a także gdy organ nieomal zawsze dysponuje luzami decyzyjnymi to abstrahowanie od skutków empirycznych podejmowanych decyzji straciło wszelkie uzasadnienie,

• krytyka wykładni - tradycyjne reguły wykładni z racji ich niejasności, sprzeczności, braku ustalonych preferencji w przypadku kolizji różnych rezultatów, służą do uzasadniania z góry powziętych decyzji i tylko ukrywają arbitralizm podejmowanych decyzji. Większość reguł wykładni sama wymaga wykładni. Racjonalizacja empiryczna prawniczych reguł egzegezy wymaga, by zostały one oparte przede wszystkim na argumentach teleologicznych i konsekwencjalistycznych, a zatem na argumentach odwołujących się do celów regulacji prawnej i ich konsekwencji.

Postulaty antynaturalistycznej filozofii

• XX 60'

• Lyotard „nauka nie może być zredukowana do wiedzy empirycznej (science, techno-science), lecz musi brać pod uwagę wymiar normatywny społecznego życia, a więc wiedzę o wartościach i ideałach, na których się ono opiera”

• krytyka naturalizmu zwłaszcza przez - postmodernizm, hermeneutykę prawniczą (Gadamer), teorie klasyczną (Habermas),

• antynaturaliści zakwestionowali metodologiczny postulat jedności wszystkich nauk, a w szczególności twierdzenie, że wiedza empiryczna jest jedynym prawomocnym rodzajem wiedzy o świecie, a metody nauk przyrodniczych jedynymi wartymi naśladowania metodami w nauce. Absurdem jest założenie, ze wszystkie reguły interpretacji sadzą się uprawomocnić w języku empirycznych zależności. Związek miedyz ludzkimi zachowaniami, ich wytworami a ich sensem kulturowym nie jest związkiem przyczynowo-skutkowym, lecz związkiem symbolicznym,

• reguły wykładni teksów prawnych to również przykład reguł kulturowych nieredukowanych do reguł opisujących powiązania przyczynowo-skutkowe,

• naturalistyczny model nauk społecznych prowadzi do instrumentalizacji zycia społecznego - istota tego modelu sprowadza się do poszukiwania coraz skuteczniejszych instrumentów kontroli, sterowania i manipulowania rzeczywistością społeczną. W związku z tym należy się posłużyć dyskursem, którego przedmiotem są normy pojmowane nie jako dyrektywy instrumentalne czy zlecenia techniczne, ale jako immanentne wartości ludzkiego życia.

75

Obecnie państwa muszą się liczyć nie tylko ze wspólnotą międzynarodową, ale również z rosnącą autonomią innych organizacji i instytucji wykonujących swoje funkcje na jego terytorium. W rezultacie następuje rozproszenie suwerenności między rożne instytucje, z których żadna, nie wyłączając państwa, ani tym bardziej organizacji międzyn., nie może podnosić roszczenia do podejmowania ostatecznych decyzji we wszystkich sprawach.

aparat biurokratyczny

racjonalność instrumentalna

programy celowe

Normodawca wskazuje jakie warunki powinien spełniać adresat normy, gdy podejmuje określonego typu działania. W granicach określonych przez warunki ramowe jest wolny i może swobodnie decydować o kierunkach i sposobach swojej działalności. Teksty prawne sformułowane są w formie programów warunkowych. Zwykle programy warunki ramowe ograniczają realizacje celów adresatów.

• prawo liberalne

Normodawca określa nie tylko warunki działalności, ale również wskazuje cele, a nawet środki jakie służyć powinny do realizacji.

prawo interwencjonistyczne

sfer należących tradycyjnie do świata życia

Ani dla liberała, ani dla komunitarysty żadna z tych zasad nie ma wartości absolutnej.

• wizje porządku społecznego:

liberalizm - społeczeństwo to zbiór jednostek, które na zasadach całkowitej autonomii

i dobrowolności mogą się łączyć w grupy i wspólnoty po to, by realizować własne lub wspólne cele,

komunitaryzm - społeczeństwo to wspólnota, w ramach której jednostka egzystuje i tylko w ramach której może ona realizować swoje cele.

wspólnoty „małych republik”

wspólnoty terytorialne, zawodowe, etniczne i religijne, różnego typu formy samorządy i samoorganizacji społeczeństwa funkcjonujące zarówno w ramach państwa, jak i poza jego ramami

• Wspólnoty międzyn. i „małych republik” jako zasada organizacji społeczeństw to alternatywa dla państwa pojmowanego jako wspólnota narodowa.

ewolucja

• liberalizacja cech i postulatów systemów absolutnych,

• wykorzystywanie w znacznym stopniu reguł pozatekstowych (zasad słuszności, przepisy odsyłające, klauzule generalne), pojęć niedookreślonych,

• posługiwanie się zasadami i normami programowymi,

• normy oraz wynikające z nich uprawnienia i obowiązki mają często niedefinitywny charakter, a prawo przewiduje możliwość usprawiedliwionego odstępstwa od obowiązujących reguł i zasad.

• tekstowa koncepcja prawa,

• dążenie do maksymalnej ścisłości i precyzji norm,

• konceptualizacja norm prawnych raczej w języku reguł niż zasad i norm programowcyh,

• dążenie do tego, by normy, uprawnienia i obowiązki miały charakter definitywny,

• bezwzględne związanie prawem organów państwa i obywateli.

Ad. 2 Sprawiedliwość decyzji musi wynikać z właściwości samej procedury. Procedura musi gwarantować taką organizację procesów zdobywania informacji, wymiany argumentów i podejmowania decyzji, by jej rezultat mógł być uznany za fair.

Rawls mówi w tym kontekście o standardzie doskonałej i niedoskonałej sprawiedliwości proceduralnej.

Jeżeli procedura gwarantuje w każdym przypadku zgodność decyzji z regułami, standard sprawiedliwości doskonałej;

Jeśli pozwala ona osiągnąć taki rezultat tylko w większości przypadków - standard niedoskonałej sprawiedliwości proceduralnej.

Rawls - standard czystej sprawiedliwości

Jako przykład podaje uczciwie i rzetelnie zorganizowane gry standardowe. Jeżeli bowiem gra oparta jest na całkowitej dobrowolności, nie dyskryminuje nikogo, to każdy jej rezultat, jaki by on nie był, musi być uznany za fair.

W przypadku instytucji, rozstrzygających indywidualne sprawy, najbliższe standardu czystej sprawiedliwości proceduralnej są te procedury, które spełniają warunek uczciwości i rzetelności oraz umożliwiają osiągnięcie rezultatu zgodnego z wolą stron kontrakt, negocjacje, mediacje.

Podsumowanie -

Do niedoskonałej sprawiedliwości proceduralnej odwołuje się legislacja dobrych zasad i model materialny,

Do czystej sprawiedliwości proceduralnej odwołuje się legislacja należytych gwarancji i model proceduralny

Alternatywy wewnętrzne - w ramach postęp. sądow.

Alternatywa zewnętrzna

Decyzja zgodna z prawem to decyzja zgodna z odpowiednim przepisem prawnym.

Pojecie decyzji zgodniej z prawem nie da się zredukować do samej zgodności z przepisami prawnymi, ponieważ w niektórych sytuacjach wypełnienie obowiązku działania zgodnego z prawem może wymagać uwzględnienia nie tylko przepisów prawnych, ale także różnego rodzaju reguł pozaprawnych, zaś w innych - wypełnienie takiego obowiązku może z kolei zmusić sędziego nawet do odstąpienia od przepisu.

koncepcja tekstowa prawo to ogół przepisów prawnych i nic więcej.

IUS = LEX

koncepcja nietekstowa włącza do prawa różnego rodzaju reguły i zasady niezapisane w teksach prawnych.

IUS ≠ LEX

I

Nauka ma służyć wyjaśnianiu otaczającej nas rzeczywistości, ale żeby to czynić, musi dysponować wiedzą ogólną opisujące powiązania między faktami. Odkrywanie praw nauki czy skromniej - formułowanie twierdzeń ogólnych opisujących prawidłowości życia przyrodniczego to podstawowe zadania nauki.

II

Na podstawie twierdzeń ogólnych można dokonując prognoz, przewidywać przebieg zdarzeń przyszłych

III

Posługując się twierdzeniami ogólnymi i dokonanymi na jej podstawie predykcjami można w sposób mniej lub bardziej skuteczny kontrolować przebieg procesów przyrodniczych i społecznych oraz konstruować służące do tego celu instrumenty i narzędzia.

---