Kodeks cywilny. Komentarz
red. prof. dr hab. Krzysztof Pietrzykowski
Rok wydania: 2008
Wydawnictwo: C.H.Beck
Wydanie: 5
Komentowany przepis
Art. 3851. [Niedozwolone klauzule] § 1. Postanowienia umowy zawieranej z konsumentem nie uzgodnione indywidualnie nie wiążą go, jeżeli kształtują jego prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy (niedozwolone postanowienia umowne). Nie dotyczy to postanowień określających główne świadczenia stron, w tym cenę lub wynagrodzenie, jeżeli zostały sformułowane w sposób jednoznaczny.
§ 2. Jeżeli postanowienie umowy zgodnie z § 1 nie wiąże konsumenta, strony są związane umową w pozostałym zakresie.
§ 3. Nie uzgodnione indywidualnie są te postanowienia umowy, na których treść konsument nie miał rzeczywistego wpływu. W szczególności odnosi się to do postanowień umowy przejętych z wzorca umowy zaproponowanego konsumentowi przez kontrahenta.
§ 4. Ciężar dowodu, że postanowienie zostało uzgodnione indywidualnie, spoczywa na tym, kto się na to powołuje.
1. Uregulowanie art. 3851 i nast. (łącznie z przepisami art. 47936 i nast. KPC) przewiduje w szerokim zakresie kontrolę treści umowy. Przed wejściem w życie noweli KC wprowadzonej ustawą z 2.3.2000 r. taką kontrolę, w znacznie węższym i powszechnie uważanym za niewystarczający zakresie, przewidywał art. 3852 KC. Wedle tego przepisu, w przypadku, gdy wzorzec zastrzegał dla strony, która go zastosowała, rażąco nieuzasadnione korzyści, druga strona mogła wystąpić do sądu o uznanie zastosowania wzorca, w konkretnej umowie, za bezskuteczne. To żądanie powinno było być wniesione, pod rygorem wygaśnięcia uprawnienia, w zawitym terminie miesiąca od chwili wykonania umowy przez stronę, która go zastosowała. Konsekwencją orzeczenia sądu było "uznanie za bezskuteczne" wszystkich bądź niektórych postanowień wzorca, czyli wyłączenie ich zastosowania w ramach konkretnego stosunku zobowiązaniowego (i tylko w tych ramach).
2. Przepis art. 3851 § 1 zawiera klauzulę generalną pozbawiającą, pod warunkiem spełnienia określonych przesłanek, mocy wiążącej postanowienia zamieszczone w umowie zawartej z konsumentem, określone przez ustawodawcę jako "niedozwolone postanowienia umowne" (tzw. klauzule abuzywne). Mowa tutaj o "postanowieniach umowy", co mogłoby sugerować, że uregulowanie art. 3851 i nast., kreujące incydentalną kontrolę treści umowy w związku z zamieszczeniem w niej "niedozwolonego postanowienia umownego", nie odnosi się do przypadku, gdy takie postanowienie zostało zamieszczone we wzorcu, wiążącym konsumenta w trybie art. 384 § 1, albo w przypadku umowy "bagatelnej", w trybie art. 384 § 2. Wszak postanowienia tak wiążących wzorców, nie stają się sensu stricto postanowieniami umowy, lecz kształtują obok niej - z mocy art. 385 w zw. z art. 56 KC - wynikający z umowy stosunek obligacyjny. Do takiego wniosku mogłyby także skłaniać dalsze sformułowania odnośnych przepisów (np. w art. 384 § 3 mowa o "postanowieniach umowy przejętych z wzorca", a w art. 3851 § 2 o związaniu stron umową "w pozostałym zakresie"). Wniosek taki byłby jednak nieuzasadniony. Prowadziłby on do praktycznego unicestwienia znaczenia instrumentu kontroli incydentalnej umów konsumenckich, gdyż z reguły jest właśnie tak, że treść stosunku zobowiązaniowego, w którym konsument uczestniczy, określona jest przez nieuzgodnione indywidualnie (co jest konieczną przesłanką zastosowania tej kontroli) postanowienia wzorców wiążących na podstawie art. 384. Teoretycznie możliwe, ale zapewne niezwykle rzadkie w praktyce są przypadki, w których nie dochodzi na tej podstawie do związania wzorcem, ale jego postanowienia, jednakże nie w drodze "indywidualnego uzgodnienia", stają się postanowieniami umowy. Sądzić zatem należy, że ustawodawca, w imię postulatu zrozumiałości tekstu przepisu, posługuje się potocznym określeniem "postanowienie umowy", obejmując nim zarówno postanowienia umowy w ścisłym znaczeniu tego terminu (czyli postanowienia treści czynności prawnej, objęte konsensem stron), jak i postanowienia wzorców, które wprawdzie "postanowieniami umowy" w ścisłym znaczeniu nie są, ale kształtują, obok nich, treść stosunku zobowiązaniowego (tak też np. E. Łętowska, Ochrona 2001, s. 100; J. Haberko, Nieuczciwe klauzule umowne w umowach konsumenckich zawieranych przy użyciu wzorca, PS 2005, Nr 11-12; M. Bednarek, w: System PrPryw, t. 5, s. 657; ponadto M. Śmigiel, Wzorce, s. 372, który wskazuje, że intencją niezbyt szczęśliwego sformułowania przepisu było wyraźne oddzielenie kompetencji sądu powszechnego, który na tle konkretnej umowy ustala, czy dane postanowienie "umowy" jest postanowieniem niedozwolonym, od kontroli abstrakcyjnej przeprowadzanej przez sąd antymonopolowy, który ocenia wzorzec w oderwaniu od konkretnej umowy).
3. Do umów, których treść podlega kontroli na podstawie art. 3851 i nast. znajdują zastosowanie także "powszechne" instrumenty kontroli, wyrażone m.in. w przepisach art. 58, 3531 i 388 KC.
4. Przesłanki uznania konkretnego postanowienia za "niedozwolone postanowienie umowne" w rozumieniu art. 3851 § 1 są następujące:
1) umowa została zawarta z konsumentem,
2) postanowienie umowy "nie zostało uzgodnione indywidualnie",
3) postanowienie kształtuje prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy,
4) jednoznacznie sformułowane postanowienie nie dotyczy "głównych świadczeń stron".
5. Uregulowanie odnosi się do niedozwolonych postanowień umownych zamieszczonych w umowach zawieranych z konsumentami. W zakresie jego zastosowania nie mieszczą się zatem takie same postanowienia w umowach zawieranych w obrocie niekonsumenckim, profesjonalnym lub nieprofesjonalnym (krytycznie o tym zob. np. P. Podorecki, F. Zoll, Ochrona, s. 137 i inni cyt. M. Bednarek, w: System PrPryw, t. 5, s. 620).
6. Wedle definicji art. 3851 § 3 postanowienia umowy "nieuzgodnione indywidualnie" to takie, na których treść konsument nie miał rzeczywistego wpływu. Chodzi tu więc o takie klauzule umowne, które objęte zostały "indywidualnym", odrębnym uzgodnieniem (np. stanowiły przedmiot rokowań). Takimi postanowieniami z reguły nie są postanowienia wzorców (bo te, w trybie związania nimi konsumenta przyjętym w art. 384, w ogóle nie podlegają "uzgodnieniu", niezależnie od tego czy chodzi o umowy "bagatelne", czy nie; co do innych przykładów zob. M. Jagielska, Niedozwolone klauzule, s. 700; por. też M. Nawrocka, Ochrona konsumenta przed nieuczciwymi klauzulami umownymi w Unii Europejskiej i w Polsce, MoP 1998, Nr 6). Stąd, jak można sądzić, przyjęte w art. 3851 § 3 zd. 2 domniemanie braku uzgodnienia indywidualnego postanowień umowy "przejętych" z wzorca zaproponowanego konsumentowi przez kontrahenta. W przepisie tym mowa o "postanowieniach umowy przejętych z wzorca", chociaż - jak o tym była już mowa (zob. pkt 2) - wzorzec, jeżeli spełnione zostały przesłanki art. 384 - wiąże strony, kształtując treść stosunku umownego, nie stając się jednak zarazem elementem treści samej umowy. Nie dochodzi zatem, w normalnym toku rzeczy, do sytuacji, w której postanowienie wzorca staje się "postanowieniem umowy". Stąd też m.zd. domniemanie wynikające z art. 3851 § 3 zd. 2 należy rozumieć przede wszystkim w ten sposób, że brak jest "uzgodnienia indywidualnego" nie tylko wtedy, gdy konsument związany jest wzorcem z mocy art. 384, ale także wtedy, gdy doszło - za zgodą obu stron - do inkorporowania wzorca, albo niektórych jego postanowień, do treści umowy. W takiej bowiem sytuacji można mówić o "postanowieniach umowy przejętych z wzorca". Takie postanowienia wzorca, mimo odmiennego od określonego w art. 384 trybu wiązania, nadal nie są postanowieniami "uzgodnionymi indywidualnie", chyba że konsument miał na ich treść "rzeczywisty wpływ". To czy tak było, jest oczywiście questio facti wykazywaną w postępowaniu dowodowym (tak E. Łętowska, Ochrona 2001, s. 101). Ciężar dowodu okoliczności, że postanowienie zostało uzgodnione indywidualnie (obojętnie czy chodzi tu o postanowienie "przejęte" z wzorca, czy nie) spoczywa - z mocy przepisu art. 3851 § 4 - na tym, kto na tę okoliczność się powołuje (przy czym nie wystarczy wykazanie, że toczyły się negocjacje co do treści umowy, czy nawet danej klauzuli, jeżeli ostatecznie nie uległa ona zmianie w stosunku do przedstawionej przez proponenta propozycji, chyba że przedsiębiorca wykaże, że klauzula została przyjęta w wyniku "rzetelnych i wyrównanych negocjacji", tak M. Jagielska, Niedozwolone klauzule, s. 700; zob. też M. Lemkowski, Materialna ochrona, s. 67 i nast.; E. Rutkowska, Niedozwolone klauzule umowne w bankowym obrocie konsumenckim, PB 2002, Nr 7-8, s. 66 i nast.). Z reguły będzie to przedsiębiorca, bo w jego interesie jest wykazanie, że postanowienie zostało uzgodnione indywidualnie, zatem nie podlega dyspozycji art. 3851 § 1. Słusznie podniesiono, że czasami może nie być wystarczające wykazanie, że klauzula zawierająca "niedozwolone postanowienie umowne" została opatrzona wzmianką wskazującą na rzekome "indywidualne uzgodnienie" (tak E. Łętowska, Ochrona 2001, s. 102). Chodzi wszak o rzeczywiste "uzgodnienie" (konsens). Z tych samych względów okoliczność, że kontrahent wiedział o określonych klauzulach (względnie mógł się dowiedzieć) nie oznacza, że klauzulę "uzgodniono". Bezsprzecznie jednak istnienie podpisanej przez konsumenta wzmianki, że dane postanowienie zostało przez niego przyjęte, ułatwia przedsiębiorcy przeprowadzenie dowodu "indywidualnego uzgodnienia". Co do rozkładu ciężaru dowodu zob. też M. Rejdak, Definicja terminu "wzorzec umowy konsumenckiej", RPEiS 2005, Nr 3; M. Bednarek, w: System PrPryw, t. 5, s. 659.
Zadatek wręczony przy zawarciu umowy zawsze jest "uzgodniony indywidualnie" (S. Kowalski, Glosa do wyroku SN z 13.2.2002 r., IV CKN 672/00, Pr. Sp. 2003, Nr 10, s. 51).
Postanowienia umowne uzgodnione indywidualnie, odpowiadające pozostałym przesłankom zastosowania art. 3851 § 1, podlegają ocenie sądowej na zasadach ogólnych (art. 5, 58, 3531, 388 KC). Zob. też E. Rutkowska, Ochrona prawna klienta w sferze bankowości detalicznej (regulacje prokonsumenckie), PB 2003, Nr 4, s. 72 i nast. Zakaz stosowania postanowień uznanych za niedozwolone nie oznacza jednak, że postanowienia te nie mogą w ogóle być stosowane w przypadku ich indywidualnego uzgodnienia (zob. A. Kadzik, Postępowanie w sprawach o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone, R.Pr. 2003, Nr 4).
7. Przesłanki "sprzeczności z dobrymi obyczajami" i "rażącego naruszenia interesów konsumenta" muszą być spełnione, co jednoznacznie wynika z treści przepisu, łącznie. Przy tym ujęciu przyjąć trzeba, że rażące naruszenie interesów konsumenta samo w sobie nie jest sprzeczne z dobrymi obyczajami, gdyż w przeciwnym razie ta ostatnia przesłanka byłaby zbędna (por. M. Lemkowski, Materialna ochrona, s. 67 i nast.; także J. Pisuliński, Niedozwolone klauzule). Pojęcie "dobrych obyczajów" jako klauzula generalna zastępuje pojęcie "zasad współżycia społecznego", które ma być stopniowo eliminowane z przepisów KC (por. E. Łętowska, Ochrona 2001, s. 98; co do uzasadnienia takiego kierunku zmian zob. M. Safjan, Klauzule generalne w prawie cywilnym, PiP 1990, Nr 11, s. 57 i nast.; ponadto A. Tomaszek, Dobre obyczaje w działalności gospodarczej, Pal. 1997, Nr 9-10; R. Stefanicki, Dobre obyczaje w prawie polskim, PPH 2002, Nr 5, s. 23 i nast.; Z. Radwański, M. Zieliński, Uwagi de lege ferenda o klauzulach generalnych w prawie prywatnym, PL 2001, Nr 2). Nie oznacza to jednak zmiany zasad posługiwania się przez sąd klauzulą generalną (zob. np. orz. SN z 6.10.1998 r., II CKN 291/98, Rej. 1999, Nr 5, s. 104 i nast.), chociaż zapewne teza, iż "dobre obyczaje" to synonim "zasad współżycia społecznego" nie byłaby prawdziwa (przegląd stanowisk w tej kwestii zob. A. Tomaszek, j.w.). Dotychczasowa praktyka rozumienia tego pojęcia kształtowała się na tle przepisów art. 16 ust. 1 pkt 1 ZNKU (por. np. orz. SA w Gdańsku z 6.11.1996 r., I ACr 839/96, OSA 1997, Nr 10, poz. 57), art. 240 § 2 i art. 414 § 1 KH (obecnie art. 249 § 1 i art. 422 § 1 KSH). Na tej podstawie wskazać trzeba, że istotą dobrego obyczaju jest szeroko rozumiany szacunek dla drugiego człowieka. Sprzeczne z dobrymi obyczajami są zatem takie działania, które zmierzają do niedoinformowania, dezorientacji, wywołania błędnego przekonania u klienta, wykorzystania jego niewiedzy lub naiwności, ukształtowania stosunku zobowiązaniowego niezgodnie z zasadą równorzędności stron (tak M. Śmigiel, Wzorce, s. 360; I. Wesołowska, Niedozwolone postanowienia umowne, w: Standardy wspólnotowe w polskim prawie ochrony konsumenta, red. C. Balasiński, Warszawa 2004, s. 180), czyli takie działanie, które potocznie określane jest jako nieuczciwe, nierzetelne, odbiegające in minus od przyjętych standardów postępowania (por. też M. Jagielska, Niedozwolone klauzule, s. 700; ponadto np. I. Karasek, Granice dopuszczalności ustanawiania zabezpieczeń - nadmierność zabezpieczeń, TPP 2003, Nr 4, s. 65 i nast.; K. Kohutek, Kontrola treści ogólnych warunków umów bankowych na tle nowelizacji kodeksu cywilnego w dziedzinie ochrony konsumenta, PB 2000, Nr 12, s. 25 i nast.). Pojęcie rażącego naruszenia interesów konsumenta nie może być sprowadzane tylko do wymiaru czysto ekonomicznego; należy też uwzględniać niewygodę organizacyjną, nierzetelność traktowania, wprowadzenie w błąd, naruszenie prywatności konsumenta.
Co do znaczenia pojęcia "dobre obyczaje" zob. też art. 3852. Ponadto, uwagi do art. 5. Z orzecznictwa zob.: orz. SN z 13.7.2005 r., I CK 832/04, PB 2006, Nr 3, s. 8: "W rozumieniu art. 3851 § 1 KC "rażące naruszenie interesów konsumenta" oznacza nieusprawiedliwioną dysproporcję praw i obowiązków na jego niekorzyść w określonym stosunku obligacyjnym, natomiast "działanie wbrew dobrym obyczajom" w zakresie kształtowania treści stosunku obligacyjnego wyraża się w tworzeniu przez partnera konsumenta takich klauzul umownych, które godzą w równowagę kontraktową tego stosunku. Obie, wskazane w tym przepisie, formuły prawne służą do oceny tego, czy standardowe klauzule umowne zawarte we wzorcu umownym przekraczają zakreślone przez ustawodawcę granice rzetelności kontraktowej twórcy wzorca w zakresie kształtowania praw i obowiązków konsumenta"; orz. SOKiK z 13.6.2005 r., XVII Ama 20/04, Wok. 2006, Nr 3, poz. 56: "1. Nie mieści się w normie dobrego obyczaju, (…) zapis wzorca umowy, który wyłącza odpowiedzialność przedsiębiorcy za działania w zakresie wykonywania prawa do wskazania najemcy w zastępstwie konsumenta (partycypanta). 2. W umowach z konsumentami zastrzegana we wzorcu umowy kara umowna musi pozostawać we współmiernej wysokości do ponoszonej zwykle szkody"; orz. SOKiK z 22.12.2004 r., XVII Amc 110/03, TPP 2006, Nr 1, s. 123: "Jeżeli żadne z postanowień zawartych w OWU samodzielnie nie stanowi klauzuli abuzywnej i tylko sformułowanie "w szczególności" nadaje mu ten charakter, uznać należy, iż właśnie to sformułowanie występujące w OWU nieprzypadkowo ma w istocie charakter niedozwolonej klauzuli umownej. Jego zastosowanie bowiem powoduje, że kwestionowany zapis nabiera innego, szerszego dla konsumenta znaczenia. Stwarza sytuacje, w której Bank uzyskuje uprawnienie do sprzecznego z dobrymi obyczajami kształtowania praw i obowiązków konsumenta, rażąco naruszającego jego interesy poprzez jednostronną ocenę niewymienionych w umowie okoliczności, wskutek czego może podjąć decyzję o wypowiedzeniu umowy."; orz. SN z 6.10.2004 r., I CK 162/04, MoP 2004, Nr 21, s. 966: "Za niedozwolony należy uznać wzorzec umowy rachunku bankowego, który po jej podpisaniu pozwala bankowi na sprawdzanie sytuacji finansowej klienta, w tym na zasięganie informacji u pracodawcy. Takie postanowienia wzorca naruszają interesy majątkowe i osobiste konsumentów."; orz. SN z 6.10.2004 r., I CK 162/04, niepubl.: "Postanowienie regulaminu rachunków bankowych, stwierdzające, że umowa rachunku bankowego zostanie zawarta po pozytywnym rozpatrzeniu wniosku przez bank i podpisaniu umowy przez bank, pomimo, że została już podpisana przez obie strony i z jej treści wynika fakt jej zawarcia, stanowi niedozwoloną klauzulę umowną"; orz. SA w Warszawie z 30.3.2004 r.,VI Aca 772/03, OSA 2005, Nr 6, poz. 26: "Postanowienie przewidujące prawo banku do pobrania opłaty za zastrzeżenie karty, która została zagubiona, skradziona lub unieważniona, nie narusza zasady ekwiwalentności świadczeń i nie może być traktowane jako przejaw naruszenia dobrych obyczajów i rażącego pokrzywdzenia interesów konsumentów".
8. Naruszenie interesów konsumenta wynikające z "niedozwolonego postanowienia umowy" musi być "rażące", a więc szczególnie doniosłe, znaczące. Samo "naruszenie interesów" zwykle sprowadzało się będzie do niekorzystnego ("rażąco") ukształtowania sytuacji ekonomicznej konsumenta. Jednakże "naruszenie interesów" to także naruszenie prywatności konsumenta, strata czasu, niewygoda, nierzetelne traktowanie, itd. Interesy te naruszone są "rażąco" jeżeli dochodzi do znacznego odchylenia przyjętego uregulowania od zasad uczciwego wyważania praw i obowiązków. (tak E. Łętowska, Ochrona 2001, s. 99; C. Żuławska, w: Komentarz 2007, s. 149; M. Bednarek, w: System PrPryw, t. 5, s. 663). Przy określaniu stopnia naruszenia interesów konsumenta należy stosować nie tylko kryteria obiektywne, lecz również względy subiektywne związane z przedsiębiorcą lub z konsumentem (M. Bednarek, w: System PrPryw, t. 5, s. 664 i tam cyt. autorzy). Zob. ponadto orz. SN z 9.10.2003 r., V CK 277/02, MoP 2004, Nr 8, s. 369 i nast.; orz. Sądu Antymonopolowego z 13.5.2002 r., VII Amc 39/01, MoP 2002, Nr 11, s. 483 (pobieranie dodatkowej opłaty za każdorazową wypłatę z konta osobistego od klientów, którzy wnoszą comiesięczną opłatę za prowadzenie konta, stanowi niedozwoloną klauzulę umowną).
9. Postanowienie umowy, odpowiadające wymienionym wyżej przesłankom, nie podlega sankcji art. 3851 § 1, jeżeli dotyczy "głównych świadczeń stron" i zarazem zostało sformułowane "jednoznacznie", nie jest zatem "niedozwolonym postanowieniem umownym" (art. 3851 § 1 zd. 2). Ratio legis tego unormowania jest przyznanie priorytetu zasadzie przejrzystości treści postanowienia umowy względnie wzorca ("jednoznaczne" sformułowanie odnośnego postanowienia) nad zasadą kontroli treści umowy (tak E. Łętowska, Ochrona 2001, s. 99). Co do "jednoznaczności" zob. art. 385 § 2. Przez "główne" świadczenia stron należy rozumieć przede wszystkim te, które są objęte postanowieniami przedmiotowo istotnymi danej umowy (tak też M. Jagielska, Niedozwolone klauzule, s. 85; M. Bednarek, w: System PrPryw, t. 5, s. 655; ponadto orz. SN z 8.6.2004 r., I CK 635/03, niepubl.). W praktyce oznaczać to będzie najczęściej postanowienia "określające" cenę albo wynagrodzenie (przede wszystkim wysokość), na co przepis wprost wskazuje, oraz "określające" świadczenie wzajemne przedsiębiorcy (towar, usługę). Przy ustalaniu, czy dane postanowienie określa "główne" świadczenie strony, za użyteczne uznać należy dokonane w polskiej doktrynie rozróżnienie świadczeń "głównych" i "ubocznych" (zob. np. Radwański, 2006, s. 46). Na tej podstawie wypadnie np. uznać, że postanowienie dotyczące odsetek należnych w przypadku opóźnienia zapłaty ceny nie "określa" świadczenia głównego w postaci ceny, tylko dotyczy świadczenia ubocznego. Podobnie rzecz się przedstawia, gdy chodzi o klauzule, których zastosowanie wywiera wpływ na wysokość świadczenia "głównego" np. klauzule waloryzacyjne (tak M. Jagielska, Niedozwolone klauzule, s. 700; M. Bednarek, w: System PrPryw, t. 5, s. 656; odmiennie K. Zagrobelny, w: Gniewek, Komentarz KC, 2006, s. 593). Zakres zastosowania wyłączenia ogranicza także, jak sądzę, fakt posłużenia się przez ustawodawcę terminem "postanowienie określające główne świadczenie", a nie "dotyczące" takiego świadczenia. Ten ostatni termin wydaje się szerszy. Nie jest zatem zasadne stawianie znaku równości między tymi terminami (jak E. Łętowska, Ochrona 2001, s. 99).
Według orz. Sądu Antymonopolowego z 30.9.2002 r., XVII Amc 47/01, Dz.Urz. UOKiK 2003, Nr 1, poz. 244 wysokość prowizji i opłat pobieranych przez banki nie wchodzi w zakres postanowień określających główne świadczenia stron umowy rachunku bankowego, gdyż te ostatnie nie są fakultatywne dla stron (tak też orz. SN z 6.4.2004 r., I CK 472/03, PB 2004, Nr 11, s. 21. Zob. też R. Tollik, Czy w świetle art. 3853 pkt 20 kodeksu cywilnego w brzmieniu ustalonym przez ustawę z 2.3.2000 r. (Dz.U. Nr 22, poz. 271 ze zm.) zastrzeżenie zmiennej stopy oprocentowania kredytu jest niedozwoloną klauzulą umowną? PB 2000, Nr 7-8, s. 149 i nast.; J. Majewski, Uwagi o wynagrodzeniu za prowadzenie rachunku bankowego, PB 2001, Nr 3, s. 37 i nast.; M. Olczyk, Zmiana treści umowy w czasie trwania stosunku umownego między bankiem a jego klientem na przykładzie zmiany stóp oprocentowania, cz. I i II, PB 2001, Nr 1 i 2.
10. Jednoznaczne postanowienia umowne określające "główne świadczenia stron", odpowiadające pozostałym przesłankom zastosowania art. 3851 § 1, podlegają ocenie sądowej na zasadach ogólnych (art. 5, 58, 3531, 388 KC). W razie sprzeczności postanowienia wzorca z przepisem bezwzględnie obowiązującym jest ono nieważne, niezależnie od tego, czy jest ono czy nie jest korzystne dla konsumenta.
11. Sankcją stwierdzenia, że dane postanowienie umowy jest "niedozwolonym postanowieniem" w rozumieniu art. 3851 (z uwzględnieniem domniemań art. 3853), jest brak związania tym postanowieniem w danym stosunku (w jego miejsce prawa i obowiązki stron kształtują przepisy dyspozytywne). Postanowienie to jest bezskuteczne ex lege, nie jest zatem potrzebne stwierdzenie tej bezskuteczności w orzeczeniu sądu (tak E. Łętowska, Ochrona 2001, s. 100; M. Jagielska, Niedozwolone klauzule, s. 701; A. Kadzik, Postępowanie w sprawach o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone, R.Pr. 2003, Nr 4; K. Zagrobelny, w: Gniewek, Komentarz KC, 2006, s. 594; M. Bednarek, w: System PrPryw, t. 5, s. 666 i tam cyt. autorzy). Ewentualne orzeczenie sądu stwierdzające (orzeczenie deklaratywne) bezskuteczność postanowienia (przy czym sąd może stwierdzić bezskuteczność wzorca także z urzędu, niezależnie od tego, czy konsument sformułował takie żądanie) jest skuteczne tylko w stosunkach między stronami. Zob. też A. Świstak, Luki we wzorcach umownych i ich interpretacja, PB 2004, Nr 7-8.
Co do kontroli incydentalnej (treści konkretnego stosunku prawnego) zob. zwłaszcza M. Bednarek, w: System PrPryw, t. 5, s. 684 i nast.; A. Kadzik, Postępowanie; E. Łętowska, Prawo umów 2002, s. 336 i nast.; M. Jagielska, Niedozwolone klauzule, s. 89 i nast.
12. Jeżeli jednak dojdzie na drodze sądowej, w ramach kontroli abstrakcyjnej, oderwanej od treści konkretnej umowy (a także niezależnie od tego, czy wzorzec w ogóle został wykorzystany, por. np. M. Lemkowski, Materialna ochrona, s. 93; M. Bednarek, w: System PrPryw, t. 5, s. 687), do uznania postanowienia wzorca umowy (przeznaczonego do obrotu konsumenckiego) za niedozwolone (w szczególnym trybie postępowania gospodarczego, zob. art. 4791 § 2 pkt 4, art. 47936 i nast. KPC), to sąd (Sąd Okręgowy w Warszawie - sąd ochrony konkurencji i konsumentów - dawniej Sąd Antymonopolowy) w wyroku (konstytutywnym) zakaże wykorzystywania zakwestionowanych postanowień wzorca (art. 47942 § 1 KPC) i zakaz ten stanie się skuteczny erga omnes od chwili wpisania uznanego za niedozwolone w prawomocnym wyroku postanowienia wzorca do specjalnego, jawnego rejestru prowadzonego przez Prezesa Urzędu Ochrony Konsumentów i Konkurencji (art. 47943 KPC). Sam wyrok zaś podlega opublikowaniu w Monitorze Sądowym i Gospodarczym (art. 47944) KPC. Posłużenie się przez przedsiębiorcę klauzulą zamieszczoną w rejestrze pociąga za sobą skutki opisane w art. 58 KC (tak też np. M. Śmigiel, Wzorce, s. 363; odmiennie M. Bednarek, w: System PrPryw, t. 5, s. 692 i tam cyt. autorzy wskazujący na bezskuteczność postanowienia wzorca), także w odniesieniu do umów zawartych przed wydaniem wyroku. Dotyczy to także postanowień o identycznym brzmieniu stosowanych czy to we wzorcach przedsiębiorcy - pozwanego, czy to przez innych przedsiębiorców (tak m.in. M. Bednarek, w: System PrPryw, t. 5, s. 695; M. Lemkowski, Materialna ochrona, s. 695; odmiennie np. J. Pisuliński, Niedozwolone klauzule, s. 21; M. Śmigiel, Wzorce, s. 363; w tym zakresie odstępuję od poglądu przyjętego w poprzednim wydaniu Komentarza). Zgodnie z uchw. SN z 13.7.2006 r., III SZP 3/06 (MoP 2007, Nr 6, s. 309; glos cz. kryt. M. Jagielska, EPS 2005, Nr 5) stosowanie postanowień wzorców umów o treści tożsamej z treścią postanowień uznanych za niedozwolone prawomocnym wyrokiem SOKiK i wpisanych do rejestru może być uznane w stosunku do innego przedsiębiorcę za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów. Zob. wcześniej orz. SOKiK z 22.8.2005 r., XVII Ama 21/05, Dz.Urz. UOKiK 2005, Nr 3, poz. 45. Jeżeli natomiast podobne postanowienie zostanie zamieszczone (przez kogokolwiek) w innym wzorcu, to dla wyeliminowania go z obrotu prawnego konieczne będzie nowe postępowanie.
Co do uregulowania kontroli abstrakcyjnej zob. E. Łętowska, Ochrona 2001, s. 145 i nast.; M. Bednarek, w: System PrPryw, t. 5, s. 687 i nast.; M. Jagielska, Niedozwolone klauzule, s. 702; A. Świstak, Abstrakcyjna kontrola wzorców umownych w praktyce, PiP 2003, Nr 5, s. 55 i nast.; tenże, Glosa do wyroku s.antym. z 13.5.2002 r., XVII Amc 11/01, MoP 2003, Nr 5, s. 233 i nast. Zob. ponadto m.in. orz. Sądu Antymonopolowego z 19.6.2002 r., XVII Amc 34/01, Dz.Urz. UOKiK 2002, Nr 3-4, poz. 174.
Ponadto, posługiwanie się w obrocie wzorcem zawierającym zakazane postanowienia jest wykroczeniem (art. 138b KW). Bliżej zob. M. Bednarek, w: System PrPryw, t. 5, s. 697.
13. Bezskuteczność "niedozwolonego postanowienia umownego" nie powoduje nieważności czy bezskuteczności całej umowy. Z mocy art. 3851 § 2 "strony są związane umową w pozostałym zakresie". To związanie ma miejsce, niezależnie od tego, czy usprawiedliwiona byłaby hipoteza, że z okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych bezskutecznością umowa nie byłaby zawarta (por. art. 58 § 3 KC). Przyjęcie takiego rozwiązania usprawiedliwia założenie, że z reguły konsument, w stosunku do którego nie znajdzie zastosowania zakwestionowane postanowienie, będzie zainteresowany w realnym wykonaniu umowy (por. E. Łętowska, Ochrona, s. 100). Mało realna wydaje się zatem taka sytuacja, o której wypowiada się art. 58 § 3in fine, tym bardziej, że sankcja przewidziana w przepisie to bezskuteczność klauzuli, a nie jej nieważność.
Klauzula abuzywna jednak zniesiona jest w całości, a nie tylko w takim zakresie, w jakim jej treść jest niedopuszczalna (por. M. Jagielska, Niedozwolone klauzule, s. 701; M. Bednarek, w: System PrPryw, t. 5, s. 666).
Przepis znajduje zastosowanie niezależnie od tego, czy stosunek umowny kształtowany jest z wykorzystaniem wzorca czy nie. I tutaj zatem określenie "związanie umową" należy rozumieć jako skrót myślowy, odnoszący się do związania umową oraz wzorcem, jako czynnikiem kształtującym, obok umowy, treść stosunku zobowiązaniowego (zob. uw. 2).
14. Uregulowania przepisów art. 3851 i nast., określające reżim incydentalnej kontroli treści umów konsumenckich znajdują zastosowanie tylko wówczas, gdy w świetle miarodajnych norm kolizyjnych prawa prywatnego międzynarodowego (zob. art. 25 i nast. PrPrywM), prawem właściwym dla danej umowy (wynikającego z niej stosunku zobowiązaniowego) jest prawo polskie. Brak jest bowiem dostatecznych podstaw dla uznania tych przepisów za tzw. przepisy wymuszające swoją właściwość (zob. bliżej M. Pazdan, Prawo prywatne międzynarodowe, Warszawa 2006, s. 35), czyli takie, które sąd polski powinien stosować, w przypadku dostatecznie ścisłego powiązania stosunku zobowiązaniowego z polskim obszarem prawnym, niezależnie od tego, prawo jakiego państwa (polskie czy obce) jest dla tego stosunku właściwe. Wynika to m.in. z tego, że w art. 17 ustawy z 2.3.2000 r. status przepisów wymuszających swoją właściwość przyznano wyraźnie tylko przepisom art. 1-16 tej ustawy (określających reżim umów zawieranych poza siedzibą przedsiębiorstwa oraz umów zawieranych na odległość). Brak natomiast odpowiedniego rozstrzygnięcia w odniesieniu do przepisów KC o niedozwolonych postanowieniach umownych. W konsekwencji przedsiębiorcy z siedzibą za granicą oferujący polskim konsumentom towary (usługi) mogą wyłączyć zastosowanie przepisów art. 3851 i nast., poddając odpowiednie umowy właściwości obcego prawa, nieprzewidującego podobnych ograniczeń swobody umów. Wybór taki, w przypadku rozstrzygania sporu przez sąd polski, będzie jednak skuteczny tylko wówczas, gdy wybrane prawo pozostawać będzie, w związku z zobowiązaniem (por. art. 25 § 1 PrPrywM).
15. W orz. z 3.2.2006 r., I CK 297/05, niepubl. SN podkreślił, że w sprawach o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone rzecznik konsumentów działa w interesie publicznym i z tego względu przysługuje mu czynna legitymacja procesowa o charakterze pierwotnym, której nie wywodzi z legitymacji innych podmiotów (art. 47938 § 2 KPC).
16. Kontroli wzorców umów może dokonywać także Urząd Ochrony Konsumentów i Konkurencji (w szczególności na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 4 i art. 21a i nast. AMopU). Por. też np. orz. NSA z 20.1.1989 r., III SA 917/88, OSP 1990, Nr 1-3, poz. 179 (tamże glosa C. Żuławskiej); uchw. SN (7) z 24.9.1993 r., III CZP 77/93, OSN 1994, Nr 3, poz. 52; ponadto D. Kasprzycki, Ogólne warunki umów (art. 385-385) w świetle orzecznictwa antymonopolowego, ZNUJ 1997, Nr 69, s. 159 i nast.; J. Szwaja, Ostatnie nowelizacje ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, cz. II, MoP 2003, Nr 1, s. 13 i nast.
Popiołek