Amerykański Realizm Prawniczy

„is not philosophy - it is technology” K.Llewellyn

1. [podział klasycznych koncepcji prawa]

• zespół tak czy inaczej rozumianych norm postępowania:

a) prawo natury

b) pozytywizm prawniczy

• zespół faktów psychicznych bądź społecznych, związanych z określonego rodzaju normami:

a) realizmu skandynawski

b) amerykański realizm prawniczy

2. [faktografia]

2.1. czas, miejsce i znaczenie

- początki: przełom XIX/XX w., - apogeum popularności: lata 20 i 30 XX w.

- rewolucyjność: „jazz w jurysprudencji”, - paradoks: „mętny ale wpływowy”

2.2. „ruch filozoficzno-prawny”

- realizm nie jest jednorodnym ruchem filozoficzno-prawnym z określonym jednym, spójnym programem, ale raczej grupą prawników z sceptycznym nastawieniem wobec dominującego wówczas formalizmu

2.3. prawnicy-praktycy

- Olivier Wendel Holmes, intelektualny i duchowy ojciec-założyciel realizmu, sędzia Sądu Najwyższego USA, autor „The Path of Law”

- Jeromy Frank, prawnik z Wall Street, autor “Law and the Modern Mind”, “Courts on Trial”

- Karl Llewellyn, ceniony poeta, bokser, lingwista, prof. z University of Columbia, autor “Some Realism about Realism”, “The Bramble Bush”

- John Chipman Gray, prof. z Harvard University, współzałożyciel kancelarii “Ropes&Gray”

3. [metodologia]

3.1. przedmiot badawczy

- zamiast badania tekstów prawnych, badanie funkcjonowania prawa w rzeczywistości

- prawo w książkach (law in books) / prawo w działaniu (law in action)

reguły papierowe (paper rules) / reguły rzeczywiste (real rules)

- centrum uwagi: sądowe stosowanie prawa, „teoriia sądzenia” (theory of adjudication), zwłaszcza proces podejmowania decyzji przez sędziów

3.2. empiryczna metoda badawcza

- postulat: porzucić analizę pojęciową oraz metafizyczne spekulacje

1. warsztat badawczy

- interdyscyplinarność: socjologia, psychologia (behawioryzm), psychiatria, antropologia,

4. [prawo jako przepowiednia - law as prophecy (prediction) ]

„Weźmy fundamentalną kwestię: czym jest prawo? Znajdziemy autorów, którzy powiedzą nam, że jest to coś innego niż rozstrzygnięcia sądów w Massachussets i Anglii, że jest to system racjonalny, że składa się z wydedukowanych z zasad etyki lub przyjętych - bądź nie - założeń, który może współgrać albo nie współgra z rozstrzygnięciami sądów. Ale jeśli przyjmiemy perspektywę naszego przyjaciela, złego człowieka, zobaczymy, że ten ani trochę nie jest ciekawy założeń dedukcji, chce za to wiedzieć co rzeczywiście zrobi sąd w Massachussets albo w Anglii. Zgadzam się z nim. Przewidywanie (prognoza), jak rzeczywiście postąpi sąd - i absolutnie nic więcej - jest tym co nazywam prawem”. (tłum.- mk)

(Olivier Wendel Holmes, The Path of the Law, (1897), 10 Harv LR, pp 460-1)

5. [teza o nieokreśloności prawa - legal indeterminacy]

- nieokreśloność racji prawnych (law is rationally indeterminate)

- nieokreśloność przyczynowa czy wyjaśniająca (law is causally or explanatorily indeterminate)

klasa racji prawnych: źródła prawa (np. precedens, ustawa), metody wykładni, metody wnioskowań prawniczych

5.1. nieokreśloność racji prawnych

- na podstawie klasy racji prawnych można w poprawny sposób (akceptowalny w danym systemie) uzasadnić więcej niż jedno rozstrzygnięcie (klasa racji prawnych nie gwarantuje unikalnego, jedynego rozstrzygnięcia)

• wersje tezy o nieokreśloności:

a)

- wersja radykalna: na podstawie klasy racji prawnych można poprawnie uzasadnić każde, dowolne rozstrzygnięcie. Zbiór prawnie akceptowalnych rozstrzygnięć każdej konkretnej sprawy, jest identyczny ze zbiorem wszelkich możliwych rozstrzygnięć.

- wersja umiarkowana (niedookreślonoś „undeterminacy”): na podstawie klasy racji prawnych można poprawnie uzasadnić więcej niż jedno rozstrzygnięcie ale nie każde. Zbiór prawnie akceptowalnych rozstrzygnięć, zawiera więcej niż jeden element, ale nie jest tożsamy ze zbiorem wszelkich możliwych rozstrzygnięć jakie mogłyby zostać wydane.

b)

- wersja o lokalnym charakterze nieokreśloności: nie dotyczy całości prawa, a jedynie większości spraw rozpoznawanych przez sądy (sprawy, które osiągnęły poziom co najmniej apelacji)

- wersja o globalnym charakterze nieokreśloności: nieokreśloność dotyczy wszystkich spraw

• źródła nieokreśloności:

1. sposób stosowania precedensu: „strictly or loosely”

2. metody wykładni (canons of interpretation)

- funkcjonowanie sprzecznych ze sobą, ale zarazem dopuszczalnych i w takim samym stopniu ważnych metod (reguł) wykładni

„Cytując biskupa Hoadley << ten kto ma absolutną władzę interpretowania tekstów prawnych (pisanych czy niepisanych) ten jest prawdziwym prawodawcą, a nie ten kto je pierwszy napisał czy wypowiedział >>”. (John Chapman Gray, The Nature and Sources of Law, 1909, pp 119-120)

5.2. nieokreśloność przyczynowa (wyjaśniająca)

- odwołanie się do klasy racji prawnych nie jest wystarczające dla wyjaśnienia dlaczego sędzia wydał takie, a nie inne rozstrzygnięcie. Żeby dowiedzieć się co rzeczywiście spowodowało, że sędzia orzekł w taki a nie inny sposób, trzeba uwzględnić szereg innych poza-prawnych czynników.

6. [sceptycyzm wobec reguł / sceptycyzm wobec faktów ]

6.1. sceptycyzm wobec reguł (rule scepticism)

- reguły jako środki do racjonalizacji wydanych rozstrzygnięć, a nie jako jedyne racje przesądzające treści rozstrzygnięć

- reguły zaledwie jednym z wielu czynników, które determinują treść rozstrzygnięcia

6.2. sceptycyzm wobec-faktów (fact scepticism)

7. [core claim]

7.1.

- rozstrzygając spory sędziowie reagują przede wszystkim na konkretne fakty rozpoznawanej sprawy, a nie na abstrakcyjne reguły (niezależnie czy fakty te mają znaczenie w świetle adekwatnych dla sprawy reguł)

- schemat: bodziec zewnętrzny ---- reakcja

fakty sprawy ---- „intuicyjne poczucie rozstrzygnięcia”

„hunch” (Joseph Hutcheson)

Metodyka pracy sędziego: wspomnienia „mistrza faktów” Chancelor Kent:

„Najpierw zapoznawałem się z faktami i wtedy już wiedziałem gdzie leży sprawiedliwość […] Dopiero później siadałem i odwoływałem się do źródeł prawa. Co się wówczas okazywało? Zasady, które nich w znajdowałem prawie zawsze odpowiadały mojemu poglądowi na sprawę”. (Jerome Frank, Law and the Modern Mind,1930, p 104)

7.2.

- co decyduje o tym w jaki sposób sędziowie reagują na bodziec w postaci faktów ?

- jaki bodziec, do jakiej reakcji prowadzi ?

“the way in which the judge gets his hunches is the key to judicial process” (Jerome Frank, Law and the Modern Mind,1930, p 104)

1. skrzydło idiosynkratyczne (J.Frank, J.Hutcheson)

- sędziowie są ludźmi, niewolnikami własnej osobowości, niekiedy dziwactw, przyzwyczajeń, etc.

- wpływ „elementu personalnego” jest nie do uniknięcia w podejmowaniu rozstrzygnięć

- skoro tak, to przewidywanie większości konkretnych rozstrzygnięć, jest całkowicie niemożliwe

- „teoria sądzenia” to rozdział psychologii

2. skrzydło socjologiczne (K.Llewellyn, U.Moore)

- sędziowie są ludźmi, to prawda, ale

8. [spadkobiercy amerykańskiego realizmu ]

8.1 Ekonomiczna Analiza Prawa

O.W.Holmes w 1897r. w „The Path of the Law” pisze, że dla racjonalnej nauki prawa w przyszłości kluczowe znaczenia będzie miała statystyka i ekonomia

8.2. Ruch Studiów Krytycznych (Critical Legal Studies)

- rock & roll w jurysprudencji

- mocna wersja o nieokreśloności + o charakterze globalnym

- prawo na tyle podatne jest na wszelkie manipulacje, że na jego podstawie sensownie uzasadnić można wszelakie rozstrzygnięcia i tym samym dyskurs prawny niczym nie różni się od dyskursu politycznego, a samo prawo to nic innego jak polityka, skryta tylko pod inną nazwą (law as politics)

8.3. Feministyczne Teorie Prawa (Feminist Legal Theory)

8.4. Critical Race Theory

9. [Hart - krytyka realizmu]

- co do samego występowania nieokreśloności Hart zgadzał się z realistami

- źródeł nieokreśloności dopatrywał się w a) cechach samego języka (open texture) oraz b) metodach wykładni

- różnił się jednak co do zakresu nieokreśloności w prawie; zdaniem Harta, to oczywiste, że nieokreśloność to zjawisko marginalne, nawet na poziomie apelacji

„We are all realists now”

1

---