ROZDZIAŁ I - CZĘŚĆ OGÓLNA

KH (27 VI 1934):

Ukształtowany w oparciu o kryterium podmiotowe (pojęcie kupca), przyjęto kryterium subiektywne w oparciu o HGB (niemiecki KH). Występowała też definicja czynności handlowych (cz. dok. przez kupca w zw. z prowadzoną przez niego działalnością).

W ten sposób powstała dualistyczna koncepcja regulowania stosunków majątkowych przez: prawo cywilne - obrót powszechny oraz prawo handlowe - obrót gospodarczy -> wymiana dóbr i usług za pośrednictwem pieniądza oraz towarzyszące tej wymianie i powstające w jej toku stosunki prawne między jej uczestnikami .

W obrocie gospodarczym co najmniej 1 uczestnik (obrót półprofesjonalny, 1-str. gospodarczy) lub wszyscy uczestnicy (obrót profesjonalny, 2-str. gospodarczy) prowadzi działalność gospodarczą w sposób trwały i zawodowy, co wiąże się z prowadzeniem przedsiębiorstwa na własny rachunek i w celach zarobkowych.

Charakterystyczne było też użycie cywilistycznej metody regulacji (posługiwanie się umową).

KC (23 IV 1964): Koncepcja jedności prawa cywilnego zastąpiła koncepcję dualistyczną.

PRAWO HANDLOWE

1. prawo regulujące organizację przedsiębiorców i dokonywanie między nimi czynności handlowych (sensu stricto)

2. sensu largo: + wyspecjalizowane dyscypliny (np. pr. autorskie i wynalazcze, papierów wartościowych, wekslowe i czekowe, upadłościowe).

ŹRÓDŁA PR. HANDLOWEGO:

1. przepisy prawa stanowionego, m.in.:

KSH (15 IX 2000), KC, KPC, Prawo upadłościowe i naprawcze, Prawo wekslowe, Prawo czekowe, SwobGospU, Prawo spółdzielcze, Prawo o fundacjach, Prawo o stowarzyszeniach…

2. prawo umowne - regulacje umowne tworzone przez strony (tzw. ogólne warunki umów -> obecnie mogą być wydane przez każdy podmiot prawa, art. 353¹ KC)

3. umowy międzynarodowe i prawo wspólnotowe (pierwotne + wtórne - rozporządzenia/dyrektywy/decyzje/zalecenia i opinie, także tzw. dokumenty konsultacyjne, czyli green papers, komunikaty KE, orzecznictwo ETS)

np. III Dyrektywa Rady (EWG) Nr 78/855 z 1978 r. w spr. łączenia się S.A.

VI Dyrektywa Rady (EWG) Nr 82/891 z 1982 r. w spr. podziału S.A.

XII Dyrektywa Rady (EWG) Nr 89/667 z 1989 r. w spr. jednoosobowych sp. z o.o.

XV Dyrektywa Rady (EWG) Nr 2001/86 z 2001 r. w spr. uczestnictwa pracowników w sp. europejskich

4. orzecznictwo i doktryna

5. zwyczaje (pewne zasady zachowania się przedsiębiorców, same w sobie nie mają cech prawotwórczych, ale często przepisy odsyłają do zwyczaju).

I DZIAŁALNOŚĆ GOSPODARCZA

Zarobkowa działalność wytwórcza, handlowa, budowlana, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodową wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły. (art. 2 SwobGospU )

Działalność zawodowa: odnosi się do przedstawicieli tzw. wolnych zawodów.

Zasada wolności podejmowania i wykonywania dz. gosp. -> nie ma charakteru absolutnego, są ograniczenia: wymóg posiadania koncesji lub zezwolenia/ obow. odnoszące się do ochrony przed zagrożeniem życia, zdrowia człowieka, moralności publicznej, ochrony środowiska/ spełnienie warunków tzw. działalności regulowanej.

SwobGospU nie stosuje się do działalności wytwórczej w rolnictwie w zakresie upraw rolnych/ chowu i hodowli zwierząt/ ogrodnictwa/ warzywnictwa/ leśnictwa/ rybactwa śródlądowego a także wynajmowania przez rolników pokoi, sprzedaży posiłków domowych, świadczenia w gosp. rolnych innych usług zw. z pobytem turystów.

II PRZEDSIĘBIORCA - definicje

KH z 1934: kupiec -> ten, kto we własnym imieniu prowadzi przedsiębiorstwo zarobkowe. Nie dotyczyło to działalności rolnej, leśnej, ogrodniczej, hodowlanej, rybnej, łowieckiej, pszczelarskiej oraz wyk. wolnych zawodów. Istniał podział na kupców prowadzących przedsiębiorstwo w większym rozmiarze (kupcy rejestrowi) i kupców prowadzących przedsiębiorstwo w mniejszym rozmiarze (kupcy nierejestrowi).

KC: pojęcie jednostki gospodarczej (podział na jednostki gospodarki uspołecznionej i nieuspołecznionej) -> każda jednostka org. powołana do prowadzenia stałej działalności gosp.

Ustawa Prawo działalności gospodarczej (1988): podmiot gospodarczy -> osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna utworzona zgodnie z przepisami prawa, prowadząca działalność gospodarczą.

SPÓŁKA CYWILNA: jest to umowa wspólników, przedsiębiorcami są tylko osoby tworzące spółkę cywilną.

1. art. 43¹ KC

Przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna, która nie jest osobą prawną, a której ustawa przyznaje zdolność prawną (kryterium podmiotowe), prowadząca we własnym imieniu działalność gospodarczą lub zawodową (kryterium przedmiotowe).

Wg KC status przedsiębiorcy nie wiąże się z dopełnieniem żadnych formalności (np. wpisu do rejestru).

Stosunki gospodarcze (nie należy ich utożsamiać ze stosunkami cywilnoprawnymi) - opierają się na instrumentach cywilistycznych, ale też administracyjnych (np. koncesje, zezwolenia), finansowych.

2. art. 4 SwobGospU

Przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której osobna ustawa przyznaje zdolność prawną - wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą.

Za przedsiębiorców uznaje się także wspólników spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej.

3. art. 2 ZNKU (ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji)

Przedsiębiorcami są osoby fizyczne, osoby prawne oraz jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej, które prowadząc - chociażby ubocznie - działalność zarobkową lub zawodową uczestniczą w działalności gospodarczej. -> każdy przedsiębiorca bez względu na to, czy został wpisany do KRS (lub ewidencji dz. gosp.), czy też nie -> wszystkie podmioty, które faktycznie prowadzą dz. gosp.

4. art. 2 pkt 1 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym

Osoby fizyczne, osoby prawne, jednostki org. nieposiadające osobowości prawnej, które prowadzą działalność gosp. lub zawodową, nawet jeśli ta działalność nie ma charakteru zorganizowanego i ciągłego, a także osoby działające w ich imieniu lub na ich rzecz. -> definicja najszersza!!!

5. art. 4 OchrKonkurU

Przez przedsiębiorcę rozumie się przedsiębiorcę w rozumieniu ustawy SwobGospU oraz:

1. osobę fizyczną, osobę prawną, a także jednostkę organizacyjną niemającą osobowości prawnej, organizującą lub świadczącą usługi o charakterze użyteczności publicznej, które nie są działalnością w rozumieniu przepisów o działalności gospodarczej

2. osobę fizyczną wykonującą zawód we własnym imieniu i na własny rachunek lub prowadzącą działalność w ramach wykonywania takiego zawodu

3. osoba fizyczna posiadająca kontrolę nad co najmniej jednym przedsiębiorcą, choćby nie prowadziła działalności gospodarczej w rozumienie SwobGospU, jeżeli podejmuje dalsze działania podlegające kontroli koncentracji w rozum. OchrKonkurU.

*przejęcie kontroli: wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przeds. uprawnień, które osobno lub łącznie (przy uwzględnieniu wszelkich okoliczności faktycznych i prawnych) umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę/ przedsiębiorców. Są to w szczególności takie uprawnienia jak:

1. dysponowanie bezp. lub pośr. większością głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym zgromadzeniu (także jako zastawnik albo użytkownik) bądź w zarządzie innego przedsiębiorcy (przeds. zależnego) - także na podstawie porozumień z innymi osobami

2. upraw. do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu lub rady nadzorczej innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami

3. sytuacja, gdy członkowie zarządu lub RN podmiotu kontrolującego stanowią więcej niż ½ zarządu innego przedsiębiorcy (przeds. zależnego)

4. dysponowanie bezpośr. lub pośr. większością głosów w sp. osobowej zależnej albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na podst. porozumień z innym osobami.

5. prawo do całego albo do części mienia innego przedsiębiorcy (p. zależnego).

6. umowa przewidująca zarządzanie innym przedsiębiorcą (p. zależnym) lub przekazywanie zysku przez takiego przedsiębiorcę

4. związek przedsiębiorców (czyli izby, zrzeszenia, inne organizacje zrzeszające przedsiębiorców oraz związki tych organizacji) w rozumieniu przepisów o ochronie konsumentów - na potrzeby przepisów dot. praktyk ograniczających konkurencję oraz praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów.

6. art. 3 PWPU(Prawo własności przemysłowej)

Przedsiębiorcą jest osoba prowadząca w celach zarobkowych działalność wytwórczą, budowlaną, handlową lub usługową.

7. art. 3 ustawy o cenach:

Przedsiębiorcą jest podmiot prowadzący działalność gospodarczą w rozumieniu SwobGospU, a także osoby prowadzące działalność wytwórczą w rolnictwie w zakresie upraw rolnych oraz chowu i hodowli zwierząt, ogrodnictwa, warzywnictwa, leśnictwa i rybactwa śródlądowego.

8. art. 6 PrGeologGórn:

Jest to podmiot posiadający koncesję na prowadzenie działalności ustawowej (prowadzenie prac geologicznych i górniczych)

9. Ustawa o usługach turystycznych:

Podmioty określone jako przedsiębiorcy w SwobGospU + przedsiębiorcy zagraniczni

10. art. 36 KRSU:

Przez przedsiębiorcę należy rozumieć:

1. spółki jawne

2. europejskie zgrupowania interesów gospodarczych

3. spółki partnerskie

4. spółki komandytowe

5. spółki komandytowo-akcyjne

6. spółki z ograniczoną odpowiedzialnością

7. spółki akcyjne

8. spółki europejskie

9. spółdzielnie

10. spółdzielnie europejskie

11. przedsiębiorstwa państwowe

12. jednostki badawczo-rozwojowe

13. przedsiębiorcy określeni w przepisach o zasadach prowadzenia na terytorium RP działalności gospodarczej w zakresie drobnej wytwórczości przez zagraniczne osobny prawne i fizyczne, zwane dalej „przedsiębiorcami zagranicznymi”

14. towarzystwa ubezpieczeń wzajemnych

15. odziały przedsiębiorców zagranicznych działające na terytorium RP

16. główne oddziały zagranicznych zakładów ubezpieczeń

17. inne osoby prawne, jeżeli wykonują działalność gospodarczą i podlegają obowiązkowi wpisu do rejestru (np. fundacje, stowarzyszenia)

Na tej liście nie ma obecnie os. fiz. prowadzących działalność gosp. - są one przedsiębiorcami, ale obowiązuje ich inny system rejestrowania ewidencji dz. gospodarczej. (ponadto dot. to wspólników spółek cywilnych w zakresie prowadzonej przez spółkę dz. gosp. -> tzw. wspólnicy aktywni)

10. PrUpadNapr:

Przez przedsiębiorcę należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną , jeżeli prowadzi we własnym imieniu działalność gospodarczą lub zawodową.

11. art. 479² §1 KPC: tak jak w KC

III PRZEDSIĘBIORCY

I

a) sensu stricto - to tacy, których cel, w jakim mogą być utworzeni, jest celem zarobkowym, a ich działalność prowadzona jest we własnym imieniu i zawodowo. (os. fizyczne prowadzące dz. gospodarczą, spółki jawne, partnerskie, komandytowe, komandytowo-akcyjne, przeds. państwowe, spółdzielnie) [sp. z o.o. i S.A. mogą być tworzone w celu charytatywnym!]

b) not for profit - to tacy, których co prawda cel główny nie jest celem zarobkowym, ale mogą prowadzić działalność gospodarczą z jednoczesnym przeznaczeniem zysków na cele statutowe. Zyski nie są dzielone pomiędzy członków ale na rzecz podmiotu realizującego określone cele (fundacje, stowarzyszenia, izby gospodarcze, szkoły wyższe, zw. zawodowe, instytuty naukowo-badawcze).

c) non profit - grupa podmiotów, które w ogóle nie mogą prowadzić działalności gospodarczej (nie są ukierunkowane na osiąganie zysków).

* SA + sp. z o.o.-> mogą być przedsiębiorcami albo sensu stricto albo not for profit

II

a) przedsiębiorcy rejestrowi (wpisani do KRS)

b) pozostali (ewidencjonowani gdzie indziej)

Na gruncie KH do essentialia negotii umowy spółki jawnej i komandytowej było prowadzenie przeds. zarobkowego w większym rozmiarze. KSH od tego odstępuje, ale z art. 26 § 4 wynika obowiązek przekształcenia spółki cywilnej w jawną (jeżeli w każdym z kolejnych lat obrotowych przychody netto osiągnęły równowartość 800 000 euro) -> w ciągu 3 mies. od zakończenia II roku obr.

UE: 3 kryteria dla określenia, co należy do grupy małych i średnich przedsiębiorstwa: 1)liczba zatrudnionych w przedsiębiorstwie 2)wielkość obrotów przedsiębiorstwa 3)wartość wyniku bilansowego -> dyrektywa z 6 V 2003

Mikroprzedsiębiorca: ( art. 104 SwobGospU )

Za mikroprzedsiębiorcę uważa się przedsiębiorcę, który, w co najmniej jednym z dwóch ostatnich lat obrotowych:

• Zatrudniał średniorocznie mniej niż 10 pracowników

• Osiągnął roczny obrót netto ze sprzedaży towarów, wyrobów i usług oraz operacji finansowych nieprzekraczający równowartości w złotych 2 mln euro, lub sumy aktywów jego bilansu sporządzonego na koniec jednego z tych lat nie przekroczyły równowartości w złotych 2 mln euro

Mały przedsiębiorca: ( art. 105 SwobGospU)

Za małego przedsiębiorcę uważa się przedsiębiorcę, który, w co najmniej jednym z dwóch lat obrotowych:

• Zatrudniał średniorocznie mniej niż 50 pracowników

• Osiągnął roczny obrót netto ze sprzedaży towarów, wyrobów i usług oraz operacji finansowych nieprzekraczający równowartości w złotych 10 mln euro, lub sumy aktywów jego bilansu sporządzonego na koniec jednego z tych lat nie przekroczyły równowartości w złotych 10 mln euro

Średni przedsiębiorca: ( art. 106SwobGospU)

Za średniego przedsiębiorcę uważa się przedsiębiorcę, który w co najmniej jednym z dwóch ostatnich lat obrotowych :

• zatrudniał średniorocznie mniej niż 250 pracowników

• osiągnął roczny obrót netto ze sprzedaży towarów, wyrobów i usług oraz operacji finansowych nieprzekraczający równowartości w złotych 50 mln euro, lub sumy aktywów jego bilansu sporządzonego na koniec jednego z tych lat nie przekroczyły równowartości w złotych 43 mln euro.

(mali i średni przedsiębiorcy to kategoria normatywna).

Grupa mikro, małych, średnich przedsiębiorców wUE to podstawowa grupa przedsiębiorców.

Tzw. start-up: specjalna pomoc dla tych przedsiębiorców, rozpoczynających dz. gosp (specjalne programy pomocy finansowej - dofinansowywanie targów, wystaw, specjalne pożyczki, preferencje kredytowe i w systemie podatkowym, centra wspierania przedsiębiorczości, regionalne fundusze kapitałowe, ventures capital, fundusze poręczeniowe.

Cechy: duża elastyczność, wysoka innowacyjność, skłonność do ponoszenia ryzyka, dynamika wzrostu zatrudnienia, wzrastający udział w powiększaniu dochodu narodowego, reprezentują przewagę kapitału prywatnego.

Art. 103 SwobGospU: państwo z poszanowaniem zasad równości i konkurencji powinno stwarzać korzystne warunki funkcjonowania tych przes. poprzez: 1) inicjowanie zmian stanu prawnego sprzyjających rozwojowi tych przedsiębiorców 2) wspieranie instytucji umożliwiających finansowanie dz. gosp. na dogodnych warunkach ( w ramach realizowanych progr. rządowych) 3) wyrównywanie war. wyk. dz. gospodarczej ze względu na obciążenia publpr. 4) ułatwienie dostępu do informacji, szkoleń, doradztwa 5) wspieranie instytucji, organizacji działających na rzecz przedsiębiorców 6) promowanie współpracy mikro, małych i średnich przeds. z innymi przeds. polskimi i zagranicznymi

IV POJĘCIE PRZEDSIĘBIORSTWA

Znaczenie podmiotowe:

Przedsiębiorstwo to podmiot stosunków prawnych, czyli podmiot praw i obowiązków w zakresie prawa cywilnego, np. przedsiębiorca, przedsiębiorstwo państwowe (w tym znaczeniu chodzi również o podmiot stosunków gospodarczych).

Art. 1 PPU: przedsiębiorstwo państwowe to samodzielny, samorządny, samofinansujący się przedsiębiorca posiadający osobowość prawną. „Przedsiębiorstwo prywatne”: pojęcie to może mieć ch. podmiotowy, jeżeli przedsiębiorstwu przyznano podmiotowość prawną lub prowadzi je osoba fizyczna.

Znaczenie funkcjonalne:

Stałe (zawodowo, we własnym imieniu, w sposób zorganizowany i ciągły) prowadzenie działalności gospodarczej w celach zarobkowych ( uchylone art. 2 i 4 KH) -> ale w zw. ze zmianami art. 55¹ KC, znaczenie pojęcia funkcjonalnego zostało zastąpione pojęciem przeds. w zn. przedmiotowym).

Znaczenie przedmiotowe, art. 55¹ KC:

Zorganizowany zespół składników¹ niematerialnych i materialnych² przeznaczonych do prowadzenia działalności gospodarczej. Dotyczy to w szczególności:

1. oznaczeń indywidualizujących przedsiębiorstwo lub jego wyodrębnione części (nazwę

przedsiębiorstwa)

2. własności nieruchomości lub ruchomości, w tym urządzeń, materiałów, towarów i wyrobów oraz innych praw rzeczowych do nieruchomości lub ruchomości

3. praw wynikających z umów najmu i dzierżawy nieruchomości lub ruchomości oraz prawa do korzystania z nieruchomości lub ruchomości wynikające z innych stosunków prawnych

4. wierzytelności, praw z papierów wartościowych i środków pieniężnych,

5. koncesji, licencji, zezwoleń

6. patentów i innych praw własności przemysłowej

7. majątkowych praw autorskich i majątkowych praw pokrewnych

8. tajemnic przedsiębiorstwa

9. ksiąg i dokumentów związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej

W skład przedsiębiorstwa nie wchodzą zobowiązania i obciążenia zw. z jego prowadzeniem (zobowiązania obciążają aktywa i nie mogą przejść na nabywcę bez zgody wierzyciela).

¹ Oznacza uwypuklenie elementów organizacji jako pewnej zorganizowanej struktury.

² Doprecyzowane przez przykładowe wyliczenie, w skład przeds. wchodzą więc prawa:

1. na dobrach materialnych

2. na dobrach niematerialnych

3. prawa obligacyjne

4. prawa wynikające z decyzji adm. (koncesje, licencje, zezwolenia)

5. dobra osobiste

6. księgi i dokumenty

+ pewne sytuacje faktyczne, które wpływają dodatnio lub ujemnie na wartość przedsiębiorstwa (klientela, lokalizacja, dobra lub zła renoma)

V ZBYCIE PRZEDSIĘBIORSTWA

Przedsiębiorstwo może być zbyte, wydzierżawione albo może być na nim ustanowione prawo użytkowania (art. 75¹ KC). Zbycie przedsiębiorstwa jest pojęciem, które obejmuje wszelkie czynności prawne powodujące przeniesienie na nabywcę wszystkich składników wchodzących w skład przedsiębiorstwa (sprzedaż/ zamiana/ wniesienie do spółki tytułem wkładu/ zawarcie umowy o odpłatne korzystanie z przedsiębiorstwa połączone z opcją sprzedaży).

Czynność prawna mająca za przedmiot przedsiębiorstwo, obejmuje wszystko, co wchodzi w jego skład, chyba że co innego wynika z czynności prawnej lub przepisów szczególnych. (art. 55² KC) -> nie oznacza to, że zbycie przedsiębiorstwa musi obejmować zbycie całego majątku, możliwe jest wyłączenie określonych składników z majątku (jednak składniki wyłączone z umowy nie mogą stanowić odrębnego przedsiębiorstwa).

Czynność zbycia przedsiębiorstwa jest czynnością prawną: rozporządzającą/ konsensualną/wzajemna/ kauzalną

Po stronie nabywcy mamy do czynienia z sukcesją uniwersalną, zbycie przedsiębiorstwa jest następstwem 1 cz. pr. - nabycie uno actu. Chwila nabycia nie musi być tożsama z chwilą dok. czynności zbycia (skutki pr. czynności mogą być rozłożone w czasie).

Przeniesienie wszystkich praw i obow. wchodzących w skład przedsiębiorstwa następuje wg jednolitych reguł, niezależnie od tego, jakie reguły dot. zbywania poszczególnych praw i obow. (jeżeli na zbycie przeds. składa się wiele odrębnych czynności - sukcesji singularnych - to do przeniesienia każdego pr. i obow stosuje się przepisy o zbyciu dla niego tylko właściwe).

Zbycie przedsiębiorstwa wymaga formy pisemnej z podpisami notarialnie poświadczonymi. Jeżeli jednak na przedsiębiorstwo składa się nieruchomość - zbycie nieruchomości powinno nastąpić w formie aktu notarialnego albo zbycie przedsiębiorstwa powinno nastąpić w formie aktu notarialnego.

Zbycie przedsiębiorstwa obejmuje tylko aktywa. Nabywca przedsiębiorstwa (również gospodarstwa rolnego) jest odpowiedzialny solidarnie ze zbywcą za jego zobowiązania związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa, chyba że w chwili nabycia nie wiedział o tych zobowiązaniach, mimo zachowania należytej staranności. Odpowiedzialność nabywcy ogranicza się do wartości nabytego przedsiębiorstwa według stanu z chwili nabycia, a według cen w chwili zaspokojenia wierzycieli. Odpowiedzialności tej nie można bez zgody wierzyciela wyłączyć ani ograniczyć.

VI KONSUMENT

1. art. 22¹ KC:

Za konsumenta uważa się osobę fizyczną dokonującą czynności prawnej niezwiązanej bezpośrednio (czyli nie jest to czynność skierowana na prowadzenie dz. zarobkowej, na zysk-> np. zakup mebli do biura przeds. prow. handel hurtowy roślinami) z jej działalnością gospodarczą lub zawodową.

2. Ustawa o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej oraz o zmianie Kodeksu Cywilnego:

Kupującym musi być konsument, osoba fizyczna, która nabywa towar (rzecz ruchomą) od przedsiębiorcy w celu niezwiązanym z działalnością zawodową lub gospodarczą.

3. Ustawa o kredycie konsumenckim:

Konsumentem jest osoba fizyczna, która zawiera umowę z przedsiębiorcą w celu bezpośrednio nie związanym z działalnością gospodarczą.

4. Ustawa o udostępnianiu informacji gospodarczych:

Konsumentem jest osoba fizyczna, która zawiera umowę z przedsiębiorcą w celu bezpośrednio nie związanym z działalnością gospodarczą, członka wspólnoty mieszkaniowej oraz członka spółdzielni mieszkaniowej posiadającej prawo do lokalu w rozumieniu ustawy z 15 XII 2000r. o spółdzielniach mieszkaniowych.

5. Ustawa o inspekcji handlowej:

Przez konsumenta należy rozumieć osobę, która zawiera umowę z przedsiębiorcą w celu bezpośrednio nie związanym z działalnością gospodarczą.

VII WEWNĘTRZNE FORMY ZORGANIZOWANIA PRZEDSIĘBIORCÓW

Przedsiębiorstwo stanowi całość w znaczeniu:

• gospodarczym ( przedsiębiorstwo wykonuje swoje cele gospodarcze na własny rachunek)

• organizacyjnym (organizacyjna całość opiera się na takim stopniu zoorganizowania, który umożliwia realizowanie działalności gospodarczej)

• personalnym ( przedsiębiorstwo działa w oparciu o substrat personalny)

• majątkowym ( działalność gospodarcza jest realizowana w oparciu o kompleks majątkowy, którym jest pierwotny majątek i majątek wypracowany przez przedsiębiorstwo )

• prawnym (do przedsiębiorstwa odnoszą się przepisy regulujące ustrój podmiotów, wyznaczające zdolność prawną i zdolność do czynności prawnych)

1. Zakład:

Zakład jest wewnętrzną jednostką organizacyjną przedsiębiorcy, która stanowić może samodzielną strukturę gospodarczą, organizacyjną, personalną, majątkową (nie występuje element całości prawnej-> pod względem prawnym jest częścią struktury przedsiębiorcy). Działa w oparciu o zorganizowany zespół majątkowy i personalny. Nie jest samodzielny pod względem finansowym nie ma podmiotowości prawnej, działa tylko w ramach struktury przedsiębiorcy.

Istota zakładu: realizacja celów gops. jako pewnej wewn. działalności w ramach struktury przedsiębiorcy. Zakład może być wyodrębniony w oparciu o kryterium branży (np. transport, remonty, produkcja), wewnętrznego podziału kooperacyjnego, wewnętrznego systemu produkcji, itp. -> a więc nie jest konieczne aby zakład realizował całość procesów gospodarczych przedsiębiorcy, realizuje tylko część procesów gospodarczych.

Zakład stanowić musi wyodrębnioną wewnętrznie i organizacyjnie strukturę, działa on przy wykorzystaniu struktury nadanej mu wewnętrznymi przepisami przedsiębiorcy (np. statut), ale zachowuje swoją odrębność. Odrębność może się wiązać też z systemem zarządzania (na podstawie np. umowy o pracę, kontraktu menedżerskiego) i reprezentowania (pełnomocnictwo ogólne/prokura) przedsiębiorcy w stosunku do zakładu.

Istotnym czynnikiem dla wyodrębnienia zakładu jest czynnik lokalizacyjny - jeżeli zakład znajduje się w głównym miejscu wykonywania działalności (siedziba organu zarządzającego -> os.pr./ miejsce prowadzenie spraw spółki-> sp. osobowe/ siedziba przedsiębiorcy osoby fiz.), to jest to zakład główny, jeżeli znajduje się poza: oddział)

2. Oddział:

Cechą charakterystyczną oddziału (zakładu filialnego) jest jego wyodrębnieni lokalizacyjne, tj. znajduje się on w miejscu innym niż w głównym miejscu wykonywania działalności.

Oddział to wyodrębniona i samodzielna organizacyjnie część działalności gospodarczej, wykonywanej przez przedsiębiorcę poza głównym miejscem wykonywania działalności (zakładem głównym).

3.Przedstawicielstwo:

Polega na tym, że inna struktura organizacyjna ma w stosunku do przedsiębiorcy pozycję zewnętrzną, choć realizuje zadania przedsiębiorcy. Dochodzi wówczas do zawarcia umowy o przedstawicielstwo prawne i faktyczne, co prowadzi do tego, że przedstawiciel dokonuje czynności prawnych i faktycznych jako odrębny podmiot, ale działa bezpośrednio w sferze reprezentowanego (na cudzy rachunek i w cudzym imieniu). Może wiązać się z dodatkowymi prawami i obow. między przeds. a przedstawicielem, np. przekazanie umownie know-how w zakresie prowadzonych interesów.

3. Stosunek powiernictwa/ zawarcie umowy franchisingowej

Inne formy realizacji zadań przedsiębiorcy. Powiernictwo jest dokonywaniem czynności prawnej we własnym imieniu, ale na cudzy rachunek.

4. Zakłady budżetowe i gospodarstwa pomocnicze:

Inne formy organizacyjne dz. gosp., w oparciu o nie prowadzą dz. gosp. Skarb Państwa, gmina, zakłady opieki zdrowotnej, szkoły wyższe.

VIII ZEWNĘTRZNE FORMY ZORGANIZOWANIA PRZEDSIĘBIORCÓW

Powiązania gospodarcze, koncentracja kapitału lub struktur organizacyjnych na podstawie różnych umów lub ustaleń faktycznych.

1. Holding (powiązanie w pionie)

Powiązania te muszą być oparte na cz.pr. i faktycznych i są ich następstwem (podział, łączenie, utworzenie nowego podmiotu).

Holding stanowi typ koncentracji kapitałowej przedsiębiorców, pionowe powiązanie, polegającym na tym, że 1 przedsiębiorca posiada akcje lub udziały w innym przedsiębiorcy, w celu zapewnienia kontroli w spółkach podległych -> chodzi o kontrolę procesów organizacyjnych, decyzyjnych, poprzez posiadanie odp. liczby głosów na zgromadzeniu wspólników (walnym zgromadzeniu) albo poprzez wyk. innych procesów poza zgromadzeniem.

podmiot dominujący (spółka-matka, macierzysta)

HOLDING <

podmiot zależny (spółka-córka) -> spółki-córki są w stosunku do siebie w relacji siostrzanej, spokrewnionej.

Spółką dominującą jest spółka, która:

1. dysponuje bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik bądź w zarządzi innej spółki kapitałowej (spółki zależnej), także na podstawie porozumień z innymi osobami lub

2. jest uprawniona do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu innej spółki kapitałowej (spółki zależnej)lub spółdzielni (spółdzielni zależnej), także na podstawie porozumień z innymi osobami lub

3. jest uprawniona do powoływania lub odwoływania większości członków rady nadzorczej innej spółki kapitałowej (spółki zależnej) albo spółdzielni (spółdzielni zależnej), także na podstawie porozumień z innymi osobami lub

4. członkowie jej zarządu lub członkowie jej rady nadzorczej stanowią więcej niż połowę członków zarządu innej spółki kapitałowej (spółki zależnej) albo spółdzielni (spółdzielni zależnej) lub

5. dysponuje bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce osobowej zależnej lub na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na podstawie porozumień z innymi osobami lub

6. wywiera decydujący wpływ na działalność spółki kapitałowej zależnej albo spółdzielni zależnej, w szczególności na podstawie umów określonych w art. 7 KHS

Art. 4 ust. 3 i 4 OchrKonkurU: przedsiębiorcą dominującym jest podmiot, który posiada kontrolę nad innym przeds. Kontrola ta oznacza wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przeds. uprawnień, które osobno lub łącznie (przy uwzględnieniu wszelkich okoliczności faktycznych i prawnych) umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę/ przedsiębiorców. Są to w szczególności takie uprawnienia jak: patrz str. 2 (*przejęcie kontroli)

Stosunek powiązania wystąpi wówczas, gdy w spółce kapitałowej inna spółka handlowa lub spółdzielnia dysponuje bezpośrednio lub pośrednio:

• co najmniej 20% głosów na walnym zgromadzeniu lub zgromadzeniu wspólników, także jako zastawnik lub użytkownik albo na podst. porozumień z innymi osobami

• lub posiada co najmniej 20% udziałów lub akcji w innej spółce kapitałowej

Holdingi tworzone są przez podział przedsiębiorców, łączenie przedsiębiorców albo łączenie przez przekształcenie przedsiębiorców i ich podział (np. przekształcenie przeds. państwowego, a następnie utworzenie kilku spółek, w których jednoosbowa spółka SP ma pozycję dominującą) -> „od góry w dół” . Tworzenie holdingu „od dołu do góry”: poprzez utworzenie wspólnego podmiotu zarządzającego. Tworzenie spółki europejskiej: „od dołu do góry” (zawiązanie spółki holdingowej przez wniesienie akcji lub udziału do spółki matki) lub „od góry w dół” (zawiązanie spółki zależnej). Nabycie i obejmowanie udziałów (akcji) własnych i doprowadzanie do tzw. rozwodnienia kapitału: spółka-córka może nabywać udziały spółki-matki tylko w takim zakresie, w jakim wolno to czynić spółce-matce (jest to traktowane jako nabywanie udziałów własnych przez sp.-matkę)-> art.200 §1 + art.362-364 §1 + art.366 §1 KSH.

Możemy wyróżnić holdingi:

I holdingi oparte na stosunkach zależności i dominacji kapitałowej

1. finansowe - działalność koncentruje się na posiadaniu udziałów (akcji) i zarządzaniu nimi, bez wykonywania funkcji kierowniczych

2. kierujące - celem jest kierowanie podporządkowanymi spółkami

3. mieszane ( a + b)

II holdingi, które nie są oparte na powiązaniach personalnych oraz majątkowych:

1. oparte na powiązaniach personalnych - powiązanie pomiędzy podmiotem dominującym a zależnym ma charakter unii personalnej -> te same osoby pełnią funkcję członków zarządu w podmiotach objętych stosunkami zależności i dominacji lub dochodzi do łączenia funkcji członka zarządu podmiotu dominującego z funkcją członka rady nadzorczej podmiotu zależnego lub odwrotnie (ewentualnie ma miejsce powierzenie funkcji członka zarządu w podmiocie zależnym specjaliście zatrudnionemu w podmiocie dominującym).

2. oparte na powiązaniach majątkowych - źródłem dominacji lub zależności jest majątek jednego z podmiotów oddany drugiemu do korzystania na podstawie umów prawa cywilnego (jest bliższy idei koncernu).

Ustawa Prawo bankowe: wprowadza pojęcie konglomeratu finansowego, wyróżnia holdingi bankowe (krajowe i zagraniczne), holdingi finansowe, holdingi mieszane oraz holdingi hybrydowe.

2. Koncern (powiązanie w poziomie)

Podst. funkcjonowania są umowy między powiązanymi podmiotami.

Koncern prowadzi do faktycznego gospodarczego uzależnienia pewnej grupy przedsiębiorców od innego przedsiębiorcy z zachowaniem formalnoprawnej samodzielności zależnych przedsiębiorców. Są to więc 2 lub więcej przedsiębiorstwa, które pozostają pod wspólnym kierownictwem. Koncern może być zorganizowany w formie spółki cywilnej, z o.o., akcyjnej, ale może mieć też postać faktycznego układu organizacyjnego, w którym określona osoba sprawuje kontrolę faktyczną i prawną nad zachowaniem podmiotów struktury koncernowej.

W znaczeniu szerszym koncern oznacza ogólną kategorię pojęciową dla różnych typów zgrupowań przedsiębiorców, a więc można wyróżnić:

1) Koncerny w ścisłym tego słowa znaczeniu:

1. koncerny faktyczne, określane mianem holdingów - grupy przedsiębiorców powiązanych ze sobą stosunkami podporządkowania o faktycznym charakterze -> stosunki dominacji i zależności mogą mieć podstawy kapitałowe (upraw. z udziałów lub akcji innych podmiotów wchodzących w skład holdingu)/ personalne (równoczesne pełnienie przez te same osoby kluczowych funkcji w przedsiębiorstwach uczestniczących w holdingu)/ majątkowe (1 z członków holdingu wykorzystuje w toku swej działalności odpłatnie lub nieodpłatnie majątek innego przedsiębiorcy zgrupowanego w holdingu)

2. koncerny formalne, określane mianem umownych - zgrupowania niezależnych przedsiębiorców oparte wyłącznie na powiązaniach umownych:

• horyzontalne koncerny umowne (zrzeszenia): oparte na jednolitym kierownictwie, któremu dobrowolnie poddają się strony umowy - samodzielni przedsiębiorcy zrzeszający się w holdingu poziomym

• wertykalne (pionowe) koncerny umowne: oparte na umowach o podporządkowanie (skutkujące przekazaniem kierownictwa lub obowiązkiem odprowadzania zysku przez jedną ze stron umowy)

2) Niekoncernowe zgrupowania przedsiębiorców:

1. zgrupowania dystrybucyjne, oparte o umowy franchisingowe, umowy o dystrybucję selektywną i wyłączną, zgrupowania kooperacji przemysłowej, zgrupowania typu joint-venture

2. zgrupowania kartelowe (zmowy kartelowe)

3. Kartel:

Opierają się na porozumieniach ustnych, nieformalnych. Kartel stanowi porozumienie gospodarcze prawnie samodzielnych przedsiębiorców co do ich uzgodnionego działania na rynku, co prowadzi również do gospodarczego ograniczenia samodzielności. Z drugiej strony kartele służą tworzeniu praktyk monopolistycznych i ogr. konkurencji.

Możemy wyróżnić kartele:

1. cenowe - następuje bezpośrednio lub pośrednio ustalenie cen oraz zasad ich kształtowania miedzy konkurentami w stosunkach z osobami trzecimi

2. podziałowe - następuje podział rynku według kryteriów terytorialnych, asortymentowych lub podmiotowych

3. kontyngentowe - następuje ustalenie lub ograniczenie wielkości produkcji, sprzedaży lub skupu towarów

Szczególnym typem kartelu jest syndykat, który występuje wówczas, gdy przedsiębiorcy w drodze porozumienia tworzą wspólną organizacje np. wspólne biura sprzedaży, zakupu.

4. Trust:

Opiera się na cz. prawnych (wykupywanie akcji innego przeds.). Trust prowadzi do takiej koncentracji gospodarczej, że zgrupowania przedsiębiorców tracą swoją prawną i gospodarczą niezależność. Powstaje on najczęściej w drodze wykupywania akcji przez przedsiębiorstwa. W ten sposób następuje zmiana właściciela i de facto powstaje nowy przedsiębiorca zamiast istniejącego.

IX NOWE INSTRUMENTY WSPIERANIA MIKRO, MAŁYCH I ŚREDNICH PRZEDSIĘBIORCÓW

Mikro, mali i średni przedsiębiorcy mają utrudnioną sytuację jako potencjalni kredytobiorcy z uwagi na podwyższone ryzyko zw z prow. dz. gosp/ brak historii kredytowej/ słabą jakość dokumentacji finansowo-księgowej/ brak odp. majątku na zabezp. kredytu/ nieumiejętność wypełniania wniosków kredytowych. Brak kapitałów własnych powoduje konieczność korzystania z zewnętrznych źródeł finansowania.

1. Ventures capital (czyli kapitał ryzyka):

Wysokiemu ryzyku towarzyszy oczekiwanie dużego sukcesu, a więc ponadprzeciętnego zysku. Polega na inwestowaniu w przedsiębiorstwa przy jednoczesnym wspomaganiu w realizacji przedsięwzięcia (głównie pomoc w zakresie zarządzania).

Definicja: kapitał własny wnoszony (na ogr. okres) przez inwestorów zewn. do małych/śr. przeds. dysponujących innowacyjnym produktem, metodą, produkcją lub usługą, które nie zostały jeszcze zweryfikowane przez rynek (tzn. stwarzają wysokie ryzyko niepowodzenia inwestycji, ale w przypadku sukcesu zapewniają znaczny przyrost wartości zainwestowanego kapitału, który jest realizowany przez zbycie udziałów).

Cechy ventures capital:

1. ryzyko

2. ponadprzeciętny zysk

(2 głowne elementy↑)

3. współudział w zarządzaniu przedsiębiorstwem, w które zainwestowano

4. transfer know-how w zakresie zarządzania

5. wnoszenie kapitału na określony, ale długi okres (od 5 do 10 lat). Kapitałodawca przez dłuższy okres rezygnuje z bieżących zysków, aby w odpowiednim momencie osiągnąć dochody, które przekroczą dochody ponadprzeciętne, w szczególności zaś zrekompensują utracone zyski w fazie początkowej.

6. tendencja do finansowania podmiotów mikro, małych i średnich, które są dynamiczne lub dysponują innowacyjnym produktem.

Fundusze ventures capital działają w różnych formach prawnych (USA: najczęściej forma spółki komandytowej -> zewnętrzni kapitałodawcy mają status komandytariuszy).

Typy ventures capital:

1. niezależne (z wyk. środków prywatnych lub instytucji bankowych) i zależne (z wyk. środków publ.)

2. uniwersalne (inwestujące we wszelkie branże) i specjalistyczne

3. regionalne (inwestujące na danym terenie) i ponadregionalne

4. umowne (stosunki między dawcą a biorcą oparte na umowie) i statutowe (oparte na nierozdzielności majątku funduszu od biorcy przez zainwestowanie bezpośrednie)

5. otwarte (gromadzące środki oparte na udziale w rynku finansowym bez limitu środków i nabywców) i zamknięte (z góry określona wysokość i liczba udziałów, akcji oraz nabywców)

2. Fundusze kapitałowe:

2.1. Uwagi ogólne.

Są w pewnym sensie odmianą ventures capital. Definicja (ustawa o Krajowym Funduszu Kapitałowym z 4 III 2005): os. prawna, jedn. org. nieposiadająca osobowości pr., której wyłącznym przedmiotem działalności jest dokonywanie inwestycji.

Fundusze kapitałowe w klasycznej postaci cechuje:

1. wnoszenie dodatkowego kapitału w formie wkładów

2. zasadniczo wnoszenie wkładów do już istniejących podmiotów (wyj. fundusz taki angażuje swoje środki do tzw. start-up)

3. ograniczona możliwość wpływu na proces zarządzania podmiotu przez fundusz kapitałowy poprzez udział w organach zarządzających

4. nadzór i kontrola nad podmiotem, w który zaangażowano środki majątkowe, albo odrębnie w formie udziału w organach nadzorczych i kontrolnych lub przez realizację prawa indywidualnej kontroli (spółka z o.o., sp. komandytowa)

5. zastrzeżenie w chwili inwestowania środków okresu trwania wspólnego przedsięwzięcia, jak również sposobu wycofania zaangażowanego kapitału

6. przyjęcie zasady, że w początkowym okresie fundusz kapitałowy nie czerpie dochodów z działalności podmiotu, w który zainwestowano środki -> z tego punktu widzenia możemy podzielić inwestycje na krótkoterminowe (nie można czerpać dochodów aż do zakończenia inwestycji) i długoterminowe (formą zwrotu kapitału mogą być bieżące dochody).

Fundusz inwestycyjny - należy odróżnić od funduszu kapitałowego - os. prawna, której wyłącznym przedmiotem działalności jest lokowanie środków pieniężnych zebranych w drodze publicznego (w przypadkach określonych w ustawie niepublicznego) proponowania nabycia jednostek uczestnictwa albo certyfikatów inwestycyjnych, w określone papiery wart., instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe.

2.2.Formy prawne.

Fundusze kapitałowe mogą mieć formę funduszy zamkniętych, tj. z określoną w danym momencie liczbą udziałów i określoną w sposób formalny wielkością kapitału. Formy prawne funduszu kapitałowego: sp. zoo, SA, komandytowa, komandytowo-akcyjna, może też być spółka jednoosobowa. Forma podmiotów, w jakie się inwestuje: przede wszystkim sp. kapitałowe.

Krajowy Fundusz Kapitałowy S.A. (ustawa z 4 III 2005):

• został utworzony przez Bank Gospodarstwa Krajowego jako spółka jednoosobowa

• w zakresie nieuregulowanym w ustawie stosuje się przepisy KSH

• najważniejsze różnice:

1. wył. przedm. działalności KFK jest udzielanie wsparcia finansowego funduszom kapitałowym, inwestującym w przeds. mających siedzibę na terytorium RP, w szczególności przeds. innowacyjnych lub prowadzących dz. badawczo-rozwojową.

2. rada nadzorcza KFK składa się z 5 członków (po 1 członku powołują ministrowie: wł. ds. gospodarki + nauki, mogą ich też odwoływać), członkowi RN są powoływani na okres wspólnej kadencji

3. organem doradczym Zarządu KFK ds. opiniowania projektów, dla których ma być udzielone wsparcie finansowe jest Komitet Inwestycyjny (składa się z 5 członków, powoływanych przez radę nadzorczą, rada uchwala również regulamin KI).

2.3. Sposoby inwestowania przez fundusze kapitałowe.

w dużej mierze zależą od formy prawnej:

- dotychczas prowadzonej działalności gospodarczej

- przyszłej inwestycji

Decyzja o inwestowaniu zależy od dotychczasowej formy prowadzenia działalności gosp.

1. jednoosobowe prowadzenie działalności gospodarczej (os. fiz. prowadzące dz. gosp., wspólnicy sp. cywilnej) nie nadaje się do inwestowania bezpośredniego przez fundusz kapitałowy. Możliwe jest tu jedynie utworzenie nowego bytu prawnego w formie spółki komandytowej, z o.o. lub akcyjnej (spółka tworzona byłaby z wkładów funduszu oraz ze składników majątku z prow. dotychczas działalności)

2. W przypadku spółek cywilnych i jawnych musiałoby dojść do utworzenia de facto nowej spółki, w której odpowiedzialność funduszu kapitałowego byłaby odpowiedzialnością nieograniczoną i osobistą, co wyklucza tę formę inwestycji. W praktyce wiąże się to z utworzeniem nowego bytu prawnego - spółki z o. o., akcyjnej, komandytowej, komandytowo-akcyjnej, do których jako aport wnoszone jest przedsiębiorstwo spółki lub części składowe tego przedsiębiorstwa.

3. spółka komandytowa - pozycja funduszu kapitałowego musiałaby wiązać się z uzyskaniem statusu komandytariusza.

4. spółka komandytowo-akcyjna - inwestor mógłby mieć status akcjonariusza. Interesująca mogłaby być inwestycja w spółkę komandytowo-akcyjną przy założeniu, że komplementariuszem byłaby istniejąca już i mająca renomę spółka z o. o. lub akcyjna. Układ praw i obowiązków w sp. K.A. preferuje inwestycje w charakterze inwestora biernego, ze względu na kompetencje komplementariusza chroniące go przed wrogim przejęciem.

5. Inwestowanie w spółkę z o.o. lub akcyjną może mieć w szczególności postać:

- podwyższenia kapitału zakładowego w spółce, w którą jest inwestowany kapitał

- obowiązku wniesienia dopłat lub pożyczki przez spółkę inwestującą, będącą już wspólnikiem.

Wszystkie formy inwestowania muszą łączyć się z jasnym układem praw i obow. między wspólnikami.

Sposobem zakończenia inwestowania przez fundusz kapitałowy może być:

1. zbycie udziałów (akcji) w spółce zo.o. lub akcyjnej dotychczasowym wspólnikom, a dopiero w przypadku nieskorzystania przez nich z prawa pierwszeństwa (poboru), również osobom trzecim

2. obniżenie kapitału zakładowego (w spółce zo.o. lub akcyjnej)

3. umorzenie udziałów (akcji) w spółce zo.o. z zysku

4. wycofanie wkładów ze spółki komandytowej

Ustawowe formy udzielania wsparcia funduszom kapitałowym przez KFK:

1. obejmowanie i nabywanie ich udziałów i akcji

2. uczestniczenie w funduszach kapitałowych działających w formie sp. k., sp. K.A. lub innych jednostek org. nieposiadających osobowości prawnej

3. nabywanie ich certyfikatów inwestycyjnych lub jednostek uczestnictwa

4. nabywanie emitowanych przez nie obligacji, obligacji zamiennych na akcje, obligacji z prawem pierwszeństwa i warrantów subskrypcyjnych

5. bezzwrotne świadczenia na sfinansowane części kosztów poniesionych przez fundusz kapitałowy na przygotowanie inwestycji (ich wartość nie może przekroczyć 65% pokrywanych kosztów) i monitorowanie portfela tych inwestycji

Jeśli chodzi o punkty 1-4, łączna wys. wsparcia nie może być wyższa od łącznej kwoty wpłat do funduszu kapitałowego zrealizowanych przez podmioty dok. inwestycji w takim funduszu.

Przedsiębiorcy, w których mogą być inwestowane środki KFK (za pośrednictwem innego funduszu kapitałowego):

1. podlegają w RP nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu

2. nie posiadają zaległości podatkowych i wywiązują się z obowiązku opłacania składek na ubezpieczenia społeczne (włącznie z sytuacją, gdy zaległości zostały rozłożone przez wł. US lub wł. oddział ZUS rozłożone na raty lub ich płatność odroczono -> prawomocną decyzją )

3. nie zajmują się świadczeniem usług finansowych oraz produkcją i obrotem: bronią/ wyrobami tytoniowymi/ napojami alkoholowymi/ środkami odurzającymi albo obrotem nieruchomościami

4. prowadzą działalność mającą znaczenie dla rozwoju regionalnego (w tym dla tworzenia miejsc pracy)

KFK udziela wsparcia finansowego funduszowi kapitałowemu wybranemu w drodze otwartego konkursu ofert (oferty może składać fundusz kapitałowy jak i podmiot zarządzający f.k.). Podmioty te zawierają umowę o udzielenie wsparcia finansowego, która powinna określać:

• przeznaczenie, wysokość, formę, warunki i tryb wsparcia (z ew. wskazaniem na udzielanie bezzwrotnych świadczeń)

• skutki niewykonania lub nienależytego wykonania umowy

• wymagania dot. rocznego sprawozdania z dokonanych przez fundusz kapitałowy inwestycji przewidzianych w umowie wraz z wyceną portfela inwestycji

• zasady dostępu audytorów wyznaczanych przez KFK do ksiąg i dokumentów funduszu kapitałowego

• szczegółowe warunki oraz tryb zwrotu i rozliczenia wsparcia finansowego

Podobieństwa i różnice między ventures capital i funduszami kapitałowymi:

• oba są pośrednikami w finansowaniu udziałowym, działającym z wykorzystaniem środków pozyskiwanych od kapitałodawców i dostarczają kapitał własny małym i śr. przeds.

• ventures capital kierowane są do przedsiębiorców we wczesnej fazie rozwoju, natomiast fundusze kapitałowe do przedsiębiorców którzy mają względnie stałą pozycję na rynku (ryzyko jest niższe)

• w f.k. przeciętny poziom inwestycji początkowej jest większy niż przy v.c. (bo przedsiębiorstwa innowacyjne we wczesnej fazie rozwoju potrzebują mniej środków)

• okres na jaki jest czyniona inwestycja przez f.k. jest z góry określony i z reguły nie przekracza 5-6 lat, zaś przy v.c. okres ten jest dłuższy (do 10 lat) i nie musi być z góry określany (bo wycofanie ma miejsce po osiągnięciu sukcesu rynkowego)

• przy v.c. występuje współudział w zarządzaniu, przy f.k. - nie

• wycofanie kapitału wniesionego odbywa się przy f.k. na rzecz wspólników, przy v.c.: na rzecz innych inwestorów, poprzez giełdę lub bezpośrednio

3. Business Angels

Anioł Biznesu - zazwyczaj doświadczony, aktywny lub były przedsiębiorca, akceptujący ryzyko gospodarcze, posiadający odp. kapitał inwestycyjny oraz wiedzę dot. danego sektora lub branży, a także kontakty z innymi aktywnymi przeds. i instytucjami finansowymi.

Anioł Biznesu inwestuje swój kapitał (najczęściej w projekty komercyjnego wdrożeniu wyników badań naukowych, tworzone lub działające przedsiębiorstwa w ich wczesnych fazach rozwoju), w zamian oczekuje udziału właścicielskiego w przedsięwzięciu oraz możliwości wpływania na strategiczne decyzje. AB wiąże się ze spółką na okres kilki lat (3-4), oczekując odp. wysokiej stopy zwrotu (średnio 50% rocznie). Wartość inwestycji: średnio od 50 000 zł do 1000 000 zł.

Najbardziej znane inwestycje typu Business Angels: Apple Computers, Amazon.com, YouTube, BodyShop, w Polsce: Wittchen, Merlin.pl, mPay S.A.

4. Fundusze poręczeniowe:

Istotą funduszy poręczeniowych jest poręczanie kredytów dla tych przedsiębiorców, którzy nie mają wystarczającego zabezpieczenia dla pobieranych w bankach kredytów (fundusze są mniej rygorystyczne od banków). Banki zawierają stosowne umowy z funduszami poręczeniowymi. Istota współpracy między bankami a funduszami poręczeń kredytowych opiera się na podziale ryzyka między bankiem a funduszem poręczeniowym. Udział banku w ryzyku waha się od 10% do 40%.

Fundusze te mają wymiar: a) ogólnokrajowy (np. przy Banku Gospodarstwa Krajowego) b) regionalny (województwa)

c) lokalny (gminy, powiaty)

Najczęściej stosowany w zakresie własnego zabezpieczenia przez f.p. jest weksel własny in blanco tj. dokument zawierających najmniej podpis wystawcy lub akceptanta, złożony z zamiarem zaciągnięcia zobowiązania wekslowego. Fundusze poręczeniowe pobierają prowizję od kredytobiorcy (1-3%) -> nie działają w oparciu o reguły stricte komercyjne.

Mnożnik (multiplikator) - inny instrument współpracy między bankami a funduszami, stosunek wielkości poręczeń udzielonych przez fundusz do wielkości kapitału funduszu służącego do zabezp. poręczeń. Bank akceptując wielokrotność kwoty kredytu do posiadanych przez fundusz środków, umożliwia zwiększenie liczby udzielonych kredytów i poręczeń. -> zwany też dźwignią finansową. W praktyce mnożniki sięgają 2 lub 3-krotnej wartości środków funduszu, którymi operuje bank (banki blokują te środki na własnych depozytach gotówkowych).

Fundusze poręczeniowe opierają się na różnych instrumentach prawnych:

1. umowa poręczenia -> uregulowana w KC [funduszu poręczeniowy]

2. umowa gwarancji bankowej -> PrBank: gwarancja zabezpiecza wykonanie przez jeden podmiot (zleceniodawcę gwarancji) określonego zobowiązania wobec innego podmiotu (beneficjenta gwarancji). Gwarant (bank) zobowiązuje się wobec beneficjenta gwarancji do zapłaty określonej kwoty, na wypadek gdyby dłużnik nie wykonał zobowiązania. [fundusz gwarancyjny]

3. akredytywa dokumentowa - stanowi samodzielne, pisemne zobowiązanie banku importera do wobec eksportera do zapłaty określonej kwoty pieniężnej za dokumenty złożone w ramach akredytywy, zgodnie z warunkami, w trybie i czasie w niej określonych. Akredytywa stanowi instrument finansowopr. rozliczeń handlowych w obrocie międzynarodowym (jeżeli fundusze poręczeń działają w oparciu o umowy zewn., np. banku zagranicznego, udzielana jest akredytywa)

Forma prawna: najczęściej S.A./ sp. z o.o./ fundacje (powinien być to podmiot o celu doręczeniowym, a więc niegospodarczym)

5. Fundusze poręczeń wzajemnych:

Występują tu 3 strony: bank kredytowy, poręczyciel, kredytobiorca.

Uczestnikami funduszu poręczeń wzajemnych są osoby, które są beneficjentami funduszu (czyli najczęściej małe i średnie przeds.) -> stają się nimi z chwilą nabycia części akcji/udziałów, wpłaty na kapitał fundacyjny. -> to gwarantuje im charakter beneficjenta w procesie otrzymania poręczeń oraz uczestnictwo w procesie zarządzania instytucją gwarancyjną ale też ponoszą ryzyko finansowe funduszu. Uczestnikami funduszu mogą być organizacje przedsiębiorców, pracodawców, izby gospodarcze, banki komercyjne, władze samorządowe.

Warunkiem podstawowym partycypacji w poręczeniach jest obowiązkowe uczestnictwo (posiadanie udziałów, członkowstwo, status fundatora, darczyńcy) w funduszu. W zamian za uczestnictwo w funduszu uczestnicy uzyskują dostęp do poręczenia. Często jest zawierana umowa uczestnictwa w funduszu, która określa szczegółowo (lub odsyła do regulaminu) prawa i obowiązki beneficjenta z punktu widzenia udzielonych poręczeń.

Fundusz zawiera umowę z bankiem kredytującym, w której ustalane są zasady i procedury udzielania poręczeń.

Forma prawna: S.A./ sp. z o.o./ fundacja/ spółdzielnia/ stowarzyszenie

6. Fundusze pożyczkowe:

Tworzone są w oparciu o kapitał zewn. lub własny wymagający wzmocnienia finansowego (dlatego w późniejszym okresie przyjmują depozyty).Ich podstawowym celem jest umożliwianie małym i średnim przedsiębiorcom dostępu do kapitału w formie pożyczki.

Podstawowym instrumentem prawnym, jaki jest wykorzystywany w funduszach pożyczkowych jest zawierana między funduszem a klientem umowa pożyczki. Przez umowę pożyczki dający pożyczkę zobowiązuje się przenieść na własność określoną ilość pieniędzy albo rzeczy oznaczonych co do gatunku, a biorący pożyczkę zobowiązuje się zwrócić taką samą ilość pieniędzy albo tę samą ilość rzeczy tego samego gatunku i tej samej jakości -> KC. Umowa zawierana przez fundusze pożyczkowe zawierana jest zasadniczo zawodowo i wielokrotnie.

Fundusze pożyczkowe działają w formie: S.A./ sp. z o.o./ fundacji.

7. Bezzwrotne dotacje

Zawiązane z akcesją Polski do UE, zwane w zależności od progr. pomocowego dofinansowaniem albo wsparciem z funduszy UE.

Pojęcia:

• Beneficjent - Wnioskodawca, z którym Instytucja Wdrażająca podpisała umowę o dofinansowanie projektu (lub Beneficjent pomocy, którym jest podmiot prow. dz. gosp. bez względu na formę org.-prawną, który otrzymal pomoc publiczną).

• Instytucja Wdrażająca / Instytucja Zarządzająca / Instytucja Pośrednicząca

• Projekt - przedsięwzięcie opisane we wniosku o dofinansowanie, które jest przedmiotem umowy o dofinansowanie między Beneficjentem a Instytucją Wdrażającą

• Regionalna Instytucja Finansowa (RIF) - właściwa dla danego województwa instytucja współpracująca np. z Instytucją Wdrażającą przy wdrażaniu Działania

• Wnioskodawca - podmiot ubiegający się o dotację

• Dofinansowanie (Dotacja, Wsparcie) - pomoc finansowa na realizację projektu, udzielana w formie refundacji całości lub części poniesionych kosztów kwalifikowanych projektu.

Przedsiębiorca, który zamierza się ubiegać o bezzwrotną dotację musi posiadać:

• zdolność podmiotową do uzyskania wsparcia (zdolność podmiotu prawa do bycia Beneficjentem określonego programu pomocowego, ze wzgl. na spełnienie określonych normatywnie kryteriów (mikro, mali, średni przedsiębiorcy).

• zdolność funkcjonalną do uzyskania dotacji (zdolność określonego podmiotu do bycia Beneficjentem określonego programu pomocowego, ze względu na uprzywilejowany normatywnie rodzaj prowadzonej przez niego działalności gospodarczej społecznej lub kulturalnej (wyłączenia funkcjonalne: działalność w zakresie produkcji, przetwarzania oraz wprowadzania do obrotu produktów wymienionych w Zał.I do Traktatu ustawiającego WE + działalność w zakresie górnictwa węgla)

Przedmiotem dotacji jest zaakceptowany przez ustawodawcę zakres działań, które mogą być podjęte z zamiarem odzyskania poniesionych w zamian za nie kosztów, stanowiących tzw. wydatki kwalifikowane .

Dotacja jest obliczana w odniesieniu do wartości całego projektu i stanowi określoną normatywnie część wartości projektu (suma wydatków kwalifikujących i niekwalifikujących się wsparciem zaplanowanych do zrealizowania w ramach określonego projektu objętego dofinansowaniem przewidzianą pierwotnie we wniosku o dofinansowanie, a następnie rzeczywiście osiągniętą w zw. z realizacją projektu (wyrażoną co do zasady w kwocie netto).

Planowana wartość projektu - wartość założona, określona w szczególności we wniosku o dofinansowanie

Rzeczywista wartość projektu - wynikająca z realnie poniesionych wydatków w toku realizacji projektu

Wysokość dofinansowania - określona normatywnie minimalna i max. wartość liczbowa, stanowiąca przewidziany normatywnie procent wydatków kwalifikowanych. Można wyróżnić planową i rzeczywistą wysokość wsparcia.

Wniosek o dofinansowanie - oświadczenie małych i średnich przedsiębiorców jako Wnioskodawców, sporządzone zależnie od wymogów programu pomocowego, w formie zapisu elektronicznego lub/ i formie pisemnej podpisany przez upoważnione do reprezentacji Wnioskodawców, po pozytywnej ocenie formalnej (ew. także tech.-ekon.) oraz merytorycznej na warunkach określ. w przepisach pr. powsz. obow. z zamiarem uzyskania refundacji określonej części poniesionych w zw. z tym wydatków w formie dotacji. Wnioskodawca, którego wniosek o dofinansowanie został oceniony pozytywnie formalnie oraz uzyskał dostateczną do udzielenia liczbę punktów na ocenie merytorycznej, otrzymuje dofinansowanie.

Umowa o dofinansowanie - określa prawa i obowiązki Beneficjenta i np. Instytucji Wdrażającej związane z realizacją projektu, kontrolą realizacji projektu i wypłatą dofinansowania (wsparcia). Jest umową o ch. cywilnoprawnym (równorzędność podmiotów, autonomia prywatna stron, zasadniczy brak władczego podporządkowania -> choć oparta jest na podstawie publicznoprawnej, np. decyzji IZ). Jest to umowa:

• nazwana (essentialia negotii są określone przez rozporządzenie pr. krajowego)

• konsensualna (zgodne ośw. woli stron)

• 2-stronnie zobowiązująca (przewaga zobowiązań Beneficjenta)

• niewzajemna (świadczenie w postaci wsparcia nie jest odpowiednikiem świadczenia Beneficjenta)

• kazualna (ważność umowy zależy od istnienia i ważności causae donandi - przysporzenie jest dok. na podstawie decyzji np. IZ o przyznaniu wsparcia, nie ma w zamian żadnego ekwiwalentu majątkowego)

• nieodpłatna (B. otrzymuje wsparcie nieodpłatnie, ale ma obowiązek zrealizować projekt z własnych środków -> czyli wkładu własnego)

• posiada cechy zobowiązania rezultatu (na to wskazuje zobowiązanie B. do zrealizowania projektu i osiągnięcia wskaźników realizacji celów projektu) oraz starannego działania (zobow. B. do zrealizowania projektu z zachowaniem należytej staranności na warunkach określonych w umowie).

Prawa i obowiązki B. wynikające z umowy nie mogą być przeniesione na osoby III bez uprzedniej zgody II strony.

X ZASADY REJESTROWANIA PRZEDSIĘBIOCÓW I SKUTKI WPISÓW

I KRS, II Ewidencja prowadzenia działalności gospodarczej, III Rejestr wolnych zawodów

I KRAJOWY REJESTR SĄDOWY

1. Uwagi ogólne

• stanowi powsz., jednolite i jawne źródło inf. o uczestnikach obrotu prawnego

• centralny rejestr prowadzony przez sąd rejestrowy w systemie centralnym przez sądy rejonowe (sądy gospodarcze), obejmujące swoją właściwością obszar województwa lub jego cześć

• poszczególne sądy rejestrowe dok. wpisów so 1 centralnej bazy danych

• każdy podmiot podl. wpisowi do KRS (nie dot. dłużników niewypłacalnych) uzyskuje 1 nr KRS (niepowtarzalny w skali całego kraju)

• rejestry i wykazy usytuowane poza KRS (a prow. przez sądy):

1. rejestr zastawów (prow. przez sądy rejonowe)

2. r. dzienników i czasopism (przez wydziały cywilne SO)

3. r. partii politycznych (SO w Wa-wie)

4. r. funduszy emerytalnych (SO w Wa-wie)

5. r. funduszy inwestycyjnych (SO w Wa-wie)

2. Centralna informacja:

Centralna Informacja jest jednostką wyodrębnioną w ramach struktury Ministerstwa Sprawiedliwości z oddziałami przy sądach rejestrowych.

Zadania CI:

1. prowadzenie zbioru informacji Rejestru oraz elektronicznego katalogu dokumentów spółek

2. udzielnie inf. z Rejestru oraz przechowywanie i udostępnianie kopii dokum. z katalogu

3. utworzenie i eksploatacja połączeń Rejestru i katalogu w systemie informatycznym

CI wydaje odpisy, wyciągi, zaświadczenia, udziela inf. z Rejestru, które mają moc dokumentów urzędowych jeżeli zostały wydane w formie papierowej, ponadto: wydaje z katalogu drogą elektroniczną kopie dokumentów.

Co do zasady CI pobiera opłaty za udzielanie inf., wydawanie dokumentów (stanowi to dochód SP), ale podstawowe informacje są udostępniane bezpłatnie w ogólnodostępnych sieciach informatycznych.

odpis - obejmuje treść wszystkich wpisów w rejestrze pod danym numerem KRS od chwili pierwszego wpisu ( z wyjątkiem wpisów nie podlegających ujawnieniu). Można żądać również odpisu zawierającego aktualną treść wpisów pod danym numerem KRS (czyli może być pełny albo aktualny)

wyciąg - zawiera aktualną treść wpisów dotyczącą podmiotu wpisanego do rejestru pod określonym numerem KRS, który obejmuje wskazane przez wnioskodawcę działy rejestru.

Wydawanie zaświadczeń - jest to udzielanie pisemnych informacji, że dany podmiot nie jest wpisany do rejestru, zaświadczeń o wykreśleniu danego podmiotu z rejestru. Pisemną informację - wydaje się wówczas, gdy nie jest możliwe wydanie odpisu lub wyciągu np. że dany pomiot nie jest wpisany do rejestru).

Udostępnianie przeglądania danych w programie komputerowym polega na samodzielnym lub z udziałem operatora przeglądaniu danych zawartych w rejestrze (nie jest w pełni swobodne, odbywa się wg ustalonych kryteriów, na wniosek zainteresowanego można wydrukować efekty przeszukania danych).

Elektroniczny katalog dokumentów obejmuje:

1. akty założycielskie, umowy, statuty, uchwały o ich zmianie

2. teksty jednolite dokumentów z pkt 1

3. uchwały o zmianie wys. kapitału zakładowego (jeżeli nie wymagały jednoczesnej zmiany umowy lub statutu)

4. uchwały o powoływaniu i odwoływaniu członków organów spółek

5. roczne sprawozdanie finansowe oraz roczne skonsolidowane sprawozdanie finansowe grup kapitałowych + odpisy uchwał o zatwierdzeniu rocznych sprawozdań finansowych podziale zysku lub pokryciu straty + opinie biegłych rewidentów i sprawozdania z działalności jednostek (jeżeli obowiązek ich sporządzenia wynika z p. szczególnych)

3. Struktura Krajowego Rejestru Sądowego:

Krajowy rejestr sądowy składa się z trzech typów rejestrów:

I przedsiębiorców ( art. 36 KrRejSU ):

(nie jest przeds. spółka cywilna - zrejestrowaniu podlegają poszczególne os. fiz. będące wspólnikami tej spółki)

1. spółki jawne

2. europejskie zgrupowania interesów gospodarczych

3. spółki partnerskie

4. spółki komandytowe

5. spółki komandytowo-akcyjne

6. spółki z ograniczoną odpowiedzialnością

7. spółki akcyjne

8. spółki europejskie

9. spółdzielnie

10. spółdzielnie europejskie

11. przedsiębiorstwa państwowe

12. jednostki badawczo-rozwojowe

13. przedsiębiorcy określeni w przepisach o zasadach prowadzenia na terytorium RP działalności gospodarczej w zakresie drobnej wytwórczości przez zagraniczne osobny prawne i fizyczne, zwane dalej „przedsiębiorcami zagranicznymi”

14. towarzystwa ubezpieczeń wzajemnych

15. odziały przedsiębiorców zagranicznych działające na terytorium RP

16. główne oddziały zagranicznych zakładów ubezpieczeń

17. stowarzyszenia oraz inne organizacje społeczne zawodowe + fundacje, jeżeli wykonują działalność gospodarczą

II podmiotów niebędących przedsiębiorcami ( typu non profit):

1. stowarzyszenia i ich terenowe jedn. posiadające os.pr.

2. związki stowarzyszeń

3. fundacje

4. kolumny transportu sanitarnego

5. kółka rolnicze

6. rolnicze zrzeszenie branżowe

7. związki rolników, kółek i organizacji rolniczych

8. związki zawodowe rolników indywidualnych

9. cechy rzemieślnicze

10. izby rzemieślnicze

11. Zw. Rzemiosła Polskiego

12. zrzeszenia handlu i usług

13. zrzeszenia transportu

14. ogólnokrajowe reprezentacje zrzeszeń handlu i usług

15. ogólnokrajowe reprezentacje zrzeszeń transportu

16. izby gospodarcze i Krajowa Izba Gospodarcza

17. zw. zawodowe i ich jedn. org. posiadające os.pr.

18. ogólnokrajowe związki międzybranżowe

19. ogólnokrajowe zrzeszenia międzybranżowe

20. związki pracodawców

21. federacje i konfederacje związków pracodawców

22. stowarzyszenia kultury fizycznej

23. związki sportowe

24. stowarzyszenia kultury fizycznej o zasięgu ogólnokrajowym

25. org. pożytku publ. nieposiadające os.pr.

26. inne org. społ./zawodowe, które na mocy przepisów podlegają wpisowi do KRS

Ich celem nie jest dz. gosp., ale przepisy regulujące ustrój poszczególnych podmiotów, dopuszczają prowadzenie przez nie dz. gosp. Jeżeli podmiot wpisany do rejestru II podejmuje działalność gosp., podlega także obowiązkowemu wpisowi do rejestru przedsiębiorców. Nie jest nadawany w takim przypadku odrębny numer KRS, ale dany podmiot będzie występował w obu rejestrach pod tym samym numerem. Zasada powyższa nie dotyczy jedynie samodzielnych publicznych zakładów opieki zdrowotnej oraz kolumn transportu sanitarnego (te dwa podmioty funkcjonują w oparciu o prowadzoną działalność gospodarczą, ale nie są wpisywane do rejestru przedsiębiorców).

Nie obowiązuje w stosunku do instytucji non profit wpisanych do rejestru II, a nie wpisanych do rejestru przedsiębiorców zasady: zasada ustanowienia kuratora, wpisy ich dotyczące nie podlegają obowiązkowi ogłaszania w Monitorze Sądowym i Gospodarczym (ale z chwilą wpisu do I odnoszą się do nich te zasady).

W przypadku organizacji pożytku publicznego, jeżeli z danym wpisem do rejestru nie wiąże się nabycie osobowości prawnej, należy w rejestrze ujawnić informację, że organizacja taka nie posiada osobowości prawnej. Z kolei gdy organizacja pożytku publicznego przestała spełniać wymagania określone w ustawie o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie, sąd rejestrowy z urzędu wykreśla ją z rejestru.

III dłużników niewypłacalnych :

Wpisy dokonywane są:

1. z urzędu:

1. osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą, jeżeli ogłoszono ich upadłość lub jeżeli wniosek o ogłoszenie ich upadłości został prawomocnie oddalony z powodu braku wystarczającego majątku na pokrycie kosztów postępowania upadłościowego albo umorzono prowadzoną przeciwko nim egzekucję sądową lub administracyjną z uwagi na fakt, iż z egzekucji nie uzyska się sumy wyższej od kosztów egzekucyjnych

2. wspólników ponoszących odpowiedzialność całym swoim majątkiem za zobowiązania spółki, z wyłączeniem komandytariuszy w spółce komandytowej, jeżeli ogłoszono jej upadłość lub jeżeli wniosek o ogłoszenie jej upadłości został prawomocnie oddalony z powodu braku wystarczającego majątku na pokrycie kosztów postępowania upadłościowego albo umorzono prowadzoną przeciwko nim egzekucję sądową lub administracyjną z uwagi na fakt, iż z egzekucji nie uzyska się sumy wyższej od kosztów egzekucyjnych.

3. dłużników, którzy zostali zobowiązani do wyjawienia majątku w trybie przepisów KPC

4. osoby, które przez sąd prowadzący postępowanie upadłościowe zostały pozbawione prawa prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek oraz pełnienia funkcji członka rady nadzorczej, reprezentanta lub pełnomocnika w spółce handlowej, przedsiębiorstwie państwowym lub spółdzielni.

2. na wniosek wierzyciela:

Na wniosek wierzyciela, posiadającego tytuł wykonawczy wystawiony przeciwko osobie fizycznej, wpisuje się do RDN dłużnika, który w terminie 30 dni od daty wezwania do spełnienia świadczenia nie zapłacił należności stwierdzonej tytułem wykonawczym.

Dłużnik wpisany do rejestru otrzymuje numer, a gdy składany jest późniejszy wniosek (innego wierzyciela lub tego samego ale dot. innej należności) , dłużnik wpisywany jest pod nowym numerem RDN.

Do osób fizycznych nie stosuje się przepisu o wpisywaniu do rejestru, jeżeli są one wspólnikami spółek i ponoszą odpowiedzialność za zobowiązania podatkowe oraz inne zobowiązania, do których stosuje się przepisy o zobowiązaniach podatkowych.

4. Postępowanie rejestrowe:

Przez dokonanie wpisu do KRS należy rozumieć zarówno sam wpis, jak i wykreślenie wpisu oraz wzmiankę. Wpis do rejestru polega na wprowadzeniu do systemu informatycznego danych zawartych w postanowieniu sądu rejestrowego niezwłocznie po jego wydaniu. Wpis jest skuteczny z chwilą zamieszczenia danych w rejestrze. W sprawach, w których skuteczność lub wykonalność uzależniona jest od uprawomocnienia wraz z wpisem, zamieszcza się wzmiankę o jego nieprawomocności. Po uprawomocnieniu takiego postanowienia należy wydać z urzędu postanowienie zarządzające wykreślenie wzmianki o nieprawomocności. Istnieje kilka wpisów, które mogą być dokonane dopiero po uprawomocnieniu: wpis do rejestru dłużników niewypłacalnych, wykreślenie z urzędu danych niedopuszczonych ze względu na bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i wykreślenie z urzędu danych niezgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy.

Wpis - czynność techniczna, której podstawą jest orzeczenie sądowe, wywołująca skutki prawne (chwilę wpisu należy odróżnić od wydania postanowienia bądź uprawomocnienia się postanowienia sądu).

Rodzaje wpisów:

1. na wniosek - w związku ze składanymi wnioskami

z urzędu - podejmowane przez sąd

2. obligatoryjne - gdy przepisy nakładają obowiązek zgłoszenia do rejestru danych

fakultatywne - zależą od woli zainteresowanego

3. dopuszczalne - te, które przepisy prawa dopuszczają

niedopuszczalne

4. dodatnie - wiążą się z wniesieniem do rejestru nowych danych

ujemne - wiążą się z wykreśleniem danych lub ich zmianą

5. deklaratoryjne - stwierdzające powstanie, zmianę lub ustanie stosunku prawnego lub prawa

konstytutywnwne - prawotwórcze, z wpisem takim wiąże się powstanie, zmiana, ustanie stosunku prawnego lub prawa

6. konwalidujące- dokonywane na podstawie wadliwej czynności prawnej, ale mimo to nie mogą być wykreślone z rejestru po upływie pewnego czasu

Stosowane są przepisy ustawy o KRS + KPC (o postępowaniu nieprocesowym + rejestrowym). Wniosek o wpis powinien być rozpoznany w ciągu 7 dni od złożenia ( w wypadku braków formalnych: w ciągu 7 dni od ich usunięcia). Jeżeli dokonanie wpisu jest uzależnione od uzyskania zgody Prezesa UOKiK na dokonanie koncentracji - taka decyzja stanowi podstawę wydania pozytywnego postanowienia o wpisie. Wpis jest dokonywany co do zasady na wniosek (z urzędu, jeżeli przepis szczególny tak stanowi).

Wniosek składa się na urzędowym formularzu, który jest udostępniony w siedzibach sądu, a w odniesieniu do spółek jawnych, także w urzędach gmin. Pozostałe dokumenty, poza formularzem składa się w formie pisemnej z zachowanie ogólnych wymogów dla pism procesowych. Do prawidłowo wypełnionego formularza dołączyć należy dowód uiszczenia opłaty wpisu sądowego ( gdy wniosek podlega opłacie) oraz gdy wniosek podlega ogłoszeniu w Monitorze Sądowym i Gospodarczym, należy dołączyć dowód uiszczenia opłaty.

1. Badanie formularzowe:

Sąd bada, czy formularz jest prawidłowo wypełniony i czy jest należycie opłacony. Jeżeli sąd stwierdzi, że wniosek nie jest wypełniony prawidłowo, podlega zwrotowi bez wezwania o uzupełnienie braków. Gdy jest to pierwszy wniosek o wpis do rejestru, może być on ponownie złożony w terminie 7 dni od daty doręczenia zarządzenia o zwrocie. Jeżeli powtórny wniosek nie jest dotknięty brakami formalnymi, wywołuje on skutek od daty pierwszego wniesienia. Skutek ten nie wystąpi, jeżeli wniosek byłby zgłoszony po raz kolejny. W przypadku wpisów obligatoryjnych należy dołączyć uwierzytelnione notarialnie albo złożone przed sędzią lub upoważnionym pracownikiem sądu wzory podpisów osób upoważnionych do reprezentowania tego podmiotu lub prokurenta. Zasadę tę stosuje się również w przypadku zmiany osób upoważnionych do reprezentowania podmiotu już wpisanego do rejestru. Jeżeli podmiot wpisywany do rejestru działa na podstawie umowy lub statutu, do wniosku o wpisanie tego podmiotu należy dołączyć umowę lub statut. W przypadku każdorazowej zmiany umowy lub statutu, należy dołączyć tekst jednolity, uwzględniający wprowadzone zmiany. Wniosek o wpis powinien być złożony nie później niż w terminie 7 dni od zdarzenia uzasadniającego dokonanie wpisu, chyba że przepis szczególny stanowi inaczej. Istnieje obowiązek niezwłocznego informowania sądu rejestrowego zdarzeniach, które podlegają obowiązkowi wpisu. Dotyczy on: organów administracji rządowej i samorządowej, sądów, banków, komorników i notariuszy.

2.Badanie materialne:

Sąd bada, czy dołączone do wniosku dokumenty są zgodne pod względem formy i treści z przepisami prawa. Sprawdza PESEL i REGON, czy dane te są prawdziwe (art. 35 KRSU). Prawdziwość pozostałych danych zawartych w dołączonych dokumentach sąd bada tylko wtedy, gdy ma w tym względzie uzasadnione wątpliwości.

Jeżeli sąd stwierdzi, że wniosek o wpis do rejestru lub dokumenty, których złożenie jest obowiązkowe nie zostały złożone mimo upływu terminu, sąd rejestrowy wzywa obowiązanych do ich złożenia, wyznaczając dodatkowy 7-dniowy termin pod rygorem zastosowania grzywny przewidzianej w przepisach KPC o egzekucji świadczeń niepieniężnych. Jeżeli obowiązek nałożony przez sąd nie zostanie wykonany w terminie, sąd rejestrowy nakłada na obowiązanych grzywnę ( jej łączna wartość nie może przekroczyć 100.000 zł, ale może być ona ponawiana). Jeżeli środki, jakie podjął sąd nie spowodują złożenia wniosku o wpis do rejestru lub dokumentów, których złożenie jest obowiązkowe, a w rejestrze jest zamieszczony wpis niezgodny z rzeczywistym stanem rzeczy, sąd rejestrowy wykreśla ten wpis z urzędu. W szczególnie uzasadnionych przypadkach sąd rejestrowy ma prawo dokonania z urzędu wpisu danych odpowiadających rzeczywistemu stanowi rzeczy, jeśli dokumenty stanowiące podstawę wpisu znajdują się w aktach rejestrowych, a dane te są istotne.

Jeśli mimo stosowania grzywny osobowa spółka handlowa wpisywana do rejestru nie wykonuje obowiązków związanych z wpisem, sąd rejestrowy może z urzędu z ważnych powodów orzec o rozwiązaniu spółki oraz ustanowić likwidatora. Jeśli mimo stosowania grzywien - osoba prawna nie wykonuje obowiązków, do których zobowiązał ja sąd, może on ustanowić dla niej kuratora na okres nieprzekraczający roku - może go przedłużyć o kolejnych 6 miesięcy. Kurator: powinien doprowadzić do niezwłocznego przeprowadzenia czynności wymaganych do wyboru organów, które mają obow. dokonać zgłoszenia (zarząd). Jeżeli pomimo upływu 3 miesięcy od ustanowienia kuratora nie doszło do wyboru lub powołania władz albo wybrane (powołane) władze nie wykonują obowiązku zgłoszenia, kurator może wystąpić do sądu o rozwiązanie spółki i ustanowienie likwidatora.

5. Skutki wpisów i ogłoszenia wpisów:

Rejestr jest jawny. Każdy ma prawo dostępu do danych zawartych w rejestrze za pośrednictwem CI oraz ma prawo otrzymywać poświadczone odpisy, wyciągi i zaświadczenia.

1) Zasada pełnej jawności formalnej:

Każdy ma prawo przeglądania akt rejestrowych podmiotów wpisanych do rejestru, chyba, że ustawa stanowi inaczej. (ustawowy wyjątek: obejmuje akta dot. wpisów do rejestru dłużników niewypłacalnych w odniesieniu do podm., które uległy wykreśleniu -> może tylko ten dłużnik lub wierzyciel)

Zasadą jest, że obowiązkowi ogłoszenia podlegają wszystkie wpisy. Ogłoszenia dokonywane są w Monitorze Sądowym i Gospodarczym.

Nie podlegają obowiązkowi ogłoszenia wpisy:

- w dziale czwartym rejestru przedsiębiorców

- rejestr non profit z wyjątkiem wpisów dotyczących ujawnienia informacji związanych wyłącznie ze statusem organizacji pożytku publicznego

- w RDN

2) Zasada jawności materialnej:

Polega na określeniu chwili, od której dane podl. ujawnieniu w rejestrze zyskują skuteczność względem osób III (zależy od tego, czy wpis podlega ogłoszeniu, czy nie).

Zasada ta związana jest z:

a) domniemaniem powszechności danych wpisanych do rejestru:

Wpisy podlegającego obowiązkowi ogłoszenia, obowiązuje reguła, że uzyskują one skuteczność wobec osób trzecich z chwilą zamieszczenia ogłoszenia o dokonanym wpisie. Jedynie w odniesieniu do czynności dokonanych przed upływem16 dnia od dnia ogłoszenia osoba trzecia może obalić domniemanie znajomości treści wpisu, jeżeli udowodni, że nie mogła się dowiedzieć o jego treści. W przypadku powstania rozbieżności między treścią wpisu a treścią ogłoszenia obowiązuje wpis w rejestrze. Osoba trzecia może jednak powoływać się na treść ogłoszenia, zasłaniając się nieznajomością faktycznej treści wpisu. Domniemanie, że osoba III nie zna prawdziwej treści wpisu, może być obalone z kolei przez podmiot wpisany już do rejestru, gdy udowodni, że os. III wiedziała o treści wpisu. Wyjątek: podmiot już wpisany do rejestru nie może powoływać się na wpisane dane, które nie zostały jeszcze ogłoszone wobec os. III, nawet jeśli by udowodnił, że dane te są os. III znane.

Co do wpisów, które nie podlegają ogłoszeniu zasadą jest iż ich skuteczność następuje wobec osób trzecich z chwilą zamieszczenia ich w rejestrze. Domniemanie to może być obalone przez osobę trzecią, jeżeli wykaże ona, iż pomimo zachowania należytej staranności nie mogła wiedzieć o treści wpisu.

b) domniemaniem prawdziwości wpisu:

Domniemywa się, że dane wpisane do rejestru są prawdziwe. Nie są objęte tym domniemaniem dane określone w Dziale IV rejestru (wpisy tych danych nie podlegają obowiązkowi ogłoszenia w Monitorze Sądowym i Gospodarczym).

3) Zasadą dobrej wiary (wiarygodności):

Osoby działające w dobrej wierze mogą się powoływać na dane zamieszczone w rejestrze, nawet gdy dane te nie są zgodne ze stanem faktycznym.

2 sytuacje:

1) Podmiot obowiązany do złożenia wniosku o wpis do rejestru nie może powoływać się wobec osób trzecich działających w dobrej wierze na dane, które nie zostały wpisane do rejestru lub uległy wykreśleniu z niego.

2) Jeżeli wpisano do rejestru dane niezgodne ze zgłoszeniem podmiotu lub bez takiego zgłoszenia, podmiot ten nie może zasłaniać się wobec osoby trzeciej działającej w dobrej wierze zarzutem, że dane te są nieprawdziwe, jeżeli zaniedbał wystąpić niezwłocznie z wnioskiem o sprostowanie, uzupełnienie lub wykreślenie wpisu.

II Ewidencja prowadzenia działalności gospodarczej (obowiązywało do 30 IX 2008, od 1 X 2008 nowe zasady: art. 23-45 SwobGospU)

Osoby fizyczne (w tym wspólnicy spółek cywilnych, jeżeli prowadzą działalność gospodarczą) mające zamiar prowadzić działalność gospodarczą mają obowiązek zgłoszenia tego faktu do ewidencji. Ewidencja prowadzona jest w ramach czynności zleconych przez administrację rządową w gminie. Wpisu dokonuje wójt, burmistrz, prezydent miasta. Postępowanie ewidencyjne wszczynane jest poprzez dokonanie przez przedsiębiorcę zgłoszenia. Powinno ono zawierać:

1. oznaczenie przedsiębiorcy oraz jego numer ewidencyjny PESEL o ile taki posiada.

2. oznaczenie miejsca zamieszkania i adresu przedsiębiorcy, a jeżeli stale wykonuje działalność poza miejscem zamieszkania- również wskazanie tego miejsca i adresu zakładu głównego, oddziału lub innego miejsca prowadzenia działalności

3. określenie przedmiotu wykonywanej działalności gospodarczej zgodnie z Polską Klasyfikacją Działalności (PKD)

4. wskazanie daty rozpoczęcia działalności gospodarczej

Jeżeli warunki formalne zgłoszenia nie są spełnione , organ ewidencyjny wyznacza termin do usunięcia braków. Jeżeli potencjalny przedsiębiorca nie dopełni czynności powodujących usunięcie braków, organ ewidencyjny wydaje decyzję o odmowie wpisu. Organ odmawia wpisu gdy:

1. dotyczy działalności gospodarczej, do której nie stosuje się przepisów ustawy

2. zgłoszenie zawiera braki formalne, które mimo wezwania nie zostały usunięte w wyznaczonym terminie

3. prawomocnie orzeczono zakaz wykonywania określonej w zgłoszeniu działalności gospodarczej przez przedsiębiorcę

Czynność wpisu ma charakter techniczny potwierdzony wydaniem zaświadczenia o wpisaniu w ciągu 14 dni od daty zgłoszenia. Skutki wpisu są słabsze niż przy wpisie do KRS.

Ewidencja jest jawna, a więc stosuje się zasadę jawności formalnej - każdy ma prawo przeglądania ewidencji, sporządzania notatek, odpisów bez obowiązku wykazywania czy jest os. zainteresowaną. Dostęp do ewidencji jest pełny i nie może być niczym ograniczony. Nie ma zasady jawności materialnej + dobrej wiary. Nie ma sędziego + wpisy nie są ogłaszane. Wpis do ewidencji wywołuje skutek deklaratoryjny.

III Rejestry wolnych zawodów:

1. radca prawny - lista radców prawnych - Okręgowa Izba radców prawnych

2. adwokat - wpisu dokonuje Okręgowa Rada Adwokacka na listę adwokatów (wyznacza jednocześnie siedzibę zawodową dla zapewnienia prawidłowego rozmieszczenia adw. w celu zapewnienia ludności należytej pomocy prawnej)

3. notariusz - Minister Sprawiedliwości prowadzi rejestr kancelarii notarialnych

4. lekarze - Okręgowa Rada Lekarska - okręgowy rejestr lekarz

Naczelna Izba Lekarska - Centralny Rejestr Lekarzy Rzeczypospolitej Polskiej

5. brokerzy ubezpieczeniowi - Komisja Nadzoru Ubezpieczeń i Funduszy Emerytalnych - rejestr brokerów ubezpieczeniowych

6. farmaceuci - Okręgowa Rada Aptekarska - rejestr farmaceutów

7. biegli rewidenci - Krajowa Rada Biegłych Rewidentów - rejestr biegłych rewidentów

8. doradcy podatkowi - minister właściwy do spraw finansów publicznych- rejestr osób prawnych upraw. do wyk doradztwa podatkowego

9. indywidualna (też specjalistyczna) praktyka pielęgniarki, położnej - zezwolenie okręgowej Rady Pielęgniarek i Położnych - wpis do rejestru indyw. praktyk i indyw. specjalistycznych praktyk

10. architekci, inżynierowie budownictwa - Okręgowe Komisje Kwalifikacyjne - rejestr osób, którym nadano upraw. budowlane + centralny rejestr prowadzony przez Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego

11. rzecznik patentowy - Urząd Patentowy RP - lista rzeczników patentowych

12. rzeczoznawcy majątkowi - minister właściwy do spraw budownictwa, gospodarki przestrzennej i mieszkaniowej- centralny rejestr rzeczoznawców majątkowych

13. tłumacze przysięgli - minister sprawiedliwości prowadzi listę tłumaczy przysięgłych

XI DOBRA OSOBISTE PRZEDSIĘBIORCY

KC wyodrębnia oznaczenia służące wyróżnianiu podmiotów pr. cywilnego od oznaczeń służących wyróżnieniu przedsiębiorstw lub ich części rozumianych jako przedmioty praw przedsiębiorców. Oznaczenie przedsiębiorstwa - ZNKU, oznaczenia podmiotów pr. cywilnego + oznaczenia podmiotów, gdy stają się one przedsiębiorcami - KC. Kategoria dóbr osobistych określonych w art. 23-24 w zw. z art. 43 KC odnosi się tylko do kategorii podm. pr. cywilnego. Dobra osobiste osób prawnych - przedsiębiorców są specyficzne, ale można za taki uznać:

dobre imię

nietykalność pomieszczeń

tajemnicę korespondencji

tajemnicę przedsiębiorstwa

firmę

Można to odnieść do wszelkich przedsiębiorców, z wyjątkiem osób fiz. będących przedsiębiorcami, spółek cywilnych i spółek osobowych.

• osoby fizyczne: jej dobra osobiste są chronione przez KC. Osoba fiz. zgłaszając działalność gosp., powinna oznaczyć ją przez podanie: nazwiska, imienia, przedmiotu dz. gosp., miejsce prowadzenia, inne określenia dowolnie obrane. Podst. ochrony poza KC są też przepisy ZNKU.

• pogląd nieaktualny: nazwa (firma) przedsiębiorstwa w formie spółki prawa cywilnego stanowi dobro osobiste wspólników- spółka cywilna nie ma podmiotowości prawnej (podstawa ochrony: KC + ZNKU)

• spółki osobowe: działają pod firmą (są więc pod ochroną przepisów dot. firmy - art. 43¹⁰ KC)

1. Nazwa:

Nazwa - dot. osób prawnych i podmiotów ustawowych, które nie są przedsiębiorcami (ochrona oparta tylko na art. 43 w zw. z art. 24 KC).

Nie obowiązują jakieś generalne reguły przy konstruowaniu nazwy. W większości aktów prawnych brakuje zarówno zasad tworzenia nazwy, korzystania z niej, jaki i ochrony. Dobra osobiste partii politycznych: nazwa, a także jej skrót oraz symbol graficzny.

Prawo do nazwy (jak i do firmy) jest prawem podmiotowym o charakterze bezwzględnym, skutecznym erga omnes. Prawo to powstaje z chwilą powstania osoby prawnej ( z wpisem do rejestru), w przypadku spółek kapitałowych w organizacji - prawo do firmy powstaje w chwili powstania (moment rozpoczęcia działalności). Wygaśnięcie prawa do nazwy ma miejsce z chwilą wykreślenia osoby prawnej z rejestru. W trakcie istnienia os.pr. w wyniku zmian statutów może dojść do wygaśnięcia dotychczasowego prawa do nazwy i powstania nowego prawa do innej.

Wszystkie podmioty, wpisane do rejestru, zobowiązane są do umieszczenia w oświadczeniach pisemnych pod rygorem grzywny następujących danych: nazwy (firmy), oznaczenia formy prawnej prowadzonej działalności, siedziby i adresu oraz numeru w rejestrze.

2. Firma:

Firma - dotyczy przedsiębiorców (art. 43¹⁰ KC ). Każdy przedsiębiorca działa po firmą. Przedsiębiorstwo zaś posiada swoją nazwę. Firma nie jest składnikiem przeds. w zn. przedmiotowym, ale nie może być razem z nim zbyta (ale przedsiębiorca może upoważnić innego przedsiębiorcę do korzystania ze swej firmy, o ile nie będzie będzie to rodziło niebezpieczeństwa wprowadzenia w błąd uczestników obrotu. Każda firma przedsiębiorcy podlega wpisowi do rejestru (zarówno KRS jak i EDG)

Zasady prawa firmowego:

1. Zasada prawdziwości firmy:

Konieczne jest przedstawienie w firmie danych, które są prawdziwe - chodzi o informacje dot. osoby przedsiębiorcy, miejsca działalności, źródeł zaopatrzenia.

1. sensu largo (zasada jasności) - przekazywanie informacji na temat przedsiębiorcy

2. sensu stricto - zakaz wprowadzania w błąd co do danych zawartych w korpusie firmy i dodatkach

2. Zasada jedności:

Przedsiębiorca może obrać tylko jedną firmę. Firma oddziału osoby prawnej powinna odpowiadać firmie zakładu głównego i być uzupełniona

dodatkiem wskazującym na miejscowość, w której oddziałał ma siedzibę z użyciem określenia „oddział”.

3. Zasada ciągłości:

Istnieje możliwość korzystania z firmy w dotychczasowym lub uzupełnionym brzmieniu, jako następstwa utrzymania zarówno dobrej sławy firmy, jak i odpowiedniej relacji ze zdobyta klientelą. W przypadku utraty członkowstwa przez wspólnika, którego nazwisko było umieszczone w firmie, spółka może zachować w swej firmie nazwisko byłego wspólnika tylko za wyrażoną pisemnie jego zgodą, a w razie jago śmierci - za zgodą jego małżonka i dzieci. W przypadku kontynuowania działalności gospodarczej osoby fizycznej przez inną osobę fizyczną będącą jej następcą prawnym - zasadę tę stosuje się odpowiednio. W razie przekształcenia osoby prawnej można zachować jej dotychczasową firmę z wyjątkiem określenia wskazującego formę prawną osoby prawnej, jeżeli uległa ona zmianie. Spółka przekształcona ma obowiązek podawania w nawiasie dawnej firmy obok nowej firmy z dodaniem wyrazu „dawnej”. Obowiązek ten ciąży przez okres co najmniej roku od dnia przekształcenia.

Zasada ciągłości obligatoryjnej: Kto nabywa przedsiębiorstwo, może je nadal prowadzić pod dotychczasową nazwą. Powinien jednak umieścić dodatek wskazujący firmę lub nazwisko nabywcy, chyba że strony postanowiły inaczej.

4. Zasada wyłączności: Każda nowa firma powinna dostatecznie odróżniać się od innych firm przedsiębiorców prowadzących działalność na tym samym rynku. Rynek sensu largo: miejsce, terytorium, na którym przedsiębiorstwo prowadzi działalność, sensu stricto: rynek właściwy, wyznaczany przez 3 kryteria: terytorialne, przedmiotowe (rynek produktu) i czasowe.

5. Zasada jawności: Istnieje obowiązek wpisu do rejestru oraz ogólna dostępność do rejestru przedsiębiorców - w ten sposób osoby zainteresowane mają dostęp do danych dot. firmy.

6. Zasada niezbywalności: firma nie może być zbyta. Służy ona tylko oznaczeniu przedsiębiorcy, a nie prowadzonego przedsiębiorstwa. Przedsiębiorca może jednak upoważnić innego przedsiębiorcę do korzystania ze swej firmy, jeżeli nie wprowadza to w błąd uczestników obrotu.

3. Firma osoby fizycznej:

Firmą osoby fizycznej jest jej imię i nazwisko. Korpus firmy osoby fizycznej stanowi pełne brzmienie imienia i nazwiska (aktualnego), nie może być skrót imienia. Zmiana firmy wymaga ujawnienia w ewidencji (gdy zmianie ulega imię/nazwisko). Poza korpusem składającym się z imienia i nazwiska możliwe jest używanie dodatków. Artykuł 43⁴ KC wskazuje na przykładowe dodatki w postaci umieszczenia w firmie pseudonimu, określeń wskazujących na przedmiot działalności oraz innych określeń dowolnie obranych. Dowolność nie może oznaczać zupełnej swobody w tym zakresie, gdyż podstawowe znaczenie mają tu zasady prawa firmowego.

4. Firma osoby prawnej i jednostki organizacyjnej nieposiadającej osobowości prawnej, ale posiadającej zdolność prawną:

Firmą tych podmiotów jest ich nazwa. Firma powinna składać się z korpusu i dodatków. Do obligatoryjnych składników treści firmy przedsiębiorców nie będących osobami fizycznymi należy: określenie formy prawnej, która może być podana w skrócie. Firma może (ale nie musi) zawierać określenie przedmiotu działalności, siedziby oraz określenia dowolnie obrane. Dowolność nie może oznaczać zupełnej swobody w tym zakresie, gdyż podstawowe znaczenie mają tu zasady prawa firmowego, w szczególności firma nie może wprowadzać w błąd. Nie ma tu więc ograniczeń np. co do brzmienia w obcym języku, skrótów. Nie może natomiast być użyty w języku obcym dodatek wskazujący na formę prawną przedsiębiorcy. Może ponadto zwierać nazwisko lub pseudonim os.fiz., jeżeli służy to ukazaniu związków tej osoby z powstaniem lub działalnością przedsiębiorcy (wymaga to pisemnej zgody tej osoby, a w razie jej śmierci - zgody jej małżonka i dzieci).

Firma przedsiębiorcy składa się z:

1. Korpusu: stanowi on podstawowy trzon firmy, w przypadku osób fizycznych i prawnych jest obligatoryjnie określony, w przypadku spółek kapitałowych może być określony dowolnie. Musi składać się z: określeń osobowych (osoby fizyczne, spółki osobowe) oraz rzeczowych, tematycznych, mieszanych, osobowych (osoby prawne). Korpus identyfikuje przedsiębiorcę, stanowi odpowiednik nazwiska osoby fiz.

2. Dodatków: dodatki stanowią element uzupełniający korpusu. Dzielą się na:

1. obligatoryjne - wskazują, w przypadku osób prawnych, na formę przedsiębiorcy, określone w przepisach KC

2. fakultatywne - zależą od woli przedsiębiorcy, wskazują na inne elementy, tj. przedmiot działalności, siedzibę.

Firmy spółek możemy podzielić:

1. Firmy pierwotne - występują w związku ze swoim pierwotnym brzmieniem ustalonym w aktach założycielskich przedsiębiorców

Firmy pochodne - występują, gdy w wyniku zmiany nazwiska firmie dochodzi do zmiany treści pierwotnie zarejestrowanej firmy lub gdy jest obrana przez poprzedników prawnych.

2. Firmy proste - składają się tylko z korpusu i obligatoryjnych dodatków określonych przez przepisy.

Firmy złożone - składają się z korpusu oraz obligatoryjnych + nieobligatoryjnych dodatków.

3. Firmy osobowe - podstawowym elementem korpusu są nazwiska wspólników osób fizycznych lub nazwy bądź firmy wspólników osób prawnych (ale elementy osobowe przy korpusie firmy są obligatoryjne jeśli chodzi o spółki osobowe)

Firmy rzeczowe - zasadniczym elementem korpusu jest użycie określenia „rzeczy” lub przedmiotu prowadzonej działalności

Firmy fantazyjne- elementem korpusu są dowolne słowa niebędące ani określeniem rzeczy ani osoby, źródłem mogą być dowolne słowa

Firmy kombinowane - elementem korpusu jest kombinacja wyżej wymienionych elementów.

Szczegółowe zasady konstruowania firm sp. osobowych i kapitałowych (KSH): o kształcie firmy decyduje ostatecznie wola wspólników(ew. założycieli przy SA, jeżeli nie są wspólnikami) wyrażona w umowie spółki lub statucie spółki.

• firma sp. jawnej: zawiera nazwiska lub firmy (nazwy) wszystkich wspólników albo nazwisko albo firmę (nazwę) 1 lub kilku wspólników oraz dodatkowe ozn. „spółka jawna” (dopuszczalne są dodatki fakultatywne)

• firma spółki partnerskiej: nazwisko co najmniej 1 partnera, dodatkowe ozn. „i partner” bądź „i partnerzy” albo „spółka partnerska” oraz określenie wolnego zawodu

• firma spółki komandytowej: nazwisko lub nazwa (firma) 1 lub kilku komplementariuszy oraz zawiera dodatek „spółka komandytowa”, nazwiska komandytariuszy nie mogą być zamieszczane w firmie

• firma spółki komandytowo-akcyjnej: nazwisko, Ew. nazwę (firmę) 1 lub kilku komplementariuszy oraz dodatkowe ozn. „spółka komandytowo-akcyjna”, oznaczenia akcjonariuszy nie mogą być zamieszczane w firmie

• firma sp. z o.o. + S.A.: może być obrana dowolnie, powinna zwierać dodatek sp. z o.o. albo S.A.

Spółki mają obowiązek dostosowania swoich firm w ciągu 4 lat do zasad określonych w KC. W razie niemożności takiego dostosowania, sąd rejestrowy na wniosek przedsiębiorcy złożony w terminie przed upływem 4 lat rozstrzyga o dopuszczalności zachowania dotychczasowej firmy w całości lub z niezbędnymi zmianami (orzeczenie sądu powinno zapaść nie później niż w ciągu 5 lat od dnia wejścia w życie ustawy o zmianie KC).

5. Ochrona prawa do nazwy i firmy:

5.1. Zakres ochrony nazwy i firmy

Podstawowym źródłem ochrony prawa do nazwy są art. 23, 24 i 43 KC, zaś prawa do firmy: art. 43¹⁰ KC, zaś oznaczenie przedsiębiorstwa: art. 5, 6 i 18 ZNKU. W myśl art. 24 KC, ochrona przysługuje przed bezprawnym naruszeniem lub zagrożeniem dobra osobistego (nie musi być zawinione). Powód może domagać się aby osoba, która dopuściła się naruszenia, dopełniła czynności potrzebnych do usunięcia skutków, w szczególności aby złożyła oświadczenie odp. treści i odp. formie. Jeżeli została wyrządzona szkoda majątkowa, poszkodowany może żądać jej naprawienia na zasadach ogólnych, tj. na podstawie art.415 KC (czyny niedozwolone).

5.2. Ochrona prawa do firmy

Art. 43¹⁰ KC przewiduje zasadę domniemania bezprawności działań naruszających ( zagrażających ) prawu do firmy. Ciężar dowodu braku bezprawności działania spoczywa na pozwanym, któremu zarzucono naruszenie prawa do firmy.

Przedsiębiorca, którego prawo do firmy zostało zagrożone cudzym działaniem, ma określone roszczenie (wystarczającą przesłanką jest wystąpienie zagrożenia) - może on żądać zaniechania takiego działania. Odpowiedzialność z tytułu takiego zagrożenia jest niezależna od winy.

W przypadku dokonanego naruszenia przedsiębiorca może żądać także:

1. usunięcia skutków naruszenia prawa do firmy

2. złożenia oświadczenia w odpowiedniej formie i treści

3. naprawienia szkody majątkowej na zasadach ogólnych

4. wydania korzyści przez osobę, która dopuściła się naruszenia

SN: naruszenia dóbr osobistych może dopuścić się instytucja, organizacja lub spółka, odp. może ponosić także konkretna osoba, która działa w jej imieniu.

5.3. Ochrona oznaczenia przedsiębiorstwa:

Zgodnie z art. 5 ZNKU, oznaczenie przedsiębiorstwa powinno być takie, aby nie wprowadzało w błąd co do jego tożsamości przez używanie firmy, godła, nazwy, skrótu literowego lub innego charakterystycznego symbolu wcześniej używanego zgodnie z prawem do oznaczenia innego przedsiębiorstwa. Jednakże spółka, która będąc założycielem innej spółki, wyraziła zgodę na używanie przez nią zbliżonej nazwy, nie może po zbyciu udziałów żądać zaniechania dalszego używania nazwy zbliżonej założonej spółki. -> podjęcie tych czynności stanowi czyn nieuczciwej konkurencji (dot. on przedsiębiorstw konkurencyjnych względem siebie).

Ciężar dowodu istnienia przesłanki niebezpieczeństwa wprowadzenia odbiorców w błąd co do tożsamości przedsiębiorstw spoczywa na przedsiębiorcy, który domaga się ochrony prawa do nazwy swojego przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 18a ZNKU w szczególnych przypadkach, gdy niebezpieczeństwo wprowadzania w błąd spowodowane jest brakiem prawdziwości oznaczeń, ciężar dowodu wskazania prawdziwości oznaczeń spoczywa na osobie, której zarzuca się czyn nieuczciwej konkurencji związany z wprowadzaniem błąd. Biernie legitymowany jest przedsiębiorca, który popełnił czyn nieuczciwej konkurencji. W przypadku osób prawnych ponosi on odpowiedzialność za działania swoich organów oraz innych osób.

W przypadku dokonania czynu nieuczciwej konkurencji przedsiębiorca, którego interes został zagrożony lub naruszony, może żądać:

1. zaniechania niedozwolonych działań (gdy czyn nieuczciwej konkurencji trwa lub istnieje możliwość jego powtórzenia)

2. usunięcia skutków niedozwolonych działań (dążenie do przywrócenia stanu poprzedniego, np. zmiana wyrobów, opakowań, materiałów promocyjnych)

3. złożenia oświadczeń ( jednokrotnego lub wielokrotnych ) w odpowiedniej formie i treści (cel: przekazanie odpowiednim krajowym odbiorcom inf. zmieniającej błędną opinię o przedsiębiorcy/jego wyrobach)

4. naprawienia szkody na zasadach ogólnych (art. 415 i nast. KC - odp. ex delicto na zasadzie winy). Dla skutecznego dochodzenia niezbędne jest:

1. powstanie szkody

2. związek przyczynowy pomiędzy szkodą a czynem niedozwolonym

3. istnienie winy po stronie sprawcy

Wysokość odszkodowania obejmuje zarówno damnum emergens jak i lucrum cessans

1. wydanie bezpodstawnie uzyskanych korzyści ( na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu)

Muszą być spełnione przesłanki:

1. uzyskanie korzyści majątkowej ( wzbogacenie) po stronie dokonującego czynu nieuczciwej konkurencji

2. wzbogacenie musi być bez podstawy prawnej

3. wzbogacenie musi nastąpić kosztem innej osoby

4. wzbogacenie i zubożenie muszą być wynikiem tego samego zdarzenia

1. zasadzenia nawiązki, czyli odpowiedniej sumy pieniężnej na określony cel społeczny, związany ze wspieraniem kultury polskiej lub ochronę dziedzictwa narodowego, jeżeli czyn nieuczciwej konkurencji był zawiniony.

XII CZYNNOŚCI PRZEDSIEBIORCÓW

Działanie przedsiębiorcy jest pewnym typem zdarzeń cywilnoprawnych (czynności prawne + inne czynności). Co do zasady czynności te mogą mieć charakter czynności organizacyjnych, faktycznych (zarządzanie), ale wypełnienie ich odbywa się w drodze czynności prawnych (reprezentacja).

1. Zarządzanie

1. Pojęcie

SN: przez zarząd, administrację, prowadzenie cudzych spraw rozumie się kierowanie sprawami majątkowymi innej osoby w taki sposób, w jaki czyni to sam uprawniony.

Zarząd - zdarzenie prawne, działanie, na które składają się zarówno czynności prawne jak i inne czyny, dot. działań dozwolonych (tylko tych, których przedmiot jest tożsamy z czynnościami zarządu określonym majątkiem).

Określone podmioty mają prawa i obowiązki w zw. ze sprawowaniem zarządu - polegają na kompetencji do rozporządzeń i zaciągania zobowiązań względem podległych zarządowi przedmiotów majątkowych. Przedmiot zarządu: majątek (majątek spadkowy)/ zespół praw niebędących majątkiem/ rzecz (przy współwłasności)/ przedmiot nieoznaczony (np. pełnomocnictwo)

Zarząd charakteryzuje (ze wzgl. na kryterium podmiotowe):

1. działanie w sferze praw innej osoby (połączone ewentualnie z działaniem we własnej sferze prawnej)

2. działanie w cudzym imieniu

3. udzielanie upoważnienia do działania połączone z obowiązkiem działania zarządcy

Zarządzanie (prowadzenie spraw, kierowanie) jest pewnym procesem polegającym na wydawaniu decyzji, opinii, podejmowaniu uchwał , organizowaniu działalności przedsiębiorcy w ten sposób , aby były one zgodne z przedmiotem działania przedsiębiorcy w celu osiągnięcia najlepszych wyników gospodarczych. Zarządzenie obejmuje więc co do zasady te czynności, które nie mają ch. cz.pr., mają charakter czynności faktycznych.

Ze sfery zarządzania należy wyłączyć czynności będące poleceniami kierowniczymi (są realizacją upwanień kierowniczych podmiotu zatrudniającego względem pracownika).

Określone kompetencje kierownicze (zarządzające) można przekazywać innym osobom - wiceprezesom, zastępcom, kierownikom zakładów, działów, pionów itp., przy czym przekazując je, przenosi się również na te osoby odpowiedzialność służbowa za te czynności. Proces zarządzania realizowany jest przez jednoosobowe lub wieloosobowe podejmowanie decyzji, często z uwzględnieniem decyzji innych organów w łonie osoby prawnej, a często z koniecznością uwzględnienia decyzji organów usytuowanych poza osoba prawną.

2. Zasady podejmowania decyzji i uchwał

Podejmowanie uchwał - zbiorowa czynność prawna, na która składają się oświadczenia woli osób głosujących za uchwałą.

• organ jednoosobowy: decyzje mają postać jednoosobowych uchwał, zarządzeń (uchwały zapadają poprzez oświadczenie woli). W procesie zarządzania organ często posługuje się dodatkowym zespołem ludzi stanowiących pomocniczy aparat wykonawczy (ale nie jest organem). W procesie reprezentacji organ może być wyręczony przez pełnomocników, przedstawicieli ustawowych, prokurentów (do ich kompetencji należy dokonywanie cz.pr., a nie z zakresu prowadzenia spraw-> do nich można być dodatkowo upoważnionym).

• organ kolegialny: podejmuje uchwały większością głosów (zasada majoryzacji-> wola większości decyduje wbrew woli mniejszości, uchwała podjęta większością głosów jest traktowana na zewnątrz jak uchwała podjęta jednomyślnie ). Zasadą jest, że głosowanie odbywa się według zasady - ile osób, tyle głów. Możliwa jest też zasada wiążąca liczbę głosów np. z posiadaną liczbą udziałów w kapitale (zakładowym). Jednak, zgodnie z art.242 KSH, wspólnicy mogą przyjąć reguły odmienne. S.A.: 1 akcja = 1 głos (ale statut może ograniczyć prawo głosowania akcjonariusza, który ma ponad 1/5 głosów w spółce, też ustanowić akcje uprzywilejowane-> 1 akcja = max 2 głosy).

Z punktu widzenia sposobu głosowania, wyróżniamy więc głosowanie „osobiste” lub udziałami czy akcjami. Zasadniczo wtedy gdy głosują osoby w ramach organów, ma to charakter osobisty i nie może być przenoszone, natomiast gdy członek organu ( wspólnik) głosuje udziałami (akcjami) może udzielać pełnomocnictwa w tym zakresie.

1. Zasady podejmowania decyzji i uchwał

Zwykła większość głosów - za uchwałą opowiada się więcej osób niż przeciwko niej. Głosy wstrzymujące i nieważne nie są brane pod uwagę przy obliczaniu głosów.

Bezwzględna większość głosów - za uchwałą opowie się więcej niż 50% głosów ( a nie 50% + 1 głos). Głosy wstrzymujące się i nieważne traktuje się, jakby były oddane przeciwko uchwale.

Większość kwalifikowana - większość znaczniejsza niż bezwzgl., co znajduje wyraz w określeniu procentowym np. 75%, czy ułamkowym np. 3/4

Jednomyślność - najdalej posunięta forma większości kwalifikowanej. Występuje gdy statut (umowa) tak stanowi lub gdy organ jest jednoosobowy.

Zasady te nie muszą obowiązywać w stosunku do przedsiębiorców, gdy przepis bądź wewnętrzne postanowienia umowy/ statutu wyraźnie tak stanowią.

2. Głosy oddane, obecne, całego składu

Chodzi tu o odniesienie się przy obliczaniu głosów do uczestników głosowania, obecnych na posiedzeniu czy też wszystkich członków organu (art. 4 §1 pkt 9 KSH).

Większość od ogólnej liczby członków organu - przy obliczaniu głosów trzeba odnieść się do pełnego składu organu

Większość głosów oddanych - liczy się tylko głosy oddane. Nie głosujących traktuje się jakby byli nieobecni, a wstrzymujących się - jakby byli przeciwko uchwale.

Głosy obecne - większość oblicz się tylko w odniesieniu do osób obecnych na głosowaniu, nie bierze się pod uwagę nieobecnych.

3. Kworum

Kworum- określona liczba osób lub reprezentowana część kapitału zakładowego, która musi wziąć udział w posiedzeniu albo akcie głosowania.

Nie musi być odnoszone zawsze do elementów personalnych, ale też do wskaźników np. kapitałowych. Kworum ma wpływ na obliczenie odpowiedniej większości. Przy obliczaniu głosów, jeżeli kworum jest określone, badaniu podlegają 2 kwestie: 1) udział odp. liczby osób w posiedzeniu 2) podjęcie uchwały odp. większością głosów. Jeżeli nie określono kworum: uchwały zapadają bez względu na liczbę obecnych.

4. Głosowanie tajne i jawne

Głosowanie jawne - polega na podniesieniu ręki, powstaniu itp. Jeżeli głosuje się udziałami (akcjami), należy okazać (określić) liczbę głosów, jaka jest w posiadaniu członka organu.

Głosowanie tajne - zarządza się w przypadkach przewidzianych w przepisach ustaw, statutach czy na podstawie regulaminu, umożliwiających żądanie takiego głosowania, choćby na żądanie jednego z obecnych - akt głosowania nie może być znany innym członkom organu. Chodzi o zapewnienie odp. warunków technicznych (zasłona, urna). Nie jest naruszeniem aktu głosowania, jeżeli członkowie organów na podstawie różnych przesłanek mogą zorientować się w kwestii jak kto głosował.

5. Głosowanie z jednoczesnym uczestnictwem i bez uczestnictwa

Głosowanie z jednoczesnym uczestnictwem na posiedzeniu (wynika z zasady jedności miejsca i czasu) - najczęstsze.

Bez uczestnictwa: np. możliwość podejmowania uchwał przez radę nadzorczą sp. z o.o./ S.A. przy wykorzystywaniu środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość + gdy uchwały wspólników podejmowane są poza zgromadzeniem gdy wszyscy wspólnicy wyrażą w formie głosowania zgodę na piśmie na postanowienie, które ma być powzięte albo na głosowanie pisemne (-> głosowanie w trybie obiegowym, tzw. kurendą).

2. Reprezentacja:

Węższe pojęcie w stosunku do reprezentacji: zastępstwo.

Zastępca pośredni - działa we własnym imieniu ale na cudzy rachunek. Skutki prawne czynności takiego zastępstwa realizują się w jego osobie, a nabyte prawa i obowiązki musi on przenieść na osobę, na której rachunek działa.

Zastępstwo bezpośrednie - przedstawicielstwo ustawowe lub pełnomocnictwo

Przedstawicielstwo - jedna osoba (przedstawiciel) dokonuje w imieniu drugiej osoby (reprezentowany) czynności prawnej, a czynność ta, jeżeli mieści się w granicach upoważnienia do działania w cudzym imieniu (umocowanie), pociąga za sobą skutki bezpośrednio dla reprezentowanego (dot. przedsiębiorców jednoosobowych). Przedsiębiorcy - os.pr/podmioty ustawowe: te działania ich organów, przedstawicieli ustawowych, pełnomocników, które dokonywane są „za” bądź „w imieniu” ich i dotyczą wszelkich spraw zw. z zakresem działania tych podmiotów ze skutkiem na zewnątrz. Przedsiębiorcy mogą być reprezentowani przez prokurentów.

Reprezentację można podzielić na:

1. sensu largo - dotyczy występowania we wszelkich stosunkach prawnych z zakresu prawa cywilnego, administracyjnego, pracy oraz innych gałęzi prawa (czynności faktyczne, prawne, organizacyjne). Reprezentacja administracyjna: wszelkie stosunki prawa adm./ finansowego/ konstytucyjnego. Reprezentacja może mieć charakter jednoosobowy lub łączny, ale w stosunkach innych niż cywilnoprawne zasadą jest I sposób. Można tu też wyróżnić reprezentację w spr. majątkowych i niemajątkowych.

2. sensu stricto - dotyczy tylko składania (reprezentacja czynna) lub przyjmowania (reprezentacja bierna) oświadczeń woli w stosunkach cywilnoprawnych.

Reprezentacja może mieć charakter r. jednoosobowej lub łącznej (łączne występowanie przy dok. cz.pr., co nie oznacza konieczności jednoczesnego występowania reprezentantów, chyba że czynności wymaga formy aktu notarialnego). Przepisy regulujące reprezentację mają najczęściej ch. norm ius cogens.

XIII ZASADY WYSTĘPOWANIA PRZEDSIĘBIORCÓW W OBROCIE

1. Osoby fizyczne

1. Uwagi ogólne

Osoby fizyczne mogą podejmować dz. gosp. po spełnieniu określonych przesłanek. Osoba mająca zdolność prawną i zd. do cz.pr. może być podmiotem stosunków gospodarczych (podmiotowość gospodarcza).

Pełna zdolność do czynności prawnych - pełna zdolność do nabywania praw i zaciągania zobowiązań w granicach zdolności prawnej, chyba że z przepisów prawa wynikają ograniczenia. Powoduje ją również zawarcie małżeństwa przez małoletniego.

Ograniczona zdolność do czynności prawnych - osoby, które ukończyły 13 lat, osoby ubezwłasnowolnione częściowo, dla których ustanowiono doradcę tymczasowego w postępowaniu o ich ubezwłasnowolnienie. Ubezwłasnowolnienie częściowe może mieć miejsc, jeżeli osoba jest pełnoletnia, ale z powodu choroby psychicznej, niedorozwoju umysłowego, innego rodzaju zaburzeń psychicznych, w szczególności alkoholizmu lub narkomanii, potrzebuje pomocy w prowadzeniu spraw, a nie występują przesłanki do jej ubezwłasnowolnienia całkowitego. Dla osób tych ustanawia się kuratora, który jest przedstawicielem ustawowym takiej osoby. Rodzice są przedstawicielami ustawowymi osoby, która nie ukończyła 13 lat. Przedstawicielem ustawowym może być tez doradca tymczasowy, jeżeli zostanie ustanowiony.

Jeżeli do ewidencji zostanie zgłoszony wniosek o wpis przez osobę ograniczoną w zdolności do czynności prawnych, a czynność taka zostanie zaaprobowana przez rodziców lub kuratora, osoba taka powinna zostać zapisana jako przedsiębiorca. Nie można wykreślić z ewidencji tej osoby, która została ubezwłasnowolniona częściowo, a wcześniej była przedsiębiorcą. W takich przypadkach potrzebna jest zgoda doradcy tymczasowego lub kuratora na dokonanie cz.pr. Jeśli chodzi faktyczną możliwość prowadzenia przedsiębiorstwa-> wymagane jest posiadanie odp. kwalifikacji, a osoba małoletnia jest tego pozbawiona (wymóg kwalifikacji nie dot. kuratora, doradcy tymczasowego czy rodziców).

W przypadku dokonywania czynności prawnych polegających na zaciągnięciu zobowiązania lub rozporządzeniu prawem potrzebna jest zgoda przedstawiciela ustawowego. Ważność umowy, która została zawarta przez osobę ograniczoną w zdolności do czynności prawnych bez wyraźnej zgody, zależy od potwierdzenia umowy przez tego przedstawiciela (negotium claudicans) Występuje stan bezskuteczności zawieszonej. W przypadku potwierdzenia umowa staje się ważna od chwili jej zawarcia (ex tunc), odmowa: nieważność umowy (jednostronna cz.pr.: bez zgody jest nieważna i nie może być konwalidowana). Osoba ograniczona w zdolności do czynności prawnych może rozporządzać bez zgody przedstawiciela ustawowego swym zarobkiem chyba że sąd opiekuńczy z ważnych powodów postanowi inaczej (dot. to również zarobku otrzymanego w wyniku prowadzenia dz.gosp.).

Brak zdolności do czynności prawnych - osoba fizyczna jej nie ma, jeżeli nie ukończyła 13 lat albo została ubezwłasnowolniona całkowicie. Osoby te pozostają pod władzą rodzicielską lub ustanawia się dla nich opiekuna (ubezwłasnowolnienie). Czynności dokonane przez nie są całkowicie nieważne - nie mogą oni być przedsiębiorcami.

Zdolność do bycia przedsiębiorcą mają osoby fizyczne mające pełną zdolność do czynności prawnych lub będące w tej zdolności ograniczone (podmiotowość gospodarcza). W stosunkach prawnych mogą występować, jeżeli mają pełną zd. do cz.pr. - samodzielnie lub przez pełnomocnika, jeżeli są ograniczone w zd. do cz.pr.: za zgodą przedstawiciela ustawowego.

Samodzielne występowanie odbywa się w granicach zdolności prawnej przedsiębiorcy, z uwzgl. p. szczególnych zw. z funkcjonowaniem przedsiębiorców w ramach prowadzonej dz. gosp. Zastępowanie podmiotów może mieć dwojakie przyczyny: w przypadku przedstawicielstwa ustawowego osoby fizycznej wiąże się to z kuratelą lub władzą rodzicielską, natomiast w przypadku pełnomocnika jest to działanie na podstawie swobodnej decyzji mocodawcy, który umocowuje daną osobę do dokonania określonej czynności prawnej (art. 97 KC)

2. Przedstawicielstwo

2 źródła umocowania:

1. ustawowe (przedstawicielstwo ustawowe)

2. oświadczenie reprezentowanego (pełnomocnictwo)

3. specjalny rodzaj przedstawicielstwa: prokura (art. 109¹ KC)

Źródłem przedstawicielstwa ustawowego są określone w ustawie stosunki prawne lub wydane na podstawie ustawy orzeczenia sądowe. Przedstawicielami ustawowymi osób fiz. mogą być: rodzice/ kurator ustanowiony przez sąd. Spółka cywilna: wspólnik umocowany do reprezentacji. Spółka jawna: wspólnicy, partnerska: partnerzy, komandytowa (k.-akcyjna): komplementariusze.

Podmiotem dokonującym czynności prawnej jest przedstawiciel, a nie reprezentowany. Wady oświadczenia woli, dobra i zła wiara, wina lub jej brak-oceniane są na podstawie okoliczności dotyczących przedstawiciela.

1. Pełnomocnictwo

Pełnomocnictwo może być udzielone w sposób wyraźny lub dorozumiany( tzn jest ono udzielane per facta concludentia czyli posłużenie się symbolami, znakami, stworzenie warunków, w których osoba jest przekonana o tym, że jest jej udzielane pełnomocnictwo.

Pełnomocnictwo ogólne- obejmuje umocowanie do czynności zwykłego zarządu. Czynnościami zwykłego zarządu są te czynności, które w normalnym toku działalności podmiotu zapewniają ich prawidłowy przebieg (czynności polegające na zwykłej, codziennej eksploatacji rzeczy, dokonywanie czynności niezbędnych do kontynuowania określonej działalności, zaciąganiu zobowiązań w zw. z tą działalnością, zawieraniu umów itp. + czynności mające na celu zachowanie majątku i osiąganie z majątku normalnych korzyści). O tym, jakie sprawy należą do czynności zwykłego zarządu, a jakie go przekraczają, rozstrzygają stosunki danego przedsiębiorcy (powinno to być rozstrzygane ad casum).

Pełnomocnictwo rodzajowe - obejmuje umocowanie do czynności określonego rodzaju, także przekraczające zakres zwykłego zarządu, chyba że ustawa wymaga pełnomocnictwa szczególnego -> powinien być oznaczony rodzaj, typ dok. cz.pr. (np. sprzedaż towarów, dzierżawa nieruchomości).

Pełnomocnictwo do dokonania poszczególnej czynności- umocowanie do dokonania konkretnej, z góry określonej czynności prawnej.

Pełnomocnictwo główne- udzielane przez mocodawcę.

Pełnomocnictwo substytucyjne- dalsze pełnomocnictwo, udzielane przez pełnomocnika w imieniu i ze skutkiem dla mocodawcy.

Pełnomocnictwo jednoosobowe/pełnomocnictwo łączne

2. Osoby prawne:

1. Powstanie

Generalnie Kodeks Cywilny przyjmuje normatywny sposób tworzenia osób prawnych (osobami prawnymi są Skarb Państwa oraz te jednostki organizacyjne, którym przepisy szczególne przyznają osobowość prawną) Zasadą jest, że jednostka organizacyjna uzyskuje osobowość prawną z chwilą wpisu do rejestru-staje się wówczas przedsiębiorcą. Jednakże przepisy szczególne mogą przyznawać osobowość prawną z innym momentem niż wpis do właściwego rejestru. Z chwilą powstania osoba prawna ma zdolność prawną i zdolność do czynności prawnych.

Możemy wyróżnić osoby prawne typu:

1. korporacyjnego (substratem są członkowie) -> stowarzyszenia

zakładowego (substratem jest majątek -> fundacja

mieszane -> spółdzielnia (ważniejszy jest substrat ludzki), p. państwowe (odwrotnie)

2. ze względu na sposób tworzenia

normatywny sposób tworzenia

utworzenie osoby pr. w systemie aktów organów państwa (np. powstanie uczelni w drodze ustawy)

3. ze względu na własność

państwowe

prywatne

4. z punku widzenia prowadzenia dz. gospodarczej

for profit

not for profit

non profit

Osoba prawna może być przedsiębiorcą automatycznie lub po spełnieniu warunków ustawowych.

2. Organy

Art. 38 KC: Osoba prawna działa przez swoje organy w sposób określony w ustawie i opartym na niej statucie -> teoria organów - rozumie się przez to czynności prawne ale i inne czyny (przeciwstawność teorii przedstawicielstwa-> dominuje przy osobach fizycznych i j.org…).

Osoba prawna może być też zastępowana przez pełnomocników, przedstawicieli ustawowych, a także w odniesieniu do przedsiębiorców, podlegających wpisowi do rejestru przedsiębiorców - przez prokurenta.

Przez organ należy rozumieć stały, niezbędny, ustrojowy składnik osoby prawnej, który tworzą osoby fizyczne (wyjątek NFI i fundusze inwestycyjne), objawiający wolę osoby prawnej i umożliwiający działanie tej osobie w ramach jej zdolności prawnej.

Działanie organu nie ogr. się do cz.pr, obejmuje tez cz. faktyczne.

Teorie dot. osób prawnych na przestrzeni lat: 1) negujące realne istnienie osób prawnych a) teoria fikcji (os. pr. to fikcyjny, a nie realny twór prawny - Savigny) b)teorie przyjmujące, że pomiotem praw są tylko ludzie - majątku celowego, interesu, kolektywnej własności, normatywne - celowej personifikacji) 2) uznające realny byt osób prawnych - jako I sformułował teorię organów O. von Gierke - tzw. teoria ograniczona (osoba prawna jest równie realna jak osoba fiz., organ to narzędzie osoby prawnej, tak jak u człowieka np. organ ruchu, mowy - za ich pomocą os. pr. może wyrażać własną wolę).

Teorię organów w prawie polskim kształtują następujące aspekty:

1. powzięcie i objawienie przez organ woli osoby prawnej

2. udział osób fizycznych w działalności organu

3. uznanie organu za konieczny składnik osoby prawnej

4. negacja podmiotowości prawnej organu

5. zdolność do czynności prawnych os.pr.

6. zakres kompetencji organów osoby prawnej

Ad 1) Przy przyjęciu, że os. pr. wyraża swą wolę, nie ma konieczności korzystania z przedstawicielstwa ustawowego. Z psychologicznego punktu widzenia, wola osoby pr. to wola konkretnych, pojedynczych osób fizycznych, tworzących organ. Z prawnego punktu widzenia: wola organu jest przypisana przez ustawę osobie prawnej - dlatego taki przejaw woli należy rozpatrywać w 3 sytuacjach:

1. jako sam akt powzięcia woli przez osobę/osoby fizyczne

2. uznanie tego powzięcia woli jako woli organu ( z tym zastrzeżeniem, że to uznanie zabezpieczają przepisy regulujące ustrój os. pr.), wcześniej niż następuje sam akt powzięcia woli przez abstrakcyjne jeszcze (nieobsadzone) organy

3. jako prawne uznanie tej woli za wolę całej osoby pr.

Z zewnętrznego punktu widzenia te momenty nie mają żadnego znaczenia.

Jeżeli os. pr. posiada organ jednoosobowy -> wola osoby fizycznej zawsze się pokrywa z wolą osoby pr. Wieloosobowy skład: wola osób fizycznych ( w sensie psychologicznym) nie zawsze musi się pokrywać z wolą osoby pr.: zasada majoryzacji - decyduje wola większości wbrew woli mniejszości, wola większości skutkują na zewnątrz jako decyzje jednomyślne., należy tu brać pod uwagę jedynie wolę tych osób, które uczestniczyły w powzięciu woli (chyba że co innego wynika z przepisów).

Ad 2) organy osoby pr. tworzą osoby fizyczne. Stosowne przepisy regulujące ustrój os.pr. Określają skład organu. Gdy os.fiz. będąca organem traci zdolność do cz.pr., należy zastąpić ją inną osobą, posiadającą pełną zd. do cz.pr. I spełniającą inne wymogi (niedopuszczalny jest brak lub ograniczenie zd. do cz.pr.). Osoba pr. wstępuje w stosunki pr. z innymi podmiotami, działając przez organ utworzony z osób fizycznych. Wyjątkowo przepisy przewidują członkostwo osób prawnych w organach (np. ustawa o narodowych funduszach inwestycyjnych i ich prywatyzacji oraz ustawa o funduszach inwestycyjnych).

Organy osoby prawnej tworzą osoby fizyczne 1-osobowo lu kolegialnie. W I przypadku do działania jako organ wystarcza tylko 1 osoba fizyczna (dyrektor przedsiębiorstwa państwowego, jednoosobowy zarząd spółki z o.o.), w II zespół tych osób (np. zarząd spółki, spółdzielni)-> od kilku do kilkudziesięciu osób.

Działanie osób fizycznych tworzących organ należy rozpatrywać tylko i wyłącznie w kontekście funkcji, jaką pełnią -> dlatego są wyposażone w pewien zakres kompetencji. Należy wyraźnie odróżnić działania osoby fizycznej jako organu i jako podmiotu prawa -> dwoistość osobowości osoby fizycznej.

Ad 3) Organ jest trawle wpisany w strukturę osoby prawnej. Byt organu zależy od bytu osoby prawnej, również bez organu osoba prawna nie może istnieć -> jego brak powoduje niemożność występowania w obrocie. Możliwe są też działania (ale tylko cz.pr.) które nie są realizowane przez organ - np. przez pełnomocników/ przedstawicieli ustawowych, ale są to tylko czynności o charakterze doraźnym, w cudzym imieniu.

Art. 42 KC: jeżeli osoba prawna nie może prowadzić swoich spraw z braku powołanych do tego organów, sąd ustanawia przedstawiciela ustawowego - kuratora.

Ad 4) Organ nie jest nigdy samoistnym podmiotem prawa. Podmiotem stosunków cywilnoprawnych jest zawsze osoba prawna, a nie jej organ (nie mamy 2 podmiotów ale tylko 1 -> inaczej byłby tylko przedstawicielem). Nie wyklucza to istnienia wzajemnych stosunków między osobami fizycznymi tworzącymi organ a osobą prawną -> będą to jednak stosunki poszcz. osób fizycznych, jako odrębnych podmiotów prawa a nie osób fizycznych działających w charakterze organu. Dotyczy to też osoby fizycznej - organu, ale niedziałającej w charakterze organu. Dokonywanie czynności prawnych z samym sobą: należy stosować per analogiam art. 108 KC (Pełnomocnik nie może być drugą stroną czynności prawnej, której dokonywa w imieniu mocodawcy, chyba że co innego wynika z treści pełnomocnictwa albo że ze względu na treść czynności prawnej wyłączona jest możliwość naruszenia interesów mocodawcy. Przepis ten stosuje się odpowiednio w wypadku, gdy pełnomocnik reprezentuje obie strony)

Ad 5) Zdolność do czynności prawnych osoby prawnej jest realizowana przez jej organy (to wynika z art. 38 KC). Zdolność ta jest klasyfikacją normatywną osoby prawnej, jest atrybutem osoby pr. a nie organu. Realizacja zd. do cz.pr. następuje ex lege od momentu posiadania organów. Czynności prawne dok. przez organ są cz.pr. samej osoby prawnej. Możliwość realizacji zd. do cz.pr. osoby prawnej osoby pr. jest określana zdolnością pr. tej osoby. Zakres zd. pr. jest szerszy niż zakres zd. do cz.pr.

Istnieje spór co do tego, czy osoba prawna może mieć zdolność do czynności prawnych ograniczoną bądź czy może u niej występować czasowy brak zd. Możliwe jest czasowe nieobsadzenie organu (śmierć/ rezygnacja z funkcji/ odwołanie) oraz brak możliwości działania mimo formalnego obsadzenia (długotrwała choroba, utrata zd. do cz.pr, uchylanie się od realizacji funkcji). Wtedy konieczne jest działanie przedstawiciela ustawowego -> wówczas istnieje stan ogr. zd. do cz.pr. (art. 42 KC!). Kurator powinien albo doprowadzić do powołania organów albo do likwidacji osoby prawnej, do tego czasu może jednak dokonywać wszelkich czynności w zakresie kompetencji organów. Przedstawicielem ustawowym jest też likwidator, syndyk, zarządca, zarządca komisarycznych, tymczasowy kierownik, reprezentant upadłego.

Ad 6) Art. 38 KC: sposób dokonywania działań przez osobę prawną określony jest w ustawie i opartym na niej statucie. Zakres umocowania umocowania organów do działania zależy od zakresu zdolności prawnej osoby prawnej. Zasadą jest też pełna zdolność prawna osób prawnych (ogr. są wyjątkiem i wynikają z przepisów szczególnych).

Nie ma jednak pełnej (absolutnej) kompetencji organu, chyba że kompetencja pełna obejmuje zakres zd. pr. (np. fundacje, w których funkcjonuje tylko zarząd). Ograniczenia wynikają z istnienia innych osób pr. i ich wpływu na swobodę działania osoby prawnej, z posiadania organów zwierzchnich lub sprawujących nadzór oraz z faktu istnienia innych organów czy organizacji w łonie osoby prawnej. Zakres umocowania organów # zakres zd. pr. osoby prawnej, zd. prawna wyznacza max. granice możliwości działania organów. Zakres działania organu będzie odpowiadać zd. pr. osoby prawnej, jeżeli osoba pr. posiada tylko 1 organ i poprzez ten organ dokonuje wszelkich działań.

Upoważnienie do działania organów nie ma charakteru podmiotowego - jest ściśle związane ze zd. pr. osoby pr.

Z teorii organów wynika, że:

1) traktowanie wad oświadczenia woli osób fizycznych tworzących organ za wady oświadczenia woli osoby prawnej

2) przyjęcie, że dobra lub zła wiara osób fizycznych tworzących organ przypisana jest do osoby prawnej

3) w sferze odpowiedzialności odszkodowawczej, zarówno kontraktowej, jak i deliktowej, powstanie odpowiedzialności w wyniku działania (zaniechania) organów traktowane jest jak następstwo czynu własnego, a nie cudzego.

3. Przedstawiciele ustawowi

Przeciwstawna do teorii organów jest teoria przedstawicielstwa. Opierała się ona na zasadzie, że osoba prawna może działać tylko przez swoich przedstawicieli Skutki ich działań realizowały się bezpośrednio w osobie reprezentowanego, choć podmiotem był przedstawiciel. Różnice pomiędzy organem a przedstawicielem:

• organ wchodzi w skład struktury organizacyjnej os.pr, zaś p.u. Jest poza jej strukturą (p.u. Jest samodzielnym podmiotem prawa, niezależnym od podmiotowości prawnej osoby prawnej),

• w stosunkach z osobami trzecimi: w I przypadku mamy do czynienia tylko z 1 podmiotem, zaś w II mamy 2 podmioty - przedstawiciela i reprezentowanego.

• bez organu osoba prawna nie może na stałe uczestniczyć w obrocie, nie jest tak przy przedstawicielstwie ustawowym, choć przepisy mogą nakazywać posiadanie p.u.: jeżeli osoba prawna nie może prowadzić swoich spraw z braku powołanych do tego organów, sąd ustanawia dla niej kuratora - powinien on powołać organy albo doprowadzić do jej likwidacji (art. 42 KC), jednak działania kuratora powinny zmierzać do powołania organów/ likwidacji osoby pr.

• organ może ustalać obiektywne normy wiążące w pewnych stosunkach pr. - nie ma tego przy przedstawicielstwie

• działanie organu traktuje się jako działanie samej osoby pr., p.u. objawia swą wolę, ale działa w cudzym imieniu jego oświadczenia woli stanowią odrębne oświadczenia woli.

• Różne formy objawiania woli przez osobę prawną i przedstawiciela ustawowego: ośw. woli osób prawnych przybierają często formę uchwał osób fizycznych tworzących organ, zaś ośw. woli p.u. Stanowią odrębne oświadczenia woli (gdyby ustanowiono 2 p.u., to ich oświadczenia składać się będą z 2 oddzielnych oświadczeń, a nie z uchwały)

• wg teorii organów, osobie prawnej przysługuje pełna zd. prawna, wg teorii przedstawicielstwa należałby przyjąć, że osoba pr. ma ogr. zd. do cz.pr.

• organ może dokonywać nie tylko cz.pr, ale też inne czyny, zaś p.u. może dokonywać tylko czynności prawnych (a więc przy p.u. nie występuje pojęcie działania, al występowanie w imieniu)

• inne są skutki wyrządzenia szkody przez organ - osoba prawna odpowiada jak za własne czyny (na podst. art. 471 albo art 416 KC), przez p.u. - odpowiada jak za czyn cudzy (art. 474 KC albo art. 417 lub art 429-430 KC)

Osoba pr. wskutek działania własnego może sama ponosić odpowiedzialność deliktową. Wina osób fiz., tworzących organ i skutki czynu niedozwolonego przypisane są bezp. osobie pr., zaś przy popełnieniu czynu przez p.u. Brak jest podstaw do przypisania winy bezpośrednio osobie pr. i uznania odpowiedzialności os.pr. jak za czyn własny. O dobrej lub złej wierze osoby pr. decyduje świadomość osób wchodzących w skład organu. Przy p.u. dobra lub zła wiara rozpatrywana jest po stronie przedstawiciela jako odrębnego podmiotu prawa.

Wskazane różnice mogą się zacierać w przypadku poszczególnych osób - chodzi tu o możliwość podejmowania czynności z zakresu zarządzania przez p.u. + dopuszczalność ustalenia norm wewnętrznych przez p.u. ale w granicach, jakie wyznacza cel ich działania i przyjęte kompetencje.

Może nastąpić konieczność ustanowienia kuratorów na podstawie KPC i KSH do dokonywania czynności procesowych.

Kuratora dla osób prawnych ustanawia się w przypadku gdy (KC, KSH):

1. w postępowaniu zmierzającym do uchylenia lub stwierdzenia nieważności uchwały wspólników sp. z o.o. lub uchwały walnego zgromadzenia SA

2. dla strony niemającej organu powołanego do jej reprezentowania, ustanawiany przez sąd na wniosek strony przeciwnej, jeżeli strona ta podejmie przeciwko drugiej czynność procesową niecierpiącą zwłoki

Ad 1. Kurator dla uchylenia lub stwierdzenia nieważności uchwały wspólników sp. z o.o.: art.253 KSH. W tych sprawach, w których stroną pozwaną jest spółka, kuratora do działania za nią ustanawia się tylko w przypadku, gdy zarząd nie może reprezentować spółki i gdy brak uchwały wspólników o ustanowieniu osobnego pełnomocnictwa. Kuratora przewidzianego w art.253 KSH ustanawia sąd właściwy do rozstrzygnięcia powództwa.

Kurator do działania za S.A. W sporze o uchylenie lub stwierdzenie nieważności uchwały walnego zgromadzenia: art.426 KSH (analogicznie do sp. z o.o.).

Ad 2. Art. 69 KPC przewiduje ustanowienie kuratora dla strony niemającej organu powołanego do jej reprezentowania, przez sąd na wniosek strony przeciwnej, jeżeli strona ta podejmie przeciwko drugiej czynność procesową niecierpiącą zwłoki. Brak organu powołanego do reprezentacji zachodzi nie tylko gdy organu w ogóle nie powołano, ale też gdy organ nie może reprezentować os.pr. np. z powodu nieobecności, niezdolności procesowej.

Kurator jest powoływany przez sąd rejestrowy, również wtedy, gdy osoba prawna wpisana do rejestru przedsiębiorców nie wykonuje obowiązków określonych w art.24 ust.1 KrRejSU.

Przedstawicielem ustawowym jest też likwidator, zarządca, zarządca komisarycznych, tymczasowy kierownik, reprezentant upadłego.

Kreowanie przedstawicielstwa ustawowego nie musi należeć do kompetencji sądu - p.u. poza tym że wynika wyraźnie z przepisów prawa, może mieć charakter dorozumiany. Jeżeli z przepisów wynikają jakieś kompetencje dla podmiotu do podejmowania określonych działań, to w pewnych sytuacjach w ramach tych kompetencji mieści się prawo do dokonywania czynności pr. w imieniu ( a nie „za” jak przy organach). Powołanie p.u. może też wynikać z decyzji organów administracji państwowej/ innych organów wewnętrznych/ organów założycielskich, itp. Tryb ustanowienia może być różny: akty administracyjny (zarządca komisaryczny), uchwała (tymczasowy kierownik), umowa (zarządca).

Granice umocowania p.u. są zakreślone stosunkowo szeroko - ze względu na niezdolność do samodzielnego działania osoby prawnej. Działania p.u. osób prawnych mają ch. wyjątkowy i z zasady wystąpią tam, gdzie nie mogą działać organy, ale też może to być następstwem zaistnienia takich okoliczności jak przesłanki likwidacji czy upadłości, zagrożenia wyniku finansowego, itp. Celem p.u. może być zarówno interes oraz dobro reprezentowanego lub innych osób. P.u. różni się od pełnomocnika tym, że reprezentowany nie ma wpływu na ustanowienie i wybór osoby p.u.

4. Pełnomocnicy

W praktyce, poza organami, to właśnie pełnomocnicy dokonują czynności w imieniu osób prawnych -> można tu odesłać do uwag dotyczących osób fizycznych, ale są pewne różnice.

Pełnomocnictwo domniemane - osobę czynną w lokalu przedsiębiorstwa przeznaczonym do obsługiwania publiczności poczytuje się w razie wątpliwości za umocowaną do dokonywania czynności prawnych, które zazwyczaj bywają dokonywane z osobami korzystającymi z usług tego przedsiębiorstwa (art. 97 KC). Zastosowanie art.97 KC zależy od spełnienia następujących przesłanek:

1) czynność powinna być dokonana w lokalu przedsiębiorstwa (biuro, plac na którym składany jest towar, magazyn)

2) lokal musi być przeznaczony do obsługiwania publiczności (miejsca, w których zwyczajowo obsługuje się klientów)

3) muszą istnieć uzasadnione wątpliwości co do umocowania osoby czynnej w lokalu (np. brak stosownej informacji na

tablicy ogłoszeń. identyfikatora)

4) czynność prawna mieści się w granicach umocowania (chodzi tylko o czynności, które bywają zazwyczaj dokonywane z

klientami, np. sprzedaż telewizora w sklepie ze sprzętem audio-video, ale już nie sprzedaż tv w sklepie spożywczym)

W zależności od rozstrzygnięć ustawowych lub przepisów statutów, udzielanie pełnomocnictwa może odbywać się jednoosobowo (np. w przedsiębiorstwie państwowym), łącznie na podstawie ustawy (np. spółdzielnie) lub na podstawie reguł wynikających z norm regulujących sposób reprezentacji osoby prawnej (np. sp. z o.o.). Pełnomocnicy mogą występować również łącznie.

Jeśli chodzi o os.pr. (a także j.org...) możliwe jest udzielenie pełnomocnictwa innej osobie pr. lub podmiotowi ustawowemu. Zasadą jest, że os.pr. posługują się organami lub innymi zastępcami, podmioty ustawowe zastępcami działającymi w ich imieniu. Dokonując cz.pr. w imieniu osoby pr., działają za tę osobę pr. Dochodzi tu do nałożenia się 2 sfer kompetencyjnych w ramach tego samego podmiotu: działania w w charakterze pełnomocnika oraz działania we własnej sferze pr. Jeżeli pełnomocnikiem jest osoba prawna oświadczenie woli umocowanego powinno przewidywać, kto w jej imieniu będzie dokonywał określonych czynności (tak jest przy zarządcy przedsiębiorstwa państwowego). Osoba, która została wyznaczona, działa w imieniu osoby prawnej. Możliwe jest również zawarcie umowy powiernictwa.

5. Prokura

5.1. Uwagi ogólne

Prokura jest pełnomocnictwem szczególnego rodzaju. Szczególne cechy prokury:

• z góry określony ustawowo zakres umocowania

• mogą ją ustanawiać tylko przedsiębiorcy(w rozumieniu KC) wpisani do rejestru

• czynności prawne możliwe do dokonania przez prokurenta muszą się wiązać z prowadzeniem przedsiębiorstwa

• prokura jest wpisywana do rejestru

• nie można ograniczyć prokury ze skutkiem wobec osób III (chyba że przepis szczególny stanowi inaczej)

Różnice między pełnomocnictwem a prokurą:

1. mocodawcą przy pełnomocnictwie może być każdy podmiot prawa ( przy prokurze tylko przedsiębiorcy)

2. zakres umocowania pełnomocnika wynika z ośw. woli mocodawcy (przy prokurze wynika z ustawy)

3. pełnomocnictwo może być ograniczone/rozszerzone (prokura nie może, wyjątek: prokura oddziałowa)

4. możliwe jest udzielanie dalszych pełnomocnictw (przy prokurze nie)

5.2. Ustanowienie i udzielenie prokury

Udzielenie prokury następuje przez jednostronną czynność prawną - oświadczenie woli przedsiębiorcy. Udzielenie prokury może być następstwem jej ustanowienia, albo też jeżeli ustanowienie odbywa się w obecności przyszłego prokurenta, mogą to być momenty tożsame. Legitymację do udzielenia prokury ma każdy przedsiębiorca w związku z prowadzeniem przedsiębiorstwa. Prokura powinna być pod rygorem nieważności udzielona na piśmie.

Legitymację czynną do udzielenia prokury w spółce jawnej, partnerskiej, komandytowej, komandytowo-akcyjnej ma wspólnik uprawniony do reprezentowania spółki. W stosunkach wewnętrznych wymaga to zgody wszystkich wspólników mających prawo do prowadzenia praw spółki.

Sp. partnerska: gdy ustanowiony jest zarząd, obowiązują zasady przyjęte w sp. zo.o.

Sp. z o.o.: powołanie prokurenta wymaga zgody wszystkich członków zarządu, tj. musi być podjęta stosowna uchwała. Umowa spółki może stanowić inaczej. Jeżeli umowa spółki nie zawiera żadnych postanowień dot. reprezentacji, do składania oświadczeń woli wymagane jest współdziałanie 2 członków zarządu lub 1 członka zarządu z prokurentem. Jeżeli umowa spółki nie stanowi inaczej i zarząd jest kolegialny - ustanowienie prokury wymaga zgody wszystkich członków zarządu (za te czynności ponoszą odp. wobec spółki).

S.A.: udzielenie prokury należy do kompetencji zarządu -> tak jak przy sp. z o.o. (zależy od tego czy organ jest kolegialny oraz od postanowień statutu).

Nie może udzielić prokury spółka cywilna, spółka w organizacji, przedsiębiorca w likwidacji lub gdy ogłoszono jego upadłość. Wygaśnięcie: Poprzez przekształcenie przedsiębiorcy, wskutek wykreślenia przedsiębiorcy z rejestru, prokura ustanowiona przed otwarciem likwidacji, ogłoszeniem upadłości, czy przekształceniem przedsiębiorcy wygasa.

Prokury można udzielić podczas trwania postępowania układowego wobec odmiennego celu postępowania układowego, tj. sanacji działalności spółki, za zgodą nadzorcy wyznaczonego przez sąd.

Prokurentem może być tylko osoba fizyczna posiadająca pełną zdolność do czynności prawnych (wyjątek NFI).

Przy prokurze występują dwa stosunki prawne: zewnętrzny - między prokurentem a osobami trzecimi- i wewnętrzny- między przedsiębiorcą a prokurentem. Prokura może być udzielona bez wewnętrznego stosunku prawnego, regulującego podstawę działalności prokurenta w imieniu przedsiębiorcy. Najważniejszymi podstawami stosunków wewnętrznych między prokurentem a przedsiębiorcą jest: umowa o pracę, umowa o dzieło, umowa zlecenia, umowa agencyjna, umowa o świadczenie usług, inne umowy nienazwane.

Udzielenie prokury może odbywać się tylko na piśmie pod rygorem nieważności. Nawet jeżeli wymagana jest forma szczególna do dokonania czynności prawnej, nie jest konieczne jej zastosowanie przy udzielaniu prokury. Udzielaniu prokury przez pisemne oświadczenie nie odpowiada taki sam obowiązek zachowania formy przy przyjęciu prokury. Prokurent może odmówić przyjęcia prokury, zawiadamiając o tym przedsiębiorcę jej udzielającego i sąd rejestrowy. Może również się jej zrzec.

Udzielenie prokury (podobnie jak jej wygaśnięcie) powinno być zgłoszone do rejestru przedsiębiorców. Wpis ma charakter obligatoryjny, ale ma znaczeni deklaratoryjne. Prokura jest skuteczna od chwili jej udzielenia, toteż do czasu wpisania jej do rejestru dowód jej udzielenia jest wystarczającym potwierdzeniem tego faktu. Uprawnionym i zobowiązanym do zgłoszenia jest przedsiębiorca, a ściślej osoby uprawnione do jego reprezentacji. O wpisie do rejestru sąd powinien powiadomić przedsiębiorcę i prokurenta. Zgłoszenie o udzieleniu prokury powinno określać jej rodzaj.

W przypadku udzielenia prokury łącznej powinno się określić sposób jej wykorzystania (wyraźne wskazanie, który prokurent może działać samodzielnie, a którzy prokurenci są obowiązani do łącznego składania ośw. woli). Jeżeli nie zaznaczono okoliczności reprezentacji łącznej, to w stosunku do osób trzecich należy przyjąć prokurę jednoosobową.

Do zgłoszenia należy dołączyć własnoręczny wzór podpisu zgodnie ze znajdującymi się w aktach rejestrowych wzorem podpisu wraz z dopiskiem wskazującym na prokurę, chyba że z treści dokumentu wynika, że działa on jako prokurent. Wzór podpisu powinien być uwierzytelniony notarialnie lub złożony przed sędzią lub upoważnionym pracownikiem sądu. Złożenie odmiennego od wzoru podpisu nie powoduje nieważności czynności dokonanej przez prokurenta, ale w razie wątpliwości prokurent będzie musiał wykazać autentyczność swojego podpisu.

5.3. Zakres przedmiotowy prokury

Prokura jest pełnomocnictwem o ustawowo określonym zakresie umocowania, szerszym od pełnomocnictwa ogólnego.

• czynności sądowe (prokura zastępie pełnomocnictwo procesowe) np. wnoszenie i cofanie pozwu, zawieranie ugody (wszelkie czynności proceduralne przed sądem jak i innymi organami)

• pozasądowe (prokura dotyczy zarówno zwykłych czynności przedsiębiorcy jak i czynności przekraczające zakres zwykłych cz.) -> czynności prawne, czyli reprezentacja (istota prokury). Akcesoryjne znaczenie ma tu prowadzenie spraw spółki.

Pojęcie prokury odnosi się do pojęcia reprezentacji sensu largo, zakres przedmiotowy wiąże się z prowadzeniem przedsiębiorstwa przez przedsiębiorcę.

W ramach prokury nie można dokonywać czynności wiążących się z prywatnymi (poza spółką) interesami prokurenta bądź takimi interesami przedsiębiorcy, którego nie są związane z prowadzeniem przez niego przedsiębiorstwa.

Na podstawie udzielonej prokury nie można: (art. 109³)

1. zbyć przedsiębiorstwa (czynności prawne w następstwie których ma miejsce przeniesienie własności-> umowy rozporządzające, zobow-rozp, zobowiązujące-> sprzedaż, darowizna, zamiana…)

2. dokonać czynności prawnej, na podstawie której następuje oddanego do czasowego korzystania (wszelkie czynności które pozbawiają przedsiębiorcę prawa do korzystania z przedsiębiorstwa -> oddanie do odpłatnego korzystania, np. umowa leasingu)

3. zbyć / obciążyć nieruchomości (sprzedaż, darowizna, zamiana, obciążenie nieruchomości hipoteką, użytkowaniem, służebnością)

Prokurent może dokonać powyższych czynności, jeżeli zostanie mu przyznane pełnomocnictwo szczególne.

Prokurent nie może przenieść prokury, udzielić pełnomocnictwa ogólnego, ale może udzielić pełnomocnictwa szczególnego lub rodzajowego.

Nie można udzielić prokury podmiotom, które mają szerszy zakres umocowania niż prokurent (np. wspólnikom w spółkach osobowych, członkowi zarządu, dyrektorowi).

5.4. Ograniczenie prokury

Szczególną cechą prokury jest brak możliwości ograniczenia prokury ze skutkiem prawnym wobec osób trzecich (więc co do stosunków zewnętrznych).

W stosunkach wewnętrznych można ograniczyć prokurę:

• gdy przepis szczególny tak stanowi

• ustanowienie prokury oddziałowej -> nie jest to ograniczenie terytorialne, czasowe, ale zakresu spraw zw. z funkcjonowaniem oddziału

Dokonywanie czynności prawnej w następstwie ograniczenia prokury nie powoduje nieważności czynności prawnej dokonanej przez prokurenta -> ograniczenie to ma tylko skutek wewnętrzny i może powodować odp. prokurenta wobec spółki.

5.5. Legitymacja podmiotowa prokurentów

Legitymacja bierna do bycia prokurentem przysługuje osobom fizycznym, które maja pełną zdolność do czynności prawnych.

Wyjątek to art. 22 ust. 1 NFIU, który przyznaje możliwość udzielenia prokury prokurentowi-osobie prawnej, zarządzającej funduszem.

Osoba prawna zarządzająca będąca prokurentem jednego funduszu nie może jednocześnie być pełnomocnikiem handlowym innego funduszu. Prokurentem nie może być również wspólnik spółki jawnej, komplementariusz (także wyłączony z prawa reprezentacji wyrokiem sądowym), partner ( chyba że reprezentacja powierzona jest zarządowi , wówczas jednak prokurentem nie może być ten członek zarządu), członek zarządu spółki akcyjnej i zo.o. (bo zakres umocowania tych osób jest szerszy od umocowania prokurenta). Mogą być prokurentami wspólnicy sp. z o.o. i S.A. jeżeli nie są członkami zarządu, komandytariusz, akcjonariusz (przy sp. kom-akcyjnej).

Zasady te należy odnieść do wszelkich organów przedsiębiorców o kompetencjach reprezentacyjnych- organy te nie mogą być prokurentami.

Prokurent nie jest organem przedsiębiorcy.

5.6. Prokura oddzielna (jednoosobowa) i łączna

Jednoosobowo spółkę mogą reprezentować wszyscy wspólnicy (spółka jawna), partnerzy, komplementariusze, członkowie zarządu, dyrektor, prokurenci ( dotyczy to również komandytariusz). Reprezentacja łączna spółek może polegać na obowiązku współdziałania co najmniej dwóch członków zarządu, członka zarządu i prokurenta, członka zarządu i pełnomocnika, prokurenta i pełnomocnika, dwóch prokurentów, a także dwóch pełnomocników, czy też dyrektora i pełnomocnika.

„Czyste przedstawicielstwo”: oświadczenia złożone przez 2 członków zarządu, „niewłaściwe przedstawicielstwo”: 1 członek zarządu + prokurent/ pełnomocnik.

Prokura oddzielna czynna - polegająca na dokonywaniu czynności sądowych pozasądowych, do swej skuteczności wymaga występowania tylko jednego prokurenta.

Prokura łączna - występuje tylko wtedy, gdy ustanowi się kilku prokurentów i zobowiąże do wspólnego działania (składanie ośw. woli przez co najmniej 2 prokurentów). Gdy działa tylko 1 prokurent - wadliwość czynności prawnej. Nie jest konieczne jednoczesne działanie prokurentów, dokonanie czynności przez kolejnych prokurentów może mieć postać odrębnego ośw. woli albo potwierdzenia już złożonego (potwierdzenie nie wymaga żadnej szczególnej formy).

Należy odróżnić niezastosowanie się do wymogu reprezentacji łącznej od działanie z przekroczeniem granic umocowania. Ograniczenie takie w stosunkach zewnętrznych nie wywołuje skutków prawnych. W przypadku jednak dokonania czynności prawnej z przekroczeniem granic z art. 109 zn 3 - mamy do czynienia z negotium claudicans.

Prokura łączna nie może być uważana za ogr. prokury, jest jej szczególną postacią.

6. Szczególni pomocnicy osób prawnych

Zastępca pośredni - dokonuje czynności prawnej we własnym imieniu, ale na cudzy rachunek

Posłaniec - przenosi do adresata oświadczenie woli innej osoby

Pomocnik przy dokonywaniu cz.pr. - pomaga, ułatwia dokonanie czynności prawnej (agenci bez udzielonego pełnomocnictwa, notariusze, radcowie prawni, adwokaci).

Osoby te podejmują czynności w sferze reprezentacji. W sferze prowadzenia spraw może wystąpić cała grupa podmiotów, które realizować będą funkcje zarządcze (kierowanie, prowadzenie spraw). Osoby wykonujące te czynności działają na podstawie upoważnienia wynikającego z przepisów, a także decyzji organów osób pr. Do tej grupy możemy zaliczyć kierowników zakładów, filii, oddziałów, quasi-organy (np. konwent doradców) oraz pracowników osoby prawnej.

Powiernicy - stosunek powiernictwa obejmować może przekazanie zarządzania osobie trzeciej, zarządzanie we własnym imieniu i ze skutkiem dla ustanawiającego powiernictwo (powierzającego). Dokonane czynności prawne realizowane są w jego osobie, a następnie jest on zobowiązany przekazać nabyte prawa na osobę, na której rachunek działał, a ta ostatnia powinna zwolnic go z zaciągniętych zobowiązań -> podobnie jak przy zastępstwie pośrednim, jednak nie dotyczy tylko czynności prawnych ale też do prowadzenia spraw.

3. Podmioty ustawowe (jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej, którym przepisy przyznają zd. prawną):

Art. 33¹ KC nakazuje do podmiotów ustawowych stosować odpowiednio przepisy o osobach prawnych. Te podmioty to m.in. spółki osobowe, spółki kapitałowe w organizacji, główne oddziały zagranicznych zakładów ubezpieczeń oraz wspólnoty mieszkaniowe. Wyposażone są one w :

1. zdolność prawną

2. zdolność do czynności prawnych

3. zdolność sądową

4. wyodrębnienie organizacyjne (warunkiem utworzenia sp. osobowej jest prowadzenie przedsiębiorstwa)

5. posiadanie odrębnego majątku (z niego wierzyciele osobiści nie mogą się zaspokajać)

6. odp. majątkiem za własne zobowiązania z jednoczesną subsydiarną odpowiedzialnością wspólników (odp. solidarna wspólników ze sp. osobową)

7. występowanie pod własną firmą

Zdolność sądowa sp. osobowej wynika z art. 64 § 1¹ KPC w zw. z art. 8 KSH i istnieje, gdy spółka zostanie utworzona zgodnie z przepisami, a jej przedmiot działania obejmuje prowadzenie działalności gospodarczej (istotą sp. osobowych jest prowadzenie przedsiębiorstwa, co uzasadnia uznanie zdolności sądowej). Art. 8 §1 KSH: sp. osobowa może pozywać i być pozwaną oraz nabywać prawa i zaciągać zobowiązania. Osoba prawna a podmiot ustawowy: inne są konsekwencje działania osób występujących w imieniu podmiotów ustawowych a inne działających za osobę prawną, inne są reguły odpowiedzialności wspólników i sp. osobowej a inne spółek kapitałowych. Wspólnicy spółek osobowych ponoszą dodatkową odpowiedzialność osobistą, zaś w sp. kapitałowych jest to zupełnie wyjątkowe ->tam jest generalne ograniczenie odp. do majątku os.pr, zaś przy sp. osobowych wspólnicy ponoszą odp. posiłkową. Odpowiedzialność subsydiarna powstaje z chwilą, gdy j.org. staje się niewypłacalna -> czyli jeżeli nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań, również za niewypłacalną uznaje się też os.pr./j.org., jeżeli jej zobowiązania przekroczą wartość jej majątku, nawet gdy na bieżąco zobowiązania wykonuje.

Zakres czynności wewnętrznych (prowadzenie spraw) jest analogiczny w sp. osobowych i kapitałowych, tak samo jeśli chodzi o możliwość nabywania praw i zaciągania zobowiązań, zakres podejmowanych czynności. Sposób realizacji funkcji zarządzania i reprezentacji: w sp. kapitałowych czyni to organ oraz osoby reprezentujące, w sp. osobowych czynią to wspólnicy + osoby reprezentujące.

Ważniejsza niż osobowość pr. jest podmiotowość prawna sp. osobowych i kapitałowych w organizacji.

W spółce jawnej i partnerskiej funkcje spółki realizują wspólnicy/ partnerzy (ew. zarząd w sp. p.) niewyłączeni od prowadzenia spraw i reprezentacji oraz przez pełnomocników i prokurentów. W sp. komandytowej i kom.-akcyjnej: komplementariusze mającey prawo do prowadzenia spraw spółki i reprezentacji/ pełnomocnicy/ prokurenci/ komandytariusze dopuszczeni doprowadzenia spraw, którym udzielono pełnomocnictwa lub prokury.

Stowarzyszenia zwykłe: nie są podmiotami ustawowymi! Wspólnoty mieszkaniowe są (Nazar się nie zgadza…).

XIV OGRANICZENIA PROWADZENIA DZIAŁALNOŚCI GOSPODARCZEJ

1. Ograniczenia przedmiotowe

Art. 20 Konstytucji: Społeczna gospodarka rynkowa oparta na wolności działalności gospodarczej, własności prywatnej oraz solidarności, dialogu, współpracy partnerów społecznych stanowi podstawę ustroju gospodarczego RP.

Uszczegółowieniem tej normy jest art.6 SwobGospU: Podejmowanie i wykonywanie działalności gospodarczej jest wolne dla każdego na równych prawach, z zachowaniem warunków określonych przepisami prawa. -> normy te formułują zasadę wolności gospodarczej, która jednak ulega wielu ograniczeniom.

1. Ograniczenia wynikające z SwobGospU

art. 17 SwobGospU : Przedsiębiorca wykonuje działalność gospodarczą na zasadach uczciwej konkurencji i poszanowania dobrych obyczajów oraz słusznych interesów konsumentów. Ponadto przedsiębiorca jest zobowiązany spełnić określone przepisami prawa warunki wyk. dz. gosp., w szczególności dot. ochrony przed zagrożeniem życia, zdrowia ludzkiego/ moralności publ./ ochrony środowiska. Innymi ograniczeniami są koncesje i zezwolenia (miały być zastąpione wpisami do rejestrów dz. regulowanej)

Koncesji wymaga wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie: (art. 46 SwobGospU) -> zmniejszono liczbę koncesji

1. poszukiwania lub rozpoznawania złóż kopalin, wydobywania kopalin ze złóż, bezzbiornikowego magazynowania substancji oraz składowania odpadów w górotworze, w tym w podziemnych wyrobiskach górniczych,

2. wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią i amunicją oraz wyrobami i technologia o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym

3. wytwarzani, przetwarzania, magazynowania, przesyłania, dystrybucji, i obrotu paliwami i energią.

4. ochrony mienia i osób

5. rozpowszechniania programów radiowych i telewizyjnych

6. przewozów lotniczych

W ustawie nie jest utworzony katalog dziedzin wymagających zezwolenia (odesłanie do przepisów odrębnych ustaw).

Różnice między koncesją a zezwoleniem:

• Koncesja wydawana jest na podstawie swobodnego uznania organu koncesyjnego, zaś zezwolenie wydawane jest, gdy spełnione są wszelkie wymagane prawem warunki (a więc przeds. co do zasady może żądać wydania zezwolenia).

• K. wydaje się ją na czas określony (od 5 do 50 lat), z. wydawane jest na czas nieoznaczony.

• inne są przesłanki cofania zezwoleń

Działalność regulowana wiąże się z koniecznością wpisu do specjalnego rejestru działalności regulowanej. O tym czy jest to działalność regulowana decydują przepisy szczególne. Przedsiębiorca składa oświadczenie, że spełnia wymóg do wykonywania działalności regulowanej. Organ prowadzący rejestr działalności regulowanej wydaje z urzędu zaświadczenie o dokonaniu wpisu do rejestru.

2. Ograniczenia ze względu na cel prowadzonej działalności

Jeżeli ustawy przewidują dla określonego przedsiębiorcy spełnienie ustalonego celu, to warunkiem utworzenia, prawidłowego funkcjonowania jest przewidywanie tego celu w aktach wewnętrznych i jego realizacja (cel gospodarczy, zarobkowy). Jeżeli podmiot nie ma celu gospodarczego, może stać się przedsiębiorcą, gdy spełni określone warunki (fundacje, stowarzyszenia) -> w szczególności nie może tworzyć funduszy emerytalnych dla handlu hurtowego, funduszy kapitałowych dla prowadzenia wspólnoty mieszkaniowej.

3. Ograniczenia ze względu na skład osobowy

Odnosi się do minimum ilościowego składu założycieli przedsiębiorcy oraz późniejszych uczestników (wspólników, członków…) -> np. w przypadku sp.j. zarówno założycieli jak i później wspólników przez okres trwania spółki musi być co najmniej 2 (w sp.k. muszą oni dodatkowo spełniać szczególne warunki w zakresie odpowiedzialności.

4. Ograniczenia ze względu na minimum kapitałowe

Chodzi o min. kapitałowe, umożliwiające powstanie oraz funkcjonowanie przedsiębiorców (minimalny kapitał zakładowy, minimalny kapitał bankowy, itp.). Jeżeli ten warunek nie zostanie spełniony, przedsiębiorca nie powstanie albo będzie musiał zaniechać prowadzenia dz.gosp.

5. Ograniczenia ze względu na formę prawną

Dot. to nakazu korzystania z określonej formy prawnej dla różnego rodzaju działalności.

Np.: zastrzeżenie jako jedynej formy prawnej S.A. albo jednoosobowej spółki SP oraz dopuszczalność alternatywnych form prowadzenia działalności gospodarczej w ubezpieczeniach (towarzystwa ubezpieczeń wzajemnych lub S.A.), sporcie profesjonalnym (pl. związki sportowe lub S.A.), bankach (w formie S.A. oraz banki państwowe i spółdzielcze).

Jednostki badawczo-rozwojowe oraz spółki celowe (dla przygotowania EURO 2012) mogą mieć formę tylko sp. z o.o.

Zakaz tworzenia jednych pomiotów przez inne: jednoosobowa sp. z o.o. nie może być jednoosobowym założycielem innej spółki kapitałowej.

Nakaz stosowania formy spółki akcyjnej:

1. prowadzenie działalności ubezpieczeniowej (obok towarzystw ubezp. wzajemnych) [UbezpU]

2. jednostki publicznej radiofonii i TV (jako 1-osobowe sp. akcyjne SP) [ustawa o radiofonii i TV]

3. NFI [ustawa o NFI]

4. spółki zarządzające portami o podst. znaczeniu dla gospodarki narodowej [ustawa o portach i przystaniach morskich]

5. ustawa o obrocie instrumentami finansowymi: giełda może być prowadzona tylko przez S.A./ rynek pozagiełdowy -II-/Krajowy Depozyt Papierów Wartościowych działa tylko w formie S.A.

2. Ograniczenia podmiotowe:

1. Uwagi ogólne

Chodzi o wyłączenie pewnej grupy podmiotów ze swobodnego udziału w prow. dz.gosp.

Ogr. podmiotowe mają najczęściej zw. z zakazem łączenia określonych funkcji z prowadzeniem dz. gosp lub pełnieniem określonych funkcji w innych przedsiębiorstwach. Najczęściej chodzi tu o zakaz łączenia funkcji członka zarządu z funkcjami publicznymi (bo mają większą możliwość wyk. stanowiska lub majątku publicznego -> państwowego/ samorządowego, którym zarządzają lub nadzorują). Dot. to również ogr. zw. z funkcjami w sądownictwie.

Ogr. podmiotowe są zw. też z działalnością konkurencyjną przedsiębiorców (oferowanie podobnych, kompleksowych lub substytucyjnych towarów, w ramach tej samej lub innej branży) oraz z zakazem łączenia funkcji w zw. z prowadzoną dz. konkurencyjną.

Wyróżniamy więc:

1. zakazy łączenia stanowisk (funkcji)

• ustawa o przedsiębiorstwach p.

• ustawa o ogr. prow. dz.gosp. przez osoby pełniące funkcje publ.

• ustawa o samorządzie gminnym

• - II - powiatowym

• - II - województwa

• ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów (w pewnym stopniu)

• zakazy konkurencyjne (przepisy o ch. generalnym i odnoszące się do poszczególnych typów przedsiębiorców)

• Rozdział II KP

• ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

• KSH

• ustawa Prawo spółdzielcze

2. Zakazy wynikające z ustawy o przedsiębiorstwach państwowych

art. 42 PPU : Dyrektor przedsiębiorstwa państwowego, jego zastępca, główny księgowy, osoby zatrudnione na stanowiskach równorzędnych oraz członkowie rady pracowniczej nie mogą mieć udziałów lub akcji przedsiębiorców tworzonych przez to przedsiębiorstwo, a także pozostawać w nich w stosunku pracy ani świadczyć pracy na ich rzecz na podstawie innego tytułu prawnego. Zakaz ten nie dotyczy członkowstwa w radach nadzorczych. -> ma on na celu zapobieganie nieprawidłowemu gospodarowaniu majątkiem przeds.p. na rzecz innych spółek.

PPU (ale także przepisy innych ustaw) odnosi się do 2 sytuacji:

1) posiadania akcji lub udziałów w spółkach (jakiejkolwiek ich liczby)

Chodzi o sp. z o.o., S.A. oraz o osiągnięcie statusu akcjonariusza w sp. K.A (nie dotyczy innych form prawnych).

Nie odnosi się ten zakaz do spółek zależnych od p.p.

2) pełnienia określonych funkcji/ piastowania określonych stanowisk

PPU jest objęta następująca grupa organów zarządzających przedsiębiorstwem: dyrektor/ rada pracownicza/ osoby biorące pomocniczy udział w zarządzaniu/ zastępcy dyrektora/ główny księgowy.

„Stanowiska równorzędne”, też objęte tym zakazem: Osobami zatrudnionymi na stanowisku równorzędnym zastępcom i głównemu księgowemu są: tymczasowy kierownik/ osoby zatrudnione na stanowiskach podległych bezpośrednio dyrektorowi przedsiębiorstwa i kierujące zespołem komórek organizacyjnych stanowiących pion organizacyjny, np. kierownicy zakładów, działów.

Naruszenie zakazów wynikających z art. 42 ust 1 PPU jest podstawą do odwołania ze stanowiska dyrektora, tymczasowego kierownika, zastępców głównego księgowego lub rozwiązania stosunku pracy z pozostałymi osobami. Wyłącza też to ochronę stosunku pracy przysługującą członkom rady pracowniczej ->rozwiązanie lub wypowiedzenie stosunku pracy. Dotyczy to czasu trwania kadencji oraz roku po jej upływie.

? Przepisy o szczególnych obowiązkach osób wyk. kierownicze funkcje u przedsiębiorców: posiadanie akcji/ udziałów w spółkach, w których przedsiębiorstwo ma udziały lub akcje bądź pełnienie określonych funkcji jest zakazane z punktu widzenia przedsiębiorstwa, nie przedsiębiorcy-> możemy mieć sytuacje, że sankcje wystąpią w stosunku do osób w p.p., a nie w spółkach z udziałem tych osób.

Art.2 pkt 7 PPU: Dyrektor przedsiębiorstwa, jego zastępcy oraz główny księgowy w okresie zajmowania swoich stanowisk lub pełnienia funkcji nie mogą być członkami zarządów ( również rad nadzorczych lub komisji rewizyjnych) sp. zo.o. lub SA.

art. 6 OgrGospU: Dyrektor, zastępcy, główny księgowy mogą pełnić funkcje członka organu spółek prawa handlowego, jeżeli osoby te zostały wyznaczone do tych stanowisk w spółce przez: SP/ inne państwowe os.pr./ spółki, w których udział SP przekracza50% kapitału zakładowego lub 50% akcji/ jedn. samorządu teryt./ ich związki/ inne osoby pr. j.s.t. -> osoby te nie mogą zostać zgłoszone do więcej niż 2 spółek z udziałem pomiotów zgłaszających te osoby. Jeżeli doszłoby do takiego wyznaczenia to nie powinni oni pobierać z tego tytułu wynagrodzenia, gdyż wiąże się to z realizacją ich funkcji w przedsiębiorstwie państwowym, w szczególności w zakresie nadzoru nad zainwestowanym majątkiem.

Zakaz wynikający z OgrGospU nie odnosi się tylko do członkowstwa w zarządzie sp. z o.o. i S.A. utworzonej przez przedsiębiorstwo, ale odnosi się też do członkowstwa we wszelkich zarządach spółek pr. handlowego.

3. Zakazy wynikające z ustawy o ogr. prowadzenia dz. gosp. przez osoby pełniące funkcje publiczne (OgrGospU)

Wprowadza zakaz obejmowania określonych funkcji dla osób pełniących kierownicze stanowiska publiczne:

Osoby, o których mowa, nie mogą:

1. być członkami zarządów, rad nadzorczych lub komisji rewizyjnych spółek prawa handlowego

2. być zatrudnione lub wykonywać innych zajęć w spółkach prawa handlowego, które mogłyby wywołać podejrzenie o ich stronniczość lub interesowność

3. być członkami zarządów, rad nadzorczych lub komisji rewizyjnych spółdzielni, z wyjątkiem rad nadzorczych spółdzielni mieszkaniowych

4. być członkami zarządów fundacji prowadzących działalność gospodarczą

5. posiadać w spółkach prawa handlowego więcej niż 10% akcji lub udziałów przedstawiających więcej niż 10 % kapitału zakładowego - w każdej z tych spółek

6. prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami, a także zarządzać taka działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem prowadzeniu takiej działalności, nie dotyczy to działalności wytwórczej w rolnictwie zakresie produkcji roślinnej zwierzęcej, w formie i zakresie gospodarstwa rodzinnego.

Dotyczy to też pracowników przeds.p. (dyrektora, zastępców, głównego księgowego)

Zakazy dot. sp. z o.o. obejmują nie tylko spółki z udziałem kapitału polskiego, zagranicznego, ale też spółek wg. prawa obcego.

Osoby zajmujące kierownicze stanowiska państwowe, wymienione są w ustawie z 1981r. o wynagrodzeniu osób zajmujących kierownicze stanowiska państwowe (I grupa):

• Prezydent RP,

• Marszałek Sejmu i Senatu, Prezes RM, RPO, RPDz, GIODO, Przewodniczący KRRiT, Prezes IPN, Prezes NIK, Prezes NBP…

• Minister Stanu, Szef Kancelarii Prezydenta, zastępca Szefa Kancelarii Prezydenta, zastępca Prokuratora Gen.

• Prezes PAN, członek KRRiT, sekretarz stanu, wojewoda…

Możemy tez wymienić tu sędziów Trybunału Konstytucyjnego.

II grupa (art. 2 OgrGospU)

1. pracowników urzędów państwowych, w tym członków korpusu służby cywilnej, zajmujących stanowiska kierownicze:

1. dyrektora generalnego, dyrektora departamentu (jednostki równorzędnej) i jego zastępcy oraz naczelnika wydziału (jednostki równorzędnej) - w urzędach naczelnych i centralnych organów państwowych,

1. dyrektora generalnego urzędu wojewódzkiego, dyrektora wydziału (jednostki równorzędnej) i jego zastępcy oraz głównego księgowego, kierownika urzędu rejonowego i jego zastępcy⁽¹⁾ oraz głównego księgowego - w urzędach terenowych organów rządowej administracji ogólnej,

1. kierownika urzędu i jego zastępcy - w urzędach terenowych organów rządowej administracji specjalnej;

2. pracowników urzędów państwowych, w tym członków korpusu służby cywilnej, zajmujących stanowiska równorzędne pod względem płacowym ze stanowiskami wymienionymi w pkt 1;

3. innych niż wymienieni w pkt 1 i 2 członków korpusu służby cywilnej zatrudnionych w urzędzie obsługującym ministra właściwego do spraw finansów publicznych;

4. dyrektora generalnego Najwyższej Izby Kontroli oraz pracowników Najwyższej Izby Kontroli nadzorujących lub wykonujących czynności kontrolne;

5. Prezesa i wiceprezesów oraz starszych radców i radców Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa;

6. Przewodniczącego i Zastępców Przewodniczącego Komisji Nadzoru Finansowego;

7. pracowników regionalnych izb obrachunkowych zajmujących stanowiska: prezesa, członka kolegium, naczelnika wydziału oraz inspektora do spraw kontroli;

8. pracowników samorządowych kolegiów odwoławczych zajmujących stanowiska: przewodniczącego, jego zastępcy oraz etatowego członka kolegium;

9. wójtów (burmistrzów, prezydentów miast), zastępców wójtów (burmistrzów, prezydentów miast), skarbników gmin, sekretarzy gmin, kierowników jednostek organizacyjnych gminy, osoby zarządzające i członków organów zarządzających gminnymi osobami prawnymi oraz inne osoby wydające decyzje administracyjne w imieniu wójta (burmistrza, prezydenta miasta);

10. członków zarządów powiatów, skarbników powiatów, sekretarzy powiatów, kierowników jednostek organizacyjnych powiatu, osoby zarządzające i członków organów zarządzających powiatowymi osobami prawnymi oraz inne osoby wydające decyzje administracyjne w imieniu starosty;

11. członków zarządów województw, skarbników województw, kierowników wojewódzkich samorządowych jednostek organizacyjnych, osoby zarządzające i członków organów zarządzających wojewódzkimi osobami prawnymi oraz inne osoby wydające decyzje administracyjne w imieniu marszałka województwa;

12. pracowników banków państwowych zajmujących stanowiska: prezesa, wiceprezesa, członka zarządu oraz skarbnika;

13. pracowników przedsiębiorstw państwowych zajmujących stanowiska: dyrektora przedsiębiorstwa, jego zastępcy oraz głównego księgowego;

14. pracowników jednoosobowych spółek Skarbu Państwa oraz spółek, w których udział Skarbu Państwa przekracza 50 % kapitału zakładowego lub 50 % liczby akcji, zajmujących stanowiska: prezesa, wiceprezesa i członka zarządu;

15. pracowników agencji państwowych zajmujących stanowiska: prezesa, wiceprezesa, dyrektora zespołu, dyrektora oddziału terenowego i jego zastępcy - lub stanowiska równorzędne;

16. inne osoby pełniące funkcje publiczne, jeżeli ustawa szczególna tak stanowi.

Zakaz zajmowania stanowisk we władzach spółek pr. handlowego nie dotyczy z II grupy: 1,2, 9-15 o ile osoby te zostały wyznaczone do spółki pr. handlowego z udziałem SP, innych p.os.pr., jst, ich związków lub innych os.pr jst jako reprezentanci tych podmiotów (osoby te nie mogą być wyznaczone do wiecej niż 2 sp. pr. handlowego).

Osoby zajmujące kierownicze stanowiska państwowe w rozumieniu ustawy o wynagrodzeniu osób zajmujących kierownicze stanowiska państwowe/ sędziowie TK/ osoby wymienione w pkt 1-4, 7-9 mają zakaz rozciągający się na rok po zaprzestaniu pełnienia funkcji lub zajmowania stanowiska, zatrudnienia, lub wyk. innych zajęć u przedsiębiorcy, jeżeli brały udział w wydawaniu decyzji rozstrzygających w spr. indywidualnych dot. tego przedsiębiorcy.

Sankcjami w przypadku naruszenia zakazów jest odpowiedzialność dyscyplinarna lub naruszenia te stanowią podstawę rozwiązania stosunku pracy bez wypowiedzenia z winy pracownika, albo podstawę odwołania ze stanowiska (wójtowie, burmistrzowie, prezydenci miast -> wygaśnięcie mandatu).

Zaś z punktu widzenia spółki, w której dana osoba miała być powołana do organów, wybór lub powołanie do zarządu, rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej są z mocy prawa nieważne i nie podlegają wpisaniu do właściwego rejestru.

4. Zakazy wynikające z ustawy o samorządzie gminnym

Dot. to:

radnych

wójtów/ burmistrzów/ prezydentów miast,

zastępców wójtów (…),

skarbników gmin,

sekretarzy gmin,

kierowników jedn.org. gminy,

osób zarządzających i członków organów zarządzających gminnymi ospr.,

innych osób wydających decyzje adm. w imieniu wójta (…)

Podstawą zakazów są 2 różne akty prawne:

1. ustawa o samorządzie gminnym: w odniesieniu do radnych/ ich małżonków/ małżonków wójtów/ zastępców wójtów/ sekretarzy gminy/ skarbników gminy/ kierowników jedn.org. gminy/ osób zarządzających i członków organów zarządzających gminnymi ospr.

2. ustawa o ogr. prow. dz. gosp. przez osoby pełniące funkcje publ: w odniesieniu do pozostałych

Radni rady gminy nie mogą podejmować dodatkowych zajęć ani otrzymywać darowizn mogących podważyć zaufanie wyborców do wykonywania mandatu, ani też powoływać się na swój mandat w związku z podjętymi dodatkowymi zajęciami bądź działalnością gospodarczą prowadzoną na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami. W szczególności radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności.

Dodatkowo radny nie może posiadać więcej niż 10% udziałów lub akcji w sp. pr. handlowego z udziałem gminnych os.pr lub przedsiębiorców, których uczestniczą takie osoby (udziały lub akcje, które to przekraczają powinny być zbyte przed 1 sesją rady gminy -> a w razie niezbycia nie uczestniczą przez okres spraw. mandatu i 2 lata po wygaśnięciu w wykonywaniu przysł. im uprawnień-> prawa głosu, do dywidendy, do podziału majątku, do poboru).

Radni, a także ich małżonkowie oraz małżonkowie wójtów, zastępców wójtów, sekretarzy, skarbników, kierowników jedn. org. oraz osób zarządzających i członków organów zarządzających gminnymi os.pr. nie mogą być członkami władz zarządzających, kontrolnych, czy rewizyjnych, nie mogą być pełnomocnikami spółek handlowych z udziałem gminnych os. pr. lub przedsiębiorców, w których uczestniczą takie osoby.

Sankcją jest nieważność tych czynności (wyboru lub powołania do tych organów).

Radni gminy mogą być członkami zarządów, rad nadzorczych, komisji rewizyjnych sp. z o.o./ S.A., jeżeli zostali wyznaczeni do spółek kapitałowych jako reprezentanci mienia komunalnego przez prezydenta/ burmistrza/ wójta, z jednoczesnym powiadomieniem rady gminy, której radny jest członkiem (wtedy nie dotyczą ich powyższe zakazy). Nie mogą być wyznaczeni do więcej niż 2 spółek . Mogą otrzymywać odrębne wynagrodzenie z tytułu sprawowanych funkcji w organach spółek prawa handlowego na zasadach określonych w ustawie z 2000r. o wynagrodzeniu osób kierujących niektórymi podmiotami prawnymi.

5. Zakazy wynikające z ustawy o samorządzie powiatowym

Tworzy zarówno zakazy prowadzenia określonej dz. jak i łączenia funkcji (te ostatnie zostały ureg. w OgrGospU). Odnosi się do:

radnych/ ich małżonków/ małżonków członków zarządu powiatu/ sekretarzy powiatu/ skarbników powiatu/ kierowników jedn.org. powiatu/ osób zarządzających i członków organów zarządzających powiatowymi os.pr.

Radni rady powiatu nie mogą podejmować dodatkowych zajęć ani otrzymywać darowizn mogących podważyć zaufanie wyborców do wykonywania mandatu, ani też powoływać się na swój mandat w związku z podjętymi dodatkowymi zajęciami bądź działalnością gospodarczą prowadzoną na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami. (to samo jak przy gminach)

Dodatkowo nie mogą prow. dz. gosp. na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wyk. mienia powiatu, w którym radny uzyska mandat, a także zarządzać taką dz. lub być przedstawicielem/ pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej dz.

Jeżeli radny powiatu przed rozpoczęciem wyk mandatu prow. dz. gosp. na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wyk mienia powiatu, musi zaprzestać tej dz. w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania (niewykonanie tego obow. jest podstawą do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu).

Radni, a także ich małżonkowie oraz małżonkowie członków zarządu, sekretarzy, skarbników, kierowników jedn. org. oraz osób zarządzających i członków organów zarządzających powiatowymi os.pr. nie mogą być członkami władz zarządzających, kontrolnych, czy rewizyjnych, nie mogą być pełnomocnikami spółek handlowych z udziałem powiatowych os. pr. lub przedsiębiorców, w których uczestniczą takie osoby.

Sankcją jest nieważność tych czynności z mocy prawa (wyboru lub powołania do tych organów).

(to samo jak przy gminach)

Jeżeli wybór lub powołanie do tych↑ władz nastąpiły przed rozpoczęciem wyk. mandatu radnego albo dniem wyboru członka zarządu powiatu lub przed powołaniem na stanowisko sekretarza powiatu/ skarbnika p./ kierownika jedn.org. powiatu/ osoby zarządzającej i członka organu zarządzających powiatowymi os.pr. -> osoby te są obowiązane zrzec się stanowiska lub funkcji w terminie 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania albo od dnia wyboru lub powołania na stanowisko. W razie niezrzeczenia się: utrata z mocy prawa stanowiska/ funkcji.

Radny nie może posiadać więcej niż 10% udziałów lub akcji w sp. pr. handlowego z udziałem powiatowych os.pr lub przedsiębiorców, których uczestniczą takie osoby (udziały lub akcje, które to przekraczają powinny być zbyte przed 1 sesją rady powiatu -> a w razie niezbycia nie uczestniczą przez okres spraw. mandatu i 2 lata po wygaśnięciu w wykonywaniu przysł. im uprawnień-> prawa głosu, do dywidendy, do podziału majątku, do poboru). (tak jak przy gminach)

6. Zakazy wynikające z ustawy o samorządzie województwa

Radny sejmiku województwa nie może wchodzić w stosunki cywilnoprawne w sprawach majątkowych z województwem lub wojewódzkimi samorządowymi jednostkami organizacyjnymi, z wyjątkiem stosunków prawnych wynikających z korzystania z powszechnie dostępnych usług na warunkach ogólnych oraz stosunku najmu pomieszczeń do własnych celów mieszkaniowych oraz własnej działalności gospodarczej oraz dzierżawy, a także innych prawnych form korzystania z nieruchomości , jeżeli najem, dzierżawa lub użytkowanie są oparte na warunkach ustalonych powszechnie dla danego typu czynności prawnych.

Dodatkowo nie może prow. dz. gosp. na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wyk. mienia województwa, w którym radny uzyska mandat, a także zarządzać taką dz. lub być przedstawicielem/ pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej dz. (tak jak przy powiatach).

Jeżeli radny powiatu przed rozpoczęciem wyk mandatu prow. dz. gosp. na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wyk mienia powiatu, musi zaprzestać tej dz. w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania (niewykonanie tego obow. jest podstawą do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu). (tak jak przy powiatach).

Radni, a także ich małżonkowie oraz małżonkowie członków zarządu, skarbników, kierowników jedn. org. oraz osób zarządzających i członków organów zarządzających os.pr. nie mogą być członkami władz zarządzających, kontrolnych, czy rewizyjnych, nie mogą być pełnomocnikami spółek handlowych z udziałem wojewódzkich os. pr. lub przedsiębiorców, w których uczestniczą takie osoby.

Sankcją jest nieważność tych czynności z mocy prawa(wyboru lub powołania do tych organów).

(to samo jak przy gminach, powiatach)

Jeżeli wybór lub powołanie do tych↑ władz nastąpiły przed rozpoczęciem wyk. mandatu radnego albo dniem wyboru członka zarządu w. lub przed powołaniem na stanowisko sekretarza w./ skarbnika w./ kierownika jedn.org. w./ osoby zarządzającej i członka organu zarządzających wojewódzką os.pr. -> osoby te są obowiązane zrzec się stanowiska lub funkcji w terminie 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania albo od dnia wyboru lub powołania na stanowisko. W razie niezrzeczenia się: utrata z mocy prawa stanowiska/ funkcji. (tak jak przy powiatach)

Radny nie może posiadać więcej niż 10% udziałów lub akcji w sp. pr. handlowego z udziałem wojewódzkich os.pr lub przedsiębiorców, których uczestniczą takie osoby (udziały lub akcje, które to przekraczają powinny być zbyte przed 1 sesją rady województwa -> a w razie niezbycia nie uczestniczą przez okres spraw. mandatu i 2 lata po wygaśnięciu w wykonywaniu przysł. im uprawnień-> prawa głosu, do dywidendy, do podziału majątku, do poboru). (tak jak przy gminach, powiatach)

7. Zakazy wynikające z ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów

art. 13 ust.2 pkt2 + art.19 ust.2 pkt2 w zw. z art.4 ust.3 i4 OchrKonkurU

8. Inne zakazy

1. Zakazy wynikające z przepisów regulujących pozycję sędziów

Ustawa o Sądzie Najwyższym (2002)

Ustawa Prawo o ustroju sądów powszechnych (2001)

Ustawa Prawo o ustroju sądów administracyjnych (2002)

Przepisy te zawierają ograniczenia, których zakres rozciąga się na dodatkowy stosunek pracy sędziego, podejmowanie innych zajęć wywołujących kwestionowanie niezawisłości bezstronności sędziego.

Sędzia SN, NSA, sądu powszechnego, WSA nie może:

• pozostawać w innym stosunku służbowym lub stosunku pracy, z wyjątkiem zatrudnienia na stanowisku dydaktycznym, naukowo-dydaktycznym lub naukowym w łącznym wymiarze nieprzekraczającym pełnego wymiaru czasu pracy pracowników zatrudnionych na tych stanowiskach

• podejmować innego zajęcia ani sposobu zarobkowania , które przeszkadzało by w pełnieniu jego obowiązków lub mogło osłabiać zaufanie do jego bezstronności lub przynieść ujmę jego godności

• być członkiem zarządu, rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej spółki prawa handlowego lub spółdzielni

• być członkiem zarządu fundacji prowadzącej działalność gospodarczą

• posiadać w spółce prawa handlowego więcej niż 10% akcji lub udziałów przedstawiające więcej niz10% kapitału zakładowego

• prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem lub pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności

O zamiarze podjęcia, a także o podjęciu innego zajęcia lub sposobu zarobkowania, sędzia SN zawiadamia Pierwszego Prezesa SN, który wydaje decyzję o sprzeciwie , jeżeli uzna, że podejmowanie lub kontynuowanie tych czynności będzie przeszkadzało w pełnieniu obowiązków sędziego, osłabiało zaufanie do jego bezstronności lub przynosiło ujmę godności urzędu sędziego (w przypadku wydania decyzji o sprzeciwie, sprawę, na wniosek sędziego, rozstrzyga Kolegium SN)

1. Zakazy odnoszące się do prokuratorów

Ustawa o prokuraturze (1985) -> wprowadza zakaz piastowania stanowisk i podejmowania dodatkowych zajęć.

Prokurator nie może:

• zajmować żadnego innego stanowiska, z wyjątkiem zatrudnienia na stanowisku dydaktycznym, naukowo-dydaktycznym lub naukowym, jeżeli zajmowanie takiego stanowiska nie przeszkadza w pełnieniu obow. prokuratora

• podejmować zajęć, które przeszkadzało by w pełnieniu jego obowiązków lub mogło uchybiać godności jego urzędu lub podważać zaufanie do jego bezstronności.

Prokurator Generalny w stosunku do prokuratorów Prokuratury Krajowej, prokuratorów apelacyjnych lub prokuratorów okręgowych, a prokurator apelacyjny lub okręgowy w stosunku do prokuratorów podległych mu powszechnych jednostek organizacyjnych prokuratury, udziela zezwoleń na wykonywanie innych zajęć i decyduje o tym , czy zajmowanie stanowiska naukowo-dydaktycznego, dydaktycznego lub naukowego nie przeszkadza w pełnieniu obowiązków prokuratora.

1. Zakazy odnoszące się do adwokatów

Ustawa Prawo o adwokaturze (1982)-> zakazy dot. formy wyk. zawodu/ pozostawania w stosunku pracy/ powiązań rodzinnych.

Adwokat może wykonywać swój zawód w kancelarii adwokackiej, zespole adwokackim oraz w spółce cywilnej, jawnej, partnerskiej lub komandytowej, przy czym wspólnikami/ komplementariuszami mogą być wyłącznie adwokaci, radcowie prawni lub prawnicy zagraniczni wykonujący stałą praktykę na podstawie ustawy o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej. Wyłącznym przedmiotem działalności takiej spółki może być świadczenie pomocy prawnej.

Wykonywanie zawodu adwokata jest wyłączone, jeżeli pozostaje on w stosunku pracy.

Zakaz wykonywania zawodu ze względu na koligacje rodzinne: Zgodnie z obwieszczeniem Prezesa TK zakaz obowiązujący w odniesieniu do małżonka, krewnego i powinowatego adwokata pełniących funkcje sędziowskie lub prokuratorskie utracił moc (a więc ograniczenia odnoszą się tylko do koligacji rodzinnych w organach dochodzeniowo-śledczych w okręgu izby adwokackiej)

Sankcje za naruszenie zakazów: odpowiedzialność dyscyplinarna

2. Zakazy odnoszące się do radców prawnych

Ustawa o radcach prawnych (1982)

R.p. może wykonywać swój zawód w ramach stosunku pracy lub na podst. umowy cywilnopr. jedynie w kancelarii r.p. oraz spółce cywilnej, jawnej, partnerskiej i komandytowej. Wspólnikami/ komplementariuszami mogą być wyłącznie r.p. lub r.p. + adw., a także prawnicy zagraniczni wykonujący stałą praktykę na podstawie ustawy o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej. Wyłącznym przedmiotem działalności takiej spółki może być świadczenie pomocy prawnej.

Radca prawny, który pozostaje w stosunku pracy, nie może być pełnomocnikiem procesowym osoby fizycznej.

3. Zakazy odnoszące się do notariuszy

Ustawa Prawo o notariacie (1991)

Notariusz może prowadzić tylko jedną kancelarię. Również kilku notariuszy może prowadzić jedną kancelarie na zasadach spółki cywilnej lub partnerskiej.

Notariusz nie może podjąć zatrudnienia bez uzyskania uprzedniej zgody rady właściwej izby notarialnej. Rada rozstrzyga, czy podjęcie zatrudnienia nie uchybia obowiązkom notariusza lub powadze wykonywanego zawodu. Jeżeli rada nie wyrazi zgody na zatrudnienie, sprawę rozstrzyga Krajowa Rada Notarialna. Jej decyzja jest ostateczna. Wyjątkiem jest zatrudnienie w charakterze pracownika naukowo-dydaktycznego, dydaktycznego lub naukowego, chyba że wypełnienie tego zatrudnienia przeszkadza w pełnieniu jego obowiązków jako notariusza (aby łączenie obowiązków nie godziło w jego prestiż i dobre imię).

XV KONKURENCJA, NIEUCZCIWA KONKURENCJA, ZAKAZ KONKURENCJI

1. Konkurencja

Konkurencja w sensie ekonomicznym jest 1 z podst. elementów napędzających rozwój gospodarczy, jest zjawiskiem normalnym, może występować tylko gdy tzw. gra rynkowa może mieć miejsce, a więc w ramach gospodarki wolnorynkowej. Konkurencja ma znaczenie przede wszystkim jeśli chodzi o małych i średnich przedsiębiorców (konkurencyjność dużych podmiotów jest często zachwiana przez praktyki monopolistyczne). Konkurencja także ma znaczenie tam, gdzie występują przedsiębiorstwa prywatne.

Konkurencja - dążenie wielu niezależnych przedsiębiorców na wspólnym dla nich rynku do osiągnięcia takiego samego celu gospodarczego, szczególności prowadzenia interesów z dostawcami, odbiorcami i pracownikami (J. Szwaja).

Konkurencja może dot. bezpośrednio do określonych obszarów działania, wspólnej klienteli, tego samego typu produktu albo do tych obszarów, które pośrednio na pozycję na rynku (pojęcie rynku należy odnosić do obszaru całego kraju/ ograniczonego obszaru dz.)

Konkurencja powinna być uczciwa.

Działalność konkurencyjna - wszelka działalność która wiąże się z ze specyficznym kręgiem czynności mogących stanowić czy konkurencyjny (a nie działalność sprzeczna z interesami przedsiębiorcy)

Interes konkurencyjny ( czyn konkurencyjny) - prowadzenie we własnym lub cudzym imieniu, bezpośrednio lub za pośrednictwem innych osób działalności tego samego rodzaju co przedsiębiorca.

Może to więc być działanie, które polega na bezpośrednim we własnym imieniu i na własny rachunek podejm. czynności, ale też działanie w ch. konsumenta zawierającego umowę sprzedaży towarów konkurencyjnych na rzecz konkurencyjnego kontrahenta (podobnie jest z agentem, który jako pośrednik lub przedstawiciel, stale pośredniczy przy zawieraniu umów, działanie pełnomocnika, prokurenta, przedstawiciela innego przedsiębiorcy).

Know-how - wiadomości o ch. technicznym, organizacyjnym, produkcyjnym, stanowią dobro o ch. majątkowym

Uczestniczenie w innych podmiotach konkurencyjnych (czyli w podmiotach będące konkurentami w stosunku do siebie)w ch. wspólnika lub członka organów - powinno odbywać się poza sferą produkcji, usług, takich samych/ substytucyjnych i skierowanych do tego samego odbiorcy -> wówczas nie powinno być ocenianie negatywnie.

W przeciwnym wypadku, daje to możliwość wykorzystania posiadanej wiedzy i działania na niekorzyść przedsiębiorcy.

„działalność sprzeczna z interesami spółki” -> można to sformułować jako obowiązek lojalności wobec przedsiębiorcy (np. art. 56 KSH). Chodzi o powstrzymanie się od wszelkiej działalności sprzecznej z interesami przedsiębiorcy (dot. zarówno prowadzenia spraw jak i reprezentacji).

Należy odróżnić nieuczciwą konkurencję od zakazu konkurencji. Problematyka nieuczciwej konkurencji uregulowana jest w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, natomiast zakaz zajmowania się interesami konkurencyjnymi w ogóle ( w szczególności uczestniczenia w podmiotach konkurencyjnych w charakterze wspólnika lub członka władz) jest uregulowany w KP, jak również w aktach szczególnych, takich jak KSH czy ustawa- Prawo spółdzielcze.

2. Nieuczciwa konkurencja i jej zwalczanie

Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (ZNKU)

art. 2 ZNKU: Przedsiębiorcami są osoby fizyczne, osoby prawne oraz jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej, które prowadząc - chociażby ubocznie - działalność zarobkową lub zawodową uczestniczą w działalności gospodarczej. -> każdy przedsiębiorca bez względu na to, czy został wpisany do KRS (lub ewidencji dz. gosp.), czy też nie -> wszystkie podmioty, które faktycznie prowadzą dz. gosp. (szerokie rozumienie pojęcia przedsiębiorcy). + szerokie rozumienie dz. gosp. (obejmuje też m.in. produkcję rolną).

Czyn nieuczciwej konkurencji - działanie, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta (art. 3). -> jest to klauzula generalna

Za czyny nieuczciwej konkurencji uwaza się (art. 3 ust. 2 ZNKU):

1. wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa,

2. fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług,

3. wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług,

4. naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa,

5. nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy,

6. naśladownictwo produktów,

7. pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie,

8. utrudnianie dostępu do rynku,

9. przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną,

10. nieuczciwa lub zakazana reklama,

11. organizowanie systemu sprzedaży lawinowej oraz

12. prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym.

Czyny te mogą się opierać na bezprawności działania sprawcy, naruszeniu dobrych obyczajów, mogą być popełnione z winy sprawcy albo być niezależne od winy sprawcy.

Czynem nieuczciwej konkurencji jest (rozdział 2 ZNKU-> konkretyzacja art. 3):

1. takie oznaczenie przedsiębiorstwa, które może wprowadzać w błąd co do jego tożsamości poprzez używanie firmy, nazwy, godła, skrótu literowego lub innego charakterystycznego symbolu wcześniej używanego zgodnie z prawem do oznaczenia innego przedsiębiorstwa

3. opatrywanie towarów lub usług w fałszywe lub oszukańcze oznaczenie geograficzne wskazujące bezpośrednio lub pośrednio na kraj region lub miejscowość ich pochodzenia albo na używanie takiego oznaczenia w działalności handlowej, reklamie, listach handlowych, rachunkach lub innych dokumentach

1. Fałszywe lub oszukańcze używanie chronionych w miejscu pochodzenia ozn. geograficznych i nazw pochodzenia, o ile z pochodzeniem towaru/ usługi są zw. szczególne cechy/ właściwości (nawet z dodatkiem „typ” , „rodzaj” , „metoda” , albo równoznacznym).

2. takie oznaczenie towarów lub usług albo jego brak, które może wprowadzać klientów w błąd co do pochodzenia, ilości, jakości, składników, sposobu wykonania, przydatności, możliwości zastosowania, naprawy, konserwacji lub innych istotnych cech towarów albo usług, zatajenie ryzyka jakie wiąże się z korzystaniem z nich. Także wprowadzenie do obrotu towarów w opakowaniu mogącym wywołać te skutki, chyba że zastosowanie takiego opakowania uzasadnione jest względami technicznymi

3. przekazanie, ujawnienie lub wykorzystanie cudzych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa albo ich nabycie od osoby nieuprawnionej, jeżeli to zagraża lub narusza interes przedsiębiorcy

4. nakłanianie osoby świadczącej na rzecz przedsiębiorcy pracę na podstawie stosunku pracy lub innego stosunku prawnego do niewykonywania lub nienależytego wykonywania obowiązków pracowniczych albo innych obowiązków umownych w celu przysporzenia korzyści sobie albo osobom trzecim albo szkodzenia przedsiębiorcy, a także nakłanianie klientów przedsiębiorcy lub innych osób do rozw. umowy/ niewyk. lub nienależytego wyk. umowy w celu przysporzenia korzyści sobie lub osobom III albo szkodzenia przedsiębiorcy

5. naśladowanie gotowego produktu polegające na tym, że za pomocą technicznych środków reprodukcji jest kopiowana zewnętrzna postać produktu, jeżeli może wprowadzać klientów w błąd co do tożsamości producenta/ produktu

6. rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Może to dotyczyć osób kierujących przedsiębiorstwem, wytwarzanych towarów lub świadczonych usług, stosowanych cen, sytuacji gospodarczej lub prawnej, posługiwania się nieprzysługującymi lub nieścisłymi tytułami, stopniami, albo innymi informacjami o kwalifikacjach pracowników, nieprawdziwymi atestami, nierzetelnymi wynikami badań, nierzetelnymi informacjami o wyróżnieniach lub oznaczeniach produktów lub usług

7. utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku , w szczególności poprzez:

1. sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców (dumping)

2. nakłanianie osób trzecich do odmowy sprzedaży innym przedsiębiorcom albo niedokonywania zakupu towarów lub usług od innych przedsiębiorców (bojkot)

3. rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów (dyskryminacja)

4. pobieranie innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towarów do sprzedaży

5. działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszenie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy, przy czym omawiane działanie może w szczególności polegać na:

• ograniczeniu w istotny sposób lub wyłączeniu możliwości dokonywania przez klienta zakupu u innego przedsiębiorcy

• stworzeniu sytuacji powodującej bezpośrednio lub pośrednio narzucanie klientom przez podmioty trzecie konieczności zakupu u danego przedsiębiorcy lub u przedsiębiorcy, z którym dany przedsiębiorca pozostaje w związku gospodarczym

• emisji, oferowaniu oraz realizacji znaków legitymacyjnych podlegających wymianie na towary lub usługi oferowane przez jednego przedsiębiorcę lub grupę przedsiębiorców pozostających w związku gospodarczym

3. utrudnianie mikro i małym przedsiębiorcom dostępu do rynku poprzez:

1. sprzedaż towarów i usług w obiektach handlowych o powierzchni sprzedaży powyżej 400 m² po cenie nieuwzględniającej marży handlowej ( chyba że szczególny przepis na to zezwala)

2. emitowanie oraz realizacja znaków legitymacyjnych podlegających wymianie na towary lub usługi, oferowanych poniżej ich wartości nominalnej

3. emitowanie oraz realizacja znaków legitymacyjnych podlegających wymianie na towary lub usługi o cenie przewyższającej wartość nominalną znaku

3. przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną (art. 229 KK) jako zachowanie osoby fizycznej:

1. będącej przedsiębiorcą

2. działającej na rzecz przedsiębiorcy w ramach uprawnień do jego reprezentowania albo podejmowania w jego imieniu decyzji lub wykonywania nad nim kontroli

3. działającej na rzecz przedsiębiorcy za zgodą osoby, o której mowa w pkt b

3. wytwarzanie, import, dystrybucja, sprzedaż, najem lub oddawanie do używania pod innym tytułem prawnym oraz posiadanie, w celach zarobkowych, urządzeń niedozwolonych w rozumieniu przepisów o ochronie niektórych usług świadczonych drogą elektroniczną, opartych lub polegających na dostępie warunkowym, a także instalacja, serwis, lub wymiana urządzeń niedozwolonych w celach zarobkowych, oraz wykorzystywanie przekazu informacji handlowej do promocji tych urządzeń lub związanych z nimi usług

* dostęp warunkowy - wszelkie środki oraz przedsięwzięcia techniczne, warunkujące korzystanie z usług chronionych przez indyw. usługobiorcę

* urządzenia niedozwolone - sprzęt lub oprogramowanie, które zostały zaprojektowane lub przystosowane w celu umożliwienia korzystania z usług chronionych bez uprzedniego upoważnienia usługodawcy

4. w zakresie reklamy:

1. reklama sprzeczna z przepisami prawa, dobrymi obyczajami lub uchybiająca godności człowieka

2. reklama wprowadzająca w błąd klienta i mogąca przez to wpłynąć na jego decyzję co do nabycia towaru lub usługi

3. reklama odwołująca się do uczuć klientów przez wywołanie lęku, wykorzystanie przesądów lub łatwowierności dzieci (tzw. nierzeczowa)

4. wypowiedź, która zachęcając do nabywania towarów lub usług, sprawia wrażenie neutralnej informacji (tzw. ukryta)

5. reklama, która stanowi istotna ingerencję w sferę prywatności, w szczególności przez uciążliwe dla klientów nagabywanie w miejscach publicznych, przesyłanie na koszt klienta niezamówionych towarów lub nadużywanie technicznych środków przekazu informacji (tzw. reklama uciążliwa)

6. reklama porównawcza, tj. reklama umożliwiająca bezpośrednio lub pośrednio rozpoznawanie konkurenta albo towaru lub usług oferowanych prze konkurenta, jeżeli jest sprzeczna z dobrymi obyczajami. R. porównawcza nie jest sprzeczna z dobrymi obyczajami, jeżeli:

• nie jest reklamą wprowadzającą w błąd

• w sposób rzetelny i dający się zweryfikować na podstawie obiektywnych kryteriów porównuje towary lub usługi zaspokajające te same potrzeby lub przeznaczone do tego samego celu

• w sposób obiektywny porównuje jedną lub kilka istotnych, charakterystycznych, sprawdzalnych i typowych cech tych towarów i usług, do których może należeć także cena

• nie powoduje na rynku pomyłek w rozróżnieniu między reklamującym a jego konkurentem albo między ich towarami albo usługami, znakami towarowymi, oznaczeniami przedsiębiorstwa albo innymi oznaczeniami odróżniającymi

• nie dyskredytuje towarów, usług, działalności, znaków towarowych, oznaczeń przedsiębiorstwa lub innych oznaczeń odróżniających, a także okoliczności dotyczących konkurenta

• w doniesieniu do towarów z chronionym ozn. geogr. lub chronioną nazwą pochodzenia, odnosi się zawsze do towarów z takim samym oznaczeniem

• nie wykorzystuje w sposób nieuczciwy renomy znaku towarowego, oznaczenia przedsiębiorstwa lub innego oznaczenia odróżniającego konkurenta ani też chronionego oznaczenia geograficznego lub chronionej nazwy pochodzenia produktów konkurencyjnych

• nie przedstawia towaru lub usługi jako imitacji czy naśladownictwa towaru lub usług i opatrzonych chronionym znakiem towarowym, chronionym ozn. geogr. lub chronioną nazwą pochodzenia albo innym oznaczeniem odróżniającym

Reklama porównawcza związana z ofertą specjalną powinna, w zależności od jej warunków, jasno i jednoznacznie wskazywać datę wygaśnięcia tej oferty lub zawierać informację, że oferta jest ważna do czasu wyczerpania zapasu towarów bądź zaprzestania wykonywania usług, a jeżeli oferta specjalna jeszcze nie obowiązuje, powinna wskazywać również datę, od której specjalna cena lub inne szczególne warunki oferty będą obowiązywały.

Tajemnica przedsiębiorstwa - nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności

5. sprzedaż konsumentom towarów lub usług połączona z przyznaniem wszystkim albo niektórym nabywcom towarów lub usług nieodpłatnej premii w postaci towarów lub usług odmiennych od stanowiących przedmiot sprzedaży

Nie będzie jednak stanowiła czynu nieuczciwej konkurencji sprzedaż, jeżeli premie stanowią towary lub usługi:

1. o niewielkiej wartości próbki lub towaru

2. wygrane w loteriach promocyjnych, organizowanych na podstawie przepisów o grach i zakładach wzajemnych lub konkursach, których wynik nie zależy od przypadku

3. organizowanie systemu sprzedaży lawinowej, polegającego na proponowaniu nabywania towarów lub usług poprzez składanie nabywcom tych towarów lub usług obietnicy uzyskania korzyści materialnych w zamian za nakłonienie innych osób do dokonania takich samych transakcji, które to osoby uzyskałyby podobne korzyści materialne wskutek nakłonienia kolejnych osób do udziału w systemie. System sprzedaży lawinowej jest legalny, jeżeli:

1. korzyści materialne uzyskiwane z uczestnictwa w systemie sprzedaży pochodzą ze środków uzyskanych z zakupu lub ze sprzedaży dóbr i usług po cenie, której wartość nie może rażąco przekraczać rzeczywistej wartości rynkowej tych dóbr i usług

2. osoba rezygnująca z udziału w systemie sprzedaży ma prawo do odsprzedaży organizatorowi systemu za co najmniej 90 % ceny zakupu wszystkich nabytych od organizatora nadających się do sprzedaży towarów, materiałów informacyjno-instruktażowych, próbek towarów, lub zestawów prezentacyjnych zakupionych w przeciągu 6 miesięcy poprzedzających datę złożenia rezygnacji organizatorowi systemu sprzedaży

1. wprowadzenie do obrotu przez sieci sklepów dyskontowych towarów w ilości przewyższającej 20 % wartości obrotów z markami stanowiącymi własność właściciela sieci lub podmiotów zależnych

ZNKU przewiduje odp. karną jak i odp. cywilną. Jeżeli interes przedsiębiorcy został zagrożony lub naruszony, może on żądać (roszczenia cywilnoprawne):

1. zaniechania niedozwolonych działań

2. usunięcia ich skutków

3. złożenia jednokrotnego lub wielokrotnego oświadczenia w odpowiedniej treści lub odpowiedniej formie

4. naprawienia wyrządzonej szkody - na zasadach ogólnych

5. wydania bezpodstawnie uzyskanych korzyści - na zasadach ogólnych

6. zasądzenia odpowiedniej sumy pieniężnej na wskazany cel społeczny związany z wspieraniem kultury polskiej lub ochroną dziedzictwa narodowego, jeżeli czy nieuczciwej konkurencji był zawiniony

Ciężar dowodu prawdziwości oznaczeń lub informacji umieszczanych na towarach albo ich opakowaniach, lub wypowiedzi zawartych w reklamie spoczywa na osobie, której zarzuca się czyn nieuczciwej konkurencji związany z wprowadzeniem w błąd.

Legitymacja czynna: przedsiębiorca, którego interes został zagrożony lub naruszony (ale co do roszczeń 1-3 i 6 legitymację mają krajowe i regionalne organizacje, których statutowym celem jest ochrona interesów przedsiębiorców. Legitymacja bierna: przedsiębiorca, który popełnił czyn nieuczciwej konkurencji.

Roszczenia 1, 2 , 5 są niezależne od winy, dobrej lub złej wiary naruszającego. Wysokość odszkodowania ustala się, biorąc pod uwagę zarówno poniesione straty (damnum emergens) jak i utracone korzyści (lucrum cessans).

2. Nieuczciwe praktyki rynkowe

Ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (2007) (PNRynkU)

-> implementacja dyrektywy PE i Rady, w ZNKU chodziło głównie o relacje między przedsiębiorcami, zaś w PNRynkU o relacje powstające przy umowach konsumenckich, tj. między przedsiębiorcą a konsumentem.

PNRynkU chroni interesy konsumentów jedynie pośrednio, poprzez uzyskanie określonych „efektów” płynących z tego, że rynek działa w oparciu o reguły uczciwej konkurencji -> konsument nie może wystąpić z powództwem z tytułu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji.

Na straży interesów konsumentów stoi Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumenta -> uprawnienia Pr. UOKK podlegają przede wszystkim prawu publicznemu.

Przedsiębiorca wg PNRynkU - osoby fizyczne, osoby prawne, jednostki org. nieposiadające osobowości prawnej, które prowadzą działalność gosp. lub zawodową, nawet jeśli ta działalność nie ma charakteru zorganizowanego i ciągłego, a także osoby działające w ich imieniu lub na ich rzecz. -> definicja najszersza!!! Czyli obejmuje też dz.gosp./ zawodową podejmowaną okazjonalnie, a także nie musi być ona prowadzona legalnie (np. bez koncesji, wpisu do rejestru, ewidencji dz.gosp.).

Konsument - art. 22¹ KC

Praktyka rynkowa - działanie lub zaniechanie przedsiębiorcy, sposób postępowania, oświadczenie lub informacja handlowa, w szczególności reklama i marketing, bezpośrednio zw. z promocją lub nabyciem produktu przez konsumenta.

Nieuczciwa praktyka rynkowa - działanie przedsiębiorcy w stosunku do konsumentów, które jest sprzeczne z dobrymi obyczajami¹ i w istotny sposób zniekształca lub może zniekształcić zachowanie rynkowe przeciętnego konsumenta przed zawarciem umowy dot. produktu, w trakcie jej zawierania lub po jej zawarciu². (art. 4 ust. 1 PNRynkU)

¹ Dyrektywa dobrych obyczajów - zasady rzetelności, należytej staranności, dobrych obyczajów kupieckich, szczególnych umiejętności, staranności zawodowej, uczciwości działania, zgodności z zasadami etyki zawodowej.

² Chodzi o działanie, które osłabia zdolność konsumenta do podjęcia decyzji w warunkach dostatecznej wiedzy, które powoduje, że konsument podejmuje decyzję dot. umowy, jakiej w innym przypadku nigdy by nie podjął.

Dot. to przeciętnego konsumenta, czyli takiego, który jest dostatecznie poinformowany, uważny i ostrożny (ocenia się ze wzgl. na czynniki społeczne, kulturowe, językowe oraz ze wzgl. na przynależność do szczególnej grupy konsumentów -> grupa konsumentów szczególnie podatna na oddziaływanie praktyki rynkowej, ze względu na wiek/ niepełnosprawność fizyczną lub umysłową).

Produkt - każdy towar lub usługa, w tym nieruchomości, prawa i obowiązki wynikające ze stosunków cywilnoprawnych.

Przykładowy katalog nieuczciwych praktyk rynkowych (art. 4 ust. 2):

1. praktyka rynkowa wprowadzająca w błąd

2. agresywna praktyka rynkowa

3. stosowanie sprzecznego z prawem kodeksu dobrych praktyk (zbiór zasad postępowania, a w szczeg. norm etycznych i zawodowych, przedsiębiorców, którzy zobowiązali się do ich przestrzegania w odniesieniu do 1 lub większej liczby praktyk rynkowych).

Przesłanki z art. 4 ust. 1 PNRynkU nie muszą być spełnione, jeżeli ma miejsce: (a więc te praktyki są uznawane za nieuczciwe bez względu na te przesłanki)

1. prowadzenie działalności w formie sytemu konsorcyjnego (prowadzenie dz. gosp. polegającej na zarządzaniu mieniem gromadzonym w ramach grupy z udziałem konsumentów, utworzonej w celu sfinansowania zakupu produktu na rzecz uczestników grupy).

2. organizowanie grupy z udziałem konsumentów w celu sfinansowania zakupu w systemie konsorcyjnym

A więc: ustawa wprowadza przykładowe grupy nieuczciwych praktyk rynkowych:

1. wprowadzające w błąd działanie lub zaniechanie

2. praktyki agresywne

3. stosowanie sprzecznego z prawem kodeksu dobrych praktyk

4. prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym

Ad 1) wprowadzające w błąd działanie lub zaniechanie

Praktykę rynkową uznaje się za działanie wprowadzające w błąd, jeżeli działanie to w jakikolwiek sposób powoduje lub może powodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął.

Wprowadzającym w błąd działaniem może być w szczególności:

1. rozpowszechnianie nieprawdziwych informacji;

2. rozpowszechnianie prawdziwych informacji w sposób mogący wprowadzać w błąd;

3. działanie związane z wprowadzeniem produktu na rynek, które może wprowadzać w błąd w zakresie produktów lub ich opakowań, znaków towarowych, nazw handlowych lub innych oznaczeń indywidualizujących przedsiębiorcę lub jego produkty, w szczególności reklama porównawcza w rozumieniu ZNKU

4. nieprzestrzeganie kodeksu dobrych praktyk, do którego przedsiębiorca dobrowolnie przystąpił, jeżeli przedsiębiorca ten informuje w ramach praktyki rynkowej, że jest związany kodeksem dobrych praktyk.

Wprowadzające w błąd działanie może w szczególności dotyczyć:

1. istnienia produktu, jego rodzaju lub dostępności;

2. cech produktu, w szczególności jego pochodzenia geograficznego lub handlowego, ilości, jakości, sposobu wykonania, składników, daty produkcji, przydatności, możliwości i spodziewanych wyników zastosowania produktu, wyposażenia dodatkowego, testów i wyników badań lub kontroli przeprowadzanych na produkcie, zezwoleń, nagród lub wyróżnień uzyskanych przez produkt, ryzyka i korzyści związanych z produktem;

3. obowiązków przedsiębiorcy związanych z produktem, w tym usług serwisowych i procedury reklamacyjnej, dostawy, niezbędnych usług i części;

4. praw konsumenta, w szczególności prawa do naprawy lub wymiany produktu na nowy albo prawa do obniżenia ceny lub do odstąpienia od umowy;

5. ceny, sposobu obliczania ceny lub istnienia szczególnej korzyści cenowej;

6. rodzaju sprzedaży, powodów stosowania przez przedsiębiorcę praktyki rynkowej, oświadczeń i symboli dotyczących bezpośredniego lub pośredniego sponsorowania, informacji dotyczących sytuacji gospodarczej lub prawnej przedsiębiorcy lub jego przedstawiciela, w tym jego imienia i nazwiska (nazwy) i majątku, kwalifikacji, statusu, posiadanych zezwoleń, członkostwa lub powiązań oraz praw własności przemysłowej i intelektualnej lub nagród i wyróżnień.

Przy ocenie, czy praktyka rynkowa wprowadza w błąd przez działanie, należy uwzględnić wszystkie jej elementy oraz okoliczności wprowadzenia produktu na rynek, w tym sposób jego prezentacji.

Praktykę rynkową uznaje się za zaniechanie wprowadzające w błąd, jeżeli pomija istotne informacje potrzebne przeciętnemu konsumentowi do podjęcia decyzji dotyczącej umowy i tym samym powoduje lub może powodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął. W razie wątpliwości za istotne informacje, uważa się te które przedsiębiorca stosujący praktykę rynkową jest obowiązany podać konsumentom na podstawie odrębnych przepisów.

Wprowadzającym w błąd zaniechaniem może w być w szczególności:

1. zatajenie lub nieprzekazanie w sposób jasny, jednoznaczny lub we właściwym czasie istotnych informacji dotyczących produktu;

2. nieujawnienie handlowego celu praktyki, jeżeli nie wynika on jednoznacznie z okoliczności i jeżeli powoduje to lub może spowodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął.

W przypadku propozycji nabycia produktu, za istotne informacje, o których mowa w pkt 1, uznaje się w szczególności:

1. istotne cechy produktu w takim zakresie, w jakim jest to właściwe dla danego środka komunikowania się z konsumentami i produktu;

2. imię, nazwisko (nazwę) i adres przedsiębiorcy (siedzibę) oraz przedsiębiorcy, na którego rzecz działa;

3. cenę uwzględniającą podatki lub, w przypadku gdy charakter produktu nie pozwala w sposób racjonalny na wcześniejsze obliczenie ceny, sposób, w jaki cena jest obliczana, jak również wszelkie dodatkowe opłaty za transport, dostawę lub usługi pocztowe lub, w sytuacji gdy wcześniejsze obliczenie tych opłat nie jest w sposób racjonalny możliwe, informację o możliwości powstania takich dodatkowych kosztów;

4. uzgodnienia dotyczące sposobu płatności, dostawy lub wykonania produktu oraz procedury rozpatrywania reklamacji;

5. informacje o istnieniu prawa do odstąpienia od umowy lub rozwiązania umowy, jeżeli prawo takie wynika z ustawy lub umowy.

Przy ocenie, czy praktyka rynkowa wprowadza w błąd przez zaniechanie, należy uwzględnić wszystkie jej elementy oraz okoliczności wprowadzenia produktu na rynek, w tym sposób jego prezentacji. W przypadku gdy ze specyfiki środka komunikowania się z konsumentami stosowanego dla danej praktyki rynkowej wynikają ograniczenia przestrzenne lub czasowe, ograniczenia te i wszystkie środki podjęte przez przedsiębiorcę w celu udostępnienia informacji konsumentom w inny sposób uwzględnia się przy ocenie, czy doszło do pominięcia informacji.

Nieuczciwymi praktykami rynkowymi w każdych okolicznościach są następujące praktyki rynkowe wprowadzające w błąd:

1. podawanie przez przedsiębiorcę informacji, że zobowiązał się on do przestrzegania kodeksu dobrych praktyk, jeżeli jest to niezgodne z prawdą;

2. posługiwanie się certyfikatem, znakiem jakości lub równorzędnym oznaczeniem, nie mając do tego uprawnienia;

3. twierdzenie, że kodeks dobrych praktyk został zatwierdzony przez organ publiczny lub inny organ, jeżeli jest to niezgodne z prawdą;

4. twierdzenie, że:

1. przedsiębiorca uzyskał stosowne uprawnienie od organu publicznego lub podmiotu prywatnego,

2. praktyki rynkowe lub produkt zostały zatwierdzone, zaaprobowane lub uzyskały inne stosowne uprawnienie od organu publicznego lub podmiotu prywatnego

- przy jednoczesnym niespełnieniu warunków zatwierdzenia, aprobaty lub warunków niezbędnych do uzyskania innego stosownego uprawnienia;

5. reklama przynęta, która polega na propozycji nabycia produktu po określonej cenie, bez ujawniania, że przedsiębiorca może mieć uzasadnione podstawy, aby sądzić, że nie będzie w stanie dostarczyć lub zamówić u innego przedsiębiorcy dostawy tych lub równorzędnych produktów po takiej cenie, przez taki okres i w takich ilościach, jakie są uzasadnione, biorąc pod uwagę produkt, zakres reklamy produktu i oferowaną cenę;

6. reklama przynęta i zamiana, która polega na propozycji nabycia produktu po określonej cenie, a następnie odmowie pokazania konsumentom reklamowanego produktu lub odmowie przyjęcia zamówień na produkt lub dostarczenia go w racjonalnym terminie lub demonstrowaniu wadliwej próbki produktu, z zamiarem promowania innego produktu;

7. twierdzenie, że produkt będzie dostępny jedynie przez bardzo ograniczony czas lub że będzie on dostępny na określonych warunkach przez bardzo ograniczony czas, jeżeli jest to niezgodne z prawdą, w celu nakłonienia konsumenta do podjęcia natychmiastowej decyzji dotyczącej umowy i pozbawienia go możliwości świadomego wyboru produktu;

8. zobowiązanie się do zapewnienia usług serwisowych konsumentom, z którymi przedsiębiorca przed zawarciem umowy komunikował się w języku niebędącym językiem urzędowym państwa członkowskiego, na którego terytorium przedsiębiorca ma swoją siedzibę, a następnie udostępnienie takich usług jedynie w innym języku, bez wyraźnego poinformowania o tym konsumenta przed zawarciem przez niego umowy;

9. twierdzenie lub wywoływanie wrażenia, że sprzedaż produktu jest zgodna z prawem, jeżeli jest to niezgodne z prawdą;

10. prezentowanie uprawnień przysługujących konsumentom z mocy prawa, jako cechy wyróżniającej ofertę przedsiębiorcy;

11. kryptoreklama, która polega na wykorzystywaniu treści publicystycznych w środkach masowego przekazu w celu promocji produktu w sytuacji gdy przedsiębiorca zapłacił za tę promocję, a nie wynika to wyraźnie z treści lub z obrazów lub dźwięków łatwo rozpoznawalnych przez konsumenta;

12. przedstawianie nierzetelnych informacji dotyczących rodzaju i stopnia ryzyka, na jakie będzie narażone bezpieczeństwo osobiste konsumenta lub jego rodziny, w przypadku gdy nie nabędzie produktu;

13. reklamowanie produktu podobnego do produktu innego przedsiębiorcy w sposób celowo sugerujący konsumentowi, że produkt ten został wykonany przez tego samego przedsiębiorcę, jeżeli jest to niezgodne z prawdą;

14. zakładanie, prowadzenie lub propagowanie systemów promocyjnych typu piramida, w ramach których konsument wykonuje świadczenie w zamian za możliwość otrzymania korzyści materialnych, które są uzależnione przede wszystkim od wprowadzenia innych konsumentów do systemu, a nie od sprzedaży lub konsumpcji produktów;

15. twierdzenie, że przedsiębiorca wkrótce zakończy działalność lub zmieni miejsce jej wykonywania, jeżeli jest to niezgodne z prawdą;

16. twierdzenie, że nabycie produktu jest w stanie zwiększyć szansę na wygraną w grach losowych;

17. twierdzenie, że produkt jest w stanie leczyć choroby, zaburzenia lub wady rozwojowe, jeżeli jest to niezgodne z prawdą;

18. przekazywanie nierzetelnych informacji dotyczących warunków rynkowych lub dostępności produktu, z zamiarem nakłonienia konsumenta do zakupu produktu na warunkach mniej korzystnych niż warunki rynkowe;

19. twierdzenie, w ramach praktyki rynkowej, że organizowany jest konkurs lub promocja z nagrodami, a następnie nieprzyznanie opisanych nagród lub ich odpowiedniego ekwiwalentu;

20. prezentowanie produktu jako "gratis", "darmowy", "bezpłatny" lub w podobny sposób, jeżeli konsument musi uiścić jakąkolwiek należność, z wyjątkiem bezpośrednich kosztów związanych z odpowiedzią na praktykę rynkową, odbiorem lub dostarczeniem produktu;

21. umieszczanie w materiałach marketingowych faktury lub podobnego dokumentu, sugerującego obowiązek zapłaty, który wywołuje u konsumenta wrażenie, że już zamówił reklamowany produkt, mimo że tego nie zrobił;

22. twierdzenie lub stwarzanie wrażenia, że sprzedawca nie działa w celu związanym z jego działalnością gospodarczą lub zawodową, lub podawanie się za konsumenta, jeżeli jest to niezgodne z prawdą;

23. wywoływanie u konsumenta wrażenia, że usługi serwisowe dotyczące danego produktu są dostępne w państwie członkowskim innym niż państwo członkowskie, w którym produkt ten został sprzedany, jeżeli jest to niezgodne z prawdą.

Wskazane praktyki są przykładowe, nie jest to katalog zamknięty.

Ad 2) praktyki agresywne

Praktykę rynkową uznaje się za agresywną, jeżeli przez niedopuszczalny nacisk w znaczny sposób ogranicza lub może ograniczyć swobodę wyboru przeciętnego konsumenta lub jego zachowanie względem produktu, i tym samym powoduje lub może powodować podjęcie przez niego decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął.

Za niedopuszczalny nacisk uważa się każdy rodzaj wykorzystania przewagi wobec konsumenta, w szczególności użycie lub groźbę użycia przymusu fizycznego lub psychicznego, w sposób znacznie ograniczający zdolność przeciętnego konsumenta do podjęcia świadomej decyzji dotyczącej umowy.

Przy ocenie, czy praktyka rynkowa jest agresywna, należy uwzględnić wszystkie jej cechy i okoliczności wprowadzenia produktu na rynek, a w szczególności:

• czas, miejsce, rodzaj lub uciążliwość danej praktyki;

• celowe wykorzystanie przez przedsiębiorcę przymusowego położenia konsumenta lub innych okoliczności na tyle poważnych, że ograniczają one zdolność konsumenta do podjęcia świadomej decyzji dotyczącej umowy;

• uciążliwe lub niewspółmierne bariery pozaumowne, które przedsiębiorca wykorzystuje, aby przeszkodzić konsumentowi w wykonaniu jego praw umownych, w tym prawa do odstąpienia i wypowiedzenia umowy lub do rezygnacji na rzecz innego produktu lub przedsiębiorcy;

• groźby podjęcia działania niezgodnego z prawem lub użycie obraźliwych sformułowań bądź sposobów zachowania.

Nieuczciwymi praktykami rynkowymi w każdych okolicznościach są następujące agresywne praktyki rynkowe:

1. wywoływanie wrażenia, że konsument nie może opuścić pomieszczeń przedsiębiorcy bez zawarcia umowy;

1. składanie wizyt w miejscu zamieszkania konsumenta, nawet jeżeli nie przebywa on tam z zamiarem stałego pobytu, ignorując prośbę konsumenta o jego opuszczenie lub zaprzestanie takich wizyt, z wyjątkiem przypadków egzekwowania zobowiązań umownych, w zakresie dozwolonym przez obowiązujące przepisy;

1. uciążliwe i niewywołane działaniem albo zaniechaniem konsumenta nakłanianie do nabycia produktów przez telefon, faks, pocztę elektroniczną lub inne środki porozumiewania się na odległość, z wyjątkiem przypadków egzekwowania zobowiązań umownych, w zakresie dozwolonym przez obowiązujące przepisy;

4. żądanie od konsumenta zgłaszającego roszczenie, w związku z umową ubezpieczenia, przedstawienia dokumentów, których w sposób racjonalny nie można uznać za istotne dla ustalenia zasadności roszczenia, lub nieudzielanie odpowiedzi na stosowną korespondencję, w celu nakłonienia konsumenta do odstąpienia od zamiaru wykonania jego praw wynikających z umowy ubezpieczenia;

5. umieszczanie w reklamie bezpośredniego wezwania dzieci do nabycia reklamowanych produktów lub do nakłonienia rodziców lub innych osób dorosłych do kupienia im reklamowanych produktów;

1. żądanie natychmiastowej lub odroczonej zapłaty za produkty bądź zwrotu lub przechowania produktów, które zostały dostarczone przez przedsiębiorcę, ale nie zostały zamówione przez konsumenta, z wyjątkiem sytuacji, gdy produkt jest produktem zastępczym dostarczonym zgodnie z art. 12 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt

2. informowanie konsumenta o tym, że jeżeli nie nabędzie produktu, przedsiębiorcy może grozić utrata pracy lub środków do życia;

3. wywoływanie wrażenia, że konsument już uzyskał, uzyska bezwarunkowo lub po wykonaniu określonej czynności nagrodę lub inną porównywalną korzyść, gdy w rzeczywistości nagroda lub inna porównywalna korzyść nie istnieje lub uzyskanie nagrody lub innej porównywalnej korzyści uzależnione jest od wpłacenia przez konsumenta określonej kwoty pieniędzy lub poniesienia innych kosztów.

Ad 3) stosowanie sprzecznego z prawem kodeksu dobrych praktyk

Kodeks praktyk -> patrz wyżej

Nieuczciwą praktyką rynkową jest stosowanie kodeksu dobrych praktyk, którego postanowienia są sprzeczne z prawem.

Nieuczciwej praktyki rynkowej dopuszcza się twórca kodeksu dobrych praktyk, którego postanowienia są sprzeczne z prawem. W razie wątpliwości za twórcę kodeksu dobrych praktyk uważa się każdy podmiot, w szczególności przedsiębiorcę lub związek przedsiębiorców, odpowiedzialny za przygotowanie i wprowadzenie w życie lub nadzór nad przestrzeganiem kodeksu dobrych praktyk.

Ad 4) prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym

Nieuczciwą praktyką rynkową jest prowadzenie działalności w formie systemu konsorcyjnego. Nieuczciwą praktyką rynkową jest również organizowanie grupy z udziałem konsumentów w celu finansowania zakupu w systemie konsorcyjnym.

Środki oddziaływania przeciwko nieuczciwym przedsiębiorcom oparte są o metodę regulacji:

1. administracyjnoprawną (w oparciu o ustawę o ochronie konkurencji i konsumentów-> Pr. UOKiK)

2. cywilistyczną (art. 12 PNRynkU)

Konsument może żądać:

1. zaniechania tej praktyki

2. usunięcia skutków tej praktyki

3. złożenia jednokrotnego lub wielokrotnego oświadczenia odpowiedniej treści i w odp. formie

4. naprawienia wyrządzonej szkody na zasadach ogólnych, w szczególności żądania unieważnienia umowy z obowiązkiem wzajemnego zwrotu świadczeń oraz zwrotu przez przedsiębiorcę kosztów związanych z nabyciem produktu

5. zasądzenia odpowiedniej sumy pieniężnej na określony cel społeczny związany ze wspieraniem kultury polskiej, ochroną dziedzictwa narodowego lub ochroną konsumentów.

Legitymacja czynna: 1) konsumenci 2) a w niektórych przypadkach: Rzecznik Praw Obywatelskich/ Rzecznik Ubezpieczonych/ krajowa lub regionalna organizacja, której celem statutowym jest ochrona interesów konsumentów/ powiatowy (miejski) rzecznik konsumentów (tym podmiotom przysługuje ogr. katalog roszczeń: nie przysługują im roszczenia z pkt 2 i 4)

Ciężar dowodu, że dana praktyka rynkowa nie stanowi nieuczciwej praktyki wprowadzającej w błąd spoczywa na przedsiębiorcy, któremu zarzuca się stosowanie nieuczciwej praktyki rynkowej (odwrotnie niż w prawie cywilnym).

Roszczenia z pkt 1-3 i 5, ulegają przedawnieniu z upływem lat 3, zaś przy roszczeniach odszkodowawczych obow. ogólne terminy przedawnienia (co do zasady lat 10, jeśli chodzi o roszczenia o świadczenia okresowe + zw. z prow. dz.gosp.: 3 lata -> art. 118 KC).

Odpowiedzialność karna: art. 15-17 PNRynkU

3. Zakaz konkurencji

1. KSH

Patrz punkt `Konkurencja' (str. 30)

Spółka jawna/ partnerska/ komandytowa/ komandytowo-akcyjna: zakres lojalności jest szeroki.

Wspólnik spółki jawnej i partnerskiej jest obowiązany powstrzymać się od wszelkiej działalności sprzecznej z interesami spółki (art.56) -> dot. to każdego wspólnika/ partnera. Regulacja ta może być wolą wspólników zmieniona (ius dispositivum).

Wspólnikowi jawnemu i partnerowi nie wolno, bez wyraźnego lub domniemanego zezwolenia pozostałych wspólników, zajmować się interesami konkurencyjnymi, w szczególności uczestniczyć w spółce konkurencyjnej jako wspólnik spółki cywilnej, jawnej, partner, komplementariusz lub członek organu -> zakaz działalności konkurencyjnej sensu stricto.

W odniesieniu do spółki komandytowej i komandytowo-akcyjnej, na podstawie art. 103 i 126 KSH zastosowanie powinien mieć art. 56 KSH. Zakazem objęci są komplementariusze.

Komandytariusz objęty jest zakazem działalności konkurencyjnej i obowiązkiem lojalności w przypadku gdy: jest dopuszczony do prowadzenia spraw lub umocowany do reprezentacji spółki jako pełnomocnik, prokurent i gdy przysługuje mu rozszerzone prawo do informacji. Obowiązek lojalności wobec spółki obowiązuje go zawsze!

Sankcją naruszenia zakazu konkurencji jest to, że każdy wspólnik ma prawo żądać wydania spółce korzyści, jakie wspólnik przekraczając zakaz konkurencji osiągnął oraz odszkodowania. Wspólnicy mogą żądać rozwiązania spółki lub wystąpienia wspólnika przekraczającego zakaz konkurencji.

W przypadku sp. zo.o. (art. 211 KSH) i S.A. (art. 380 KSH) zakaz działalności konkurencyjnej nie ma charakteru bezwzględnego.

Odnosi się to do zajmowania się interesami konkurencyjnymi, uczestniczenia w spółce konkurencyjnej jako wspólnik spółki cywilnej, osobowej, członek organu spółki kapitałowej, uczestnictwa w innej osobie prawnej jako członek organu.

Zakaz dotyczy też udziału w konkurencyjnej spółce kapitałowej w przypadku posiadania w niej co najmniej 10 % udziałów lub akcji bądź prawa powołania co najmniej jednego członka zarządu. Na takie czynności członek zarządu musi uzyskać zezwolenie spółki, tj. organu, który powołał zarząd (chyba że umowa spółki stanowi inaczej ). Zezwolenie może być pełne lub ograniczone.

Członkowie zarządu nie są bezpośrednio obarczani obowiązkiem lojalności w sensie, jaki nadaje art. 56 KSH, ale w przypadku naruszenia reguł staranności wynikającej z zawodowego charakteru swojej działalności mogą być narażeni na odpowiedzialność odszkodowawczą. Przekroczenie może mieć również inne skutki o charakterze wewnętrznym (np. odwołanie z funkcji).

Zakaz działalności konkurencyjnej w S.A. (art. 380 KSH) dotyczy dodatkowo członków rady nadzorczej S.A. delegowanych do indywidualnego nadzoru -> rozszerzony zakres podmiotowy.

2. KP (art. 101 ¹ § 1)

W zakresie określonym w odrębnej umowie pracownik nie może prowadzić działalności konkurencyjnej wobec pracodawcy ani też świadczyć pracy w ramach stosunku pracy lub na innej podstawie na rzecz podmiotu prowadzącego taka działalność.

-> fakultatywność zakazu konkurencji, bo jego zastosowanie możliwe jest tylko po zawarciu umowy (w formie pisemnej pod rygorem nieważności) z pracownikami co do powstrzymania się od stosownych działań. Zakaz konkurencji może być też zawarty w umowie o pracę ( lub innej umowie) jako jej integralna część lub jako forma aneksu. Zakaz ten dotyczy tylko pracownika (bez względu na podstawę stosunku) i polega na zakazie prowadzenia dz. konkurencyjnej albo (i) świadczeniu pracy. Czynem konkurencyjnym poza dz. konkurencyjną może też być fakt zatrudnienia w innym podmiocie prowadzącym dz. konkurencyjną (ale sam fakt zatrudnienia u innego pracodawcy nie jest czynem k.).

Przepisy art. 101 ¹ § 1 stosuje się odpowiednio, gdy pracodawca i pracownik mają dostęp do szczególnie ważnych informacji, których ujawnienie mogłoby narazić pracodawcę na szkodę. W takim przypadku musi być zawarta umowa o zakazie konkurencji w formie pisemnej pod rygorem nieważności po ustaniu stosunku pracy. Bardziej tu chodzi o klauzulę konkurencyjną niż zakaz konkurencji. W umowie należy zawrzeć termin obowiązywania zakazu oraz wysokość rekompensaty od pracodawcy należną byłemu pracownikowi. Klauzula konkurencyjna przestaje obowiązywać przed upływem terminu, na jaki została zawarta umowa w razie ustania przyczyn uzasadniających taki zakaz lub niewywiązania się pracodawcy z obowiązku wypłaty rekompensaty. Ta ostatnia nie może być niższa niż 25% wynagrodzenia otrzymanego przez pracownika przed ustaniem stosunku pracy przez okres odpowiadający klauzuli konkurencyjnej. KP na równi traktuje zkaz konkurencji w trakcie stosunku pracy jak i po jego ustaniu.

3. Prawo spółdzielcze

Członkowie rady i zarządu nie mogą zajmować się zarówno interesami konkurencyjnymi wobec spółdzielni, jak i uczestniczyć jako wspólnicy lub członkowie władz przedsiębiorców prowadzących działalność konkurencyjną wobec spółdzielni.

Naruszenie zakazu konkurencji jest podstawą odwołania członka rady lub zarządu oraz powoduje skutki wynikające z przepisów szczególnych (art. 58 §1 PrSpółdz i KP).

W przypadku naruszenia zakazu konkurencji przez członka rady nadzorczej rada może podjąć uchwałę o zawieszeniu członka tego

organu w pełnieniu czynności. Statut powinien określać termin zwołania posiedzenia organu, który dokonał wyboru zwieszonego członka rady. Ten organ rozstrzyga o uchyleniu zawieszenia lub odwołania zawieszonego członka rady.

4. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów

Zakaz łączenia funkcji może wynikać z mocy aktów adm., wydawanych na podst. OchrKonkurU.

art. 13 ust. 1 OchrKonkurU: obowiązkowi zgłoszenia Pr. UOKiK podlegają zamiary dokonania działań zmierzających do koncentracji przedsiębiorców (`przejęcie kontroli': patrz str. 2).

Art. 19 OchrKonkurU: Pr. UOKiK w drodze decyzji wydaje zgodę na dokonanie koncentracji, gdy konkurencja na rynku nie zostanie istotnie ograniczona, w szczególności przez powstanie lub umocnienie pozycji dominującej na rynku.

W toku postępowania Pr. UOKiK może na przedsiębiorę/ przedsiębiorców zamierzających dok. koncentracji nałożyć obowiązek lub przyjąć ich zobowiązanie do wyzbycia się kontroli nad określonym przedsiębiorcą/ przedsiębiorcami, w szczególności odwołanie z funkcji członka organu zarządzającego lub nadzorczego 1 lub kilku przedsiębiorców.

Regulacja ta ma na celu ograniczenie przedsiębiorcom możliwości ustalania formuły konkurencji, co miałoby negatywny wpływ na funkcjonowanie konkurencji na rynku przez tworzenie „konkurencji pozornych” oraz tworzenie quasi-monopoli (zazębienie się prawa konkurencji i antymonopolowego).

XVI DZIAŁALNOŚĆ POŻYTKU PUBLICZNEGO:

Ustawa o działalności pożytku publ. i wolontariacie (2003)

Działalnością pożytku publicznego jest działalność społecznie użyteczna, prowadzona przez organizacje pozarządowe w sferze zadań publicznych określonych w ustawie o działalności pożytku publicznego i wolontariacie. Organizacjami pozarządowymi są, niebędące jednostkami sektora finansów publicznych i niedziałające w celu osiągnięcia zysku, osoby prawne lub jednostki org. nieposiadające osobowości prawnej utworzone na podstawie przepisów ustaw, w tym fundacje i stowarzyszenia, za wyjątkiem:

1. partii politycznych

2. związków zawodowych i organizacji pracodawców

3. samorządów zawodowych

4. fundacji, których jedynym fundatorem jest Skarb Państwa lub jednostka samorządu terytorialnego, chyba że :

• przepisy odrębne stanowią inaczej

• majątek tej fundacji nie jest w całości mieniem państwowym, mieniem komunalnym lub mieniem pochodzącym z finansowania środkami publicznymi w rozumieniu ustawy o finansach publicznych

• fundacja prowadzi działalność statutową w zakresie nauki, w szczególności na rzecz nauki

• fundacji utworzonych przez partie polityczne

7. klubów sportowych będących spółkami działającymi na podstawie przepisów o kulturze fizycznej

Działalność pożytku publ. może być prowadzona także przez:

• osoby prawne i jednostki organizacyjne działające na podstawie przepisów o stosunku Państwa do Kościoła Katolickiego w Rzeczypospolitej Polskiej, o stosunku Państwa do innych kościołów i związków wyznaniowych oraz o gwarancjach wolności sumienia i wyznania, jeżeli ich cele statutowe obejmują prowadzenie działalności pożytku publicznego;

• stowarzyszenia jednostek samorządu terytorialnego.

Sfera zadań publ., które zalicza się do działalności pożytku publ. obejmuje:

1. pomocy społecznej, w tym pomocy rodzinom i osobom w trudnej sytuacji życiowej oraz wyrównywania szans tych rodzin i osób;

2. zapewnienia zorganizowanej opieki byłym żołnierzom zawodowym, którzy uzyskali uprawnienie do emerytury wojskowej lub wojskowej renty inwalidzkiej, inwalidom wojennym i wojskowym oraz kombatantom;

1. działalności charytatywnej;

2. podtrzymywania tradycji narodowej, pielęgnowania polskości oraz rozwoju świadomości narodowej, obywatelskiej i kulturowej;

3. działalności na rzecz mniejszości narodowych;

4. ochrony i promocji zdrowia;

5. działania na rzecz osób niepełnosprawnych;

6. promocji zatrudnienia i aktywizacji zawodowej osób pozostających bez pracy i zagrożonych zwolnieniem z pracy;

7. upowszechniania i ochrony praw kobiet oraz działalność na rzecz równych praw kobiet i mężczyzn;

8. działalności wspomagającej rozwój gospodarczy, w tym rozwój przedsiębiorczości;

9. działalności wspomagającej rozwój wspólnot i społeczności lokalnych;

10. nauki, edukacji, oświaty i wychowania;

11. krajoznawstwa oraz wypoczynku dzieci i młodzieży;

12. kultury, sztuki, ochrony dóbr kultury i tradycji;

13. upowszechniania kultury fizycznej i sportu;

14. ekologii i ochrony zwierząt oraz ochrony dziedzictwa przyrodniczego;

15. porządku i bezpieczeństwa publicznego oraz przeciwdziałania patologiom społecznym;

16. upowszechniania wiedzy i umiejętności na rzecz obronności państwa;

17. upowszechniania i ochrony wolności i praw człowieka oraz swobód obywatelskich, a także działań wspomagających rozwój demokracji;

18. ratownictwa i ochrony ludności;

19. pomocy ofiarom katastrof, klęsk żywiołowych, konfliktów zbrojnych i wojen w kraju i za granicą;

20. upowszechniania i ochrony praw konsumentów;

21. działań na rzecz integracji europejskiej oraz rozwijania kontaktów i współpracy między społeczeństwami;

22. promocji i organizacji wolontariatu;

23. działalności wspomagającej technicznie, szkoleniowo, informacyjnie lub finansowo organizacje pozarządowe oraz podmioty, o których mowa w art. 3 ust. 3, w zakresie określonym w pkt 1-23.

Statutowa dz. podm. prow. dz. pożytku publicznego w części obejmującej dz. pożytku publ. nie jest co do zasady uznawana za dz. gosp. i może być prowadzona jako dz. nieodpłatna lub dz. odpłatna. Art.10 PPiWU wymaga w wypadku równoczesnego prowadzenia dz. odpłatnej i nieodpłatnej dokonania rachunkowego wyodrębnienia obu form działalności w stopniu umożliwiającym określenie przychodów, kosztów i wyników, z zastrzeżeniem przepisów o rachunkowości.

Odpłatna działalność pożytku publicznego stanowi działalność gospodarczą, jeżeli:

1. wynagrodzenie, pobierane działalność z zakresu pożytku publicznego, jest w odniesieniu do działalności danego rodzaju wyższe od tego, jakie wynika z kalkulacji bezpośrednich kosztów tej działalności, lub

1. wynagrodzenie osób fizycznych z tytułu zatrudnienia przy wykonywaniu statutowej działalności nieodpłatnej oraz działalności odpłatnej przekracza 1,5-krotność przeciętnego wynagrodzenia miesięcznego w sektorze przedsiębiorstw ogłoszonego przez Prezesa głównego Urzędu Statystycznego za rok poprzedni.

( dotyczy to wynagrodzenia z tytułu świadczenia pracy lub usług, niezależnie od sposobu nawiązania stosunku pracy/ rodzaju i treści umowy cywilnopr. z osobą fizyczną)

Nie można prowadzić odpłatnej działalności pożytku publicznego i działalności gospodarczej w odniesieniu do tego samego przedmiotu działalności.

Prowadzenie działalności pożytku publicznego może być dokonywane na podstawie zlecenia realizacji zadań publicznych dokonanego przez organ administracji publicznej.

Wspieranie oraz powierzanie realizacji zadań publicznych przez podmioty prowadzące działalność statutową w tej dziadzinie odbywa się po przeprowadzeniu otwartego konkursu ofert, chyba że przepisy odrębne przewidują inny tryb zlecenia realizacji tych zadań.

Organizacja pożytku publicznego wg ustawy - podmiot uprawniony do prowadzenia działalności pożytku publicznego i spełnia określone wymagania (art. 20 PPiWU)

1. prowadzą działalność statutową na rzecz ogółu społeczności lub określonej grupy podmiotów, pod warunkiem że grupa ta jest wyodrębniona ze względu na szczególnie trudną sytuację życiową lub materialną w stosunku do społeczeństwa;

2. działalność określona w pkt 1 jest wyłączną statutową działalnością organizacji pozarządowej

3. w odniesieniu do stowarzyszeń i stowarzyszeń kultury fizycznej za spełnienie wymagania, o którym mowa w pkt 2, można uważać prowadzenie działalności, o której mowa w pkt 1 i 2, również na rzecz członków stowarzyszenia albo stowarzyszenia kultury fizycznej;

4. nie prowadzą działalności gospodarczej albo prowadzą działalność gospodarczą w rozmiarach służących realizacji celów statutowych;

5. cały dochód przeznaczają na działalność, o której mowa w pkt 1 i 2;

6. mają statutowy kolegialny organ kontroli lub nadzoru, odrębny od organu zarządzającego i niepodlegający mu w zakresie wykonywania kontroli wewnętrznej lub nadzoru, przy czym członkowie organu kontroli i nadzoru:

1. nie mogą być członkami organu zarządzającego ani pozostawać z nimi w stosunku pokrewieństwa, powinowactwa lub podległości z tytułu zatrudnienia,

2. nie byli skazani prawomocnym wyrokiem za przestępstwo z winy umyślnej,

3. mogą otrzymywać z tytułu pełnienia funkcji w takim organie zwrot uzasadnionych kosztów lub wynagrodzenie w wysokości nie wyższej niż określone w art. 8 pkt 8 ustawy z dnia 3 marca 2000 r. o wynagradzaniu osób kierujących niektórymi podmiotami prawnymi (Dz. U. Nr 26, poz. 306, z 2001 r. Nr 85, poz. 924 i Nr 154, poz. 1799, z 2002 r. Nr 113, poz. 984 oraz z 2003 r. Nr 45, poz. 391 i Nr 60, poz. 535);

7. statut lub inne akty wewnętrzne organizacji pozarządowych oraz podmiotów, o których mowa w art. 3 ust. 3, zabraniają:

1. udzielania pożyczek lub zabezpieczania zobowiązań majątkiem organizacji w stosunku do jej członków, członków organów lub pracowników oraz osób, z którymi pracownicy pozostają w związku małżeńskim albo w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej, pokrewieństwa lub powinowactwa w linii bocznej do drugiego stopnia albo są związani z tytułu przysposobienia, opieki lub kurateli, zwanych dalej "osobami bliskimi",

2. przekazywania ich majątku na rzecz ich członków, członków organów lub pracowników oraz ich osób bliskich, na zasadach innych niż w stosunku do osób trzecich, w szczególności jeżeli przekazanie to następuje bezpłatnie lub na preferencyjnych warunkach,

1. wykorzystywania majątku na rzecz członków, członków organów lub pracowników oraz ich osób bliskich na zasadach innych niż w stosunku do osób trzecich, chyba że to wykorzystanie bezpośrednio wynika ze statutowego celu organizacji albo podmiotu, o którym mowa w art. 3 ust. 3,

2. zakupu na szczególnych zasadach towarów lub usług od podmiotów, w których uczestniczą członkowie organizacji, członkowie jej organów lub pracownicy oraz ich osób bliskich.

W przypadku osób pr. i jedn. org. działających na podst. przepisów o stosunkach RP do Koscioła Katolickiego oraz do innych kościołów i zw. wyznaniowych + stowarzyszeń j.s.t.-> dz. pożytku publ. podlega wyodrębnieniu organizacyjnemu i rachunkowemu oraz nie stosuje się wymogu wyłączności z art.20 PPiWU.

Organizacje pozarządowe oraz stowarzyszenia j.s.t. wpisane do KRS uzyskują status organizacji pożytku publ. z chwilą wpisania do tego rejestru informacji o spełnieniu wymagań, których mowa w art. 20 PPiWU, na zasadach i w trybie określonym w KrRejSU.

Utrata statusu organizacji pożytku publicznego następuje z chwilą wykreślenia (z urzędu lub na wniosek) z KRS powyższej informacji.

Podmiotowi mającemu status organizacji pożytku publicznego przysługuje, na zasadach określonych w przepisach odrębnych, zwolnieniem od:

• podatku dochodowego od osób prawnych

• podatku od nieruchomości

• podatku od czynności cywilno-prawnych

• opłat sądowych

• opłaty skarbowej

- w odniesieniu do prowadzonej działalności pożytku publicznego.

Ma też prawo do korzystania ze zwolnień podatkowych na zasadach określonych w odrębnych przepisach.

Organizacja pożytku publicznego może, na zasadach określonych w odrębnych przepisach, nabywać na szczególnych warunkach prawo użytkowania nieruchomości będących własnością SP lub jednostki samorządu terytorialnego.

Na podmiotach będących organizacjami pożytku publicznego ciąży obowiązek sporządzenia rocznego sprawozdania merytorycznego ze swojej działalności oraz podania go do publicznej wiadomości w sposób umożliwiający zapoznanie się z tym sprawozdaniem przez zainteresowane podmioty. Dodatkowo istnieje obowiązek sporządzenia i ogłoszenia rocznego sprawozdania finansowego także wówczas, gdy obowiązek jego sporządzenia oraz ogłoszenia nie wynika z przepisów o rachunkowości. W takiej sytuacji przepisy o rachunkowości należy stosować odpowiednio.

- 1 -

---