1.Pojęcie prawa porównawczego.
*nazwa „prawo porównawcze” nie ma wyrazistego desygnatu, nie istnieje zatem zespół względnie przynajmniej jednorodnych norm regulujących określone stosunki prawne, które można by nazwać normami porównawczymi
a. spór o nazwę przedmiotu
- pogląd nr 1 ( m.in. Campbell, Constantinesco, Hall, Lawson, Merryman, Rheinstein, Rodiere, Watson, Yntema, Zweigert): Prawu porównawczemu przyznawana jest ranga równorzędnej z innymi gałęzi prawa, będącej przedmiotem szczególnych prawoznawczych dociekań poznawczych. -pogląd nr 2( m.in. Gutterdge, David, Graveson, Kahn- Freund, Wagner, Kamba): Prawo porównawcze utożsamiane jest z metodą studiów i badań prawniczych.
b. istota prawa porównawczego- prawo porównawcze jest w swej istocie porównywaniem praw, komparatystyką prawniczą, należącą do szeroko pojmowanej literatury porównawczej, w której można wyodrębnić dwa zasadnicze punkty widzenia: → pierwszy mający orientację przede wszystkim praktyczną: przedstawiciele tego punktu widzenia zmierzają za pomocą porównywania do kreowania i rozwijania nowych treści, kształtowania poszczególnych odmian literatury (prawo porównawcze miałoby być dla prawników tą szczególną „literaturą” rozumianą jako odrębna gałąź prawa): praktycy tworzą porównawczo prawo, są zainteresowani praktycznym wykorzystaniem „literatury porównawczej” „literatury komparatystycznej” ( w jej ramach wyodrębnić można m.in. literaturę piękną porównawczą, historię porównawczą, socjologię porównawczą, psychologię porównawczą, entologię porównawczą, prawo porównawcze) → drugi mający orientację głównie teoretyczną: porównywanie jako jedna z metod zdobywania wiedzy o literaturze w ogólności; teoretycy prawa badają porównawczo treści różnorodnie pojmowanego prawa, koncentrują się na „porównywaniu literatur”, „komparatystyce literatur”, „ krytyce porównawczej literatur”(ramach tego porównywania rozwijają się odpowiednio komparatystyka socjologiczna, psychologiczna, ekonomiczna, etnologiczna, prawnicza)
c. nazwy związane z nazwą „prawo porównawcze” → prawo porównawcze= droit compare(franc.), comparative law(ang.), dirrto comparata(włoski), der echo comparado(hiszp.), srawnitielnoje prawo(ros.) → prawodawstwo porównawcze, legislacja porównawcza (dwie pierwsze: z franc. legislation compare, z ang. comparative legislation) , legislacyjne prawo porównawcze, prawne porównywanie użytkowe, prawna komparatystyka użytkowa, nomotetyka porównawcza ( z ang. comparative nomothetics)
d. rodzina nazwy komparatystyka prawnicza - prawoznawstwo porównawcze, porównawcza nauka prawna, prawo porównawcze teoretyczne( niemieckojęzycznym synonimem tych nazw jest nazwa Rechtsvergleichung- komparatyści posługują się chętnie tą nazwą, gdyż wskazuje ona wprost na proces porównywania praw) - prawo porównawcze opisowe= ang. descriptive comparative law - angielski podział prawa porównawczego na: comparative nomoscopy (nomo skopia porównawcza), comparative nomothetics( nomotetyka porównawcza), comparative nomogenetics( nomo genetyka porównawcza)
e. powiązania nazw praktycznych z nazwami teoretycznymi - prawo porównawcze- komparatystyka prawnicza, - prawodawstwo porównawcze- prawoznawstwo porównawcze, - prawne porównywanie użytkowe- prawne porównywanie teoretyczne itd. *tego typu powiązania świadczą o wzajemnych uwarunkowaniach i powiązaniach tego co praktyczne, z tym co teoretyczne zarówno w prawie jak i prawoznawstwie
f. treść nazw przedmiotu → dwupodział nauk i rozważań naukowych na praktyczne i teoretyczne odzwierciedla się w wyróżnieniu: - badań stosowanych- przyświecają im konkretnie określone potrzeby praktyczne - badań podstawowych- uzasadnieniem ich uprawiania nie muszą być z góry określone potrzeby praktyczne; zakłada się, że trudno byłoby przewidzieć ewentualne wykorzystanie osiągniętych badań podstawowych w przyszłości
↓
- gdyby przyjąć pogląd o realnym istnieniu prawa porównawczego jako odrębnej gałęzi prawa, byłoby ono zbliżone do zakresu badań stosowanych - komparatystyka prawnicza kojarzona jest przede wszystkim z badaniami podstawowymi, aczkolwiek zawierałaby ona również potencjały(odroczone w czasie) właściwe wynikom badań stosowanych
→ czy porównywanie praw może być źródłem prawa porównawczego?? - przedmiot- prawo; metoda poznawcza- porównywanie - poglądy są zróżnicowane: >jedni przyznają prawu porównawczemu status odrębnej, równorzędnej z innymi, gałęzi prawa( np. Zweigert, Kotz- uważali, że w połowie XIX w. w Niemczech na fali kodyfikacji i unifikacji prawa z porównywania dotychczasowych praw krajowych wyłaniało się prawo ogólnoniemieckie, jakby prawo porównawcze) ; * Eduard Lambert i Raymond Saleilles- marzenie aby nazwa droit compare mogła oznaczać prawo wspólne dla całej ludzkości, takie pojmowanie sensu prawa porównawczego sugerowałoby odrębność prawa porównawczego jako autonomiczne gałęzi prawa, jak i jego teoretycznego odpowiednika prawoznawczego(komparatystyki prawniczej) o międzynarodowym, czy też wręcz uniwersalistycznym, ogólnoświatowym zasięgu
>inni negują jego samodzielny byt( Ancel- prawo porownawcze jest z zasadzie procesem porównywania, nie ma prawa porównawczego w tym sensie, w jakim mówi się o prawie cywilnym, karnym itp.
→ dla prawnika - praktyka termin prawo porównawcze nabiera doraźnego, utylitarnego znaczenia: zakres ograniczony do określonej techniki porównywania treści najbardziej znanego mu rodzinnego prawa krajowego z prawami obcymi, ustanowionymi na potrzeby innych krajów; takie porównywanie jest konieczne dla rozwiązywania regulowanych prawem problemów międzynarodowych, prowadzi bowiem do uświadamiania sobie odrębności poszczególnych systemów krajowych i potrzeby stanowienia ponadkrajowego prawa międzynarodowego w razie niemożliwości przezwyciężenia owych odrębności(powstające w takich sytuacjach prawo międzynarodowe trudno jednak nazwać prawem porównawczym, gdyż jego normy nie regulują porównywania samego w sobie lecz międzynarodowe stosunki publiczne lub prywatne)
→ sens terminów - „prawo” w nazwie „prawo porównawcze”- najczęściej znaczenie jurydycznego prawa stanowionego, rzadziej w znaczeniu prawa zwyczajowego i jeszcze rzadziej w znaczeniu prawa naturalnego * termin prawo jest terminem wieloznacznym i poprzestanie na tym ogólnikowym terminie nie charakteryzuje dostatecznie wyraźnie przedmiotu porównywania
- „porównawcze”- skojarzenia takie, jak internacjonalność, uniwersalność, które odnosić się mogą zarówno do zasięgu rozważanego prawa porównawczego( praktyk może ograniczać się do znajomości prawa krajowego- poznawać coraz to więcej i więcej na temat coraz to mniejszego i mniejszego), jak zasięgu zainteresowań komparatystyki prawniczej( prawnik- komparatysta musi dążyć do porównawczego uwzględnienia możliwie największej liczby praw krajowych- zakres relatywnie mniejszy i mniejszy, przybierający w prawoznawstwie wymiary coraz to większego i większego)
→ zalety nazwy komparatystyka prawnicza: - sugeruje aktywność umysłową - swoim zakresem obejmuje zarówno „czyste”, „teoretyczne” poznawanie przez porównywanie, jak i „użytkowe”, ”praktyczne” wykorzystanie rezultatów porównywania - młoda, w porównaniu z prawem porównawczym dyscyplina wiedzy( od ok. początku XX w.)
g. porównywanie a poznawanie → poznanie za pomocą porównywania polega na zestawianiu tego, co znane, z tym co nieznane(starego z nowym) i włączaniu uzyskanej w ten sposób wiedzy do mniej lub bardziej koherentnej(spójnej) koncepcji świata; porównywanie musi się opierać na zestawianiu wiedzy o przynajmniej dwóch zjawiskach; wiedza stanowiąca punkt wyjścia porównywania, będąca jego niezbędnym warunkiem, także wywodzi się w jakimś stopniu z porównywania *comparatum- wiedza uzyskana wcześniej * comparandum- nowa wiedza będąca rezultatem porównywania
→ jeśli porównywanie praw byłoby uznane za nowe źródło wiedzy(pomagałoby uzyskiwać dalsze informacje o badanych zjawiskach) wówczas miało by twórczy, naukowy charakter ; jeśli zaś rzecz wyglądałaby przeciwnie- wówczas porównywanie byłoby tylko określonym wykorzystaniem wiedzy uzyskanej za pomocą innych metod i innych źródeł → jeśli komparatystyka prawnicza miałaby być uznana za samodzielną dyscyplinę naukową, wówczas musiałaby mieć jasno określone cele, do których dążyłaby za pomocą znanych jej metod badawczych, bez względu na sposób wykorzystania, teoretyczny czy tez praktyczny, uzyskanych tą drogą rezultatów; wybór wiedzy w celu jej porównywania, niezależnie od jej źródeł warunkowany jest głównie względami praktycznymi
g.1 porównywanie zjawisk przyrodniczych(modelowe poznawanie za pomocą porównywania): wystarczy porównawcze poznanie cech kilku przypadków badanego zjawiska lub osobników danego gatunku, aby można było formułować na tej obiektywnej podstawie wiedzę o wszystkich przypadkach tego rodzaju albo gatunku, występuje tu bowiem powtarzalność rezultatów poznania, wynikająca z zasadniczego podobieństwa cech badanych zjawisk(wiedza ogólna zawsze znajduje potwierdzenie w późniejszych przypadkach szczegółowych należących do jej zakresu)
g.2 porównywanie zjawisk społecznych(w tym prawnych): zjawiska te mają niepowtarzalną istotę i dlatego rezultaty porównywania nie mogą być przyjmowane za substytut bezpośredniego poznania zjawisk nieobjętych porównywaniem
g.3 porównywanie w naukach społecznych( w tym komparatystyce prawniczej): konieczność korzystania z innych metod, służących uzyskaniu wiedzy jako materiału do porównywania; metody te wskazuje komparatystyka, cele jakie stawia ona sobie przesądzają o wyborze materiału porównawczego i odpowiednich do niego metodach poznawczych i porównawczych *komparatystyka jest dwustronnie uwarunkowana: z jednej strony jest uwarunkowana na poziomie jakości wiedzy, z drugiej zaś strony jakością własnej metodologii mającej służyć osiąganiu celów, do których zmierza
h. zwięzła definicja komparatystyki - komparatystyka polega na zestawianiu cech względnie jednorodnych przynajmniej dwóch przedmiotów w celu stwierdzenia występujących między nimi identyczności, podobieństw i różnic
2. Relacje komparatystyki prawniczej z innymi teoretycznymi naukami prawnymi.
a. wiadomości ogólne → trzy grupy nauk prawnych( względna jednorodność przedmiotu i założeń metodologicznych): - teoretyczne nauki prawne( zagadnienia ogólne prawoznawstwa) - dogmatyczne nauki prawne( o prawie obowiązującym) - historyczne nauki prawne
→ pięć założeń badawczych: - niezbędność faktycznie występujących analiz porównawczych we wszystkich naukach prawnych - utrwalona pozycja komparatystyki prawniczej jako odrębnej nauki prawnej w klasyfikacjach nauk prawnych, dydaktyce akademickiej, organizacji międzynarodowego życia naukowego - możliwość tworzenia nowego prawa i nowej wiedzy o prawie za pomocą porównywania znanych praw i znanej wiedzy o prawie - wzajemne powiązania przedmiotu komparatystyki prawniczej z przedmiotem innych nauk prawnych - istnienie dwóch sposobów rozważań komparatystycznych nad prawem: >1: tworzenie konkretnej teoretycznej całości z elementów komparatystycznych wypracowanych przez poszczególne nauki prawne(metakomparatystyka prawnicza) TEN PRZYJMUJEMY >2: celowość uprawiania komparatystyki ogranicza się do roli jednej z metod badawczych znanych poszczególnym naukom prawnym
→ odrębność i specyfika przedmiotu komparatystyki prawniczej- polega ona na tym, ze komparatystyka prawnicza związana jest na swój sposób ze wszystkim naukami prawnymi, jak i na odwrót- wszystkie one są z nią powiązane
b. komparatystyka a filozofia prawa → definicja komparatystyki prawniczej: dyscyplina naukowa określająca zasady tworzenia nowych praw i nowych poglądów na prawo za pomocą porównywania już istniejących praw i poglądów na prawo → definicja filozofii prawa: formułowanie filozoficznych uzasadnień dla istniejących lub postulowanych norm prawnych i ich zespołów(zakres węższy od przedmiotu komparatystyki) → związki: zakresy obu tych dyscyplin pokrywają się w tej części, w której filozoficzne uzasadnienia mieszczą się w obrębie poglądów na prawo należących do zainteresowań komparatystyki prawniczej, obejmującej ponadto teorie naukowe na temat prawa i samo prawo * cztery warstwy treściowe charakterystyczne dla koncepcji filozofii prawa: >metodologiczna: tu metoda porównawcza przejawia się w najwyższym stopniu, filozofia prawa może przyjmować metodę porównawczą za instrument rozważań filozoficznych > gnoseologiczna: formułowanie nowych koncepcji uzasadniania prawa musi się opierać na ich porównywaniu z już istniejącymi koncepcjami > aksjologiczna: wybór wartości prawnych oparty, w mniejszym lub większym stopniu, na porównywaniu > ontologiczna: możliwość porównywania konkretnych treści i form filozoficznego uzasadniania prawa
→ porównawcza filozofia prawa pozytywnego: „ Gdyby w różnych państwach zostały opracowane ideologiczne założenia każdego porządku prawnopozytywnego to można by je zsyntetyzować, uogólnić i porównać. Powstałaby w ten sposób porównawcza filozofia prawa pozytywnego…”(Cz. Martyniak)- w rezultacie takiego porównywania ponad różnorodnością i zmiennością systemów praw krajowych, formułowane są ogólne zasady prawa, zasady współżycia społecznego itd. Przyjmowane w międzynarodowych kontaktach prawnych
→ porównawcza filozofia prawa naturalnego: obok trwałego wątku, jakim pozostaje porównywanie prawa naturalnego z prawem stanowionym, porównuje się ze sobą same doktryny prawa natury; do ulubionych przez filozofów prawa naturalnego zestawień komparatystycznych należą rozważania nad doktrynami prawa natury w ujęciu podmiotowym, czasowym i terytorialnym
→ komparatystyka w ujęciu podmiotowym: porównywanie ze sobą koncepcji określonych filozofów prawa
→ komparatystyka w ujęciu przedmiotowym: porównywanie poszczególnych form myśli filozoficzno- prawnej(idei, doktryn, ideologii, programów)
c. komparatystyka a jurysprudencja
→ chronologia ogólnych nauk o prawie: 1. filozofia(najwcześniejsza) 2. jurysprudencja( późniejsza, wyodrębniona i rozwinięta przez Austina) 3. teoria prawa(najmłodsza)
→ ewolucja przedmiotu jurysprudencji: - początkowo przedmiot jurysprudencji nie pokrywał się z przedmiotem filozofii prawa( koncentracja na afilozoficznej egzegezie prawa stanowionego, aprobowanie metody formalno- dogmatycznej) - w dalszej ewolucji jurysprudencja rozszerzała zakres swojego przedmiotu: > w niektórych ujęciach jej przedmiot uważano za tożsamy z przedmiotem filozofii prawa( do nich miałoby zastosowanie charakterystyki związków komparatystyki z filozofią prawa) > w innych( zwłaszcza amerykańskich)filozofię prawa traktowano jako część jurysprudencji → to ujęcie dominuje w nowszych interpretacjach, jurysprudencja obejmuje w ich świetle teoretyczne uogólnienia na temat poszczególnych gałęzi prawa stanowionego, łącznie z analitycznymi rozważaniami socjologicznymi, psychologicznymi i filozoficznymi * inna z nowszych interpretacji: jurysprudencja składa się po części z wiedzy o podstawowych pojęciach prawnych, po części z refleksji metodologicznej i po części z wiedzy filozoficzno spekulatywnej, nie związanej z prawem stanowionym
→ porównanie celów: - główny cel jurysprudencji: formułowanie siatki podstawowych pojęć i koncepcji prawnych - główny cel komparatystyki prawniczej: twórcze porównywanie fenomenów prawnych, sprzyjających, sprzyjających jurysprudencji
→ jurysprudencja analityczna a komparatystyka - jurysprudencja analityczna opowiada się za konsekwentnym oddzielaniem rozważań analitycznych nad prawem w postaci wypowiedzi językowych od badań prawa jako faktu socjologicznego bądź psychologicznego > Austin: bez analitycznej podstawy językowo- logicznej nie może mieć miejsca twórcze porównywanie praw różnych krajów > Bentham: określone ujecie analityczne stwarza wspólną podstawę do porównywania różnych systemów prawnych i pozwala jednym legislatorom czerpać nauki z doświadczeń innych legislatorów
→ jurysprudencja socjologiczna a komparatystyka - zwolennicy tej jurysprudencji uznają prawo za wysoce wyspecjalizowany instrument kontroli społecznej i z jednej strony zestawiają ze sobą porównawczo podobne problemy społeczne oczekujące na swe rozwiązania za pomocą prawa, z drugiej zaś porównują skuteczność różnych rozwiązań prawnych podobnych problemów społecznych
d. komparatystyka a teoria prawa → ewolucja przedmiotu teorii prawa: - w początkowym okresie( Korkunow, Petrażycki, Szerszeniewicz)- empiryczna orientacja zbliżała jej przedmiot do przedmiotu jurysprudencji i jednocześnie przeciwstawiała przedmiotowi filozofii prawa - późniejszy okres- zacieranie granic między przedmiotem filozofii prawa, jurysprudencji i teorii prawa - obecnie: nazwa „teoria prawa” oznacza ogólną dyscyplinę naukową, której przedmiot łączy w sobie elementy filozofii prawa z elementami teorii empirycznej, ujmującej prawo jako fakt psychospołeczny
→ interpretacje związków teorii prawa z komparatystyką prawniczą - konkurują ze sobą przeciwstawne komparatystyczne interpretacje: > spekulatywne z empirycznymi >opisowe z teoretycznymi > statyczne z dynamicznymi > strukturalne z funkcjonalno- genetycznymi >analityczne z holistycznymi -koncepcja nadrzędności, znana w dwóch wariantach: >nadrzędność komparatystyki prawniczej nad teoria prawa ~ Yntem: prawo porównawcze jest inną nazwa dla nauk prawnych, integralną częścią bardziej rozległego uniwersum nauk społecznych ~ Kozolchyk: badania prawnoporównawcze stają się innym określeniem dla wyszukanych analiz prawniczych
>albo nadrzędności teorii prawa nad komparatystyką prawniczą ~ Rene David: ogólne, teoretyczne problemy prawa i komparatystyki prawniczej powinny być rozstrzygane przez teoretyków prawa *Imre Szabo- nie opowiada się wyraźnie za poglądem nadrzędności prawa, postuluje aby porównywanie ogólne praw uznane było za odrębną naukę, pośrednicząco między różnymi teoriami prawa
- mutualistyczna symbioza komparatystyki prawniczej z teorią prawa: komparatystyka prawnicza buduje swój przedmiot na zasadzie porównywania treści zaliczanych również do przedmiotów teorii prawa, teoria prawa przypisuje komparatystyce znaczące miejsce wśród znanych jej metod badawczych *przejawy symbiozy: > komparatystyka prawnicza opiera się na terminologii, pojęciach i koncepcjach znanych teorii prawa > treści wynikające z porównywania, aby mogły być uznane za naukowe, powinny być ujmowane w formach hipotez formułowanych przez teorię prawa, następnie poddawane weryfikacji lub falsyfikacji > celem i teorii prawa i komparatystyki prawniczej jest formułowanie twierdzeń ogólnych, opartych na ugruntowanych podstawach >komparatystyka jest przydatna teorii jeśli uwzględnia jej podstawowe kategorie > teoria sprzyja rozwojowi komparatystyki jeśli nie grzeszy jednostronnością, lecz ujmuje przedmiot swych badań wielopłaszczyznowo
*symbioza służy rozwojowi ogólnej wiedzy o prawie: „jedność jurysprudencji ogólnej(tj. teorii prawa) i prawa porównawczego zawiera się w jedności formy i treści; są one istotnymi elementami wiedzy prawniczej. Jurysprudencja ogólna bez prawa porównawczego jest pusta i formalna; prawo porównawcze bez ogólnej jurysprudencji jest ślepe i nienaukowe. Jurysprudencja ogólna związana z prawem porównawczym jest realna i aktualna; prawo porównawcze bez ogólnej jurysprudencji jest selektywne i jednostkowe
*pogląd Rheinsteina(analiza przejawów symbiozy poprzez zestawienie problemów, którymi zajmują się obie dziedziny) : problemy tworzące przedmiot teorii prawa i znaczną część przedmiotu komparatystyki mogą być rozwiązywane w znacznym stopniu za pomocą metody porównawczej; twórcze badania naukowe nad prawem nie mogą być prowadzone w teoretycznej izolacji jedynie w obrębie poszczególnych norm prawnych; trudno byłoby zrozumieć funkcję prawa w społeczeństwie i rozwijać teorię prawa bez porównawczego uwzględniania dorobku praw i teorii prawnych innych społeczeństw i dlatego prawnik powinien stale konfrontować wyniki swoich badań z rezultatami badań praw innych społeczeństw
→ poglądy sceptyczne- brak jakiejkolwiek przydatności badań parawnoporównawczych w rozwoju teorii prawa
→ pogląd K. Opałka: jeżeli żywiołowo kształtuje się jakaś nowa dziedzina nauki to częściowo operuje ona na terenie dotąd niebadanym a częściowo korzysta z podjętych już badań na terenie tamtemu bliskim w istniejących poprzednio dyscyplinach → myśl prawnoporównawcza rozwija się zatem i będzie się nadal rozwijała w przyszłości
e. komparatystyka a socjologia prawa → definicja socjologii prawa : socjologia jest to dyscyplina naukowa obejmująca studiowanie źródeł, struktury i funkcjonowanie życie ludzkiego w grupach społecznych; socjologia prawa to wyspecjalizowana nauka prawna, badająca i współkształtująca zjawiska społeczne, regulowane prawem; wyróżnia się ogólną socjologię(prawa) i szczegółowe socjologie(prawa)
→ koncepcje socjologii prawa: - socjologiczna koncepcja socjologii prawa- socjologia prawa jedną z odmian socjologii ogólnej -prawnicza koncepcja socjologii prawa- interpretowana przez prawników dwojako: >jako teren badań teoretycznych nad genezą, funkcjonowaniem i skutkami funkcjonowania prawa w społeczeństwie > bądź jako niesamodzielna, pomocnicza, drugorzędna dyscyplina w problematyce należącej do teorii prawa czy teorii państwa i prawa
→ zakresy zainteresowań socjologii prawa(ogólnej) i komparatystyki prawniczej: - jurydyczny punkt widzenia: zakres zainteresowań socjologii prawa jest węższy od zakresu komparatystyki prawniczej - pozajurydyczny punkt widzenia: przedmiot zainteresowań socjologii prawa jest szerszy w zakresie zjawisk społecznych, którymi się ona zajmuje; komparatystyka ogranicza zasadniczo swoje zainteresowania do zjawisk prawnych, socjologia zaś sięga do społecznych uwarunkowań zjawisk prawnych(politycznych, ekonomicznych, socjologicznych, religijnych itp.) w celu wyjaśnienia dlaczego podobne prawa wywołują odmienne skutki społeczne w różnych krajach, a podobne skutki bywają wynikiem oddziaływania odmiennych praw(tego rodzaju ustalenia socjologii są przydatne komparatystyce do porównywania praw i postulowania tworzenia praw doskonalszych)
→ punkty wspólne i rozbieżne - poznawczy punkt widzenia komparatystyki prawniczej odznacza się jurydycznym charakterem(ukazanie praw i poglądów na prawo jednego kraju w ich relacji z poglądami i prawami innych krajów); socjologia analizuje obowiązujące prawa także w pozajurydycznych ujęciach(poprzestaje jednak na opisie faktycznego stanu rzeczy) - komparatystyka odznacza się szerszym spektrum celów- koncentruje się nie tylko na tym jakie prawo jest, ale jakie powinno być - socjologię prawa interesują fakty społeczne związane z prawem obowiązującym, zaś zainteresowania komparatystyki obejmują także poglądy na prawo → trzeba jednak zauważyć, że bez poznania faktów społecznych, którymi zajmuje się socjologia, komparatystyka nie miałaby ugruntowanego w realiach przedmiotu porównywania, byłaby nauką jałową, niezwiązaną z realnym życiem społecznym i jego potrzebami
*związki opisowe i pragmatyczne: jednym z celów komparatystyki jest dążenie do tworzenia możliwie najlepszych praw(krajowych, międzynarodowych, ogólnoświatowych), a droga do tego wiedzie poprzez porównywanie ze sobą praw rzeczywiście obowiązujących, których problematyką zajmuje się z kolei socjologia prawa- do tego momentu obie nauki są naukami opisowymi, stwierdzającymi istnienie pewnych zróżnicowanych faktów społecznych związanych z prawem, dalej natomiast drogi ich zainteresowań się rozchodzą: socjologia zmierza ku pragmatycznej socjotechnice, komparatystyka zmierza ku poszukiwaniu praw możliwie najdoskonalszych
* związki służące rozwojowi nauk prawnych: zarówno socjologia prawa jak i komparatystyka prawnicza mają byt samodzielny(istnieją odrębnie), jednakże obie mogą sprzyjać nawzajem własnemu rozwojowi oraz rozwojowi innych nauk prawnych
f. komparatystyka a etnologia prawa → twórcy etnologii- J.J Bachofen, Henry Maine- nie uwzględniali związków etnologii z komparatystyką, ich celem było opracowanie ogólnoświatowej historii prawa(miałaby ona obejmować także historię porównawczo ujmowanego prawa ludów), dla nich etnologia opierała się na: socjologia Comta+ dialektyka Hegla+ idee elementarne Bastiana
→ badania prawa ludów pierwotnych - H.H. Post, Joseph Kohler - teza, że poszczególne społeczności ludzkie i ich prawa rozwijają się w ciągu historii paralelnie(jednocześnie), jakby niezależnie od warunków lokalnych, zgodnie ze wspólnymi im uwarunkowaniami psychospołecznymi - teoria grup kulturowych- zakwestionowanie tezy powyższej, zgodnie z tą teorią rozwój każdej kultury( w tym prawnej) jest wydarzeniem historycznym i unikalnym - pogląd Koschakera: rozwój systemów prawnych kształtowany jest równocześnie przez wiele powiązanych czynników, zarówno typowych(o charakterze historycznym, naturalnych i koniecznych), występujących zawsze i wszędzie, jak i nietypowych, pojawiających się niekiedy i gdzieniegdzie; w związku z tym zasadniczym celem etnologii prawa powinno być odróżnianie czynników typowych, uwzględnianych w porównywanych systemach prawnych, od nietypowych(te mogą być podstawą ogólnych wypowiedzi na temat prawa i praktyki prawniczej ludów pierwotnych)
→ współczesny status etnologii prawa: traci ona swoje związki z powszechną historią prawa a łączy się silnej z ogólną etnologią jako jej wyspecjalizowaną odmianą oraz z komparatystyką prawniczą jako jej szczególna część koncentrująca się na zachowaniu ludów pierwotnych w sferach regulowanych prawem; przedmiot tradycyjnej etnologii prawa zanika, ale pozostaje jej historyczny charakter( historia etnologii prawa) i poszukując pierwotnych źródeł prawa wyjaśnia ona najstarsze szczeble jego rozwoju zestawiając je z innymi fenomenami kulturowymi, dalej zaś badania nad systemami prawnymi państw na różnych poziomach rozwoju przejmuje komparatystyka
g. komparatystyka a historia doktryn politycznych i prawnych → przedmiot historii doktryn politycznych i prawnych - historia doktryn politycznych i prawnych ukazuje poglądy na państwo i prawo w ich rozwoju - przedmiot ma charakter historyczny, dominują metody badawcze historycznych nauk prawnych
→ relacje komparatystyki prawniczej z historią doktryn politycznych i prawnych - z jednej strony wszelkie pogłębione badania historyczne nad prawem nie mogą nie opierać się na metodach porównawczych - z drugiej strony, ugruntowana na opisie faktów komparatystyka prawnicza musi sięgać do ustaleń historyków doktryn politycznych i prawnych
→ komparatystyka horyzontalna i wertykalna- porównawczo ujmowana historia doktryn politycznych i prawnych ma dwie główne wersje: - horyzontalna(pozioma): porównywanie doktryn rozwijanych równocześnie czy też sobie współcześnie - wertykalna(pionowa): porównawcze ujmowanie doktryn w stosunku do okresów wcześniejszych
→ komparatystyka historyczna i współczesna: - historyczna- zwrócona ku przeszłości prawa - współczesna- prawo i poglądy na prawo współczesne komparatystom, którzy je badają *historia prawa i poglądów na prawo- historia doktryn politycznych i prawnych- może się przyczyniać do krytycznej oceny bieżącej praktyki prawnej i współczesnych poglądów na prawo
→ opis historyczny- historia doktryn politycznych i prawnych przygotowuje niejako materiał dla komparatystyki prawniczej w tym zakresie, w którym ta druga interesuje się porównywaniem poglądów na państwo i prawo, opis tychże poglądów stanowi podstawę interpretacji komparatystycznej i im jest bardziej precyzyjny tym komparatystyka ma lepszy warsztat źródłowy i materiał do interpretacji
→ wpływologia- obie omawiane dyscypliny naukowe powinny kierować się podobnymi zasadami przy badaniu wpływów jednych autorów na innych lub też oddziaływaniem na siebie nurtów myślowych; jej podstawowym błędem jest jednostronność → badanie zgodne z kanonami historyzmu- powinno się skupiać na zewnętrznych uwarunkowaniach historycznego rozwoju doktryn, jak i ich uwarunkowaniach wewnętrznych( bezkrytyczne porównywanie doktryn wyrwanych z różnych epok historycznych może prowadzić do ahistoryzmu, czy antyhistoryzmu)
→ komparatystyka historii doktryn politycznych i prawnych posługuje się ocenami doktryn, dzieląc je na postępowe, konserwatywne i reakcyjne(oceny te należy odnosić do doktryn należących do tego samego okresu rozwoju historycznego)
3. Cechy ogólne systemu common law
a) źródłem common law jest orzecznictwo sądowe
b) istnieją 3 poglądy na istotę common law: -deklaratoryjna teoria common law: sędziowie poszukując norm odpowiednich do rozpatrywanych spraw jedynie „okrywają”, „deklarują”, „odzyskują” je z natury odwiecznych zwyczajów i praktyk składających się na mądrość prawna; mogą się przy tym mylić, toteż ich orzeczenia są wzruszalne -pogląd J. Benthama`a: common law jest jedynie zespołem wskazań etycznych, (quasi-prawem) -pozytywizm prawniczy: orzeczenia sądowe kształtujące normy prawne charakteryzują się w pełni prawotwórczym charakterem, podobnie jak prawo stanowione przez ciała prawodawcze
c) common law jest prawem tworzonym przez sędziów; istnieje ścisły podział prawników na prawników niewystępujących w sądzie, przypominających rolę radców prawnych (solicitors) i prawników występujących w sądzie w roli adwokatów (barristers) i sędziów (jud ges), którzy zajmują najwyższą pozycje w hierarchii zawodów prawniczych i muszą się wykazać odpowiednimi kwalifikacjami prawniczymi i predyspozycjami moralnymi w innych specjalizacjach prawniczych (sędziowie angielscy są więc przede wszystkim praktykami prawa)
d) common law jest prawem precedensowym *precedens- pierwsze rozstrzygnięcie sadowe sprawy określonej kategorii, które z jednej strony jest norma konkretną (rozstrzyga rozpatrywaną sprawę), z drugiej zaś strony kreuje normę ogólną o tyle, o ile może być ona wykorzystana w przeszłości *przyjecie wiążącego charakteru precedensów zapewnia ciągłość, trwałość, pewność i przewidywalność prawa *sąd orzekając w sprawie należącej do tej samej kategorii spraw, co sprawa precedensowa, powinien ja rozstrzygać w podobny sposób jak została rozstrzygnięta sprawa precedensowa (stare deisis) - istota rzeczy sprowadza się do stwierdzenia owego podobieństwa spraw *niezawisłość sędziowska spowodowała, że w tych samych kategoriach spraw obok norm precedensowych pojawiły się normy kontr precedensowe (dynamika common law)
e) common law jest prawem kazuistycznym (case law)- sędziowie tworzą common law na drodze rozpatrywania kazusu czyli konkretnych spraw; prawo to zachowuje moc obowiązującą dla przyszłych spraw tylko wówczas, gdy są one podobne do wcześniej rozstrzygniętej sprawy precedensowej
f)common law jest prawem empirycznym- sędziowie ugruntowują swoja mądrość prawniczą przede wszystkim w doświadczeniu, myślenie sędziowskie przebiega od sprawy do sprawy, od tego, co szczegółowe (indukcja), do tego, co szczegółowe
g) common law jest prawem ciągłym- jest trwale osadzone w mało podatnej na zmiany tradycji prawa zwyczajowego
h)common law jest prawem pisanym (od ok. XIII w. sędziowie wyjaśniali przesłanki swych orzeczeń- ratio decidendi i podawali ich motywy ściśle związane z przedmiotem sprawy- holdings oraz wątki uboczne- obiter dicta)
i)ważną rolę w kulturze common law spełnia zasada słuszności -equity (ukształtowana na podstawie ustawy westminsterskiej z 1285 r.)- orzekanie na zasadzie słuszności odwołuje się do ukształtowanych wcześniej orzeczeniami norm sadów słuszności
j)common law to prawo instytucjonalne- instytucje prawne podstawową i główną jednostką prawa *typowe instytucje prawne common law: tort (delikty), trust (powiernictwo, fideikomis), etopel (pro misyjne ograniczenie) ,agency (agencja)
k)w porównaniu z prawem stanowionym, common law jest zawsze zupełne (nie zna luk prawnych)
4. Cechy kultury prawa stanowionego.
a) wielość podmiotów tworzenia prawa (i co za tym idzie wielość niedoskonałych aktów prawnych)
b)szczególna forma powstawania prawa- stanowienie, które polega na procesach powstawania prawa, realizowanych przez określone podmioty władzy (doktryna podziału władzy- wyróżnienie władzy ustawodawczej); w szerszym sensie stanowienie prawa obejmuje również sankcjonowanie prawa zwyczajowego, włączanie doń norm ukształtowanych orzecznictwem sądowym i uznanie prawa międzynarodowego za część prawa krajowego
c)prawo stanowione jest systemem normatywnym autopoietycznym- czyli samo prawo stanowione określa zasady swego powstawania, obowiązywanie i uchylenie
d)hierarchia władzy warunkuje hierarchię aktów prawnych- na parlamentarnej procedurze prawotwórczej wzorowane są procedury prawotwórcze przedstawicieli władz lokalnych i władz wykonawczych (wykonywanych na ogół ze złagodzonymi rygorami); podmioty stanowienia prawa traktowane są jako źródła prawa i mogą nadawać aktom prawnym cechy: *decyzji jednostronnych-jednostronne decyzje prawotwórcze przejawiają się w aktach normatywnych podmiotów prawodawczych- parlamentu, rządu, ministrów itd. *decyzji dwustronnych albo wielostronnych- decyzje te podejmowane przez umowę, kontrakty, porozumienia, układy, konwencje, traktaty, opierają się na zasadzie wolności umów
e) w kulturze prawa stanowionego tworzenie prawa przebiega wg ściśle określonych procedur tym bardziej rygorystycznych, im wyższa pozycja katu prawnego w ich hierarchii (największymi rygorami obwarowane stanowienie prawa przez parlamenty związane normami konstytucyjnymi, wyraźnie określającymi procedurę od powstania do uchylenia aktu prawnego)
f)zróżnicowanie formy inicjatywy ustawodawczej (zależnie od rodzaju kultury politycznej)- od parlamentarnej, poprzez rządową, aż do ludowej *do utrwalonych zasad parlamentarnych procedur ustawodawczych należy trzykrotne czytanie projektów, ustaw na forum parlamentu, poprzedzone wszechstronną nad nimi dyskusja w komisjach parlamentarnych, i wysoka dyscyplina klubowa, partyjna czy frakcyjna podczas głosowania
g)osobne miejsce w kulturze prawa stanowionego zajmuje referendum prawotwórcze- plebiscyt arna forma tworzenia prawa, która może dotyczyć obligatoryjnie lub fakultatywnie spraw bardzo poważnych
h)najbardziej dojrzałą formę prawa w kulturze prawa stanowionego stanowią kodyfikacje (założenie długotrwałej stabilności skodyfikowanego prawa)- kodyfikacje są to zwykle ustawowe regulacje całej, określonej dziedziny życia, w systematyzacjach prawnych wyznaczane granicami gałęzi prawa
i)w kulturze prawa stanowionego przywiązuje się duża wagę do właściwego ogłaszania aktów prawnych *promulgacja- urzędowe potwierdzenie przez inną władzę niż tę, która prawo ustanowiła, ustanowienia prawa i równocześnie polecenie jego odpowiedniego ogłoszenia; jeśli władza uprawniona odmawia promulgacji prawa może korzystać z instytucji veta, co powoduje cofnięcie aktu prawnego do władzy prawodawczej (władza prawodawcza może obalić to veto kwalifikowaną większością głosów i wówczas następuje ogłoszenia aktu bez podpisu władzy promulgacyjnej) *publikacja
j)kultura prawa stanowionego wyróżnia się charakterem systemotwórczym- dążąc do ustanowienia najbardziej doskonałego systemu prawa posługuje się przy tym różnymi hierarchiami i podziałami prawa stanowionego *dychotomiczne podziały prawa stanowionego na: > prawo przedmiotowe (całokształt obowiązującego prawa) i podmiotowe( (część praw przedmiotowych przysługujących określonej osobie) >publiczne (dotyczące spraw państwowych) i prywatne (dotyczące spraw jednostki ludzkiej) >względne(ograniczające zakresy roszczeń) i bezwzględne (rozszerzające zakresy roszczeń) >bezwzględnie obowiązujące (które każdy musi respektować) i względnie obowiązujące (które można wyłączyć wolą podmiotu prawa) >powszechne (obowiązujące wszystkich) i szczególne (obowiązujące określone kręgi osób) >materialne (regulujące treści prawne- obowiązki i uprawnienia) i formalne (regulujące procedury realizacji tych treści)
k) w kulturze prawa stanowionego istnieje wyraźne rozgraniczenie stanowienia prawa od stosowania prawa
l)do głównych cech systemu prawnego (w ujęciu idealnym) należą: pisemność, ogólność, promulgacja, prospektywność, niesprzeczność, jasność, realność, stabilność, praworządność.