Teoria państwa i prawa dla opornych
a.k.a.
The Ultimate Moraw Guide
UMK, Toruń 2011 r.
DISCLAIMER
Skrypt powstał z połączenia treści zawartych w podręczniku profesora Morawskiego (Główne problemy współczesnej filozofii prawa: prawo w toku przemian, wyd. Lexis Nexis, Wa-wa 2005, wydanie IV) oraz własnych notatek prowadzonych na profesorskich wykładach w semestrze 2010/11. Jest wiadomą rzeczą, iż profesor co roku zmienia minimalnie treść swoich wykładów. Dla przykładu, w roku ubiegłym (2009/10) omówił był dokładnie społeczną naukę kościoła, czego w tym roku nie poruszył nawet słowem, zamiast tego poświęcając dużo miejsca, dajmy na to, Realizmowi Prawniczemu, zagadnieniu w książce nie opisywanego nawet jednym akapitem (wspominanemu zaledwie epizodycznie). Widać na podstawie powyższego, że lojalnie i z góry uprzedzam: pełne, bezwarunkowe i bezkrytyczne poleganie na tym skrypcie i na mojej pracy jako jedynemu źródłu własnej wiedzy może zakończyć się efektem przysłowiowego, studenckiego, obudzenia się z ręką w nocniku już na egzaminie.
Co prawda profesor twierdzi, iż ¾ egzaminu to treść jego podręcznika, zaś tylko ¼ to wykłady, a poza tym, jak nader często dodaje „nie ma duszy myśliwego wobec studentów”, ale bo to człowiek wie, jakimi ścieżkami tak światły umysł podąża… ;). Spokojnie, ten skrypt nie jest aż tak słaby ;).
Mówiąc krótko: autor nie ponosi odpowiedzialności ani za ewentualne błędy zawarte w skrypcie, ani za negatywne oceny powstałe w wyniku korzystania ze skryptu, ani za próby samookaleczeń, tudzież zaburzenia psychiczne powstałe po jego lekturze. Autor nie ponosi również odpowiedzialności za wypadki związane z niewłaściwym użyciem skryptu. Dodaje jednocześnie, iż dołożył ze swojej strony, by skrypt pieścił po jajkach nawet najbardziej wymagające gusta i aby każda z treści tu zawartych była przedstawiona w sposób możliwie najbardziej przystępny i odpowiadający wymogom ew. egzaminu.
DZIĘKUJĘ ZWŁASZCZA:
(tu wstaw dowolne, dowcipne i elokwentne podziękowania dla rodziny / przyjaciół / psa / twórcy mojego ukochanego gatunku kawy / ulubionego muzyka / kobiety / beta-testerów skryptu z roku 2010 - ich pamięć na zawsze pozostanie wśród murów WPiA!)
Spis zagadnień:
Zmierzch pozytywizmu;
Prawo Natury;
Realizm Prawniczy;
Modernizm i postmodernizm jako etap rozwoju społeczeństw;
Modernizm i postmodernizm jako prądy umysłowe;
Prawo jako technika społeczna;
Prawo jako rozmowa - ujęcie systemowe;
Prawo jako rozmowa - ujęcie komunikacyjne;
Liberalizm versus komunitaryzm;
Od modelu sylogistycznego do modelu argumentacyjnego;
Sposoby rozwiązywania konfliktów - proces sądowy;
Czy sądy powinny być stolicami prawa? ADR;
Czy sądy powinny tworzyć prawo? O teorii źródeł prawa i teorii precedensu;
Wstrzemięźliwość sędziowska a aktywizm sędziowski współczesnych sądów;
Praworządność formalna i materialna;
Państwo prawa pozytywistyczne i niepozytywistyczne;
Zmierzch pozytywizmu;
PRZEDSTAWICIELE: J. Bentham, T. Hobbes (prekursorzy), K. Bergbohm, Jellinek, Bierling, Jhering, Merkel (szkoła niemiecka), J. Austin („Wykłady o Jurysprudencji” - ojciec współczesnej idei pozytywizmu), A. Kelsen (twórca idei trybunałów konstytucyjnych), H. L. A. Hart („The Concept of Law” - twórca pojęcia pozytywizmu miękkiego i twardego), N. MacCormick, O. Weinberger (stworzyli teorię pozytywizmu instytucjonalnego w dziele „Instytucjonalna teoria prawa”), J. Raz.
Choć nie jest to idea prawna chronologicznie pierwsza, wywarła ona ogromny wpływ na współczesne prawodawstwo. Źródeł pozytywizmu doszukiwać należy się w XIX wieku. Następuje zerwanie z tradycją wieków średnich i kształtowanie się zupełnie nowej teorii i kultury polityczno prawnej. Szczególny wpływ na powstanie tej idei miały trzy fakty historyczne:
Europę ogarnia ruch kodyfikacyjny od Kodeksu Napoleona aż po BGB. Następuje „migracja” prawa od zwyczaju, do prawa spisanego;
Następuje gwałtowny rozrost administracji publicznej. Do tej pory nie istniało fachowe kształcenie osoby piastującej urząd. Urzędnikiem zostawało się w ramach nagrody za osobiste dokonania i zasługi. Od XIX wieku sytuacja ta ulega zmianie, a zarządzanie państwem zaczyna opierać się na licznym aparacie biurokratycznym, zaś samo urzędowanie staje się zawodem;
Następuje gwałtowny rozwój parlamentaryzmu, stopniowo przekładając się na rozwój praw wyborczych obywateli.
Za datę powstania pozytywizmu przyjąć można rok 1832, kiedy to J. Austin wydał swoje „Wykłady o Jurysprudencji”, w których wyłożył podstawy swojej idei. Poglądy Austina to tzw. pozytywizm „hard” - „twardy”. Z czasem od jego poglądów pozytywiści będą odchodzić, tworząc jego odmianę „soft” - miękką, a nawet „super soft”, lecz oryginalne poglądy Austina mają swoich zwolenników nawet w czasach współczesnych.
Podstawowe idee tworzące rdzeń twardej wersji pozytywizmu są następujące:
Prawo to zbiór norm ogólnych pochodzących od państwa i w większości przypadków zabezpieczonych taką lub inną forma przymusu (teza społeczna);
Prawo stanowione przez państwo jest porządkiem nadrzędnym na terytorium państwa (teza o prymacie) i co do zasady nie istnieją żadne ograniczenia przedmiotowe zakresu regulacji prawnej (teza o omnipotencji);
Prawo powstaje z reguły w trybie jednostronnych i władczych decyzji wydawanych przez organy państwowe lub z upoważnienia organów państwowych;
Źródłem prawa są teksty prawne, a więc autoryzowane przez organy państwowe dokumenty, które składają się z norm prawnych i zasadniczo poprzez odwołanie się do tych dokumentów prawo jest identyfikowane (test pochodzenia);
Prawo jest systemem niezależnym od moralności i innych systemów normatywnych w tym sensie, iż norma prawidłowo ustanowiona obowiązuje nawet wtedy, gdyby okazało się, iż jest ona niesłuszna lub nieracjonalna albo niezgodna z innymi pozaprawnymi regułami (teza o rozdziale);
Podstawowym obowiązkiem organów państwa i obywateli jest przestrzeganie prawa, nawet prawa niesłusznego lub niezgodnego z innymi pozaprawnymi regułami (pozytywistyczna zasada rządów prawa);
Głównymi metody analizy prawa są metody analityczne a podstawowym zadaniem prawnika jest egzegeza tekstów prawnych - ich porządkowanie i opracowywanie.
Teza społeczna u Austina jest tezą bardzo twardą. Wg jego koncepcji prawo jest to nierozerwalny związek trzech elementów: rozkazu suwerennej władzy, obowiązku posłuszeństwa i sankcji. Prawo to rozkaz suwerennej władzy skierowany do poddanego pod groźbą zastosowania przymusu (suwerenna władza + rozkaz + przymus / sankcja to tzw. TRÓJKĄT POZYTYWISTYCZNY). Z tej tezy wynikają, jako jej konsekwencje, dwie inne: ta, która twierdzi, iż prawo jest najwyższym porządkiem normatywnym na terytorium państwa (teza o prymacie), oraz fakt, iż kompetencje prawodawcy nie są co do zasady przedmiotowo ograniczone (teza o omnipotencji). Dodać należy, iż Austin pojmował suwerenność władzy przez pryzmat idei Machiavellego i Bodina, lub Hobbesa. Suwerenem u niego jest tylko ten podmiot, który nie ma nad sobą żadnego zwierzchnika, a którego władza jest absolutna i nieograniczona.
Bentham: prawodawca może każde prawo uchwalić i każde zmienić.
Od tezy społecznej pozytywizm odchodzi wraz ze swoim nurtem „miękkim”. Odchodzi się od uznania za konieczny związku pomiędzy prawem a państwem. Zauważa, iż w dzisiejszych społeczeństwach inaczej pojmuje się suwerenność, niż pojmował ją chociażby Machiavelli. Dzisiejsza suwerenność ze swojej istoty niewiele ma już wspólnego z absolutną i nieograniczoną władzą. Wynika to zwłaszcza z faktu, iż poważnej zmianie uległy relacje pomiędzy prawem wewnętrznym państw a prawem międzynarodowym. U Austina prawo międzynarodowe nie było nawet „prawem”, gdyż nie mieściło się w jego definicji! Prawo międzynarodowe traktował on jako wyłącznie umowy między państwami - suwerenami, uzależnione wyłącznie od woli wykonania ich postanowień. Tymczasem dziś coraz częściej prawo podlega normom prawa międzynarodowego o charakterze ius cogens nawet wbrew swojej woli.
Perrez: dzisiaj powszechnie się przyjmuje, że wspólnota międzynarodowa, a nawet poszczególne państwa mają prawo, a niekiedy wręcz obowiązek interweniowania tam, gdzie dokonują się na masową skalę naruszenia podstawowych prawa ludzkich lub gdzie można się spodziewać zagrożenia dla pokoju lub bezpieczeństwa na świecie.
Co więcej, współcześnie wiele państw uznaje zasadę prymatu prawa międzynarodowego nad ustawodawstwem krajowym jako swoją zasadę konstytucyjną. Prawo wewnętrzne państw musi być tym samym tworzone, stosowane i interpretowane w zgodzie z normami prawa międzynarodowego. Państwa coraz rzadziej występują w stosunkach społecznych jako zwierzchnik, a coraz częściej jako jeden z wielu parterów społecznych pertraktacji. Doskonałym tego przykładem może być istnienie obok prawodawstwa wewnętrznego państwa innych, równoległych systemów prawnych, niezależnych wzajemnie od siebie, jak np. prawo kościelne. Brak związku między prawem a państwem jest podstawą nurtu pozytywizmu instytucjonalnego.
Rozpatrując tezę społeczną nie w sposób również nie wspomnieć o tym, iż ograniczeniem zasady prymatu i omnipotencji prawa wewnętrznego jest również zasada prymatu prawa UE nad prawem wewnętrznym państw członkowskich (orz. ETS z 1964 roku w sprawie Costa vs ENEL). Do podobnego wniosku prowadzi zasada subsydiarności, która jasno stwierdza, iż ani w rękach Unii, ani w rękach państw członkowskich nie może spoczywać pełnia władzy.
Habermas: współczesne prawo międzynarodowe staje się nie tylko prawem narodów, ale również prawem obywateli świata.
Fakt, iż prawo wewnętrzne nie może nam wszystkiego ani zakazać, ani nakazać, ani nawet na wszystko zezwolić jest dzisiaj tak powszechnie akceptowany, że nie ma sensu go dowodzić.
Jakby tego było mało, pozytywizm miękki poddał w wątpliwość również pozostałe elementy tezy społecznej Austina, mianowicie twierdzenie, iż koniecznymi elementami prawa są sankcja oraz przymus. Tymczasem współczesna nauka prawa podkreśla, iż prawo oparte wyłącznie o sankcje jest nieskutecznym, coraz częściej odwołując się do różnego rodzaju gratyfikacji jako środków motywacji dla odbiorców norm.
Tym samym, pozytywizm miękki odrzucił wszystkie elementy tezy społecznej Austina.
Hart uważał wręcz, iż nie jest możliwym zdefiniowanie prawa jako ogółu, gdyż jest ono zjawiskiem zbyt różnorodnym. W swojej teorii prawa wyodrębnił on reguły:
Pierwotne - dotyczące zachowań psychofizycznych, zabezpieczone przymusem (np. norma „nie kradnij”);
Wtórne - dotyczące zachowań konwencjonalnych, pozbawione przymusu, tutaj sankcją jest sankcja nieważności (np. reguły jak tworzyć akty prawne):
Uznania - jakie warunki musi spełnić akt prawny, by był ważnym;
Zmiany - jak można zmieniać istniejące, obowiązujące akty prawne;
Adiudykacji - jak rozstrzygać konflikty drogą sądową.
Obecność reguł uznania odróżnia u Harta prawo od moralności.
Pamiętać należy, iż definicja prawa w pozytywizmie ulegała ZMIANIE wraz z ewolucją samego nurtu. Od definicji Austina („hard”), po odejście od jej pewnych elementów u Harta („soft”), aż po jej całkowite zaprzeczenie w pozytywizmie instytucjonalnym.
Test pochodzenia wychodzi z założenia, że normy prawne mogą być zawsze zidentyfikowane przez wskazanie aktu ich ustanowienia. Prawdziwość tej tezy uzależniona jest jednak od prawdziwości dwóch twierdzeń: że używane przez prawników metody interpretacji tekstów nie mają charakteru twórczego, oraz że również metody inferencyjne stosowane w jurysprudencji nie są twórcze.
Nurt „miękki” pozytywizmu oba te twierdzenia uznał za fałszywe, odchodząc tym samym od prawdziwości testu pochodzenia prawa. Dworkin, polemizując na tym polu z Hartem, dowodził, iż wiele norm prawnych, a zwłaszcza tak ważne jego elementy, jak zasady mają charakter pozaprawny, uznając tym samym, że nie tylko test pochodzenia, ale również test interpretacyjny może być źródłem norm prawnych. Co więcej, dowodził, iż także stosowane w praktyce prawnicze metody wnioskowań (analogia iuris, analogia legis, argumentum a contrario etc.) mają charakter twórczy. Jak widać stosunkowo łatwo udowodniono, iż pozytywistyczna teza, iż jedynym źródłem identyfikacji norm prawnych stanowi test pochodzenia jest ewidentnie fałszywa. Nie istnieje tylko jedno kryterium identyfikacji norm prawnych. Można wyróżnić co najmniej trzy takowe kryteria: test pochodzenia, test interpretacyjny i test inferencyjny. Prawo nie jest systemem o ściśle określonych granicach, jak twierdził Raz. Reguły wykładni i reguły wnioskowań sprawiają, iż granice systemów prawnych zacierają się, płynnie przesuwając w zależności od potrzeb.
Teza o rozdziale obok tezy społecznej to najbardziej kontrowersyjny punkt doktryny pozytywistycznej. Sprowadza się ona do niezwykle prostego stwierdzenia: prawo i moralność to dwa odrębne systemy normatywne, nie istnieje żaden konieczny związek pojęciowy między prawem i moralnością, a wobec tego normy prawne nie tracą mocy obowiązującej z tego powodu że są niesłuszne, niesprawiedliwe, czy po prostu niezgodne z normami moralnymi.
Oczywiście, tezy o rozdziale nie należy rozpatrywać w kategoriach teoretycznych (gdyż w takim wypadku, jako konstrukcja uniwersytecka, byłaby ona jak najbardziej możliwa), ale w kategoriach empirycznych.
Sami pozytywiści nie chcieli, by teza o rozdziale została odebrana jako usprawiedliwianie systemów totalitarnych i jako twierdzenie, iż prawo może być dowolnie „okrutne”. Sam Hart przyznawał w swoim „Posłowiu”, iż prawo, a w szczególności reguły uznania, mogą brać pod uwagę kryteria moralne, iż powinny czynić zadość pewnemu „minimum prawno - naturalnemu”.
Hart: jeżeli społeczeństwo nie ma stać się klubem samobójców, jego system normatywny musi respektować pewne minimalne wymogi prawa natury.
Wg profesora Morawskiego nawet tak łagodniej ujęta teza o rozdziale jest nie do przyjęcia. Współczesne systemu nie tyle mogą brać pod uwagę względy moralne, co muszą czynić im zadość. Wynika to z dwóch argumentów. Po pierwsze, współczesne prawo wewnętrzne powiązane jest z prawem międzynarodowym, w którym respekt dla powszechnie akceptowanych norm moralnych stanowi jedną z podstawowych zasad. Po drugie, zasady interpretacji i wykładni prawa są immanentnie powiązane z moralnością, zaś wiele zasad wykładni prawa nakazuje wprost branie pod uwagę kryteriów moralnych. Konkluzja może być wobec tego tylko jedna: teza o rozdziale nie opisuje adekwatnie rzeczywistości współczesnych systemów prawa.
Pozytywizm etyczny - T. Campbell - uznaje, że pozytywizm jako teoria deskryptywna jest „nie do obrony”. Można jednak pojmować go jako tezę o charakterze preskryptywnej. Z „twardej” tezy o rozdziale uczynić pewien ideał wierności prawu demokratycznemu. Campbell usiłuje ni mniej ni więcej jak uczynić z największej wady pozytywizmu swego rodzaju cnotę i zaletę, nie dając jednocześnie żadnej konkretnej odpowiedzi na problem konfliktu prawa z moralnością. W istocie pozytywizm etyczny jest jedynie ubraniem w ładne słowa idei Harta.
Zasada rządów prawa z kolei stanowi o bezwzględnym obowiązku posłuszeństwa wobec obowiązujących norm prawnych. Wynika ona wprost z tezy o rozdziale. Mówiąc krótko: sam fakt, iż dane normy są niemoralne nie zwalania nikogo z obowiązku ich przestrzegania. Hart, w nieco złagodzonej wersji tej zasady twierdzi, iż zasada ta nie pozbawia nikogo, ani też nie kwestionuje prawa do „moralnego sprzeciwu” wobec niegodziwych regulacji prawnych. Tym samym, pozytywizm miękki zezwala na dowolną krytykę prawa niegodziwego, ale wciąż - nakazuje bezwzględne mu posłuszeństwo.
Jak jednak słusznie zauważa prof. Morawski, „pozytywista nawet gdyby chciał, to nie może nam ani przyznać, ani odmówić prawa do moralnego sprzeciwu wobec niesłusznych praw”. Problem polega nie na możliwości wyrażenia moralnego sprzeciwu, lecz na istniejącym niezależnie od niego prawnym obowiązku przestrzegania niemoralnych norm, jaki na obywateli nakłada idea pozytywistyczna. Niesprawiedliwość nie jest dla pozytywisty czynnikiem, który pozbawiłby mocy prawnej normę prawidłowo uchwaloną i ogłoszoną. Dla niepozytywisty twierdzenie takie jest absurdem. Oczywiście, nie każdy przypadek kolizji prawa z moralnością uchyla obowiązek przestrzegania prawa, jedynie taki, który byłby rażąco niesprawiedliwy (lex inustissima non est lex).
Jak widać, pozytywiści albo muszą odrzucić swoją tezę o rozdziale, a wraz z nią, wynikającą zeń tezę o zasadzie rządów prawa, albo poprzestać na „dwuznacznych opowiastkach o prawach moralnych ludzi”. „Skoro bowiem prawo jest niezależne od moralności i obowiązuje nawet wtedy, gdy rażąco narusza reguły moralne, to dlaczego na przykład niewolnictwo miałoby być naruszeniem zasady rządów prawa. Powstaje jednak pytanie, co jest warta teoria która prowadzi do takich konsekwencji.”
A. Kaufmann: pozytywizm jest bezradny wobec niesprawiedliwych ustaw.
Jak widać, współczesny pozytywizm „miękki” wycofał się zatem lub uznał fałsz wszystkich twierdzeń składających się na twardy rdzeń jego teorii, a tym samym stracił swoją tożsamość. Właściwszym byłoby nie określanie go mianem „miękkiego”, a po prostu „martwego”.
Pozytywistyczna koncepcja prawa okazała się nieefektywnym instrumentem rozwiązywania problemów współczesnych społeczeństw. Po drugie zaś, we współczesnych społeczeństwach doszło do głębokiej sprzeczności między autorytarną strukturą pozytywistycznie zorganizowanego prawa a faktem, iż prawo to stało się jednym z najpotężniejszych instrumentów obrony wolności i demokratyzacji współczesnych społeczeństw.
POZYTYWISTYCZNA KONCEPCJA STOSOWANIA PRAWA: U Austina jest to podejmowanie decyzji indywidualno konkretnych na podstawie norm abstrakcyjno ogólnych, w formie procesu subsumcyjnego. Przeciwnicy tej teorii nazywali ją mechaniczną jurysprudencją twierdząc, iż sprowadza ona sędziego do roli maszyny, która ślepo stosuje przepis ustawy w praktyce. Poddana ona została ostrej krytyce przez Harta i pozytywizm miękki. Dowodzono, iż nie można stosowania prawa sprowadzić do prostej operacji logicznej. Język prawny, zbudowany jest bowiem na języku potocznym, w którym wiele terminów jest niedookreślonych semantycznie. Hart przeciwstawił modelowi subsumcyjnemu model sylogistyczny, tworząc własną teorię open texture of law czyli otwartej tekstowości prawa. Otwarta tekstowość zakłada, w skrócie, iż sędzia zawsze, nawet wobec pozornie jasnego przepisu dokonuje pewnej formy wykładni, gdyż wynika to z reguł językowych.
Strefa pewności pozytywnej || Cień semantycznej niepewności || Strefa pewności negatywnej
NORMATYWIZM: to radykalna wersja pozytywizmu, tzw. pozytywizm „super twardy”. Jego twórcą jest H. Kelsen. Oparty jest on na czystej teorii prawa, rozróżniającej sollen - powinność, od sein - bytu. Świat norm i świat faktów to u Kelsena zupełnie dwie odmienne rzeczywistości, które inaczej się bada, inaczej poznaje, inaczej postrzega a nawet inaczej opisuje (zdania - normy). U Kelsena prawo to powinność (sollen), jest ono tylko i wyłącznie zbiorem norm zawartych w tekstach prawnych. Nie ma żadnego powodu by badać je przy pomocy metod pozaprawnych - taka analiza nie jest zadaniem prawników. Z kolei, jeżeli prawdą jest założenie, iż ze zdań nie wynikają normy (i na odwrót), tym samym prawdziwym jest również założenie rozdziału prawa od moralności, gdyż moralność to byt (sein).
Kelsen wyróżnił dwa typy powiązań normatywnych:
Normy powiązane treściowo, system statyczny - w którym jedna norma stanowi konkretyzację treściową innej. Tak zbudowana jest moralność. Np. z jednej naczelnej normy „bycia życzliwym” można wyprowadzić tysiące innych aż do normy „pomagaj sąsiadowi”;
Normy powiązane funkcjonalnie, system dynamiczny - w którym normy wyższe nie stanowią o treści norm niższego rzędu. Decydują jedynie o sposobie ich uchwalania i uchylania. Tak wg Kelsena zbudowane jest prawo.
Podział ten skrytykował Polak, Wróblewski, zarzucając mu zbytnie uproszczenie poruszanych kwestii. Dodał do niego trzeci podział, statyczno - dynamiczny. Wg niego prawo nie jest powiązane zawsze jedynie proceduralnie, ale również, oprócz tego, treściowo.
Zarachowanie - konstrukcja prawna Kelsena zakładająca, iż typowy związek przyczynowo skutkowy rozumiany w sensie biologicznym jest inny od związku przyczynowo skutkowego w sensie prawnym. Można przecież popełnić przestępstwo nie czyniąc nic (przestępstwo z zaniechania). W sensie prawnym będzie to jednak nadal działanie, a związek przyczynowy będzie istniał.
Prawo Natury;
PRZEDSTAWICIELE: (niezwykle liczni, wymienić jednak należy zwłaszcza) J. Locke, H. Grocjusz, B. Spinoza, Diderot, J. J. Rousseau, Radbruch, L. Fuller.
Jest to jedna z najstarszych idei prawa, wywodząca się już ze starożytności. Przez niemal 2 tysiące lat swojej ewolucji przeszła przez cztery główne fazy rozwoju:
Starożytność;
Średniowiecze;
Oświecenie;
Odrodzenie Prawa Natury po II Wojnie Światowej.
W każdym z tych etapów dało się jednak wyróżnić pewien stały zestaw cech typologicznych charakteryzujących ten prąd myślowy:
Zakłada on dualizm prawa. Fakt, że obok prawa stanowionego istnieje jeszcze inne prawo, wynikające z natury samego faktu bycia człowiekiem;
Źródłem tych drugich norm jest najczęściej, jako się rzekło, sama natura człowieka, pewne cechy jego jestestwa. W wersjach religijnych: źródłem tym jest prawo boskie (tak też: św. Tomasz, św. Augustyn). To sama natura (określone bóstwo) zapisuje w ludzkich sercach to, co jest dobre i to, co jest złe. Prawo natury jest porządkiem prawnym wyższego rzędu od prawa stanowionego. Prawo pozytywne, które łamie w sposób rażący postanowienia prawa natury przestaje w istocie rzeczy być prawem;
Prawo naturalne jest jedno, wspólne dla wszystkich ludzi, obowiązując niezależnie od ustawodawstw wewnętrznych, państwowych, pozytywnych. Prawo natury obowiązuje wszystkich i wszędzie.
Jako się rzekło, teoria ta czerpie swój rodowód w starożytności. Nieomal wszyscy znani ówcześni filozofowie byli prawnonaturalistami. Co interesujące jednak, pojmowali tę teorię odrobinę inaczej, niż czyni się to współcześnie. Na przykład uznawali oni niewolnictwo za zgodne z prawem natury, uznając za rzecz oczywistą, iż jedni ludzie rodzą się wolni, inni zaś - nie.
W średniowieczu zmieniło się postrzeganie źródeł prawa natury nie jako zbioru norm wynikających z natury ludzkiej, a z boskiego nadania. To bóg, ogólnie pojmowany, „wpisuje w ludzkie serca” rozróżnienie pomiędzy dobrem a złem, poprzez Dekalog. Prawo natury pojmowano jako pewien zbiór elementarnych zasad, które obowiązywały globalnie, niezależnie od pochodzenia czy wyznawanej religii, co, jak uznawano, było dowodem ich ponadnaturalnego charakteru.
W epoce oświecenia zerwano z tradycjami średniowiecznymi, wywodząc normy prawa natury z „natury człowieka”. Z niej też wyprowadzono tezę o równości wszystkich ludzi, co w ostateczności doprowadziło do stopniowego znoszenia podziału na stany w Europie. Zgodnie z tą teorię wypowiadali się tacy myśliciele, jak J. Locke, H. Grocjusz, B. Spinoza, Diderot, J. J. Rousseau. Wszyscy oni uznawali, że szereg praw osobistych należy się ludziom z samego faktu bycia ludźmi. W tym, za jedno z tych praw uznawali oni prawo do oporu wobec władzy która łamie podstawowe reguły prawno naturalne.
Tej teorii sprzeciwiał się T. Hobbes w swoim dziele „Lewiatan”. Zakładał on, iż ludzie są z samej natury źli i że nie wolno im dać zbyt wiele wolności (co postulował chociażby Locke), gdyż doprowadziłoby to do sytuacji walki każdego z każdym o wszystko. Ideałem Hobbesa było państwo silne, totalitarne.
Dziś uważa się, iż prawo natury jako idea przeżywa swoje odrodzenie. Jest to niewątpliwie reakcja na barbarzyństwa II Wojny Światowej, które udowodniły w sposób oczywisty, iż pozytywistyczne pojmowanie prawa, a zwłaszcza tezy o rozdziale może być katastroficzne w skutkach w rękach rządów totalitarnych. Za datę przełomową w tej kwestii uważa się rok 1946, w którym to Radbruch wydał swoje przełomowe dzieło „Ustawowe bezprawie i ponad ustawowe prawo”. Zakładał w nim on możliwość legalnego, pozytywistycznie uchwalonego prawa, które będzie po prostu barbarzyńskim bezprawiem, oraz istnienie pewnego porządku prawnego, który obowiązuje wszystkich i wszędzie, niezależnie od treści ustawodawstwa wewnętrznego. Do tej idei odwoływał się Trybunał Norymberski podczas sądzenia zbrodniarzy Hitlerowskich. Ich linia obrony polegała głównie na twierdzeniu, iż „takie było prawo” i że „przestrzegano rozkazów”. Trybunał orzekł jednak jednoznacznie:
TN: człowiek winny ludobójstwa, niehumanitarnego obchodzenia się ludźmi nie ma prawa zasłaniać się rozkazem ani przestrzeganiem prawa. Odstępstwo od tej zasady poczytuje się za zbrodnię, której nie można usprawiedliwić prawem.
W podobnym duchu rozpatrywał sąd w Bambergu sprawę kobiety, która doniosła (zgodnie z prawem) na swojego męża odpowiednim służbom za krytykowanie polityki Hitlera w czasie wojny. Karą za podobne przewinienie było wysłanie na front wschodni. Żona doniosła na męża celowo, chcąc się w ten mało dyskretny sposób go „pozbyć”. Później, po wojnie, gdy okazało się, iż mąż wrócił do domu, przeżywszy swoją karę, kobieta tłumaczyła się, iż nie można nic jej zarzucić, gdyż po prostu przestrzegała ówczesnego, Hitlerowskiego prawa. Sąd, nie wiedzieć czemu, nie podzielił tej argumentacji.
Formuła Radbrucha: w razie konfliktu prawa z moralnością, człowiek obowiązany jest do przestrzegania prawa, chyba, że niesprawiedliwość prawa przekroczyła dającą się znieść miarę.
Formuła ta ma charakter węższy, niż analogiczne rozwiązanie, które proponował św. Augustyn. U świętego, prawo niesprawiedliwe przestaje być prawem (lex iniusta non est lex). U Radbrucha prawo przestaje być prawem gdy staje się niesprawiedliwe w stopniu przekraczającym dającą się znieść miarę (lex iniustissima non est lex).
PROCEDURALNE PRAWO NATURY: teorię tę stworzył L. Fuller w dziele „Moralność Prawa”. Twierdził on, iż pozytywizm opiera się na błędnym założeniu nieskończonej plastyczności instytucji społecznych. Fuller tymczasem uważał, iż ustawodawca, jeżeli chce, by jego normy były skutecznymi, musi wypełnić pewne podstawowe standardy dotyczące procedury. Fuller wymienił osiem takowych zasad, które, jego zdaniem są niezbędne, aby wydane prawo mogło spełniać wyznaczone mu cele:
Prawo musi opierać się na regułach a nie na rozstrzygnięciach ad hoc;
Prawo musi być publikowane, nie może być „tajne”;
Prawo nie powinno mieć co do zasady mocy wstecznej (Fuller dopuszczał wyjątki od tej zasady);
Prawo powinno być zrozumiałe;
Prawo powinno być wewnętrznie niesprzeczne;
Prawo powinno być możliwe do wykonania;
Prawo nie powinno być często zmieniane;
Instytucje podejmując decyzje powinny kierować się tymi zasadami, które zostały prawidłowo uchwalone i spisane.
Wg Fullera reguły te składają się na tzw. wewnętrzną moralność prawa.
Ostrą polemikę z tymi zasadami podjął Hart zarzucając Fullerowi, iż myli on zasady prakseologiczne z moralnością. Wg Harta możliwym jest uchwalenie regulaminu obozu koncentracyjnego, który spełniał będzie wszystkie te reguły, a mimo wszystko, z moralnością mieć wiele wspólnego nie będzie miał. Fuller zarzuty te kontrował twierdząc, iż te osiem zasad to nie tylko prakseologia i że posiadają one „drugie dno”, którego Hart nie dostrzegł. Fuller odróżnił w swoich pracach dwa rodzaje moralności:
Moralność dążeń - moralność pozytywna, nie polegająca na zakazach (np. reguły bycia dobrym ojcem). Są pewnym ideałem, do którego się dąży, ale nikt nie każe za ich niezachowywanie;
Moralność obowiązków - typowe „nie” sprzężone z karami, stanowiące minimum społeczne. Moralność negatywna.
Fuller zarzucił Hartowi, iż postrzega on owe osiem zasad przez pryzmat moralności obowiązków, a nie dążeń. Wg Fullera, ustawodawca zły, totalitarny, niemoralny, wydając swoje złe, totalitarne i niemoralne prawo zawsze złamie przynajmniej jedną z tych reguł.
Realizm Prawniczy;
PRZEDSTAWICIELE: R. Pound (główny), Holems, B. Cardozo, G. Frank, K. Llewellyn, Grey.
Jest to jedyna doktryna która powstała w USA. Rozpoczęła się w dwudziestoleciu międzywojennym, by zakończyć się ok. lat '60 tych. Nie zyskał on wielkiej popularności w świecie, lecz stanowił ciekawą polemikę z pozytywizmem. Inspirację dla realizmu prawniczego (zwanego również Amerykańskim) stanowiła doktryna pragmatyzmu.
PRAGMATYZM - (James, Pierce, Dewey) wszystkie twory nauki należy oceniać z punktu widzenia skuteczności. „Prawdą” jest to twierdzenie, które pozwala działać w sposób skuteczny, przynoszący zamierzone rezultaty. Pragmatyści uważali, iż obok prawa spisanego istnieje również prawo „żywe”, czyli zbiór reguł, które funkcjonują w praktyce w sposób faktyczny. Termin „prawo żywe” stworzył austriacki socjolog E. Ehrlich.
Grey: prawo USA jest to opinia pół tuzina starszych panów.
Roscoe Pound dokonał słynnego podziału prawa na:
Law In books;
Law In Action.
Law In books wg Pounda to typowe, tradycyjne prawo pozytywne. Jest to prawo zawarte w tekstach prawnych i bada się je wg metod analitycznych, po prostu ucząc się go z książek. Law In action są to faktycznie podejmowane przez sędziów i urzędników decyzje. Nie można nauczyć się go wg metod analitycznych, a jedynie poprzez obserwacje oparte na wielorakich płaszczyznach. Badanie law In action wynika wprost z obserwacji doktryny, z praktyki prawniczej. Bada się je w sposób funkcjonalny, socjologiczny. Wg Pounda, prawo pozytywistyczne oparte było na „mistycznym” założeniu, iż te dwie kategorie prawa pokrywają się wzajemnie. Realiści uważali z kolei, iż zupełnie tak nie jest! Prawo książkowe może nierzadko różnić się dość istotnie od prawa w działaniu.
Jest to jedno z największych dokonań tego nurtu myślowego: zwrócili oni po raz pierwszy uwagę na konieczność innego, niż tylko analitycznego, badania prawa. Pound wyróżniał następujące metody badawcze:
Analityczną (pozytywistyczną);
Historyczną;
Filozoficzną (refleksje nad wartościami);
Socjologiczną.
To właśnie R. Pound stworzył teorię INŻYNIERII SPOŁECZNEJ w której prawników porównywał do inżynierów społeczeństwa. Specjalistów, jedynych w swoim rodzaju, do rządzenia społeczeństwem i organizacji jego życia na wszystkich płaszczyznach. Osób, od których zależy istnienie pewnej równowagi, homeostazy społecznej, balans pomiędzy interesami państwa, osób i organizacji.
Teoria przepowiedni - Holems, Grey - oparta na założeniu, iż prawo pełni rolę heurystyczną. Prawo książkowe wg tej teorii dostarcza materiału do przewidzenia, jaką decyzję podejmie sędzia. Teoria ta została skrytykowana przez G. Franka, który stwierdził, iż decyzji takich przewidzieć po prostu się nie da. Prawo nie pełni roli heurystycznej. Prawo wg Franka służy do uzasadniania decyzji już podjętych, oficjalnej ich legitymizacji.
Teoria Hunchu - teoria olśnienia, błysku - zakłada ona, iż sędzia wyrabia w sobie pogląd na daną sprawę pod wpływem olśnienia, błysku. Decyzja sędziowska ostatecznie jest wypadkową tysięcy czynników, racjonalnych jak i nieracjonalnych. To dopiero ów hunch sędzia ostatecznie musi racjonalnie uzasadnić przy pomocy prawa. Samo prawo z podejmowaniem decyzji nie ma jednak wiele wspólnego. Przeciwnicy tej teorii nazywali ją złośliwie „gastronomiczną jurysprudencją”, gdyż w jej myśl, większy wpływ na wyrok miałoby to, co sędzia zjadł rano na śniadanie, niż treść konstytucji. Teoria ta jednak, a wraz z nią racjonaliści, zwraca po prostu uwagę na fakt, iż sędzia też jest człowiekiem, zaś prawo jako całość należy postrzegać przede wszystkim z ludzkiej, nie naukowej perspektywy.
Teoria prawa w działaniu (behawioralna) - oparta na założeniu, iż jeżeli praktyka utrwali się w wystarczającym stopniu, nawet wbrew obowiązującym przepisom, staje się ona prawem! Prawo należy badać poprzez obserwację sędziów i prawników w praktyce, nie przez pryzmat treści przepisów a tego, w jaki sposób są one interpretowane już w działaniu.
SCEPTYCYZM REGUŁ - G. Frank - reguły prawa są zbyt niejasne i nieostre, by można było przy ich pomocy przewidywać wyniki określonych postępowań. Nawet gdyby prawo było zbudowane z równań, niczym matematyka, wyniki poszczególnych procesów i tak ulegałyby zróżnicowaniu. Wynika to z tego, iż na proces składają się nie tylko przepisy, ale, przede wszystkim, fakty. A faktów przewidzieć, ani opisać co do jednego, po prostu fizycznie się nie da.
Modernizm i postmodernizm jako etap rozwoju społeczeństw;
Spór pomiędzy pozytywizmem a prawem natury jest już sporem historycznym. Pozytywizm okazał się być teorią nieskuteczną, nieodpowiadającą wymogom współczesnych społeczeństw, zaś prawo natury uległo pozytywizacji, czyli jego reguły uległy wpisaniu do wszystkich największych konwencji międzynarodowych, oraz demokratycznych konstytucji większości rozwiniętych państw. Podobnie historycznym jest już spór pomiędzy komunizmem a kapitalizmem, z racji totalnej kompromitacji tego pierwszego. Obecnie spory doktrynalne toczą się na polu modernizmu z postmodernizmem, oraz liberalizmu a komunitaryzmu.
Modernizm oraz postmodernizm rozumieć można dwojako. Albo jako pewien etap w rozwoju społeczeństw, albo jako pewien prąd, nurt umysłowy. W tym pierwszym znaczeniu używa się też zamiennie określeń „industrializm” i „postindustrializm”.
Istota sporu dotyczy tutaj przede wszystkim jednej kwestii. Czy i w jaki sposób można zmodyfikować pozytywistyczny model prawa tak, aby przystosować go do współczesnej rzeczywistości. Moderniści uważają iż można tego dokonać za pomocą środków czysto modernistycznych (przy pomocy nauki i techniki), podczas gdy postmoderniści uważają, iż nie tylko próba takiej reformy skazana jest na niepowodzenie, ale również odrzucają pozytywistyczny model prawa jako całość.
Społeczeństwo modernistyczne (industrialne) - powstało w wieku XVIII w dobie wielkich odkryć technologicznych i rewolucji przemysłowej. Europa „przeprowadza się do miast”, przemysł wypiera pracę ręczną, zaś społeczeństwa zostają w istotny sposób przeobrażone. Gwałtownie rozwija się biurokratyzacja, parlamentaryzm i administracja. Liberalizm staje się ideologią wiodącą, zaś świat zostaje podzielony na państwa narodowe, których głównym atrybutem jest suwerenność.
Społeczeństwo postmodernistyczne (postindustrialne) - ich rozwój rozpoczyna się w drugiej połowie XX wieku. W nauce wyróżnia się szereg specyficznych cech, które charakteryzują ten rodzaj społeczeństw:
Globalizacja i glokalizacja - globalizacja sprowadza się do tego, że wiele procesów, takich jak gospodarka, handel, finanse, czy komunikacja zamkniętych do tej pory w granicach państw nabiera charakteru planetarnego. Glokalizacja z kolei to procesy, w których różnego rodzaju wspólnoty terytorialne, etniczne czy religijne aktywnie budują i bronią swojej tożsamości, autonomii i niezależności polityczno prawnej. Słabe kultury bronią się poprzez glokalizację przed globalizacją. Doskonale obrazuje to metafora Barbera:
Barber: Dżihad contra McŚwiat.
Tendencje globalizacyjne osłabiają suwerenność państw i pozycji państw narodowych. Pojedyncze państwo nie jest w stanie kontrolować procesów globalizacyjnych, a jednocześnie nie może ograniczać się bez szkody dla siebie jedynie do swoich spraw wewnętrznych.
D. Bell: państwa stają się zbyt małe, by zajmować się dużymi sprawami, i zbyt duże, by zajmować się małymi sprawami.
Zjawisko to (przenoszenie władzy i kompetencji), znane jest pod nazwą DYSPERSJI i zachodzi obecnie w dwu kierunkach:
Powstają wielkie organizacje między i ponad narodowe, które przejmują część uprawnień władzy państwowej - klasyczny przykład UE;
Państwa przekazują część swoich uprawnień na rzecz regionów;
Keating: w Europie nie ma większości, w pewnym sensie wszyscy jesteśmy mniejszościami.
Funkcjonalna dyferencjacja - jest to dominująca cecha społeczeństw wysoko rozwiniętych. Składają się one z zamiast podobnie zbudowanych homogenicznych struktur społecznych, ze struktur wysoce zróżnicowanych, heterogenicznych, funkcjonalnie rozróżnionych, na które składa się ogromna ilość podsystemów. Każdy z podsystemów (jak wojsko, edukacja, medycyna, kultura etc.) wytwarza właściwe dla siebie struktury organizacyjne, wzory komunikowania się i funkcjonuje według dla siebie specyficznej logiki działania.
Do tej pory państwo zbudowane było na zasadzie monocentrycznej, niczym w piramidzie Kelsena, gdzie na szczycie budowli znajduje się państwo, w połowie gmachu organizacje, zaś na samym dole - lud. Obecnie państwo ewoluuje ku modelowi policentrycznemu. Składa się z wielkiej ilości ośrodków władzy, niezależnych wcale od centralnych ośrodków decyzyjnych, co dotyczy zwłaszcza i przede wszystkim sfery ekonomicznej. Jest to tzw. ROZRÓŻNIENIE OSSOWSKIEGO.
Prawo tworzone w myśl pozytywistyczną, w sposób ogólny i generalny, jest w obliczu funkcjonalnej dyferencjacji społeczeństwa całkowicie nieskuteczne, niezdolne do zapewnienie im odpowiedniego stopnia integracji.
Wieloetniczność i wielokulturowość - państwo systematycznie odchodzi od pierwotnego obrazu państwa etnicznego. W różnych rejonach świata dzieje się to z różnym tempem (najszybciej w USA, Francji, Niemczech). Do tej pory państwo opisywano jako jedność granicz, kultury, języka, religii, wspólnej historii. Obecnie nie jest to jednak tak jasne. Pojawia się istotny problem „prążkowanej (kreskowanej) tożsamości” (jak to określa M. Walzer), czyli poczucia przynależności narodowej osób które są pochodzenia dwu a nierzadko większej ilości narodowości. Co może łączyć takie osoby z państwem? Co może łączyć tak ogromne, różno kulturowe rzesze ludzi w USA czy Unii Europejskiej? Próbę odpowiedzi na to pytanie podejmuje J. Habermas, dokonując podziału narodów na;
Naród w sensie etnicznym (Volksnation);
Naród w sensie obywatelskim (Staatsbürgernation).
Ten drugi rodzaj narodu, wg Habermasa, łączy wspólny respekt dla takich wartości jak tolerancja, instytucje demokratyczne, prawa i wolności obywatelskie, do wspólnych instytucji politycznoprawnych.
Pluralizm etyczny - proces dyferencjacji systemów wartości jest immanentnie związany z procesami dyferencjacji kulturowej i etnicznej społeczeństw. Wielu różnym grupom kulturowym w sposób oczywisty nie można narzucić wspólnej, uniwersalnej etyki. Jest to jeden z największych problemów, jakie napotykają współczesne społeczeństwa postmodernistyczne, gdyż, jak się zauważa, nawet oryginalnie uważane za „niewzruszalne” podstawy Europejskiej etyki, oparte na Chrześcijaństwie, wcale nie mają już takiego charakteru.
Anomia - proces spłycania pewnych wartości w miarę jak społeczeństwo zauważa, iż są one wartościami względnymi, zależnymi tylko i wyłącznie od przyjętych przez dany krąg kulturowy konwencji.
Bauman: moralność jest w dużym stopniu kwestią wyboru, etyka staje się etyką bez kodeksów i bez zasad ustalonych raz na zawsze.
Nieprzewidywalność zjawisk społecznych - cecha ta jest naturalną konsekwencją wszystkich powyższych. W społeczeństwach postindustrialnych skutki naszych działań i decyzji stają się coraz mniej przewidywalne i kalkulowane. W miarę rozwoju społeczeństw i postępującej globalizacji nasze działania mogą wpływać na podmioty z drugiego końca planety z zastraszającą łatwością. Podręcznikowym przykładem jest tu rabunkowa gospodarka lasów Amazonii, czy fakt, iż niewiele da wprowadzanie restrykcyjnych przepisów ekologiczno prawnych przez państwa skandynawskie celem ochrony Bałtyku, skoro takich samych przepisów nie wprowadzą inne państwa położone nad tym morzem.
Beck nazwał to zjawisko dotyczące społeczeństw postindustrialnych zjawiskiem „społeczeństw ryzyka”.
Dobrze opisuje je K. Poper i jego dwie teorie świata:
Świat jako zegar - pojmowanie historyczne, w którym każdy element ma swoje jasno określone miejsce, a wszystkie procesy mają jasno określone ciągi przyczynowo skutkowe;
Świat jako chmura - pojmowanie współczesne, gdzie światem rządzi czysty chaos, miliardy połączonych ze sobą procesów i czynników nieprzewidywalnych, nie dających się opisać, które nawet w pozornie prostych i jasnych sytuacjach mogą zaowocować zupełnie różnymi wynikami.
Indeterminizm to teoria, która zakłada, iż świat łatwiej jest opisać przy pomocy terminów dotyczących chaosu i nieładu, niż związków przyczynowo - skutkowych.
R. Voigt: prognozowanie to najsłabszy element polityki prawa.
Modernizm i postmodernizm jako prądy umysłowe;
MODERNIZM
PRZEDSTAWICIELE: Dworkin, Rawls, Fuller.
Filozofia modernizmu bliska jest liberalizmowi oraz pozytywizmowi. Główną inspiracją dla niej był jednak niewątpliwie pozytywizm filozoficzny. Na światopogląd modernizmu składają się niewątpliwie następujące założenia:
Determinizm - światem rządzą pewne niezależne od ludzkiej woli prawidłowości, ma on uporządkowaną i spójną strukturę. Wszystko ma jasno określony skutek i jasno określoną przyczynę;
Scjentyzm - nauka jest podstawowym i najważniejszym instrumentem odkrywania praw przyrody i społeczeństwa, przewidywania i kontrolowania zachodzących w nim procesów. Nauka ma tym samym nie tylko ściśle empiryczny, wrogi metafizyce charakter, ale też musi być sprzężona z praktyką i zastosowaniami technicznymi;
Z. Bauman: w modernizmie nauka staje się prawem a naukowiec - prawodawcą.
Naturalizm metodologiczny - moderniści kwestionują uznanie jakiejkolwiek odrębności nauk społecznych od nauk przyrodniczych. Wierzą oni, iż zachowanie się społeczeństw czy literaturę można badać w taki sam sposób i przy pomocy takich samych środków jak fizykę czy chemię. Głównym źródłem poznania zawsze dla modernistów pozostaje eksperyment;
Uniwersalizm - prawdy rozumu mają dla modernistów znaczenie i charakter uniwersalny. Tak samo jak prawa matematyki nie zmieniają się i zawsze są takie same, tak samo pewne wzorce kulturowe pozostają niezmienne na całym świecie;
(opcjonalnie) Wolność jako podstawa ustroju - niektórzy dodają piątą cechę modernizmu do podobnych opracowań, gdyż pomaga to w odróżnieniu klasyfikacyjnym komunizmu od nurtów modernistycznych. Idea modernizmu, co należy podkreślić, nie może być łączona z ideologią komunistyczną ani jakąkolwiek inną ideologią totalitarną.
Charakterystyczny dla ideologii modernizmu jest ideał prawa jako techniki społecznej a więc prawa rozumianego jako instrument skutecznego sterowania procesami społecznymi. Najbliższa założeniom modernistycznego podejścia o prawa jest ekonomiczna szkoła prawa.
EKONOMICZNA SZKOŁA PRAWA (R. Posner, J.M. Buchanan, R. Coase) - jej podstawowym założeniem jest teza, że wypracowane w naukach ekonomicznych kryteria optymalizacji decyzji dadzą się z powodzeniem zastosować do optymalizacji decyzji prawnych i to zarówno na płaszczyźnie aktów tworzenia jak i stosowania prawa. Logika prawa musi opierać się na logice rynku (homo iuridicus = homo oeconomicus) ponieważ w obu dziedzinach dominującym motywem ludzkich działań jest zasada maksymalizacji korzyści.
R. Posner: większość ludzi, pomijając małe dzieci i idiotów w swoim życiu kieruje się zasadą maksymalizacji korzyści (the principle of wealth maximalization).
Teoria ta ma jednak wielu przeciwników, którzy wysuwają wobec niej istotne kontrargumenty. Po pierwsze, dowodzą, iż oparcie prawa wyłącznie na niej może doprowadzić do istotnych wynaturzeń moralnych prawa. Z punktu widzenia ekonomicznej opłacalności wprowadzenie niewolnictwa jako formy gospodarki z pewnością będzie „korzystne”, ale czy dobre i moralne? Jest to tak zwany zarzut potworności prawa. Z kolei drugim argumentem przeciwko tej teorii jest trudność, z jaką niektóre czynniki mające wpływ na prawo można byłoby ocenić w kategoriach opłacalności i nieopłacalności. Nie można bowiem miarą pieniądza wycenić ludzkiego życia, ani kary więzienia etc.
Kryteria racjonalnego wyboru:
Kryterium Pareto - X>Y gdy choć jedna osoba uważa że X>Y a ani jedna nie uważa że Y>X;
Kryterium Kaldora & Hicksa - X>Y gdy suma korzyści X przewyższa sumę korzyści Y;
Kryterium Coase'a - sąd podejmuje taką decyzję, jaką podjąłby „idealny kontrahent” (tzn. ten, który dałby więcej).
Habermas: jak się okazało, panowaniu nauki i techniki nie musi towarzyszyć panowanie wolności.
POSTMODERNIZM
PRZEDSTAWICIELE: M. Unger, D. Kennedy, J. Trubek, R. Rorty
Kształtuje się w wyraźnej opozycji wobec modernizmu kwestionując wszystkie podstawowe jego założenia. Powstała z latach '60 tych XX wieku. Jej głównymi założeniami są:
Indeterminizm - kwestionują z założenie, iż cały świat można opisać według prostej teorii przyczyny i skutku. Na świat składa się nieskończona liczba wzajemnie oddziaływujących na siebie procesów, których wypadkową jest nieskończona liczba wyników nawet w przypadku takich samych sytuacji. Nie można opisać ich, jak równania matematycznego. Łatwiej jest opisać otaczający nas świat przy pomocy pojęć z zakresu chaosu i nieładu, niż przy pomocy związków przyczynowo - skutkowych;
Antyscjentyzm - nauka nie jest jedynym kryterium poznania i opisania otaczającego nas świata. Jest jednym z wielu, ale nie jedynym i z pewnością - nie najważniejszym. Postmoderniści są przekonani, iż w nauce fantazja, wyobraźnia i możliwość niekonwencjonalnego myślenia przynosi często więcej lepszych efektów niż skłonni byliby to przyznać moderniści;
Antynaturalizm - nauki społeczne służą zupełnie innym celom niż nauki przyrodnicze i nie można stawiać pomiędzy nimi znaku równości. Nauki społeczne to głównie refleksja nad wartościami ani omawianie budowy maszyny. Nauki społeczne to nauki humanistyczne, których nie można opisać równaniami. Pełnią rolę „refleksji nad dobrym życiem”. Tym samym postmoderniści kwestionują możliwość badania zachowania się społeczeństw przy pomocy nauk przyrodniczych;
R. Rorty: narzekanie modernistów, iż dzieła ponowoczesnych filozofów są nienaukowe przypomina trochę utyskiwanie jeża, iż nie jest lisem.
Partykularyzm - postmoderniści zgadzają się, iż pewne prawa matematyki czy fizyki mają charakter uniwersalny, co do tego nikt nie ma żadnych wątpliwości. Ale ponieważ odrzucają oni naturalizm metodologiczny, naturalną konsekwencja staje się odrzucenie również odrzucenie uniwersalizmu zasad społecznych. Prawdy kulturowe według postmodernistów nie mają charakteru uniwersalnego. Mają one charakter prawd lokalnych, wyrosłych na lokalnej kulturze i historii. Rozszerzenie jednego zjawiska na skalę całego świata może przynieść więcej paradoksów niż konkretnych efektów. To, że określona sytuacja społeczna wywołała rewolucję we Francji nie oznacza, iż wywoła ją wszędzie!
Postmodernizm obejmuje ogromną liczbę nurtów i pod-działów, które łączy właściwie tylko jedno - niechęć do modernizmu i pozytywizmu. Dla postmodernistów zawsze jednak świat „jest raczej bazarem, na którym krzyżują się i mieszają różne języki, kultury i tradycje, niż klubem angielskich dżentelmenów, którzy tak samo się ubierają, zachowują i - co gorsza - myślą.”
Wśród nurtów tych wymienić należy:
Krytyczną szkołę prawa - (M. Unger, D. Kennedy, J. Trubek) - powstała w latach '60, obecnie już nie istniejąca, historycznie najstarsza. Szkoła o charakterze wyraźnie antypozytywistycznym, dopuszczająca cywilne nieposłuszeństwo. Krytykowana była za jej nachylenia komunistyczne. Po wydarzeniach praskiej wiosny zaprzestała działalności;
Etniczną teorię prawa - broni mniejszości etnicznych, ich kultur i tradycji, opowiadając się za „pozytywną dyskryminacją”, opartą na zasadzie, iż w wypadku równego podziału głosów na kandydata z mniejszości i nie-mniejszości, wygrana należałaby się temu pierwszemu;
Feministyczną teorię prawa - oparta na identycznym założeniu, co teoria etniczna. W myśl tej teorii obecne prawo skonstruowane jest z myśl etyki of justice. Jej głównym celem jest wymierzanie sprawiedliwości, operowanie pojęciami równości. Według feministek takie prawo faworyzuje osobę „białego, protestanckiego samca”. Tymczasem, prawo powinno być bezosobowe, powinno bronić równych praw płci należy poprzez etykę prawa of care, czyli opartą na opiece nad słabszą, dyskryminowaną płcią;
Ekologiczną teorię prawa - nurt powstał w obawie przed globalnymi zagrożeniami środowiska na Ziemi. Postulował wprowadzenie globalnej teorii „zrównoważonego rozwoju”, w myśl której postęp technologiczny nie może odbywać się kosztem niszczenia planety. Celem obrony konkretnych biotopów szkoła ta postulowała wprowadzenie nowego rodzaju zawodu prawniczego, czyli „ombudsmana przyrody”. Szkoła ta chciała, by określone biotopy posiadały osobowość prawną a ombudsmani tacy mogliby dzięki temu występować w sądzie w imieniu i na rzecz samej przyrody;
Literacką teorię prawa - analiza tekstu prawnego niczym nie różni się od analizy tekstu literackiego.
Prawo jako technika społeczna;
Jako się rzekło, część wielkich sporów dotyczących prawa są już sporami historycznymi. Oferowane przez wiele ówczesnych prądów myśli najzwyczajniej w świecie zdezaktualizowały się, tracąc na swojej wartości i ważności. Alternatywą dla dawnych nurtów ideowych dziś są dwa, które profesor określa mianem prawa jako techniki i prawa jako rozmowy (w wariancie systemowym i komunikacyjnym). Prąd prawa jako rozmowy poddaje w wątpliwość zarówno pozytywistyczny model prawa jak i pozytywistyczną koncepcję nauki prawa. Model prawa jako techniki z kolei stanowi modernistyczną racjonalizację pozytywistycznego modeli prawa.
PRZEDSTAWICIELE: M. Weber, O. Holems, K. Llewellyn, R. Pound, L. Petrażycki.
GENEZA
Historycznie prawo jako technika społeczna wywodzi się z idei inżynierii społecznej, czerpiąc garściami z naukowej polityki prawa L. Petrażyckiego, oraz dorobku ekonomicznej szkoły prawa. To, jak również doktrynę welfare state łączy przede wszystkim rozumienie prawa jako elementu polityki społecznej. U podstaw prawa jako techniki legło przekonanie, iż rynek nie jest tworem doskonałym. Jego „niewidzialnej ręce” powinno pomagać się przy pomocy „widzialnej ręki” prawa. Rynek pozostawiony sam sobie to rynek niebezpieczny, w którym występują kryzysy itp. Prawo jako technika w życie zostało wprowadzone właśnie w welfare state. Uznaje się jednak, iż na powstanie i rozwój prawa jako techniki miały wpływ przede wszystkim trzy istotne fakty społeczne:
Powstanie nowoczesnego aparatu biurokratycznego - M. Webber jest pierwszym nowożytnym twórcą teorii biurokracji. Wg niego proces ten zaczął się już w wieku XIX, a zakończył w dwudziestoleciu międzywojennym. Urzędników, według Webbera, należy kształcić tak, aby mogli zajmować się profesjonalnym zarządzaniem społeczeństwem. Tylko wykształcony, profesjonalny aparat biurokratyczny może w sposób skuteczny podejmować działania administracyjne z dobrem dla ogółu społeczeństwa. Webber wyróżnił szereg cech, które powinny charakteryzować biurokrację idealną, najbardziej skuteczną i przyjazną obywatelom. Są to:
Hierarchia autorytetów - oparta na drabinie podległości;
Wertykalny system komunikacji, oparty na obowiązku posłuszeństwa - polecenia idące „z góry na dół”, informacja płynąca „z dołu do góry” celem wydawania poprawnych decyzji;
Profesjonalizm - urzędnik ma być doskonale wykształconą osobą, będącą specjalistą w swojej dziedzinie prawa;
Apolityczność - „bajka przy biurku stworzona”. Pewien ideał do którego Webber chciał dążyć, choć nie zdawał sobie chyba sprawy z tego, że wraz ze zmianą ekip rządzących, zmienia się masowo również całe rzesze urzędników na najważniejszych i zarazem najwyższych szczeblach decyzyjnych;
Proceduralnie określony tryb podejmowania decyzji - kto, w jakich sprawach, z jakim trybem odwołania się etc.;
Jasno określone kryteria podejmowania decyzji - dostępne dla obywateli;
Webber wyróżniał trzy rodzaje legitymacji do sprawowania władzy. W jego idealnym modelu biurokracji związek aparatu biurokratycznego z prawem i władzą zbudowany był jednak poprzez:
Panowanie legalne - władza oparta na z góry określonych procedurach, tytuł i zakres przestrzegania władzy wyznaczają przepisy prawa;
Panowanie charyzmatyczne - władza legitymizowana przez szczególne właściwości jednostki;
Panowanie tradycyjne - władza wywodzi się z tradycji.
Zmiana funkcji państwa - model państwa jako „stróża nocnego” nie sprawdził się w praktyce, dopuszczając do wielkiego kryzysu ekonomicznego. W jego miejsce powstaje idea welfare state, państwa i prawa interwencjonistycznego. Prawa które nie będzie już tylko prawem negatywnym, pilnującym porządku przez system zakazów, ale również prawem negatywno - pozytywnym, które czynnie wpływa na określone zjawiska społeczne w państwie i społeczeństwie.
N. Luhmann stworzył na te potrzeby teorię programów działania. Zauważył on, iż wraz ze zmianą funkcji państwa, zmieniła się również funkcja prawa, który z aktów prawnych stał się bardziej swoistego rodzaju „programem działania” państwa. Luhmann wyróżnił:
Program warunkowy (pozytywistyczny) - ustawodawca określa tylko warunki ramowe, pozostawiając wybór celów i środków działania adresatowi;
Program celowy (prawo jako technika) - ustawodawca określa cele lub środki działania adresatów programu;
Program proceduralny (stworzony przez następców Luhmanna) - ustawodawca uzgadnia z adresatami warunki, cele lub środki działania adresatów, a nawet przekazuje adresatom ich określenie.
Instrumentalna racjonalizacja prawa - dotychczasowe prawo okazało się nieskuteczne, poprzez swoją ogólność i generalne podejście do regulacji. Prawo racjonalne instrumentalne, to prawo zróżnicowane, oraz prawo skuteczne. Skuteczność jest podstawową cnotą działań instrumentalnych i jest jednocześnie najważniejszą cechą prawa jako techniki społecznej. Jest to podejście ściśle scjentystyczne.
W obecnym punkcie widać już, dlaczego ideę tę nazywa się prawem jako techniką społeczną. Obejmuje ona bowiem podmiot sterujący (prawodawca), narzędzie którego używa do sterowania (prawo), oraz przedmiot oddziaływania (społeczeństwo). Idea ta stawia więc adresatów norm bardziej w pozycji obiektu, niż partnera w negocjacjach.
PRAWO INTERWENCJONISTYCZNE
Prawo jako technika jest prawem wysoce INTERWENCJONISTYCZNYM. Jest ono instrumentem realizowania ściśle określonej polityki społecznej. W każdej dziedzinie życia wybiera ono określony cel i dąży do jego realizacji. Niektóre z cech prawa interwencjonistycznego to:
Selektywność i detalizacja prawa - odchodzi od ideałów liberalnych i zamiast używać reguł o charakterze ogólnym i generalnym, staje się coraz bardziej specjalistyczne. Każda dziedzina życia, poszczególne podsystemy społeczne, a nawet określone grupy społeczne są podmiotami odrębnych regulacji. Prawo celowo staje się selektywne, by zwiększyć swoją skuteczność regulacyjną wobec określonych podmiotów;
Świadome odsyłanie do luzów decyzyjnych - trend ten nie omija nawet poziomu norm konstytucyjnych. W prawie wzrasta znaczenie norm programowych, wyznaczających jedynie ogólne cele do których należy dążyć, bez ich konkretyzacji. Chodzi o to, by zapewnić organom decyzyjnym odpowiednio szerokie pole luzu decyzyjnego, by wydawane decyzje możliwie najpełniej odpowiadały wymogom skuteczności. Na zjawisko to po raz pierwszy uwagę zwrócił J. W. Hedemann w dziele pt. „Ucieczka prawa w klauzule generalne”;
Decyzyjność prawa i wzrost znaczenia ustaw czasowych - prawo przestaje być traktowane jako niezmieniana świętość, uchwalana raz i na zawsze. Prawo staje się zbiorem decyzji, które mają wypełnić ściśle przydzieloną im rolę. Jeżeli wymaga tego sytuacja, uchwala się doraźnie, ad hoc. Jeżeli wymaga tego sytuacja inna, prawo ulega zmianie. Zjawisko to określa się mianem tzw. „sunshine legislation” - szereg pojedynczych, szybko wydanych aktów prawnych celem rozwiązania jednego, doraźnie powstałego społecznego problemu. Tzw. prawo czasowe, epizodyczne;
Administratywizacja prawa - ocenia się, że blisko 80% wydawanych współcześnie aktów prawnych ma charakter prawa administracyjnego. Potwierdza to tezę Webbera, iż analiza prawa odbywa się w miażdżącej większości na poziomie biurokratycznym. Prawo w rękach administracji ma najbliższy kontakt ze społeczeństwem, czyli tymi podmiotami, na których musi wywierać najsilniejszy skutek planowy;
Zmiana etosu biurokracji - jest wynikiem zasady powyższej. Również administracja zostaje „przestawiona” na osiągnięcie sukcesu. Urzędnik coraz częściej musi dokonywać wykładni przepisów nie przez pryzmat literalny, a przez pryzmat celu, jaki chce osiągnąć. Przestaje on być typowym urzędnikiem zza biurka, a staje się swoistym „menadżerem społecznym”. Skuteczność zawsze musi być dla niego najważniejszym kryterium oceny i w skrajnych przypadkach uzasadnia nawet naruszenie prawa, jeżeli będzie to bardziej korzystne z punktu widzenia społecznej zasady maksymalizacji korzyści (efficient breach of contrach);
Kolektywizacja prawa - prawo przestaje być prawem jednostek, stając się prawem grup społecznych, którymi kieruje;
Normy programowe - wzrost znaczenia norm których prawo określa jedynie CELE do których państwo będzie dążyć.
METODY STEROWANIA
Sterowanie społeczeństwem jest głównym celem prawa jako techniki społecznej. Tym samym, wskazując różne sposoby sterowania ludźmi, możliwym jest wskazanie różnych odłamów prawa jako techniki, a ostatecznie wykazanie w jakim kierunku idea ta się rozwija. Zanim jednak określi się owe odmiany sterowania wskazać należy dwa podstawowe sposoby kontrolowania ludzkich zachowań poprzez prawo. Pierwszym jest kontrola poprzez warunki ramowe, która polega na tym, iż ustawodawca wskazuje, jakie warunki musi spełnić adresat normy podejmując określone działanie, jednocześnie nie precyzując, jakie cele musi on osiągnąć oraz za pomocą jakich środków. Z kolei kontrola poprzez sterowanie to typ kontroli, w którym ustawodawca określa nie tylko warunki, ale również cele i środki przy pomocy których owe cele należy osiągnąć.
Hayek: różnica pomiędzy kontrolą poprzez warunki ramowe a kontrolą poprzez sterowanie jest różnicą między takim rodzajem kontroli w którym regulujemy ruch na drogach ustawiając znaki drogowe a takim, w którym wskazujemy każdemu jaką drogą i dokąd musi pojechać.
Mając tę podstawę można scharakteryzować pozostałe metody sterowania, charakterystyczne dla prawa jako techniki społecznej:
Wertykalne i horyzontalne - w sterowaniu wertykalnym pomiędzy podmiotem sterującym a sterowanym istnieje określony stosunek podległości. W sterowaniu horyzontalnym oba podmioty są na identycznym, równorzędnym poziomie, zakładając wybór celów i środków działania w drodze negocjacji;
Materialne i proceduralne - sterowanie materialne, poprzez normy prawa materialnego określa programy działania i cele społeczne. Procedura ma jedynie na celu realizację praw gwarantowanych w przepisach materialnych. Sterowanie proceduralne to sterowanie poprzez odpowiednio ukształtowane normy organizacyjne i kompetencyjne, odpowiednio stworzone procedury podejmowania decyzji. Sterowaniu materialnemu i proceduralnemu odpowiadają dwa typy porządków prawnych: prawa dobrych zasad i należytych gwarancji;
Bezpośrednie i pośrednie - sterowanie bezpośrednie polega na sterowaniu wprost. Ustawodawca jasno określa w jaki sposób należy się zachowywać i do jakich celów dążyć. W sterowaniu pośrednim ustawodawca stymuluje do określonego działania poprzez określone bodźce do podejmowania konkretnych decyzji (np. oferując ulgi, subwencje etc.);
Twarde i miękkie - sterowanie twarde to sterowanie przy pomocy nakazów i zakazów ustawodawcy. Sterowanie twarde to forma sterowania bezpośredniego. Ustawodawca mówi wprost co należy a czego nie należy czynić. Sterowanie miękkie to odmiana sterowania pośredniego;
Sankcyjne i gratyfikacyjne - wg tezy o przechodzeniu systemów prawa od systemów represyjnych, operujących głównie sankcjami do systemów promocyjnych, operujących głównie gratyfikacjami, której autorem jest N. Bobbio, kurs taki obejmuje większość współczesnych systemów prawnych;
Infrastrukturalne - sterowanie przy pomocy elementów techniki (jak np. elektroniczne obroże dla skazańców);
Perswazyjne - nie polega na twardych zakazach, ale przekonuje, iż określone zachowanie będzie korzystnym dla podmiotów, gdyż uchroni ich przed ew. negatywnymi konsekwencjami. Ten rodzaj sterowania Anglicy określają mianem stick behind the door. Państwo organizuje akcje promocyjne, propagandowe, edukacyjne nawołując do określonego, pożądanego zachowania, ale zawsze ma w rękawie „kij” na tych bardziej opornych obywateli, w formie np. wysokiej akcyzy na wyroby tytoniowe.
Prawo jako technika, biorąc pod uwagę powyższe, w sposób oczywisty ewoluuje z modelu: twardego, bezpośredniego, sankcyjnego, wertykalnego, ku modelowi dokładnie odwrotnemu.
POLITYCZNE WARIANTY PRAWA JAKO TECHNIKI
Nie w sposób nie dojść do wniosku, iż prawo interwencjonistyczne jest bronią obosieczną i że można wykorzystywać je dwojako. Tym samym wyróżnić należy dwa, zupełnie przeciwstawne modele wykorzystania tego rodzaju prawa w praktyce. Mianowicie modelu:
Demokratycznego - prawo interwencjonistyczne traktowane jest jako element polityki społecznej, służące do rozwiązywania określonych problemów społecznych metodą ad hoc. Nigdy nie służyło jako instrument „porządkowania” społeczeństwa i przekształcania go zgodnie ze swoimi ideologicznymi zapatrywaniami. Prawo to koryguje wady społeczne, ale na w oparciu o zasady wolności i demokracji z szeregiem systemów zabezpieczenia, z cyklicznością wyborów na czele;
Totalitarnego (tak! To jest ten ZŁY!) - wariant ten narodził się w dziele Hayeka pt. „Droga do poddaństwa”. Prawo w tym wariancie staje się elementem polityki globalnej, budowy nowego, lepszego społeczeństwa, zgodnego z jedynie słuszną ideologią wyznawaną przez aktualnie panującego watażkę. Ingeruje ono we wszystkie strefy ludzkiego życia i ludzkiej kultury, zgodnie z maksymą Lenina „dla nas nie ma nic prywatnego”. Hayek próbuje ratować sytuację dokonując tutaj podziału na modele socjalizmu:
Gorącego - totalitarnego socjalizmu leni nowego dyktatu, wymagającego do swojego istnienia tworzenia specjalnych środków społecznych, jak gospodarka centralnie sterowana;
Zimnego - który buduje nowe, lepsze społeczeństwo, bez jednoczesnego niszczenia demokracji.
Co interesujące, ostatecznie sam Hayek uznał ten drugi socjalizm za twór akademicki, niemożliwy w praktyce ;).
UJĘCIE SPOŁECZNE PRAWA JAKO TECHNIKI I PROBLEM JEGO SKUTECZNOŚCI
Jak pokazuje historia, wiara w interwencjonizm, planowanie i skuteczność prawa jako techniki po okresie niezwykłej popularności, w latach `80 tych XX wieku uległa znacznej redukcji. Stało się tak przede wszystkim dlatego, iż prawo jako technika ostatecznie okazało się - globalnie rzecz ujmując - nieskutecznym instrumentem przemian społecznych. Po drugie, wobec wszystkich typów i rodzajów prawa jako techniki można było podnieść bardzo istotny zarzut instrumentalizacji.
Nieskuteczność prawa jako techniki wynikła z oparciu jej na naturalizmie przedmiotowym (w jego najbardziej radykalnym ujęciu zwanym historycyzmem). Polegał on na założeniu, iż rozwój historyczny jest zjawiskiem obiektywnym, niezależnym od ludzkich działań. Jeżeli tylko zbada się dokładnie zasady które nim rządzą, możliwym będzie swobodne modyfikowanie rozwoju społeczeństw. Mówiąc wprost, jeżeli prawdą jest stwierdzenie „jeżeli A to B”, prawo jako technika w ujęciu społecznym buduje inne stwierdzenie: „jeżeli chcesz wywołać skutek B, to stwórz sytuację A”. Oparto tym samym cały system zarządzania społeczeństwie na niezwykle prostej regule „bodźca - reakcji”. Teza ta, choć teoretycznie zdaje się być poprawną, miałaby szansę powodzenia jedynie w sytuacji, gdyby prawidłowości społeczne miały postać ściśle określoną, uniwersalną w skali planetarnej (co zakładano). Tymczasem historia pokazała coś innego. Profesor określa to mianem dylematu socjotechnika a który sprowadzić można do trzech hipotez:
Hipoteza historyczna (wyjściowa) - jeżeli określony czynnik wywołał rewolucję we Francji, to wywoła ją wszędzie. Jeżeli A to B. Bodziec i reakcja;
Hipoteza samounicestwiająca się - nawet prawidłowo sformułowana teza i prawidłowo wyciągnięty wniosek dokonują samounicestwienia. Ludzie, pomimo oczekiwań, nie zachowali się tak, jak to było pierwotnie zakładane;
Hipoteza samorealizująca się - nawet pomimo całkowicie błędnego sformułowania tezy i błędnie wyciągniętych wniosków ludzie zachowali się tak, jak tego oczekiwanego, choć teoretycznie, obiektywnie nie powinni. Teza i wnioski dokonały samorealizacji.
Jak łatwo zauważyć, kierowanie przy pomocy bodźca - reakcji jest zupełnie bezsilne wobec spontaniczności czynników społecznych. Wciąż trzymamy się wersji, że świat jest jak chmura. Rządzi nim milion przeróżnych czynników, wzajemnie na siebie oddziaływujących, tworząc nieskończoną liczbę kombinacji końcowych. Nie jest możliwym pełne, stu procentowe kierowanie społeczeństwem poprzez legislację ani jakiekolwiek inne bodźce.
Prawo jako technika, podejmując mimo wszystko próby takiej kontroli wpada w tak zwaną pułapkę (spiralę) jurydyzacyjną. Nieskuteczne akty prawne próbuje uzupełniać, naprawiać kolejnymi, równie nieskutecznymi aktami prawnymi, prowadząc ostatecznie do totalnego zatoru legislacyjnego, nie osiągając przy tym żadnego z zamierzonych celów społecznych.
J. Habermas: sterowanie ludźmi jest możliwe tylko w takim zakresie, w jakim ludzie ci wykonują swoje obowiązki.
Spirala jurydyzacyjna prowadzi do kolejnego negatywnego zjawiska towarzyszącego prawu jako technice, czyli do tendencji zwiększania zakresu kontroli nad zjawiskami społecznymi. Administracja i biurokracja rozrastają się i - wbrew oczekiwaniu Webbera - zamiast świecić przykładem, szybkością i starannością, staje się aparatem ucisku. Wkraczając w coraz to nowe elementy życia społecznego, staje się powolna, kosztowna, sztywna, nieskuteczna i czyni z obywatela bierny przedmiot regulacji, niż jego podmiot. Zakazy i nakazy przestają być formą ochrony i gwarancji praw oraz wolności obywateli, a stają się czynnikiem samoistnym, niezależnym od nich, a nierzadko je ograniczające.
Logicznym następstwem powyższych staje się centralizacja władzy, która w miarę oddalania się od obywateli staje się coraz mniej skuteczna, zakładane przez nią cele są coraz w mniejszym stopniu realizowane, co pociąga za sobą konieczność kolejnego rozszerzania przedmiotowego władzy na coraz szersze kręgi, oraz zwiększania bazy informacyjnej o obywatelach etc. I tak w koło Macieju.
Nieskuteczność prawa jako techniki wobec powyższego staje się oczywista. Nie mniej jednak istotnym jest zarzut INSTRUMENTALIZACJI jaki stosują wobec tej idei jej krytycy. Profesor uważa wręcz, iż jest to zarzut najpoważniejszy ze wszystkich. Zarzut ten dotyczy faktu, iż inżynieria społeczna sprowadza ludzi do roli obiektów społecznego eksperymentu, społecznego oddziaływania. Oczywiście, z jednej strony każdy ustawodawca kreuje wobec społeczeństwa jakieś określone cele które chce, by lud realizował. Ale to, że wyznacza cele, nie oznacza jeszcze, że ich instrumentalizuje i że nimi steruje. Instrumentalizację pojmować można z dwu punktów widzenia:
Zewnętrznie - gdy bierzemy pod uwagę to, czy prawodawca zmierza do godnych aprobaty celów a pomocą akceptowalnych, czy też nie, środków;
Wewnętrznie - gdy istnieje pewna niesymetryczność stron, gdy osoba sterująca zachowaniami jest hierarchicznie wyżej i przez swoją pozycję wpływa na innych. Ta sytuacja jednak nie jest instrumentalizację gdy:
Jest uzasadniona ochroną praw i wolności drugiej osoby (zasada pierwszeństwa wolności wg Rawlsa);
Gdy hierarchiczna relacja między stronami jest wynikiem zgody pomiędzy nimi;
Gdy brak jest wpływu na ludzkie zachowanie poprzez manipulację.
Żaden z tych warunków nie ma jednak charakteru prima facie i dopuszczalne są od nich odstępstwa w zależności od konkretnego przypadku.
Hayek: nie można być jednocześnie sprawiedliwym i pozwolić ludziom żyć własnym życiem
Mill: lud sprawujący władzę to nie zawsze ten sam lud, nad którym władza jest sprawowana
Na zakończenie dodać tylko należy, iż chociaż idea prawa jako techniki ostatecznie poniosła klęskę dowodząc, iż zakazy i nakazy nie są najlepszą formą sterowania społeczeństwem, wciąż w wielu dziedzinach życia, jak prawo karne, tezy przez nią stawiane pozostają aktualne i nie zostały totalnie porzucone.
Prawo jako rozmowa - ujęcie systemowe;
J.M. Buchanan: w zetknięciu z problemami współczesnych społeczeństw zawiodły zarówno rynki jak i rządy
Jako się rzekło powyżej, historyczne spory teoretyczne stały się, o zaskoczenie, elementem historii odchodząc na plan dalszy naszych rozważań. Prawo jako technika z kolei okazało się nieskuteczne oraz niezdolne do oddalenia od siebie zarzutów instrumentalizacji. W obliczu tych czynników na wierzch wypłynęła inna, nowa teoria prawa. Prawa jako rozmowy.
PRZEDSTAWICIELE: H. Maturana, F. Varela (chilijscy biolodzy, prekursorzy nurtu), N. Luhmann, G. Teubner, H. Wilke (przenieśli oryginalnie biologiczne teorie chilijskie na grunt socjologiczny)
Prawo jako rozmowa dzieli się na dwa ujęcia - ujęcie systemowe (autopojetyczne) oraz ujęcie komunikacyjne (allopojetyczne). W skrócie, ujęcia te polegają na istotnym wyróżnieniu:
Prawo autopojetyczne - to prawo autonomiczne, które same tworzy własne struktury, kontroluje swoje wewnętrzne operacje i jest niezależne od czynników zewnętrznych. Autonomia prawa zagwarantuje mu większą skuteczność;
Prawo allopojetyczne - to prawo które wymaga ingerencji zewnętrznej, obecności jakiegoś obcego czynnika do tego, by poprawnie wykonywać swoje funkcje (potrzebuje „sternika”). To prawo oparte jest na dialogu i punkcie widzenia aksjologicznym, na zasadach słuszności.
W tym momencie zajmiemy się tym pierwszym.
AUTOPOJETYZM
System autopojetyczny wg Maturany to system który sam tworzy elementy z których się składa i który sam steruje swoimi własnymi operacjami. Komórka czy organizm żywy to klasyczne przykłady systemów autopojetycznych (pamiętać należy, iż teorię tę stworzyli biolodzy, pierwotnie tylko z myślą o naukach typowo przyrodniczych). Systemy autopojetyczne przeniesione zostały na grunt socjologiczny w latach '80 XX wieku przez filozofów niemieckich. Według nich autopojetyzacja systemów społecznych to produkt przede wszystkim funkcjonalnej dyferencjacji współczesnych społeczeństw. System autopojetyczny to system charakteryzujący się następującymi cechami:
Samoreprodukcja - system sam wytwarza elementy z których się składa;
Samoodnoszenie - operacje systemu powiązane są tylko z innymi operacjami systemu;
Samoorganizacja - system sam organizuje swoje struktury;
Samoregulacja - system sam steruje swoimi operacjami.
Upraszczając, autopojetyzacja polega na tym, iż systemy społeczne w wysoko rozwiniętych społeczeństwach wytwarzają samodzielnie i bez ingerencji z zewnątrz własne struktury organizacyjne i wzory instytucjonalne, tworząc odpowiednie mechanizmy regulacyjne i zbiory norm. Podsystemy takie są zdolne do samoregulacji zachodzących w nich procesów i neutralizacji zewnętrznych wpływów. Kluczowe dla zrozumienia tego procesu jest pojęcie operacyjnej zamkniętości rozumianej jako zdolność do samodzielnego decydowania o własnych strukturach i regulacjach, oraz poznawczej otwartości jako odbieranie sygnałów z zewnętrznego środowiska. System autopojetyczny nie jest zupełnie „odcięty” od świata zewnętrznego. Odbiera on z niego sygnały i bodźce dostosowując się doń odpowiednio - świat zewnętrzny nie może jednak bezpośrednio w system taki ingerować.
Zdaniem Teubnera prawo ewoluuje właśnie ku systemom autopojetycznym. Ewolucję prawa przedstawiał on w ramach wykresu:
Prawo dyfuzyjne - nie jest jeszcze systemem funkcjonalne wyodrębnionym od innych systemów normatywnych: prawo prymitywne, plemienne, religijne;
Prawo częściowo autopojetyczne - prawo korzysta z innych źródeł niż normy, ale pewne jego dziedziny zaczynają już „usamodzielniać” się. Jest to ten etap, który prawo osiąga z chwilą wykształcenia norm wtórnych w rozumieniu Harta. Prawo zaczyna samodzielnie rozstrzygać o sposobach tworzenia i stosowania swoich norm i struktur. Na tym etapie prawo korzysta jeszcze z innych źródeł niż własne procedury kreowania norm (ten szczebel rozwoju osiągnęło współcześnie prawo handlowe i pr. międzyn. publiczne)
Prawo autopojetyczne - prawo samo określa jak wydawać normy (jest samoreprodukcyjne), procesy tworzenia i stosowania prawa są oparte na prawie (jest samoodnoszące się), prawo samodzielnie decyduje o tworzeniu i znoszeniu własnych struktur (jest samoorganizacyjne).
Prawo jako rozmowa w ujęciu systemowym to prawo będące w opozycji do technologicznej wizji prawa. Kwestionuje ono możliwość sterowania systemami na zasadzie „bodźca - reakcji”, gdyż stoi ono w sprzeczności z założeniem zamkniętości systemów. Odrzuca tym samym podstawowe założenie prawa jako techniki iż prawem można dowolnie kształtować procesy społeczne zachodzące w systemach. Zdecydowanie kwestionuje też założenia sterowania wertykalnego, przeciwstawiając im raczej myśl „pojednać a nie sądzić”.
Ujmując to podejście do aktywizmu, prawo jako rozmowa w ujęciu systemowym ewoluuje przede wszystkim w kierunku kontroli poprzez sterowanie ramowe. Tzw. „prawo refleksyjne” Teubnera.
Sterowanie horyzontalne zamiast wertykalnego;
Sterowanie proceduralne zamiast materialnego;
Sterowanie pośrednie zamiast bezpośredniego;
Decentralizacja funkcji sterujących państwa zamiast centralizacji i biurokratyzacji.
U. Beck: w czasach nam współczesnych zdolność do negocjowania stała się ważniejsza od czysto biurokratycznej sprawności działania.
Prawo autopojetyczne zmienia rolę państwa z tradycyjnego suwerena, zmieniając go w partnera rozmów i negocjacji. Stara się kierować obywatelami nie poprzez zakazy i nakazy a tworzenie określonych możliwości i procedur do działania. Podstawą nie są normy warunkowe, a celowe.
PRÓBA OCENY
Chcąc dokonać oceny prawa autopojetycznego należy rozważyć dwie kwestie: czy prawo w takiej formie jak zakładają to teoretycy występuje gdziekolwiek na świecie i drugą, nie mniej ważną, czy taka forma prawa jest w stanie przezwyciężyć kryzys regulacyjny który dotyka współczesne ustawodawstwa.
Rozważając pierwszy problem nie w sposób nie zauważyć, iż pełna autopojetyzacja prawa równałaby się tym samym jego pełnej pozytywizacji, jego pełnym zamknięciu w tekstach prawnych. Już podczas krytyki pozytywizmu doszliśmy tymczasem do wniosku iż jest to niemożliwe. Koncepcja zasad prawa Dworkina i teza o otwartej tekstowości prawa (open texture of law) Harta nie pozostawiają co do tego wątpliwości. Teubner broni się co prawda wskazując, iż korzystanie z reguł pozatekstowych w przypadku systemów autopojetycznych odbywa się na podstawie samego prawa (przepisów odsyłających), ale nawet to tłumaczenie nie jest w stanie zmienić faktu, iż przepisy takie odsyłają do reguł, które prawem nie są. Tym samym nie można mówić o pełnej autopojetyzacji prawa w takim stopniu, w jakim widzi to teoria.
Jeżeli chodzi o drugą kwestię, nie ulega wątpliwości, iż należy przyjąć, że co do zasady prawo oparte na zasadach negocjacyjnych JEST bardziej skuteczne od prawa opartego na systemie zakazów. Nic nie gwarantuje lepiej przestrzegania norm prawnych niż sama zgoda adresata norm na ich uchwalenie. Niestety, nie jest to zasada absolutna. Pamiętać należy iż rzadko kiedy podczas negocjacji na linii regulator - adresat regulacji podmioty są na równym poziomie negocjacyjnym. System taki może bardzo często w praktyce prowadzić do nadużyć władzy. Sam Teubner przyznaje, iż nie można całego systemu podporządkowywać skuteczności działania i maksymalizacji zysku, gdyż teoria zamkniętych systemów prawnych w istocie prowadzi do marginalizacji jednostek ludzkich.
Tym samym bardzo poważną wadą teorii prawa autopojetycznego jest w przekonaniu profesora fakt, iż nigdzie nie określa ona mechanizmów, które wskazywałyby jak rozwiązywać konflikty pomiędzy autonomią (autopojetyzacją) jednostek a autonomią wielkich organizacji.
Prawo jako rozmowa - ujęcie komunikacyjne (allopojetyczne);
PRZEDSTAWICIELE: J. Habermas (theorie des kommunikativen Handelns)
Twórcą tej teorii prawa jest niemiecki filozof Jurgen Habermas.
Habermas wywodzi się ze szkoły frankfurckiej, powstałej w dwudziestoleciu międzywojennym. Do jej przedstawicieli należeli m.in. tacy znamienici filozofowie jak: M. Horkheihmer, T. Adorno, H. Macuse, E. Fromm. Sam Habermas jednak uważa się za spadkobiercę XVIII wiecznej tradycji liberalnej. Jak to określa prof. Morawski, Habermas nie jest filozofem „postmodernistycznym”, tylko filozofem „epoki postmodernizmu”. Podstawowe założenia swojej imponująco rozbudowanej teorii prawa zawarł (Habermas) w swoim dziele „Teoria działań komunikacyjnych”.
Kluczową rolę w zrozumieniu rozważań Habermasa odgrywa rozróżnienie dwóch typów działań:
Celowo - racjonalnych - to działania skuteczne i efektywne, instrumentalne, oparte na technicznie użytecznej wiedzy empirycznej. W tym typie działań to wiedza jest podstawowym kryterium wyboru i oceny naszych działań;
Komunikacyjnych - to oddziaływanie ludzi na siebie w formie interakcji społecznych za pośrednictwem języka lub innych symboli. Celem tego rodzaju działań jest osiągnięcie porozumienia uczestników interakcji społecznych.
Mając tę podstawę, możemy ten podział rozbudować. Obu typom działań bowiem Habermas podporządkowuje dwa typy racjonalności.
Racjonalność instrumentalna - jej podstawą jest wiedza empiryczna i sformułowane na jej podstawie dyrektywy instrumentalne. Racjonalność instrumentalna to dążenie do obranych celów, których jedynym kryterium oceny jest efektywność rozumiana przez pryzmat nauki i empirycznych doświadczeń; ten typ racjonalności jest charakterystyczny dla działań celowo racjonalnych;
Racjonalność komunikacyjna - podstawą tego rodzaju racjonalności jest przede wszystkim intersubiektywnie uzasadniona słuszność norm naszego działania. Miarą tej racjonalności jest słuszność oraz osiągnięcie porozumienia pomiędzy stronami w granicach zgodnych z moralnością i etyką.
Dla lepszego zobrazowania można podać przykład współczesnych Chin, które niewątpliwie w swojej polityce wewnętrznej kierują się racjonalności instrumentalną, lecz nie - komunikacyjną. Chiny są potęgą gospodarczą (naukowe nastawienie na osiągnięcie sukcesu i maksymalizacji korzyści ekonomicznych), ale zaniedbują przy tym podstawowe prawa i wolności swoich obywateli (brak konsensusu i poszanowania standardów etycznych na linii państwo - obywatele).
Habermas, dalej rozbudowując te podziały dochodzi do kolejnego wniosku. Przekładając działania celowo - racjonalne oparte na racjonalności instrumentalnej na grunt stosunków społecznych, podporządkowuje je tzw. SYSTEMOM społecznym, zaś działania komunikacyjne oparte na racjonalności komunikacyjnej podporządkowuje ŚWIATOM ŻYCIA.
Systemy - elementy społeczeństw zorganizowane według zasad racjonalności instrumentalnej. Wojskowość, nauka, gospodarka, biurokracja to typowe przykłady systemów;
Światy życia - elementy społeczeństw zorganizowane według zasad racjonalności komunikacyjnej, jak sztuka, kultura.
Według Habermasa, we współczesnych społeczeństwach dochodzi do negatywnego procesu kolonizacji światów życia przez systemy. Mówiąc prościej, w tych dziedzinach życia, które do tej pory rządzone były przez reguły racjonalności komunikacyjnej zaczyna coraz częściej odchodzić od nich na rzecz racjonalności instrumentalnej. Mówiąc zaś bardziej obrazowo, kultura i sztuka coraz częściej zamiast „komunikować się” z odbiorcą, musi do niego „trafiać” jako „towar” - po prostu musi się „sprzedawać”.
Systemom i światom życia Habermas podporządkowuje dwa analogicznie odpowiadające im typy prawa. Według Habermasa prawo - odnosząc je do tego podziału - można traktować jako:
Medium - prawo jako medium podporządkowane jest regułom racjonalności instrumentalnej. Jest nastawione na osiągnięcie sukcesu, zamierzonego celu;
Instytucję - prawo jako instytucja podporządkowane jest regułom racjonalności komunikacyjnej i jest nastawione na osiągnięcie konsensusu pomiędzy grupami społecznymi.
Analogicznie do tezy o kolonizacji światów życia przez systemy Habermas buduje tę samą tezę w aspekcie jurydycznym. Otóż według niego jesteśmy świadkami procesu wypierania ze światów życia prawa jako instytucji przez prawo jako medium. Prawo staje się coraz bardziej interwencjonistyczne, choć, jak dowiedliśmy tego wcześniej, wcale nie pociąga za sobą to jego zwiększonej skuteczności. Miarą postępu według Habermasa nie może być tylko postęp technologiczny i zakres technicznych możliwości zarządzania procesami społecznymi (prawo jako technika), ale również - a zwłaszcza! - rozwój struktur normatywnych odpowiadających postulatom racjonalności instrumentalnej. Prawdziwą miarą rozwoju społeczeństw wg Habermasa nie jest rozwój instytucji, a rozwój praw i wolności obywateli.
Habermas w swoich teoriach zastanawiał się jak zatrzymać proces kolonizacji światów życia przez systemy. Na te potrzeby stworzył on TEORIĘ DYSKURSU. Według niego tylko dyskurs, jako idealny, modelowy sposób rozwiązywania problemów społecznych, o ile będzie podporządkowany szeregowi określonych zasad, jest w stanie tego dokonać. Habermas rozróżniał dyskurs:
Teoretyczny - spór o to, czy pewne zdania są prawdą czy fałszem;
Praktyczny - spór o to, czy konkretne normy są słuszne czy też nie.
Habermas, zdając sobie sprawę z dość oczywistego faktu, iż dyskurs odbywa się za pośrednictwem aktów mowy opracował szereg postulatów, jakie dyskurs musi spełnić, aby móc określić go jako „prawidłowy” i dający największe szanse na osiągnięcie przez strony kompromisu. Warunki te, to:
Dyskurs oparty na chęci osiągnięcia porozumienia, a nie wygranej;
Dyskurs musi być prawidłowo zorganizowany proceduralnie tak, by spełniał warunki idealnej sytuacji mowy;
Dyskurs musi spełniać warunki moralne, musi być prowadzony zgodnie z zasadami etyki mowy:
Zrozumiałości;
Prawdziwości;
Szczerości;
Słuszności.
Dyskurs musi być tak zorganizowany, by zapewniał porozumienia się w sposób zrozumiały, zgodny z rzeczywistością i naszymi intencjami, oraz społecznie uznanymi normami. Zaniechanie tych przesłanek doprowadzić może do tzw. BŁĘDU PERFORMATYWNEGO. Chodzi tu o sytuacje, gdy prowadzi się dyskurs pomimo braku woli prowadzenia go, lub z zaniechaniem przesłanki prawdziwości intencji. Prowadzi to do absurdalnych sytuacji w rodzaju zdań (nie) logicznych jak: „twierdzę, że p ale nie rozumiem, co to znaczy p” albo „nakazuję Ci p ale nie życzę sobie byś czynił p”.
Całość wymogów stawianych dyskursowi Habermas podsumowuje twierdzeniem, iż zasadą organizującą dyskurs powinna być zasada lepszego argumentu, a nie argument przymusu.
Istotnym jest, wreszcie, by osoby prowadzące dyskurs przyjęły podczas jego trwania postawy kooperacyjne. W dyskursie nie chodzi o to, by „wygrać”, ale o to, by obie strony dotarły do satysfakcjonującego je konsensusu.
Balancing requirements - idea Amerykańska, która mówi, iż osoba, na osobę której w TV przypuszczono „publiczny atak”, czy debatę na jej temat, bez jej udziału, ma automatyczne prawo do REPLIKI w tej samej stacji telewizyjne i w tych samych godzinach nadawania. Prawa tego nie wolno osobie takiej odmówić.
PRÓBA OCENY PRAWA JAKO ROZMOWY W UJĘCIU KOMUNIKACYJNYM (ALLOPOJETYCZNYM)
Krytycy tej teorii podnoszą przede wszystkim trzy argumenty. Przede wszystkim, iż jest to teorie niemożliwa do zrealizowania, idealistyczna i możliwa tylko na gruncie teoretycznym. Po drugie, teoria ta zbytnio izoluje od siebie światy życia i systemy, choć w istocie obie te formy przenikają się wzajemnie i istnieją wspólnie, co również w znaczącej większości przypadków nie jest niczym negatywnym. Wreszcie po trzecie wskazuje się, iż dyskurs w ujęciu Habermasowskim jest wyidealizowany, nie bierze pod uwagę możliwości nadużywania tej formy rozwiązywania społecznych problemów oraz ignoruje on formy krytyki i negatywnego dyskursu, które również nie są zjawiskiem niepożądanym w dzisiejszym świecie.
Idea prawa ludów - prawo międzynarodowe wg Habermasa powinno chronić i przyznawać prawa osobom fizycznym, nie państwom. ONZ jako organizacja powinna być nie zgromadzeniem państw a obywateli całego świata. Prawo powinno ewoluować właśnie w tym kierunku. Jest to nawiązanie do idei „wiecznego pokoju” Kanta. Tradycyjny podział prawa na prawo wewnętrzne i prawo międzypaństwowe to podział niewystarczający. Obok nich musi istnieć prawo, które będą mogły bezpośrednio stosować nawet osoby fizyczne.
Liberalizm versus komunitaryzm;
Ten spór ideologiczny pojawił się na „scenie” polityczno prawnej stosunkowo późno, gdyż dopiero w latach '70 ubiegłego wieku. Wynika to z faktu, iż przez bardzo długi czas „komunitaryzm” kojarzył się jako pojęcie tylko i wyłącznie z „komunizmem” co znacznie hamowało jakiekolwiek próby dyskusji na jego temat.
W skrócie konfrontacja liberalizmu z kom unitaryzmem jest konfrontacją idei In dubio pro liberate z ideą In dubio pro comunitate.
GENEZA HISTORYCZNA
Zwiastunem tego sporu była polemika H. L. A. Harta z lordem P. Devlinem dotycząca tego, czy można kogoś ukarać z samego faktu, iż jego zachowanie, nikomu nie czyniące jakiejkolwiek krzywdy (np. homoseksualizm) jest w jakiś sposób pojmowane przez społeczeństwo jako niemoralne.
Liberalizm jest oczywiście nurtem daleko starszym. Wywodzi się z XVIII wieku z myśli politycznej J. Smitha, J. S. Milla czy Locke'a. Ich oryginalne poglądy musiały jednak w XX wieku ulec poważnej rewizji z racji ich nieadekwatności do stopnia rozwoju społeczeństw. „Niewidzialna ręka rynku” jak się bowiem okazało, nie może być pozostawiona zupełnie sama sobie, gdyż może doprowadzić do katastroficznych w skutkach kryzysów ekonomicznych. Nowoczesna myśl liberalna to poglądy m.in. F. A. Hayeka, Johna Rawlsa a nawet, jak niektórzy twierdzą, nauki Jana Pawła II (tzw. liberalizm wspólnotowy).
Komunitaryzm występuje w wielu opcjach i jest nurtem stosunkowo młodszym. Do jego szkół i nurtów zalicza się ogromną liczbę poglądów, od ruchów chłopskich począwszy aż po Polską „Solidarność”, czy ruchy feministyczne włącznie. Przedstawicielami wartymi wzmianki są tu niewątpliwie: M. Sandel, M. Waltzer, A. Makenheier, Ch. Taylor.
PODSTAWOWE IDEE
Fundamentem filozofii LIBERALNEJ są następujące tezy i zasady:
Zasada pierwszeństwa wolności jednostkowych nad dobrem wspólnym;
Podstawowym zadaniem państwa jest ochrona i rozszerzanie praw i wolności obywateli;
Zasada neutralności państwa w sprawach światopoglądowych;
Doktryna skierowana na jednostkowe prawa i wolności, nie obowiązki;
Nacisk położony na prawa pierwszej generacji (wolność OD).
Z kolei fundamentem filozofii KOMUNITARNEJ są tezy będące zaprzeczeniem tez liberalnych:
Zasada pierwszeństwa dobra wspólnego ponad osobistym;
Podstawowym zadaniem państwa jest ochrona dóbr wspólnych;
Państwo nie może być neutralne w sprawach światopoglądowych, lecz powinno bronić tych wartości, które uważa za istotne dla tożsamości danej wspólnoty;
Równorzędność praw i obowiązków jednostki wobec wspólnoty;
Nacisk położony na prawa drugiej i trzeciej generacji (wolność DO, prawa kolektywu).
ZASADA PRYMATU WOLNOŚCI
J. Rawls: każdy ma prawo do jak najszerszego zakresu wolności który da się pogodzić z podobnymi wolnościami innych osób
Wolność dla liberałów to „karta tryumf” która bije wszystkie inne karty na stole. Zasada ta implikuje iż wolność można ograniczyć tylko i wyłącznie, gdy jej realizowanie naruszy wolność innych osób. Oczywiście, zasada ta nie ma charakteru absolutnego, tylko prima facie a tym samym jej stosowanie odbywa się na zasadzie ważenia argumentów.
M. D. Bayles wymienia trzy powody na podstawie których wolność może zostać ograniczona:
Zasada krzywdy (wolność wolno ograniczyć, gdy korzystanie z niej krzywdzi inne osoby);
Zasada prawnego moralizmu (wolność wolno ograniczyć, gdy korzystanie z niej jest uważane za niemoralne);
Zasada prawnego paternalizmu (wolność wolno ograniczyć, gdy korzystanie z niej nie jest niemoralne, nie czyni nikomu drugiemu krzywdy, ale może zaszkodzić samej osobie która z niej korzysta).
Dla liberałów dopuszczalna jest TYLKO zasada pierwsza. Nie uznają oni możliwości ograniczania czyichś wolności nawet, gdy osoba poprzez korzystanie z niej sama sobie szkodzi. Komunitaryści odwrotnie, są zdania, iż na państwu ciąży obowiązek chronienia ludzi „przed ich własną głupotą”.
J. S. Mill: gdyby cała ludzkość z wyjątkiem jednego człowieka sądziła to samo i tylko ten jeden człowiek był odmiennego zdania, ludzkość byłaby równie mało uprawniona do nakazania mu milczenia, co on, gdyby miał po temu władzę, do zamknięcia ust ludzkości.
J. S. Mill: Ani jedna osoba, ani pewna liczba osób nie ma prawa powiedzieć innej dojrzałej istocie, że nie wolno jej robić ze sobą dla swego własnego dobra, co jej się żywnie podoba.
ZASADA NEUTRALNOŚCI PAŃSTWA
Aby zasada prymatu wolności mogła działać, musi być spełniona inna przesłanka, mianowicie przesłanka neutralności państwa. Według liberałów, aby państwo mogło gwarantować maksimum wolności, nie może ono faworyzować żadnej z dostępnych opcji, wszystkie uznając za jednakowe. Wprawdzie zwolennicy welfare state dopuszczają pewne odstępstwa od tej zasady, ale tylko w takim zakresie w jakim wiąże się to z faktycznego umożliwienia ludziom korzystanie z ich praw.
Prowadzi to do niepokojących wniosków. Mianowicie, Hayek stwierdza wprost w swoich pracach, że prawdziwy liberał, gdyby musiał wybierać pomiędzy totalitarną demokracją, a liberalną dyktaturą, powinien wybrać to drugie. Z punktu widzenia liberała nie jest ważna forma rządów w państwie tak długo, jak gwarantuje ona swoim obywatelom możliwie najszerszy zakres wolności.
Wolność dla liberała jest wartością podstawową, immanentną, warunkującą społeczny dobrobyt.
Sandel: sędziowie, czytając konstytucję, muszą brać w nawias swoje poglądy polityczne i światopoglądowe, co więcej, powinni oni tak czytać konstytucję, jakby ona sama brała te poglądy w nawias
ZASADA WSPÓLNOTOWOŚCI
Jest opozycją zasady neutralności państwa. Komunitaryści twierdzenie o neutralności państwa uznają za wierutną bzdurę, zadając retoryczne pytanie: „dlaczego wobec tego tak zwane państwa neutralne promują chodzenie do kin a nie do burdeli?”. W tym pozornie bezmyślnym pytaniu kryje się jasne przesłanie: liberalizm nigdy nie był, nie jest i nigdy nie będzie neutralny. Z samej istoty bycia <jakimś> poglądem nie jest już neutralny, gdyż reprezentuje określony światopogląd. Tym samym zbudowanie neutralnego państwa jest niemożliwe. Komunitaryści uważają, iż nie istnieje coś takiego jak „prywatna moralność” na którą powołują się liberałowie - tak samo jak nie ma „prywatnego zamachu stanu” (konserwatywny komunitaryzm P. Devlina). Co więcej, logicznym następstwem tych wniosków jest zasada, która kładzie na państwie OBOWIĄZEK stania na straży moralności i określonego światopoglądu stanowiącego o tożsamości danego społeczeństwa.
Idąc dalej, komunitaryści rozwijają ideę ograniczania wolności. W znanym nam już podziale:
Zasada krzywdy (wolność wolno ograniczyć, gdy korzystanie z niej krzywdzi inne osoby);
Zasada prawnego moralizmu (wolność wolno ograniczyć, gdy korzystanie z niej jest uważane za niemoralne);
Zasada prawnego paternalizmu (wolność wolno ograniczyć, gdy korzystanie z niej nie jest niemoralne, nie czyni nikomu drugiemu krzywdy, ale może zaszkodzić samej osobie która z niej korzysta).
Komunitaryści dopuszczają ograniczanie wolności ze wszystkich tych powodów, a nie jedynie z pierwszego, jak liberałowie.
Zasada wspólnotowości ma różny zakres stosowania ze względu na rodzaj komunitaryzmu, którego dotyczy. Mianowicie rozróżniamy:
Komunitaryzm najniższego szczebla (małych grup) - rodzina, przyjaciele, rok na studiach etc.;
Komunitaryzm średniego zasięgu (małych republik) - samorządowe wspólnoty terytorialne, kulturalne, etniczne, religijne;
Komunitaryzm państwowy - w którym państwo traktowane jest nie tylko jako wspólnota polityczna, ale przede wszystkim jako wspólnotowa narodowa, tradycji, kultury;
Komunitaryzm uniwersalny (kosmopolityczny) - wielkie wspólnoty narodowe jak Unia Europejska.
Według komunitarystów liberalizm ma charakter destrukcyjny dla społeczeństw, osłabia więzi międzyludzkie i kultywuje w nich egoizm, postawę polegania wyłącznie na sobie i nie przejmowania się nikim oraz niczym (self - reliance). Społeczeństwo liberalne to bardziej zbiór ludzi pogrążonych we wzajemnej walce i konkurencji niż prawdziwe społeczeństwo. Wolność, podkreślają komunitaryści, realizuje się zawsze w ramach jakiejś wspólnoty. Wolność poza wspólnotą nie ma żadnego sensu. I właśnie z tego faktu należy wymagać, by osoby, poza samorealizacją, dokładali również starań i obowiązków na rzecz całej grupy z której się wywodzą.
Różnicę widać doskonale na przykładzie organizacji społecznych. Dla liberałów pełnią one rolę „wyrównywania szans” dla obywateli, gwarantowania im równego startu do własnych, przyszłych działań. Dla komunitarystów organizacje te są rezultatem ciążącego na państwie obowiązku pomagania słabszym jednostkom kolektywu.
KRYTYKA KOMUNITARYZMU
Najpoważniejszym zarzutem wobec komunitaryzmu jest, iż swojej konserwatywnej postaci komunitaryzmu represyjnego może łatwo przerodzić się w system totalitarny. Państwo w swoim pędzie do ochrony obywateli i pilnowania jedynego słusznego stylu życia i poglądów może zacząć bezlitośnie tłumić wszystkie przejawy odrębnego myślenia.
Komunitaryzm represyjny - P. Devlin, używanie przymusu celem ochrony komuny;
Komunitaryzm perswazyjny - Tocqueville, używanie środków perswazji do promowania określonego stylu bycia.
Jeżeli więc odrzucimy pierwszy rodzaj komunitaryzmu ze względów dość oczywistych, pozostanie nam tylko jego druga wersja, co do której jasno można stwierdzić, iż nie pełni ona roli twardego, niewzruszalnego systemu polityczno prawnego. Wiele jego zasad ma charakter prima facie od których można odstąpić na zasadzie ważenia argumentów. Tym samym, co z tego wynika, komunitaryzm ten nie tyle należy stawiać w skrajnej opozycji do liberalizmu, co należy traktować go jako jego atrakcyjne uzupełnienie, gdyż koegzystencja tych dwu nurtów w ramach jednego organizmu państwowego jest jak najbardziej możliwa. Należy jednak, jak ze wszystkim, zachować zdrowy rozsądek, unikając fanatyzmu i zaślepienia we własnych poglądach. Komunitaryzm małych grup społecznych jest dla przykładu zjawiskiem niezwykle pozytywnym i wartym poklasku. Tymczasem komunitaryzm państwowy, doprowadzony do absurdu jest prostą drogą ku poglądom ksenofobicznym i nacjonalistycznym. Podobnie komunitaryzm regionów, choć stanowić może jedyny sposób uratowania bezcennych elementów naszego regionalnego dziedzictwa kulturowego, zbyt daleko posunięty może doprowadzić nie do umocnienia więzi społecznych, co do wewnętrznych rozłamów państwowych i tendencji separacyjnych, niepodległościowych.
A.Erh-Soon Tay: naród to zwykle grupa ludzi połączonych wspólnym błędem co do swojego pochodzenia i wspólną niechęcią do swoich sąsiadów.
ZASADA SUBSYDIARNOŚCI I CZYM DO DIABŁA JEST LIBERALIZM WSPÓLNOTOWY
Mianem liberalizmu wspólnotowego określa się próbę pogodzenia liberalizmu z poglądami komunitaryzmu. Wielu komunitarystów nie odżegnuje się całkowicie od ideałów liberalnych i zmierza do tego, by pogodzić jego poglądy z różnorodnością kultur i tradycji.
Niektórzy doszukują się tego rodzaju idei w politycznej nauce kościoła, m.in. w encyklikach Jana Pawła II czy Piusa XI (Quadragesimo anno 1931), oraz Jana XXII (Pacem in Terris 1963).
Pius XI: nienaruszalnym i niezmiennym pozostaje owo najwyższe prawo filozofii społecznej: co jednostka własnymi siłami i z własnej inicjatywy może zdziałać, tego nie wolno jej wydzielana rzecz społeczeństwa; podobnie niesprawiedliwością, szkodą społeczną i zakłócaniem ustroju jest zabieranie mniejszym i niższym społecznościom tych zadań które mogą spełnić i przekazywanie ich niższym.
Próba pogodzenia tych dwóch poglądów na płaszczyźnie ustrojowej znajduje swój wyraz w idei społeczeństwa obywatelskiego i w zasadzie subsydiarności. Społeczeństwo obywatelskie omawiane będzie później, tutaj warto wskazać jedynie, iż ma ono ogromne znaczenie dla obrony ludzkiej wolności. Z kolei czym jest zasada subsydiarności?
Zasada subsydiarności jest jednym z fundamentów społecznej nauki Kościoła, jednak dziś jej znaczenie stało się daleko bardziej uniwersalnym. Mówiąc krótko, w aspekcie negatywnym zasada subsydiarności sprowadza się do zakazu pozbawiania podmiotów społecznych tych praw, obowiązków i kompetencji, które mogą one wykonać samodzielnie i przenoszenia ich na poziom wyższy. Ta sama zasada rozumiana w sposób pozytywny z kolei oznacza obowiązek udzielania pomocy przez wyższe podmioty społeczne w realizacji zadań, których nie są w stanie samodzielnie zrealizować podmioty niższego kręgu.
Zasadę tą można stosować nie tylko wobec układów wewnątrzpaństwowych, ale również do struktur ponadpaństwowych, jak Unia Europejska. Dzisiaj interpretuje się ją często jako alternatywę wobec programów welfare state.
Zmiany w modelu stosowania współczesnego prawa - od modelu sylogistycznego do modelu argumentacyjnego;
Wzrost złożoności struktur społecznych, dynamika przemian społecznych, niepewność i nieprzewidywalność wielu procesów społecznych, dyferencjacja społeczeństw to tylko niektóre z czynników które niejako „zmusiły” prawo do rozluźnienia swojego języka i swoich struktur. Rezultatem tych procesów jest postępując ewolucja systemów prawnych od systemów zamkniętych i definitywnych (systemy absolutne) do systemów bardziej otwartych i niedefinitywnych (systemy prima facie).
Systemy zamknięte można scharakteryzować przez następujący zestaw cech:
Tekstowa koncepcja prawa;
Dążenie do maksymalnej ścisłości i precyzji norm;
Konceptualizację norm prawnych raczej w języku reguł niż zasad i norm programowych;
Dążenie do tego by normy miały charakter definitywny;
Bezwzględne związanie prawem organów państwa i obywateli.
Wraz z kryzysem pozytywizmu, po II Wojnie Światowej odchodzi się systematycznie właściwie od każdej z tych cech. Systemy prima facie są to systemy które rozpoczynają wolny proces otwierania się prawa na takie zbiory regulacji pozaprawnych jak moralność i słuszność. Systemy otwarte chętnie sięgają po reguły pozatekstowe, pojęcia niedookreślone i typologiczne, w szerokim zakresie posługując się norami programowymi i zasadami. Poddaje się w wątpliwość wartość pozytywistycznego ideału prawa maksymalnie precyzyjnego i jednoznacznego.
PRZEDSTAWICIELE TEORII ARGUMENTACYJNEJ: Rawls, J. Habermas, Alex, T. Viehweg, Ch. Perelman, Dworkin.
Na płaszczyźnie teoretycznej, pierwotny, pozytywistyczny model stosowania prawa to model subsumcyjny. Proste wnioskowanie z norm do faktów na zasadzie: norma -> fakty ustalone -> subsumcja -> konsekwencja prawna. Obecnie ten model stosowania prawa podlega krytyce. Szczególnie wartą wzmianki jest tutaj teoria Wróblewskiego. Zauważył on, iż na każdym etapie subsumcji stosujący prawo staje w obliczu dziesiątek luzów decyzyjnych. Musi przecież wybrać normę, wybrać konkretny sposób jej interpretacji, ocenić dowody, oraz osądzić konsekwencje… itp. Wróblewski na tej podstawie dowodził, iż coś takiego, jak subsumcja w swoim „czystym” wydaniu jest możliwa jedynie jako wytwór akademicki, gdyż w rzeczywistości stosowanie prawa nie polega na tak prostej, logicznej operacji, jak to przedstawiali sylogiści.
Przeciwstawiany temu jest model argumentacyjny oparty na zasadzie ważenia argumentów. Na dokonywaniu argumentacyjnie uzasadnionych wyborów pomiędzy różnymi alternatywami decyzyjnymi. Nie stoi to w sprzeczności z ideałem pozytywistycznym, który wyrażała słynna teza Dworkina, iż dla jednej sytuacji istnieje wyłącznie jedno trafne rozwiązanie. Argumentując, po prostu dokonuje się wyboru jednej trafnej opcji spośród szeregu nietrafnych przy pomocy ważenia argumentów.
Jak zauważa profesor, w dzisiejszych czasach częściej czyta i cytuje się uzasadnienia wyroków niż same decyzje. Prawo staje się coraz bardziej skomplikowane - podobnie jak sytuacje społeczne. Proste wnioskowanie z norm o faktach staje się zbyt mało efektywne, nie odpowiadające oczekiwaniom społecznym. Sędzia podejmując decyzje musi wybrać najlepszą opcję spośród wielu dostępnych, a nie po prostu wydać wyrok, niczym maszyna.
Zjawisko to zauważył już Hart tworząc swoją teorię open texture of law. Otwarta tekstowość zakłada, w skrócie, iż sędzia zawsze, nawet wobec pozornie jasnego przepisu dokonuje pewnej formy wykładni, gdyż wynika to z reguł językowych. Nie wszystkie pojęcia, nawet te pozornie jasne, da się w sposób nie pozostawiający zdefiniować. Zawsze wiąże się to z podziałem znaczeniowym pojęcia na trzy obszary:
Strefa pewności pozytywnej || Cień semantycznej niepewności || Strefa pewności negatywnej
Sfera semantycznej niepewności to właśnie ten obszar, gdy brak jest nam pewności, czy dany stan faktyczny podpada (pewność pozytywna) pod normę czy też nie (pewność negatywna). W wypadku semantycznej niepewności „do głosu” dojść muszą argumenty przemawiające za jedną lub też drugą opcją.
Sprawa pozostaje w miarę jasna w przypadku gdy rozważamy normy prawne. Działają one według schematu „albo - albo”. Albo dany stan faktyczny odpowiada danej normie, albo nie. Jeżeli stan faktyczny mieści się w zakresie stosowania danej normy, normę należy zastosować, natomiast w przeciwnej sytuacji stosowanie normy jest niedopuszczalne. Nie ma stanu pośredniego. W wypadku konfliktu norm, jedna z norm musi zostać zmieniona, albo uchylona, gdyż jest błędną.
Zupełnie inaczej sytuacja odnosi się do zasad prawnych. Zasady są to normy ogólne, zawarte najczęściej w konstytucji lub ustawach, na ogół o charakterze abstrakcyjnym, które odgrywają znaczącą rolę w tworzeniu, stosowaniu i interpretowaniu prawa. Dworkin dokonał podziału zasad na:
Uniwersalne lub częściowe - odnoszące się do całego systemu prawnego, lub tylko do jego określonych gałęzi;
Explicite lub implicite - wyrażone wprost w przepisie prawnym, lub wywnioskowane z przepisu / przepisów.
Zasady, według Dworkina, w przeciwieństwie do norm, zakres stosowania mają niezwykle szeroki. Cień semantycznej niepewności z ich udziałem również obejmuje bardzo imponujący zakres możliwych stanów faktycznych. Tym samym, konflikty pomiędzy zasadami są zjawiskiem częstszym i daleko trudniejszym do rozstrzygnięcia. Zasady prawne działają bowiem na zasadzie „mniej - bardziej”. W konkretnych stanach faktycznych, w wypadku konfliktu zasad, jedna zasada może być istotniejszego znaczenia, niż inna. Stosowanie jednej ze znajdujących się w konflikcie zasad nie oznacza, iż ta druga traci z tego powodu moc obowiązującą (tak jak to było w wypadku norm)! Sytuacja ta nie wyklucza również, iż może zaistnieć stan faktyczny o wyniku konfliktu zupełnie odwrotnym. Ważność zasad zawsze bada się w kontekście konkretnych spraw, nigdy w charakterze generalnym.
W wypadku konfliktu zasad albo stosujemy tylko jedną z nich, tę ważniejszą, albo realizację drugiej z nich należy ograniczyć. Do głosu dochodzi zasada proporcjonalności. Polega ona na założeniu, iż ograniczając zastosowanie zasady należy brać pod uwagę trzy kryteria:
Celowości - czy ograniczenie stosowania zasady prawnej przyniesie zamierzony skutek?
Konieczności - czy ograniczenie stosowania zasady prawnej jest niezbędne do uzyskania zamierzonego skutku?
Sensu stricto (nadmierności) - jeżeli na dwa powyższe pytania odpowiedziano pozytywnie, jak dalece należy ograniczyć stosowanie zasady prawnej? Należy dokonać go tak, aby ograniczenie było możliwie najmniej uciążliwe.
Uważa się, iż model argumentacyjny ma zastosowanie przede wszystkim do:
Zasad prawnych;
Norm programowych;
Przepisów dotyczących praw i wolności;
Klauzul generalnych.
W najbardziej radykalnej tezie, A. Peczenik uważa, iż charakter prima facie mają wszystkie normy prawne (!) nie wyłączając zwykłych reguł. Jest to tzw. konstrukcja zaczepialności.
Sposoby rozwiązywania konfliktów - proces sądowy;
Konflikt społeczny - sytuacja, gdy jedna ze stron występuje z określonym twierdzeniem, żądaniem, podczas gdy druga owemu twierdzeniu, żądaniu się sprzeciwia;
Rozwiązanie konfliktu może przybrać formę jednej z dwóch wersji:
Bezpośredniej - dokonywanej przez same strony;
Pośredniej - niezależnej od stron.
Istnieje kilka ustalonych trybów rozstrzygania konfliktów:
Kontraktowy - strony same rozstrzygają konflikt w drodze negocjacji;
Mediacyjno koncyliacyjny - strony same wybierają osobę trzecią, która bierze udział w rozwiązywaniu konfliktu, lecz pozbawiona jest jakiejkolwiek kompetencji władczej i decyzyjnej nad stronami;
Arbitrażowy - zwany również polubownym, gdy strony wybierają zasady rozstrzygnięcia oraz osobę arbitra, którego decyzja jest dla stron wiążąca i co do której nadaje się klauzulę wykonalności;
Adjudykacyjny - nie należy mylić go z trybem „sądowym”! Adiudykacja toczy się według z góry ustalonych procedur przed organem do tego wyznaczonym zgodnie z ustalonymi zasadami. Strony nie mają na te zasady wpływu i muszą się nim podporządkować. Postępowanie pojednawcze może wystąpić w ramach tradycyjnego postępowania sądowego, dlatego pojęć tych nie należy stosować zamiennie (postępowanie sądowe ma charakter szerszy od adjudykacyjnego).
Przenosząc tryby rozstrzygania konfliktów na grunt prawa J. Rawls dokonał podziału legislacji według dwóch różnych typów zasad:
Legislacja dobrych zasad - (model materialny) decyzja sprawiedliwa to decyzja zgodna z regułami zawartymi w prawie materialnym. Jeżeli bowiem reguły są obiektywne, bezstronne i sprawiedliwe, proces jest jedynie realizacją, implementacją prawa materialnego w praktyce. Decyzje podejmowane w toku postępowania nie mogą pod żadnym pozorem dokonać zmian zasad zawartych w prawie materialnym;
Legislacja należytych gwarancji - (model proceduralny) punkt ciężkości tej legislacji spoczywa nie na normach materialnych a na normach proceduralnych. Tym samym organ decyzyjny może odstąpić od norm materialnych, jeżeli procedura i dobro postępowania będzie tego wymagało. Procedura nie jest pojmowana tutaj jako mechaniczny ciąg czynności mający na celu realizację norm materialnych, a jako pewne ramy, które ustalają cele i zasady prawidłowo prowadzonego postępowania. Celem postępowania jest nie implementacja norm, a doprowadzenie postępowania do sprawiedliwego finału.
Wyróżnionym typom legislacji Rawls przypisał różne modele sprawiedliwości, wyodrębnione na podstawie celu, jaki każdej z nich przyświeca.
Doskonała sprawiedliwość proceduralna - pewien model idealny, abstrakcyjny, który opiera się na założeniu, iż tę sprawiedliwość osiągnie procedura, która zapewni, iż każda podejmowana w niej decyzja będzie w 100% odpowiadała treści norm materialnych;
Niedoskonała sprawiedliwość proceduralna - złagodzona sprawiedliwość doskonała, której wystarcza, aby „zdecydowana większość” podejmowanych orzeczeń odpowiadała swoją treścią normom prawa materialnego;
Czysta sprawiedliwość proceduralna - w przeciwieństwie do obu poprzednich, mierzy się ją nie miarą stopnia implementacji norm prawa materialnego w toku postępowania, a charakterem samej procedury. Jest to zewnętrzne ujęcie sprawiedliwości. Postępowanie jest „sprawiedliwe” gdy gwarantuje poprzez swoje rozwiązania systemowe obiektywność postępowania, niezawisłość sędziego, prawo do odmowy zeznań itp. Decyzja wydana w takim postępowaniu może być niezgodna z prawem materialnym, a pomimo tego nadal zachować w sobie przymiot „sprawiedliwości” jeżeli wydano ją w toku tak ułożonego postępowania.
Po powyższym, rozbudowanym wstępie dyferencyjnym można zauważyć, iż rysują się przed nami dwie zupełnie odmienne koncepcje współczesnego procesu sądowego. Model tradycyjny, klasyczny, materialny, oparty na doskonałej / niedoskonałej sprawiedliwości proceduralnej i legislacji dobrych zasad, oraz model nowoczesny, postklasyczny, proceduralny, oparty na czystej sprawiedliwości proceduralnej i legislacji należytych gwarancji.
PROCES KLASYCZNY
PRZEDSTAWICIELE: W. Sauer, przedstawiciele szkół pozytywistycznych
Legislacja dobrych zasad;
Model materialny;
Model adjudykaycjny;
Sprawiedliwość proceduralna doskonała.
Proces ten opiera się na modelu adjudykacyjnym, ponieważ on w sposób najściślejszy wiąże sędziego normami prawa materialnego. Ponadto ten typ procesu rządzony jest zasadami legalizmu i prawdy obiektywnej, ponieważ tylko przy założeniu, iż sąd ściśle przestrzega prawa można realizować normy prawa materialnego w sposób najpełniejszy. To ustalenie prawdy i wydanie wyroku jest prawdziwym celem tego procesu. Nic innego.
To też złożyło się na istotną krytykę tego modelu. Sędzia jest tutaj tylko maszyną, która musi stosować przepisy i wydać wyrok. Nakierowuje się go na wydanie rozstrzygnięcia, nie rozwiązanie konfliktu. Tym samym sędzia wyrokuje, zaś to, co ze sprawą dzieje się dalej nie obchodzi go w najmniejszym stopniu. Proces ten ma charakter retrospektywny - zmierza do ustalenia kto naruszył normę materialną w przeszłości celem jego skazania. Po drugie, uważa się, że nadmiar norm sprawia, iż proces traci na swojej obiektywnej sprawiedliwości, ograniczając gwarancje procesowe stron na rzecz prymatu poszukiwania prawdy obiektywnej, nawet kosztem ich praw i wolności (doprowadzając gwarancje procesowe do postaci szczątkowej w skrajnym przykładzie procesu socjalistycznego). Zdobycie dowodu ze złamaniem przepisów prawa materialnego owszem, z jednej strony sprawi iż osoba która zdobyła dowód zostanie pociągnięta do odpowiedzialności karnej, ale dowód sam w sobie zostanie, bez względu na swój rodowód, dopuszczony do postępowania.
PROCES POSTKLASYCZNY
PRZEDSTAWICIELE: M. MacCormick, Rawls
Pojednać a nie sądzić;
Model legislacji należytych gwarancji;
Model proceduralny;
Czysta sprawiedliwość procesowa;
Tryb konsensualny rozwiązywania konfliktu.
Idea ta czerpie swoje źródło w amerykańskiej koncepcji due process of law z 1787 roku, z IV i XIV poprawkach do konstytucji USA, oraz w koncepcji fair trial z poprawki XII. Ten rodzaj procesu oparty jest na idei pojednania, rozwiązania i zakończenia konfliktu będącego przyczyną pójścia do sądu w drodze koncyliacji. Zwolennicy tej formy procesu podnoszą, iż proces tradycyjny z reguły jedyne, co na tym polu osiągał, to wielokrotna eskalacja istniejącego już konfliktu, a nie jego zażegnanie. Ten typ procesu ma charakter prospektywny - jego celem próba ustalenia jak będą wyglądały stosunki między stronami w przyszłości i w miarę możliwości „ułożenie ich”. Rolą państwa powinno być zapewnienie obywatelom procesu maksymalnie obiektywnego i sprawiedliwego. Procesu fair. Wychodzi się z założenia, iż jeżeli zapewni się osobom będącym w sporze taki proces, będą one bardziej skłonne poddać się realizacji wyroku, który zapadł w jego trakcie! Będzie tak, gdyż strony będą na tak wydane postanowienie sądu się godziły („dysonans poznawczy” czyli niesmak do własnej osoby, po nie wykonaniu uzgodnionej umowy).
Sensem due process of law jest rozpatrzenie problemu teoretycznego o następującej treści: czy można dążyć do poznania prawdy w procesie sądowym za wszelką cenę, również kosztem wolności i praw obywatelskich? Odpowiedź na to pytanie w ostatnich dziesięcioleciach udzielono jednoznacznie negatywną. Proces postklasyczny, to proces, który gwarantuje swoim uczestnikom szereg gwarancji procesowych, jak: prawo do sprawiedliwego sądu, szybkiego postępowania, niezawisłego postępowania przed niezależnym sędziom, zakaz zeznawania na własną niekorzyść, prawo do repliki na wypowiedź drugiej strony etc. Gwarancje i prawa te nie zawsze mają charakter bezwzględny - czasami wobec oskarżonego można stosować przymus i np. wbrew jego woli poddać go badaniom krwi, fotografowaniu etc., ale zawsze proces dąży do ich maksymalnej realizacji.
Pierwotnie fair trial rozumiano jako zasadę odnoszoną tylko do postępowania sądowego. Obecnie rozciąga się ona na każdy rodzaj kontaktu obywatela z państwem, również w postępowaniu administracyjnym.
Fruits of poisonous tree - bardzo radykalne podejście do koncepcji due process of law, występujące wyłącznie w USA. W myśl tej idei, środki dowodowe zdobyte w sposób legalny, ale na podstawie innego dowodu, uzyskanego nielegalnie nie mogą zostać użyte w sądzie. Tzn. jeżeli policja z nielegalnie założonego podsłuchu dowiedziała się o miejscu składowania narkotyków, a nakaz sądowy przeszukania zdobyła legalnie i narkotyki zajęła legalnie, nie mogą one zostać użyte jako środek dowodowy w sądzie. Jest to skrajne rozumienie idei sprawiedliwego procesu, niekoniecznie akceptowalne poza USA, aczkolwiek nie można odmówić, iż w bardzo ścisły sposób kontroluje ona policję, jako publiczną służbę z „naturalnymi” zapędami do nadużywania ofiarowanej jej przez państwo władzy.
Postklasyczny proces jest procesem uczciwym i sprawiedliwym tak długo, jak w jego toku przestrzegano zasad proceduralnych. Wyrok wydany nawet wbrew brzmieniu prawa materialnego nadal będzie „sprawiedliwym”, jeżeli sprawiedliwy był proces w którym go wydano.
Plea bargaining - instytucja pozwalająca oskarżonemu uzyskanie (dokładniej: „wytargowanie” u sędziego) łagodniejszego wymiaru kary w zamian za jego przyznanie się do winy w sytuacji gdy jest ona niewątpliwa a sam proces byłby jedynie przedłużoną procedurą udowadniania całemu światu faktów oczywistych. W 1971 SN USA uznał tę instytucję za zgodną z konstytucją a dziś uważa się, iż bez niej sądownictwo w USA byłoby totalnie sparaliżowane ogromem drobnych przestępstw popełnianych tam każdego dnia.
Czy sądy powinny być stolicami prawa? ADR;
Dworkin: sądy są stolicami prawa a sędziowie jego książętami
Jak to zostało przedstawione w zagadnieniu poprzednim, proces współcześnie ewoluuje z formy tradycyjnej, klasycznej, ku formie postklasycznej, proceduralnej. Nie należy jednak zapominać, iż nowa forma i nowy styl prowadzenia procesu sądowego nie może być traktowana jako złoty lek na wszystkie problemy. Podobnym złem, co sztywne trzymanie się reguł prawa materialnego, jest skupienie całej „władzy” sądowniczej w rękach sędziów. Przeciążone sądy orzekają mało efektywnie, postępowania przedłużają się, a procedura zamiast jednać - wkurwia ;). Co więcej, sądy jako urzędy nie są przygotowane w sposób merytoryczny do rozpatrywania wszystkich rodzajów spraw. Może to brzmieć okrutnie, ale sprawy wymagające wiedzy niezwykle ścisłej, z wąskiego zakresu specjalizacji są w większym stopniu rozwiązywane przez powoływanych biegłych i wyniki ich ekspertyz niż samych sędziów. Zwrócić też należy uwagę, iż sama struktura postępowania sądowego jest bardzo uproszczona, aby nie powiedzieć: prymitywna. Dwie, wyraźnie oddzielone od siebie strony procesowe nie zawsze do końca odpowiadają swoją strukturą złożoności i skomplikowaniu stanów faktycznych i wzajemnych roszczeń we współczesnych sporach, zaś w istocie podział na poszkodowanego i sprawcę szkody jest zbyt nieadekwatnym.
Postępowanie asymetryczne - postępowanie oparte na domniemaniu winy, w którym to oskarżony musi udowadniać swoją niewinność;
Dodać należy na marginesie, iż „stolicami prawa” są sądy głównie zachodnie. W kulturach wschodu, jak np. w Japonii, dobrze przyjętym zwyczajem jest załatwianie sporów w środowisku gdzie się narodziły, przy pomocy osób bezpośrednio zaangażowanych i najbliższych. Spory domowe załatwiają domownicy i rodzina. Spory w miejscu pracy - grono pracowników i kierownictwo. W Japonii „publiczne” rozwiązywanie sporów przed sądem jest postrzegane nieomal jako nietakt i coś wstydliwego.
Niemniej jednak, w obecnych czasach popularność zyskuje stopniowo tzw. ADR, czyli ruch alternatywnych, pozasądowych metod rozwiązywania sporów. Opierają się one na metodach polubownych, szeroko rozpowszechnionych w handlu, stosunkach pracy i im podobnych. Można wręcz powiedzieć, iż stopniowo pojawia się cały advise industry czyli przemysł doradczy, pomagający w rozwiązywaniu zaistniałych konfliktów w sposób zawodowy, profesjonalny. Tak osiągnięty kompromis poprzez ADR ma najczęściej formę ugody, umowy. Postępowanie jest niesformalizowane, jednoinstancyjne, niepubliczne i tanie. Z reguły jest ono dużo szybsze, choć, z drugiej strony, przy sporach większego „kalibru” potrafi być też znacznie droższe od tradycyjnego.
ADR, co ważne, nie wyklucza, ale uzupełnia i konkuruje z sądami. Postępowanie typu ADR z zasady przechodzi przez kolejne stadia od tych najmniej sformalizowanych, po te coraz bardziej skomplikowane w miarę jak osiągnięcie konsensusu okazuje się być niemożliwym.
Tryb kontraktowy (negocjacje);
Etap mediacyjny;
Polubowne, ugodowe, arbitrażowe rozwiązanie sporu;
Sąd państwowy.
W Holandii, dla przykładu, 80% ogółu spraw jest rozwiązywana już na etapach od A do C. W społeczeństwach zachodnich jednak wciąż pomstuje mentalność pozytywistyczna, która nakazuje o fiasku etapu A „przeskoczenie” od razu do postępowania przed sądami.
Argumenty przemawiające ZA konkurencyjnością ADR:
Dają nam prawo wyboru, a w tym i prawa wyboru wymiaru sprawiedliwości. Brak podobnego wyboru w tradycyjnym modelu procesowym stoi w sprzeczności z zasadami demokracji;
Argument tzw. pragmatyczny, zwracający uwagę na fakt, iż sprawiedliwość i wyroki są „produktem” jak każdy inny, trafiający na określony rynek i do określonego grona odbiorców. Tym samym sądy, jako jedyne „źródło” tak rozumianej „sprawiedliwości” są monopolistami na rynku i nie mają żadnej „motywacji” do tego, by działać coraz sprawniej, szybciej i lepiej. ADR działają na sądownictwo niczym na monopolistę na rynku, motywując do ewolucji, reform i zmian.
E.Blankenburg & Y. Tanigushi: powstawanie alternatyw jest tylko łagodzącym kontr trendem w stosunku do dominującej tendencji do pogłębiania się formalizacji procedur prawnych i podporządkowywania formalnym procedurom coraz to nowych obszarów życia społecznego.
ADR ma, rzecz jasna, również swoje WADY:
Jak to mawiają, z pustego i Salomon nie naleje. Gdy pomiędzy pozostającymi w sporze stronami brak jest woli porozumienia się, nawet szybkie i nieformalne postępowanie alternatywne nagle może okazać się przewlekłym, kosztownym i męczącym procesem, którego żadne z założeń programowych nie zostanie zrealizowane. ADR jest systemem sprawnym i efektywnym tak długo, jak długo pomiędzy stronami istnieje faktyczna wola dogadania się;
ADR daje ogromne pole do „popisu” wielkim korporacjom i stojącymi za nimi nadużyciami władzy. Wewnętrzne sądy pracownicze, które chronią nieuczciwych adwokatów są tego najlepszym przykładem. Nie można traktować ADR jako stu procentowej alternatywy dla państwowego wymiaru sprawiedliwości, gdyż, co należy podkreślić, ADR pomimo swoich wszystkich zalet pozostaje w tyle, jeżeli chodzi o bezstronność i sprawiedliwość procesów.
Podsumowując, można zgodzić się chyba z Dworkinem, iż sądy mimo wszystko powinny zostać stolicami prawa. Problemem jest „tylko” zadbanie o to, by sędziowie nie stali się władcami absolutnymi owych stolic.
Czy sądy powinny tworzyć prawo? O teorii źródeł prawa i teorii precedensu;
„Problem prawotwórstwa sądowego od dziesiątków lat nurtuje kolejne pokolenia prawników i można by sądzić, że nie ma większego sensu dalej się nim zajmować, ponieważ wszystko w tej sprawie zostało już powiedziane i nikt nikogo nie przekonał.”
A. Arnio: aktywizm sędziów przybiera takie rozmiary, iż można nawet mówić, że dokonuje się „cicha rewolucja” (twórca pojęcia „cichej rewolucji”).
W skrypcie dokonam pewnego falstartu, bowiem zacznę od przytoczenia poglądów profesora na temat postawionego w tytule rozdziału pytanie. Mianowicie profesor jest zdania, iż teoria trójpodziału władzy jest dziś praktycznie martwa i funkcjonuje wyłącznie jako mechanizm regulacji zasad sprawowania władzy i określania odpowiedzialności politycznej za jej wykonywanie. Administracja, jak powszechnie wiadomo tworzy prawo już od dawna i trudno sobie wyobrazić nawet współczesne państwa, w których byłoby inaczej. Z identycznym skutkiem również sądy partycypują w kreacji ogólnych norm i zasad i także w tym wypadku należy przyjąć, iż funkcjonowanie wymiaru sprawiedliwości, gdyby pozbawić go tego przymiotu, byłoby zwyczajnie niemożliwe.
Zanim jednak zajmiemy się problemem tworzenia prawa przez sądy należy omówić zagadnienie źródeł prawa i gdzie w ich klasyfikacji znajdują się orzeczenia sądowe.
ŹRÓDŁA PRAWA
W tradycyjnej nauce prawa wyróżnia się:
Źródła formalne (akty normatywne);
Źródła materialne (ideologie, religie etc.);
Źródła poznania prawa (dzienniki promulgacyjne, gazety, Internet etc.).
Pojęcie źródeł formalnych nie do końca wyczerpuje zakres przedmiotowy pojęcia. Sądy przecież powołują się również na orzecznictwo i doktrynę, które źródłem formalnym w żadnym razie nie są. Wyróżnia się wobec tego również następujący podział źródeł prawa:
Źródła samoistne - tylko te normy, zasady i akty prawne, które mogą figurować w sentencji decyzji lub wyroku jako jego podstawa;
Źródła niesamoistne - te wszystkie normy, reguły, zasady, na które sąd powołać może się wyłącznie w uzasadnieniu decyzji lub wyroku. Reguły niesamoistne tracą swoją „moc” lub w inny sposób rozumiane znaczenie, gdy w ich miejsce powstanie reguła o charakterze samoistnym.
SAMOISTNE ŹRÓDŁA PRAWA
Legislacja
Konstytucje - uchwalone w specjalnym trybie najwyższe źródła prawa w państwie (formalne rozumienie konstytucji). Rolę tę może również pełnić zbiór aktów normatywnych o istotnym znaczeniu, regulujących materię konstytucyjną, jak wygląda to np. w Wielkiej Brytanii (materialne rozumienie konstytucji).
Konstytucje regulują podstawy ustroju politycznego, społecznego i ekonomicznego. Określają podstawowe katalogi praw i wolności obywatelskich, zaś ich normy podlegają stosowaniu w sposób bezpośredni. Na staży konstytucji stoją, w zależności od przyjętego systemu:
Trybunały konstytucyjne - twórcą idei TK jest Hans Kelsen, który określał je mianem „negatywnego ustawodawcy”. Pierwszy TK powstał w Czechach;
Rada Konstytucyjna - kontrolująca akty normatywne w sposób uprzedni, przed ich proklamacją. Taki system występuje we Francji;
Sądy powszechne - po roku 1803, po orzeczeniu przez SN USA w słynnej sprawie marbury vs madison taki system występuje w USA. Każdy sąd powszechny w Stanach Zjednoczonych może odmówić stosowania w konkretnej sprawie ustawy którą uzna za niezgodną z postanowieniami konstytucji.
Należy podkreślić, iż kontrola konstytucyjności ustaw jest tym czynnikiem, który sprawia, iż konstytucje uzyskują prawdziwą „moc” w praktyce. Bez takowej kontroli konstytucja jest jedynie zbiorem spisanych na papierze norm programowych. To twierdzenie jest podstawą wyróżnienia dwóch typów konstytucji: konstytucji spisanej i konstytucji żywej (niewidzialnej).
Ustawy - immanentnie powiązane z pojęciem tzw. materii ustawowej pod którą rozumie się ogół podstawowych, najbardziej witalnych spraw w polityce danego państwa (jak budżet, podatki, etc) które powinny być uregulowane właśnie przy pomocy ustawy. Pierwotnie moc wydawania ustaw powiązana była wyłącznie z parlamentem, co wynikało z oryginalnej idei trójpodziału władzy. Dziś powoli jesteśmy zjawiskiem nasilania się tzw. legislacji delegowanej. Do władzy i do wydawania prawa coraz częściej dochodzą agendy rządowe. W praktyce zdecydowana większość wydawanych w państwie aktów prawnych jest tworzona przez władzę wykonawczą, nie ustawodawczą: ocenia się iż nawet 80%.
Z pojęciem legislacji delegowanej nie należy mylić zjawiska samoistnych aktów normatywnych. Legislacja delegowana wymaga jasno określonego upoważnienia ustawowego do swoich kompetencji prawodawczych. Akty normatywne samoistne wydawane są bez takiego upoważnienia, a jedynie na podstawie generalnych norm zawartych w samej konstytucji.
W kwestii ustawodawstwa wyróżnia się poza tym akty powszechnie i akty wewnętrznie obowiązujące. Te pierwsze dotyczą wszystkich obywateli. Te drugie, tylko ten zakres podmiotów, które są bezpośrednio podległymi służbowo podmiotowi wydającemu akt prawny.
Akty legislacji autonomicznej - jest to ten specyficzny rodzaj legislacji, który nie został wydany przez organa państwowe, nawet te niższego rzędu, a przez organizacje pozapaństwowe, jak korporacje, stowarzyszenia czy kościoły. Normy te, chociaż nie są wydane przez legitymowaną władzę ustawodawczą mają wszelkie cechy „prawidłowo” wydanej normy prawnej. Mogą przyznawać uprawnienia, mogą nakładać obowiązki. Organizacje takie posiadają nawet nierzadko własne, wewnętrzne sądownictwa, których zadaniem jest orzekanie w przypadkach złamania aktów legislacji autonomicznej.
Istotnym problemem rozpatrując kwestie dotyczące legislacji autonomicznej jest sprawa jej kontroli. Czy akty te powinny podlegać kontroli państwowej? Słynny był swojego czasu kazus z kodeksem etyki lekarskiej, który za przeprowadzenie zabiegu aborcji przez lekarza groził karą pozbawienia uprawnień do wykonywania zawodu, podczas gdy polski k.k. zabieg ten uznał za dopuszczalny pod pewnymi ściśle określonymi warunkami. Jak należy taką sytuację rozumieć? Argumentem za kontrolą jest ich istotna waga oraz fakt, iż dotyczą wielu osób. Argumentem przeciwko kontroli jest to, iż kontrola pozbawiłaby w istocie legislację autonomiczną jej przymiotu autonomiczności.
Akty prawa europejskiego i międzynarodowego
Prawo międzynarodowe - współcześnie ewoluuje z systemu westfalskiego (państwo jest związane jedynie tymi normami, które uznało w ramach umów międzynarodowych, zasada prymatu prawa wewnętrznego nad regułami prawa międzynarodowego) ku systemowi filadelfijskiemu (zakładającemu zasadę prymatu prawa międzynarodowego nad prawem wewnętrznym). Prawo międzynarodowe uzyskuje charakter norm ius cogens. Normy te wiążą wszystkie państwa, nawet wbrew ich woli, zaś naruszenie tych norm może pociągnąć za sobą zastosowanie adekwatnych środków odwetu.
Art. 91 Polskiej Konstytucji wprost wyraża zasadę pierwszeństwo ratyfikowanych umów międzynarodowych nad krajowym ustawodawstwem.
Źródłami prawa międzynarodowego są umowy, traktaty, podstawowe zasady prawa zwyczajowego, zwyczaj międzynarodowy, a także akty normatywne organizacji międzynarodowych.
Soft law - wszelkiej maści deklaracje, konwencje, które pomimo braku mocy wiążącej są powszechnie stosowane.
Prawo europejskie - oparte jest na zasadzie prymatu prawa europejskiego nad ustawodawstwem wewnętrznym państw członkowskich. Zasadę tę stworzył ETS w swoim słynnym orzeczeniu dotyczącym sprawy Costa vs ENEL. Nie jest ona nigdzie explicite wyrażona, ale uważa się ją za jedną z warunków członkowstwa danego państwa w Unii.
Za pierwotne źródła prawa Europejskiego uważa się: traktat z 1992 roku (z Maastrich), traktat z 1997 roku (z Amsterdamu), traktat z 2001 roku (z Nicei), traktat z 2009 roku (z Lizbony), traktat Rzymski z 1957 roku. Ponadto: Karta Praw Podstawowych z 2000, oraz Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności.
Źródłami wtórnymi prawa Europejskiego są: rozporządzenia, dyrektywy i decyzje tworzone przez organy Unii, tworzone nie na zasadzie jednomyślności a na zasadzie większości.
ZASADA PRYMATU jest, jak wynikło z argumentacji ETS, podstawowym warunkiem integracji państw członkowskich Unii. Dotyczy ona, przynajmniej w teorii, absolutnie wszystkich aktów ustawodawstwa wewnętrznego, włącznie ze stojącą na ich czele konstytucją. Wg ETS można odmówić nawet stosowania danej konstytucji, gdyby jej postanowienia okazałyby się być sprzecznymi z aktami prawa europejskiego (!). Wiele krajów uważa jednak takie rozumienie zasady prymatu na jej nadinterpretację. W opozycji do takiego poglądu opowiedział się m.in. TK Niemiecki, który orzekł w podobnym duchu wobec Traktatu z Lizbony. Stwierdził on, w swoim liczącym ponad 200 stron orzeczeniu, iż Unia nie jest państwem i nie może ona ograniczać prawa kraju członkowskiego do demokratycznego stanowienia o podstawach jego ustroju. Integracja integracją, ale nie można dokonywać jej za cenę prawa do samostanowienia. Niemcy uznali takie rozumienie zasady prymatu za idące zbyt daleko i orzekli, iż normy unijne sprzeczne z niemiecką konstytucją nie będą stosowane. W podobnym duchu wypowiedziały się Trybunały Konstytucyjne Włoch i - między innymi - Polski. Profesor Morawski podziela ten pogląd.
Prawo zwyczajowe - u swoich początków prawo było wyłącznie zwyczajowe. Postępująca po upadku średniowiecza marginalizacja prawa zwyczajowego a ostatecznie, XIX wieczna kodyfikacja sprawiły jednak, iż dzisiaj jego znaczenie jest minimalne. W krajach niemieckojęzycznych, na przykład, ma on znaczenie subsydiarne. Art. 5 Szwajcarskiego kodeksu cywilnego pozwala stosować zwyczaj, gdyby regulował on zagadnienie, które nie jest przedmiotem regulacji prawnej. W Polsce z kolei ostatnie ustawowe odesłanie do prawa zwyczajowego znaleźć można w kodeksie z 1946. Dziś nie można już chyba uznawać prawa zwyczajowego za prawo w pełnym tego słowa rozumieniu i znaczeniu.
Precedens sądowy w krajach common law - (będzie o nim jeszcze znacznie więcej niżej) oparty na zasadzie stare deisis czyli związania decyzją sądu wyższej instancji. Zmienić prawidłowo wydany precedens może jedynie ustawa, sąd wyższej instancji, lub sąd, który go wydał.
NIESAMOISTNE ŹRÓDŁA PRAWA
Orzeczenia sądowe - orzecznictwo, a zwłaszcza zawarte w orzeczeniach sądowych reguły ogólne i zasady to niewątpliwie najważniejsza kategoria niesamoistnych źródeł prawa. Badania dowodzą, iż ponad 95% decyzji sądowych zawiera w swoich uzasadnieniach cytaty z lub odwołania do innych orzeczeń. Nawet we Francji, czyli w kraju, gdzie istnieje ustawowy zakaz powoływaniu się przez sądy na decyzje innych sądów (!) wpływ roli orzecznictwa jest coraz bardziej wyraźny niż jeszcze dekadę temu.
Materiały przygotowawcze - (fr. travaux prèparatiores)mają niezwykłą rolę w krajach skandynawskich. Sprawozdania komisji legislacyjnych są tam traktowane jako uzupełnienie tekstu ustawy i wielu przypisuje im większe znaczenie, niż orzeczeniom najwyższych sądów. W Szwecji, gdy tekst ustawy jest niejasny, treść materiałów przygotowawczych traktuje się jako oficjalny tekst prawny. Również we Francji ich znaczenie jest istotne w przypadku niejasności ustawy, gdyż pod wpływem szkoły egzegezy przypisuje się tam wielką rolę do woli ustawodawcy. Z kolei w Wielkiej Brytanii, dla odmiany, treści materiałów przygotowawczych nie wolno cytować w ogóle. Profesor również pozostaje na stanowisku, iż o ile materiały te faktycznie mogą rozjaśniać wiele niejasności związanych z interpretacją tekstu prawnego, należy traktować je niezwykle ostrożnie. Dużo w nich śmieci. Ponoć.
Poglądy doktryny - jeszcze nie tak dawno temu, bo w XIX wieku w Wielkiej Brytanii tzw. books of authority czyli zebrane poglądy najważniejszych przedstawicieli doktryny (np. Blackstone'a) posiadały status oficjalnego źródła prawa. Dziś obecnie doktryna nie posiada może aż takiego znaczenia, ale nie należy również jej roli lekceważyć. Wszystko zależy od tego jak bardzo zgodny pogląd doktryna wypracowała (mało który sąd opowie się inaczej, gdy każdy komentarz w danej sprawie mówi to samo), albo jak wielkim szacunkiem cieszy się określony przedstawiciel doktryny (mało który sąd opowie się inaczej, gdy profesor Morawski coś powie).
Materiały komparatystyczne - do tego typu materiałów zalicza się orzecznictwo i poglądy doktryny zagraniczne. Sięganie po ten typ niesamoistnego źródła prawa jest niezwykle powszechny w krajach commonwealth. W naszej Polskiej tradycji sięga się stosunkowo często po orzecznictwa Niemieckie i Francuskie, z których czerpało nasze ustawodawstwo historycznie.
Reguły egzegezy (wykładnia, reguły kolizyjne, dyrektywy wnioskowań) - jest to nieodzowny element opracowywania tekstów prawnych i trudno byłoby bez nich wyobrazić sobie nawet sprawny i poprawnie funkcjonujący system prawny. Jakiekolwiek próby zakazu dokonywania wykładni prawa tym samym z góry skazane były na niepowodzenie.
Napoleon: (po tym gdy dowiedział się, iż jego kodeks jest przedmiotem wykładni sędziowskiej) Mój kodeks jest do dupy!
Reguły pozaprawne - w Polskim ustawodawstwie są to zasady współżycia społecznego, zasady słuszności, sprawiedliwości czy zwyczaj. Np. przy interpretacji oświadczeń woli bierze się pod uwagę przyjęte w danym środowisku zwyczaje. Umowa sprzeczna z zasadami współżycia społecznego, na mocy art. 58 k.c. jest umową nieważną! Podobnie nie wolno zapominać o treści art. 5 k.c.
Pomimo ich ogromnego znaczenia w orzecznictwie, należy pamiętać, iż reguły pozaprawne nie maja charakteru źródła samoistnego. Tym samym, nie można wnosić powództwa opartego tylko o ich treść, bez poparcia go podstawą prawną.
Zwyczaje praktyki - znaczenie marginalne i tylko w określonych wypadkach. Np. mają zastosowanie podczas interpretacji regulaminu sejmu czy podczas interpretacji umów międzynarodowych.
Po tym imponującym wykładzie na temat źródeł prawa można nareszcie zastanowić się nad podstawową tezą tego opracowania, czyli problemem tworzenia prawa przez sądy. Aby jednak przejść do tego zagadnienia, musimy powrócić do ominiętych przez nas powyżej precedensów.
TEORIA PRECEDENSU
Jak to było już stwierdzone, poza krajami common law, gdzie precedens jest zjawiskiem naturalnym i nikogo nie dziwi, w krajach civil law oficjalnie sądom tworzyć prawa nie wolno. Nie mają one ku temu legislacji i działalność taka byłaby łamaniem zasady trójpodziału władzy. Tymczasem jednak, jak się okazuje, od lat '70 i '80 ubiegłego wieku obserwujemy coś, co Aarnio nazwał „cichą rewolucją”. Sądy, mówiąc wprost „co innego mówią, co innego robią”. Oficjalnie, głośno, sądy mówią o dokonywanej przez nie „prawidłowej wykładni prawa”. W istocie jednak jest to nic innego, jak tworzenie prawa.
Zjawisko to jednak wynika niejako z samego charakteru orzeczenia sądowego i budowy współczesnego sądownictwa. Na chłopski rozum rzecz biorąc: który sąd niższej instancji orzeknie w jakiejś sprawie wbrew aktualnemu stanowisku SN? Prędzej czy później sprawa, poprzez tok instancji trafi w końcu przed oblicze SNu a ten rozstrzygnie ją po swojemu.
PRECEDENSEM jest nie sam wyrok, a jest nim UZASADNIENIE orzeczenia. Precedensem jest również SENTENCJA uchwały SN. Za precedens uważa się również TEZĘ ORZECZENIA (wł. Massima), czyli wyrwane z kontekstu kilka zdań będące wskazówkami dla innych sądów jak postrzegać dany problem prawny.
Wróblewski: (precedens) Jest to decyzja, która de facto lub de iure wpływa na podejmowanie innych decyzji.
MacCormick: (precedens) Jest to taka decyzja sądu, która stanowi model dla decyzji późniejszych.
Systemowo wyróżnić można wiele rodzajów precedensów:
De iure - posiadający prawną moc wiążącą. Taki rodzaj precedensu występuje w krajach common law, oparty jest na zasadzie stare decsis;
De facto - nie posiadający formalnej mocy wiążącej, ale pomimo tego będący wzorem i podstawą do wydawania decyzji kolejnych;
Konkretny - jest to norma ogólna którą sąd formułuje w jakiejś indywidualnej sprawie, na przykład rozstrzygając sprawę cywilną czy karną;
Abstrakcyjny - jest to norma którą sąd kreuje w takim postępowaniu, w którym nie rozpoznaje spraw indywidualnych, ale rozstrzyga problemy związane z funkcjonowaniem całego systemu sprawiedliwości (uchwały podejmowane przez SN);
Secundum legem - precedens wyjaśniający istniejące normy prawne;
Contra legem - precedens niezgodny z obowiązującym prawem;
Praeter legem -precedens wypełniający luki w obowiązującym prawie, odnoszący się do strefy nieuregulowanej dotychczas przez prawo;
Prawotwórczy - mający element nowości normatywnej. Jest do decyzja zmieniająca zakres czynów nakazanych, zakazanych lub dozwolonych;
Nieprawotwórczy - nie mający elementu nowości normatywnej. Jest to decyzja objaśniająca zakres istniejącego prawa;
Rozstrzygnięcia - sąd tworzy nową regułę, która służy mu do rozwiązania sprawy;
Interpretacyjny - sąd objaśnia sens istniejących reguł.
Sam precedens precedensowi nadal jednak równy nie jest. Rola jaką precedens pełni w systemie prawa różni się diametralnie w zależności od tego, o jakim systemie konkretnie jest mowa.
Precedens w systemie common law - narodził się już w XIII wieku ale utrwalił jako źródło prawa tak naprawdę dopiero w wieku XIX. Początkowo pojmowano go niezwykle rygorystycznie, do tego stopnia, iż Izba Lordów aż do roku 1966 nie mogła zmieniać ustalonych przez siebie samą precedensów, co jak nietrudno się domyślić, prowadziło do niewiarygodnych paradoksów (dla odmiany, w USA nigdy nie powstała norma która wiązałaby SN jego własnymi precedensami). Uznanie precedensów za samoistne, wiążące i prawotwórcze to najbardziej charakterystyczne cechy tego systemu prawnego.
Precedens w systemie common law to nie treść orzeczenia, co ratio decidendi danego orzeczenia, czyli reguła za pomocą której sąd doszedł do takiego a nie innego rozstrzygnięcia. Wszelkie wywody prawne które sąd poczynił w toku sprawy czy rozważania hipotetyczne (obider dictum) takiej wartości nie posiadają. Tym samym, co niezwykle ciekawe, możliwą jest sytuacja, gdy uchylony zostanie wyrok, ale treść precedensu pozostanie wiążąca, jak również sytuacja całkowicie odwrotna!
Precedens uchylić można poprzez:
Overruling - odejście od precedensu wprost, explicite. Tak uchylić precedens może ustawa, sąd który wydał precedens, oraz sąd wyższego odeń rzędu;
Distinguishing - tzw. „odróżnienie”, gdy sąd niższego rzędu, nie mogąc uchylić precedensu stwierdza, iż sprawa w której rozstrzyga w jakimś stopniu różni się od tej precedensowej, co pozwala mu na orzeczenie inne, niż precedensowe. W praktyce ten typ uchylania precedensu jest nadużywany przez sądy niższych instancji;
Per incuriam - jest to uchylenie nieświadome, gdy sąd nie wie, że w danej sprawie jest związany jakimś precedensem i orzeka inaczej. Tego typu uchylenie precedensu nie ma mocy wiążącej, a tak wydane orzeczenie jest orzeczeniem nieważnym.
Co zastanawiające, rola precedensu w common law staje się coraz bardziej marginalizowana. Prawo staje się coraz bardziej ustawowym. W takich gałęziach prawa jak prawo karne nie korzysta się z niego już niemal wcale. Pamiętać również należy, iż precedens nie jest w tym systemie prawa źródłem najwyższym. Ustawa może zawsze go uchylić lub zmienić, podczas gdy precedens uchylić ustawy nie może.
Precedens w systemie civil law - ojczyzną precedensu jest tutaj Francja. Klasyczna dla krajów civil law doktryna tu powstała zakłada koncepcję jak najwierniejszą trójpodziałowi władzy. Ideą przyświecającą temu modelowi jest, aby prawo było wyrazem woli ludu, a nie wyrazem woli sądów. Już od XVIII wieku doktryna francuska opracowała szereg bardzo rygorystycznych zasad dotyczących teorii precedensu:
Sądom nie wolno ani tworzyć prawa ani nawet formułować ogólnych dyrektyw prawnych i wskazań dla innych sądów;
Sądom nie wolno cytować poglądów doktrynalnych ani powoływać się na orzecznictwo;
Sądom nie wolno interpretować (!) tekstów prawnych (!!).
Cel tych zasad był jasny: w sposób maksymalny ograniczyć arbitralność postępowań sądowych i skrępować władzę sędziowską. W sposób oczywisty, co nie wymaga wyjątkowej wiedzy specjalistycznej, reguły te okazały się być całkowicie niemożliwymi do zrealizowania. W końcu zdał sobie z nich sam francuski ustawodawca, który w 1991 roku zezwolił sądom niższego rzędu na zwracanie się do Court de Cassation o udzielanie ogólnych wskazówek jak interpretować i stosować przepisy prawne.
Po dziś dzień obowiązuje tam, wszelako, zakaz cytowania orzeczeń i poglądów doktryny. W ramach podręcznikowej można dodać, iż badania dowodzą, że przeciętne uzasadnienie orzeczenia w sądach amerykańskich liczy średnio 8 tysięcy słów, podczas gdy analogiczny wynik w orzeczeniach francuskich, to oszałamiająca liczba… 300 słów.
Niemniej jednak, poza Francją która do dziś pozostaje najbliższa sylogistycznemu modelowi stosowania prawa mamy do czynienia w miażdżącej większości z klasyczną konstrukcją precedensów de facto czyli precedensów pozbawionych formalnie mocy wiążącej, ale takich, które są w powszechnym użyciu przez praktykę.
Obecnie mówi się o zjawisku KONWERGENCJI, czyli wzajemnym przenikaniu się systemów common i civil law na tym polu. W systemach common law rośnie rola prawa pisanego, ustawowego, zaś w krajach civil law systematycznie rośnie pozycja sądów i ich orzeczeń. Pozostaje jedynie kwestią rozstrzygnięcie, czy wobec faktu, iż - pomimo braku regulacji - precedens jest w powszechnym użyciu praktycznym, należałoby nadać mu rangę precedensu de iure również w krajach civil law?
I dopiero teraz, oficjalnie, ostatecznie, możemy przejść do istoty pytania które padło jakieś tysiąc stron temu, czyli jakie konkretnie argumenty przemawiają ZA tworzeniem prawa (w formie precedensu) przez sądy, a jakie - PRZECIWKO.
CONTRA
Argument z demokracji - klasyczny argument doktryny francuskiej, który głosi, iż prawo jest wyrazem woli ludu, który w wolnych i demokratycznych wyborach wybrał swoich przedstawicieli do parlamentu aby ci, w jego imieniu tworzyli prawo. Każda inna sytuacja jest sytuacją złą, niepożądaną i w pewnym sensie patologiczną, łamiącą podstawowe założenie trójpodziału władzy. Jest chorym, utrzymują przeciwnicy samoistnego charakteru precedensu, aby kilka osób zasiadających w składzie SN czy TK było w stanie swoim orzeczeniem sprzeciwić się woli 90% społeczeństwa i miażdżącej większości parlamentarnej. Taką sytuację mieliśmy w Polsce za czasów prezydentury Kwaśniewskiego, gdy TK blokował procedury lustracyjne powołując się na ich niezgodność z konstytucją, pomimo faktu, iż miażdżąca większość społeczeństwa domagała się lustracji.
Argument ten ripostuje się mówiąc, iż 80% aktów prawnych wydaje obecnie administracja, której lud też nie wybiera w sposób bezpośredni, co jest częścią prawdy. Nie wolno jednak zapominać, iż pomiędzy decyzjami administracyjnymi, a precedensami o randze politycznej, ogólnokrajowej, istnieje delikatna różnica w „wadze” poruszanych kwestii.
Argument z podziału władzy - sądy nie posiadają legitymacji do tworzenia prawa. Każda inna konstrukcja jest złamaniem zasady trójpodziału władzy i burzy ustalony porządek społeczny.
Zwolennicy precedensu stoją na stanowisku, iż zasada ta od dawna jest już jedynie zasadą o znaczeniu bardziej historycznym, niż praktycznym - jest „martwa”, a wyraźne granice pomiędzy władzą sądowniczą, ustawodawczą i wykonawczą od dawna są już zatarte i niewyraźne. Tworzenie prawa od wieków nie jest już oparte na podziale władzy a na wzajemnej kooperacji wszystkich „władz”.
Podnosi się również, iż sądy nie posiadają odpowiednich kompetencji i środków by tworzyć specjalistyczne normy prawne. Ten argument jednak łatwo zbijają zwolennicy precedensu posiłkując się przykładem Wielkiej Brytanii, gdzie większość spisanego statute law to tak naprawdę nic innego jak byłe case law. Świadczy to raczej o tym, iż jakość precedensów i norm w nich zawartych nie jest tak niska i bezwartościowa, jak to sugerują przeciwnicy tego źródła prawa.
Argument z niezawisłości - polega na założeniu, że skoro sądy podlegają wyłącznie ustawie i konstytucji, to a contr ario nie podlegają innym sądom.
Zwolennicy precedensu znów argumentują przykładem Brytyjskim. Gdyby ten argument był prawdą, oznaczałoby to ni mniej ni więcej jak fakt, iż CAŁE sądownictwo brytyjskie jest niezawisłe i że należy je rozwiązać. Celnie. Co więcej, kontynuując tę argumentację, musielibyśmy dojść do wniosku, iż sądy nie są również związane decyzjami administracyjnymi, a sądy cywilne nie są związane wyrokami sądów karnych etc. co, jak nie trzeba chyba dodawać, prowadzi do skrajnego absurdu.
PRO
Argumenty z efektywności - ewentualna prawotwórcza rola sądów przyczyniłaby się do ujednolicenia orzecznictwa i zwiększenia się pewności prawa. Patologią byłaby niewątpliwie sytuacja, gdyby sąd na Pomorzu orzekał całkowicie inaczej, w totalnie identycznej sprawie, co sąd na Śląsku. Jest bardzo ważny argument, co do którego nie w sposób właściwie znaleźć kontr - argumentów. Ten argument ma jednak jedną wadę - nie w sposób wyprowadzić z niego, iż precedensy (szalenie niezbędne, których nie da się uniknąć itd.) muszą mieć rolę wiążącą. Dlatego ten argument pełni raczej rolę posiłkową, niż podstawową w ew. dysputach.
Argumenty z wykładni - wynika z charakteru prawa, który przyjmuje formę znanego nam już open texture, otwartej tekstowości. Wykładnia z samego swojego charakteru bardzo często ma formę kreatywną i organ stosujący prawo, czy tego chce, czy nie, często tworzy nowe reguły. Spierają się na tym polu dwie teorie:
Deklaratoryjna - sędzia nie tworzy nowych reguł, ale dokonując wykładni po prostu odtwarza znaczenie reguł już istniejących;
Konstytucyjna - wykładnia może mieć zarówno charakter odtwórczy, jak i twórczy. Wykładnia jest twórczą w przynajmniej czterech przypadkach: podczas interpretacji terminów prawnych, terminów otwartych, podczas stosowania wykładni zwężającej lub rozszerzającej, oraz podczas interpretacji pojęć nieostrych lub jakichkolwiek innych, których sens i znaczenie mogą budzić uzasadnione wątpliwości. Ponadto, reguły odstępstwa pozwalają na zrezygnowanie nawet z zupełnie jasnej treści przepisu ustawy, gdy jego wykładnia prowadziłaby do sprzeczności z konstytucją, do rażącej niesprawiedliwości, gdy jest wynikiem oczywistego błędu legislacyjnego, lub gdyby prowadziła do absurdu.
Nasz TK w 1994 opowiedział się za teorią deklaratoryjną.
Lord Simon of Glaisdale : w państwie prawa obywatele mają prawo działać w zaufaniu do tego, co zostało powiedziane w ustawie, a nie stosownie do tego co ustawodawca chciał powiedzieć, albo powiedziałby, gdyby znał nowe okoliczności.
SZTUKA KOMPROMISU
Profesor, co należy podkreślić, nie opowiada się za żadną z opcji. Niegdyś był zwolennikiem precedensu, obecnie jednak dostrzega wagę argumentu z demokracji przeciwko.
Pewna forma kompromisu jest jednak możliwa i stosowana w innych ustawodawstwach. Np. w Szwajcarii art. 1 k.c. pozwala sędziemu oprzeć się na prawie zwyczajowym, gdy brak jest odpowiedniej regulacji w prawie pisanym. Gdyby zaś brakowało nawet odpowiedniej podstawy w prawie zwyczajowym, sędzia Szwajcarski może użyć „reguły, którą ustanowiłby sam, gdyby był prawodawcą” (!).
Z kolei w Niemczech wymieniono szczegółowo, kiedy sędziemu wolno tworzyć własne reguły:
Gdy norma jest niejasna;
Gdy norma jest przestarzała;
Gdy norma jest od samego początku swojego istnienia powszechnie krytykowana przez ogół społeczeństwa;
Gdy norma jest sprzeczna z konstytucją;
Gdy sąd znalazł się w sytuacji, gdy wymaga się od niego natychmiastowego działania, a ustawodawca nie może nic zrobić odpowiednio szybko.
Klauzula subsydiarności - sąd prawotwórczo wkroczyć może tylko wtedy, gdy pewnych wymagalnych działań nie może podjąć sam ustawodawca.
Wstrzemięźliwość sędziowska a aktywizm sędziowski współczesnych sądów;
Już Polski filozof, Wróblewski dokonał rozróżnienia trzech typów decyzji sędziowskich. Były to:
Decyzje związane;
Decyzje swobodne;
Decyzje praworządne (socjalistyczne, dodane do tego podziału niejako na siłę i niepotrzebnie).
Oryginalne poglądy pozytywistyczne są w tej materii niezwykle jasne i ścisłe. Sądom nie wolno tworzyć prawa. Stosowanie prawa w wykonaniu sądów ma postać sylogizmu. Sędzia dokonuje operacji logicznej subsumpcji faktów do norm prawnych, ale sam nie może ani tworzyć ani modyfikować norm, gdyż brak mu ku temu odpowiedniej legitymacji prawnej. Co więcej, z punktu widzenia pozytywistów, sędziemu nie wolno brać udziału, nawet w sposób pośredni, w aktualnych dyskusjach / sporach politycznych w kraju, gdyż naruszałoby to jego bezstronność i obiektywność jako osoby stojącej na czele wymiaru sprawiedliwości. Wypunktowując, pasywiści uważają, że:
Prawo powinno być stosowane sylogistycznie;
Dla pasywisty prawo to zawsze lex;
Sędzia opiera swoje decyzje na przepisach prawach; sędzia nie musi a wręcz nie powinien odwoływać się do argumentów pozaprawnych w sytuacji gdy nie odsyłają do nich przepisy;
Decyzja „poprawna” to decyzja „zgodna z normami prawa materialnego”;
Sędziemu nie wolno tworzyć ani korygować prawa nawet gdy uważa je za niesprawiedliwe;
Sędzia nie ponosi konsekwencji za moralne, społeczne, ekonomiczne i polityczne skutki swojej decyzji i z tego powodu nie wolno mu się angażować politycznie.
PRZEDSTAWICIELE: O. W. Holmes, L. Brandeis, F. Frankfurter, A. Scalia (wybitni sędziowie USA), pozytywiści.
Współczesne poglądy aktywistyczne głoszą idee zgoła odmienne. Wg nowych trendów stosowanie prawa to nie prosty sylogizm, a argumentacja. Ponieważ sędzia podejmując decyzje waży argumenty, poszukując odpowiedniej argumentacji musi odwoływać się do norm i zjawisk pozaprawnych. Tym samym sędzia nie tyle może, co wręcz musi odwoływać się również do aktualnej sytuacji politycznej w kraju. Sędzia ma obowiązek ustosunkowywania się do prawa i modyfikowania go, jeżeli uzna je za niesprawiedliwe. Aktywiści uważają tezę o pasywizmie sędziowskim za nielogiczną i niemożliwą do zrealizowania. Wg nich sędziowie nie są w stanie, choćby chcieli, od pewnego stopnia zaangażowania w politykę, gdyż nieomal każda podejmowana przez nich decyzja jest do pewnego stopnia polityczną. Ponownie, wypunktowując:
Stosowanie prawa przyjmuje postać argumentacyjną;
Dla aktywisty prawo to zawsze ius;
Sędzia bierze pod uwagę argumenty prawne jak i pozaprawne i to nawet wtedy gdy przepisy do nich nie odsyłają;
Decyzja „poprawna” to decyzja zgodna z kryteriami prawnymi i pozaprawnymi;
Sędzia na drodze wykładni może zmieniać prawo, odstąpić od niego a nawet ustanowić nowe reguły, gdy w sposób ewidentny naruszają one podstawowe normy sprawiedliwości i racjonalności;
Sędzia może, a nawet powinien angażować się politycznie.
PRZEDSTAWICIELE: B. Ackerman, Dworkin, L. Morawski.
Jak widać, dzisiejsze spory toczące się wokół aktywizmu i pasywizmu sędziowskiego nie są do końca sporami o to, czy zjawisko takie ma istnieć, czy też nie, a bardziej sporami o to, jak dalece sędziom wolno jest się aktywizować politycznie.
Na tym polu wyróżnia się kilka różnych typów aktywizmu sędziowskiego:
Twardy - sąd zupełnie świadomie, nie mając ku temu żadnych kompetencji tworzy nowe reguły prawne. Przykładem może być tu stworzenie zasady prymatu prawa europejskiego nad prawem wewnętrznym państw członkowskich przez ETS. Również nasz lokalny TK tworząc zasadę „niewidzialnej konstytucji” zadziałał aktywistycznie w sposób twardy;
Miękki, słaby - sąd poprzez akty twórczej wykładni reguł już istniejących wywiera mniejszy lub większy wpływ na prawo.
Z podziałem tym wiąże się kolejny:
Aktywizm reguł i zasad - jest to aktywizm związany z kreacją lub modyfikacją reguł prawnych;
Aktywizm działań - jest to aktywizm związany z rozstrzyganiem sporów czy działalnością pojednawczo mediacyjną.
Aktywizm można dzielić również ze względu „miejsca jego występowania”:
Aktywizm sądów wyższych - aktywizm rozumiany tradycyjnie, wiązany albo z TK, albo z SN (w lokalnych, krajowych wariantach);
Aktywizm sądów niższych - w doktrynie zauważa się, iż jego znaczenie i zakres systematycznie rośnie. Z zasady jest bardziej aktywizmem działań, niż reguł, co nie zmienia jednak faktu, iż nie należy go marginalizować.
Aktywizm może być aktywizmem:
Contra legem;
Legalistycznym - jego celem jest poprawa istniejącego prawa.
Ostatecznie wreszcie można wyróżnić:
Aktywizm argumentacyjny - a contratio z poniższym, jest to aktywizm nie-polityczny. Decyzje jakie podejmuje sędzia dotyczą prawa, jego wykładnie etc ale nie są nacechowane akcentem politycznym. Sytuacje takie są nieomal codziennością w praktyce. W większości państw demokratycznych aktywizm argumentacyjny jest praktycznie zasadą. Jest to zjawisko stopniowego odchodzenia od sylogistycznego rozumienia stosowania prawa na rzecz modelu argumentacyjnego, o czym była już mowa. Aktywizm argumentacyjny polega na „poszukiwaniu” jak najlepszych rozstrzygnięć. Można rozumieć go niejako przez analogię do konstrukcji podobieństwa do prawdy K. Poppera:
K. Popper: bliższe prawdzie są te teorie i te twierdzenia, które są lepiej potwierdzone, bardziej precyzyjne i które w związku z tym pozwalają dokonywać bardziej dokładnych prognoz niż teorie i twierdzenia konkurencyjne. (Teoria podobieństwa do prawdy - niektóre twierdzenia wg Poppera nie są prawdą lub fałszem, a są zwyczajnie bliższe lub dalsze prawdzie. Podobnie mogą bliżej lub dalej od prawdy znajdują się orzeczenia sądów.)
Aktywizm polityczny - o nim szerzej poniżej.
AKTYWIZM POLITYCZNY
Przed rozpoczęciem rozważań na jego temat należałoby przede wszystkim sprecyzować, co rozumie się pod pojęciem tego rodzaju aktywizmu sędziowskiego.
Mamy z nim do czynienia, gdy sprawa dotyczy problemów i kwestii politycznych, społecznych, ekonomicznych państwa. Dlatego ten rodzaj aktywizmu spotykany jest głównie w orzecznictwie sądownictwa najwyższego stopniem, jak TK czy SN;
Dana decyzja jest decyzją polityczną, gdy jest decyzją własną sądu. Tym samym, gdy nie wynika ona z treści istniejących przepisów prawa. Sąd podejmując decyzję polityczną nie stosuje, a tworzy całkowicie nowe prawo i nowe reguły. Kryterium dyferencjacji jest tu nie treść decyzji a źródło jej powstania;
Aktywizm polityczny rozpoczął się na dobre po roku 1803 gdy SN USA orzekł w sprawie Marbury vs Madison.
Monteskiusz: władza sądów jest poniekąd żadna.
G.Rosenberg: sądy są największą nadzieją biednych, pozbawionych władzy i niezorganizowanych.
Aktywizm polityczny jest czymś nieuniknionym z kilku, wszelako, powodów.
Wynika nieuchronnie z samych właściwości lingwistycznych tekstów prawnych oraz metod ich interpretacji. Otwartość języka, jego nieostrość, wieloznaczność, a także wartościujący charakter pojęć, niekonkluzywny charakter reguł wykładni - to wszystko sprawia, że sędziowie są zmuszani podejmować własne decyzje;
Wynikiem powyższego jest otwarty, generalny charakter konstytucji państwowych, które dla sądów i trybunałów są najlepszą podstawą do wydawania decyzji aktywnych politycznie;
Kolejną przyczyną jest marketyzacja życia politycznego która powoduje, iż charakter toczonych publicznie debat coraz bardziej oddala się od Habermasowskiego ideału prowadzenia dyskursu. Sędzia coraz bardziej z kolei jest stawiany w roli moralnego arbitra, który owe społeczne debaty musi rozstrzygnąć.
Znamy już różnice między pasywizmem i aktywizmem sędziowskim. Umiemy wyróżnić różne rodzaje aktywizmu, w tym umiemy zdefiniować aktywizm polityczny. Doszliśmy do konkluzji, iż jest on zjawiskiem od którego nie można „uciec”. Pozostaje jedynie odpowiedzieć sobie na pierwotnie postawione pytanie, jakie są „za” i „przeciw” aktywizmu, oraz jak dalece może się on posunąć we współczesnych systemach prawnych?
ARGUMENTY ZA:
„Skrzywienie większościowe” - pod pojęciem tym rozumiemy jedną z największych wad demokracji, czyli założenie, iż nawet demokratycznie podjęta decyzja (>51% głosów) może być decyzją błędną / niesprawiedliwą / sprzeczną z podstawowymi zasadami sprawiedliwości i słuszności. Aktywizm sędziowski pozwala na kontrolowanie i ewentualną poprawę takich decyzji, będąc skutecznym środkiem walki z „dyktatem większości”;
Argumentem wynikającym z powyższego jest taki, iż aktywizm sędziowski jest najlepszym środkiem ochrony mniejszości zamieszkujących daną społeczność przed niesprawiedliwymi prawami większości;
Sądy cieszą się, zasadniczo, bardzo wysokim uznaniem i prestiżem społecznym, nierzadko daleko wyższym, niż organy ustawodawcze. Lud nie tylko, zasadniczo, jest za aktywizmem sędziowskim, ale wręcz domaga się go. Sądy traktuje się społecznie jako „głos prawa” w większym stopniu niż parlamenty;
Argument wynikający z makretyzacji życia politycznego, który brzmi następująco: ustawy, jak wszystko inne, są przedmiotem pewnych „negocjacji” i „marketingu”. Tym samym, niewielka grupka ludzi, odpowiednio mocno lobbując, może „przeforsować” własne prawo, zupełnie nie mające nic wspólnego z zasadami sprawiedliwości. Aktywizm sędziowski jest narzędziem do walki również z takimi zjawiskami.
ARGUMENTY PRZECIWKO:
Sądy nie mogą zastępować prawodawców z braku legitymacji ustawodawczej. Wolę narodu wyraża działalność organu ustawodawczego, który ów naród wybrał w wolnych, demokratycznych wyborach, nie działalność sądów. Tymczasem zezwolenie na aktywizm polityczny doprowadza do paradoksalnych sytuacji, że ustawodawca, pracując nad ustawą nie zastanawia się nad tym, czy jest ona dobra, czy też nie, a nad tym, czy „TK uchyli czy nie?”;
Aktywizm polityczny jest jawnym zaprzeczeniem idei trójpodziału władzy będącej podstawą większości demokratycznych społeczeństw rozwiniętych;
Niezwykle poważny argument - sądy nie ponoszą odpowiedzialności za swoje decyzje. „Władza” sądów a tym samym, orzeczenia nasycone polityczną aktywnością mogą być przez nie wydawane dowolnie bez obawy o konsekwencje;
Kolejnym poważnym argumentem jest fakt, iż sąd nawet bardzo aktywny politycznie nie posiada żadnych środków egzekwowania własnych decyzji. Sądownictwo nie posiada ani środków finansowych, ani zaplecza organizacyjnego które pozwoliłoby mu w sposób skuteczny tworzyć prawo. Może okazać się, iż konkretne decyzje aktywne politycznie właśnie z tego powodu będą decyzjami najzwyczajniej w świecie martwymi.
Jak widać z powyższych argumentów, a taki pogląd podziela również profesor Morawski, iż aktywizm polityczny jest zjawiskiem nieuniknionym, niezwykle pozytywnym, ale mającym istotne ograniczenia. Nigdy nie można będzie uznać, iż sądy mogą „zastąpić” ustawodawcę w tworzeniu prawa. Sądy mogą, a nawet powinny wywierać wpływ na politykę społeczną czy ekonomiczną państwa, ale powinny czynić to w formie rozstrzygnięć ad hoc. Ich aktywizm powinien mieć formę subsydiarną, korekcyjną i cząstkową, a w żadnym razie - zastępczą dla pracy i działalności parlamentu.
Profesor Morawski przywołuje poglądy B. Ackermana, który dokonał podziału aktywizmu politycznego sądów na politykę normalną (partykularną) i konstytucyjną. U Ackermana polityka partykularna to polityka w której sąd świadomie działa w obronie konkretnych, partykularnych problemów konkretnych grup społecznych a nie w interesie dobra wspólnego. Z kolei polityka konstytucyjna to polityka prowadzona w obronie dobra wspólnego, którego konstytucja powinna być ucieleśnieniem. Ackerman wiąże ją ze ściśle określonymi, historycznej wagi i istoty wydarzeniami w życiu danej wspólnoty politycznej w których dochodzi się problemów i sporów o niezwykłym znaczeniu. Sędzia „wznosi się” ponad problemy wszystkich i stara się „każdy problem postrzegać z perspektywy każdego”. U Ackermana polityka konstytucyjna to jedyny przykład aktywizmu politycznego który powinien być dopuszczalny, choć profesor Morawski krytykuje go za zbyt wąskie rozumienie zagadnienia. Według niego, nigdy nie wolno utożsamiać polityki konstytucyjnej z polityką większości. Interes „większości” według profesora Morawskiego nigdy nie może być rozumiany jako interes „dobra wspólnego wszystkich obywateli”. Decyzje polityczne, według profesora, muszą spełniać dwa podstawowe warunki które przedstawia w formie dwóch testów - pytań:
Test konstytucyjności - czy decyzja uwzględnia interesy wszystkich stron których spór dotyczy?;
Test sprawiedliwości - czy decyzja spełnia obiektywnie rozumiane interesy i odczucia społeczne?
Praworządność formalna i materialna;
W krajach Zachodu zasada państwa prawa to niewątpliwie królowa wszystkich zasad prawnych. Termin ten wywodzi się z Niemieckiego pojęcia Reichsstaat i, przynajmniej wg profesora, brzmi znacznie lepiej i trafniej, niż jego Polski odpowiednik znajdujący się w art. 2 konstytucji z 1997 roku „Państwo prawne”. Anglosaskim odpowiednikiem tej zasady jej zasada Rule of Law.
HAYEK: Jeżeli ujmiemy społeczeństwo jako układ trzech podsystemów: politycznego, społecznego i ekonomicznego, to powiedzieć można, że zasada państwa prawa zakłada między innymi następujące warunki istnienia (tzn. zasada ta może istnieć tylko w społeczeństwach, gdzie…):
Na poziomie politycznym - istnieje demokracja, oparta na regule większości, działa legalnie opozycja, oraz istnieje legalnie zagwarantowana możliwość pokojowej wymiany ekip rządzących;
Na poziomie społecznym - istnieją zagwarantowane prawnie podstawowe prawa i wolności obywatelskie z wolnością słowa i wolnością zrzeszania się na czele jako podstawą ustroju społecznego;
Na poziomie ekonomicznym - istnieje poszanowanie własności prywatnej oraz wolny rynek jako podstawa ustroju ekonomicznego;
Warunek dodatkowy - Istnieje instytucja społeczeństwa obywatelskiego;
Warunek dodatkowy - Istnieje instytucja sprawiedliwości transformacyjnej (sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy ci, którzy sprawowali władzę w byłym reżimie totalitarnym, mają prawo do jej sprawowania w demokratycznym państwie prawa po transformacji systemowej - ci, którzy brali udział w świadomym niszczeniu struktur demokratycznych nie mogą dziś stać na ich straży!);
Termin „Państwo prawa” można rozumieć dwojako:
Deskryptywnie - jako pewna podręcznikowa, idealna sytuacja faktyczna, w której państwo rzeczywiście jest „państwem przestrzegającym prawa”. W deskryptywnie rozumianym państwie prawa każdy obywatel ma prawo do sądu i wie, że sąd ów będzie sprawiedliwy. W deskryptywnie rozumianym państwie prawa obywatel może, dajmy na to, wyjść po zmroku na ulicę i czuć się bezpiecznie itd. Jest to ujęcie modelowe, do którego powinno się dążyć;
Normatywnie - w takim rozumieniu państwo jest „państwem prawa”, gdy zasadę państwa prawa ma wpisaną w podstawie swojego ustroju.
Bazując na powyższym podziale, wyróżnić można także dwa sposoby rozumienia tego terminu patrząc nań przez pryzmat dyferencjacji podmiotowej:
Wąskie znaczenie państwa prawa - zasada ta skierowana jest jedynie do organów państwowych. Naruszanie przepisów i norm prawa przez obywateli nie jest naruszeniem zasady państwa prawa;
Szerokie znaczenie państwa prawa - zasada ta odnosi się w równym stopniu do organów państwowych co do obywateli danego kraju. Mówiąc obrazowo, kraj, w którym na ulicach po zapadnięciu zmroku panuje totalna anarchia nie zasługuje na miano „praworządnego”.
Te podziały są jednak podziałami czysto, nie ukrywajmy, teoretycznymi i o stosunkowo niewielkim znaczeniu praktycznym. Tymczasem zasada praworządności, nazywana jest królową wszystkich zasad prawnych nie bez powodu. Właśnie w tej zasadzie odbijają się bowiem w sposób najbardziej ogólny reguły, na podstawie których władza i społeczeństwo organizują własne stosunki, a więc w gruncie rzeczy to, jak główni aktorzy sceny społecznej pojmują państwo.
Na tym polu ścierają się ze sobą dwie podstawowe opcje.
PRAWORZĄDNOŚĆ FORMALNA
Na praworządność składa się obowiązek przestrzegania prawa i spełnione pewne minimum warunków formalnych prawa (publikacja, poprawność uchwalenia, zgodność, niesprzeczność itd.). Ten sposób pojmowania praworządności nie zwraca uwagi na treść wewnętrzną prawa. Praworządnym formalnie będzie poprawnie uchwalone prawo państwa totalitarnego. Praworządność pojmowana w ten sposób to praworządność jako zespół wartości formalnych.
PRAWORZĄDNOŚĆ MATERIALNA
Na praworządność w tym rozumieniu, obok warunków formalnych, oraz obowiązku przestrzegania prawa składają się również pewne określone warunki materialne, jak spełnienie określonego minimum sprawiedliwości i słuszności przez normy. Praworządność rozumiana w ten sposób zakłada istnienie innych, poza formalnymi, wymogami, jakie muszą być postawione przed prawem, aby mogło ono nakładać na obywateli obowiązek jego przestrzegania.
Według profesora Morawskiego praworządność w rozumieniu formalnym jest tworem całkowicie niemożliwym do zrealizowania, nawet na polu teoretycznym. Jego zdaniem idea porządku prawnego które realizuje wyłącznie wartości czysto formalne jest fikcją. Nie może istnieć porządek formalny w oderwaniu od wartości materialnych. Nie może istnieć porządek prawny, który nie zajmuje ŻADNEGO stanowiska wobec tak podstawowych kwestii prawnych jak prawa i wolności obywatelskie, czy własności. Mówiąc krótko: prawo albo uznaje zasadę równości wszystkich ludzi, albo nie. Nie ma żadnego stanowiska „pośredniego” pomiędzy nimi. Niezależnie od tego, czy prawo ustanawiamy formalnie czy z naruszeniem zasad praworządności formalnej, jakieś odniesienie do praworządności materialnej ZAWSZE będzie istniało. „Każdy system prawa zakłada jakąś wizję społecznego życia z tego prostego powodu, że prawo reguluje społeczne zachowania i w tym sensie każdy system prawa realizuje jakieś wartości materialne.”
Po drugie, według profesora, wyróżnienie praworządności formalnej i materialnej sprowadza się, tak naprawdę, do prostego obowiązku przestrzegania prawa i niczego więcej. Odróżnienie obu tych koncepcji bowiem w istocie na tym gruncie niczym się nie różni.
Ostatecznie, stwierdza profesor, wyróżnienie obu tych koncepcji sprowadza się do niczego więcej, jak tylko do nie zobowiązującej nikogo do niczego deklaracji ideowej.
Obecnie spór na linii praworządność formalna - materialna schodzi na plan dalszy, zepchnięty przez spór koncepcji pozytywistycznej z nie pozytywistyczną.
SPOŁECZEŃSTWO OBYWATELSKIE, CIVIL SOCIETY
Stanowi jeden z najważniejszych fundamentów idei państwa prawa w czasach nam współczesnych. Można je zdefiniować jako ogół instytucji i organizacji niezależnych od państwa, które nie przeciwstawiają się państwu w jego wysiłkach utrzymania bezpieczeństwa i porządku, chcą jednak kontrolować poczynania władzy państwowej, wywierając na nią wpływy i broniąc swoich interesów.
SPOŁECZEŃSTWO PAŃSTWOWE (UPAŃSTWOWIONE), STATE SOCIETY
Jest antytezą społeczeństwa obywatelskiego. Jest to taki zespół organizacji i instytucji które są podporządkowane państwu i które państwo wykorzystuje, by kontrolować społeczeństwo i poprzez społeczeństwo realizować swoje interesy.
Shelley, L.: związek sowiecki skończył się w grudniu 1992 roku, ale duch ZSRR żyje w instytucjach Rosji i postawach obywateli po dzień dzisiejszy
Państwo prawa pozytywistyczne i niepozytywistyczne;
Zasada rządów prawa jest charakterystyczna dla krajów cywilizacji zachodniej. Jest ona całkowicie obca, dla przykładu, państwom kultury wschodu, krajom Afrykańskim, a nawet bardzo rozwiniętym krajom wschodnim, jak Japonia czy Chiny. Wynika to przede wszystkim z faktu, iż prawo w kulturach tamtych nie cieszy się zbyt wysokim prestiżem. Dla przykładu, w Chinach, w latach 1949 - 1978 wydano łącznie jedynie 75 ustaw. Wspominałem też już wcześniej, iż w Japonii „kulturalny” człowiek unika chodzenia z własnymi sprawami do sądu, woląc rozwiązywać powstałe spory i problemy w małych społecznościach w których powstały. Z kolei w Rosji i innych państwach postsowieckich wciąż bardzo silny jest paternalistyczny model myśli politycznej, w której silny przywódca stojący na czele państwa posiada autorytet znacznie większy niż nawet postanowienia konstytucji.
Dziś na gruncie pojęcie państwa prawa spór toczy się głównie pomiędzy zwolennikami pozytywistycznej i niepozytywistycznej wizji tej zasady. Różnice pomiędzy tymi dwoma „zasadami” dotyczą czterech kwestii (podział podany na wykładzie - w podręczniku profesor podaje jedynie trzy różnice):
Sposobu pojmowania źródeł prawa;
Sposobu pojmowania derogacji prawa;
Sposobu podejścia do obowiązku przestrzegania prawa;
Sposobu w jaki pojmują relacje pomiędzy prawem a moralnością.
POZYTYWISTYCZNA INTERPRETACJA PAŃSTWA PRAWA
Przedstawiciele: J. Bentham, J. Austin, Hart, Raz, McCormick.
THE RULE - BOOK CONCEPTION (pojęcie Dworkina): Samoistnym źródłem prawa są wyłącznie normy prawne zawarte w oficjalnych tekstach prawnych;
Norma prawna może być uchylona wyłącznie przez inną normę prawną (klauzulę derogacyjną), lub przez zastosowanie reguł kolizyjnych;
Obowiązek posłuszeństwa wobec prawa ma charakter bezwzględny i akty cywilnego nieposłuszeństwa oraz urzędowego odstępstwa od nich są niedopuszczalne. Tylko samo prawo może zwolnić z obowiązku przestrzegania prawa. Pozytywiści prawo postrzegają jedynie jako LEX;
Norma nie może zostać uchylona z samego faktu, iż jest rażąco niesprawiedliwa.
J. Bentham: jak brzmi motto dobrego obywatela żyjącego pod rządami prawa? Być całkowicie posłusznym i poddawać dowolnej krytyce. (cytat oryginalny)
J. Benhtam: obywatel w państwie może dowolnie krytykować prawo, ale musi go przestrzegać.
NIEPOZYTYWISTYCZNA INTERPRETACJA PAŃSTWA PRAWA
Przedstawiciele: L. Fuller, R. Dworkin, J. Rawls, J. Habermas, R. Alexy, J. Finnis
THE RIGHTS CONCEPTION (pojęcie Dworkina): Samoistnym źródłem prawa mogą być nie tylko reguły zawarte w oficjalnych tekstach prawnych, ale w określonych okolicznościach także reguły pozaprawne;
Normy prawne mogą stracić moc obowiązującą (oprócz sytuacji derogacji wprost lub milczącej, oczywiście) w razie ich konfliktu z regułami pozatekstowymi;
Obowiązek posłuszeństwa wobec prawa nie jest ani bezwzględny, ani bezwarunkowy i w pewnych okolicznościach akty cywilnego nieposłuszeństwa oraz urzędowego odstępstwa są dopuszczalne. Co więcej, obywatel ma nie tylko prawo odmówienia stosowania rażąco niesprawiedliwego / niemoralnego prawa, ale również taki obowiązek. Dla niepozytywistów prawo to nie tylko LEX, ale również - czy może przede wszystkim - IUS;
Formuła Radbrucha: w razie konfliktu prawa z moralnością, człowiek obowiązany jest do przestrzegania prawa, chyba, że niesprawiedliwość prawa przekroczyła dającą się znieść miarę. Niepozytywiści nie traktują tej zasady jako absolutnej. Nie każdy przypadek niezgodności prawa z moralnością warunkuje utratę przez prawo mocy obowiązującej. Inaczej niż utrzymywał to św. Augustyn, niepozytywiści opierają się w tej materii na poglądach Radbrucha:
Św. Augustyn - lex iniusta non Est lex;
Radbruch - lex iniustissima non Est lex.
Tylko prawo które narusza moralność w sposób rażący, w sposób „przekraczający dającą się znieść miarę” to prawo którego stosowania należy odmówić;
Dworkin, jak widać na podstawie powyższego, uważał, iż naiwnością jest pogląd, jakoby teksty prawne były w stanie zawrzeć w sobie wszystkie reguły i że wszystkie reguły da się wyprowadzić z istniejących norm. Dworkin był zdania, iż sądy posiadają niezaprzeczalne prawo do tworzenia nowych reguł. Wszelako, Dworkin stał na stanowisku, iż prawo to nie może być postrzegane w sposób absolutny. Ustalone przez sąd reguły muszą odpowiadać testowi odpowiedniości (test of fitness). Muszą być dostosowane do wartości i innych norm system oraz respektować powszechnie akceptowane zasady sprawiedliwości i słuszności. Sąd może tworzyć nowe reguły tylko w sytuacji gdy brak jest normy w ogóle, albo gdy istniejące normy w rażący sposób przeczą podstawowym zasadom słuszności lub racjonalności. Dworkin opierał się na niemieckim orzeczeniu TK w sprawie SORAYI, gdzie ustalono, iż sądom wolno tworzyć prawo w sytuacji, gdy:
Gdy norma jest niejasna;
Gdy norma jest przestarzała;
Gdy norma jest od samego początku swojego istnienia powszechnie krytykowana przez ogół społeczeństwa;
Gdy norma jest sprzeczna z konstytucją;
Gdy sąd znalazł się w sytuacji, gdy wymaga się od niego natychmiastowego działania, a ustawodawca nie może nic zrobić odpowiednio szybko.
Powtórzyć należy również w tym miejscu klauzulę subsydiarności która mówi, że sąd prawotwórczo wkroczyć może tylko wtedy, gdy pewnych wymagalnych działań nie może podjąć sam ustawodawca.
CYWILNE NIEPOSŁUSZEŃSTWO
Instytucja ta narodziła się w Stanach Zjednoczonych i jest nierozerwalnie powiązana z ideą niepozytywstycznego sposobu pojmowania państwa prawa. Zasadniczo wiąże się jej powstanie z romantycznym ideałem tych spośród Amerykanów, którzy postanowili, ze względu na swoje przekonania osobiste i religijne nie stosować tzw. fugitive act który zakazywał udzielania pomocy zbiegłym murzynom - niewolnikom. Prawda jednak jest odrobinę inna, gdyż pojęcie „cywilne nieposłuszeństwo” padło po raz pierwszy w kontekście płacenia nadmiernie wysokich podatków związanych z wojną północ - południe. Termin narodził się w eseju Henryego Davida Thoreau pt Obywatelskie Nieposłuszeństwo.
Wymieniając jednak przykłady historycznego cywilnego nieposłuszeństwa:
Sprzeciw wobec Fugitive Act - ustawa nakładała obowiązek denuncjacji i oddawania w ręce władz, oraz zakazywała udzielania pomocy zbiegłym niewolnikom w USA;
Działalność Martina Luthera Kinga - jako sprzeciw wobec polityce segregacji i dyskryminacji rasowej w USA;
Ruch sprzeciwu wobec udziału USA w wojnie w Wietnamie;
Działalność M. Gandhiego - jako sprzeciw wobec polityki kolonializmu, dał początek doktrynie biernego oporu;
Liczne przypadki cywilnego nieposłuszeństwa na tle feministycznym oraz ekologicznym.
Trzeba jednak podkreślić, iż nie każdy przypadek oporu wobec władzy może zostać uznany za cywilne nieposłuszeństwo. Aby cywilne nieposłuszeństwo było istotnie cywilnym nieposłuszeństwem a nie zwykłym przestępstwem, musi je charakteryzować szereg cech:
Jego motywem musi być zmiana prawa, pojmowana w interesie publicznym a nie prywatnym;
Prawo które się narusza musi być niezgodne ze słusznością albo wymogami sumienia;
Osoba będąca cywilnie nieposłuszna musi być gotowa ponieść zgodną z prawem karę za swoje zachowanie w imię własnych przekonań;
Cywilne nieposłuszeństwo nie może polegać na aktach przemocy;
Dopuszczalne jest jedynie w sytuacji, gdy wyczerpaniu uległy wszystkie legalne środki oporu;
Reguła mniejszego zła - należy wybrać taką formę protestu, aby protestując nie wyrządzić więcej szkody niż powstałoby ze stosowania normy która budzi sprzeciw.
URZĘDOWE ODSTĘPSTWO OD REGUŁ PRAWNYCH
Budzi jeszcze więcej kontrowersji. Jej podmiotem są bowiem osoby wykonujące funkcje publiczne, które, kierując się względami moralnymi lub zasadami racjonalności odstępują od zastosowania przepisów prawnych, które w jej przekonaniu zasady te w rażący sposób naruszają. Urzędnik odstępujący w ten sposób od stosowania reguł musi być jednak motywowany interesem publicznym, nie osobistym, powinien też postępować zgodnie z regułą mniejszego zła, a ponadto, uważa się, iż powinna mu „przyświecać” milcząca, lub wyrażona wprost aprobata, zgoda, opinii publicznej.
Działalność sądów angielskich, które, związane przestarzałą regułą musiały orzekać karę śmierci za kradzież dóbr o wartości powyżej 50 szylingów (zamiast tego, uznawały one najczęściej, iż skradzione dobra miały wartość 49 szylingów, nawet jeżeli faktyczna ich wartość była wyższą);
1970 - zalegalizowanie urzędowego odstępstwa od reguł prawnych w USA.
Pozytywiści wobec cywilnego nieposłuszeństwa i urzędowego odstępstwa wysuwają szereg argumentów contra. Są to zwłaszcza argumenty następujące: instytucje te zrywają obowiązek przestrzegania prawa, podważają zasadę pewności prawa, mogą prowadzić do anarchizacji życia publicznego, podważają zasadę zaufania do prawodawcy itd. Profesor Morawski uważa te zarzuty za przesadne. W ten sposób myśląc, gdyby uznać je za prawdziwe, stosowanie reguł generalnych przez sądy mogłoby powodować anarchizację życia publicznego. Obie te instytucje istnieją nie od dziś w praktyce i również jakoś nie widać, by doprowadziłyby do upadku państw i rządów. A nie da się ukryć, iż obie, nawet stosowane nagminnie, są DALEKO lepsze, niż gdyby ludzie mieli zacząć stawiać opór w formie zbrojnej przeciwko rządom. Już Rawles powiedział, iż instytucja cywilnego nieposłuszeństwa jak żadna inna przyczyniła się do zniesienia segregacji rasowej w USA i dzięki niej kraj ten stał się krajem znacznie, znacznie lepszym…
Morawski L., Główne problemy współczesnej filozofii prawa: prawo w toku przemian, Str. 43
Uwaga, bardzo częste pytanie na egzaminie!
:-)
Morawski L., Główne problemy współczesnej filozofii prawa: prawo w toku przemian, Str. 60
Patrz str. 12 skryptu.
Patrz: str. 5 i 6 skryptu.
Łał ten wstęp wyszedł mi po prostu mistrzowsko. Esencja skryptowania normalnie. (przyp. Autor)
Nader często spotykane w praktyce ;)
Jak to ujął jeden z sędziów angielskich: „it matters not how you get it (evidence), if you steal it even, it would be admissible” - Morawski L., Główne problemy współczesnej filozofii prawa: prawo w toku przemian, Str. 216
Jest 224 w nocy, mam prawo być cyniczny ;) - autor.
Morawski L., Główne problemy współczesnej filozofii prawa: prawo w toku przemian, Str. 240
Jak to profesor Morawski obrazowo na wykładzie ujął: „francuzi po rewolucji wzięli sądy za mordy”.
Nieźle, potrzebowali jedynie 200 lat by zdać sobie sprawę z tego, jak bardzo są głupi.
Ciekawostka wykładowa, pisownia nazwiska poprawna, skonsultowana z Google.
45 | Strona