CCI00135

Słusznie się podkreśla, że spójność systemu prawnego wymaga, aby zwyczaje były oceniane łącznie z zasadami współżycia społecznego oraz aby były zharmonizowane z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa. Ustalenie istniejącego zwyczaju następuje w drodze zwykłego postępowania dowodowego, przede wszystkim w drodze dowodu z opinii biegłego.

II. Źródłem prawa zwyczajowego, a więc obowiązujących norm prawnych, są zwyczaje. Nie oznacza to, że zwyczaj i prawo zwyczajowe to pojęcia tożsame. Zagadnienie, w jakim momencie dochodzi do przekształcenia się praktyki zwyczajowej w obowiązującą normę, starają się wyjaśnić różne teorie. Najogólniej można powiedzieć, że zwyczaj staje się normą prawną z chwilą, gdy w danej społeczności wytworzy się przekonanie, iż do zwyczaju trzeba się dostosować nie tylko dlatego, że ułatwia to obrót, lecz dlatego, że istnieje taki obowiązek, że taka jest powinność¹⁵.

W nauce (głównie marksistowskiej, ale nie tylko) albo odmawia się prawu zwyczajowemu wszelkiego znaczenia, albo wprawdzie uznaje się je za część składową porządku prawnego, ale dodaje się dodatkową przesłankę powstania normy zwyczajowej. Twierdzi się. że nie wystarcza, aby wytworzyło się przekonanie, że dana praktyka jest obowiązująca, trzeba ponadto, aby uzyskała ona sankcję państwa, wyrażoną przez odpowiedni organ (np. przez sąd). Dla uzasadnienia takiego stanowiska podaje się, że prawo może pochodzić tylko od państwa, nie może więc być samorzutnie tworzone. Pierwsze, krańcowe stanowisko pozostaje w sprzeczności z przeważającym poglądem, uznającym jednak co do zasady istnienie prawa zwyczajowego. Drugie, wynika z przyjmowanego założenia, że prawo może pochodzić tylko od państwa, choć w rzeczywistości prawem są także normy innych społeczności, np. prawo wyznaniowe, u nas przede wszystkim prawo kanoniczne Kościoła katolickiego. Podobnie problem przedstawia się, gdy chodzi o prawo międzynarodowe.

Prawo zwyczajowe odgrywało dominującą albo nawet wyłączną rolę w okresie powstawania państwa i prawa, a więc u ludów pierwotnych albo znajdujących się we wczesnym okresie swego rozwoju. Wystarczy wskazać, że jak podaje P. Dąbkowski¹⁶, polskie prawo prywatne było w Pierwszej Rzeczypospolitej, a więc w państwie na wskroś nowożytnym, „niemal wyłącznie zwyczajowym; ustawodawstwo w zakresie prawa prywatnego odgrywało bardzo nieznaczną tylko rolę”. Jest to tym bardziej charakterystyczne, że inne normy, przede wszystkim jak byśmy dziś powiedzieli prawa państwowego, były — jako prawo stanowione — bardzo rozwinięte.

W warunkach współczesnych, w okresie rozwiniętego i szybko zmieniającego się obrotu, funkcja prawa zwyczajowego stała się drugorzędna¹⁷.

¹⁵    Por. J. Wróblewski: Prawoznawstwo jako źródło prawa, PiP 1973. nr 7, s. 3.

¹⁶    P. Dąbkowski: Zarys prawa polskiego prywatnego, Lwów 1922, s. 6.

¹⁷    S. Grzybowski, w: System, s. 60.

68