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Clau.se de la nation la plus farorisće

veau Ies conditions nćcessaires k la crćation d’une regle coutumiere de droit international. Dans son arret con-ccrnant les AfTaires du plateau Continental de la mer du Nord, la Cour a affirmć quc des rćglcs purement conven-tionnelles ou contractuellcs & 1’origine pourraient ctre intćgrees k 1’ensemble du droit international et ctre acceptees k ce titre par 1^{1 2}opinio juris, de telle sorte quc desormais elles s’imposeraient meme aux pays qui ne sont pas et n^łont jamais ćtć parties k la convcntion en qucstion. ScJon la Cour, ccttc situation cst du domaine des possibilitćs, et elle se prćsente dc temps k autrc. Mais on ne considere pas facilement ce resultat commc attcint⁸⁹. Toujours selon la Cour, pour la formation d’une regle nouvelle de droit international coutumier a partir d’une regle purement conventionnelle k 1’origine,

ii demcure indispcnsable que £... ] la pratique des Etats, y compris ceux qui sont particulićrement intćressćs, ait ćtć frćqucntc ct pra-tiqucment uniforme dans le sens dc la disposition invoqućc et sc soit manifestće de maniere k ćtablir une reconnaissance generale du fait qu’une regle de droit ou une obligation juridique est en jeu

Quant aux conditions k remplir par la pratique des Etats, la Cour estime qu’elle doit etre «constante» et qu’en outre les actcs considćrćs doivcnt

tćmoigner, par [...] la manićrc dont ils sont accomplis, de la conviction que cette pratique cst renduc obligatoire par rcxistcncc d’une regle de droit. La nćcessitć dc pareille conviction, c’cst-4-dire Pexistence d’un ćlćment subjectif, est implicite dans la notion meme d'opinio juris sive necessitatis. Les Etats interesses doivent donc avoir le sentiment dc se conformer k ce qui ćquivaut k une obligation juridiquc. Ni la frćquence ni meine le caractere habitue! des actes ne suffisent [...] ^,l.

53. (H) II est k peine besoin dc dćmontrer quc la regle coutumiere prćsumćc selon laquelle il y aurait une excep-tion implicite en faveur des unions douanieres (et moins encore s’agissant d’exccptions pour d’autrcs typcs de groupements) est loin de remplir les conditions ćnoncćes plus haut. Pour rester dans 1’ordre des problemes intć-ressant la Communaute economique europćennc, laquelle repose sur une union douaniere (art. 9 du Traite dc Romę), il apparait clairement que les fondateurs de la Communaute, non seulement nc s’en sont pas tenus a l’existence d’une regle ćtablissant une exception en faveur des unions douanieres, mais ont au contrairc abordć « la question des traitćs conclus par les Etats membres avec des pays tiers avant la crćation dc la Communautć en se plaęant au point dc vue des regles regissant 1’applica-tion de traites successifs portant sur la meme matiere (article 30 de la Convcntion dc Vienne fsur le droit des traitćs])⁹²». La position adoptće en 1957 a ćtć rćaflirmćc en 1972 k 1’occasion dc la conclusion du Traitć relatif a l’adhćsion (22 janvier 1972), qui envisage les traitćs antć-rieurs k 1’adhćsion conclus par les Etats candidats sous 1’angle do la compatibilite des obligations convention-nelles — ces Etats ćtant rcquis d'adapter leur obligations conventionnelles existantcs aux obligations dćcoulant de leur adhćsion aux Communautćs.

•• C.IJ. Recueil 1969, p. 42. •° Ibid., p. 44. ⁿ Ibid.

•^a Voir ci-dessus par. 48.

54.    Dans ces conditions, il est difficile d’attacher beau-coup de poids au memoire officiel ćtabli en 1957 par le gouvernement de la Republique fedćrale d’Allemagne de l’ćpoque : invoquant, dans les expIications qu’il a prć-scntćcs au Parlement, l’exception de 1’union douaniere, il a interprćtć 1’article 234 du Traite de Romę comme signifiant que les six Etats membres ćtaient convenus que la clause de la nation la plus favorisee ne s’applique-rait pas aux avantagcs dćcoulant de la Communaute⁹³. On nc pcut pas non plus considćrer comme suffisant pour ćtablir une pratiquc generale et une commurtis opinio des Etats le fait quc des controvcrscs, des protestations et des mesures diplomatiques aient abouti en diverses occa-sions k des compromis plus ou moins satisfaisants au detriment — mais parfois en faveur — des Etats non membres ⁹⁴.

55.    (I) Aucun partisan de la derogation implicite en faveur des unions douanieres n^ła jamais offert une solu-tion satisfaisante au probleme ardu souleve par les traites qui stipulcnt explicitcmcnt une ou plusicurs exceptions k la clause sans mentionner les unions douanieres ou les associations analogues. Comment la derogation implicite en faveur dc 1’union douaniere pourrait-elle surmonter 1’obstaclc formidable que represente le principc inclusio unius, exclusio alterius ?

56.    (J) U reste k dire un mot de la doctrine modernc, qui a recemment adopte une position nćgative k 1’egard de la regle d’une derogation implicite en faveur des unions douanieres. Outre les auteurs dej& mentionnes, il y a lieu de citer Usenko, qui ćcrit, dans un manuel sović-tiquc classique :

On ne saurait souscrire k 1’opinion selon laque!Ie il existerait, en droit international, une normę soustrayant les avantages con-sentis dans le cadre d’unc union douaniere k Papplication de la clause de la nation la plus favorisće. En eflet, si cette derogation cxistait cn droit international, les Etats ne seraient pas tenus, chaquc fois qu’ils veulcnt apporter unc dćrogation de ce typc, dc stipuler serupuleusement dans les accords coinmerciaux quc le bćnćficc dc la clause nc s’ćtcnd pas aux avantages dćcoulant d’unc union douanićrc.

Dans la mesure ou le droit international nc connait aucune normę non convcntionne!le qui etablisse des derogations au rćgime de la nation la plus favorisće (voir plus loin les dćrogations en faveur des pays en voie de dćveIoppement), seules sont legitimes les dćrogations qui sont ćtablics avec le consentemcnt du pays auquel on les oppose “.

L’erudit polonais Tadeusz Szurski soutient la meme opinion ^M.

1

⁵ Voir Yerhandlung des Deutschen Rundestages, 2. Wahlperiode 1953: Anlagen zu den sfenographischen Derichfen, Bonn, 1957, vol. 51, fasc. 3440, p. 157. Voir aussi les rcmarqucs dc E. T. Usenko dans : Institut d’Etat du droit dc TAcademie des scicnces dc PUnion sović-tique, Knurs meidounarodnogo prava [Cours de droit international], rćd. gćnerale par F. I. Kojevnikov et al., Moscou, Naouka, 1968, t. IV, p. 268.

•⁴ Sauvignon, op. cit., p. 246.

•⁵ Institut d’Etat du droit de PAcadćmie des scicnces de PUnion sovićtiquc, op. cit., p. 268.

2

Zasada największego uprzyvilejewania w Uhadzie Ogólnym w Sprawie Taryf Celnych i Handly (GA’IT), Varsovic, 1970, chap. IV.