ANDRZEJ TOKARCZYK

Wprowadzenie do komparatystyki prawniczej

Wydawnictwo Lubelskie, Lublin 1989

~ streszczenie fragmentaryczne ~

 

Rozdział II - Kształtowanie się myśli komparatystycznej

Komparatystyka a polityka 

Po II wojnie światowej, w okresie zimnej wojny, starły się ze sobą różne nurty myśli komparatystycznej, które bezpośrednio zależały od aktualnych stosunków międzynarodowych. Powszechna była w tym okresie tzw. krytyczna teoria komparatystyki prawniczej, na której gruncie dochodziło do sporów przedstawicieli myśli socjalistycznej i kapitalistycznej - każdy z nich wykazywał wyższość własnego systemu nad przeciwnym. Istniała jednak również minimalistyczna koncepcja komparatystyki prawniczej, ograniczająca jej przedmiot jedynie do określonych jednostek prawa. Pod owymi rozbieżnościami ukrywały się próby dotarcia do neutralnej ideologicznie „czystej nauki”, której zdecydowanie sprzeciwiali się komparatyści marksistowscy. W następującym, po zimnowojennym, okresie zdominowanym przez chęć poprawy stosunków międzypaństwowych odrzucono teorię krytyczną w komparatystyce prawniczej. Postulować poczęto, aby od tej pory służyła ona nie tylko porównywaniu, ale również tworzeniu praw nowych. Na chwilę obecną zarysowują się pewne analogie między uwarunkowaniami rozwoju komparatystyki prawniczej ostatnich kilku lat a uwarunkowaniami okresu zimnej wojny.

Rozdział III - Zakresy przedmiotu komparatystyki prawniczej

Wieloaspektowość komparatystyki

Jedną z elementarnych czynności wstępnych komparatystyki jest określenie zakresów czasowo-przestrzennych porównywanych jednostek prawa. Komparatystyka prawnohistoryczna zajmuje się porównywaniem zmian określonych jednostek prawa, które obowiązywały w przeszłości, podlegają rozwojowi, przeobrażeniom, reformom oraz ewoluują. Jeżeli mamy do czynienia z ciągłością historyczną danej jednostki prawa krajowego, to prawodawca nowej regulacji, będzie brał pod uwagę jako miarę porównawczą co najmniej bezpośrednią w czasie regulację prawną. Możliwe jest również porównywanie określonych jednostek prawa należących do praw różnych krajów ze względu na właściwości równoległych w czasie ich zmian. Poza tym istnieje także komparatystyka prawnowspółczesna, mająca zastosowanie do jednostek prawa należących do tych samych grup rodzajowych obowiązujących w tym samym czasie a więc jednocześnie w różnych krajach. Ponieważ prawo krajowe zawiera tylko jedną obowiązującą regulację w danej sprawie, nie mogłaby ona istnieć gdyby ograniczała się tylko do prawa krajowego. Wymiar terytorialny komparatystyki prawniczej wyznaczają granice obowiązywania porównywalnych praw. Z reguły granice te pokrywają się z granicami państw. Wyjątkiem jest prawo o zasięgu międzynarodowym i prawo kosmiczne.

Komparatystyka prawnicza z istoty swej wiąże się z prawem zagranicznym, obcym, odmiennym od prawa kraju, z którym jest porównywane. Samo studiowanie a nawet opisywanie praw zagranicznych nie jest jeszcze komparatystyką prawniczą. Wymagane jest krytyczne wykorzystywanie ocen komparatystycznych dla ewentualnej reinterpretacji, zmiany, reformy prawa krajowego lub tworzenia prawa międzynarodowego. Zakresy funkcjonowania samego prawa w sensie jurydycznym mogą dawać podstawę do analiz porównawczych przynajmniej czworakiego rodzaju zjawisk: myśli prawnej, norm prawnych i ich zespołów, procedur tworzenia, stosowania i egzekwowania prawa, wreszcie - teoretycznych rozważań nad wymienionymi trzema rodzajami zjawisk. Owe rozważania teoretyczne, charakteryzowane ze względu na przedmiot, metody i cele, określają do pewnego stopnia miejsce komparatystyki prawniczej wśród różnych dyscyplin prawoznawstwa. Samo wyodrębnienie elementów składowych komparatystyki prawniczej, usytuowanych w czasie i przestrzeni nie tworzy jeszcze jej przedmiotu. Przedmiot ten powstaje dopiero po określeniu istoty relacji porównywanych ze sobą jednostek prawa, będącej ich szczególnym komparatystycznym spoiwem i zarazem szczególnym uzasadnieniem celowości porównywania. Relacja taka może się odznaczać charakterem czysto spekulatywnym, bądź tez nawiązywać do rzeczywistych relacji jednostek prawa występujących w określonym miejscu i czasie. Pierwszy przypadek to komparatystyka teoretyczna, drugi komparatystyka praktyczna.

Jurydyczne cele praktyczne pozwalają rozważać relacje określonego oddziaływania danej jednostki prawnej na inna jednostkę. Prawoznawcze cele teoretyczne zawierają bogate zakresy możliwych dla myśli relacji związanych ze źródłami, istotą, treścią i funkcjami porównywalnych jednostek prawa i form myśli prawnej. Każdą z tych relacji można interpretować na różne sposoby: socjologiczne, psychologiczne, etyczne czy teologiczne. Wieloaspektowe zakresy przedmiotu komparatystyki prawniczej wyznaczają granice relacji pomiędzy jednostkami prawa należącymi do tej samej grupy rodzajowej. Na ogół porównuje się ze sobą badane jednostki prawa z uwagi na jeden, kluczowy dla nich, typ relacji, najbliższy zakładanym praktycznym lub teoretycznym celom komparatystycznym .

Komparatystyka myśli prawnej

Myśl prawna uzewnętrznia się w ideologiach, doktrynach i programach prawnych. Jej przedmiot jest węższy od przedmiotu myśli politycznej, ponieważ nie obejmuje refleksji zarówno na temat państwa. Myśl prawna, jako część myśli politycznej jest porównywana przede wszystkim z praktyką prawniczą i polityką prawa.

Powszechna jest klasyfikacja prawoznawstwa na dyscypliny teoretyczne, dogmatyczne i historyczne (o charakterze teoretycznym i dogmatycznym). Porównywanie form myśli prawnej należących do teoretycznych dyscyplin prawoznawstwa np. teorii prawa, filozofii prawa to komparatystyka abstrakcyjna, zaś komparatystyka form myśli - idei, ideologii, doktryn, programów związanych z dogmatycznymi dyscyplinami prawoznawstwa np. nauka o prawie cywilnym, prawie karnym, prawie administracyjnym - pozwala pozostawać na niższych szczeblach ogólności. Do typowych przejawów myśli prawnej porównywanych abstrakcyjnie w teorii prawa bądź też filozofii prawa w przekroju współczesnym, zaś w historii myśli prawnej i historii prawa w ujęciu historycznym, należą np. idee słuszności, sprawiedliwości, równości, ładu, porządku. Ale także poszczególne normy prawne i ich zespoły posiadają własne, na ogół uświadamiane, aczkolwiek nie zawsze wyraźnie artykułowane przez prawodawców idee, ideologie, doktryny bądź programy.

Rozważania w obrębie nauk społecznych, w tym komparatystyki prawniczej są przesycone w mniejszym lub większym stopniu treściami filozoficznymi i ideologicznymi. Praktyka wskazuje że nierzadko koniecznym jest poprzedzanie porównywania treści myśli prawnej komparatystyką o charakterze językowym. Nierzadko bowiem podobnym nazwom należącym do różnych języków nie odpowiadają podobne treści, zaś różnym nazwom różnych języków odpowiadają treści podobne. Komparatystyka językowa, czy też raczej języków - logiczna, jest potrzebna w celu wstępnego przygotowania gruntu dla właściwej komparatystyki merytorycznych treści prawa i myśli prawnej.

Komparatystyka norm prawnych

Komparatyści nie poświęcają zbyt wiele uwagi najbardziej elementarnej jednostce prawa i prawoznawstwa - normie prawnej. Główną przyczyną marginalnej obecności norm prawnych w komparatystyce prawniczej jest zdominowanie jej przez poglądy funkcjonalne, które faworyzują te większe od normy prawnej jednostki prawa, w których funkcje prawa objawiają się już w całej okazałości. Do klasycznych zagadnień komparatystyki humanistycznej zaliczyć trzeba rozważania o rodzajach norm społecznych i miejscu, jakie wśród nich zajmują normy prawne.

Usytuowanie norm prawnych wśród innych norm społecznych wymaga rozległych studiów porównawczych. Najczęściej są to porównywania dwustronne, np. norm prawnych z normami moralnymi, niekiedy również wielostronne. W obrębie prawniczych rozważań semantycznych wiele miejsca zajmują różne koncepcje normy prawnej. Najszerzej znana koncepcja wyodrębnia trzy elementy normy prawnej: hipotezę określającą warunki zastosowania zasady postępowania, dyspozycję objaśniającą sposób postępowania i sankcję wskazującą na konsekwencje naruszenia dyspozycji.

Nie zawsze istnieje sytuacja "izomorfii" polegająca na pełnej adekwatności normy prawnej do stanu faktycznego i wówczas zadaniem prawnika jest posłużenie się dyrektywami interpretacyjnymi, aby na drodze porównywania wszystkich możliwych do zastosowania norm prawnych wybrać tą najbardziej odpowiednią. Jeśli porównywanie konkurencyjnych ze sobą norm wskazuje na ich sprzeczność, mają wtedy zastosowanie reguły kolizyjne.

Komparatystyka instytucji prawnych

Porównywanie instytucji prawnych rozumianych jako zespoły norm prawnych regulujących określone rodzaje wyodrębnionych stosunków społecznych należy do zadań wysoko ocenianych i najczęściej podejmowanych przez komparatystów prawnych. Gdy porównywane ze sobą instytucje prawne różnych praw krajowych należą do tej samej gałęzi prawa (np. instytucja własności zaliczona z reguły do prawa cywilnego), mówi się o „komparatystyce czystej”, gdy zaś jednocześnie do większej ilości gałęzi prawa, taki rodzaj porównywania nazywany jest „komparatystyką mieszaną”. Instytucje prawne można porównywać ze względu na ich genezę, treść, formę, jednakże za najbardziej istotne kryterium takiego porównywania najczęściej jest przyjmowana spełniona przez nie funkcja. Komparatystyka instytucji prawnych służyć może również celom pozanaukowym, zwłaszcza propagandowym, ideologicznym i politycznym. Dlatego też zwolennicy zachowywania określonej ortodoksji politycznej na ogół z niechęcią przyjmują porównywanie instytucji prawnych należących do systemów prawnych związanych z odmiennymi systemami politycznymi. W latach sześćdziesiątych i siedemdziesiątych przełamano na ogół wcześniejsze opory polityczno- ideologiczne towarzyszące porównywaniu instytucji polityczno - prawnych funkcjonujących w różnych ustrojach politycznych.

Komparatystyka gałęzi prawa

O wyodrębnieniu gałęzi prawa decyduje łącznie kilka czynników, głównie zaś jednorodność regulowanych stosunków społecznych, duże znaczenie tych stosunków dla życia społecznego, tradycje prawoznawstwa. Zwolennicy komparatystyki gałęzi prawa wskazują na dość wyraziście zarysowaną treściowo i formalnie ich względną jednorodność jako odrębnych jednostek porównawczych prawa. W sferze prawa prywatnego nie pojawiają się na ogół zastrzeżenia o charakterze polityczno - ideologicznym wobec celowości uprawniania komparatystyki gałęzi prawa. Odmiennie przedstawia się to w zakresie prawa publicznego. Prawodawcy działający w imię interesów ustrojowych własnych państw, nawet jeśli posługują się metodami komparatystycznymi, czerpiąc z wzorów legislacyjnych innych krajów, czynią to na ogół z ostrożnością i rezerwą. Prawoznawcy natomiast, zmierzający do możliwie najbardziej gruntownego i wszechstronnego uprawniania wybranej przez siebie dyscypliny prawoznawstwa, nie mogą nie badać analogicznych gałęzi prawa należących do różnych systemów prawnych.

Komparatystyka systemów prawa

„System prawa” oznacza ogół obowiązujących w danym czasie norm prawnych określonego państwa i opinii doktryny na ten temat.

Systemy prawne jako przedmiot komparatystyki prawniczej mogą być porównywane ze sobą w różnych ujęciach np. strukturalnym i treściowym, statycznym i dynamicznych. Struktury systemów prawnych wspomnieć należy miedzy innymi o następujących problemach: zakresach czasowych, terytorialnych i przedmiotowych, zasadach hierarchicznej budowy, postulatach niesprzeczności, regułach usuwania sprzeczności norm, określaniu zupełności systemów prawnych.

Pod adresem całościowo ujmowanych systemów prawnych „strukturalnie i treściowo” wysuwane są postulaty zmierzające do nadania im cech systemów czy tez wręcz idealnych.

Amerykański filozof prawa Lon. L. Fuller wysunął następujące postulaty:

1. ogólności - głoszący że dla istnienia systemu prawa niezbędne jest istnienie norm prawnych o charakterze abstrakcyjnym;

2. promulgacji - wskazujący na konieczność poinformowania podległych prawu o treści tego prawa;

3. prospektywności - wyjaśniający sensowność kierowania obowiązywania prawa w przyszłość;

4. jasności - nakazujący formułowanie jasnych praw;

5. niesprzeczności - zalecający unikanie sprzeczności między normami prawnymi systemu;

6. możliwości - stawiający prawu warunek aby wymagało od jego adresatów tylko tego co jest możliwe do wykonania;

7. stabilności - przestrzegający przed niebezpieczeństwami zbyt częstego zmieniania prawa;

8. zgodności - wyjaśniający istotę i zakresy praworządności.

Jak wykazuje porównawcza historia systemów praw krajowych, tylko nieliczne z nich charakteryzuje niepowtarzalność rozwiązań prawnych. Uwaga ta odnosi się głównie do państw najpotężniejszych. Systemy prawne krajów znajdujących się w orbicie ich wpływów pozostawały pod mniejszymi lub większymi, dobrowolnymi, lub narzuconymi wpływami systemów prawnych państw potężniejszych. W czasach nam współczesnych znamiennych silnymi międzynarodowymi powiązaniami państw w bardzo różnorodnych sprawach, niemal każdy krajowy system prawny zawiera jakieś mniejsze lub większe zapożyczenia z systemów prawnych innych krajów.

Komparatystyka rodzin prawa

Znane jest prawniczej myśli komparatystyczne pojęcie „rodzina prawa”, oznaczające grupę krajowych systemów prawnych podobnych do siebie z określonych punktów widzenia.

Podstawowe wątpliwości skupiają się wokół kilku zagadnień: czy możliwy jest podział wszystkich systemów prawnych na kilka rodzin prawa; jeśli tak, to na jakiej zasadzie należałoby tworzyć rodziny prawa; jak rozstrzygać wątpliwości wynikające z powiązań jednego określonego systemu prawa z kilkoma rodzinami prawa: na czym polega specyfika komparatystyki rodzin prawa. Liczne propozycje klasyfikacji systemów prawnych na rodzinę prawa. Na przykładzie wyodrębniania rodzin prawa nie trudno dostrzec, ze wszelkiego rodzaju klasyfikacje nie mogą mieć końca.

Paul Esmein, posługując się łącznie kryterium rasy i języka, podzielił świat prawa na następujące rodziny: romańską, germańską, anglosaksońską, słowiańską i islamską.

Wykorzystanie samego kryterium rasy posłużyło Sauserowi i Hallowi do wyróżnienia takich oto rodzin prawa: indoeuropejskiej, semickiej, mongolskiej, „narodów cywilizowanych”. Wielką rodzinę indoeuropejska podzielili oni z kolei na rodziny mniejsze - hinduską, irańską, celtycką, greko-romańską, germańską, anglosaksońską i litewsko-slowiańską.

Inny podział znajduje się w dziele E.Martinez Paz. Tu przyjęto za podstawę systematyzacji genezę systemów prawnych, zwłaszcza kryterium stopnia powiązania systemów prawnych z ius gentium, prawem rzymskim, prawem kanonicznym oraz ideałami demokratycznymi. W rezultacie wyłoniły się rodziny prawa wywołujące zdumienie nie tylko komparatystów: romańsko-kanoniczno-demokratyczne, Ameryki Łacińskiej, Szwajcarii i Rosji.

Wielu zwolenników znalazła klasyfikacja systemów prawa opracowana przez Davida. Autor ten posłużył się łącznie kryterium ideologii, które uznawał za pierwszorzędne, i kryterium techniki prawodawczej, któremu przypisywał znaczenie drugorzędne. Dokonał on podziału na systemy zachodnie, systemy socjalistyczne, prawo islamu, prawo hindu i prawo chińskie.

Schnitzer zaproponował klasyfikację opartą na „wielkich rodzinach kulturowych”. Wg niego należałoby rozróżniać następujące rodziny prawa: ludów prymitywnych, wywodzące się ze starożytnej cywilizacji śródziemnomorskiej, europejsko-amerykańską (będącą mieszaniną kultury romańskiej i germańskiej z elementami chrześcijaństwa), religijne, rodziny prawa ludów Afryki i Azji.

Znane są przypadki jednoczesnej przynależności tego samego systemu prawa do różnych rodzin prawa. Oto systemy prawne państw arabskich należą zasadniczo do rodziny prawa islamskiego, jednakże ich prawo gospodarcze wiąże się ostatnio co raz ściślej bądź z rodzina common law, bądź z rodzina prawa socjalistycznego.

Komparatystyka typów prawa

Marksistowska teoria prawa posługuje się pojęciem „typ prawa” dla ogólnej charakterystyki, również komparatystycznej istoty, genezy i funkcji spełnianych przez systemy prawa należące do tego samego typu prawa.

Każdej formacji ekonomiczno-społecznej odpowiada określony typ państwa, zaś określonemu typowi państwa związany z nim typ prawa. Ze ścisłego związku zachodzącego między ekonomiką, państwem i prawem wynika że tyle jest typów państwa i typów prawa, ile formacji ekonomiczno-społecznych. Decydującym czynnikiem wyodrębniania typów państwa i typów prawa pozostaje baza ekonomiczna. Przyczyny zmian w bazie ekonomicznej są jednocześnie przyczynami przechodzenia od jednego - niższego, do innego - wyższego typu państwa i prawa. Przechodzenie tego rodzaju ma charakter rewolucyjny. Przesądza ono o treści i formie praworządności w okresie przejściowym od jednego typu prawa do następnego, jaki w ramach samego już kolejnego typu, uważanego za wyższe. Zależnie od tego, jakiej formacji społeczno-ekonomicznej dane prawo służy i której klasy społecznej interesy przede wszystkim wyraża, rozróżnia się, analogicznie do typów państwa, następujące typy prawa: murzyński, czyli niewolniczy, azjatycki i antyczny, feudalny, burżuazyjny, socjalistyczny. Natomiast jurysprudencja marksistowska, uprawiana głównie w krajach socjalistycznych, opierając się na założeniach dialektycznego materializmu historycznego, przyjmuje za punkt wyjścia dla wszelkich badań prawa odkrywanie prawidłowości ewolucji państwa i prawa w ramach szerszych od nich prawidłowości społecznych, zwłaszcza ekonomicznych. Stwierdzenie takiej prawidłowości pozwala opierać politykę prawa na ugruntowanych obiektywnie podstawach. Centralną makrokategorią porównawcza pozostaje pojecie rodzina prawa, tak dla marksistowskiej komparatystyki prawniczej funkcje te spełnia typ prawa.

Rozdział IV - Komparatystyka prawnicza a teoretyczne nauki prawne

Założenia badawcze

Systematyzacja wyróżnia trzy grupy nauk prawnych odznaczających się względną jedno­rodnością przedmiotu i założeń metodologicz­nych: teoretyczne nauki prawne (obejmujące zagadnienia ogólne prawoznawstwa), dogma­tyczne nauki prawne (o prawie obowiązującym) i historyczne nauki prawne (dotyczące dziejów zarówno tych pierwszych, jak i tych drugich).

Zmierzając do bardziej szczegółowej charak­terystyki relacji komparatystyki  prawniczej  z innymi naukami prawnymi, należy wcześniej wyłożyć przyjęte założenia badawcze:

1. o niezbędności fakty­cznie występujących analiz porównawczych we wszystkich naukach prawnych.

2. o utrwalonej (poza krajami socja­listycznymi) pozycji komparatystyki prawni­czej jako odrębnej nauki prawnej w klasyfi­kacjach nauk prawnych, dydaktyce akademic­kiej, organizacji międzynarodowego życia nau­kowego.

3. o możli­wości tworzenia nowego prawa i nowej wiedzy o prawie przy pomocy metody porównywania znanych praw i znanej wiedzy o prawie.

4. o wzajemnych po­wiązaniach przedmiotu komparatystyki praw­niczej jako odrębnej nauki prawnej z przed­miotem innych nauk prawnych, przede wszy­stkim jednak z przedmiotem teoretycznych nauk prawnych.

5. o istnieniu dwóch typowych sposobów rozważań komparatystycznych nad prawem.

Tworzenie konkretnej teoretycznej ca­łości z elementów komparatystycznych wypra­cowanych przez poszczególne nauki prawne prowadzi wprost - analogicznie np. do rozwoju teorii prawa - do kreowania przedmiotu kom­paratystyki prawniczej. Dotykając  problemu  wewnętrznego  związku nauk prawnych przyjmuje się że istnieją wielostronne relacje i uwarunko­wania wzajemne każdej  z nich. w zróżnicowanym stopniu i   zakresie.   Specyfika   przedmiotu   komparatystyki prawniczej polega na tym, że jest ona związana na swój sposób ze wszystkimi nauka­mi prawnymi, jak i odwrotnie - wszystkie nauki prawne powiązane są z komparatystyką prawniczą.

Komparatystyka prawnicza a filozofia prawa

Komparatystyką prawnicza jest dyscypliną naukową określającą zasady two­rzenia nowych praw i nowych poglądów na prawo przy pomocy porównywania praw i po­glądów na prawo już istniejących. Filozofia prawa natomiast formułuje filozoficzne uzasad­nienia dla istniejących lub postulowanych norm prawnych i ich zespołów.

Zakres przed­miotu filozofii prawa jest znacznie węższy od zakresu przedmiotu komparatystyki prawni­czej. Zakresy przedmiotu obu tych dyscyplin naukowych pokrywają się jedynie w tej części, w której filozoficzne uzasadnienia, jako domena zainteresowań filozofii prawa, mieszczą się w obrębie poglądów na prawo należących do zain­teresowań komparatystyki prawniczej, obejmującej ponadto teorie naukowe na temat pra­wa i samo prawo.

Metoda porównaw­cza w najwyższym chyba stopniu przejawia się w warstwie metodologicznej, w której filozofia prawa może przyjmować metodę porównawczą, obok innych metod, za instrument rozważań filozoficznych.

Do ulu­bionych przez filozofów prawa naturalnego ze­stawień komparatystycznych należą rozważania nad  doktrynami prawa  natury w ujęciu pod­miotowym,   przedmiotowym,   czasowym   i   te­rytorialnym.  Wiele  zainteresowania  budzi po­równywanie  tych doktryn ze  względu na ich praktyczną skuteczność,  stopień ich nasycenia treściami  spekulatywnymi,  empirycznymi, na­ukowymi etc. W obrębie całego przedmiotu filozofii prawa do typowych ujęć należy porównywanie ze sobą koncepcji określonych filozofów prawa i porównywanie po­szczególnych form myśli filozoficzno-prawnej - idei, doktryn, ideologii i programów. Porównu­je się też ze sobą treści różnych nurtów filo­zofii prawa na liniach charakteryzujących po­stęp społeczny, konserwatyzm i reakcję.

Komparatystyka prawnicza a jurysprudencja

Wśród  trzech  współistniejących  obok  siebie ogólnych nauk o prawie - filozofii prawa, jurysprudencji i teorii prawa - ta pierwsza jest chronologicznie najwcześniejsza, druga późniejsza, a trzecia jest z nich najmłodsza. Ustalenie owej czasowej sekwencji rozwojowej ogólnych nauk o prawie ma istotne znaczenie dla rozwa­żań zakresu ich relacji z komparatystyka praw­niczą.

Początkowo przed­miot jurysprudencji w żadnym zakresie nie pokrywał się z przedmiotem filozofii prawa, ponieważ koncentrowała się ona na filozoficznej egzegezie tego prawa stanowionego, które było zaliczane do „bardziej dojrzałych" syste­mów prawa. Wówczas jurysprudencja aprobo­wała głównie metodę formalno-dogmatyczną i metoda ta określała zakresy interpretacji po­równawczych; przede wszystkim odrzucano spekulatywne idee filozofii prawa luźno zwią­zane z prawem stanowionym. W dalszej ewolucji jurysprudencja stopniowo rozszerzała za­kres swego przedmiotu. W jednych ujęciach jej przedmiot uznawano za tożsamy z przedmiotem filozofii prawa. Do nich też miałaby odpowied­nie zastosowanie wcześniejsza charakterystyka związków komparatystyki prawniczej z filo­zofią prawa. W innych interpretacjach, zwła­szcza amerykańskich, filozofię prawa traktowa­no jako jedynie część przedmiotu bardzo sze­roko pojmowanej jurysprudencji, do której za­liczano nadto jurysprudencję filozoficzną, ana­lityczną i socjologiczną.

W świetle nowszych interpretacji obejmuje ona teoretyczne uogólnienia na temat poszczególnych gałęzi prawa stanowio­nego, łącznie z analitycznymi rozważaniami socjologicznymi, psychologicznymi i filozoficznymi. Tak szeroko pojmowana jurysprudencja pretenduje do rangi najbardziej ogólnej i w tym rozumieniu jakby nadrzędnej teoretycznie dyscypliny naukowej nad innymi naukami prawnymi.

Austin wy­raził pogląd,   że   bez właściwej, analitycznej  podstawy   językowo-logicznej nie  może  mieć miejsca twórcze porównywanie praw różnych krajów,  natomiast Bentham  utrzymywał, że określone ujęcie analityczne stwarza wspólną podstawę dla porównywania różnych systemów prawnych i pozwała jednym legislatorom czerpać nauki z doświadczeń legislatorów innych.

Te i inne idee twórców jurysprudencji analitycznej przetrwały w  najnowszych jej inter­pretacjach komparatystycznych. Zwolennicy jurysprudencji socjologicznej, uznając prawo za wysoce wyspecjalizowany in­strument kontroli społecznej, nie mogą nie snuć swych  rozważań   w   kategoriach   komparatystycznych. Z jednej strony zestawiają  porównawczo w swych badaniach podobne problemy społeczne oczekujące na swe rozwiąza­nia przy pomocy prawa, z drugiej zaś porów­nują skuteczność różnych rozwiązań prawnych i podobnych społecznych problemów.

Komparatystyka prawnicza a teoria prawa

Nazwa "teoria prawa" preferowana jest w krajach socjalistycznych, kraje anglosaskie pozostają przy nazwie "jurysprudencja", zaś w krajach romańskich utrwaliła się nazwa "filozofia prawa".

Teoria prawa oznacza przede wszystkim ogólną prawniczą dyscyplinę naukową odpowiadającą postulatom współczesnej metodologii nauk. Na ogół jej przedmiot łączy w sobie elementy filozofii pra­wa (ontologiczne, gnoseologiczne, aksjologiczne, metodologicznej z elementami teorii empirycz­nej, ujmującej prawo jako fakt psychospołeczny. Należy równocześnie mieć na uwadze, że pod adresem tak rozlegle definiowanego przed­miotu teorii prawa wysuwa się zarzuty, iż nie posiada ona w dostatecznym stopniu tych wszy­stkich cech, które sobie przypisuje. W marksistowskich interpretacjach teoria prawa występuje w związku z teorią państwa pod nazwą teoria państwa i prawa lub też te­oria prawa i państwa.

Do najbardziej roz­winiętych i uzasadnionych interpretacji związków komparatystyki prawniczej z teorią prawa należy koncepcja tzw. mutualistycznej sym­biozy przedmiotu obu tych nauk prawnych i koncepcja nadrzędności znana w dwóch warian­tach - nadrzędności komparatystyki prawniczej nad teorią prawa albo nadrzędności teorii prawa nad komparatystyką prawniczą.

Na szcze­gólną uwagę zasługuje koncepcja przyznająca komparatystyce prawniczej rangę zupełnie od­rębnej, ogólnej nauki prawnej. Komparatystyka prawnicza bu­duje swój przedmiot na zasadzie porównywania treści zaliczanych również do przedmiotu teorii prawa, teoria prawa przypisuje komparatystyce znaczące miejsce wśród znanych jej metod badawczych.

Każda z nich, jako szcze­gólny przejaw wiedzy ogólnej o prawie, może wywoływać twórczy sceptycyzm, będący po­czątkiem  intelektualnej  wolności. Z reguły zainteresowanie komparatystyką ożywia się, gdy wzrasta   zainteresowanie konstruowaniem ogólnych teorii prawa. Teoria prawa odrzucająca jałowy spekulatywizm nie może nie korzystać z ustaleń komparatystyki prawniczej. Komparatystyką prawnicza wykraczająca ponad chaotyczną faktografię i musi opierać się na terminologii, pojęciach i koncepcjach znanych teorii prawa. Treści wy­nikające z porównywania, aby mogły być uznane za naukowe, powinny być ujmowane w formach  hipotez formułowanych przez teorię prawa, następnie poddawane weryfikacji lub falsyfikacji. Komparatystyka prawnicza jest przydatna teorii  prawa,  jeśli  uwzględnia podstawowe jej kategorie. Teoria prawa sprzyja rozwojowi komparatystyki prawniczej, jeśli nie grzeszy jednostronnością, lecz ujmuje przed­miot swych badań wielopłaszczyznowo. Twórcze badania na­ukowe nad prawem nie mogą być prowadzone w teoretycznej izolacji jedynie w obrębie po­szczególnych norm prawnych.

Trudno byłoby zrozumieć funkcję prawa w społeczeństwie i rozwijać teorię prawa bez  porównawczego uwzględniania w odpowiednim zakresie dorob­ku praw i teorii prawnych innych społeczeństw. W czasach współczesnych,  charakteryzujących się rozwiniętymi więziami międzynarodowymi, prawnik  opierający swe  hipotezy na koncep­cjach jednego tylko kraju lub  jednego tylko myśliciela nieuchronnie zmierza ku błędom. Powinien on, jeśli chce błędów unikać, stale konfrontować wyniki swoich badań z rezultatami badań praw innych społeczeństw.

Komparatystyka prawnicza a socjologia prawa

Socjologia jako dyscyplina naukowa obejmu­jąca studiowanie źródeł,  struktury  i  funkcjonowania życia ludzkiego w grupach społecz­nych, przejawia dość rozległe ambicje poznaw­cze. Równolegle rozwija się w postaci socjo­logii ogólnej i socjologii szczegółowych, np. oby­czajów, religii, miasta, wsi, wojska, moralno­ści, prawa.

Socjologię prawa można by określić jako wyspecjalizowaną naukę prawną, bada­jącą i współkształtującą do pewnego stopnia zjawiska "społeczne, regulowane prawem. W ra­mach socjologii prawa wyróżnia się ogólną socjologię prawa i szczegółowe socjologie prawa, np. prawa karnego, prawa cywilnego, prawa handlowego. Podzielając pogląd o istnieniu przedmiotu socjologii prawa, w interpretacji prawniczej nie zajmujemy się bliżej szczegółowymi socjologia­mi prawa, związanymi z poszczególnymi nau­kami prawnymi.

1. problematyka, którą zajmują się szczegółowe socjologie pra­wa, podejmowana jest na ogół przez ogólną socjologię prawa i szczegółowe socjologie socjo­logii ogólnej.

2. zainteresowanie rozwo­jem szczegółowych socjologii prawa jest dość nikłe, toteż ich skromne osiągnięcia nie zasłu­gują jeszcze na bardziej wnikliwą uwagę.

Przedmiot zainte­resowań socjologii prawa jest szerszy od przed­miotu komparatystyki prawniczej w zakresie zjawisk społecznych, którymi się ta pierwsza zajmuje. Gdy komparatystyka prawnicza ogra­nicza swoje zainteresowania do samych zasadni­czo zjawisk prawnych, socjologia prawa nie może nie sięgać również do społecznych uwa­runkowań  zjawisk prawnych — politycznych, ekonomicznych, socjalnych, religijnych i in­nych. Jest to dla socjologii prawa niezbędne w celu wyjaśnienia, dlaczego podobne prawa wy­wołują odmienne skutki społeczne w różnych krajach, a podobne skutki bywają wynikiem oddziaływania odmiennych praw. Poznawczy punkt widzenia komparatystyki prawniczej odznacza się zasadniczo jurydycz­nym charakterem. Ukazuje ona prawa i poglą­dy na prawo jednego kraju w ich relacji z po­glądami i prawami innych krajów. Socjologia prawa, analizując obowiązujące prawa różnych krajów również w pozajurydycznych ujęciach, poprzestaje w zasadzie na opisie faktycznego stanu rzeczy. Komparatystyka prawnicza, od­znaczająca się szerszym spektrum celów, kon­centruje się nie tylko na tym, jakie prawo jest, ale i na tym, jakim być powinno. Socjologię prawa interesują głównie fakty społeczne związane z prawem obowiązującym; zainteresowania komparatystyki prawniczej są szersze i obejmują nadto poglądy na prawo. Socjologia prawa w zasadzie nie zalicza do swoich klasycznych problemów badawczych po­glądów na prawo. Jednakże, ujmując te relacje z innego punktu widzenia, dopóki nie będą po­znane fakty społeczne, co jest domeną zainte­resowań socjologii prawa, dopóty komparaty­styka prawnicza nie będzie miała ugruntowa­nego w realiach społecznych przedmiotu po­równywania. Pozbawiona empirycznego ma­teriału porównawczego uzyskiwanego przez socjologię prawa, byłaby spekulatywną kompa­ratystyka prawniczą, obracającą się jedynie w sferze myśli prawnej. Komparatystyka prawni­cza oderwana od ustaleń socjologii prawa by­łaby nauką jałową, niezwiązaną z realnym ży­ciem społecznym i jego potrzebami. Jednym z celów komparatystyki prawniczej jest' dąże­nie do tworzenia możliwie najlepszych praw krajowych, międzynarodowych, a nawet ogól­noświatowych. Droga do tego wiedzie poprzez porównywanie ze sobą praw rzeczywiście obo­wiązujących. Problematyką tego rodzaju zaj­muje się socjologia prawa. Me­tody badawcze i wyniki badań socjologii prawa, umiejętnie wykorzystywane przez komparatystykę prawniczą, przyczyniać się mogą w znacznym stopniu do utrwalania jej naukowej pozycji.

Przeto niewłaściwe byłoby zarówno utożsamianie przedmiotu obu tych dyscyplin naukowych, jak też odmawianie racji samo­dzielnego bytu którejkolwiek z nich. Obie znaj­dują uzasadnienie dla odrębnego istnienia, ana­lizując zarówno podobne, jak i odmienne za­kresy praktyki i myśli prawnej. Obie sprzyjać mogą nawzajem ich własnemu rozwojowi, jak i rozwojowi innych nauk prawnych.

Komparatystyka prawnicza a etnologia prawa

Za głównych twórców etnologii prawa uwa­żani są J. J. Bachofen i H. Maine. Za główny swój cel przyjmowali bowiem opracowanie ogólnoświatowej historii prawa (w której etnologia prawa miałaby obejmować historię porównawczo ujmowanego prawa lu­dów prymitywnych) jako części historii cywili­zacji. Zgodnie z ich interpretacją etnologia pra­wa opiera się na założeniach koncepcji socjo­logii Augusta Comte'a, dialektyki historycznej Hegla i idei elementarnych Bastiana.

Współ­twórcy etnologii prawa doszli do konkluzji, współcześnie już odrzuconej, że ludzkość posia­da jakąś wspólną, upodabniającą ją psyche, to­też niezależnie od czasu, miejsca, rasy, poziomu rozwoju cywilizacyjnego i innych czynników przechodzi przez podobne drogi swych prze­obrażeń. Badając tzw. prymitywne systemy prawa, albo mówiąc inaczej systemy prawa tzw. lu­dów prymitywnych,  formułowali  na  tej  podstawie nie zawsze dostatecznie uzasadnione wnioski na temat systemów prawnych państw znajdujących się na wyższych poziomach roz­woju cywilizacyjnego.

Według bardziej nowoczesnego, ale niezbyt oryginalnego poglądu Koschakera rozwój sy­stemów prawnych kształtowany jest równocze­śnie przez wiele powiązanych ze sobą czynni­ków, zarówno typowych, występujących zawsze i wszędzie, jak i nietypowych, pojawiających się niekiedy i gdzieniegdzie. Czynniki typowe rozwoju systemów prawnych, odznaczając się charakterem historycznym, są naturalne i ko­nieczne. Typowa droga rozwoju danego syste­mu prawa może być zakłócona przez czynniki nietypowe, np. temperament rasy lub szcze­gólnego rodzaju wydarzenia historyczne. Za­sadniczym celem przeto etnologii prawa winno być - według Koschakera - odróżnianie czyn­ników typowych, uwzględnianych w porówny­wanych systemach prawnych, od nietypowych jakby od tego aberracji. Te ostatnie nie mogą być przyjmowane za podstawę ogólnych wy­powiedzi na temat prawa i praktyki prawniczej ludów prymitywnych.

W czasach nam współczesnych etnologia pra­wa traci jednak coraz bardziej swoje wcześniej­sze związki z historią powszechną prawa. Łą­czy się natomiast coraz silniej z ogólną etno­logią jako jej wyspecjalizowana odmiana oraz komparatystyką prawniczą jako jej szczególna część, koncentrująca się na zachowaniach lu­dów prymitywnych w sferach regulowanych prawem. Etnologia prawa odznacza się charak­terem historycznym, ponieważ poszukując pierwotnych źródeł prawa, wyjaśnia najstarsze szczeble jego rozwoju, zestawiając je z innymi fenomenami kulturowym

Komparatystyka prawnicza a historia doktryn politycznych i prawnych

Charakteryzując ogólnie przedmiot historii doktryn politycznych i prawnych można stwierdzić, że ukazuje ona poglądy na państwo i pra­wo w ich rozwoju.

Z jednej strony jest historią doktryn politycznych, z drugiej zaś doktryn prawnych, związanych niekiedy ze sobą, a najściślej chyba na gruncie marksistowskich interpretacji historii doktryn politycznych i prawnych. Wy­stępowanie doktryn politycznych w obrębie historii doktryn politycznych i prawnych wiąże je z naukami politycznymi, zaś doktryny praw­ne z filozofią prawa, jurysprudencją i teorią prawa. Na ogół badacze historii doktryn po­litycznych i prawnych preferują problematykę doktryn politycznych z uszczerbkiem dla zain­teresowań doktrynami prawnymi. Z jednej strony wszelkie po­głębione badania historyczne nad prawem nie mogą nie opierać się na metodach porównaw­czych.

Z drugiej strony ugruntowana na opi­sie faktów komparatystyką prawnicza musi sięgać do ustaleń, historyków doktryn politycz­nych i prawnych nauki histo­ryczne, interesując się zdarzeniami czasów mi­nionych, obracają się w sferze nieodwracalnych faktów dokonanych. Dla badaczy wynika z te­go postulat możliwie najbardziej obiektywnego ich odtwarzania, wszak rzutuje to następnie na jakość zarówno historycznej interpretacji, jak i komparatystyki uprawianej w obrębie nauk historycznych.

Porównawczo ujmowana histo­ria doktryn politycznych i prawnych posiada dwie główne wersje - horyzontalną i wertykalną. Gdy w pier­wszym przypadku chodzi o porównywanie doktryn rozwijanych równocześnie czy też współcześnie, w przypadku drugim - o porównawcze ich ujmowanie w stosunku do okre­sów wcześniejszych. Nawet kompara­tystyka prawnicza ograniczona do czasów komuś lub czemuś współczesnych nie może się nie odwoływać do historii prawa i poglądów na prawo znanych z historii. Z tego punktu wi­dzenia wyraźne granice chronologiczne między komparatystyką prawniczą a historią doktryn politycznych i prawnych jakby się zacierają.

Bardziej istotny wydaje się podział na komparatystów  zwróconych  ku   przeszłości  prawa i poglądów na prawo i komparatystów zainte­resowanych głównie prawem i poglądami na prawo im współczesnymi. Obie te dyscypliny naukowe — historia dok­tryn politycznych i prawnych i komparatystyką prawnicza — powinny także kierować się po­dobnymi zasadami przy badaniu wpływów je­dnych autorów na innych lub też oddziaływa­niem na siebie nurtów myślowych (tzw. wpływologia). Trafny jest pogląd o sensowności po­równywania ze sobą doktryn należących do tych samych epok historycznych. Bezkrytycz­ne porównywanie doktryn wyrwanych z róż­nych epok historycznych prowadzić może do ahistoryzmu czy też nawet antyhistoryzmu. Porównywanie zgodne z kanonami historyzmu powinno się skupiać zarówno na zewnętrznych uwarunkowaniach historycznego rozwoju dok­tryn politycznych i prawnych, jak też ich uwarunkowaniach wewnętrznych. Podstawowym błędem "wpływologii" jest jej jednostronność - badanie albo tylko uwarunkowań zewnętrz­nych rozwoju doktryn, albo uwarunkowań wewnętrznych. 

Rezultaty badawcze

Badania opisowe relacji komparatystyki prawniczej z teoretycznymi naukami prawnymi potwierdzają pogląd o historycznej zmienności całego przedmiotu prawoznawstwa i konwencjonalności przy określaniu granic szczegółowego przedmiotu poszczególnych nauk prawnych. Analiza relacji komparatystyki prawniczej z teoretycznymi naukami prawnymi potwierdza również hipotezy sformułowane w założeniach naszych badań. W szczególności są to hipotezy o niezbędności metody porównawczej we wszy­stkich naukach prawnych, możliwości tworze­nia nowego prawa i nowych poglądów na pra­wo na zasadzie porównywania znanych praw i znanych poglądów na prawo, wielorakich po­wiązaniach wzajemnych komparatystyki praw­niczej z innymi naukami prawnymi. Sytuowanie komparatystyki prawniczej w obrębie przedmiotu teorii prawa siłą rzeczy pomniejsza faktyczne znaczenie tej pierwszej,  widoczne  zwłaszcza,  w  odróżnieniu  od teorii prawa, w dogmatycznych naukach prawnych. Dla   bardziej właściwego wykorzystywania możliwości komparatystyki prawniczej w celu rozwoju poglądów na prawo i rozwoju prawniczej praktyki niezbędne są zmiany w meto­dologii badań prawnych i programach naucza­nia prawa. Umiejętność   komparatystycznego, krytycznego i  wszechstronnego analizo­wania istoty, treści i funkcji prawa, oparta na rozległych podstawach nauk społecznych, należy do kanonów gruntownego wykształcenia prawniczego w szybko zmieniającym się świecie współczesnym

Rozdział  V - O metodach komparatystyki prawniczej

Specyfika metod przedmiotu 

Metoda  w  znaczeniu  ogólnym  to  określony specyfiką badanego przedmiotu sposób osiągania celu, charakteryzujący się uporządkowa­niem czynności badawczych. Na metodę skła­dają się pewne dyrektywy ogólne, wskazujące, jak należy podążać do obranego celu, aby dojść do niego drogą jak najkrótszą, zużywając mo­żliwie najmniej wysiłku, opierając się na mi­nimalnych nakładach i jednocześnie aby osiąg­nięte rezultaty były jak najlepsze. Narzędzia badawcze komparatystyki prawniczej nazywane są na ogół  metodami.

Wiedza na temat metod stosowa­nych we wszystkich naukach składa się na me­todologię ogólną, zaś mająca zastosowanie tyl­ko do jednej, określonej nauki — metodologię szczegółową, wskazującą na specyfikę metodologiczną jej przedmiotu.

Nauki o wyraźnie za­kreślonych granicach i względnie trwałym przedmiocie badań na ogół odznaczają się wy­soką "samoświadomością metodologiczną". Na­uki nie odpowiadające tym warunkom, zajmu­jące się przede wszystkim metodologią własne­go przedmiotu, wywołują kontrowersje na te­mat zasadności ich wyodrębniania.

Jak zauwa­żył Gustaw Radbruch, wszystkie nauki prawne, aczkolwiek w zróżnicowanym stopniu, należą do nauk metodologicznie dość słabych. Z tru­dem podążają za szybko zmieniającymi się prawami obowiązującymi, charakteryzują się nierzadko bezrefleksyjnością, politycznym asekuranctwem, ideologicznym doktrynerstwem, jurydyczną jednostronnością i filozoficzną wtórnością.

Porównywanie obejmuje wszystkie metody i ewentualnie techniki badawcze znane komparatystyce prawniczej i wchodzi w skład każdego, najprostszego nawet dociekania naukowego. Badanie wykazujące się cechami naukowości zakłada wręcz konieczność porówny­wania w obrębie analizowanego przedmiotu. Porównywanie polega na ukazywaniu relacji między przedmiotami w postaci różnic, podobieństw, tożsamości. Ustalenia tego rodzaju dostarczają materiału dla charakterystyki istoty treści, genezy i funkcji badanych przedmiotów. Porównywanie znajduje szerokie zastosowanie także w ludzkiej działalności praktycznej. Uni­wersalna przydatność porównywania charakte­ryzuje również metody wykorzystywane przez komparatystów prawnych. Konstruowanie ogólnych teorii rozpoczyna się z reguły od formułowania hipotez, zaś ich we­ryfikowanie jest następnym i tylko ewentual­nym etapem procesów badawczych.

Modele procesu komparatystycznego

Modelowanie na gruncie komparatystyki prawniczej należy do najbardziej nowoczesnych i jednocześnie wysublimowanych procedur po­znawczych, opartych na konstruowaniu modeli procesu porównywania praw i poglądów na prawo.

Modelowanie ma głównie na celu uka­zywanie zależności między typowymi etapami rzeczywistych procesów komparatystycznych a ich modelowymi odzwierciedleniami. Zależno­ści wskazujące, na ile model reprezentuje rze­czywiste procesy porównywania, zwane są za­sadnością modelu. Modelowanie wyraża jedną z tendencji rozwojowych współczesnej nauki, polegającą na formalizacji (logicznej, matematycznej) elementów danej gałęzi wiedzy dla potrzeb komputeryzacji. Komparatystyka praw­nicza zna już próby modelowania procesów po­równywania praw i poglądów na prawo, brak jednakże jeszcze upowszechnienia komputery­zacji takich modeli. Procesy komparatystyczne ujmowane jako przedmiot modelowania są ciągiem czynności myślowych przebiegających w czasie i ujmo­wanych w postaci wyodrębnionych, ze względu na ich cele, całości, zwanych systemami.

Typowe interpretacje komparatystyki prawniczej i typowe modele procesów komparatystycznych mogą zmierzać zarówno do celów poznawczych, jak i praktycznych. W modelu procesu komparatystycznego pra­wa i myśli prawnej proponowanym przez Constantinesco występują trzy fazy.

1. Faza pier­wsza polega na wszechstronnym poznaniu po­równywanych koncepcji prawnych — w szcze­gólności ich źródeł, treści, formy, funkcji - przy pomocy odpowiednio do ich specyfiki do­branych metod.

2. Faza druga to określenie miej­sca i znaczenia elementów składowych koncepcji w ramach całej tej koncepcji i całej koncepcji w obrębie systemu prawnego.

3. Faza trzecia jest właściwym porównywaniem, obej­mującym zestawianie ze sobą porównywanych koncepcji we celu komparatystycznego opisu, analizy krytycznej i syntetycznego uogólnienia wniosków wynikających z ich relacji.

Według Zoltana Peteri należałoby wyróżniać trzy główne szczeble w modelowym ujęciu pro­cesu porównywania prawa.

1. Szczebel pierwszy obejmuje stwierdzenie porównywalności, in­nymi słowy — wybór kryterium porównawcze­go, które czyni po­równywanie wybranych zjawisk przedsięwzię­ciem wykonalnym.

2. Na szczeblu drugim ma miejsce ustalenie podobieństw i różnic między studiowanymi zjawiskami przy wykorzystaniu kryteriów komparatystycznych.

3. Przechodząc do szczebla trzeciego, należałoby w oparciu o stwierdzone podobieństwa i róż­nice wskazać istotne wspólne cechy porówny­wanych zjawisk i je zdefiniować, ustalić tren­dy rozwojowe tych zjawisk oraz zmienność form, w których się one objawiają.

W procesie porównywania, jak w każdej aktywności intelektualnej, badanie powinno roz­poczynać się od sformułowania problemu. Sformułowanie takie przybiera na ogół formę okre­ślonego pytania albo roboczej hipotezy - na zasadzie prawdopodobieństwa przyjętego twier­dzenia, oczekującego na potwierdzeniem. Właściwe porównywanie, rozumiane jako ak­tywność kreatywna wykraczająca ponad je­dynie schematyczne zestawienie wybranych koncepcji prawnych, rozpoczyna się od obiek­tywnego opisu, wolnego jeszcze na tym etapie od ocen. Opis spełniający wymagania zasady funkcjonalności winien uwzględniać wszystkie istotne cechy opisywanego przedmiotu. Po do­konaniu opisu należy dokonywać porównywania wybranych koncepcji prawnych przy zastoso­waniu ich ocen ujemnych w kategoriach zróż­nicowania, podobieństwa, tożsamości. Komparatysta powinien tak określić wzajemne relacje wybranych koncepcji, aby mógł znaleźć nowe, własne rozwiązanie sformułowanego problemu.

Następny krok na komparatystycznej dro­dze miałby polegać na budowaniu systemu złożonego z rezultatów porównywania, którego za­kres określałby wcześniej dobrany materiał porównawczy. Przy porównywaniu norm praw­nych systemem tym byłaby nowa norma prawna, w przypadku porównywania instytucji prawnych - nowa instytucja prawna, a w przypadku krajowych systemów prawnych - właśnie nowy krajowy system prawny.

Budowanie  tak  rozumianych  systemów  wymagałoby rozwinięcia specjalnego słownictwa i składni adekwatnych do rezultatów porównywania, obejmujących swym zakresem heterogenne roz­wiązania prawne. Z tych względów byłby to swoisty metasystem, system jakby wyższego szczebla, system wybranych systemów o po­dobnych funkcjach. Końcowym etapem w modelu procesu komparatystycznego byłaby krytyczna ocena tego, co zostało odkryte na drodze porównywania. Znajdzie się w nim miejsce na stwierdzenia o różnorodnej doniosłości funkcjonalnej porów­nywanych koncepcji prawnych. Zarysuje się zapewne zarówno podobieństwo funkcji jed­nych koncepcji do funkcji koncepcji innych. jak i odmienność funkcji niektórych spośród nich. Potwierdzeniem powodzenia zabiegów komparatystycznych będzie jednak dopiero sa­mo pozytywnie ocenione funkcjonowanie roz­wiązania prawnego ukształtowanego w proce­sie komparatystycznym.

Wielość i komplementarność metod    

Nauki społeczne, a wśród nich nauki prawne, posługują się wieloma metodami poznawczy­mi. Każda dyscyplina wiedzy opiera się przede wszystkim na przydatnych jej najbardziej metodach poznawczych. Dla komparatystyki praw­niczej rolę taką odgrywają metody umożliwia­jące porównywanie praw i myśli prawnej. Wy­bór odpowiedniej metody porównywania wy­nika głównie z celów poznawczych i funkcji spełnianych przez te cele.

Najogólniej  można powiedzieć,  że na tere­nie komparatystyki współistnieje lub też ście­ra się ze sobą tyle metod badawczych, ile jest ich   na   terenie   współczesnego   literaturoznaw­stwa w ogóle. Można więc mówić o istnieniu w całym tego słowa znaczeniu pluralizmu metodologicznego w obrębie komparatystyki. Roz­bieżności   stanowisk   rozciągają   się   pomiędzy granicami: poznawczego uniwersalizmu a cząst­kowego minimalizmu porównawczego, statycz­nego strukturalizmu a dynamicznego  funkcjonalizmu, dedukcyjnych orientacji apriorycz­nych a indukcyjnych orientacji aposteriorycznych, ujęć "czysto" teoretycznych a ujęć "czy­sto" praktycznych, interpretacji jednopłaszczyznowych a interpretacji wieloaspektowych i innych.

Metody ogólne

Najbardziej przydatne potrzebom kompara­tystyki prawniczej metody ogólne to: metoda dialektyczna, kontekstowa, historyczno-opisowa,   etnologiczno-porównawcza i eksperymentalna.

Metoda dialektyczna wyróżnia się uniwersalnym za­sięgiem, toteż bywa z powodzeniem stosowana do analiz porównawczych wzajemnych powią­zań treści, struktury, historii i funkcji bada­nych praw i myśli prawnej. Jakkolwiek idee ujęć dialektycznych kształtowały się od tysiąc­leci, za właściwego twórcę metody dialektycz­nej uważa się dopiero Hegla. Metoda ta mogłaby służyć zwłaszcza twór­czemu   porównywaniu makrojednostek praw­nych: systemów praw krajowych, rodzin prawa i typów prawa.

Metoda kontekstowa zbliżona jest do metody   dialektycznej   w   zakresie   dążenia   do wielostronnego   ujmowania   badanych  zjawisk, przy   jednocześnie mniejszej jej zdolności do interpretacji dialektycznych. Z kolei — w od­różnieniu od metody tekstowej, zwanej też me­todą   formalno-dogmatyczną   —   metoda   kon­tekstowa  zmierza   do    określenia wszystkich istotnych kontekstów materiału porównawcze­go:  genetycznych,   historycznych, funkcjonal­nych, logicznych, aksjologicznych i innych. Gdy to pierwsze podejście zamyka się w ramach da­nego  tekstu   (tekstualizm),  to drugie wyróżnia się   uwzględnianiem nadto  tego,   co   ten  tekst niejako otacza (kontekstualizm). Kontekstualizm prowadzi do uzy­skiwania o wiele bardziej bogatego porównawczego materiału analitycznego niż tekstualizm. Zmierza bowiem do porównawczego uwzględ­niania nie tylko samej wewnętrznej treści ba­danych zjawisk prawnych, ale też okoliczności ich powstania, rozwoju i kresu, cech osobowo­ściowych prawodawców i twórców idei praw­nych, powiązań praw i poglądów prawnych z innymi fenomenami społecznymi. Kontekstualizm umożliwia osiąganie mocniej ugruntowa­nych i bardziej  wartościowych pod względem naukowym od tekstualizmu wyników procesów poznawczych

Metoda historyczno-opisowa w zastosowaniu do komparatystyki prawniczej polega na łącznym stosowaniu dyrektyw historyzmu i komparatystyki. Historyzm jest rodzajem postępo­wania badawczego mającego na  celu  określe­nie źródeł oraz zależności myśli prawnej i sa­mych praw w czasie i przestrzeni od ich kon­tekstów społecznych. Mimo że historiografia tego typu nie wska­zuje na głębsze przyczyny i prawidłowości rozwoju historycznego myśli prawnej i prawa, sprzyja rozwojowi ujęć komparatystycznych. Gdy sama zasada historyzmu zaleca porówny­wanie badanych zjawisk w układzie niejako pionowym - wertykalnym, perspektywa komparatystyczna uzupełnia ją ujęciami niejako poziomymi - horyzontalnymi.

Metoda histo­ryczno-opisowa, zwana również wersją chrono­logiczną metody porównawczej, jest bardziej przydatna komparatystyce myśli prawnej niż komparatystyce samych praw. Komparatystyką myśli prawnej uprawiana w przekrojach histo­rycznych obwarowana jest zwykle szeregiem dodatkowych warunków, mających eliminować błędy ahistoryzmu, antyhistoryzmu, prezentyzmu itp. Natomiast przy porównywaniu praw zainteresowania komparatystów kierują się ra­czej ku ujęciom horyzontalnym, a nie wertykalnym. Z punktu widzenia potrzeb praktycz­nych bardziej przydatne jest porównywanie praw współczesnych sobie, regulujących podo­bne sytuacje społeczne w różnych krajach, niż praw pochodzących z różnych okresów histo­rycznych.

Metoda etnologiczno-porównawcza polega na badaniu funkcjonowania praw w tzw. spo­łeczeństwach prymitywnych, odróżnianych od tzw. społeczeństw cywilizowanych. W rozwoju etnologii poważną rolę odegrali i badacze interesujący się życiem prawnym społeczeństw prymitywnych. Zwolennicy zdecydowanego legalizmu biadali nad anarchizmem panującym w grupach tradycyjnych, zaś zwolennicy koncepcji przejściowego charakteru państwa zachwycali się zasadami równości przenikającej prawa ludów prymitywnych. Zagadnienia prawne rozpatrywano na tle całych kultur ludów prymitywnych, traktowanych jako względnie spójne systemy społeczne. Etnologiczne badania prawnoporównawcze dostarczyły materiału do wyodrębnienia trzech typów prawa społeczeństw prymitywnych, związanych ze specyficznymi cechami ich kultury.

1. Same skłócone ze sobą strony konfliktu rozstrzygają spór w oparciu o pozytywną bądź negatywną wersję zasady wzajemności.

2. Konflikty wymagające zastosowania prawa rozstrzygają kolektywy i władcze jednostki, (rada starszych, senior rodu, wódz plemienia).

3. Najwyższym sędzią jest król, z nad­zwyczajną surowością ferujący wyroki śmierci i kary fizyczne i traktujący wymiar sprawiedliwości jako źródło wzbogacania sie­bie i swych urzędników. (Typ taki spotykamy u plemion afrykańskich)

Metoda eksperymentalna w zastosowaniu do komparatystyki prawniczej wyrosła z prze­konania o celowości eksperymentowania rów­nież na terenie nauk społecznych, a nie tylko przyrodniczych i ścisłych. Wykorzystywanie metody eksperymentalnej do porównawczego analizowania modeli jako symulacji realnych zjawisk prawnych należy głównie do przedmio­tu informatyki prawniczej.

Metody szczegółowe

Metoda formalno-dogmatyczna, znana też pod nazwą metody tekstowej, opiera się na analizie językowo-logicznej tekstów prawa obowiązującego, tworzącego jej przedmiot badawczy. Jest metodą formalną o tyle, o ile interesuje się głównie samą treścią prawa obowiązującego, przy po­mijaniu jego genezy i funkcji, zaś metodą dog­matyczną, o ile sformułowania prawa obowiązu­jącego przyjmuje za swoisty dogmat, którego egzegeza ogranicza się do badania jego treści i formy w oderwaniu od kontekstów społecz­nych.

Metoda funkcjonalna opiera się na badaniu porównawczym podobnych funk­cji spełnianych przez podobne prawa w róż­nych krajach. Traktując prawa jako zjawisko wieloaspektowe, na różne sposoby powiązane z innymi zjawiskami społecznymi, zwolennicy tej metody interesują się przede wszystkim skutkami, jakie ono wywołuje z punktu wi­dzenia wcześniej przypisanych mu funkcji. Podstawowym celem komparatystycznej analizy funkcjonalnej jest dążenie do ustalenia roli, jaką spełnia prawo traktowane jako element składowy większej całości - sy­stemu społecznego. Należy, w myśl jej postulatów, kierować się realistycz­nym punktem widzenia, uwzględniając porów­nawczo związek funkcjonowania prawa z po­trzebami społecznymi w różnych krajach. Takie ujęcie nadaje jednocześnie jakby międzynaro­dową rangę tym potrzebom, jak i podkreśla znaczenie prawa jako środka służącego zaspo­kajaniu tych potrzeb. Funkcjonalnie pojmowana metoda porównaw­cza stwarza dość mocny grunt teoretyczny dla niektórych innych technik komparatystycznych, na przykład interpretacji porównawczych czy też konfrontacji dwustronnych.

Refleksja strukturalna w sensie szczegółowej metody komparatystyki prawniczej rozwinęła się w rezultacie reakcji na krytykę interpretacji genetyczno-opisowo-historycznych. Refleksja owa, zwana niekiedy ujęciem instytucjonalnym, wyróżnia się dążeniem do ujmowania określo­nych jednostek prawnych - norm, instytucji, systemów, rodzin, typów - jako określonych struktur wyróżniających się sobie tylko właści­wa budową wewnętrzną. Z jednej strony może ona skłaniać do porównawczego wyodrębnia­nia struktur mniejszych w ramach struktur większych, z drugiej zaś strony - do scalania struktur mniejszych w struktury większe.

In­terpretacja strukturalna sprzyja wykorzysty­waniu w analizach komparatystyki prawniczej dorobku innych nauk, np. politologii, ekonomii, socjologii, psychologii etc. Odznacza się sła­bościami charakterystycznymi dla jednostron­nych metod badawczych; przede wszystkim koncentrując się na strukturach, przesuwa na plan dalszy rozważania nad treścią porówny­wanych jednostek prawnych. Preferując rozwa­żania nad statystycznie rozumianymi jedno­stkami prawnymi, przesłania dynamikę prawa i myśli prawnej. Posługiwanie się metodą statystyczną w komparatystyce prawniczej może być pojmowane dwojako. Po pierwsze, może to być porówny­wanie wyłącznie danych liczbowych, opartych na rozmaitych zestawieniach liczb opracowa­nych przez specjalnie do tego powołane insty­tucje, po drugie, może to być porównywanie prowadzone przy pomocy różnych metod, wśród których porównywanie danych statystycznych jest tylko jedną z metod uzupełniających czy też potwierdzających uzyskane wyniki badaw­cze. Metoda statystyczna, bez względu na przy­znane jej znaczenie główne lub pomocnicze, staje się szczególnie przydatna, gdy przedmio­tem analiz porównawczych są ciągi wydarzeń mające służyć weryfikacji lub falsyfikacji ja­kiejś hipotezy ogólnej, na przykład funkcjonalności lub dysfunkcjonalności stosowania określonych kar w znanych okolicznościach.

Rozdział VI - Podstawowe funkcje komparatystyki prawniczej

Ogólne Wprowadzenie

Komparatystyka prawnicza, spełniając okre­ślone funkcje, służy osiąganiu pewnych celów, uznawanych za pożyteczne. Spełnia ona okre­ślone funkcje przez to, że dokonują się w niej czynności o możliwych do opisania wynikach końcowych. Na funkcje komparatystyki praw­niczej składają się zespoły czynności wykony­wanych zgodnie z obranymi metodami porów­nawczymi dla osiągnięcia założonych celów.

Analizując pojęcie funkcji spełnianych przez komparatystykę prawniczą, można traktować jej przedmiot jako względnie uporządkowaną całość, złożoną z elementów przyczyniających się do realizacji jej celów. W świetle takiego ujęcia funkcje stanowią jeden z istotnych ele­mentów tej całości. Najogólniej można  stwierdzić, że komparatystyka prawnicza, spełniając wiele praktycz­nych i teoretycznych funkcji, służy wielu prak­tycznym i teoretycznym celom. Funkcjonalne pojmowanie komparatystyki prawniczej jest charakterystyczne przede wszy­stkim dla tych badaczy, którzy uznają jej sens jedynie w postaci specyficznych metod ba­dania prawa. Podkreślają też oni, że "cele, dla których prawo porównawcze jest badane lub wykładane, określają formę podejmowa­nych studiów lub wykładów". Natomiast w koncepcjach komparatystyki prawniczej poj­mowanej jako odrębna dyscyplina nauk praw­nych funkcje i cele uznawane są za jej ele­menty składowe wynikające z charakteru przedmiotu objętego zakresem zainteresowań

Funkcje poznawcze

Funkcje poznawcze komparatystyki prawni­czej wyrażają się przecie wszystkim w groma­dzeniu wiedzy o prawie w celu jej udostępniania wszystkim zainteresowanym. Z wiedzy tej mogą czerpać zainteresowani w sposób sponta­niczny bądź bardziej zorganizowany tam, gdzie prawo porównawcze wykładane jest w formie przedmiotu nauczania akademickiego. Poznawanie i rozumienie służy bowiem bez wąt­pienia znajdowaniu najlepszych rozwiązań przy pomocy prawa podobnych problemów społecz­nych występujących w różnych krajach.

Komparatyści prawni, zgodni na ogół co do kluczo­wego znaczenia funkcji poznawczych wśród wszystkich funkcji komparatystyki prawniczej, różnią się często w swych poglądach na temat samego charakteru owego poznawania i rozu­mienia. Z jednej strony występują zwolennicy pozytywistycznych nurtów w prawoznawstwie, poszukujący zasad poznawania "czystego", wol­nego od wartościowania i sądów oceniających, z drugiej zaś strony znajduje licznych zwolen­ników pogląd, że każde poznanie, a w szcze­gólności oparte na metodach porównawczych, musi łączyć się z ocenami i wartościowaniem.

Postulaty "czystego" poznawania, rozciągane również na przedmiot komparatystyki prawniczej, oparte są na złudzeniach. Dla akademickiego komparatysty prawnego nadrzędną funkcją porównywania pozostaje roz­wój wiedzy o prawie, wiedzy, która w prak­tyce może być wykorzystywana dla różnych, mniej lub bardziej szlachetnych celów. Historia prawa i myśli prawnej wskazuje, że trudno byłoby zrozumieć procesy rozwoju, po­stępu, stagnacji i regresu w polityce prawnej na innej drodze, niż poprzez ich porównywa­nie. Komparatystyka  służy pogłębianiu  znajomości faktów i idei prawnych, ukazywaniu ele­mentów powtarzalnych i prawidłowości, konstruowaniu klasyfikacji i typologii.

Funkcje dydaktyczne

Funkcje dydaktyczne komparatystyki praw­niczej są zorganizowanym wyrazem jej funkcji poznawczych, występujących głównie w aka­demickich formach nauczania prawa. Kształtowanie programów nauczania prawa ograniczonych do prezentacji jedynie prawa krajowego miało swoje uzasadnienie w minio­nych już czasach, w małej ruchliwości ludzi w świecie i utrzymywaniu się stosunków mię­dzynarodowych opartych na zasadach politycz­no-prawnego izolacjonizmu.

W czasach nam współczesnych, znamiennych nadzwyczajną mobilnością ludzi i zdarzeń, ograniczanie studiów prawniczych jedynie do prawa rodzimego jest rażącym anachronizmem nie odpowiadającym istniejącym wymaganiom. W szczególności nie sposób przecenić znaczenia komparatystyki prawniczej w międzynarodo­wym prawie kolizyjnym, dla interpretacji trak­tatów międzynarodowych, przy ferowaniu orzecznictwa w sprawach międzynarodowych, w międzynarodowym arbitrażu, w próbach mię­dzynarodowej harmonizacji i unifikacji prawa. W Stanach Zjednoczonych doceniano wagę nauczania prawa porównawczego jeszcze w ubiegłym stuleciu, jednakże rozwinęło się ono tam szeroko dopiero po II wojnie świato­wej. Od tego mniej więcej czasu większość amerykańskich uczelni prawniczych uznaje prawo porównawcze za kurs obowiązkowy dla wszystkich studentów, prowadzony z reguły przez właściwie do tego przygotowanych profesorów - specjalistów od komparatystyki praw­niczej.

Funkcje prawotwórcze

W przekroju ro­dzin prawa i zarazem w kategoriach makrokomparatystycznych, obserwujemy różne spo­soby tworzenia prawa w sensie stanowienia norm o charakterze ogólnym i abstrakcyjnym. Tworzenie prawa w systemach prawa stano­wionego nie jest jedyną formą prawotwórstwa, toteż skłaniać to może do analiz komparatystycznych typowych należą rozważania w obrębie "wielkiej dychotomii", czyli przeciw­stawiania sobie stanowienia jako znamiennego dla systemów prawa stanowionego z praktyką prawotwórczą jako charakterystyczną dla syste­mów common law.

W obu rodzajach systemów na ogólne kontury przedmiotu porównań skła­dają się formy tworzenia prawa, polityka two­rzenia prawa, modele tworzenia prawa, cechy prawodawców i organizacja prac prawodaw­czych. Porównywanie różnych znanych form two­rzenia prawa daje podstawę dla wyodrębnie­nia dwóch ich rodzajów - stanowienia i prak­tyki, które z kolei występują również w dwóch odmianach. Stanowieniem jest zarówno jednostronne wydanie aktu prawotwórczego przez upoważniony do tego organ prawodawczy, jak i umowa jako przynajmniej dwustronny akt prawotwórczy ustalający obowiązujące normy, znany np. w prawie międzynarodowym i pra­wie cywilnym. Praktyka jako forma tworzenia prawa przejawia się w sankcjonowaniu zwy­czajów i tworzeniu precedensów prawnych.

Zwolennicy skrajnego woluntaryzmu podkreślają, że prawodawca kształtuje treść prawa jedynie w oparciu o własną wolę. Według umiarkowanego woluntaryzmu wprawdzie prawodawca tworzy prawo, ale jego prawotwórcza aktywność jest wielo­stronnie uwarunkowana.

W świetle stanowiska niewoluntarystycznego, zawartego na przykład w doktrynach prawa natury, prawodawca je­dynie odkrywa normy prawne przy pomocy rozumu, emocji, woli - w naturze człowieka, społeczeństwa, świata, wszechświata, boga.

W komparatystycznie ujmowanej ty­pologii modeli tworzenia prawa najpoważniejsze znaczenie przypisuje się na ogół porównywaniu modeli opisowych z modelami normatywnymi, teoretycznych z normatywnymi, procedural­nych z materialnymi, ogólnych ze szczegółowy­mi, decyzyjnych z niedecyzyjnymi i inne. Z problematyką modelowania w prawoznawstwie powiązane są zagadnienia ideologii tworzenia prawa, które także posiadają bogatą warstwę komparatystyczną. Tworzenie prawa łączy się z koniecznością po­równywania praw o tyle, o ile każde nowe prawo zmienia prawo dotychczasowe. Tworzenie przeto prawa realizuje się poprzez porównywa­nie prawa dotychczas obowiązującego z pra­wem, które po nim nastąpi.

Z perspektywy prawodawcy problem ten jawi się prospektyw­nie - wiedzie od prawa uchylanego do prawa wprowadzonego w życie. Dla historyka prawa wręcz niezbędne jest ujęcie retrospektywne. Teoretyk prawa wypowiadający się na temat tworzenia prawa uwzględni oba te punkty wi­dzenia - retrospektywny i prospektywny. Praktyka legislacyjna wykazuje, że racjonal­ne tworzenie względnie "dobrego" prawa nie może się na ogół dokonywać bez pomocy uprzednich specjalnych studiów porównawczych.

Z reguły każdy rozwinięty system prawny zawiera mniej lub więcej zapożyczeń z innych systemów prawnych. Historycy potwierdza­ją, że już prawa Solona" kształtowały się pod wpływem wcześniejszych praw znanych grec­kim państwom-miastom. W Europie aż do czasów nam współczesnych przetrwała praktyka zapoznawania się z odpo­wiednim ustawodawstwem innych państw przed ustanowieniem nowych aktów prawnych.

Funkcje interpretacyjne

Historia myśli i praktyki prawnej potwierdza dużą rolę porównywania w procesach interpretacji prawa. Współczesna interpretacja albo wykładnia prawa jest synonimem pojmowania sensu prawa, orzecznictwa prawnego oraz dok­tryny prawnej i prawniczej.

Potrzeba interpre­tacji jest wręcz niezbędna, gdy prawo, orzecz­nictwo prawne i myśl prawna budzą wątpliwo­ści. Potrzeba taka zachodzi zwłaszcza w przy­padkach sprzeczności lub niejasności w prawie, a także niezgodności między sformułowaniem prawa a wolą prawodawcy. Prawem porównawczym można by nazwać te nowe tre­ści sformułowane na podstawie porównywania tekstów prawnych, orzeczeń prawnych i opinii doktryny prawnej, których nie można byłoby sformułować bez takiego ich porównywania.

Funkcje interpretacyjne komparatystyki praw­niczej, obok funkcji legislacyjnych, przesądzałyby o zasadności wyodrębnienia prawa porównawczego w samodzielną gałąź prawa. Zależnie od rodzaju podmiotu dokonującego interpretacji prawa i mocy wiążącej jej re­zultatów wyróżnia się interpretację autentyczną, legalną, sądową i doktrynalną. Zakres porównywania, najmniejszy w interpretacji auten­tycznej, wzrasta stopniowo i jest największy w wykładni doktrynalnej.

W przypadku wykładni autentycznej prawodawca, interpretując wyda­ne przez siebie prawo z mocą powszechnie obo­wiązującą, porównuje je z rodzajem wątpliwo­ści będących przyczyną tego rodzaju interpre­tacji. Specjalnie wyznaczony organ państwa jako autor interpretacji legalnej będącej wy­kładnią prawa, którego sam nie ustanowił, może przyjmować za porównawcze punkty od­niesienia: tekst prawa, istniejącą ewentualnie interpretację autentyczną i rodzaj wątpliwości uzasadniających potrzebę wykładni.

Dla sądu jako podmiotu interpretacji sądowej skala po­równywanych interpretacji jeszcze bardziej się poszerza - tym razem o sens prawa wysnuty z subsumcji stanu faktycznego pod odpowiadający mu przepis prawny.

Wreszcie na płaszczy­źnie interpretacji doktrynalnej mogą być po­równywane ze sobą wszystkie znane rodzaje interpretacji prawa. W oparciu o rodzaj reguł wyjaśniających, jak należy ustalać znaczenie prawa, klasyfikuje się interpretacje prawa na językową (gramatycz­ną), systemową (systematyczną, logiczną) i fun­kcjonalną (celowościową, historyczną).

Wykła­dnia językowa, biorąca pod uwagę właściwości języka, w którym interpretowane prawo zo­stało sformułowane, opiera się na porówny­waniu zależnym od wieloznaczności tego języka, sformułowania językowo jednoznaczne wykluczają owo porównywanie.

Interpretacja systemowa, określająca sens prawa ze względu na system, do którego ono należy, odwołuje się do porównywania w zakresie elementów system ten tworzących. Z uwagi na relację rezultatów wykładni ję­zykowej do wyników uzyskanych przez wyko­rzystanie pozostałych rodzajów interpretacji prawa analizuje się wykładnię: literalną, zwę­żającą i rozszerzającą prawa.

Jeśli porównanie rezultatów wykładni językowej z wynikami innych rodzajów wykładni potwierdza zakres tej pierwszej, występuje interpretacja literalna.

Jeśli porównanie wyników interpretacji języ­kowej z innymi jej rodzajami prowadzi do zwę­żenia granic wykładni językowej, ma miejsce interpretacja zwężająca.

Wreszcie, jeśli porów­nanie rezultatów wykładni językowej z wyni­kami innych interpretacji uzasadnia rozszerze­nie znaczenia interpretowanego prawa, mamy do czynienia z wykładnią rozszerzającą.

Klasyfikacja wykładni ze względu na ich le­galność, zgodność z prawem obowiązującym, obejmuje interpretacje: zgodne z prawem, wykraczające poza prawo i sprzeczne z prawem. Wspólnym warunkiem tego rodzaju kla­syfikacji interpretacji prawa powinno być wcze­śniejsze ustalenie, wbrew pozorom nie zawsze łatwe, co jest prawem obowiązującym. Dopiero wówczas porównywanie z prawem obowiązu­jącym poszczególnych, wspomnianych już, ro­dzajów jej interpretacji daje podstawę do ich klasyfikacji na zgodne z prawem, wykracza­jące poza prawo i sprzeczne z prawem.

W przy­padku wykładni zgodnej z prawem zakresy porównywanych interpretacji pokrywają się ze sobą. Przypadek interpretacji wykraczających poza prawo może obejmować porównywanie obowiązującego prawa zarówno z materiała­mi związanymi z jego przygotowywaniem, jak i innymi systemami prawnymi.

Wreszcie decyzja o wybo­rze interpretacji sprzecznej z prawem obowią­zującym opierać się może na najszerszym, trudnym do abstrakcyjnego wyrażenia spek­trum porównywania praw. Znane teorie wykładni prawa mogą mieć cha­rakter opisowy bądź też normatywny.

Opisowe teorie interpretacji prawa analizują porównaw­czo różne jego wykładnie, np. w przekrojach podmiotowych, treściowych, językowych, sy­stemowych i funkcjonalnych.

Jeśli formułują prognozy interpretacji prawa, nie nadają im charakteru powinności. Charakter taki posiada­ją natomiast dyrektywy zawarte w normatyw­nych teoriach wykładni prawa, wskazujące war­tości, które wykładnie powinny uwzględniać.

Statyczne wersje normatywnych teorii inter­pretacji prawa za wartości takie przyjmują: stałość praw, pewność prawa, stałość znacze­nia przepisów prawa, bezpieczeństwo prawne, praworządność.

Natomiast według dynamicz­nych teorii wykładni prawa zmienność prawa jest wartością, jeśli dyktują ją zmienne potrzeby społeczne, którym prawo powinno służyć.

Funkcje unifikacyjne

Obok zróżnicowanych geograficznie zakre­sów unifikacji także inne jej zasięgi mogą być zróżnicowane. Wyodrębnia się unifikację całkowitą i częściową, dwustronną i wielostron­ną, zamierzoną i spontaniczną. Oczywiście unifikacja praw przebiega łatwiej, jeśli w unifikowanych prawach występują podobieństwa. Główne zadanie polega na sprowadzeniu różnic występujących między unifikowanymi prawami do wspólnych dla nich norm prawnych.

Tak dotychczas, do uni­fikacji  dochodziło   w   następujących   gałęziach prawa: międzynarodowym prawie publicznym, międzynarodowym prawie prywatnym, prawie handlowym, prawie przemysłowym, prawie ko­munikacyjnym i transportowym, prawie autorskim i prawie kosmicznym.

Głównymi czynnikami sprzyjającymi unifi­kacji praw pozostaje pragnienie uzyskania większego bezpieczeństwa obrotu prawnego  w szeroko pojmowanych stosunkach międzynaro­dowych i dążenie do eliminowania komplikacji wynikających ze stosowania norm prawa kolizyjnego. Rozróżnia się zbliżanie wymuszone i dobrowolne.

Zwykle recepcja nie jest w stanie zupełnie wy­eliminować utrwalonych lokalnie praw (np. zwyczajowych), zwłaszcza w środowiskach wiejs­kich. Mimo niewątpliwych korzyści, jakie niekiedy może przynosić unifikacja praw, dążenia uni­fikacyjne z wielu względów napotykają na po­ważne opory i trudności. Do głównych zaliczyć trzeba: uprzedzenia polityczne, nacjonalistycz­ne, kulturowe, religijne i rasowe; ksenofobię opinii publicznej; nieufność prawników do no­wego prawa o zasięgu szerszym niż krajowy: trudności w stosowaniu jednolitego prawa w zróżnicowanych warunkach społecznych. Zamiast maksymalistycznych postulatów unifikacyjnych wysuwane są coraz bardziej umiarkowane postulaty harmonizacji, dostosowania czy też koordynacji praw różnych krajów.

Funkcje ideologiczne

Naukowo pojmowana komparatystyka prawnicza spełnia głównie funkcje pozaideologiczne. Na ogół im słabsze są jej funkcje pragmatyczne, tym silniej rysują się jej funkcje ideologiczne, i odwrotnie. Oczy­wiście realizacja określonych funkcji pragma­tycznych komparatystyki prawniczej z reguły rzutuje na sens jej funkcji ideologicznych. Oceny ideologiczne rzutują na rozwój myśli komparatystyki prawniczej, a rezultaty po­równywania praw mogą wpływać na przeobra­żanie się ocen ideologicznych.

W ZSRR dość długo obowiązywał pogląd, że jedynie uzasadnioną funkcją komparatystyki prawniczej może być wykazywanie wyższości prawa socjalistycznego (radzieckiego) nad in­nymi typami prawa, głównie jednak kapitali­stycznego. Zwolennicy tego poglądu, opierając się na odpowiednio interpretowanych ideach marksizmu, wykazywali jakościową przewagę źródeł, treści, formy i funkcji prawa socjali­stycznego nad innymi typami prawa. Dopiero w latach siedemdziesiątych zyskał zdecydowaną przewagę pogląd dopuszczający ce­lowość porównywania prawa socjalistycznego z prawem kapitalistycznym. Różnice rysujące się między tymi prawami na wielu płaszczyznach uznano za interesujący materiał porównawczy.

Zaznaczano przy tym, że istnieje grupa ga­łęzi prawa, zwanych niezbyt precyzyjnie pra­wem prywatnym (np. prawo rodzinne, prawo autorskie), gdzie owe różnice są mniejsze. Istnieje też grupa gałęzi prawa zaliczana do tzw. prawa publicznego, w której różnice są dość zasadnicze (np. prawo konstytucyjne, pra­wo administracyjne, prawo arbitrażowe, pra­wo gospodarcze. Istnieje wyraźna różnica celów funkcji po­znawczych komparatystyki prawniczej i jej funkcji ideologicznych. Realizacja tych pier­wszych wymaga analizowania porównywanych praw w kategoriach tożsamości, różnic czy też przeciwieństwa.

Różnice między porównywa­nymi prawami przeniesione na płaszczyznę funkcji ideologicznych skłaniają z reguły do propagandowego eksponowania niższości bądź wyższości jednego prawa nad drugim pod okre­ślonymi względami. Jak wiadomo z długiej historii prawa i polityki, takie podkreślanie wyższości lub niższości rodzi na ogół napięcia między zainteresowanymi stronami i zakłóca wymianę myśli naukowej. Jednocześnie jednak może rodzić się wątpliwość, czy wykazywanie wyższości lub niższości porównywanych praw nie należy do istotnych funkcji poznawczych, mimo niewątpliwego przy tym kontekstu ideo­logicznego. Dopiero bowiem akceptowana wyż­szość jednego prawa nad innym może nadawać mu rangę wzoru, zaś niższość innego powinna skłaniać do jego udoskonalenia. Jest rzeczą interesującą, że im silniej pod­kręcano przeciwieństwa ideologiczne między blokami politycznymi, tym silniej komparatyści prawni akcentowali potrzebę rozważnego traktowania praw wszystkich państw.

4

---