PRAWO FINANSOWE, WYKŁADY 2017

Prawo finansowe, wykład 1, 24-02-2017, dr. Mikos-Sitek

Zagadnienia ogólne finansów publicznych

• Definicja finansów publicznych. Definiowanie opiera się na dwóch mechanizmach, które są ich podstawą. Mamy definicję normatywną finansów publicznych – w ustawie o finansach publicznych (art. 3) z 2009 roku (trzecia z kolei tego typu ustawa) – ustawy o finansach są to regulacje cykliczne, bo finanse publiczne szybko się zmieniają. Pierwsza była ustawa z 1989, druga z 2005. Te regulacje zawsze obowiązują od 1 stycznia roku, bo regulują kwestie związane z prawem budżetowym. Od II WŚ były w Polsce uchwalane regularnie regulacje, ale wcześniej nazywano je „prawem budżetowym” a nie „ustawami o finansach publicznych”

  • Te definicja była już w pierwszej ustawie i nie uległa zmianie w podstawowej części, ale w części uszczegóławiającej były zmiany.

  • Art. 3. Finanse publiczne obejmują procesy związane z gromadzeniem środków publicznych oraz ich rozdysponowywaniem, a w szczególności …

    • Dwa procesy: gromadzenie i rozdysponowywanie to dwa mechanizmy które są podstawa finansów publicznych. Nie wydatkowanie, a rozdysponowywanie – jest różnica w tych dwóch pojęciach.

  • … jest to gromadzenie dochodów i przychodów publicznych, wydatkowanie środków publicznych, …

    • mamy pamiętać, że w finansach publicznych mamy do czynienia z kategoriami różnymi: wydatki i rozchody oraz dochody i przychody. Dochód i wydatek ma zawsze charakter ostateczny, bo nie wracają w żadnej postaci do budżetu wydatki, a dochód wpływa na budżetu i to jest również ruch pieniądza w jedną stronę.  zasada niefunduszowania.

    • rozdysponowywanie – możemy np. emitować papiery wartościowe, zaciągać i udzielać pożyczek – bo nie jest to ruch pieniądza w jedną stronę, pożyczka to nie jest dochód tylko przychód – czyli ruch pieniądza w dwie strony. Rozchód to też ruch pieniądza w dwie strony. Przychód i rozchód – jak do budżetu coś wejdzie to musi wyjść, a jak wyjdzie to musi wrócić.

  • … finansowanie potrzeb pożyczkowych budżetu państwa, …

  • … zaciąganie zobowiązań angażujących środki publiczne, …

  • … zarządzanie środkami publicznymi, …

  • … zarządzanie długiem publicznym, …

  • … rozliczenia z budżetem Unii Europejskiej.

• Oprócz tej definicji jest też wiele innych:

  • definicja według Gaudemet i Molinier [czyt. godmą i molinie] - Ci dwaj napisali podręcznik opierając się na mechanizmach. Zwracali oni uwagę na to, że finanse publiczne są gałęzią prawa publicznego, której przedmiotem jest badanie norm odnoszących się do publicznych zasobów pieniężnych oraz operacji tymi zasobami.

  • prof. Dębowska-Romanowska. Dzisiaj mówienie że finanse publiczne opierają się na tych dwóch mechanizmach to jest za mało. Definiuje ona finanse publiczne w trzech elementach:

    • mówi że finanse publiczne to zespół instytucji prawnych,

    • element zarządzania, mechanizm zarządzania w znaczeniu ekonomicznym (to właśnie proces gromadzenia i wydatkowania)

    • to realny zasób pieniężny, czyli budżet.

  • prof. Kurowski. Nie powinniśmy używać pojęcia „finanse” tylko „gospodarka finansowa” definiowana jako posługiwanie się pieniądzem.

  • prof. Ruśkowski. Finanse publiczne są to zjawiska związane z gromadzeniem i wydatkowaniem środków publicznych. Tę definicję trzeba łączyć z 4 bardzo ważnymi mechanizmami: planowanie, ewidencja, sprawozdawczość i kontrola.

• System finansowy – prof. Harasimowicz – jest to ogół zasad i instytucji finansowych stworzonych przez obowiązujące w danym państwie i w danym czasie prawo finansowe.

• Funkcje finansów publicznych. Mamy cztery podstawowe funkcje, czyli zespół stawianych przed nimi zadań:

  • funkcja fiskalna – najstarsza historycznie, od XIV wieku – polega na dostarczaniu państwu i innym podmiotom publicznym dochodów przeznaczonych na realizację ich zadań. (mechanizm gromadzenia); występuje tu element przymusu przy dochodach, nie występuje on po stronie wydatków,

  • funkcja redystrybucyjna, rozdzielcza – związana z gromadzeniem środków publicznych, ale przede wszystkim z przekazywaniem czyli tym podziałem środków publicznych pomiędzy uprawnione do tego podmioty,

  • funkcja stymulacyjna – jest to funkcja oddziaływania, polega na oddziaływaniu za pomocą określonych rozwiązań i na ukierunkowaniu strumieni finansowych co ma wpływać na zachowania różnych podmiotów, (przykład podatków – preferencyjne stawki podatkowe po wojnie – przykład pozytywnego oddziaływania, negatywnego – by pozbyć się na przykład zagranicznych produktów to stosujemy wysokie cła przywozowe, 500+ - to ma też jakieś funkcje, ma przynieść jakiś rezultat),

  • funkcja ewidencyjno-kontrolna (kontrolna, informacyjna) – polega na badaniu strony finansowej procesu gospodarczego. (nie mylić kontroli finansowej a funkcji kontrolnej)

• Zakres prawa finansowego – reguluje zjawiska posługiwania się pieniądzem przez państwo. Najważniejsze jest zagadnienie zakresu prawa finansowego.

  • prawo budżetowe (dzieli się na gospodarkę finansową państwa i jednostek samorządu terytorialnego),

    • Ustawa o finansach publicznych z 2009 r. odnosi się głównie do prawa budżetowego choć nie tylko – przy samorządach tylko części, bo zostało wyłączone zagadnienie dochodów samorządów – mamy więc też ustawę o dochodach jednostek samorządu terytorialnego z 2003 roku. (druga z kolei regulacja tego typu, ale też ma charakter cykliczny)

  • prawo podatkowe (dzieli się na prawo podatkowe ogólne i prawo podatkowe szczegółowe) mamy dwie grupy regulacji:

    • prawo podatkowe ogólne – ordynacja podatkowa z 1997 roku

    • prawo podatkowe szczegółowe – szczegółowe ustawy podatkowe dot. podatków państwowych i samorządowych, np. ustawa o podatkach leśnych itp. (mamy ich kilkanaście)

  • prawo bankowe (dzieli się na prawo bankowe publiczne i prywatne)

    • publiczne:

      • ustawa o NBP z 1997 r., (jest piątym centralnym bankiem w Polsce)

      • ustawa o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym z 1994 r.

      • ustawa o nadzorze finansowym z 2006 r.

    • prywatne – ustawa prawo bankowe z 1997 roku

  • prawo dewizowe – ustawa prawo dewizowe z 2002 roku.

  • prawo celne – ustawa prawo celne z 2004 roku (ale tym nie będziemy zajmować się ani na ćwiczeniach ani na wykładzie, na egzaminie nas nie obowiązuje)

• Źródła prawa finansowego:

  • Konstytucja – dopiero ta konstytucja uwzględnia centralny bank państwa jako instytucję finansów publicznych – rozdział X głównie (art. 216-227 + art. 84, 167 i 168)

  • ustawy – wymienione wyżej

  • umowy międzynarodowe – umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania

  • akty wykonawcze – w większości mamy wymóg ustawowy, ale mamy trzy bardzo ważne rozporządzenia, szczególe znaczenie mają uchwały i zarządzenia – funkcjonowanie NBP – jest bankiem emisyjnym, ale jest też bankiem banków, decyduje o tym jak funkcjonują banki komercyjne – NBP wydaje uchwały i zarządzenia, wiążą one banki prywatne – mają one bardzo specyficzny charakter

• Jawność i przejrzystość finansów publicznych – zasada jawności i zasada przejrzystości to były kiedyś zasady prawa budżetowego, ale funkcjonują ogólnie przy finansach publicznych. Te zasady często są ujmowane jako jedność – mówi się po prostu jawność w znaczeniu:

  • formalnym (jako jawność) – gospodarka środkami publicznymi jest jawna (art. 33 UoFP – katalog realizacji tej jawności – art. 34; art. 61 Konstytucji, ustawa o dostępie do informacji publicznej, oprócz tego w ustawach samorządowych), mamy dwa wyjątki:

    • jeżeli informacja o pochodzeniu lub przeznaczenia została uznana za informację niejawną na podstawie odrębnych przepisów lub umów narodowych to nie podajemy jej do informacji publicznej – ustawa o ochronie informacji niejawnych – 2010 r.; dotyczy również tajemnicy przedsiębiorstwa – ale muszą być spełnione określone warunki

  • materialnym (czyli przejrzystość) - realizowana na trzech płaszczyznach – klasyfikacja budżetowa – stopień określonej szczegółowości; jednolita rachunkowość; sprawozdawczość budżetowa)

Prawo finansowe, wykład 2, 03-03-2017

• Egzamin będzie szalenie trudny – pierwszy raz w historii.

• Do egzaminu obowiązuje nas wszystko to, co będzie przerabiane na ćwiczeniach i wykładzie. Profesor poprosi ćwiczeniowców o pytania z ich części materiału.

  • Na ćwiczeniach mamy mieć omówione: konstytucyjne podstawy prawa finansowego, ustawę o finansach publicznych, ordynację podatkową (to w dzisiejszych czasach nam się szalenie przyda), podatki – wszystkie ustawy, kodeks karny skarbowy, prawo celne – z tego będą pytania na egzaminie. Jeśli czujemy niedosyt w tym zakresie wiedzy – mamy pytać ćwiczeniowców o te zagadnienia + samemu wiedzę w tym zakresie zgłębić.

  • Na wykładzie: teoria pieniądza, ustawa o NBP, prawo bankowe, prawo rynku finansowego, nadzór finansowy, instrumenty finansowe, prawo dewizowe.

• Forma egzaminu: test wielokrotnego wyboru.

USTAWA PRAWO BANKOWE

• Ustawa prawo bankowe, którą teraz zaczniemy, mamy znać ją całą – nawet jeśli czegoś nie omówimy to obowiązuje nas ustawa cała, bo ta ustawa jest kluczowa z punktu widzenia finansów.

Tydzień temu było zastępstwo z dr Mikos-Sitek, mówiła czym są finanse, profesor chce do tego dodać kilka drobnych uwag:

• Co to są finanse? Jest to nauka o pieniądzu. To nam się bardzo przyda, musimy prowadzić klienta za rękę od pierwszego spotkania – nie możemy przyznać że na czymś się nie znamy.

• Finanse dzielimy na prywatne i publiczne. Co przesądza o tym, które są które? Przesądza kto jest dysponentem. Na uniwersytecie jesteśmy w sferze finansów publicznych, bo mamy pieniądze z państwa (reforma Gowina – hehe). Każdy z nas jest też w sferze finansów prywatnych – każdy z nas ma portfel, kartę płatniczą. Finanse, które nas interesują, będą siłą rzeczy cyrkulowały wokół pieniądza – stąd nasze prawo bankowe, które jest rdzeniem cyrkulacji w dzisiejszych czasach – to raz, a dwa – zawsze będziemy się zastanawiali czy jesteśmy w sferze finansów prywatnych czy publicznych, właśnie z uwagi na to, że będziemy sobie zadawali pytania kto jest dysponentem budżetu – czy to jest budżet domowy, osobisty, spółki, przedsiębiorcy czy może jakiejś jednostki samorządu terytorialnego itd.

• Jeszcze jedna rzecz tytułem wstępu – pieniądz (it’s all about money). Pieniądz jest jakąś wartością, która musi być zmierzona – musimy znaleźć jakiś miernik. Ludzkość dorobiła się miernika wartości, w polskim systemie prawnym miernikiem wartości jest jednostka pieniężna.

• Profesor rzuca hasło, do niego wrócimy na zajęciach z NBP, ale już teraz mamy zapamiętać: Ustawa o denominacji złotego z 1994 r. wprowadza do polskiego systemu prawnego miernik pieniądza czyli jednostkę pieniężną w postaci naszej waluty, a nasza waluta to złoty który dzieli się na 100 groszy. Czyli w tej ustawie znajdziemy podstawę prawną dla polskiej waluty, która umożliwia pomiar wartości w formule jednostki pieniężnej, którą jest złoty.

• Posiadając jednostki pieniężne jesteśmy ich właścicielami. Na trzecim roku, na zobowiązaniach, pojawi się u nas takie pojęcie jak moc umarzania zobowiązań – czyli jednostką pieniężną, pieniądzem umarzam zobowiązania pieniężne, przenosząc własność jednostek pieniężnych.

• Forma pieniądza – mamy dwie formy:

  • pieniądz gotówkowy – jest to rzecz w rozumieniu art. 45 KC. Ustawa o NBP przywołuje pojęcie znaków pieniężnych – pieniądz gotówkowy to jest znak pieniężny, forma materialna, czyli rzecz. Przenosząc własność jednostek pieniężnych – po to żeby np. umorzyć zobowiązanie pieniężne – jednocześnie przenoszę posiadanie znaków pieniężnych które są nośnikiem materialnym pieniądza gotówkowego. Znakami pieniężnymi są banknoty i monety. Właścicielem banknotów i monet jest NBP. Na zasadzie umowy cywilnoprawnej, zleca on wyprodukowanie banknotów Polskiej Wytwórni Papierów Wartościowych – spółka akcyjna. NBP jest właścicielem, my jesteśmy posiadaczami tego znaku. Z monetami jest podobnie – jest to też materialny nośnik pieniądza gotówkowego, właścicielem jest NBP. Zleca wyprodukowanie monet Mennicy Polskiej SA. Przenosząc posiadanie monet, przenosimy własność jednostek pieniężnych, umarzamy zobowiązania.

  • pieniądz bezgotówkowy – brak formy materialnej. Mówimy że ma formę zdematerializowaną. Czasami pieniądz bezgotówkowy nazywa się pieniądzem bankowym, ponieważ, aby mógł zaistnieć pieniądz zdematerializowany, czyli bezgotówkowy, muszą istnieć rachunki bankowe. Od strony prawnej, księgowej, informatycznej kluczowym pojęciem tu jest tzw. zapis na rachunku. Polecenia przelewu, polecenia zapłaty – to jest przenoszenie jednostek pieniężnych w formie zdematerializowanego zapisu na rachunku bankowym. Polecenie przelewu sprowadza się do tego, że z jednego rachunku środki są przenoszone w formie zapisu zdematerializowanego na drugi rachunek. Polski złoty, dzielący się na 100 groszy, czyli nasza jednostka pieniężna, jest prawnym środkiem płatniczym. Oznacza to, że nasza waluta posiada moc umarzania zobowiązań i nikt nie może odmówić umorzenia zobowiązania pieniężnego jeżeli zapłaty na terytorium RP dokonujemy w polskiej złotówce.

 Tutaj z boku pojawia nam się nowe pojęcie, które nie jest prawnym środkiem płatniczym – bitcoin. Co to jest bitcoin? Bitcoin nie jest prawnym środkiem płatniczym, jest to jakieś prawo majątkowe. Profesor podał tu przykład wiersza – dwie osoby napisały wiersze i pytanie – czy mogą one zapłacić np. za kawę wierszami? Nie. Chyba że pan sprzedający kawę wszedłby w porozumienie i stwierdził że umarzanie zobowiązania opiera się na transferze majątkowych praw autorskich do wierszy to moglibyśmy u niego kupić kawę. To właśnie jest bitcoin. Ludzie umawiają się że pewne prawa majątkowe będą stanowiły surogat, coś w zastępstwie. Przy bitcoin (chociaż ludzie zaraz mogą wymyślić jakiś inny jego odpowiednik) najważniejsze jest to, czy wszyscy uczestnicy się na to godzą. Czyli w obrocie takim poza systemowym, jakim jest bitcoin, najważniejsze jest to czy uczestnicy się na to godzą.

USTAWA PRAWO BANKOWE

Art. 1. Ustawa określa zasady prowadzenia działalności bankowej, tworzenia i organizacji banków, oddziałów i przedstawicielstw banków zagranicznych, a także oddziałów instytucji kredytowych oraz zasady sprawowania nadzoru bankowego, postępowania naprawczego, likwidacji i upadłości banków.

• Pierwsze pojęcie, które się tutaj pojawia to jest „działalność bankowa”. Przy tym artykule robimy strzałkę  do art. 5 i 6 Prawa Bankowego. Biznes bankowy opiera się przede wszystkim na takiej tradycyjnej gospodarce depozytowo-kredytowej. Założenie tradycyjnej bankowości jest proste – przyjmuje depozyty po to, żeby na tej podstawie udzielać kredytów.

• Prawo bankowe zawiera dwa rodzaje regulacji: prawo prywatne, prawo publiczne. To znaczy, że w tej szczególnej ustawie spotkamy się z dwoma typami regulacji. Prawo prywatne będzie regulowało relacje pomiędzy bankiem jako świadczącym usługi na rynku bankowym, a biorcą tej usługi czyli klientem. W sferze prawa prywatnego pozostaje np. kwestia umów bankowych, akceptacji przez klientów regulaminów bankowych, ustalania prowizji, honorarium banku – to są regulacje prywatne, na nie się strony godzą. Jak przychodzimy do banku to dostajemy najczęściej wzorzec umowy, wzorzec regulaminu – one nie są negocjowalne, ale są adhezyjne, ale pozostają w sferze prywatnej banku. Jak nam się nie podoba regulamin danego banku to idziemy do innego. To jest sfera dla której ustawodawca tworzy pewnego rodzaju ramy prawne, ale pozostawia negocjacje między klientem a bankiem (chociaż co prawda ich w praktyce nie ma). Jest też sfera prawa publicznego – ustawodawca mówi, że ten rynek jest tak newralgiczny, sensytywny dla gospodarki, że nie mogę go pozostawić sam sobie. Muszę stworzyć pewne administracyjnoprawne ramy do regulowania działalności tego typu usługodawców, dla tego typu rynku, dla takiego rodzaju klientów. No i pojawia nam się cała sfera związana z tajemnicą bankową, nadzorem bankowym, zasadami płynności banku, zasadami kontrolowania upadłości – czyli wszystkimi sferami, które interesują bank z punktu widzenia słowa-klucza w dzisiejszych czasach, czyli bezpieczeństwa rynku bankowego. Przedsiębiorca (bo bank jest przedsiębiorcą) prowadzący zawodową działalność gospodarczą, na podstawie ustawy prawo bankowe, z jednej strony jest obdarzony przez ustawodawcę dużą ilością przywilejów, a przede wszystkim monopolem na prowadzenie działalności bankowej w Polsce, ale z drugiej strony ten szereg przywilejów – to zapewnienie bardzo silnej pozycji ustrojowej banku – jest ściśle związane z bardzo silną reglamentacja państwa. Słowo klucz: reglamentacja, nadzór ostrożnościowy, nadzór makro – to są pojęcia, które ustawodawca narzuca na tych przedsiębiorców, którzy prowadzą biznes bankowy. Czemu tak robi? Bo chodzi o bezpieczeństwo zgromadzonych depozytów.

 Przykład: Amber Gold. Na czym polegała działalność Amber Goldu? Shadow banking – bankowość cienia – ktoś kto udaje bank. Nagle w Amber Gold okazało się, że oferuje dużą stopę zwrotu, wyższą niż rynkowa, wiele osób tam pobiegło, potem okazało się że jest upadłość, okazało się że nie wystarcza majątku na zaspokojenie wierzycieli, duża część osób została z niczym. Z punktu widzenia ustawodawcy – czy taki obszar powinien być regulowany, czy powinien być pozostawiony sam sobie? Czy powinna być ingerencja państwa w sferę prawa prywatnego czy tej ingerencji nie powinno być? To jest właśnie pytanie o model państwa – czy żyjemy w państwie w którym wszystko powinno być doregulowane i czy państwo musi na koniec dnia w pewnym stopniu zapewnić bezpieczeństwo tego co dzieje się na rynku finansowym. Mając to na uwadze ustawodawca właśnie dlatego stworzył konstrukcję ustawy prawo bankowe zawierającej elementy publicznoprawne, reglamentacyjne, nadzorcze, ostrożnościowe, płynnościowe, związane z adekwatnością kapitału o czym za chwilę – właśnie po to to stworzył, żeby nikt w przyszłości, z uwagi na to że to jest sensytywny rynek i dotyczy bezpieczeństwa zgromadzonych depozytów – żeby potem nikt do państwa nie miał pretensji „gdzie było państwo, dlaczego nie zostały stworzone mechanizmy ochronne przeciwko bankom, skoro nawet ktoś kto jest para-bankiem, tak jak Amber Gold, wywołuje takie ogromne spustoszenie w sferze społecznej i ogromny brak zaufania obywatela do państwa i robi to para-bank” – to co by się działo wówczas, gdybyśmy doprowadzili do sytuacji w której w działalność banków reglamentowanych jest na tyle nieuregulowana albo pozostawiona sama sobie że doprowadza do dużych napięć społecznych.

W związku z tym dla nas z art. 1 w pierwszej kolejności płynie wniosek, że ustawa ta zawiera te dwie sfery – prywatną i publiczną. Polskie państwo nie zdecydowało się na pozostawienie działalności banków samej sobie i w silnym stopniu wkroczyło, ingerując w działalność przedsiębiorcy. Innymi słowy: jeśli ktoś prowadzi biznes, np. ma ceglarnię – sprzedaje sobie cegły – to państwo mówi tak: mnie interesuje to, żeby to był przedsiębiorca, żeby płacił podatki, żeby był zarejestrowany w jakiejś formie prawnej, żeby zatrudniał ludzi legalnie, żeby państwowa inspekcja pracy niczego nie stwierdziła, ale generalnie rzecz biorąc, ci którzy kupują cegłę – volenti non fit iniuria – mają świadomość – lepszą, gorszą – prawną, zamawiają, płacą – w razie problemów idą do sądu. Tu, u tego typu przedsiębiorcy jakim jest bank, państwo nie pozostawia zbyt dużej swobody, stąd taka a nie inna ustawa. „Działalność bankowa” – będziemy pamiętali że ona podlega nadzorowi, reglamentacji i zainteresowaniem państwa z uwagi właśnie na problemy społeczne.

• W dalszej części tego przepisu mamy „ustawa określa zasady tworzenia banków”. Teraz omówimy tworzenie i organizację banków. Polski system bankowy – my to będziemy na poszczególnych zajęciach szczegółowo omawiać – składa się z następujących elementów.

• Mamy Narodowy Bank Polski, który jest organem konstytucyjnym – jest wskazany wprost w Konstytucji. Jest bankiem centralnym. Jego kompetencje są ściśle określone przepisami prawa. Bank centralny ma dwa podstawowe strumienie oddziaływania na rynek:

  • polityka pieniężna, która sprowadza się jednym słowem dziś do walki z inflacją. Czyli polityka pieniężna mówi: państwo po to posiada bank centralny, żeby ograniczać ryzyko nadmiernej inflacji, która jest z zasady mechanizmem złym. Ta walka z inflacją, prowadzenie polityki pieniężnej – to jest sfera która nas bezpośrednio dotyczy. Dlatego że w zależności od tego jaką mamy siłę nabywczą naszego pieniądza w portfelu, taką potem mamy siłę przy dokonywaniu zakupów czyli umarzaniu zobowiązań pieniężnych;

  • druga sfera oddziaływania banku centralnego to jest sektor bankowy. Bank centralny działa tu jako instytucja ostatniej szansy, instancji w stosunku do banków krajowych, jako instytucja która zasila w tzw. płynność (czyli zasila w środki pieniężne) banki krajowe funkcjonujące na rynku. To nas pośrednio również dotyka. Bo jak są problemy z udzielaniem kredytów, problemy płynnościowe na poziomie banków krajowych to my, jako klienci, mamy problem z zaciągnięciem kredytu, firmy mają problem z zaciągnięciem kredytu, to może spowalniać gospodarkę. A zatem ten drugi strumień oddziaływania banku centralnego sprowadza się do zasilania banków krajowych właśnie w płynność, czyli udzielania pożyczek albo kredytów bankom krajowym. Więc w tym sensie pierwszym elementem systemu bankowego w Polsce jest bank centralny, oddziaływujący na te dwa obszary funkcjonowania rynku.

• Drugim elementem są banki krajowe. Pojęcie „bank krajowy” wynika z ustawy prawo bankowe – Art. 4. 1. Użyte w ustawie określenia oznaczają: 1) bank krajowy – bank mający siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Banki krajowe działają w trzech formach prawnych:

  • Pierwsza, najbardziej popularna forma działalności banku krajowego to jest bank w formie spółki akcyjnej. Ponad 150 banków w Polsce działa w formie spółki akcyjnej, to jest największa forma. Czasami, taki typowy szkolny błąd, polega na tym że ktoś mówi że PKO B.P. to jest bank państwowy – on nie jest bankiem państwowym, jest on w formie akcyjnej, pytanie tylko kto posiada akcje – akurat skarb państwa, więc potocznie czasem mówią, że PKO B.P. czy BOŚ BANK to są banki państwowe – one nie są państwowe. Są to banki w formie spółki akcyjnej – zawsze dobrze wiedzieć kto jest akcjonariuszem banku.

  • Druga forma to są tzw. banki spółdzielcze. Banki rozsiane przede wszystkim regionalnie, banki w formie spółdzielni – prawo spółdzielcze stosuje się odpowiednio w części nieuregulowanej ustawami bankowymi do tego banku. A to oznacza, że to jest osoba prawna typu członkowskiego – chcąc zaciągać kredyty w banku spółdzielczym trzeba stać się jego członkiem (tak jak w spółdzielni mieszkaniowej, spółdzielni pracy). Te banki, historycznie, były uzupełnieniem dla dużych, państwowych kiedyś banków. Były właśnie w obszarze wiejskim, regionalnym, stąd dzisiaj popularyzacja tego typu banków w mniejszych miejscowościach i na wsiach.

  • Trzecia forma to są banki państwowe. W Polsce mamy tylko jeden bank państwowy – Bank Gospodarstwa Krajowego (BGK). Banki państwowe tworzone są rozporządzeniem Rady Ministrów. Bank państwowy to najczęściej taki bank, który realizuje zadania Ministra Finansów. Czyli minister chce przeprowadzić jakąś operację na rynku finansowym – to używa do tego banku państwowego. On w pełni podlega ministrowi. Jest to takie przedłużenie działalności ministra finansów. Jakiego typu zadania może realizować bank państwowy? Otóż BGK realizuje zadania które nie muszą być komercyjne – o ile dwie pierwsze kategorie banków (czyli spółka akcyjna i bank spółdzielczy) są to przedsiębiorcy prowadzący zarobkową działalność gospodarczą – a jeśli zarobkową to nastawioną na zysk – czyli w pierwszych dwóch przypadkach zarządy tych dwóch pierwszych typów banków rozliczone są ze skuteczności biznesowej. Nastawione na zysk, działają komercyjnie, nawet jeśli akcjonariuszem jest skarb państwa – pod koniec roku obrotowego banki wypłacają swoim akcjonariuszom dywidendę, czyli nadwyżkę zysku podzielonego przez wspólników do wypłaty. Natomiast bank państwowy nie jest nastawiony na zysk, nie jest przedsiębiorcą. A to oznacza, że realizuje określone zadania ministra finansów, które nie koniecznie muszą łączyć się z zyskiem. Takim klasycznym przykładem jest interwencja na rynku walutowym. Czasami słyszymy, że na skutek jakiś wydarzeń politycznych – coś się zadzieje w państwie polskim – nagle złotówka spada, na rynku światowym jest ucieczka od złotówki. Taka władza publiczna żeby ratować wizerunek powinna interweniować na rynku walutowym, chociaż jest to kosztowne, nawet krótkookresowo. Wtedy BGK – on się oczywiście do tego nie przyzna oficjalnie – ale poprzez swoje fundusze skupuje złotego, żeby podnieść jego wartość, żeby nie było nagłej, radykalnej straty reputacyjnej dla Polski. Bank państwowy realizuje zadania i prowadzi tzw. fundusze celowe – z ustawy o finansach publicznych ćwiczeniowcy mają z nami dobrze przerobić fundusze celowe. Fundusze celowe to są rachunki bankowe, na które najczęściej spływa finansowanie unijne, potem są celowo wydatkowane na określone zadania społeczne, np. program ekologiczny. Fundusz celowy ma określone przeznaczenie i BGK wykonuje w ten sposób wytyczone cele. Ten bank państwowy więc, jak widać, nie musi być instytucją nastawioną na zysk.

• Następną kategorią, która pojawia nam się w systemie bankowym to są instytucje kredytowe – je łączymy z UE. Instytucja kredytowa jest pojęciem utworzonym, wypracowanym na podstawie art. 4 ust. 1 pkt 17 ustawy prawo bankowe: instytucja kredytowa – instytucję, o której mowa w art. 4 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia nr 575/2013, mającą siedzibę na terytorium innego niż Rzeczpospolita Polska państwa członkowskiego. Instytucja kredytowa jest pojęciem wspólnym dla Unii Europejskiej. Zawiera ona coś co nazywamy minimalną harmonizacją – czyli państwa członkowskie UE umawiają się na coś i wymagają aby ustawodawstwa krajowe zapewniły minimalną harmonizację. Instytucja kredytowa jest klasycznym przykładem minimalnej harmonizacji. To znaczy że mogą istnieć podmioty prowadzące szeroko rozumiany biznes bankowy w poszczególnych krajach UE, które jeśli spełnią wymogi minimalnej harmonizacji, traktowane są jako unijne instytucje kredytowe. W Polsce unijną instytucją kredytową jest krajowy bank – w Niemczech będzie to coś innego, w Portugalii coś innego. Chodzi o to, że minimalna harmonizacja na poziomie unijnym ma spełnić myślenie o biznesie bankowym na obszarze jednolitego świadczenia usług na rynku wewnętrznym Unii Europejskiej tak, żebyśmy my – wchodząc do oddziału instytucji kredytowej reglamentowanej w Portugalii mieli świadomość, że z punktu widzenia prawnego podlegamy takim samym prawom jak Portugalczyk, który się zgubi, wejdzie w Warszawie do oddziału PKO BP. Chodzi tu o pewne minimum spójności w ramach rynku wewnętrznego. Jeżeli mamy status instytucji kredytowej unijnej, a w Polsce takimi instytucjami są banki krajowe to znaczy że spełnia pewne minimalne wymogi, np. w obszarze kapitału zakładowego, adekwatności kapitałowej, ale przede wszystkim – w obszarze nadzoru bankowego. Czyli pewne standardy, pewne mechanizmy zaprojektowane na poziomie unijnym w odniesieniu do nadzoru bankowego muszą być w krajowych prawodawstwach na tyle wprowadzone, żeby ktoś kto jest w Portugalii i wchodzi do polskiego banku miał świadomość, że polski bank podlega takim samym zasadom nadzoru jak bank portugalski w państwie macierzystym. Jeżeli te kryteria są spełnione, bardzo praktyczną implikacją jest otwieranie oddziałów instytucji kredytowych. Instytucja kredytowa może świadczyć dwa typy usług:

  • mogą prowadzić usługi transgraniczne,

  • mogą to być usługi świadczone w formie oddziałów.

Usługi transgraniczne tym się różnią od oddziałów, że oddział świadczy usługi bankowe permanentnie, które są utworzone na obszarze kraju goszczącego, natomiast usługa transgraniczna ma charakter ad hoc – jednorazowy. Jeżeli jesteśmy unijną instytucją kredytową to na obszarze polskiego państwa bez odrębnego zezwolenia nadzoru państwa macierzystego czyli własnego możemy świadczyć te dwa typy usług, nie dbając przesadnie o zezwolenie i zgodę polskiego nadzoru bankowego. Ta zasada swobodnego świadczenia usług w ramach wspólnego rynku instytucji kredytowych unijnych nazywa się zasadą jednolitego paszportu europejskiego. Jednolity paszport europejski oznacza, że jeżeli dostałem zezwolenie na prowadzenie biznesu bankowego w Portugalii, będąc unijną instytucją kredytową, mogę świadczyć usługi w Polsce korzystając właśnie z jednolitego paszportu europejskiego. Usługa transgraniczna w ramach tego paszportu sprowadza się do tego, że bank, np. w Niemczech może jednorazowo sporządzić np. prospekt emisyjny jakiegoś instrumentu finansowego i wrzucić na polski rynek bez zgody na prowadzenie tego typu biznesu uzyskanej z polskiego nadzoru finansowego – to jest czynność jednorazowa, ad hoc, natomiast równie dobrze może otworzyć oddział, jeżeli planuje permanentną działalność i ten oddział podlega nadzorowi państwa macierzystego. Klasycznym przykładem takiego oddziału – kilka lat temu w Polsce istniał taki oddział jak Polbank – to był oddział instytucji kredytowej greckiego banku, z siedzibą w Atenach, notowanego na greckiej giełdzie papierów wartościowych. Polbank, działając jako oddział, jego działalność podlegała nadzorowi nadzoru bankowego greckiego. Aczkolwiek, ponieważ umowy z klientami w Polsce zawierane były pod polskim prawem, czyli ktoś wchodził do oddziału Polbanku w Warszawie to zawierał umowę rachunku bankowego pod polskim prawem – tyle tylko że bezpieczeństwo działalności oddziału oceniane było w Atenach. Co więcej, tutaj od razu rzucamy hasło bankowych funduszy gwarancyjnych – środki zdeponowane przez polskich klientów w oddziałach tej instytucji kredytowej Polbanku obsługiwane były, na wypadek upadłości tego podmiotu, przez fundusz gwarancyjny, ale z Grecji. Więc, ponieważ po 2008 roku mieliśmy w Europie dość duży kryzys finansowy, a Grecja jako państwo przestała mieć jakąkolwiek wiarygodność międzynarodową z uwagi na problemy wewnętrzne Grecji – więc to, że polscy klienci podlegali pod fundusz gwarancyjny grecki, nie było dobrą informacją – nie dawało żadnej rękojmi należytego prowadzenia spraw bankowych przez oddział. On finalnie został przekształcony w polski bank, dziś jest częścią Raiffeisen Polbanku, natomiast to że instytucje kredytowe mogą tworzyć oddziały, np. w Warszawie cały czas istnieje oddział jakiegoś banku z Portugalii – łączy się także z uprawnieniem w drugą stronę. Teoretycznie polski bank, będąc instytucją kredytową unijną, może utworzyć bez dodatkowego zezwolenia swoje oddziały w dowolnym kraju unijnym.

• Kolejnym elementem tej całej układanki są banki zagraniczne. Bank zagraniczny ma swoją siedzibę w państwie macierzystym poza UE, np. Czarnogóra może w Polsce otworzyć oddział swojego banku, ale żeby to zrobić musi uzyskać zezwolenie od polskiego nadzoru finansowego. Banki zagraniczne, oprócz oddziałów, mogą też tworzyć przedstawicielstwa. Różnica pomiędzy oddziałem a przedstawicielstwem jest następująca: oddział jest wyodrębnioną organizacyjne częścią tego samego przedsiębiorstwa, czyli jak jest zawierana umowa z oddziałem to de facto zawiera się umowę z przedsiębiorstwem. Oddział jest wyodrębniony organizacyjnie, strukturalnie, czasami nawet może być odrębna księgowość oddziału. Funkcjonuje on na zasadzie pełnomocnictw – dyrektor oddziału uzyskuje od zarządu spółki pełnomocnictwo składania oświadczeń woli w imieniu spółki matki w obszarze działalności oddziału. Dlatego właśnie, jeśli zawieramy w oddziale umowę, de facto zawieramy umowę z podmiotem głównym, dla którego ten oddział został utworzony. Różnica pomiędzy oddziałem a przedstawicielstwem więc jest taka, że oddział wciąż prowadzi działalność gospodarczą, tyle tylko że prowadzi w ramach dużej struktury podmiotu dla którego został utworzony. Natomiast przedstawicielstwo tym się różni od oddziału, że jest to część organizacyjna wyodrębniona która nie prowadzi działalności gospodarczej. Nikt tam nie zawiera zobowiązań, nie składa oświadczeń woli w imieniu podmiotu który reprezentuje, przedstawicielstwo można zatem określić jako rodzaj punktu kontaktowego, punktu informacyjnego, w którym nie ma dyrektora, tam żadnej umowy nie zawrzemy. Celem przedstawicielstwa jest pozyskiwanie kontaktów, dzisiaj się to pięknie nazywa – budowanie kapitału relacyjnego. Przedstawicielstwo odsyła do zawierania umów z upoważnionymi osobami i dopiero te osoby składają oświadczenia woli w imieniu głównego podmiotu.

Do tego jeszcze dodaliśmy bankowy fundusz gwarancyjny, dodamy sobie Komisję Nadzoru Finansowego, instytucje finansowe, dodamy Komitet Stabilności Finansowej i skoki, a za sferą reglamentowaną: parabanki, shadow banking i instytucje pożyczkowe.

• Myśląc o rynku finansowym tutaj mówimy o usługach finansowych. Punktem wspólnym dla polskiego rynku finansowego jest świadczenie usług finansowych. Punktem wspólnym dla usług finansowych jest pieniądz – każda usługa finansowa ma charakter pieniężny, czy to jest sprzedaż akcji czy to są działania maklerskie, czy to jest budowanie funduszy inwestycyjnych – gdzieś w tle jest pieniądz. Przy naszym rynku finansowym z jednej strony mówimy o rynku reglamentowanym – ale jest też rynek usług finansowych niereglamentowanych, coraz prężniej rozwijających się w Polsce i pozostawiony w pewnym sensie jednak regulacji prywatnoprawnej, czyli ustawodawca mówi volenti non fit iniuria, chcącemu nie dzieje się krzywda, idziesz do instytucji pożyczkowej – jakiegoś Providenta, czy do parabanku – Amber Goldu, to teoretycznie rzecz biorąc miej świadomość, że państwo nie oddziałuje bezpośrednio na tego typu podmioty, musisz liczyć się z tym że łączy się to z jakimś ryzykiem.

• Dopełniając obraz – SKOKi – spółdzielcze kasy oszczędnościowo-kredytowe, które przez wiele lat żyły sobie swoim własnym życiem. Takim nadzorem – odpowiednikiem KNF – była tzw. kasa krajowa stworzona przez SKOKi. Można powiedzieć że była ona swoistym samorządem dla skoków. Od trzech lat skoki, które posiadają prawną formę spółdzielni, podobnie jak banki spółdzielcze, objęte są nadzorem KNF i objęte są gwarancjami depozytów z bankowego funduszu gwarancyjnego. Państwo polskie doszło do wniosku jednak, wyciągając lekcję z różnych afer finansowych, że wbrew protestom skoków ten sektor nie może pozostać w sektorze shadow banking, bo pozostawienie skoków poza sektorem reglamentowanym naraża bezpieczeństwo depozytów. Jak powstawały skoki, to były podmiotami tworzonymi dla małych organizacji. Na sali wykładowej moglibyśmy sobie utworzyć skok, w zakładzie pracy, przy parafii – małe organizacje gospodarcze, które sprowadzały się do tego, że zbierały drobne kwoty od swoich członków – jakby np. profesor zebrał od nas po 50 zł i ktoś by potrzebował pożyczki i pożyczamy tej osobie z tych pieniędzy. Tak jak to miało funkcjonować, jako drobne kasy zapomogowo-pożyczkowe w małych społecznościach, to skoki nie były niebezpieczne. Kiedy one stały się niebezpieczne? Kiedy stały się masowe. Ponieważ skoki rozbudowywały swoje struktury, nie było żadnej bariery wejścia – każdy mógł stać się członkiem spółdzielni, skoku, każdy mógł zaciągać kredyt, skok Stefczyka czy inne skoki stały się popularne w skali całego kraju – ustawodawca stwierdził że z sektora shadow banking przesuwa skoki pod reglamentację KNF.

• Bankowy Fundusz Gwarancyjny. Omówimy go sobie oddzielnie, bo to jest oddzielna ustawa. Ma on dwa podstawowe zadania:

  • pomaga w postępowaniach naprawczych samych banków. Może się zdarzyć tak, że jest jakiś bank, który udzielił zbyt dużej ilości kredytów itp. i na skutek złych decyzji albo nietrafionych inwestycji może się okazać, że bank ma problemy finansowe. Jaki jest interes polskiego państwa w tym, żeby taki np. bank spółdzielczy w Wołominie ratować? Była niedawno taka sytuacja w Płocku – ludzie panikują że bank zbankrutuje i zabierają pieniądze – to zjawisko nazywamy run on banks – zjawisko które obserwowaliśmy w Argentynie, w Grecji, na Cyprze. Dlaczego wtedy trzeba uspokoić ludzi? Ile procent pokrycia gotówkowego w kasach banku jest wymagane przepisami w stosunku do pieniądza zdematerializowanego na rachunkach bankowych? 8%. Co by się stało, gdyby w Płocku wszyscy chcieli wyciągnąć z banku gotówkę, przez plotkę że bank zbankrutuje? Klienci byliby odsyłani, że bank nie ma już w kasie gotówki. Wtedy ta informacja się rozniesie i ludzie będą chcieli zabrać pieniądze – mamy panikę. Wtedy może być decyzja administracyjna wydana przez państwo o zamrożeniu prywatnych depozytów z uwagi na zagrożenie bezpieczeństwa publicznego – np. jednorazowo można wypłacić tylko 100 zł. Run on banks jest bardzo niekorzystnym zjawiskiem. Bankowy fundusz gwarancyjny w pierwszej kolejności ma obowiązek uczestniczyć w postępowaniach naprawczych małych i średnich banków pożyczając środki wówczas, jeżeli widzi że jest szansa na skuteczne przeprowadzenie postępowania naprawczego. Bo upadłość banku oznacza katastrofę w sferze mentalnej, bo ogranicza zaufanie obywatela do państwa, bo powoduje zjawiska typu run on banks. Jak mamy depozyty to lepiej kłaść je do dużych banków. Bankowy fundusz gwarancyjny utrzymywany jest ze składek wszystkich banków krajowych i skoków. Natomiast środki, które BFG uruchamia to są w pierwszej kolejność środki na postępowania naprawcze po to właśnie, że lepiej jest – nawet jeżeli konkurencja zrzuca się na BFG – podnieść jednego z konkurentów bo dostaje dość nisko oprocentowaną pożyczkę na postępowanie naprawcze, jest to bardziej korzystne niż doprowadzać do brutalnej upadłości i likwidacji tego banku, bo wtedy wszyscy uczestnicy tego systemu tracą.

  • Natomiast druga bardzo ważna kompetencja to jest kompetencja BFG do wypłaty depozytów dla posiadaczy rachunków bankowych. Według prawa unijnego ta suma gwarantowana wynosi 100 tys. euro – to znaczy, że jeżeli by ten bank w Płocku upadł to klienci – posiadacze rachunków bankowych – nie czekają na to, co zrobi syndyk masy upadłościowej, kogo zaspokoi w pierwszej kolejności itd. To na naszych oczach działo się właśnie rok temu w banku spółdzielczym w Wołominie, że bankowy fundusz gwarancyjny w pierwszej kolejności wypłacał z tego funduszu środki klientom do wysokości 100 tys. euro, a dopiero po spłaceniu to co zostało syndyk masy upadłości, w ramach reżimu upadłościowego, zaspokajał innych wierzycieli tego banku. Czyli my jako obywatele mamy gwarancję, że BFG wypłaca nam do 100 tys. euro. Jaki z tego morał? Po pierwsze oszczędności większe niż 100 tys. euro trzeba rozbijać w kilku bankach, a po drugie takie podwyższenie gwarancji ma nam wszystkim dać poczucie bezpieczeństwa i teoretycznie zapobiegać run on banks. Pytanie jest, co by było gdyby było kilka upadłości na raz? BFG nawet ze składek swoich członków nie udźwignie takiego ciężaru, jakby padł BZWBK czy jakiś inny duży bank to suma finansowa po stronie depozytów złożonych przez klientów znacznie przekracza fundusze posiadane przez BFG. Znowu pojawia nam się tu bank centralny – ostatnia szansa. W przypadku kiedy BFG spotkał by się z równoległą upadłością czterech banków i nie wystarczało by środków od banków krajowych na zasilenie tego funduszu, bankiem ostatniej szansy, który na koniec dnia musi podbić BFG jest bank centralny. Dlaczego bank centralny jest traktowany jako taki worek bez dna? Ważne zastrzeżenie egzaminacyjne: budżet NBP jest niezależny od budżetu rządowego. Z czego wynika to że wszyscy traktują ten bank centralny jako pożyczkodawcę ostatniej szansy? Z tego, że na pewno spotykamy się z takim potocznym pojęciem „dodruk pieniądza”. Fachowo to się nazywa pierwotna kreacja pieniądza. Polega ona na tym, że bank centralny kreuje pieniądz tak, że jeżeli BFG ma problemy z wypłatą sum gwarantowanych bo mamy dużo upadłości to pierwotna kreacja pieniądza polega na tym, że bank centralny zawiera umowę pożyczki z BFG i następuje przelew. Skąd jest ten przelew? To wie tylko bank centralny, na tym polega pierwotna kreacja pieniądza. Oczywiście jest to niebezpieczne, gdyby politycy dobrali się za mocno do banku centralnego to w Polsce na wszystko były przelew – program Audi+, Mercedes+, tyle tylko że to doprowadziłoby do inflacji. Dlatego na straży stabilności złotówki, wartości naszej waluty stoi NBP. Pamiętajmy o BFG – ostrożności nigdy za wiele – mamy sumę gwarantowaną, ale run on banks może polegać na różnych mechanizmach, np. na zamknięciu bankomatów, stąd najlepszy jest bank ziemski – słoik z pieniążkami zakopany w ziemi.

• Kolejny bardzo ważny uczestnik to Komisja Nadzoru Finansowego. To jest właśnie ten element reglamentacyjny – ta część sektora bankowego podlega nadzorowi KNF, to znaczy że pojawia nam się zainteresowanie państwa. KNF jest organem administracji gospodarczej państwa, organem kolegialnym, stosujemy tutaj KPA. To co ważne, to bardzo silne w Polsce uprawnienia KNFu, ale w stosunku do podmiotów reglamentowanych. Polski problem polega na tym, że spod reglamentacji wymyka się sporo podmiotów które nie podlegają KNF. W związku z tym mówimy że KNF jest ogromnie silnym narzędziem, instrumentem nacisku na podmioty reglamentowane, natomiast nic nie może zrobić jeśli chodzi o sektor shadow banking. Skąd się bierze ta siła? Otóż ustawy prawa rynku finansowego – czy to jest omawiana przez nas ustawa prawo bankowe, czy to są ustawy dotyczące innych instytucji finansowych – funduszy inwestycyjnych, domów maklerskich, funduszy emerytalnych, zakładów ubezpieczeń – wszystkie te ustawy, które regulują działalność podmiotów reglamentowanych, instytucji finansowych które uzyskały zezwolenie państwa na działalność – wszystkie te ustawy zawierają szereg pojęć nieostrych. A jeśli nieostre, to znaczy że w przypadku administracji publicznej mamy do czynienia z władztwem administracyjnym opartym o kryterium uznaniowości. Problem polega na tym, że w ślad za decyzją uznaniową, KNF ma ogromnie rozbudowane sankcje administracyjne. Jeżeli sankcją administracyjną jest nałożenie kary administracyjnej w wysokości do 10% przychodu przedsiębiorcy za poprzedni rok obrotowy, to jakbyśmy wzięli np. PKO BP – to są przychody na poziomie miliardów złotych (przychody, nie dochody!). 10% takich przychodów to może być nawet 2 miliardy złotych kary. W związku z tym egzekwowanie wykonania decyzji administracyjnej jest o niebo łatwiejsze niż egzekucja komornicza w postępowaniu cywilnym z prostego powodu, bo wedle ustawy te pieniądze egzekwuje naczelnik Urzędu Skarbowego – szybkie zajęcie rachunków, nie ma ucieczki. W związku z tym, ta kara – jeśli zostaje nałożona – jest momentalnie egzekwowana w przypadku tego podmiotu. W związku z tym, z jednej strony mamy szereg nieostrych regulacji i bardzo szerokie władztwo administracyjne, z drugiej strony – sankcje w postaci kary 10% przychodu, a to mniejsze kary, np. 500 tys., a nadto władztwo do odbierania udzielanych zgód i cofania zezwoleń. W skrajnych przypadkach bank może stracić zezwolenie na działalność i wtedy przesuwa się w sektor shadow banking, a tam już czeka prokurator i rzuca hasło 171 Prawa bankowego, czyli sankcje karne. Więc KNF jest takim trudnym organem.

• W Prawie bankowym jest taki przepis, który mówi o tym że członek zarządu banku powinien dawać rękojmię należytego prowadzenia spraw bankowych.

• Wyobraźmy sobie, że KNF wymyśla sobie jakąś regulację – np. że prezesi banków będąc zarabiali o połowę mniej. Prezes dzwoni do prawnika, mówiąc że jest rekomendacja KNF że jego zarobki mają być o 50% mniejsze. Prezes pyta prawnika, czy trzeba posłuchać tego KNFu – słuchamy go. Rekomendacja KNF nie jest źródłem prawa, więc trzeba wyważyć czy warto iść w bój z KNF. Jeśli np. później Prezes chciałby rozszerzyć Zarząd o swojego kolegę, to co KNF powie? Powie „sprzeciwiłeś się mojej rekomendacji co do obniżenia pensji, to ja teraz nie wyrażę zgody na innego członka, bo nie daję rękojmi, i co mi pan zrobi?”. Więc prawnik musi wykalkulować czy warto iść do boju z KNF. Trzeba wtedy podjąć mądrą decyzję: „Jakkolwiek Konstytucja nie przewiduje w zamkniętym katalogu prawa takiej pozycji jak rekomendację KNF, to ja jednak rekomenduję panu zgodzić się na te rekomendację ponieważ nie ma sensu iść do walki z KNF”. Nieostre przepisy i ta uznaniowość powoduje, że ten organ – jeszcze przy tej szczególności, tej transparentności i temu poczuciu że musi być krystalicznie czysty – ten organ jest trudnym wrzodem na zdrowym ciele rynku, ale jest tez bardzo skutecznym organizatorem tego całego interesu, bo jakby nie patrzeć – od ’89 roku w Polsce zdecydowanej, mocnej upadłości banku nie było. Czyli ten organ jest skuteczny. Drugi przykład decyzji uznaniowej – był sobie bank w Polsce w którym akcjonariat stanowiły fundusze private equity (mały inwestor). KNF mówi, że on się nie zgadza na taki akcjonariat w tym banku. Jest przepis w Prawie bankowym który wpływa na pozycję takiego nadzoru – w formie decyzji wydanej na gruncie KPA może nakazać żeby w okresie do 6 miesięcy sprzedać akcje akcjonariuszowi danego banku. Takiemu akcjonariuszowi jest smutno. Ten smutek będzie spotęgowany jeszcze jedną rzeczą – w decyzji administracyjnej mamy termin do 6 miesięcy na zbycie, wszyscy wiedzą o tym terminie i nie kupują tych akcji od razu, czekają do momentu aż akcjonariusz będzie pod ścianą. A co by się stało, gdyby akcjonariusz nie zbył tych akcji? Ustawa mówi że na akcjonariusza nakładają kary, egzekucja administracyjna – naczelnik US puka, po drugie – akcjonariusz, wraz z upływem terminu na sprzedaż tych akcji, jest pozbawiony prawa głosu z mocy prawa. Dalsze przepisy mówią, że w przypadku podejmowania uchwał z naruszeniem tego, te uchwały są nie ważne. Jeśli akcjonariusz wybierze kogoś do zarządu – te osoby nie mogą składać oświadczenia woli w imieniu banku. KNF może oddziaływać na rynek – dzięki niemu jest poczucie porządku, ale jeśli ktoś ma konflikt personalny z kimś z KNF to ma przerąbane. KNF swoim zakresem nadzoruje tzw. szeroko rozumiane instytucje finansowe – podmiotami nadzorowanymi są banki krajowe, skoki, firmy inwestycyjne – przede wszystkim domy maklerskie, fundusze inwestycyjne, fundusze emerytalne i zakłady ubezpieczeń. Reglamentacja oznacza, że państwo musi udzielić zezwolenia na prowadzenie danego typu działalności gospodarczej i w przypadku instytucji finansowych mamy do czynienia z zezwoleniem udzielanym przez KNF na rozpoczęcie działalności gospodarczej przez określone typy instytucji.

• Komitet Stabilności Finansowej – jest to organ safety net, sieć bezpieczeństwa finansowego. Jest to kolejny organ w polskim systemie prawnym w którego skład wchodzi: Prezes NBP, Minister Finansów, Przewodniczący KNF, Prezes BFG. Ten organ kolegialny ma na celu tzw. wczesne ostrzeganie przed kryzysami, to jest tzw. nadzór makro ostrożnościowy, dla całego rynku finansowego. Ustawa przewiduje współdziałanie pomiędzy tymi czterema wymienionymi podmiotami na tych zasadach, że każdy z nich w ramach prac KSF dostarcza danych niezbędnych do wykonywania tego nadzoru makro ostrożnościowego. Podział idzie w takim stopniu, że KNF sprawuje nadzór mikro ostrożnościowy, bo wchodzi do banku, do zakładu ubezpieczeń itp., a po to żeby przewidywać pewne ryzyka makro ostrożnościowe dla całego sektora finansowego potrzebne jest współdziałanie na poziomie centralnym pomiędzy tymi czterema podmiotami.

Niereglamentowany rynek finansowy – shadow banking, parabanki, instytucje pożyczkowe to są podmioty, które są przedsiębiorcami, prowadzą zarobkową działalność gospodarczą, działają legalnie – są porejestrowane w KRS, mają osobowości prawne, które świadczą usługi finansowe z pogranicza tych usług, które świadczą podmioty reglamentowane. Podmioty parabankowe – czy szerzej: parainstytucje finansowe mówiąc wprost udają banki, firmy inwestycyjne.

Art. 171. 1. Kto bez zezwolenia prowadzi działalność polegającą na gromadzeniu środków pieniężnych innych osób fizycznych, osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej, w celu udzielania kredytów, pożyczek pieniężnych lub obciążania ryzykiem tych środków w inny sposób, podlega grzywnie do 10 000 000 złotych i karze pozbawienia wolności do lat 5.

• bez zezwolenia = bez zezwolenia KNF

• Ktoś, kto działa w sektorze shadow banking, powiedzmy że będzie udawał bank, musi pamiętać że działając bez zezwolenia KNF, jako podmiot niereglamentowany, podlega tejże sankcji.

Art. 171. 3. Tej samej karze podlega także ten, kto dopuszcza się czynu określonego w ust. 1 lub 2 działając w imieniu lub w interesie osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej.

• Czyli członek zarządu, czy nawet w skrajnych przypadkach pełnomocnik czy prokurent, nie może powiedzieć „nakładajcie sobie karę na parabank, ale nie ma mnie” – bo ust. 3 przesądza że jego też ta sankcja dotyczy.

• Amber Gold jest znane, ale jest inny ciekawszy parabank, w stosunku do którego zarządu już ponad rok temu wpłynął akt oskarżenia – spółka nazywa się Finroyal z Warszawy. Ta spółka zawierała z klientami umowy pożyczki na dość atrakcyjne oprocentowanie. Informowała klientów, że środki pozyskane z umowy pożyczki będą relokowane na lokacie w formie jakiś inwestycji w jakieś aktywa. Ktoś kto wniósł 100 miał obiecane, że po roku stopa będzie na poziomie 23%, on zawiera umowę pożyczki więc po roku oczekuje 123 zł. Teraz popatrzmy na ten artykuł – gdzie jest problem dla prokuratora prowadzącego postępowanie przygotowawcze i jaka jest potencjalna linia obrony obrońców, którzy mają zarząd takiego parabanku wybronić? Linia obrony tego parabanku była taka: zawieram umowę pożyczki – przecież każdy przedsiębiorca w Polsce może zawierać umowę pożyczki; ktoś jest prezesem huty w Katowicach – huta sobie jakoś działa, biznes w hucie i tak jest pokredytowany, nie ma żadnego ruchu finansowego. Ale z Donbasu na Ukrainie przychodzi zlecenie na ileś tam ton stali, zlecenie to super lukratywny kontrakt na dostarczenie stali. Ale prezes nie ma pieniędzy – nie dostanie już pożyczki z banku. To co prezes robi? Szuka alternatywnych źródeł pozyskania kapitału. Wtedy może prezes zawrzeć umowę pożyczki – prezes zawiera szereg takich umów. Ci z Finroyal mówili, że zawieranie przez nich umowy pożyczki jest przecież normalną praktyką przedsiębiorcy. Przedsiębiorca, nie widząc szans na inne finansowanie, zawiera umowę pożyczki, emituje obligacje (obligacje to de facto umowa pożyczki). Prezes może emitować obligacje – z tą obligacją nie trzeba czekać, można ją sprzedać (ale za mniej niż jest faktycznie wart – sprzedaż z dyskontem). Pani Prezes z huty, gdybyśmy się bronili jak obrońcy z Finroyal, mówimy że zawieraliśmy umowy pożyczki, które – podobnie jak emisja obligacji – są klasycznym elementem alternatywnego sposobu pozyskiwania kapitału, w tym nie ma nic nielegalnego. A to, że nasi klienci wiedzieli że relokujemy wynika też z potrzeb gospodarczych – co by się stało gdyby Pani prezes zebrała więcej niż potrzebowała – część może zwrócić, ale może kupić np. inna hutę albo nieruchomość – zainwestować. Dlatego linia obrony jest taka: zbieram, ale inwestuję. A co mówi prokurator? „Kto w celu” = trzeba w treści aktu oskarżenia uprawdopodobnić, że nie „robiłam z nadwyżkami co chciałam bo miałam nadwyżki”, tylko „z wyłącznym zamiarem gromadzenia”. Dodatkowo, jakiekolwiek nabywanie aktywów – ponieważ do końca nie wiadomo czy te aktywa są bezpieczne czy nie – zawsze istnieje ryzyko obciążania tych, którzy zawarli umowę pożyczki. Bo w skrajnych przypadkach – co by się zdarzyło, gdyby np. taki parabank zainwestował w akcje spółki, która by ogłosiła upadłość – to ci z tej umowy pożyczki przychodzą za rok, a parabank mówi „no przepraszam, źle zainwestowałem, nie mam, zaspokajajcie się z sumy upadłości”. W związku z tym, „w celu” to jest ten element aktu oskarżenia, który jest w tej sprawie kluczowy. A dodatkowo, jak prokurator może uprawdopodobnić że ten zamiar bezpośredni był związany z gromadzeniem w celu reinwestowania? Masowość takiej usługi – bo parabank zaprosił wszystkich, nie było żadnych barier wejścia.

• Patrząc na ten przepis (art. 171) trzeba zwrócić uwagę, że są moduły takie jak gromadzenie, inwestowanie, tyle tylko że te moduły abstrahując od siebie są legalne, natomiast w powiązaniu tworzą znamiona czynu zabronionego łącznie. W związku z tym ten sektor niereglamentowany, to jest sektor który zawsze będzie twierdził że prowadzi legalną działalność gospodarczą, który zawsze ociera się o przepisy prawnokarne wynikające z ustaw. Profesor rzuca hasło, o tym będziemy mówili na następnych zajęciach – lista ostrzeżeń publicznych KNF.

Prawo finansowe, wykład 3, 10-03-2017

Art. 2. Bank jest osobą prawną utworzoną zgodnie z przepisami ustaw, działającą na podstawie zezwoleń uprawniających do wykonywania czynności bankowych obciążających ryzykiem środki powierzone pod jakimkolwiek tytułem zwrotnym.

• Artykuł 2 oddaje istotę podmiotu reglamentowanego o którym mówiliśmy ostatnio.

• Reglamentacja – hasło – art. 20 – 22 Konstytucji.

• Reglamentacja – państwo ogranicza świadomie swobodę działalności gospodarczej po to, aby strzec pewnego interesu publicznego. Elementy reglamentacji to jest właśnie udzielanie zezwolenia przez KNF.

• Artykuł 2 dla potrzeb egzaminu mamy umieć na pamięć. Mamy tam definicję legalną banku; co to znaczy bank krajowy i jakie mamy rodzaje banków – o tym mówiliśmy ostatnio, dzisiaj mówimy o banku – czytaj banku krajowym.

• Środki = środki pieniężne, o tym co to jest pieniądz już mówiliśmy.

• Cokolwiek by się z nami nie działo w nocy, jak profesor będzie nas budził to mamy ją recytować. Ta definicja zawiera elementy prawa publicznego oraz prawa prywatnego, które wynikają z istoty ustawy Prawo bankowe.

• Tytuł zwrotny = prawo żeby odzyskać. My powierzamy środki pieniężne, które stanowią naszą własność (one są mierzone jednostkami pieniężnymi). Znaki pieniężne zmaterializowane – jesteśmy w ich posiadaniu, stanowią one własność NBP. My przenosimy posiadanie znaków pieniężnych, a tym samym transferujemy własność jednostek pieniężnych. Tytuł zwrotny oznacza nasze prawo do żądania zwrotu powierzonych środków pieniężnych, które powierzamy czyli przekazujemy do banku. Bardzo ważna rzecz, o której warto pamiętać – kiedyś SN popełnił takie bardzo istotne, kluczowe orzeczenie – powiedział że wnosząc środki pieniężne do banku – byliśmy do tej pory ich właścicielami – tracimy ich własność na rzecz banku. Mamy prawo do żądania zwrotu, ale to prawo ma charakter zobowiązaniowy.

• Dlaczego właścicielem środków które wnosimy powinien być bank? Gdyby bank nie stał się właścicielem tych środków, to chcąc przekazać nasze depozyty na czyiś kredyt, musiałby za każdym razem występować o zgodę. A jeżeli bank ma 5 mln klientów to ile zgód musiałby zyskać? 5 milionów. A jeżeli bank nie jest w stanie ustalić do końca i precyzyjnie w tym zbiorczym worku kto, ile środków wniósł a komu z tych środków konkretnych udzielono kredyt – bo mamy działalność depozytowo-kredytową – robi się bałagan. W związku z tym musieliśmy przyjąć założenie, i SN to utrzymał, że wnosząc własność mierzoną jednostkami pieniężnymi, tracimy własność na rzecz banku, bank może dzięki temu swobodnie rozporządzać, może na postawie akcji depozytowej udzielać kredytów, pożyczek, dokonywać wszelkich innych form refinansowania bez konieczności każdorazowego uzyskania zgody. Natomiast co nam pozostaje? Pozostaje nam tytuł zwrotny, czyli zobowiązaniowe prawo do żądania zwrotu środków w każdym czasie. Jeśli zobowiązaniowe vs. prawo rzeczowe czyli własność, no to na pewno słabsze. Temu też właśnie służy reglamentacja – żebyśmy byli pewni że podmiot na którego przenosimy własność naszych środków podlega nadzorowi i jest bezpieczny. W związku z tym, przysługuje nam zobowiązaniowe prawo do żądania zwrotu w każdym czasie, w każdym momencie. Łączy się z tym prawo do składania dyspozycji w zakresie rozporządzania przeniesionymi na bank środkami. Polecenie przelewu albo polecenie zapłaty – określamy to mianem dyspozycji. Ale to prawo do składania dyspozycji też ma charakter zobowiązaniowy, nie rzeczowy, wynika z umowy rachunku bankowego czyli ma charakter kontraktowy. Czy prawo do żądania zwrotu jest święte? Tak, ono gwarantuje nam pewnego rodzaju poczucie bezpieczeństwa. Oczywiście jak zażądam zwrotu w sobotę rano, a oddział jest zamknięty to muszę poczekać do poniedziałku rano. Natomiast to święte prawo do żądania zwrotu w każdym czasie jest ograniczone dwojako – są dwa typy ograniczeń. Dzielimy te typy ograniczeń co do żądania zwrotu na:

  • ex lege – z mocy samego prawa. Ograniczenie w rozporządzaniu środkami, które podlegają pod tytułem zwrotnym zwrotowi ex lege oznacza przypadki kiedy ustawodawca przewiduje że mamy ograniczenie – jest ban na wypłatę (ale tak mamy nie pisać na egzaminie). Przykład: zajęcie komornicze. Mamy czynności komorniczego zajęcia rachunku bankowego. To jest działanie z mocy prawa – to znaczy że jest ktoś bardziej uprawniony ex lege od nas do tego aby przejąć nasze środki. Jeżeli ono jest skuteczne i my nie składamy sprzeciwu, to komornik może nam zająć rachunek bankowy – co więcej egzekucja komornicza z rachunków bankowych jest jedną z najprostszych i najłatwiejszych form egzekucji świadczeń pieniężnych jakie stosują w Polsce komornicy.

  • ex contractu – z mocy umowy. To oznacza, że volenti non fit iniuria – możemy się kontraktowo umówić na to, że ktoś godzi się na samoograniczenie, np. blokady kontraktowe na rachunku. Wyobraźmy sobie taką sytuację, że chcemy uzyskać kredyt bankowy na swoje piękne, wymarzone, malutkie, pierwsze mieszkanko. Bank udzieli kredytu jeżeli przedstawimy zabezpieczenia – rzeczowe, wpis do hipoteki, poręczyciel itp., ale jednym z zabezpieczeń może być blokada na rachunku bankowym depozytowym np. naszych rodziców. Wtedy do pewnej wysokości, bank idzie do naszych rodziców i mówi „niezależnie od poręczenia ja chcę dokonać blokady na rachunku bankowym do określonej wysokości”. To oznacza że nasz rodzic mówi tak „na okres wykonywania umowy kredytowej ja godzę się że mam blokadę swoich środków na rachunku do pewnej wysokości”. Wtedy nasi rodzice muszą doczekać do końca spłacania kredytu i dopiero wtedy te środki mogą zostać uwolnione.

• Mówimy o środkach pieniężnych, które podlegają zwrotowi podatnikowi tytułem zwrotnym – środki pieniężne omówiliśmy ostatnio, czy jednostki pieniężne. W tym przypadku mamy do czynienia z pieniądzem bankowym. Bo generalnie rzecz biorąc pieniądz gotówkowy ma raczej charakter obrotu kasowego – możemy wpłacić, wypłacić – musimy pamiętać że banki nie mają w kasie pełnego pokrycia dla pieniądza bezgotówkowego.

• „Czynności bankowe obciążanych ryzykiem” – o co tu chodzi? Otóż bank jest przedsiębiorcą prowadzącym zarobkową działalność gospodarczą. Działalność każdego przedsiębiorcy, w tym także banku, oczywiście immanentnie łączy się z występowaniem ryzyka biznesowego. W tym przypadku jest tak samo. Tyle tylko, że działalność banku to jest specyficzna działalność polegająca na obrocie pieniądzem, w tym takim klasycznym modelu o którym mówiliśmy tydzień temu, czyli działalności depozytowo-kredytowej schemat najbardziej podstawowy jest oczywisty – gromadzę depozyty po to, żeby udzielać kredytów. To ryzyko o którym mówi ustawodawca to jest ryzyko związane z działalnością kredytową banku, które to ryzyko w jakieś mierze jest wpisane w biznes bankowy, w jakieś mierze teoretycznie obciąża nas jako dawców depozytów. Mamy więc taką sytuację, że mamy klienta, który wnosi depozyty, mamy bank, bank udziela komuś innemu kredytu. Czy mnie jako dawcy pieniądza interesuje zdolność kredytowa biorcy kredytu? Nie. W takim klasycznym ujęciu, jak jeden klient wnosi depozyty, drugi bierze kredyt – ten który wnosi środki nie musi znać klientów, którzy biorą finansowanie, wręcz o nich nie wie, co więcej – to nie on bada ryzyko kredytowe. Dalej: ryzyko kredytowe w banku kompletnie dawcy środków nie interesuje. Dlatego mówimy – ryzyko które obciąża środki powierzone pod tytułem zwrotnym, ryzyko finansowania poprzez kredyty, pożyczki, czy ryzyko refinansowania działalności, np. poprzez poręczenia, akredytywy, gwarancje bankowe – to ryzyko jest ryzykiem z jakim musi się zmierzyć bank – jako przedsiębiorca prowadzący zarobkową, ryzykowną (bo to jest immanentne) działalność gospodarczą. To o czym mówimy ma ogromne znaczenie z punktu widzenia powództw przeciwko bankom, bo w przypadku banków wprowadzamy zasadę „zero tolerancji dla ryzyka”. Jako depozytariusz – jako ktoś, kto wnosi depozyt – ja przyjmuję zasadę zero tolerancji dla ryzyka. Ja wierzę w działalność banku, jako działalność bezpieczną, bank nie może mnie poinformować, że „o niestety, nie trafił z kredytami, sorry, kasa pusta, nie mam na wypłatę”. To mnie, jako podmiot związany stosunkiem kontraktowym umowy rachunku bankowego, nie interesuje. Ja mam roszczenie o zwrot środków, zero tolerancji dla ryzyka. Dla odróżnienia, mamy instytucje finansowe w których działalności z założenia nie występuje zasada zera tolerancji dla ryzyka. Przykład instytucji gdzie godzimy się na ryzyko – jeżeli mamy firmę inwestycyjną w rozumieniu ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, która najczęściej występuje w formie prawnej domu maklerskiego, to składając zlecenia maklerskie na giełdę – nie możemy sami złożyć takiego zlecenia. My nie składamy zleceń zbycia, nabycia instrumentów finansowych bezpośrednio – nie mamy takiej możliwości – to wynika między innymi ze względów bezpieczeństwa (giełda jest jednym wielkim serwerem informatycznym, a nie jak w filmie amerykańskim). Giełda papierów wartościowych jest serwerownią i ktoś kto zarządza giełdą, zarządza gigantycznym komputerem. W tym serwerze spotkają się zlecenia nabycia ze zleceniami sprzedaży (my sobie omówimy to przy okazji omawiania ustawy o obrocie instrumentami finansowymi), ale to co jest ważne – ponieważ to jest serwerownia, tylko określone uprawnione podmioty, nazwane członkami giełdy – w naszym przypadku są to niektóre domy maklerskie – mogą składać zlecenia. Robią to we własnym imieniu – umowa komisu – na rachunek dającego zlecenie. W związku z tym, my – podejmując określone decyzje inwestycyjne, albo godząc się na jakąś umowę – my kupujemy, godzimy się na występowanie ryzyka inwestycyjnego. Czyli w przeciwieństwie do banku, które jak już powiedzieliśmy opierają się na zasadzie „zero tolerancji dla ryzyka”, są instytucje finansowe które nie zakładają braku ryzyka, co ma ogromne przełożenie z punktu widzenia roszczeń odszkodowawczych. Bo w przypadku takiej firmy inwestycyjnej mogę iść z roszczeniem odszkodowawczym i powiem że makler wprowadził mnie w błąd, poniosłem szkodę, stratę finansową. Jak się broni wtedy firma inwestycyjna? Mówi, że to było obciążone ryzykiem – wiedziałeś co robisz – sędzia oddala powództwo w całości. W przypadku banku – czy ja mogę powiedzieć że doradca bankowy namówił mnie na coś, ja się na to godziłem i poniosłem straty? W zależności od produktu, ale co do zasady, jeżeli mamy klasyczne, modelowe podejście depozytowo-kredytowe ja, przyjmując zasadę zera tolerancji dla ryzyka – mam zupełnie inne podejście do kwestii roszczeń odszkodowawczych. Ja nie mogę się kierować dyrektywą ryzyka, ja co najwyżej mogę próbować roszczeń deliktowych, ponieważ mogę mówić, że ktoś w sposób nienależyty prowadzi działalność bankową, ale to jest inny typ roszczeń i o tym sobie też będziemy mówić. Ryzyko to jest prawdopodobieństwo poniesienia strat, albo szerzej: prawdopodobieństwo wystąpienia zdarzeń niepożądanych. Oczywiście ryzyko może, ale nie musi się zmaterializować, ziścić. To ryzyko, które interesuje ustawodawcę w art. 2 to nie jest ryzyko operacyjne czy strategiczne, ale ryzyko finansowe, ze szczególnym uwzględnieniem (słowo-klucz) ryzyka kredytowego. Tu, w art. 2, ustawodawcy chodzi o ryzyko kredytowe. Czyli ryzyko niewypłacalności biorcy finansowania, dłużnika banku. Czyli ryzyko to jest ryzykiem z jakim musi się zmierzyć bank, ryzyko to obciąża środki powierzone pod jakimkolwiek tytułem zwrotnym, natomiast to ryzyko nie interesuje dawcy finansowania, czyli dawcy depozytów, ponieważ mamy zasadę zero tolerancji dla ryzyka.

• To ryzyko jest generowane przez bank na wskutek wykonywania czegoś, co nazywamy czynnościami bankowymi. Innymi słowy: bank wykonując czynności bankowe (a już wiemy że jest przedsiębiorcą zarobkowo prowadzącym biznes bankowy) na skutek ich dokonywania generuje ryzyko, które nie interesuje klienta, który powierza środki.

• Czynności bankowe – co to jest? To jest określony przez ustawodawcę przedmiot działalności banku. Jest taka kategoria jak PKD – przedmiot działalności. On jest istotny, bo informuje nas jakiego typu czynności dany przedsiębiorca podejmuje, pod drugie ma ogromne znaczenie z punktu widzenia podatków, bo były takie teorie że organy podatkowe oczywiście sprawdzają co jest przedmiotem działalności z punktu widzenia faktur wystawianych przez przedsiębiorcę – faktur przychodowych – ale również sprawdzają PKD z punktu widzenia faktur kosztowych, które wpływają na wymiar podatku zarówno dochodowego (bo wpływają na koszt), jak i kwestie rozliczenia VATu. Więc PKD jest bardzo ważnym elementem w działalności każdego przedsiębiorcy w Polsce. Co do zasady w Polsce przedsiębiorcy mogą ustalać sobie PKD fantazyjnie – jak chcemy. Bank nie może wpisać co chce. W przypadku banku mamy ustawowe ograniczenie przedmiotu działalności właśnie do czynności bankowych. Czyli PKD banku jest ściśle limitowane. Skąd bank wie co może robić? Ma do tego dwa artykuły  art. 5 i 6 Prawa bankowego. Czynności bankowe z art. 5 i 6 to jest zamknięty katalog PKD dla tego typu przedsiębiorców. Przedsiębiorca ten, czyli bank, się na to godzi, jest to element reglamentacji działalności, bo w ślad za PKD banku idzie zezwolenie KNF, ale godzi się i podlega nadzorowi z bardzo merkantylnego punktu widzenia – ponieważ te czynności bankowe objęte są, w większości przypadków, monopolem bankowym. Jak się kończy naruszenie monopolu bankowego – już lekko wspominaliśmy na ostatnich zajęciach – Amber Gold, parabanki – art. 171, czyli ten przepis prawnokarny Prawa bankowego. Czyli dobrodziejstwem dla banku, który musi podlegać reglamentacji, nadzorowi, musi występować o zezwolenie, ma ograniczone PKD, ekwiwalentem jest to, że prowadzi działalność monopolistycznie. A jeżeli ktoś mu w ten monopol wejdzie, naruszy go, to ma do czynienia z przepisem prawnokarnym. Jeżeli byśmy zawiązywali bank w Polsce, to kolejność jest taka, że jako założyciele idziemy do notariusza – to jest spółka akcyjna – ma statut, który zawiązywany jest przez założycieli w formie aktu notarialnego i w tym statucie już wpisujemy PKD, czyli czynności bankowe jakie zamierza bank przeprowadzać właśnie w oparciu o art. 5 i 6. Pewnie nas nie zdziwi, że banki w większości przypadków wpisują pełny art. 5 i 6 do swojego PKD po to, żeby potem już kilkakrotnie nie zmieniać umowy notarialnej, chociaż to byłby najmniejszy problem – ale żeby potem nie biec do KNF. Otóż, jak sobie w statucie u notariusza założyciele określą jaki jest PKD, biegną do KNF z wnioskiem o udzielenie pierwszego zezwolenia na rozpoczęcie działalności bankowej, dopiero po pozytywnej weryfikacji przez KNF, składamy wniosek o rejestrację do KRS, który rejestruje osoby prawne. Po rejestracji ponownie biegniemy po zezwolenie KNF. A zatem PKD jest limitowany, reglamentowany, bez zezwolenia KNF nie mogę iść do KRS – nie rozpocznę działalności. Kluczowy dla określenia czy ta ekipa, ci założyciele, ten zarząd, nadają się do wykonywania reglamentowanych czynności bankowych, kluczowy dla rozstrzygnięcia tego dylematu jest właśnie organ administracji państwowej – KNF.

• Dorzucamy art. 6a – 6b, które wprowadzają pojęcie outsourcingu. Outsourcing – czynności bankowe, które mówią o tym, że czynności objęte monopolem mogą być outsorcowane, czyli wyrzucane poza bank, na podmioty nie będące bankami przy spełnieniu określonych warunków o czym za chwilę. Jest to jeden z dopuszczalnych prawnie wyłomów od monopolu bankowego. Czemu służy outsourcing? Zmniejszaniu kosztów albo zwiększeniu efektywności (bo po co mam zatrudniać 30 informatyków, skoro mogę IT wyrzucić do firmy, której faktura będzie niższa niż utrzymywane 30 informatyków u siebie). Czyli efektywność, zmniejszanie kosztów no i transfer ryzyka operacyjnego – zmniejszamy ryzyko operacyjne. Jak mam departament prawny w banku to lepiej mi jest wyrzucić pewne usługi raz na jakiś czas na zewnętrzną kancelarię, bo w razie przegranej albo w razie problemów prawnych – idę i zaspokajam się z polisy tej kancelarii informując o tym elegancko radę nadzorczą, że prawnicy się pomylili i w ten sposób zaspokajam się z polisy. Czasem z niektórych transakcjach to się przydaje.

• Zezwolenie, które nam się w treści tego przepisu pojawia – oczywiście zezwoleń udziela KNF. Ustawę o nadzorze sobie oddzielnie omówimy. KNF prowadzi za rękę, wykonuje nadzór ostrożnościowy mikroekonomiczny (makro – wykonuje komitet stabilności finansowej) – w sferze poszczególnych banków. KNF decyduje o rozpoczęciu działalności banku, zakończeniu tej działalności, prowadzi stały, bieżący nadzór nam działalnością bankową, wysyła kontrole do banku, nakłada kary pieniężne – ma ogromną paletę bardzo szerokich sankcji administracyjnych, która powoduje że ten nadzór z zasady ma być efektywny i ma zapewniać najważniejszą wartość dla której został nadzór stworzony, a mianowicie zapewniać bezpieczeństwo klientów tego rodzaju przedsiębiorcy. KNF może też decydować o odebraniu zezwolenia, co de facto oznacza koniec działalności. KNF udziela zgód na kandydatów na członków zarządu, nawet udziela zgód na konkretnych akcjonariuszy banku. Czyli rozpościera pełen nadzór ostrożnościowy, z bardzo silnymi instrumentami administracyjnokarnymi, o czym mówiliśmy także tydzień temu. Te zezwolenia uprawniają do wykonywania czynności bankowych konkretnych przedsiębiorców.

• W ustawie jest taki przepis, który jest szalenie restrykcyjny, ale w Polsce miał raz zastosowanie – mianowicie był sobie pewien bank w Polsce który miał dość stabilny akcjonariat. Nagle akcje tego banku chciały kupić fundusze private equity (krótkoterminowe, ryzykowne, nastawione na szybki zysk). Czyli np. jedna pani mówi że ma inkubator biznesu nakierowany na jakąś spółkę software, private equity mówi „wchodzę w to na rok, oczekuję nie więcej niż 25% zysku z włożonego kapitału, wprowadzam do umowy pani spółki ograniczenia, kontroluję panią i wiem że za rok wychodzę chcąc mieć 25%, ponoszę pewne ryzyko”. Fundusze private equity nie wchodzą z inwestycjami na dłużej niż 3 lata, najlepiej na rok. W tym banku był sobie spokojny, zrównoważony akcjonariat i pojawiły się właśnie te fundusze. Te fundusze nigdy nie taiły i nie tają, że są krótkoterminowe. Co byśmy zrobili jako szefowie nadzoru? Zamiar nabycia akcji musi być zgłaszany KNF – notyfikacja. Ta notyfikacja trafia do KNF, który obejmuje pełne życie banku i takie 2, 3 fundusze chcą przejąć 60% akcji – co byśmy zrobili jako KNF? Czy spadek akcji wpływa na bezpieczeństwo depozytów? Nie. Sama transakcja między akcjonariuszami nie wpływa na nic. Ten dylemat, przed którym stanęła KNF, sprowadza się do tego, że KNF uznała że kapitał krótkoterminowy nie daje gwarancji długofalowego rozwoju banku, ale z punktu widzenia strategii banku. Bo Komisja nie zaakceptowała faktu, że jak będą chcieli wyjść z inwestycji to muszą znaleźć kupca – ktoś zapłaci – KNF się nie zgadza, bo charakterystyka działalności podmioty private equity nie daje gwarancji długofalowego rozwoju. Z taką argumentacją można się zgadzać, albo nie. W związku z tym spółka się nie zgodziła, czyli akcjonariusz, który zaskarżył decyzję administracyjną odmawiającą zgody na objęcie akcji do WSA w Warszawie. Ale to nie zmienia faktu, że nadzór posiadał kolejny instrument – nakaz zbycia akcji. Czyli nie dość że się nie zgadza, to tym którzy w akcjonariacie współpracowali z private equity nakazała sprzedać akcje. Decyzja administracyjna ingerująca w sferę prywatnoprawną, kontraktową, sprowadzała się do tego, że istniejący akcjonariusze musieli w ciągu 6 miesięcy sprzedać akcje. Cały rynek w Warszawie wiedział, że oni mają 6 miesięcy na zbycie akcji – wszyscy czekali do ostatniej chwili – ci akcjonariusze ponieśli realne straty. Musieli sprzedać, bo nie dość że decyzja administracyjna nakazała im sprzedać w ciągu 6 miesięcy, to dalej przepisy mówią, że jeśli nie sprzedasz w tym terminie to: nie możesz wykonywać prawa głosu na walnym zgromadzeniu akcjonariuszy, a poza tym nawet gdybyś wykonał prawo głosu i głosował na walnym zgromadzeniu mimo że KNF zakazała, to uchwały podjęte w taki sposób są nieważne z mocy prawa. Akcjonariusze, wiedząc o tym że takie restrykcyjne sankcje o charakterze publicznoprawnym są przewidziane w ustawie, nie ryzykowali, sprzedali po niskiej cenie i z roszczeniem wrócili do skarbu państwa – sprawa się do dzisiaj toczy. To tylko pokazuje, że nasz nadzór KNF dysponuje ogromnym władztwem administracyjnoprawnym.

• Wracamy do definicji: osoba prawna działająca na podstawie ustaw. W przypadku banku mamy klasyczny przykład ćwiczenia polegającego na analizie lex specialis derogat legi generali. Dlatego że rzeczywiście mamy tutaj bardzo rozbudowaną kaskadę różnego stopnia szczegółowości ustaw. A ustawy jakie mamy? Jeżeli jest to przedsiębiorca, to w pierwszej kolejności będzie to ustawa o swobodzie działalności gospodarczej, dalej – wiemy że w większości przypadków musi być to spółka akcyjna, czyli mamy KSH; mamy gdzieś tam ustawę o krajowym rejestrze sądowym i rejestracji osoby prawnej – to będzie lex generali, dlatego że tutaj trzeba sobie odpowiedzieć na proste pytanie – lex generali ponieważ to jest zespół norm właściwy dla wszystkich przedsiębiorców, a dla przedsiębiorców którzy są spółkami handlowymi – KSH. Więc mamy fundament. Teraz na tej podstawie idziemy dalej – jeżeli mamy prawo bankowe to będzie wobec pierwszego poziomu specialis, bo w razie kolizji przepisów z prawa bankowego w stosunku do tego pierwszego stosujemy w pierwszej kolejności przepisy prawa bankowego. Czyli przykładowo, jeżeli KSH stanowi, że w spółce akcyjnej w radzie nadzorczej zasiada 3 członków, a prawo bankowe mówi że w spółce akcyjnej w radzie nadzorczej zasiada nie mniej niż 5 członków, to zasiada 5 (art. 58 KC  jeśli w radzie nadzorczej byłoby 4 członków, to uchwała byłaby nieważna; dla bezpieczeństwa banku lepiej byłoby gdyby było ich więcej, bo wypadki losowe oraz realna możliwość wpływania na zarząd).

• Ostatni element z tego artykułu – „bank jest osoba prawną”. Dla przypomnienia – kiedy byt prawny może składać oświadczenia woli? Z chwilą rejestru, wyjątkiem są tutaj spółki tzw. w organizacji. W naszym przypadku bank – spółka akcyjna – może występować w organizacji – to jest właśnie ten okres, kiedy bank wnioskuje o pierwsze zezwolenie KNF i następnie wnioskuje do KRS.

• Ten artykuł czytamy ze 171 ust. 1 i 3.

• Artykuł 3 w zasadzie jest dopełnieniem pewnej konstrukcji pozycji ustrojowej banku, bo art. 2 i art. 3 łączy się z zasadą monopolu wyrażoną w art. 5 ust. 4 i łączy się też z art. 171, czyli przepisem prawnokarnym.

Art. 3. Wyrazy „bank” lub „kasa” mogą być używane w nazwie oraz dla określenia działalności lub reklamy wyłącznie banku w rozumieniu art. 2, z tym że:

1) nie dotyczy to jednostek organizacyjnych używających wyrazów „bank” lub „kasa”, z których działalności jednoznacznie wynika, że jednostki te nie wykonują czynności bankowych;

2) wyraz „kasa” może być także używany w nazwie oraz do określenia działalności lub reklamy jednostki organizacyjnej, która na podstawie odrębnej ustawy gromadzi oszczędności oraz udziela pożyczek pieniężnych osobom fizycznym zrzeszonym w tej jednostce.

• Przy artykule 3 mamy do czynienia z prawną ochroną wyrazów „bank” lub „kasa”, które mogą być używane w nazwie oraz do określenia reklamy wyłącznie banku. Czyli ten monopol, o którym stanowi art. 5 ust. 4 w zakresie wykonywania czynności bankowych, ustawodawca w art. 3 rozszerza także o to nazewnictwo. Możesz posługiwać się nazwą „bank” lub „kasa” jeśli prowadzisz biznes i masz zezwolenie.

• Do tego dorzucamy od razu art. 171 ust. 2 – przepis prawnokarny, który mówi że karze grzywną do 10 mln zł. i karą pozbawienia wolności do lat 5 – art. 171. 2. Tej samej karze podlega, kto, prowadząc działalność zarobkową wbrew warunkom określonym w ustawie, używa w nazwie jednostki organizacyjnej niebędącej bankiem lub do określenia jej działalności lub reklamy wyrazów „bank” lub „kasa”. Czyli zasadą jest to, że polskie prawo chroni w sposób monopolistyczny używanie nazwy „bank” lub „kasa” – są one zastrzeżone dla tego typu podmiotów.

• W tym art. 3 mamy też dwa wyjątki od tej zasady:

  • pierwszy wyjątek związany jest z działalnością takich podmiotów, jak to ustawodawca ładnie ujął, „z których jednoznacznie wynika, że jednostki te nie wykonują działalności bankowej”. Przykład: bank nasienia, bank żywności, bank krwi.

  • drugi wyjątek to jest przypadek kiedy ustawodawca przesądza, że ustawy lex specialis, czyli ustawy inne niż Prawo bankowe mogą uprawniać do używania nazwy „kasa”, więc jeśli np. ustawa o skokach (skoki nie są bankiem) daje uprawnienie, to może używać nazwy „kasa” bez ryzyka narażenia się na art. 171 ust. 2 Prawa bankowego.

Przechodzimy do PKD banku. Najpierw wprowadzimy schemat:

• Art. 5 ust. 1  to są tzw. czynności bankowe sensu stricto, czyli core-core i łączy się to z dwoma przymiotami – monopolem i przywilejami bankowymi.

• Art. 5 ust. 2  to są czynności bankowe sensu largo, które w przypadku jeśli są wykonywane przez bank stają się czynnościami bankowymi, ale nie są objęte monopolem. Natomiast jeśli bank to wykonuje, łączy się to z przywilejami bankowymi.

• Art. 6  mówi nam o tzw. innych czynnościach, które nie są w ogóle czynnościami bankowymi, to są inne czynności, powiedzielibyśmy – dodatkowe czynności jakie może wykonywać bank, które ani nie są objęte monopolem, ani nie łączą się z przywilejami.

• Jeśli mówimy o monopolu to od razu zapamiętajmy art. 5 ust. 4 i ust. 5 Prawa bankowego – te dwa przepisy przesądzają o monopolu i powiążmy to od razu ze 171 ust. 1 i 3, czyli sankcja karna za bezprawne prowadzenie działalności bankowej.

MONOPOL

Art. 5. ust. 4. Działalność gospodarcza, której przedmiotem są czynności, o których mowa w ust. 1, może być wykonywana wyłącznie przez banki, z zastrzeżeniem ust. 5.

Art. 5. ust. 5. Jednostki organizacyjne inne niż banki mogą wykonywać czynności, o których mowa w ust. 1, jeżeli przepisy odrębnych ustaw uprawniają je do tego.

• jeżeli mamy do czynienia z takim zwrotem „przepisy odrębnych ustaw uprawniają je do tego” to znaczy że ustawodawca otwiera możliwość aby regulacje lex specialis, stworzone na podstawie ogólnych ustaw, w sposób bardziej szczegółowy regulowały coś odmiennie. Czemu ustawodawca tak robi? Bo ustawodawca nie wie, co za chwilę ten sam ustawodawca wymyśli. Czyli innymi słowy: jeśli ja nie wiem teraz, tworząc ustawę prawo bankowe, jakie będą plany moje za chwilę, bo kolejne ustawy mogą być uchwalane przez Parlament – to wolę zastrzec taką możliwość. Klasycznym przełamaniem tego monopolu jest właśnie ustawa o skokach, które nie są bankami to nie dość że mogą prawnie używać określenia „kasa” to jeszcze przełamują monopol, ponieważ regulacja lex specialis na to pozwala, a regulacja art. 5 ust. 4 daje taką możliwość. Może się zdarzyć, że nasz ustawodawca stwierdzi że powstanie nowy typ podmiotu, który w jakiejś cząstkowej formie będzie wykonywał czynności bankowe – tego wykluczyć nie możemy – to wówczas wracając o stosunku specialis – generali będziemy wiedzieli że istnieje taka możliwość.

PRZYWILEJE

Przywileje bankowe, bank jako specyficzny przedsiębiorca podlega dużej ilości ograniczeń, bo oprócz tego że mamy bardzo surową KNF, bardzo surowe instrumenty administracyjne, że jest ta reglamentacja, zezwolenia, zgody, notyfikacje – oprócz tego pamiętajmy że bank musi prowadzić bardzo ściśle określoną gospodarkę finansową. To, co dotyczy spółek akcyjnych, z punktu widzenia kapitału zakładowego, wysokości kapitału, jest niczym w porównaniu z regulacjami lex specialis, jakie odnoszą się do funduszy własnych banków. Ta gospodarka funduszami własnymi banku jest bardzo trudna, określona bardzo szczegółowo w regulacjach, sprowadza się do adekwatności kapitałowej (będziemy to później omawiali), kolejne hasłowe pojęcie: współczynnik adekwatności kapitałowej. Co to znaczy że bank musi być adekwatny kapitałowo? Jeżeli prowadzi ryzykowną działalność kredytową, bo ma ryzyko kredytowe udzielając kredytów i refinansowania to musi mieć bufory kapitałowe, zabezpieczenie kapitałowe, dla prowadzenia działalności. Adekwatność kapitałowa sprowadza się do prostego mechanizmu – im więcej chcesz udzielać kredytów, tym większe musisz mieć zabezpieczenie kapitałowe. Czyli jeżeli bank nie spełnia wymogów kapitałowych, to w skrajnych przypadkach może się zakończyć odebraniem zezwolenia przez KNF, natomiast banki robią to w ten sposób, że jeżeli zwiększą im się akcje kredytowe, jest coraz więcej klientów – może powstają jakieś konsorcja albo są jakieś okazje na których może bank zarobić, to wtedy najczęściej albo jest emisja obligacji, albo podwyższanie kapitału zakładowego po to żeby tę adekwatność kapitałową zapewnić. Reglamentacja jest ciężarem, adekwatność kapitałowa i gospodarka finansowa jest ciężarem, a jakie bank z tego ma dobrodziejstwa z tego że jest bankiem?

Po pierwsze – monopol.

Po drugie – przywileje.

Pozycja monopolistyczna banków jest największym dobrodziejstwem dla banków. Klasycznie w Polsce mieliśmy do czynienia z trzema typami przywilejów bankowych:

• tajemnica bankowa,

• bankowy tytuł egzekucyjny,

• moc prawna dokumentu urzędowego.

Jeszcze cztery lata temu te przywileje były w pakiecie do monopolu bankowego. W ten sposób mieliśmy zespół wszystkich dobrodziejstw.

TAJEMNCA BANKOWA. Pierwszy przywilej to jest tajemnica bankowa, którą sobie bardzo szczegółowo omówimy, która sprowadza się do tego, że bank i jego pracowników obowiązuje zawsze (nawet byłych pracowników) tajemnica na temat klienta banku, nawet potencjalnego. Nasz pierwszy kontakt z pracownikiem banku jest objęty tajemnicą bankową, nawet jeśli do zawarcia umowy nie dojdzie. Zasadą jest pełna tajemnica bankowa – wyjątkiem od tej zasady jest lista podmiotów uprawnionych, wyszczególniona przez ustawodawcę, do zażądania dostępu do informacji objętych tajemnicą bankową. Jakie to mogą być podmioty? Prokuratura, wszystkie trzy literki – CBA, ABW itd., urzędy skarbowe, sądy. Ale mogą istnieć przypadki których ustawodawca nie przewidział – np. komisja śledcza. Ustawa o komisji śledczej to jest lex specialis, przewodniczący trochę działa jak prokurator. Komisja śledcza zwróciła się do KNF o ujawnienie danych objętych tajemnicą bankową. Takie dane można ujawniać prokuratorowi, ale nie komisji śledczej, ale ona ma uprawnienia prokuratora. Pierwsze myślenie jest takie, że bank odmawia. Natomiast zawsze prawnik pyta „jak ma być?” = jak to uargumentować? „Nie po to ustawodawca nadał uprawnienia prokuratorskie komisji śledczej, żeby teraz w tej części te uprawnienia ograniczał”. Mamy tu możliwości odszkodowawcze ewentualnie, jako klienci banku. Poza tym, na rynku finansowym oprócz tajemnicy bankowej mamy kilka jeszcze innych tajemnic – w ordynacji podatkowej mamy tajemnicę skarbową, która wiąże pracowników skarbówki; tajemnica zawodowa przewidziana przez ustawę KNF i ustawę o obrocie instrumentami finansowymi – maklerzy nie mogą przekazywać informacji. Tajemnica bankowa jest przywilejem w tym sensie, że bank zawsze może nieuprawnionym podmiotom odmówić informacji o czynnościach bankowych klienta.

BANKOWY TYTUŁ EGZEKUCYJNY. On był przez wiele lat w Polsce archaizmem, ponieważ w UE były tylko dwa kraje które go posiadały – Polska i Dania. Polska – ponieważ polskie banki z uwagi na mitręgę wymiaru sprawiedliwości i długość dochodzenia roszczeń pieniężnych w sprawach cywilnych lobbowały za tym, żeby mieć skuteczny instrument egzekucyjny. Czyli jeżeli mamy tytuły egzekucyjne wskazane w KPC (najbardziej podstawowym jest prawomocny wyrok sądu, oświadczenie w formie aktu notarialnego o poddaniu się egzekucji) to takim tytułem egzekucyjnym był też bankowy tytuł egzekucyjny. Ten tytuł wymagał nadania przez sąd klauzuli wykonalności, nadawano tytuł wykonawczy z którym można się było udać od razu do komornika, a on rozpoczynał egzekucję ze świadczeń pieniężnych. Czyli jeżeli ustawodawca zestawił na tym samym poziomie tytuł egzekucyjny w formie wyroku sądu i tytuł egzekucyjny w postaci bankowego tytułu egzekucyjnego to bank oszczędzał cały czas, jaki normalnie by trwało postępowanie sądowe. Gdyby banki tego nie miały to ściągalność należności pieniężnych wyglądałaby bardzo źle. A bank żyje z pieniędzy. Więc jeżeli pozbawiamy bank tej podstawowej substancji to jest problem. W związku z tym, on dawał możliwość szybszej egzekucji. Tego instrumentu nie mieli jednak inni przedsiębiorcy – huta, kopalnia, zakład mięsny – nie miały bankowego tytułu. Dlatego powstała silna myśl prawnicza w okolicach sędziów SN, którzy mówili – sprawa oczywiście stanęła w TK – że jest to nierówne, niezgodne z konstytucją, traktowanie wszystkich przedsiębiorców. Bo niby dlaczego bank ma być bardziej uprzywilejowany niż inni uczestnicy gry rynkowej – huta, kopalnia czy zakład mięsny. Obrońcy znowu argumentowali, że właśnie dlatego ma być inaczej traktowany, bo po pierwsze jest podmiotem reglamentowanym, więc musi ponieść wiele ciężarów prawnych, po drugie – obraca pieniądzem, więc musi mieć zapewniony szybki dostęp do utraconej gotówki. Koniec końców – na skutek wyroku TK, który uznał że przepisy o bankowym tytule egzekucyjnym są niezgodne z konstytucją, 2 lata temu nastąpiła nowelizacja prawa bankowego, z której usunięto bankowy tytuł egzekucyjny – tego przywileju już dzisiaj banki nie posiadają.

Czy to spowodowało że banki nie znalazły rozwiązania? Jeśli trzy podstawowe tytuły egzekucyjne – wyrok, bankowy tytuł egzekucyjny i oświadczenie o dobrowolnym poddaniu się egzekucji – upada nam jeden a wyroku nie chcemy, to zostaje nam akt notarialny. Dzisiaj, zaciągając linię kredytową np. dla przedsiębiorców, bank wymusza na kliencie przede wszystkim korporacyjnym składanie oświadczeń o dobrowolnym poddaniu się egzekucji.

MOC PRAWNA DOKUMENTÓW URZĘDOWYCH. Ten przywilej został z podobnych powodów co bankowy tytuł egzekucyjny zakwestionowany przez TK – w pewnej części. Argumentacja była podobna, zresztą to była kontynuacja tej myśli jaka pojawiła się w TK „dlaczego akurat ten przedsiębiorca ma być uprzywilejowany?”. Na czym to uprzywilejowanie polegało? Otóż mamy w procedurze cywilnej dwa typy dokumentów: dokumenty prywatne i dokumenty urzędowe. Jeżeli jakaś pani teraz napisze jakieś oświadczenie na kartce to jak chcemy to załączyć do materiału dowodowego to jest to dokument prywatny – sędzia może uwzględnić albo nie, dać wiarę albo nie – sędzia może zrobić co chce. Natomiast bardzo mocnym dokumentem jest dokument urzędowy. Czyli jeżeli np. weźmiemy z urzędu skarbowego jakieś zaświadczenie o niezaleganiu, jest tam orzełek, pieczątka, urzędowe poświadczenie tego co jest zawarte w tym dokumencie, to taki dokument oczywiście korzysta z domniemania autentyczności, czyli dla sędziego dokument ze skarbówki czy jakiegokolwiek urzędu państwowego ma odpowiednią moc dowodową. W sprawach cywilnych dokumenty wytworzone przez banki posiadały – z punktu widzenia procedury cywilnej – taką samą prawną moc dokumentu urzędowego jak dokumenty wytworzone przez urzędy administracji publicznej. Czyli jeżeli w sporze pomiędzy bankiem a hutą, huta składała środki dowodowe i dokumenty sporządzone przez hutę – spółkę prawa handlowego – były dokumentami prywatnymi, co do których sędzia mógł podjąć jakąś ocenę, to w tym samym sporze bank, z pieczątką bankową, z podpisem, produkował dokument który z mocy prawa miał zupełnie inna moc dowodową. Czyli jeżeli pani Krysia z księgowości w banku wydrukowała saldo danego klienta mogła się w nim pomylić, przywaliła pieczątkę bankową, to bank nie badał autentyczności tego dokumentu, tylko uznawał że to jest dokument na równi z dokumentami urzędowymi. Jeżeli pracownik banku, korzystając z takiego dokumentu, chciał zatuszować działalność przestępczą, to bank był związany domniemaniem wiarygodności takiego dokumentu. Tutaj TK uznał, że nie może być tak, że na równi z dokumentami urzędowymi stawiamy dokumenty prywatnego przedsiębiorcy, jakim jest bank, prowadzącym zarobkowy biznes.

Notabene – co to jest pieczątka? W polskim systemie prawnym mamy pieczęć banku, ale pieczątka to jest taki polski wytwór – jak składamy oświadczenie woli w formie pisemnej, to mamy oświadczenie + podpis. Pieczątki nie musi być – za granicą nikt nam jej nie zrobi. Pieczątka to jest polski wytwór kulturowy.

Moc prawna dokumentów urzędowych została więc przez TK uznana jako niezgodna z Konstytucją, natomiast tutaj ustawodawca był łaskawy, bo zmieniając regulację Prawa bankowego dokonał pewnych modyfikacji, a mianowicie pozostawił jednak pewne niektóre dokumenty, które z tego przymiotu mocy prawnej dokumentu urzędowego korzystają. Są to dokumenty jakie bank przekazuje do sądu wieczystoksięgowego. Hipoteka jest kluczowym zabezpieczeniem kredytu, wpis do hipoteki dokonywany jest przez sąd wieczystoksięgowy na podstawie oświadczeń składanych przez bank, które dla potrzeb tej procedury korzystają z przymiotu mocy prawnej dokumentu urzędowego.

Prawo finansowe, wykład 4, 17-03-2017

• Art. 5 i art. 6 prawa bankowego to są regulacje które określamy mianem przedmiotu działalności konkretnego przedsiębiorcy bankowego (core-business), jest to podstawowa działalność banku. Zastrzeżenie: ten jeden konkretny przedsiębiorca, czyli bank, może w swoim przedmiocie działalności w statucie spółki, zezwoleniu KNF-u i wniosku to KRS wskazywać tylko te czynności, które są określone w tych dwóch regulacjach.

• Art. 5 ust. 1 – najstarsze, najbardziej klasyczne czynności bankowe. Przede wszystkim łączymy je z tradycyjnym ujęciem bankowości, jako bankowości depozytowo-kredytowej. Czyli w uproszczeniu – gromadzę bazę depozytową, po to żeby na tej bazie udzielać kredytów, pożyczek i innych form refinansowania (poręczenia, gwarancje bankowe, akredytywy). Ta baza depozytowa jest skonstruowana przede wszystkim w oparciu o proces gromadzenia depozytów, bo bank musi z czegoś udzielać kredytów i refinansowania. Pierwszy krok do budowania bazy depozytowej to gromadzenie depozytów. Drugi krok to są instrumenty typu: emisja obligacji przez banki, emisja bankowych papierów wartościowych, być może nawet podwyższanie kapitału zakładowego w formie publicznej emisji papierów wartościowych, publicznej emisji akcji, udzielanie pożyczek między uczestnikami obrotu – to wszystko ma jeden podstawowy cel. Bank buduje bazę depozytową. Ten artykuł objęty jest absolutnym monopolem bankowym (połączony z art. 171 Prawa bankowego). Odnosi się on do tradycyjnego budowania mechanizmu depozytowo-kredytowego.

Art. 5. 1. Czynnościami bankowymi są:

1) przyjmowanie wkładów pieniężnych płatnych na żądanie lub z nadejściem oznaczonego terminu oraz prowadzenie rachunków tych wkładów;

• czynność bankowa sensu stricto,

• jeżeli mówimy o wkładach pieniężnych to dla nas jest to hasło „przyjmowanie depozytów pod jakimkolwiek tytułem zwrotnym” (art. 2)

• wiemy, że jako posiadać rachunku bankowego mamy roszczenie o zwrot środków w każdym czasie, chyba że mamy ograniczenia natury ex lege albo ex contractu,

• drugim elementem tej pierwszej czynności przyjmowania wkładów jest prowadzenie rachunków tych wkładów – bank jest dysponentem przede wszystkim pieniądza bezgotówkowego, czyli: musi prowadzić rachunki bankowe nerwem banku, jest system rachunków bankowych, na tych rachunkach bankowych są dokonywane zapisy, oznaczające rozporządzenie zdematerializowanym pieniądzem (hasło: polecenie przelewu, polecenie zapłaty), te rachunki powodują, że bank ma świadomość dzięki księgowości bankowej ile środków zgromadził po stronie depozytowych i ile środków udzielił w ramach finansowania kredytowego, pożyczkowego czy refinansowania

• Zapamiętać musimy, że rachunki bankowe są węzłowym, kluczowym elementem prowadzenia biznesu bankowego.

• Bank prowadzi dla nas rachunki, a kto prowadzi rachunek dla banku krajowego? Narodowy Bank Polski – prowadzi rachunki bankowe dla banków krajowych (netting - potrącenia) kompensacja między należnościami jednego a drugiego banku – dokonuje tego NBP, właśnie dlatego że prowadzi rachunki bankowe

2) prowadzenie innych rachunków bankowych;

• innych = innych niż depozytowe – np. kredytowe,

• regulowane są w dwóch ustawach: ogólne zasady dotyczące rachunków bankowych znajdziemy w kodeksie cywilnym, jest to tzw. umowa nazwana, zaś bardziej szczegółowe regulacje znajdziemy na gruncie ustawy prawo bankowe; wykładnia: lex specialis – lex generalis (prawo bankowe – kodeks cywilny)

  • nazwane – określone typy umów wskazane w przepisach prawa (nie tylko w KC)

  • umowa nie musi się nazywać – art. 65 – umowy nienazwane

3) udzielanie kredytów;

• czynność sensu stricto – objęta monopolem bankowym. Jeśli ktoś udziela kredytem albo, zgodnie z art. 5 ust. 5, nie jest innym podmiotem, który lex specialis uprawnia do tego (np. SKOK), to udzielanie kredytów jest zabronione

• Czytamy to hasłowo z art. 171, z przeciwdziałaniem shadowbanking, parabanki

• Kredytów udzielają więc u nas tylko banki i skoki.

• Co to jest kredyt? Jest to zmodyfikowana forma pożyczki, pożyczka bardziej sformalizowana. Kredyt jest umową nazwaną na gruncie prawa bankowego wyłącznie. Oznacza to że zawiera kluczowe elementy dla swojej konstrukcji (essentialia negotii) tylko na gruncie prawa bankowego. Jeżeli chcielibyśmy udowodnić nieważność (= niezgodność z prawem) umowy kredytu frankowego na mocy art. 58 KC to musielibyśmy udowodnić, że dana umowa albo nie stoi w zgodzie z elementami przewidzianymi dla umowy kredytu jako umowy nazwanej na gruncie prawa bankowego (kredyt = art. 69 i następne prawa bankowego) albo że – jeżeli reprezentujemy konsumenta – musimy udowodnić, że mamy do czynienia z takim zapisem ułomnym, który jest tzw. klauzulą abuzywną (= rażące pokrzywdzenie, umowy zawierane między przedsiębiorcą i konsumentem, zakładające dysproporcje między prawami, narzucone siłą – dysproporcja w prawach narzucana przez przedsiębiorcę – umowa adhezyjna najczęściej (przez przystąpienie, które nie podlega negocjacji); przykład abuzywności – bank np. mówi: zawrę z tobą umowę kredytu, jeśli zgodzisz się na umowę dodatkowego ubezpieczenia itd.). Jeżeli więc uważamy, że kredyt jest niezgodny z prawem, możemy żądać sądowego unieważnienia umowy. Pamiętając o tym mechanizmie, pamiętajmy o tym, że udzielanie kredytu z pkt. 3 jest ściśle przyporządkowane z art. 69 prawa bankowego.

• Przedmiotem kredytu jest udzielenie finansowania – świadczenia pieniężnego, zastosowanie mają przepisy regulujące świadczenia pieniężne przewidziane przez kodeks cywilny w części dot. zobowiązań.

• To, co rozpala emocje z punktu widzenia prawnego przy frankowiczach to zasada nominalizmu. Nominalizm vs. zasada waloryzacji. Nominalizm polega na tym, że świadczenie pieniężne według kodeksu cywilnego powinno być zwrócone, wykonane w tej samej wartości nominalnej. Pojawia się tu kwestia waluty (jednostka pieniężna w danym kraju). Nominalizm oznacza wykonanie świadczenia pieniężnego o wartości nominalnej wyrażonej w danej walucie. W jakiej walucie są udzielane kredyty w Polsce? Mogą być to złotówki albo waluta obca – mówimy wtedy o kredycie denominowanym albo walutowym. Pewne spory powodował tutaj spread walutowy – banki chciały udzielać kredytu denominowanego po kursie bankowym z dnia zawarcia umowy kredytu, chciały spłaty po kursie bankowym z chwili wykonania umowy kredytu. Spread to była różnica kursowa, która zawsze działała na niekorzyść klienta z prostego powodu – bo kurs bankowy dla klienta jest zawsze mniej korzystny niż kurs wolnorynkowy, tzw. kantorowy. W związku z tym, przymuszanie klientów aby kredyty były spłacane po kursie bankowym, a nie po kursie wolnorynkowym, było jedną z klauzul abuzywnych naruszających prawa klientów. To się zmieniło, dziś teoretycznie kredyt w walucie obcej możemy spłacać w dowolny sposób (np. możemy pójść do kantoru, tam wymienić walutę i tak spłacić kredyt). Duże grono frankowiczów to nie są ci którzy mają kredyt w walucie obcej, to jest druga zasada świadczenia pieniężnego, czyli zasada waloryzacji. Tutaj przeciwieństwie do kretów walutowych pojawiają się kredyty indeksowane. Klauzula waloryzacji zakłada, że spłata świadczenia pieniężnego nie następuje na podstawie zasady nominalizmu (czyli że świadczenie pieniężne zwracane jest po wartości nominalnej), ale na zasadzie znalezienia innego miernika wartości, innego punktu odniesienia (benchmark) – to mogą być indeksy giełdowe, wartość złota;

  • wartość majątkowa – da się coś wycenić pieniężnie,

  • kapitał relacyjny – też ma swoją wartość majątkową.

• Przy waloryzacji miernikiem wartości (benchmarkiem) jest jakieś aktywo majątkowe, które możemy wycenić. W przypadku frankowiczów miernikiem wartości był frank szwajcarski i kredyty indeksowane to są kredyty udzielane w złotówkach i spłacane w złotówkach, ale uzależnione od wartości franka szwajcarskiego.

• SN powiedział, że kredyty denominowane i indeksowane są dopuszczalne, łącznie stanowią pojęcie kredytu, tylko są jego rodzajami. Jest to jedno świadczenie pieniężne które podlega zwrotowi.

• Kredyt mus mieć jasno określony cel: Art. 8. Bank jest obowiązany do utrzymywania płynności płatniczej dostosowanej do rozmiarów i rodzaju działalności, w sposób zapewniający wykonanie wszystkich zobowiązań pieniężnych zgodnie z terminami ich płatności.

  • Czym jest płynność? Jest to łatwość w sprzedaży takiego aktywu, najbardziej płynna jest gotówka.

  • Pojęcie płynności po pierwsze ma znaczenie z punktu widzenia łatwości wymiany aktywów. Pojęcie płynności może mieć drugie znaczenie. Mówimy że – akcje na giełdzie papierów wartościowych są płynne albo nie – co to oznacza że akcja jest płynna? Oznacza to, że można szybko znaleźć chętnego na jej nabycie albo nie.

  • Płynność płatnica, w rozumieniu art. 8 oznacza, że bank w sposób terminowy zaspokaja roszczenia swoich kontrahentów (np. kiedy chcemy z banku 20 000 zł i bank bez problemu nam to wypłaca = bank jest płynny). Ta dyrektywa z art. 8 to jest nerw, kręgosłup funkcjonowania bankowości. Oznacza to, że bank musi zapewnić adekwatność kapitałową – dostosować poziom posiadanych funduszy do udzielanych kredytów – po to by zachować płynność płatniczą.

  • Jak ten art. 8 ma się do umowy kredytu? Tak, że ten cel, który jest immanentną cechą umowy kredytu oznacza, że bank wie na co przeznacza środki (w przeciwieństwie do pożyczki, która opiera się na przeniesieniu własności środków pieniężnych bez wyraźnie określonego celu), bo bank musi przyporządkować w ramach swojej rachunkowości bankowej należności rozumianej jako wierzytelności i musi precyzyjnie określić kiedy do banku wpływa a kiedy wypływa, bo inaczej nie utrzyma płynności płatniczej (wie, jaki jest harmonogram rat, jaki jest plan finansowy).

    • Czy bank jest zadowolony jeśli nagle ktoś powie że ktoś chce wcześniej spłacić kredyt? Bank się martwi, bo bank żyje z pożytków – odsetek – wtedy będzie ich mniej; poza tym wcześniejszą spłatą zaburzamy plan. banki się bronią albo zakazem wcześniejszej spłaty albo prowizją z tytułu wcześniejszej spłaty.

• Z celem związanie jest badanie zdolności kredytowej. Zdolność kredytowa – art. 2. Badanie zdolności kredytowej łączy się z oceną ryzyka kredytowego (finansowego) z podmiotem biorącym kredyt. Bank sam analizuje jaka jest zdolność do spłaty kredytu biorcy kredytu. Zdolność kredytowa de facto to element zarządzania ryzykiem kredytowym przez bank – wtedy bank nie naraża się na ryzyko straty.

• Jak bank może ukarać pracownika, który udzielił kredytu narażając bank na duże straty? Dwojako – zasadą prawa pracy jak mamy umowę o pracę jest tzw. odpowiedzialność pracownika za szkody wyrządzone pracodawcy do trzykrotności wynagrodzenia. Chyba, że bank udowodni winę umyślną – wtedy to ograniczenie nie działa. Kodeks pracy chroni pracownika który się pomylił, zrobił coś nieumyślnie. Pierwsza sankcja, która nierzetelnego pracownika bankowego, który źle wycenił zdolność kredytową biorcy to pełne roszczenie do pełnej wysokości poniesionych przez bank szkody bez jakiegokolwiek ograniczania. Druga rzecz, to zarzuty prawnokarne (oszustwo, wyłudzenie, zorganizowana grupa przestępcza).

• Badanie zdolności kredytowej – mechanizm ograniczania ryzyka kredytowego.

4) udzielanie i potwierdzanie gwarancji bankowych oraz otwieranie i potwierdzanie akredytyw;

• czynności bankowe sensu stricte

• Możemy ten punkt określić jednym słowem jako refinansowanie.

• Co to jest gwarancja bankowa? Gwarancja bankowa jest bardzo wiarygodnym zabezpieczeniem wykonania świadczeń. Nie muszą być one pieniężne, może to być umowa najmu bardzo dużej powierzchni; działalność deweloperska, np. budowanie autostrad – jest ogłaszany przetarg, warunkiem przetargu jaki ogłasza dyrekcja jest dostarczenie przez wykonawcę gwarancji bankowej (jest to świadczenie niepieniężne – nie ma płacić, tylko wykonać) służy zabezpieczeniu roszczeń kontrahenta, czyli zamawiającego. Co jeśli nie wykonają – wtedy płacą karę umowną.

  • Czym różnią się odsetki od kary? Odsetki są od świadczeń pieniężnych za zwłokę w wykonywaniu świadczenia pieniężnego łatwo naliczyć odsetki, a kara umowna – od świadczeń niepieniężnych.

  • Kolejna ważna różnica: jeśli nie zastrzeżemy odsetek od świadczeń pieniężnych w umowie to te odsetki i tak można naliczać, bo wtedy stosujemy odsetki ustawowe, a kara umowna musi być zastrzeżona w umowie. Można żądać przed sądem miarkowania – obniżenia kary umownej, wykazując przed sądem że była ona zbyt wygórowana i że nie stosuje się w tego typu realiach takiej kary.

• Gwarancja bankowa służy zabezpieczeniu roszczenia zlecającego o zapłatę kary umownej i o wykonanie tego świadczenia. Gwarancja bankowa oznacza, że bank jest zobowiązany na zlecenie swojego klienta (klientem jest występujący o udzielenie gwarancji) do wykonania świadczenia pieniężnego na rzecz kontrahenta naszego klienta po spełnieniu jakiś określonych warunków (warunkiem jest np. wymagalne roszczenie). Bank wykonuje gwarancję bankową do wysokości określonej kwoty (limit kwoty – gwarancja bankowa do wysokości np. 20 mln zł). Bank najpierw sprawdza zdolność kredytową wnioskodawcy. Dlatego mówimy że jest refinansowanie, bo jest to w pewnym sensie otwarcie linii kredytowej na wypadek spełnienia określonych warunków gwarancji.

• Co różni gwarancje od poręczeń? Gwarancja bankowa ma określony limit kwotowy, ma charakter abstrakcyjny – banku nie interesuje co się stało między przedsiębiorcami, przychodzi ktoś, kto był uprawniony z gwarancji – bank widzi dokumenty to płaci do limitu górnego. Poręczenie (czynność sensu largo, czyli nie objęta monopolem bankowym) nie ma abstrakcyjnego charakteru, ma charakter subsydiarny – pomocniczy w stosunku do świadczenia głównego. Poręczenie polega na tym, że udzielający poręczenia zobowiązuje się do wykonania świadczenia w miejsce dłużnika do pełnej wysokości zaspokojenia (poręczyciel = żyrant). W gwarancji więc muszą być spełnione obiektywne gwarancje, bank wypłaca do określonej kwoty; w poręczeniu – nie ma obiektywnych kryteriów, sytuacja ma charakter subsydiarny (solidarna odpowiedzialność udzielającego poręczenia za dług dłużnika = musi występować jakaś causa). Przy poręczeniu nie ma górnego limitu.

• Otwieranie i prowadzenie akredytyw. Akredytywa to też instrument refinansowania. Najczęściej w polskich realiach używana jest w obrocie transgranicznym. Przykład: mamy firmę z Polski, sprzedaje do Kazachstanu jabłka. Dochodzenie należności pieniężnych z Kazachstanu to jest pewien problem, w związku z tym szukamy zabezpieczenia dla tego typu transakcji transgranicznej. Udzielenie akredytywy polega na tym, że mówimy do naszego kontrahenta – przedstaw mi akredytywę wystawioną przez wiarygodny bank. Nasz kontrahent z Kazachstanu biegnie po stepie do banku którego „matką” jest znany i rozpoznawalny przez nas bank. Akredytywa jest udzielana na zlecenie klienta banku dla celów zaspokojenia świadczenia kontrahenta w obronie transgranicznym (akredytywa = a-kredyt = rodzaj kredytowania).

  • Akredytywa dokumentowa – bank w Kazachstanie zobowiązany jest do wykonania świadczenia na rzecz kontrahenta swojego klienta wówczas, jeżeli ten kontrahent przedstawi jakieś dokumenty. Jeżeli mamy eksport jabłek do Kazachstanu to możemy wygenerować jakieś dokumenty – kwity przewozowe, faktury, dowody celne, kwity kolejowe – możemy przedstawić dokumenty. Po przedstawieniu dokumentowi kontrahent zagraniczny otrzymuje finansowanie, a więc jest zaspokojone świadczenie. Taki bank ma regres do swojego klienta, czyli oczywiście bada zdolność kredytową.

  • Akredytywa pieniężna – jak już zupełnie nie ufamy bankowi w Kazachstanie to akredytywa dopuszcza istnienie jeszcze jednego banku. Wtedy cała cyrkulacja pieniądza odbywa się w ten sposób, że pojawia się jeszcze jeden pośrednik. To banki między sobą dochodzą finansowania. My przy akredytywie pieniężnej oczekujemy tego samego co przy dokumentowej, ale dla naszej wygody i bezpieczeństwa rozmawiamy z bankiem w Polce, który sam bada wiarygodność banku zagranicznego – partnera w Kazachstanie.

5) emitowanie bankowych papierów wartościowych;

• Jest to czynność objęta monopolem, czynność bankowa sensu stricte.

• Ten punkt czytamy łącznie z art. 8 Prawa bankowego (czyli obowiązkiem zapewnienia płynności płatniczej) i art. 2 (który mówi o tym, że bank dokonuje czynności bankowych obciążających ryzykiem środki powierzone). Emitowanie bankowych papierów wartościowych jest to proces budowania bazy depozytowej banków. Jest to najpoważniejsza alternatywa dla budowania bazy depozytowej banku, alternatywa w stosunku do wzmożonej akcji pozyskiwania depozytów. Bankowe papiery wartościowe mają charakter dłużny. W swojej konstrukcji przypomina obligacje, emitowany wyłącznie przez banki, podlega ochronie takiej jak „bank” i „kasa”, bo jest objęty monopolem bankowym – nikt inny nie może emitować bankowych papierów wartościowych poza bankami. Bankowy papier wartościowy ma na celu pozyskanie finansowania dla banku, zbudowanie bazy kapitałowej na podstawie której zaraz będzie udzielone kredytowanie albo refinansowanie. Dla banku emisja, najczęściej krótkoterminowych papierów, jest szybsza niż mozolne budowanie bazy depozytowej.

• Banki oprócz tego że konkurują też ze sobą współpracują. Emisja papierów jest to przykład współpracy na rynku międzybankowym pomiędzy konkurującymi ze sobą podmiotami. Jeżeli są banki które mają nadpłynność finansową to chętniej, zamiast udzielać ryzykownych kredytów, obejmą bankowe papiery wartościowe od swoich konkurentów, bo mogą mieć bardziej wartościowe oprocentowanie, krócej pracują – mogą na tym szybciej zarobić, a za np. kwartał może pojawić się jakaś inna okazja dla banku.

6) przeprowadzanie bankowych rozliczeń pieniężnych;

• Ten punkt jest dodany przez ustawodawcę jako emanacja zasady swobodnego rozporządzania środkami pieniężnymi zgromadzonymi na rachunkach bankowych.

• Prawo do rozporządzanie rozliczeniami pieniężnymi:

  • Polecenie przelewu – ważne są dwa terminy obciążenie i uznanie. Jako klient banku do swojego banku daję polecenie obciążenia mojego rachunku bankowego i uznanie innego rachunku kwotą z przelewu. Mój bank musi to wykonać. Czy ustalenie momentu obciążenia uznania może mieć jakieś znaczenie? Tak, może mieć znaczenie z punktu widzenia terminu wykonania świadczenia. Przykład: do końca tygodnia masz mi oddać pożyczkę – decyduje to jak się umówimy – w umowach ważna jest data na którą się umawiamy, np. „do piątku chcę mieć pieniądze” = do piątku musi nastąpić uznanie. Przelew jest zaksięgowany od razu tylko jeśli dwa rachunki są w tym samym banku. Przy dużych transakcjach może być na przykład tak, że nabywca robi przelew na notarialny rachunek powierniczy dzień przed transakcją. W dniu transakcji u notariusza gromadzą się wszyscy wierzyciele, wszyscy mają laptopy, wszyscy umawiają się że założą rachunki w jednym i tym samym banku. Notariusz zaczyna przelewać do wszystkich wierzycieli – widzą że pieniądze wpłynęły na konto, więc podpisują oświadczenie o wykreślenie hipoteki i wychodzą. Czasem w umowach pisze się nawet dokładną godzinę, bo np. przy transakcjach w innej walucie ma znaczenie kurs w danej chwili.

    • termin kończy się o 23:59, a zaczyna o 00:01. A czym jest godzina 00:00? W bankowości nazywa się ona over-night. Over-night oznacza oprocentowanie na tę chwilę – jest troszkę inne niż dnia poprzedniego i inne niż dnia następnego.

  • Polecenie zapłaty – też jest to moment obciążenia rachunku i uznania rachunku, też ma znaczenie. Różnica jest taka, że polecenia nie wydaje posiadacz rachunku bankowego, polecenie wydaje wierzyciel – czyli ktoś u kogo ma nastąpić uznanie rachunku bankowego. To może być stałe zlecenie na zapłatę rachunków gazowych, komórkowych, działa tak Spotify. Godzimy się wtedy że nasz wierzyciel, do którego ma nastąpić przelew, za naszą zgodą, którą w każdej chwili możemy cofnąć, wydaje polecenie obciążenia mojego rachunku bankowego, poleceniem zapłaty na rzecz tegoż wierzyciela i uznanie rachunku bankowego wierzyciela.

7) wykonywanie innych czynności przewidzianych wyłącznie dla banku w odrębnych ustawach.

• Czynność objęta monopole bankowych, czynność bankowa sensu stricto.

• Na co warto w tym punkcie zwrócić uwagę? Po pierwsze, ustawodawca otwiera nieco zamknięty katalog, bo o ile punktu od 1 do 6 są ściśle określone, to ustawodawca otwiera ten katalog mówiąc, że mogą istnieć lex specialis w stosunku do prawa bankowego, które mogą przewidywać monopol bankowy poprzez zwrot „przewidzianych wyłącznie dla banku”. Ustawodawca mówi, że jeśli „wyłącznie” to jest to objęte monopolem bankowym i mogą być lex specialis w stosunku do prawa bankowego. Czemu służy takie otwarcie katalogu zamkniętego z punktu widzenia legislacji? Ustawodawca to otwiera na przyszłość – nie wie jakie lex specialis będzie uchwalał w przyszłości, chce być pod tym względem elastyczny. Po co ma nowelizować prawo bankowe, jeśli otwiera zamknięty katalog? Ale tu już zastrzega, że to co przewidzi kiedyś w przyszłości na podstawie lex specialis że może być objęte wyłącznym monopolem banku.

• Takim przykładem jest działalność banków hipotecznych. Bank hipoteczny działa na podstawie lex specialis w stosunku do prawa bankowego. Jest to stawa o listach zastawnych i bankach hipotecznych. Po drugie, bank hipoteczny na gruncie tej ustawy ma określona nazwę – bank hipoteczny. Jest to rodzaj banku krajowego działający w formie prawnej spółki akcyjnej, który na gruncie ustawy o listach zastawnych i bankach hipotecznych nazywa się „bank hipoteczny”. Ta ustawa wprowadza prawną ochronę nazwy „bank hipoteczny”, której naruszenie zagrożone jest sankcjami karnymi.

• Co to jest bank hipoteczny? Jest to taka spółka akcyjna, taki bank krajowy, który działa trochę jako wehikuł do dokonywania pewnego określonego mechanizmu pozyskiwania środków i wydatkowania środków. Bank hipoteczny ma charakter banku specjalistycznego w przeciwieństwie do wszystkich banków krajowych, które mają charakter banków uniwersalnych. Bank hipoteczny jako bank specjalistyczny wykonuje tylko jedną czynność – pośrednictwa i redystrybucji pozyskanych środków pieniężnych.

• Na czym jego wyspecjalizowana działalność polega? Bank hipoteczny pozyskuje środki z emisji tzw. listów zastawnych. Listy zastawne to papier wartościowy emitowany wyłącznie przez banki hipoteczne, mają charakter dłużny, najczęściej taka emisja obejmowana jest przez duże, stabilne, bardzo konserwatywne instytucje finansowe, które chcą inwestować bezpiecznie nadwyżki pieniężne. Listy zastawne mogą być obejmowana przez inne banki, mogą być obejmowane przez fundusze inwestycyjne, fundusze emerytalne, ZUS, są obejmowane przez instytucje z innych krajów (norweskie czy niemieckie są uważane za jedne z najbezpieczniejszych na świecie). Te instytucje to konserwatywni inwestorzy, którzy oczekują stałych stóp zwrotu w długofalowych inwestycjach (listy obejmowane na 5 – 10 lat). Bank hipoteczny emituje listy zastawne na podstawie wierzytelności jakie posiada w stosunku do swoich klientów. Z czego ta wierzytelność powstaje? Tą wierzytelnością są tzw. kredyty hipoteczne udzielone na cele nieruchomościowe na rzecz klientów. Specjalizacja banku hipotecznego sprowadza się do tego, że emituje bardzo specjalistyczny rodzaj papieru wartościowego – list zastawny – którego podstawą emisji jest wierzytelność. Czyli bank mówi tak: podstawą do pobierania pożytków przez nabywcę z listu zastawnego (pożytków czyli oprocentowań) jest spłata kredytu udzielonego na cele mieszkaniowe. Chcąc udzielić kredytów na cele mieszkaniowe bank hipoteczny emituje kolejne listy zastawne i środki na udzielanie kredytów wędrują w drugą stronę. Jest to wyspecjalizowany pośrednik między dwoma stronami. Są tam specjalne mechanizmy związane z bankową wyceną nieruchomości; bank musi bardzo bezpiecznie wycenić nieruchomość, bardzo bezpiecznie udzielić kredytu, zbadać zdolność kredytową, po co, żeby ta wierzytelność stanowiła podstawę do wypłaty pożytków komuś, kto tego finansowania udzieli. Bank hipoteczny daje gwarancje, że dobrze zbada wartość nieruchomości, daje gwarancję że wykona obowiązki emitenta papieru wartościowego w przypadku kiedy terminy staną się wymagalne do wypłaty i do zwrotu, i jest organizatorem tego systemu. Gdzie bank hipoteczny zarabia? Zarabia na różnicy między oprocentowaniem kredytu a oprocentowaniem listu zastawnego. Bardzo ważna rzecz to, że podstawowym elementem funkcjonowania banku hipotecznego jest właściwa wycenia nieruchomości. Dlaczego jest to klucz do dobrego kredytowania? Bo ta nieruchomość stanowi podstawowe zabezpieczenie.

• Kryzys subprime. Dlaczego powstał dlatego, bo w Stanach Zjednoczonych wyceniano wartość nieruchomości poniżej ich wartości rzeczywistej. Zaczęło się wszystko od obszarów Nowego Orleanu. Na tym terenie dla najuboższych powstawały małe drewniane domki. Ci, którzy pozyskiwali kredyty na zakup tych nieruchomości w normalnych warunkach by tych kredytów nie dostali – nie pracowali. Poszli do małych instytucji o nazwie Credit Unions (coś jak skoki) – nie objęte żadnym nadzorem państwowym. Ludzie kupili sobie chatki drewniane, szli do Credit Unions po kredyty a oni nie oszacowali dobrze wartości. Ci ludzie otrzymali kredyty, mimo że nie pracowali. Credit Unions wycenił powyżej rzeczywistej wartości, były one bardzo wysoko oprocentowane i dopóki oni spłacali te kredyty to przynosiły one bardzo dużą stopę zwrotu (23-24%). Proceder powstawał dlatego, bo nikt rzetelnie nie zbadał wartości rynkowej tych chatek drewnianych. Inne banki z Nowego Jorku zobaczył, że istnieją takie stopy zwroty, zobaczył ile z nich zdzierają i chciał zasilić Credit Unions finansowanie żeby udzielał on dalszych kredytów i żeby więcej zyskać. Inny bank dużo na tym zarabiał. Nadzorem ostrożnościowym były objęte banki z Nowego Jorku, ale nie zareagował on na te pożyczki. Przepakowywali oni derywaty w piękne nazwy – produkt którego nikt nie rozumiał, wszyscy to kupowali. Wszyscy byłoby zadowoleni, gdyby nie huragan Katrina, który zmiótł te chatki. Oni przestali spłacać kredyty, Credit Unions poupadały, banki w Nowym Jorku miały problem. Jaki jest z tego morał? Najważniejsze przy mechanizmie kredytowania jest rzetelna wycena wartości nieruchomości.

Prawo finansowe, wykład 5, 24-03-2017

W art. 5 ust. 2 określone mamy czynności bankowe sensu stricto, co oznacza, że mogą je wykonywać także inne podmioty. Ustawodawca daje tu możliwość zarabiania bankom.

Art. 5. ust. 2. Czynnościami bankowymi są również następujące czynności, o ile są one wykonywane przez banki:

1. udzielanie pożyczek pieniężnych:

   • pożyczki pieniężne możemy udzielać sobie sami między sobą, nie jest to objęte monopolem,

   • ta umowa dotyczy pożyczki której przedmiotem jest pieniądz – jest to pożyczka pieniężna – czyli mogą istnieć pożytki, w których przedmiotem świadczenia jest coś innego niż pieniądz,

   • hasłowo z boku zapisać: umowa pożyczki jest umową nazwaną w Kodeksie cywilnym,

   • udzielający pożyczki pobiega pożytki w postaci oprocentowania,

   • do tego dwie regulacje:

     • regulacja anty-lichwiarska, regulacja z Kodeksu cywilnego, która mówi o maksymalnym oprocentowaniu pożyczek – wprowadza górny limit:

       • ustawodawca chce chronić przez wyzyskiem – wykorzystaniem przymusowej sytuacji bądź niedoświadczenia drugiej strony (jest to w KC i KK),

       • lichwa oznacza nadmierne oprocentowanie,

       • ustawodawca, mając w głowie instytucje wyzysku uważa, że maksymalne odsetki muszą być uregulowane,

       • ile wynoszą te odsetki? czterokrotność stopy lombardowej NBP:

         • wysokość stopy lombardowej ustala NBP,

         • mówi ona o tym jaki jest koszt pieniądza w Polsce,

         • oznacza ona benchmark, punkt odniesienia,

         • mówi o tym, że w danej chwili oprocentowanie pieniądza w Polsce kształtowane jest na poziomie ustalanym przez stopę procentową NBP,

         • jeśli przyjmiemy że wynosi ona 5%, to odsetki maksymalne = 20%,

       • czynność prawna która narusza wysokość odsetek maksymalnych jest nieważna powyżej tych odsetek maksymalnych,

       • Art. 58. KC § 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy.

§ 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego.

§ 3. Jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana.

• co trzeba zrobić żeby stwierdzić, że ta czynność jest nieważna?

  • kwestia wyroku sądu – mamy pozew o stwierdzenie nieważności czynności prawnej – sąd w wyroku przesądza, że powyżej 20% ta czynność była nieważna; od kiedy ta czynność jest nieważna? od momentu dokonania czynności – od chwili zawarcia, wtedy przysługuje roszczenie o zwrot w oparciu o konstrukcję tzw. bezpodstawnego wzbogacenia,

  • druga możliwość to kwestia złożenia oświadczeń, np. stwierdzamy, że ta czynność jest w tej części nie ważna i dokonujemy jakiejś kompensacji w postaci oświadczenia woli o kompensacji świadczeń powyżej pewnego poziomu,

• lichwa ma ogromne znaczenie – przez wiele lat w Polsce były firmy, np. provident, które przez szereg lat korzystały z przymusowego położenia biorców świadczeń; oprócz samego oprocentowania firma mogła pobierać opłaty za sporządzenie umowy, za sporządzenie kopii, opłata wpisowa itp. – ci, którzy byli biorcami pożyczki bardzo często wpadali w spiralę zadłużenia – dlaczego ludzie korzystali z tych pożyczek? po pierwsze – nie mieli wyjścia, po drugie – nie mieli świadomości,

• regulacja o kredycie konsumenckim:

  • Ustawa o kredycie konsumenckim – zawiera obowiązek prawny udzielającego kredytu konsumenckiego obowiązek podania RRSO (roczna rzeczywista stopa oprocentowania) – świadczy o tym, że ktoś musi pokazać nie tylko oprocentowanie, ale wszystkie opłaty,

  • banki żyją też z obrotu konsumenckiego – consumer finance – zwykły, detaliczny obrót konsumencki,

  • dlaczego przez tyle lat „chwilówki” żyły tak dobrze w Polsce? są badania socjologiczne, z których wynika, że państwo też miało interes w tych firmach pożyczkowych – państwo zyskało w ten sposób spokój. jeżeli mamy skrajne bezrobocie, gdyby nie było takiego Providenta – wzrosłaby przestępczość,

1. operacje czekowe i wekslowe oraz operacje, których przedmiotem są warranty:

   • weksel własny:

     • papier wartościowy który zawiera w sobie (inkorporuje) zobowiązanie do zapłaty; przenosi zobowiązanie do zapłaty; najważniejsze jest ustalenie czyje zobowiązanie do zapłaty zawiera papier wartościowy,

     • czynność prawna abstrakcyjna, bo przez tzw. indos może być on przeniesiony na kolejne osoby,

     • z takim wekslem własnym spotkamy się najczęściej przy procesie udzielania kredytu

   • jakie mamy zabezpieczenia kredytów?

     • nieruchomości – hipoteka,

     • ruchomości – zastaw rejestrowy,

     • blokada na rachunku bankowym,

     • osobiste – poręczenie,

     • weksel własny wystawiany przez kredytobiorcę na rzecz banku – po określonym czasie z takim wekslem – postępowanie upominawcze, komornik,

   • chcemy zrobić indos – to dyskonto – obniżka; na czym polega dyskonto w przypadku weksla? ktoś ma weksel np. na 100 i ktoś sprzedaje z dyskontem 50% - to dyskonto świadczy o tym, że osoba mająca weksel bardzo pilnie potrzebuje gotówki; dyskonto to pomniejszenie,

   • drugi rodzaj weksli to tzw. trasowany

     • w przypadku weksla własnego wystawca inkorporuje zobowiązanie do zapłaty na rzecz wierzyciela; w przypadku weksla trasowanego – wystawca mówi, że ktoś inny zapłaci ten weksel na rzecz wierzyciela,

     • ten ktoś inny to podmiot, który musi wykonać weksel; jest to tzw. trasat;

     • w tym przypadku mamy więc trzy podmioty,

     • trasat – ktoś kto potwierdza; akceptacja weksla przez trasata – mówi że ureguluje on to świadczenie pieniężne w określonym terminie – trasatem może być bank; żądanie płynie od klienta banku, bank bada zdolność kredytową swojego klienta, w stosunku do którego będzie działał jako trasat,

   • nie jest objęta monopolem, bo my też możemy takie weksle wystawiać

   • czek – ktoś zobowiązuje się do wypłacenia pieniędzy za pośrednictwem trasata;

     • w Polsce czeki nie są popularne,

     • brak pokrycia dla czeku jest przestępstwem,

     • trzeba sprawdzić czy trasat, czyli bank w którym klient prowadzi rachunek bankowy, potwierdza pokrycie, czyli wykonanie świadczenia pieniężnego do jakiego zobowiązał się klient,

2. świadczenie usług płatniczych oraz wydawanie pieniądza elektronicznego;

   • mamy tutaj lex specialis – ustawa o świadczeniu usług płatniczych; wprowadza ona kategorię o nazwie „pieniądz elektroniczny” – nie jest to pieniądz bankowy,

   • karta płatnica to instrument dostępu do środków zgromadzonych na rachunku bankowym – jest elementem cyrkulacji pieniądza bankowego,

   • ustawa o świadczeniu usług płatniczy wprowadza nowe pojęcie pieniądza elektronicznego, który jest surogatem pieniądza,

   • w Polsce ten pieniądz nie jest popularny,

   • bitcoin nie ma pokrycia w pieniądzu emitowanym przez banki, korzysta z waloru wyjęcia spod prawa; gdyby miał pokrycie to byłby pieniądzem elektronicznym,

3. terminowe operacje finansowe;

   • są związane z pojęciem derywaty – prawa pochodne, których istota sprawdza się do dwóch rzeczy: jest to prawo wygenerowane na podstawie jakiegoś instrumentu bazowego, który ma wartość majątkową; czyli jeżeli mamy aktywa, które mają charakter majątkowy (czyli że można je spieniężyć), to wszystkie te aktywa mogą stanowić instrument bazowy, na podstawie którego kreowany jest jakiś derywat i te prawa pochodne uzależnione są od wzrostu albo spadku wartości instrumentu bazowego,

   • podstawą konstrukcji prawnej derywatów jest zasada swobody kontraktowania – pozwala ona stworzyć konstrukcję derywatu,

   • zbudujemy derywat na przykładzie:

     • mamy trzy instrumenty bazowe – trzy koszyki inwestycyjne:

       • pierwszy – nieruchomości, miasto stołeczne Warszawa, Śródmieście, dla celów biurowych,

       • drugi – złoto jako aktywo niepłynne, ale zyskujące jak mamy zawirowania na świecie,

       • trzeci – obligacje emitowane przez dłużne RP, które sprzedaje Minister Finansów co miesiąc.

     • Derywat polega na tym, że bank inwestycyjny sprzedaje papier wartościowy – certyfikat inwestycyjny. Mam certyfikat, więc dostaje papier wartościowy dłużny oparty o konstrukcję derywatu – ktoś odbiera od kogoś 350 zł, w zamian daje certyfikat. Termin zapadalności – wykupu – jest za rok. Przez rok ktoś sobie trzyma 350 zł, a za rok osoba która nabyła papier dostaje następujące elementy:

       • po pierwsze – nieruchomości – wzrośnie o 3%,

       • po drugie – złoto – wzrośnie o 3%,

       • po trzecie – obligacje skarbu państwa – wzrośnie o 3%.

         • rating państwa,

         • co to znaczy, że obligacje są rentowne, co oznacza rentowność długu?

         • obligacje rentowne – są bardziej oprocentowane, ale to oznacza mniejszą wiarygodność – mniejszy rating,

         • im większa rentowność długu, to tym gorzej świadczy o emitencie.

       • Rentowność derywatu po roku to 3%, czyli 10,50. Osoba która wzięła pieniądze też musi coś zarobić na tym i jeszcze dać coś dodatkowo osobie która zapłaciła.

       • Osoba, która wykupiła papier dostaje 2% wartości całości, czyli 357 zł.

       • elementy znajdujące się w „koszykach” mogą być bardziej ryzykowne – wtedy osoba, która kupuje taki papier ponosi ryzyko strat (każdy ma inny apetyt na ryzyko).

   • Mogą istnieć terminowe operacje finansowe (ust. 2 pkt. 4), czyli że bank może uczestniczyć w kreowaniu derywatów, może je emitować, nabywać, oferować klientom – mamy obrót derywatami.

     • Klasycznym instrumentem, jakim najchętniej się banki zajmują, to derywaty oparte o zmiany kursu walut obcych. Mamy opcje walutowe, których konstrukcja też zakłada jakiś instrument bazowy – np. euro.

     • Ustawodawca nazywa to „terminowa operacja finansowa”, ponieważ musimy ustalić jakiś termin – w przypadku opcji derywat nie jest papierem wartościowym, ale rodzajem umowy – jest to jakieś prawo majątkowe (sui generis – swego rodzaju). Instrumentem bazowym może być np. euro.

     • Opcja to prawo – mam do czegoś prawo, czyli mogę z czegoś skorzystać. Opcja walutowa jako prawo majątkowe oparta na swobodzie kontraktowania oznacza, że mam zawarty z wystawcą opcji jakiś kontrakt na skorzystanie z prawa.

     • Dlaczego opcje walutowe są w Polsce popularne? Bo najczęściej handlujemy z Niemcami, z innymi krajami Europy – tam jest inna waluta.

     • Przykład: Amica. Zawieramy kontrakt z Niemcami, że na 1 października produkujemy im 100 lodówek. Jakie koszty będziemy brać pod uwagę przy wycenie tych lodówek w dniu 1.10? Koszty z dnia zawierania umowy. Jeżeli mam wykonać 100 lodówek, to muszę dziś ustalić cenę dostawy tego kontraktu na dzień 1.10. Zawierając z bankiem umowę opcji walutowej zabezpieczam się przed ryzykiem kursowym – zmianą kursu walut. Dziś zawieram opcję walutową z bankiem – są one po to, że z niej mogę, ale nie muszę skorzystać. Jeśli będę chciał kupić euro w październiku, to dziś kontraktuje z bankiem, że wymienię je za cenę z dziś. Bank za danie do dyspozycji opcji walutowej, pobiera opłatę – opłata opcyjna – za to, że bank jest w gotowości.

   • Toksyczne opcje walutowe – dyrektorzy finansowi dochodzili do wniosku, że jeśli opcja oznacza prawo warunkowe, to po co mam płacić opłatę opcyjną, jeśli nie będę korzystał z opcji? Bank argumentował to gotowością do wykonania świadczenia. Ale w związku z tym banki wprowadziły inny produkt – rezygnują z opłaty opcyjnej w zamian za to, że wystawiają wobec firm opcję przeciwstawną. Oznacza to, że jeśli klient nie skorzysta z opcji walutowej, to bank może przymusowo euro takiej firmie sprzedać. Dyrektorzy finansowi byli namawiani przez banki żeby w opcje przeciwstawne wchodzić, to powodowało upadłości firm.

   • Mezzanine – półpiętro, przedsionek

     • Przykład: Zakłady Mięsne Duda S.A. Banki, które prowadziły rachunki bankowe dla Duda S.A. i udzielały kredytów obrotowych na funkcjonowanie tych zakładów, jednocześnie wpakowały tę firmę w problemy z opcjami walutowymi. Ponieważ zmienił się kurs na niekorzyść zakładów, powstało ogromne roszczenie w stosunku do zakładów. Jeżeli mamy straty idące w miliony złotych, a jednocześnie bank prowadzi rachunek bankowy dla tych zakładów, to egzekucja jest momentalna. Ratunkiem jest mezzanine, bo oznacza, że bank myśli sobie tak: zarobiłem na prowadzeniu rachunku bankowego, zarobiłem na kredycie obrotowym, zarobiłem na prowadzeniu opcji walutowej i albo doprowadzam tego klienta do upadłości albo mogę do dalej wykorzystywać. Ale co mi da upadłość zakładów mięsnych? Nic, a nie zaspokoję się z tego przedsiębiorstwa. W związku z tym robię mezzanine. Musi klienta podnieść – robi kredyt konsolidacyjny – wszystkie należności, cały dług do jego worka, wyceniam, że jest zadłużenie 400 mln zł, udzielam kredytu konsolidacyjnego (zarabiam czwarty raz na tej firmie) i wprowadzam się, jako bank, w trzy miejsca – obejmuję akcje; wchodzę do zarządu – np. jeden przedstawiciel, do rady nadzorczej – np. trzech przedstawicieli; moi przedstawiciele kontrolują proces wychodzenia na prostą spółki – doprowadzam spółkę do takiego stanu, żeby była ona w stanie spłacać kredyt; następnie sprzedaję te akcje (zarabiam po raz piąty); żeby sprzedać zarządowi lub pracownikom te akcje, zarobię po raz szósty na udzielenie kredytów na objęcie akcji,

     • mezzanine – finansowanie: dług (kredyt konsolidacyjny) + kapitał (staje się akcjonariuszem),

   • Jak się wyplątać z toksycznej opcji walutowej? Były pozwy o wyzysk – bo nie ma dyrektor finansowy niedoświadczenia; przy konsumencie – od razu stawiamy na klauzulę abuzywną – 58 KC. Były pozwy o podstęp, błąd – ale mam tyle praw ile dowodów – co z tego, że wiem że to był podstęp jeśli nie mogę tego udowodnić. Około 2010 roku zaczęły do głosu dochodzić argumenty miękkie – naruszenie prawa podmiotowego, naruszenie zasad współżycia społecznego.

4. nabywanie i zbywanie wierzytelności pieniężnych;

   • faktoring – ktoś ma firmę sprzedającą samochody, wystawiane są faktury – niektórzy płacą, niektórzy nie; jest zbyt dużo faktów które nie zostały uregulowane, to oznacza problem, bo dla właściciela oznacza to problem z płynnością pieniędzy; w związku z czym sprzedaję te faktury za określony czas faktorowi – może być nim bank; banku kupuje prawa wynikające z faktur, ale z odpowiednim dyskontem, który stanowi zysk banku; bank kupuje z dyskontem coś, co ma większą wartość, następnie bank ma pieniądze, bank stać na dochodzenie wierzytelności pieniężnych, na komornika, bank ma cierpliwość, a przedsiębiorca nie może czekać

   • rodzaj faktoringu – forfighting – faktoring zupełny; faktoring oznacza, że gdyby bank nie był w stanie zaspokoić swoich roszczeń z tych faktur, to teoretycznie może wrócić do klienta i odstąpić od umowy; forfighting oznacza, że bank nigdy nie wróci z roszczeniem zwrotnym do tego, kto mu prawa z tych roszczeń sprzedał, więc jest on naliczany z większym dyskontem

5. przechowywanie przedmiotów i papierów wartościowych oraz udostępnianie skrytek sejfowych;

   • usługi kustodialne – przechowywanie przedmiotów

   • nie są one objęte monopolem bankowym, bo np. depozyty na koncertach, przechowalnie na dworcach

6. prowadzenie skupu i sprzedaży wartości dewizowych;

   • w czerwcu będziemy omawiać ustawę prawo dewizowe, wtedy to zdefiniujemy,

   • działalność kantorowa wymaga zezwolenia prezesa NBP, wyłączeniem od obowiązku uzyskania zezwolenia objęte są banki,

7. udzielanie i potwierdzanie poręczeń;

   • odesłanie do gwarancji bankowych i akredytyw, tam padło hasło poręczeń – czynność bankowa sensu largo,

8. wykonywanie czynności zleconych, związanych z emisją papierów wartościowych;

   • subemisja inwestycyjna i usługowa – monopol banków przełamany przez domy maklerskie – firmy inwestycyjne, które też są uprawnione do dokonywania subemisji,

   • subemisja – ustawa o ofercie publicznej, subemisja sprowadza się do tego, że emitenci papierów wartościowych mogą oferować nabycie papierów wartościowych w formie oferty publicznej albo prywatnej – rozróżnienie sprowadza się do tego, kto wie o tym, że jest taka oferta jest ogłoszona

     • publiczna – jeśli nieoznaczeni adresaci albo jest ich 300

       • wymagany prospekt emisyjny (brak = sankcje administracyjne i karne)

       • KNF akceptuje prospekty emisyjne i bada czy dane w prospektach są poprawne,

       • ta ustawa chroni nas przed nierzetelnymi ofertami,

   • subemisja inwestycyjna – sprowadza się do tego, że bank dzięki temu przepisowi, ma prawo uczestniczyć w czynnościach związanych z emisją papierów wartościowych, czyli w przypadku ofert publicznych może uczestniczyć na zasadzie subemisji w procesie takiej oferty

   • subemisja inwestycyjna – jest to gwarancja ze strony banku, iż w przypadku zagrożenia ofertą publiczną, bank będzie tym podmiotem, który obejmie wszystkie oferowane w danej emisji akcje w ramach oferty publicznej; czyli wyobraźmy sobie spółkę Lotos S.A., która potrzebuje pieniędzy i robi emisję – w prospekcie jest napisane, że jeśli emisja nie dojdzie do skutku, to mają oni zawarta umowę z PKO B.P., dotyczącą subemisji inwestycyjnych,

     • o czym to świadczy? jeżeli nawet byłoby mało chętnych, to bank doprowadzi do skutecznego zakończenia tej emisji, jest to mechanizm gwarancyjny,

     • bank pobiera prowizję za uczestnictwo jako subemitent inwestycyjny

   • subemisja usługowa – też dotyczy ofert publicznych; bank pełni rolę pośrednika między emitentem (spółką która emituje), a podmiotami które obejmują akcje; sprowadza się to do tego, że bank udziela własnych oddziałów, żeby w imieniu i na rzecz klienta oferować akcje potencjalnym obejmującym,

   • mogą występować jeszcze takie formy subemisji usługowej jak uczestnictwo banku w programach emisyjnych adresowanych przez emitenta do własnych pracowników (np. akcje pracownicze – tylko pracownicy są adresatami, zakład np. oferuje je w kilku transzach na 4 lata – pracownicy wtedy chodzą do banku, który pełni rolę subemitenta usługowego),

   • umowy o animacje rynku – animacja oznacza, że bank aktywnie uczestniczy w obrocie giełdowym dokonywanym papierami wartościowymi dla danej spółki; spółka, emitent zawiera umowę o animacje rynku z bankiem po to, żeby bank składał w ramach jednej sesji giełdowej przeciwstawne zlecenia kupna i sprzedaży określonych w umowie ilości akcji tego samego emitenta, który wypłaca bankowi wynagrodzenie,

   • dlaczego spółki szczycą się tym, że ich akcje są objęte animacją? bo animacja oznacza otwarty kanał wejścia i wyjścia z inwestycji,

   • przestępstwem giełdowym na rynku papierów wartościowych, penalizowanym przez polskie prawo jest tzw. manipulacja kursem akcji – np. cztery osoby są inwestorami giełdowymi, umawiają się, że następnego dnia każdy z nich będzie w szaleńczy sposób kupował akcje spółki i o 14:00 sprzedajemy wszyscy swoje akcje; po otwarciu giełdy widać, że jest nagłe zainteresowanie spółką – mimo że nie ma żadnych informacji, które by to uzasadniały. co robią inni gracze giełdowi? też zaczynają w taki sposób kupować. o 14:00 czwórka sprzedaje wszystko, dużo na tym zarabiają – nazywa się to spółdzielnią w języku giełdowym; jest to penalizowane, bo zagraża to wiarygodności rynku; animacja jest jedynym wyjątkiem od zarzutu manipulacji, bo jeśli ktoś składa przeciwstawne zlecenia cały dzień – nie ma żadnego uzasadnienia żeby pracownik takie zlecenia składał, ale jest to wyjątek,

9. pośrednictwo w dokonywaniu przekazów pieniężnych oraz rozliczeń w obrocie dewizowym.

   • powiemy o tym dalej – są wymogi dotyczące obligatoryjnego uczestnictwa banku szczególnie w transgranicznych przelewach

Zamknięcie przepisu 5 to ust. 4 i 5. (zasada monopolu) i 5 (wyłom od monopolu):

4. Działalność gospodarcza, której przedmiotem są czynności, o których mowa w ust. 1, może być wykonywana wyłącznie przez banki, z zastrzeżeniem ust. 5.

5. Jednostki organizacyjne inne niż banki mogą wykonywać czynności, o których mowa w ust. 1, jeżeli przepisy odrębnych ustaw uprawniają je do tego.

Prawo finansowe, wykład 6, 31-03-2017

• Art. 6 – inne czynności jakie mogą wykonywać banki. Jeśli mogą to przekłada się to na statut banku, to przekłada się na wniosek do KRS o rejestrację podmiotu i to przekłada się na wniosek o zezwolenie KNF na wykonywanie czynności. Czyli art. 5 i 6 są w tym sensie komplementarne, że tutaj banki mogą tylko w tym zakresie określać swój przedmiot działalności.

• Dlaczego art. 6? Ustawodawca doszedł do wniosku, że bank musi zarabiać, bo jest przedsiębiorcą, czyli prowadzi zarobkowa działalność gospodarczą. Art. 6 stwarza dodatkowe możliwości prowadzenia zarobkowej działalności gospodarczej przez banki. Nie są to czynności bankowego objęte monopolem bankowym (nie ma zastosowania sankcja ze 171 ust. 1 i 3 prawa bankowego. Nie musimy stosować tutaj przywilejów bankowych.

• Z zarobku cieszą się przede wszystkim organy banku. Akcjonariusze są nastawieni na zysk w tym sensie, że oczekują oni wypłacenia dywidendy. Czy polityka dywidendowa powinna być agresywna, czyli czy powinna oznaczać, że wszystkie wypracowane zyski przeznaczamy na wypłatę wspólnikom? Nie. Cała ta polityka sprowadza się do tego wyboru, czy cały zysk przeznaczam na wypłatę dywidendy. Uzyskany zysk warto przeznaczać na kapitał zapasowy albo na kapitał rezerwowy. Art. 6 ma na celu zapewnienie dobrego wyniku finansowego, akcjonariusze są zadowoleni szczególnie jeśli mogą uzyskać dywidendę, rada nadzorcza ma honorarium i zarząd który dany zysk wypracował.

Art. 6. 1. Poza wykonywaniem czynności bankowych, o których mowa w art. 5 ust. 1 i 2, banki mogą:
1) obejmować lub nabywać akcje i prawa z akcji, udziały innej osoby prawnej i jednostki uczestnictwa w funduszach inwestycyjnych;

• jest to działalność lokacyjna banku albo działalność inwestycyjna; lokuję w aktywa, te aktywa są wskazane – ta działalność opiera się na funduszach własnych banku, KNF często to bada – środki powierzone przez klientów w ramach działalności depozytowej nie mogą trafić na działalność lokacyjną czy inwestycyjną banku;

• w co mogę lokować? mogę obejmować lub nabywać

  • nabywam czyli przejmuję od kogoś; jest to szeroki zakres – to może być sprzedaż – tytułów do nabycia może być dużo – kauzą może być np. darowizna, nabycie ma charakter wtórny od kogoś,

  • objęcie ma charakter pierwotny – np. od emitenta – obejmujemy coś, co jest nowo tworzone,

  • przykład: jest jakaś spółka, fajny start up, udziałowcy mają 100% udziałów; nabycie udziałów oznacza kupno istniejących udziałów, a jeżeli mamy objęcie – następuje tzw. podwyższenie zakładu kapitałowego (uchwałą), wtedy nowo utworzone udziały obejmujemy;

• prawa z akcji – prawa majątkowe, które dają prawo do obejmowania akcji,

• udziały – w spółce akcyjnej i z o.o.,

• jednostki uczestnictwa w funduszach inwestycyjnych,

  • fundusz inwestycyjny – bardzo popularna forma gospodarcza dla różnych celów gospodarczych; tworzone są przez towarzystwo funduszy inwestycyjnych S.A. – musi ono uzyskać zezwolenie KNF na utworzenie, zezwolenie KNF na osoby które wchodzą w skład zarządu, musi być zarejestrowany w KRS jako spółka akcyjna;

  • takie towarzystwo funduszy inwestycyjnych bardzo często jest łakomym kąskiem do przejmowania akcji, na rynku poluje się na jakieś małe, fajne towarzystwa funduszy inwestycyjnych, bo co one dają? towarzystwa dają prawo do tworzenia funduszy inwestycyjnych; w ramach jednego TFI możemy sobie utworzyć tyle funduszy inwestycyjnych ile chcemy

  • fundusze inwestycyjne tworzone w ramach TFI

    • mają osobność prawną,

    • ich utworzenie wymaga zezwolenia KNF,

    • zamiast rejestracji w KRS, są rejestrowane w rejestrze funduszy inwestycyjnych w sądzie okręgowym Warszawie,

    • oświadczenia woli składają w imieniu tej osoby prawnej TFI – czyli TFI jest dla funduszu inwestycyjnego organem (takim jak zarząd),

  • fundusz inwestycyjny z punktu widzenia dyrektyw unijnych jest określany jako podmiot wspólnego zarządzania – to oznacza że zarządzający danym funduszem – pracownicy TFI – wystawiają na rynek ofertę lokacyjną;

  • tworzy się jakiś koszyk inwestycyjny w ramach oferty lokacyjnej;

  • taka oferta zawiera zaproszenie uczestników (nim może być każdy); sprowadzać się może do tego, że:

    • pierwszy koszyk to lokowanie w akcje spółek deweloperskich z danej części Europy;

    • drugi koszyk to lokowanie w akcje emitowane przez rząd Niemiec i Macedonii;

    • trzeci inwestuje w waluty obce;

    • czwarty w surowce i metale szlachetne.

    • Oferta sprowadza się do tego, że jeśli jest to otwarty fundusz inwestycyjny to emituje on jednostki uczestnictwa. Bank może je obejmować lub nabywać.

  • Co to by było „jednostka uczestnictwa”?

    • Jest to jakieś prawo majątkowe do partycypacji w aktywach (majątku) funduszu.

    • Jeżeli majątkiem są akcje spółek deweloperskich, to zarządzający tworzą fundusz, wycenia jego wartość np. na 100 mln złotych i dzielą to na 200 mln jednostek uczestnictwa po danej wycenie, które oferowane są w ramach oferty uczestnictwa. Wtedy, nabywając taką jednostkę uczestnictwa, partycypuje w majątku funduszu, czyli posiadając 20% jednostek uczestnictwa w takim funduszu to ja w parytecie 20% stałem się właścicielem tego zbioru majątku.

    • Na dzień oferty jednostka uczestnictwa podlega jakiejś wycenie. Powiedzmy, że jednostka uczestnictwa jest warta 100. Obejmuję ją lub nabywam za 100. Co robię codziennie wertując prasę? Patrzymy codziennie na wycenę jednostki uczestnictwa. Moja jednostka uczestnictwa może być warta coraz więcej, np. 120, 130 – w każdej chwili mogę to sprzedać. Jeśli codziennie wzrasta ich wartość to znaczy, że zarządzający właściwie lokowali powierzone przez klientów pieniądze, akcje znajdujące się w portfelu rosną, moja jednostka uczestnictwa rośnie. Jak potrzebuję płynności to idę do funduszu i sprzedaję.

  • Jednostkę uczestnictwa może objąć każdy kto ma zdolność do czynności prawnych i można ją w każdej chwili sprzedać.

  • Co dzieje się w sytuacji, gdy kupiłem jednostkę za 100 i dzieje się coś złego i wartość jednostki spada – przyjmijmy że do 70. Wtedy klienci, jako że są niecierpliwi, jednostki uczestnictwa sprzedają – fundusz musi to kupić po 70. Skąd ma fundusz pieniądze? Od nas. Co z nimi zrobił? Kupił za nie akcje – zamroził pieniądze, a nagle wszyscy inwestorzy chcą sprzedać. Co fundusz musi z tymi akcjami zrobić? Sprzedać. Co się dzieje na giełdzie papierów wartościowych gdy nagle taki fundusz zaczyna sprzedawać akcje? Sytuacja się pogarsza. Jaka jest różnica między działalnością funduszu a bankiem z punktu widzenia akceptacji dla ryzyka? Art. 5 – jak powierzamy depozyty bankowy to mamy zasadę zero tolerancji dla ryzyka – wnosząc wkład depozytowy do banku na podstawie art. 5, dlatego mnie nie interesuje co bank zrobi na podstawie art. 6, ponieważ on do tego typu działalności lokacyjnej nie używa powierzonych przeze mnie pieniędzy. W działalności funduszów inwestycyjnych czy przy domach maklerskich wprowadzamy zasadę akceptacji dla ryzyka, bo jak podpisujemy oświadczenia o objęciu jednostek uczestnictwa to godzimy się na ryzyko. Czemu prawnicy w oświadczeniach odbierają od klientów takie oświadczenia? Jest to zabezpieczenie przed roszczeniem odszkodowawczym. Jeżeli by tego nie było musiałbym przed sądem udowadniać, że klient miał świadomość ryzyka. A jeśli podpisał to znaczy że obie strony się godziły. Nikt nie ma pretensji przy nietrafionej inwestycji.

  • Czym się różni roszczenie ex contracto od roszczenia ex delicto? Ex contracto to roszczenie kontraktowe, z nienależytego wykonania umowy. W przypadku funduszu inwestycyjnego, jeżeli odbierze ode mnie fundusz oświadczenie, ze godzę się na ryzyko to nie mam podstawy do roszczenia kontraktowego. Ale mamy jeszcze roszczenia deliktowe – czyli z czynu niedozwolonego – z jakiegoś zachowania wadliwego, które wywołuje pewną szkodę. Jeżeli już wiemy, że wobec TFI nie mamy roszczenia kontraktowego, to możemy próbować pozywać odszkodowawczo z roszczeniem deliktowym jeśli wykażemy jakieś niedociągnięcie – jeśli powiemy, że zachowanie funduszu odbiegało od pewnych standardów rynkowych, odbiegało od należytej staranności zawodowej (jest to klauzula generalna).

  • Mamy otwarte fundusze inwestycyjne, które emitują jednostki uczestnictwa jako prawa majątkowe, ale nie mniej popularne są fundusze inwestycyjne zamknięte – tzw. FIZ. FIZ też jest tworzony („parkowany”) pod TFI. Czym się różni FIZ od OFI? FIZ jest zamknięty – oznacza to, że jest jakaś bariera wejścia. Nie każdy może wejść do FIZ. barierą wejścia jest wartość, kwota inwestycji. Może być np. wejście od miliona złotych. A więc oferta FIZ jest adresowana do pewnej zamkniętej grupy adresatów – niektórzy się zastanawiają czy oferta FIZ jest ofertą publiczną. FIZ emitują certyfikaty inwestycyjne. Certyfikat inwestycyjny jest papierem wartościowym. Tym się różni od prawa majątkowego, że papier wartościowy inkorporuje w sobie pewne prawa i obowiązki. Co ważne, jednostki uczestnictwa w tym pierwszym rodzaju funduszu podlegają umorzeniu w relacji TFI -> klient. Certyfikaty inwestycyjne, jako papier wartościowy nie podlega umorzeniu. Są dwa mechanizmy: możemy sprzedać albo czekam na tzw. wykup. Warunki emisji tego rodzaju papieru wartościowego jakim jest certyfikat inwestycyjny, który ma charakter partycypacyjny w majątku funduszu, on też podlega wycenie.

    • Wykup nie jest dokonywany na każde żądanie klienta. Bariera wejścia ma dawać gwarancję, że uczestnicy są w stanie poczekać. Te wykupy mogą być kwartalne, półroczne, roczne.

    • FIZ jest dużo stabilniejszy. Mam więcej czasu, żeby w razie kryzysu na rynku rozporządzać aktywami tak, żeby przynosiło to zyski. Jeśli osoba która nabyła certyfikat nie może czekać, potrzebuje gotówki, to może ona ten certyfikat sprzedać. Musi znaleźć kupca i sprzedać z dyskontem. FIZ to oferta dla klientów indywidualnych, raczej majętnych, ale też obciążone dużym ryzykiem. Znany przykład FIZ: wykupowali nieruchomości rolne w Polsce, a nasz ustawodawca wymyślił ograniczenia zbywalności. Fundusz nie może bez problemu sprzedać tych gruntów. Fundusz tutaj może się bronić siłą wyższą, nadzwyczajną zmianą okoliczności – nie wiedział o tym, że ustawodawca dokona takich ograniczeń.

    • Ktoś, kto lokuje w OFI albo w FIZ liczy się z ryzykiem.

  • Bank może lokować w akcje, lokować w udziały, w jednostki uczestnictwa.

  • Bank może ten punkt traktować jako podstawę do dwóch rzeczy: albo może działać lokacyjnie, bo są ciekawe aktywa które warto objąć za własne pieniądze; albo może tworzyć jakieś spółki zależne – możemy stworzyć jakąś spółkę kapitałową.

2) zaciągać zobowiązania związane z emisją papierów wartościowych;

• emisja obligacji – papier dłużny; bank emituje dług; ta podstawa prawna daje możliwość emisji obligacji adresowanych nie tylko na rynku międzybankowym, także dla szerokiej rzeczy klientów;

• bank to robi, bo potrzebuje pieniędzy; emisja każdego papieru dłużnego przez bank ma na celu budowanie bazy kapitałowej;

3) dokonywać obrotu papierami wartościowymi;

• jest to podstawa do gry na giełdzie;

• treasury – departamenty skarbu obracają pieniędzmi własnymi wypracowanymi przez bank, treasury zarabia albo traci na rachunek banku;

4) dokonywać, na warunkach uzgodnionych z dłużnikiem, zamiany wierzytelności na składniki majątku dłużnika;

• konwersja – zamienianie;

• dług  kapitał;

• np. dłużnikiem banku jest jakaś spółka kapitałowa; pożyczył jej 100 mln, spółka nie ma takich środków; na czym polega konwersja takiego długu? bank jako wierzyciel może objąć nowe udziały, on obejmie je i pokryje je wierzytelnością;

• innym rodzajem konwersji może być np. klient bierze kredyt na nieruchomość, nie spłaca, czasem nie opłaca się doprowadzać do licytacji komorniczej (dostanę mniej niż nieruchomość jest warta, czasem licytacja może się nie udać) mogę więc się z dłużnikiem porozumieć tak, że on mi to sprzeda, a zapłatą ceny będzie wierzytelność;

• zwrócić uwagę na ust. 2 tego artykułu, wyjątek od tej zasady z ust 2 w ust 3; zasada jest taka, że mamy po konwersji 5 lat na sprzedaż, chyba że wykorzystamy to do działalności bankowej; przykład: przejmujemy nieruchomość i otwieramy tam oddział;

• dlaczego ustawodawca przepisem kogencyjnym nakazuje bankowi sprzedaż w ciągu 5 lat tego aktywu który przejął za długi? art. 8 prawa bankowego – obowiązek utrzymania płynności płatniczej – ten artykuł mówi, że aktywa muszą być płynne;

5) nabywać i zbywać nieruchomości;

• np. sytuacja kiedy obrót nieruchomościami daje nam zysk;

6) świadczyć usługi konsultacyjno-doradcze w sprawach finansowych;

• przyjęło się, że te usługi to doradztwo w transakcjach gospodarczych; mogą mieć charakter restrukturyzacji, jakieś kontrolowanej upadłości albo transakcji typu MNI – fuzje i przejęcia;

• bank tutaj zarabia jako doradca oraz kiedy finansuje tego, co wymyślili w ramach doradztwa;

• jakbyśmy chcieli stworzyć fikcyjna umowę, to najłatwiej stworzyć fikcyjną umowę na usługi doradztwa, mentoringu, coaching, consulting – np. na doradztwo gospodarcze: czy warto inwestować w Czarnogórze;

6a) świadczyć usługi zaufania oraz wydawać środki identyfikacji elektronicznej w rozumieniu przepisów o usługach zaufania;

• omówimy odrębnie

7) świadczyć inne usługi finansowe;

• jest to wentyl bezpieczeństwa, przepis nieostry, ustawodawca zostawia kreacje obrotowi gospodarczemu, czyli uczestnikom rynku, bo ustawodawca wie, że prawo i tak nigdy nie nadąża za rozwojem gospodarczym;

• przykład: kiedyś umowa leasingu nie była umową nazwaną w KC, stosowało się tu przepisy o najmie, dziś leasing jest już nazwany;

• usługa finansowa zawsze oznacza pieniądz;

8) wykonywać inne czynności, jeżeli przepisy odrębnych ustaw uprawniają je do tego.

• ten przepis budzi kontrowersje:

  • jedna szkoła mówi, że jeśli przepis mówi „je” to mówi że bank musi być tam wyraźnie wskazany, podejście ostrożnościowe;

  • druga szkoła = „je” czyli uprawniają wszystkich przedsiębiorców, podejście bardziej liberalne, banki stały po tej stronie;

• przykład pierwszej szkoły: klasycznym przykładem jest bank wprowadzony do ustawy prawo maklerskie (tam są „banki”);

• przykład drugiej szkoły: art-banking – inwestowanie w sztukę, drogie wina, cygara, stare samochody – wszystko co ma charakter majątkowy, kolekcjonerski – jestem klientem banku i mówię do mojego bankiera żeby zaczął skupować wszystkie obrazy Hasiora, pracownik kupuje te dzieła na rachunek banku, bogacz chce mieć kolekcję i kupuje całą kolekcję – płaci za usługę art-banking;

2. Bank jest obowiązany do sprzedaży składników majątku, o których mowa w ust. 1 pkt 4, w okresie nie dłuższym niż 5 lat od daty nabycia.

3. Obowiązek, o którym mowa w ust. 2, nie spoczywa na banku, jeżeli przejęte składniki majątku wykorzysta do prowadzenia własnej działalności bankowej.

Prawo finansowe, wykład 7, 07-04-2017

• Na poprzednim wykładzie podaliśmy sobie przykład art-bankingu, a dzisiaj powiemy o szkole bardziej rygorystycznej, ostrożnościowej, która mówi o tym, że musi istnieć ustawa w której wprost (lex specialis) bank wpisany jest jako podmiot wykonujący określone czynności. Przykładem takiej ustawy jest Ustawa o obrocie instrumentami finansowymi.

• Ta ustawa o obrocie instrumentami finansowymi definiuje instrument finansowy i pokazuje, że jest pewna przestrzeń do działalności od strony przedmiotowej. O ile prawo bankowe ma charakter podmiotowy, bo mówi o tym jakie czynności wykonuje bank, o tyle ustawa o obrocie instrumentami mówi o przedmiocie obrotu, którym są instrumenty finansowe.

• Co to jest instrument finansowy? Art. 2 tej ustawy definiuje instrumenty finansowe, które dzieli na dwie kategorie: papiery wartościowe i niebędące papierami wartościowymi instrumenty finansowe. Łącznie dają one instrumenty finansowe i to stanowi przedmiot obrotu.

Art. 2. 1. Instrumentami finansowymi w rozumieniu ustawy są:

1) papiery wartościowe;

2) niebędące papierami wartościowymi:

a) tytuły uczestnictwa w instytucjach wspólnego inwestowania,

b) instrumenty rynku pieniężnego,

c) opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward na stopę procentową, inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest papier wartościowy, waluta, stopa procentowa, wskaźnik rentowności lub inny instrument pochodny, indeks finansowy lub wskaźnik finansowy, które są wykonywane przez dostawę lub rozliczenie pieniężne,

d) opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward na stopę procentową oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar i które są wykonywane przez rozliczenie pieniężne lub mogą być wykonane przez rozliczenie pieniężne według wyboru jednej ze stron,

e) opcje, kontrakty terminowe, swapy oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar i które są wykonywane przez dostawę, pod warunkiem, że są dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym lub w alternatywnym systemie obrotu,

f) niedopuszczone do obrotu na rynku regulowanym ani w alternatywnym systemie obrotu opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar, które mogą być wykonane przez dostawę, które nie są przeznaczone do celów handlowych i wykazują właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych,

g) instrumenty pochodne dotyczące przenoszenia ryzyka kredytowego,

h) kontrakty na różnicę,

i) opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward dotyczące stóp procentowych oraz inne instrumenty pochodne odnoszące się do zmian klimatycznych, stawek frachtowych, uprawnień do emisji oraz stawek inflacji lub innych oficjalnych danych statystycznych, które są wykonywane przez rozliczenie pieniężne albo mogą być wykonane przez rozliczenie pieniężne według wyboru jednej ze stron, a także wszelkiego rodzaju inne instrumenty pochodne odnoszące się do aktywów, praw, zobowiązań, indeksów oraz innych wskaźników, które wykazują właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych.

• Papiery wartościowe to nośnik praw, inkorporuje on w sobie prawa i obowiązki. Ten nośnik może mieć dwie formy:

  • formę dokumentową (jako rzecz w rozumieniu art. 45 KC),

  • ale równie dobrze tym nośnikiem może być zapis zdematerializowany.

• FORMA DOKUMENTOWA

  • Przykład dokumentu, który jest papierem wartościowym: akcje, obligacje.

  • Papiery wartościowe: dłużne i właścicielskie.

    • Papiery dłużne – zawiera w sobie zobowiązanie do zwrotu określonych środków pieniężnych z określonym oprocentowaniem. To są np. obligacje, bankowe papiery wartościowe, kwity skarbowe, bony skarbowe, certyfikaty inwestycyjne z funduszy inwestycyjnych zamkniętych (według niektórych teorii).

    • Papiery właścicielskie – klasyczny przykład to akcje – inkorporuje w sobie prawa korporacyjne emitenta (w przypadku akcji – spółki akcyjnej), które mogą się wyrażać prawem do udziału w zysku, prawem do głosowania w podstawowym organie spółki akcyjnej – walnym zgromadzeniu akcjonariuszy.

• ZAPIS ZDEMATERIALIZOWANY

  • Dematerializacją zajmuje się Krajowy Depozyt Papierów Wartościowych S.A. Krajowy Depozyt na wniosek emitenta dokonuje jego dematerializacji. Zasada w przypadku obrotu akcyjnego jest bardzo prosta – tam gdzie mamy akcje (mówimy o papierach właścicielskich) na okaziciela, te akcje w dzisiejszym obrocie najczęściej mają charakter zdematerializowany. Natomiast jeżeli akcje mają charakter imienny to przybierają najczęściej formę dokumentu.

  • Rachunek papierów wartościowych – znajdują się tam zdematerializowane papiery wartościowe, na podstawie takiego wyciągu udowadniamy notariuszowi że mamy prawo głosu na zebraniu.

• Mogą być spółki, których część akcji będą miały charakter zdematerializowany, a część będą miały charakter imienny i będą przybierały formę dokumentu.

• Artykuł 2 Ustawy o obrocie instrumentami finansowymi mówi nam, że na pewno instrumentem finansowym będzie papier wartościowy, który podlega cyrkulacji, czyli podlega obrotowi, a to oznacza że ma cechę zbywalności, można go sprzedać. Jeśli będziemy sprzedawać na przykład akcje w formie dokumentacyjnej, czyli materialnej, to muszę też przenieść posiadanie tego dokumentu. W przypadku obrotu papieru wartościowego zdematerializowanego decyduje zapis na rachunku papierów wartościowych, czyli własność łączy się z odpowiednim zapisem.

• Zgodnie z art. 2 instrumentami finansowymi mogą być także instrumenty niebędące papierami wartościowymi. Tutaj omawialiśmy sobie derywaty. Derywat oznacza instrument pochody, wymaga na pewno instrumentu bazowego, instrumentem bazowym może być wszystko co ma charakter majątkowy, wtedy wartość utworzonego derywatu uzależniona jest od wzrostu lub spadku wartości instrumentu bazowego. Derywat, zgodnie z zasadą swobody kontraktowania, jest czymś w rodzaju kontraktu, umowy, na podstawie instrumentu bazowego tworzymy instrument, który jest jakimś rodzajem prawa majątkowego, które inkorporuje w sobie wzrost lub spadek wartości tego instrumentu bazowego. Z punktu widzenia prawa, w przypadku papierów wartościowych w polskiej doktrynie prawniczej obowiązuje zasada numerus clausus – zamknięty katalog. Szczątkowe regulacje w przypadku papieru wartościowego znajdziemy w Kodeksie cywilnym, jest tam taka kategoria jak umowa nazwana – papier wartościowy, ale ten szczątkowy element regulacyjny sprowadza się do tego, że Kodeks cywilny mówi że istnieje kategoria papierów wartościowych, które inkorporują w sobie prawa. Natomiast zasada numerus clausus, potwierdzona przez linię orzeczniczą sądów, sprowadza się do tego, że w Polsce przyjęło się, że papier wartościowy, oprócz tej szczątkowej regulacji na gruncie KC, musi mieć jednoznacznie określoną podstawę emisyjną w jakiejś konkretnej ustawie. Czyli musi istnieć ustawa, która wprost określa zasady emisji tego papieru wartościowego. Jeżeli mamy emisje obligacji, to zgodnie z zasadą numerus clausus, emisję obligacji reguluje Ustawa o obligacjach. Jeżeli mamy emisję bankowych papierów wartościowych to podstawą prawną jest Ustawa prawo bankowe. Jeśli chodzi o akcje, to podstawę emisji mamy w Kodeksie spółek handlowych. Czyli mamy podstawy prawne wskazane w określonych ustawach lex specialis, które łącznie tworzą nam katalog zamknięty zgodnie z zasadą numerus clausus. To jest ważne, ponieważ jest to próba zagwarantowania bezpieczeństwa obrotu. Czyli w przypadku instrumentów finansowych będących papierami wartościowymi mamy zasadę numerus clausus. Natomiast w przypadku instrumentów finansowych nie będących papierami wartościowymi mamy do czynienia ze swobodą kontraktowania. To znaczy, że coś co nie jest zabronione przez prawo, jest dozwolone, czyli możemy sobie wyobrazić dowolny instrument wykreowany przez strony – wszystko może stanowić podstawę prawną do zbudowania instrumentu finansowego. Papier wartościowy daje więc większe gwarancje bezpieczeństwa w obrocie prawnym.

• Jakie mamy podmioty, które dokonują obrotu instrumentami finansowymi? Pojawia nam się tu definicja legalna podmiotu, który się nazywa firma inwestycyjna. Firma inwestycyjna jest instytucją finansową, podobnie jak bank. Podobnie jak bank podlega reglamentacji, czyli ograniczeniu swobodnego prowadzenia działalności gospodarczej. Wymaga zezwolenia KNF, PDK jest ściśle określony przez przepisy prawa – art. 69, który określa tzw. czynności maklerskie. Mamy też przepis prawnokarny, art. 178, który jest trochę odpowiednikiem art. 171 Prawa bankowego. Art. 178 – „para-makler” – mamy sankcję karną za podszywanie się pod firmę inwestycyjną.

• Firmy inwestycyjne mogą działać w dwóch formach prawnych: biuro maklerskie w banku i dom maklerski. Żeby wykonywać czynności maklerskie z art. 69, muszę wybrać jedną z dwóch form. Jeżeli jestem bankiem, prowadzę działalność bankową, to mogę wybrać formułę biura maklerskiego w banku. Natomiast jeżeli jest jakaś grupa inwestorów, która nie jest bankiem, ale chce prowadzić biznes maklerski – otwiera dom maklerski. Dom maklerski może mieć osobowość prawną – spółka akcyjna, spółka z o.o., ale równie dobrze może być to spółka osobowa, która nie posiada osobowości prawnej ale posiada podmiotowość prawną, najczęściej spotykaną formułą jest tutaj spółka komandytowa. Jeżeli bank nie zdecyduje się na biuro maklerskie, to bank może mieć swój dom maklerski – bank może nabyć lub objąć akcje.

• Wymogi związane z biurem maklerskim w banku. Biuro maklerskie w banku to nie jest odrębny podmiot prawa. To jest wyodrębniona organizacyjne, ale jednak część organizacyjna tej samej instytucji. Pozycję prawną biura maklerskiego banku można przyrównać do oddziału banku. Na czele oddziału stoi dyrektor, który składa oświadczenia woli i reprezentuje spółkę akcyjną. To oznacza, że dyrektor jest pracownikiem spółki, działa na podstawie upoważnienia, ale skutki prawne oświadczeń woli składanych przez dyrektora oddziału oddziałują bezpośrednio na spółkę dla której ten oddział jest utworzony. Biuro maklerskie dla firmy inwestycyjnej ma charakter oddziału. To ma takie znaczenie, że jeżeli zawieramy umowę z biurem maklerskim i klient poniesie straty, to odszkodowanie wypłaca bank. A jeśli bank kupi dom maklerski to kto odpowiada za stratę? Tylko dom maklerski – jest ucinana odpowiedzialność, nie idzie to bezpośrednio na rachunek banku. W związku z tym, tylko największe banki decydują się na własne biuro maklerskie, bo w razie strat wygenerowanych przez oddział, czyli biuro maklerskie, są w stanie udźwignąć to we własnych kosztach. Mniejsze podmioty wolą kłaść kapitał w dom maklerski, bo w razie czego ryzyko pozostaje tylko na poziomie tej spółki zależnej. Na czele biura maklerskiego stoi dyrektor, który składa oświadczenia woli w imieniu banku. Przepisy Prawa bankowego wymagają, żeby to biuro maklerskie miało wyodrębnioną od banku księgowość, co powodowane jest następującą kalkulacją. Czynności maklerskie przeprowadzane przez biuro maklerskie w banku oparte są na pewnej zasadzie akceptacji dla ryzyka przez klientów, czyli klienci godzą się na to że mogą ponieść straty, w przeciwieństwie do tradycyjnej działalności depozytowo-kredytowej, bo tam jest zasada zera tolerancji dla ryzyka. W czynnościach maklerskich istnieje ryzyko, które klient akceptuje. Natomiast najważniejsze jest to, że działalność biura maklerskiego w banku, zaangażowanie kapitałowe musi opierać się tylko na depozytach finansowych klientów tego biura maklerskiego. Bank nie może obciążać działalnością maklerską depozytów innych środków, pozostawionych przez klientów bankowości, stąd potrzeba wyodrębnienia rachunkowości. Bank jako podmiot z którego części jest wyodrębnione jest biuro maklerskie prowadzi działalność depozytowo-kredytową, obciąża ryzykiem środki powierzone dla biznesu bankowego, natomiast te środki które są zgromadzone przez biuro maklerskie dla potrzeb biznesu maklerskiego nie mogą być łączone ze środkami depozytowymi. Stąd wyraźna potrzeba rozróżnienia działalności depozytowo-kredytowej banku i działalności maklerskiej biura maklerskiego banku.

• Kolejna rzecz to szczelność informacyjna. Pojęcie „chińskie mury”. Prawo wymaga aby istniała szczelność pomiędzy informacjami dla potrzeb biznesu maklerskiego od informacji dla potrzeb biznesu bankowego. Pojęcie „chińskie mury” jest synonimem nieprzekazywania informacji. W praktyce ta pełna szczelność nie istnieje. Cały kanał informacji jest archiwizowany przez telekomy. Jakie z punktu widzenia klientów biura maklerskiego, może mieć dla nas znaczenie to czy jest tam chinese wall? Dlaczego ustawodawca uznał, że biznes maklerski związany z ryzykiem powinien był odłączony od biznesu bankowego? Wyobraźmy sobie sytuację, że mamy dyrektora treasury w banku – może on dokonywać operacji na papierach wartościowych na rachunek banku. Działalność depozytowo-kredytowa objęta jest zasadą zera tolerancji dla ryzyka. Ryzyko czynności bankowych pokrywa bank. Klient ma prawo w każdej chwili żądania zwrotu powierzonych środków. Departament treasury na rachunek banku obraca nadwyżkami finansowymi wypracowanymi przez bank, nie są to środki klientów, i może inwestować w różne instrumenty. Ryzyko tego typu inwestycji ponosi bezpośrednio bank, bo to są jego środki. Uzasadnienie dla chinesee wall jest proste – wyobraźmy sobie, że treasury ma jakiś derywat, instrumentem bazowym dla derywatu jest indeks WIG 20 (to są największe spółki od strony finansowej na warszawskiej giełdzie). Departament treasury gra na wzrost WIG 20. Wzrost dla banku jest wtedy jeżeli WIG 20 wzrośnie w ciągu np. kwartału. Jest pokusa pomieszania działalności bankowej i biura maklerskiego – nakłaniania klientów, żeby kupowali akcje z WIG 20, żeby dyrektor treasury wypracował nadwyżkę. A dyrektor musi być obiektywny – musi ostrzegać klientów przed ryzykiem. Ustawodawca wprowadza chinese wall, żeby makler obiektywnie, zgodnie z zasadą best execution – wykonywał zlecenia maklerskie w najlepiej pojętym interesie klientów. Jeżeli okłamałbym klienta, to łamię zasadę wykonywania zawodu maklerskiego.

• Biura maklerskie i dom maklerski to firmy inwestycyjne. I biuro maklerskie i dom maklerski musi zatrudniać dwa typy osób wykonujących zawody reglamentowane, to są maklerzy papierów wartościowych i doradcy inwestycyjni. Ustawa o Obrocie określa w jakich proporcjach, w zależności od tego jakie czynności maklerskie z art. 69 są wykonywane, dana firma powinna zatrudniać maklerów albo doradców inwestycyjnych – jednych lub drugich w zależności od tego jakie typy czynności maklerskich wykonują.

• Lista ostrzeżeń publicznych. Komisja Nadzoru Finansowego prowadzi coś, co nazywamy listą ostrzeżeń publicznych. Lista ostrzeżeń publicznych mówi o tym, że wszczęte są postępowania karne przeciwko podmiotom które udają banki (naruszają art. 171 Prawa bankowego) albo udają maklerów (naruszają art. 178 Ustawy o obrocie instrumentami finansowymi). Jest ona upubliczniona, informuje na jakim etapie postępowania karnego jesteśmy. Jaki ma cel i sens ma ta lista? Lista ostrzeżeń publicznych do 2014 roku nie miała swojej podstawy prawnej, KNF robił to nielegalnie – bo organ administracji publicznej działa wyłącznie w oparciu o przepisy prawa. Firmy pozywały KNF o naruszenie dobra osobistego. Jeśli mamy szkodę to mamy odszkodowanie, a zadośćuczynienie dostajemy jeśli ponosimy straty moralne, psychiczne, etyczne itp.

• Jak obejść pozwolenie KNF? W Unii Europejskiej mamy instytucję, która nazywa się jednolity paszport europejski. Żeby obejść nasz KNF, musielibyśmy znaleźć sobie jakieś państwo w Unii Europejskiej (np. Cypr), wtedy musielibyśmy zawiązać spółkę prawa cypryjskiego – tzw. szufladową. Musielibyśmy uzyskać od nadzoru finansowego cypryjskiego zezwolenie na działalność maklerską na Cyprze i skorzystać z jednolitego paszportu europejskiego – i w ten sposób wymykamy się spod kontroli polskiego KNF.

• Kiedyś było tak, że nabycie akcji wymagało zezwolenia, ale zezwolenie ma charakter czynny; notyfikacja ma charakter bierny. Czynny – ja muszę wnieść o udzielenie zezwolenia – musi być jakaś decyzja administracyjna na koniec. Notyfikacja – ja tylko informuję, nie oczekuję żadnej decyzji na końcu. Jeżeli po notyfikacji KNF ma jakieś wątpliwości, to wszczyna postępowanie wyjaśniające.

• Art. 69. – wykonywanie tzw. czynności maklerskich na podstawie tego artykułu przypomina trochę art. 5 Prawa bankowego. Wykonywanie przez firmę inwestycyjną tych czynności wymaga zezwolenia KNF. W przypadku banków – banki posiadają zezwolenie KNF na prowadzenie biznesu bankowego. Od strony prawnej zezwolenie KNF na czynności maklerskie z art. 69 jest innym, odrębnym zezwoleniem niż zezwolenie na prowadzenie działalności bankowej. To są dwa różne zezwolenia. A to oznacza, że jeżeli bank decyduje się na ten pierwszy scenariusz – czyli scenariusz że będzie biuro maklerskie w banku – to musi wystąpić do KNF o udzielenie odrębnego zezwolenia, chyba ze zdecyduje się nabyć akcje w istniejącym domu maklerskim – scenariusz drugi – to wtedy musi tylko notyfikować sam fakt, zamiar nabycia akcji co jest łatwiejsze. Mechanizmy są dwa – albo bank na etapie tworzenia już przewiduje, że będzie prowadził biznes maklerski i występuje z jednym wnioskiem do KNF – o udzielenie zezwolenia na działalność bankową i działalność maklerską łącznie – załatwia to za jednym razem. Druga możliwość jest taka, że bank funkcjonuje na podstawie zezwolenia KNF na działalność bankową i następnie po jakim czasie, jeśli uzna, że biznes maklerski jest mu potrzebny, występuje z kolejnym wnioskiem o udzielenie zezwolenia na działalność maklerską i odbywa się kolejne postępowanie zakończone decyzją. Który z polskich banków w ostatnich czasach był tworzony zupełne od zera? Alior Bank. W Alior Banku od razu wystąpili z wnioskiem o udzielenie zezwolenia na czynności z art. 5 i 6 Prawa bankowego i jednocześnie z art. 69 Ustawy o obrocie instrumentami finansowymi.

• Art. 69 zawiera dwa interesujące nas ustępy – ustęp drugi i czwarty:

  • Ustęp drugi trochę przypomina nam czynności bankowe sensu stricto, to jest core-bussines, czynności maklerskie sensu stricto objęte monopolem firm inwestycyjnych, sankcją za naruszenie tego monopolu jest art. 178, czyli konstrukcja trochę nam przypomina art. 5 i art. 171 Prawa bankowego.

  • Czynności maklerskie sensu largo z ustępu 4 to są czynności uzupełniające biznes prowadzony przez dom maklerski, które nie są objęte monopolem, ponieważ mogą być, analogicznie do banków, wykonywane także przez inne podmioty, które nie prowadzą biznesu maklerskiego.

• Najpierw przyjrzymy się art. 69 ust. 2, czyli jakie czynności maklerskie stanowią core-bussines działalności maklerskiej. Ust. 2 pkt 1 i 2 to jest przejmowanie, przekazywanie i wykonywanie zleceń nabycia lub zbycia instrumentów finansowych. Ta pierwsza czynność maklerska – przyjmowanie, przekazywanie, wykonywanie, to jest klasyczna czynność maklera papierów wartościowych w obrocie giełdowym. Nasza firma inwestycyjna jest pośrednikiem pomiędzy nami jako klientem a giełdą papierów wartościowych na której trwa non stop handel instrumentami finansowymi. Z punku widzenia tej pierwszej czynności maklerskiej musimy sobie powiedzieć co to jest arkusz zleceń.

  • Co to jest arkusz zleceń? Jest to system prowadzony przez giełdę papierów wartościowych w którym spotykają się codziennie, w trakcie trwania sesji giełdowej, przeciwstawne zlecenia nabycia lub zbycia instrumentu finansowego. Otwieramy sesję = otwieramy arkusz zleceń, zamykamy sesję = zamykamy arkusz zleceń.

  • Wyobraźmy sobie, że rano po 9 pojawia się zlecenie „sprzedam 500 akcji Lotosu, nie więcej niż po 5 zł za akcje”. To zlecenie sobie wisi w arkuszu zleceń po stronie zbycia. To zlecenie do arkusza składa firma inwestycyjna, czyli nasz makler – składa w naszym imieniu to zlecenie. My, jako klienci, nie mamy dostępu do arkusza zleceń. Klient udziela pełnomocnictwa firmie inwestycyjnej do złożenia zlecenia, klient musi firmie inwestycyjnej utworzyć tzw. rachunek papierów wartościowych.

  • Na tym rachunku papierów wartościowych znajdują się zdematerializowane papiery wartościowe w formie zapisu na rachunku. Przy rachunku papierów wartościowych znajduje się rachunek pieniężny, bo firma inwestycyjna nie pokrywa za nas naszych zobowiązań, tylko zanim makler z firmy inwestycyjnej rozpocznie składanie zleceń do arkusza zleceń, musimy odpowiednią kwotę, ilość środków, umieścić na rachunku pieniężnym, który jest skorelowany z rachunkiem papierów wartościowych. Już po tym wszystkim otwieramy sesję, firma inwestycyjna składa zlecenie sprzedaży papierów wartościowych, np. 500 akcji wartych 5 zł. To zlecenie wisi do końca sesji. Po drugiej stronie obrót jest anonimowy – ja nie wiem kto jest uczestnikiem mojej transakcji. Po drugiej stronie pojawia się firma inwestycyjna, której klient chce kupić 500 akcji Lotos za 5 zł. Nazywa się to multilateral netting – wielostronne potrącenie. To znaczy, że do transakcji dochodzi wówczas, jeżeli w arkuszu zleceń w danym ułamku sekundy spotkają się dwa przeciwstawne zlecenia zbycia i nabycia po takiej samej cenie, tej samej ilości. Wtedy dochodzi do transakcji.

  • Z punktu widzenia cywilistycznego, strony godzą się, wszyscy uczestnicy – tzn. klient zawierający umowę otwarcia rachunku papierów wartościowych, firma inwestycyjna, która przystępuje jako tzw. członek giełdy (zarząd giełdy papierów wartościowych musi się zgodzić, by sama firma inwestycyjna była członkiem giełdy) – wszyscy uczestnicy godzą się na udział w systemie multilateral netting, który oznacza, że tak naprawdę wszyscy godzą się na to, że tryb ofertowy jest zastępowany przez arkusz zleceń administrowany przez giełdę papierów wartościowych.

  • Jeszcze jednym, bardzo ważnym uczestnikiem jest krajowy depozyt papierów wartościowych, który prowadzi rachunki zbiorcze dla firm inwestycyjnych, bo to na tych rachunkach pod koniec dnia sesyjnego dokonywane jest rozliczenie zbiorcze dokonanych transakcji w ciągu dnia i odpowiednie zapisy zdematerializowane trafiają poprzez system zarządzany krajowy depozyt papierów wartościowych na rachunki papierów wartościowych klientów. Czyli po zamknięciu sesji, na swoim rachunku mam instrumenty, które nabyłem, przy złożeniu że było pokrycie na rachunku pieniężnym, przy założeniu że sobie mój makler ściągnął prowizję i odpowiednie kwotowania z mojego rachunku – tak kończy się nasza umowa, pierwsza czynność maklerska sensu stricto.

• Drugą czynnością jest – ust. 2 pkt 3 – nabywanie lub zbywanie na własny rachunek instrumentów finansowych. Może się zdarzyć tak, że dana firma inwestycyjna uznaje, że niezależnie od zleceń klientów warto w systemie giełdowym uczestniczyć na własny rachunek („na własną książkę”), po to żeby atrakcyjne akcje kupować, a potem np. odsprzedawać swoim klientom, mając to w portfelu.

• Jeszcze jedno ważne zastrzeżenie związane z czynnościami giełdowymi – czynność giełdowa, umowa brokerska, opiera się na tzw. umowie komisu. Komis polega na tym, że przedsiębiorca prowadzący działalność komisu dokonuje czynności we własnym imieniu na rachunek klienta. Umowa komisu jest umową nazwaną, jest w Kodeksie cywilnym. Czyli członek giełdy jakim jest firma inwestycyjna składa zlecenie w imieniu własnym, tyle tylko że skutki prawne (na co się uczestnicy godzą) wywołane są dla klienta. Umowa komisu stoi u podstaw czynności maklerskich. Umowa komisu różni się od umowy agencyjnej – agent działa w imieniu i na rzecz klienta. Czyli na zasadzie przedstawicielstwa.

• Ust. 2 pkt 4 zarządzanie portfelami w skład w których wchodzą instrumenty finansowe. Czynność maklerska zarządzanie portfelami nazywana jest asset management. Oznacza ona tyle, że klient powierza firmie inwestycyjnej albo instrumenty finansowe albo środki pieniężne i mówi „zrób coś z tym”. Godzi się na to, że makler będzie dokonywał rozporządzeń powierzonymi aktywami w sposób najbardziej korzystny dla swojego klienta. Tu jeszcze raz przywołujemy zasadę best execution. Jeżeli ja np. swojemu maklerowi powierzyłem 100 tys. zł. na 6 miesięcy, zasada best execution będzie oznaczała, że mój makler bierze to 100 tys., określamy jego prowizję i on ma uczynić cuda z tych 100 tysięcy. On będzie się starał wypracować jak największy zysk po tych 6 miesiącach. Jeśli bym po odjęciu jego prowizji uzyskał z tych 100 tys. w ciągu pół roku np. 130 tysięcy to znaczy, że była to dobra inwestycja. Równie dobrze z tych 100 tysięcy mogę dostać zwrotu 70 tysięcy, co spowoduje że bardzo się zezłoszczę. Jaka jest relacja kontraktowa pomiędzy mną a firmą inwestycyjną? Otóż ja, zawierając umowę o zarządzanie portfelem, czyli umowę asset management, godzę się kontraktowo na ryzyko. To jest podstawowa różnica między działalnością bankową a maklerską. Roszczenia ex contractu nie istnieją w tym przypadku, bo wiem że na rynku może być różnie. A jakie mogę mieć roszczenia? Deliktowe. Co byłoby tu deliktem? Musiałbym udowodnić naruszenie zasady best execution, musiałbym powiedzieć że makler nie działał w moim najlepiej pojętym interesie – np. miałbym dowód że mój makler działał w porozumieniu z jakimś bankowcem, który miał derywat na WIG 20, to jestem w stanie pokazać, że to był delikt. Mogę iść z roszczeniem odszkodowawczym. Ale takie roszczenie deliktowe jest trudne dowodowo.

• Czym by się różniła umowa zarządzania portfelem z tego przepisu od funduszy inwestycyjnych o których mówiliśmy tydzień temu? W asset management mówimy „daj najpierw środki, a ja ci wymyślę strategię lokacyjną – szytą dla ciebie”, natomiast w przypadku funduszy inwestycyjnych jest odwrotnie – fundusz inwestycyjny ogłasza strategię i dopiero potem oferuje jednostki uczestnictwa albo certyfikaty inwestycyjne tym, którzy chcą je obejmować.

• Ust. 2 pkt 5 doradztwo inwestycyjne. Firma inwestycyjna prowadzi doradztwo inwestycyjne. Tutaj pojawia się wymóg, jeżeli firma inwestycyjna chce prowadzić doradztwo inwestycyjne, pojawia się wymóg posiadania drugiego zawodu reglamentowanego jakim jest doradca inwestycyjny. Na czym polega ta usługa? Usługa doradztwa inwestycyjnego polega na rekomendowaniu klientowi nabycia lub zbycia instrumentów finansowych. Pojawiały się spory na tle czym jest doradztwo inwestycyjne i kiedy je karać. Żeby uznać coś, za doradztwo inwestycyjne, muszę znać dobrze sytuację klienta. Rekomendacja musi być kierowana do konkretnego klienta, w konkretną sytuacją finansową i prawną. Doradztwo inwestycyjne które podlega reglamentacji i jest wykonywaniem zawodu polega na rekomendacji w zakresie zbycia, nabycia instrumentów finansowych konkretnie określonemu klientowi przy znajomości przez doradcę sytuacji majątkowej, finansowej, znajomości rynku klienta.

• Ust. 2 pkt 6 – oferowanie instrumentów finansowych. To jest rodzaj przewidzianego przez ustawodawcę tzw. przymusu maklerskiego, tzn. że ustawodawca zapewnia maklerom pewien monopol w przypadku oferowania instrumentów finansowych.

  • przymus maklerski;

  • oferta publiczna – oferuję nieoznaczonemu adresatowi instrumenty finansowe;

  • do oferty publicznej potrzebny jest prospekt emisyjny, czyli informacja o tej ofercie, dane dotyczące oferty, w prospekcie emisyjnym mamy dane dotyczące emitenta, ryzyka prawne, sytuacja finansowa emitenta – po to wymyślono prospekt emisyjny, żebym ja jako klient mógł świadomie obejmować w ramach emisji publicznej akcje;

  • ktoś, kto wprowadza na rynek ofertę publiczną, tym kimś może być wyłącznie firma inwestycyjna, a zatem w przypadku ofert publicznych oferowanie ich polski ustawodawca, w nadzorze unijnego, przewiduje przymus firmy inwestycyjnej. Jakie ma znaczenie ten przymus? Takie, że my – jeśli chcielibyśmy kiedykolwiek uczestniczyć w ofercie, czyli pójść i nabyć akcje w ramach jakiejś oferty – po to ustawodawca określa monopol, przymus profesjonalisty, żeby zapewnić pełne bezpieczeństwo tego procesu dla uczestników.

• Ust. 2 pkt 7 – świadczenie usług związanych z subemisją inwestycyjną i usługową. O subemisji mówiliśmy w przypadku banków, to był art. 5 ust. 2 Prawa bankowego. Mówiliśmy czym się różnią, mówiliśmy że nie są objęte monopolem banku – przykład taki, że firma inwestycyjna jeśli nie jest bankiem również może świadczyć usługi w zakresie subemisji inwestycyjnych i usługowych.

 pytanie na egzamin: subemisja usługowa różni się od subemisji inwestycyjnej tym, że…

• Ust. 2 pkt 8 – organizowanie alternatywnego systemu obrotu, tzw. ASO – alternatywny system obrotu. W Polsce z tego firmy nie korzystają. ASO to jest system obrotu na rynku regulowanym innym niż giełda papierów wartościowych. Nasz rynek giełdowy siada, nie ma nowych ofert, jest niskie zainteresowanie inwestorów, obroty spadają, ludzie się nie interesują teraz giełdą, dlatego też przewidziana przez ustawodawcę możliwość organizowania alternatywnych w stosunku do giełdy systemów obrotu papierami wartościowymi jest prawem, w którego nikt nie korzysta. Teoretycznie rzecz biorąc, gdyby kilka firm inwestycyjnych uznało, że opłaty giełdowe są zbyt wysokie – bo giełda żyje z pobierania opłat transakcyjnych – to teoretycznie kilka firm mogłoby taki rynek stworzyć, który podlegałby w pewnej formie nadzorowi KNF, ale byłby bardziej liberalny, mniej sformalizowany niż giełda papierów wartościowych. Trzeba wiedzieć, że Giełda Papierów Wartościowych w Warszawie S.A. to jest podmiot, który jest organizatorem obrotu giełdowego, jest tzw. rynkiem regulowanym, który to rynek podlega bardzo ścisłemu nadzorowi KNF. Jakie jest uzasadnienie dla nadzoru KNF nad giełdą? Zapewnienie bezpieczeństwa. KNF po pierwsze wydaje zgodę na utworzenie giełdy, wydaje zgodę na każdego członka zarządu giełdy, wydaje zgodę na obejmowanie znacznych pakietów akcji na giełdzie. Giełda, jako spółka akcyjna, jest przedsiębiorcą, już teraz prywatnym. Wydaje ona dokument, który się nazywa regulamin giełdy. W tym przypadku jest to ciekawe o tyle, że regulamin jest dokumentem wewnętrznym giełdy, natomiast podlega on zatwierdzeniu przez KNF i każdorazowa zmiana regulaminu również jest zatwierdzana przez KNF. Z prostego powodu – regulamin giełdy określa szczegółowe zasady obrotu papierami wartościowymi w ramach sesji giełdowej. Czyli ustawodawca mówi: jakkolwiek jest to wewnętrzny dokument jakiejś spółki akcyjnej, to jednak ta spółka akcyjna jest bardzo specyficzna, podlega reglamentacji, a w związku z tym podstawowy dokument wewnętrzny organizujący zasady obrotu papierami również musi podlegać KNF. Zatem alternatywnie w stosunku do giełdy systemy obrotu mogą być teoretycznie tworzone przez firmy inwestycyjne, nikt teraz tego nie robi – wszyscy czekają w którym kierunku rynek kapitałowy się będzie rozwijał, jaka jest jego przyszłość.

• Z czego wynika taka mniejsza popularyzacja rynku giełdowego? Bo 10, 15 lat temu to był szał. To może wynikać z dwóch rzeczy. Po pierwsze, spółki nauczyły się tego, że istnieją inne w stosunku do mechanizmów giełdowych sposoby pozyskiwania kapitału. Dzisiaj giełda już wcale nie jest miejscem gdzie pozyskuje się kapitał. Mechanizmów pozyskiwania kapitału jest tak wiele i są one różne, że wykonywanie obowiązków w zakresie sporządzenia prospektu, zatwierdzenia prospektu przez KNF, podleganie nadzorowi – cały ten proces regulacyjny jest tak duży, że dla spółki która chce się rozwijać, łatwiej jest pozyskać kapitał nawet z kredytu bankowego, bo jest to szybsze = więc tych debiutów wcale nie ma wiele. Po drugie, giełda łączy się z ogromna ilością regulacji prawnych. Możemy sobie kiedyś porozmawiać o raportach bieżących – spółki giełdowe wysyłają raporty bieżące, czyli wysyłają informacje na rynek o wszystkich istotnych zdarzeniach, które mają charakter oceno-twórczy, czyli mogą oddziaływać na wyznaczenie kursu danej spółki. Czasami jednak dla spółek to jest rzecz niewygodna, bo są dość istotne sankcje administracyjne nakładane na spółki, które nie raportują bieżąco, a nigdy nie wiadomo który raport już należy wysłać, a którego jeszcze nie należy.

Prawo finansowe, wykład 8, 28-04-2017

• Zadanie domowe od profesora – mamy przeczytać art. 69 – 70, tak żebyśmy mieli domknięte „zdjęcie” ustawy o obrocie instrumentami finansowymi. Te artykuły czytamy razem z art. 5 i 6 regulacji Prawa bankowego.

• Wracamy dzisiaj z ustawy o obrocie instrumentami finansowymi na grunt ustawy Prawo bankowe. Teraz jesteśmy w regulacjach art. 6a – 6d.

OUTSOURCING

• Art. 6a – 6d Prawa bankowego jest to outsourcing usług bankowych. To, na co trzeba zwrócić uwagę, to fakt że lex specialis dotyczące wszystkich instytucji finansowych zawierają mechanizmy podobne do tych, o których dzisiaj powiemy, czyli outsourcingu. Outsourcing budzi ogromne spory prawnicze, łącznie z roszczeniami odszkodowawczymi o czym za chwilę, np. w działalności firm inwestycyjnych. Outsourcować można też działalność z zakresu choćby firmy ubezpieczeniowej. Czyli to, co sobie powiemy na temat outsourcingu na gruncie Prawa bankowego systemowo możemy szukać analogii do outsourcowania w innych obszarach rynku finansowego.

• Co to jest outsourcing? Out – source – wyrzucanie na zewnątrz zasobów, czyli korzystanie z zasobów zewnętrznych. Jeżeli ktoś z nas będzie prowadził firmę, to w pewnym momencie dojdzie do wniosku że lepiej jest korzystać z usługodawcy zewnętrznego. Najbardziej istotnym powodem korzystania ze źródeł zewnętrznych jest czynnik kosztowy – bardziej opłaca nam się wyrzucić usługę na zewnątrz po to, żeby zrobił to ktoś taniej niż gdybym ja musiał u siebie w firmie taką kompetencję znaleźć. Najczęściej wyrzucanymi w ramach obrotu gospodarczego usługami są: księgowość, usługi prawnicze, cały sektor IT.

• Drugim kryterium jest oczywiście kwestia kompetencyjna. Czyli czynnik kosztowy jest pierwszy, drugi – kompetencyjny. Innymi słowy – jeżeli mamy jakiś duży projekt, to nie ma sensu, żebym zatrudniał 10 – 15 osób do tego projektu, skoro wiadomo że kiedyś się skończy i będzie lepiej jeśli skorzystam, w ramach pewnych kompetencji tych samych, z usługodawcy zewnętrznego.

• Trzecie kryterium dla którego korzystamy z outsourcingu to jest transfer ryzyka. Transferuję ryzyko na zewnątrz po to, żeby w razie czego pociągnąć do odpowiedzialności kogoś kto świadczył na moją rzecz usługi zewnętrzne. Kiedyś nie do pomyślenia było pociągnięcie do odpowiedzialności odszkodowawczej prawników, kiedyś prawnik był świętością. Dzisiaj na porządku dziennym są sprawy związane z odpowiedzialnością odszkodowawczą prawników. Czasami jest taka konstrukcja, że np. zarząd spółce mówi, że ma podjąć jakąś ważną decyzję biznesową, ale nie wie czy podejmuje dobrą decyzję, więc potrzebuje opinii prawnej bo jak prawnik napisze opinię to zarząd się chroni przez zarzutem działania na niekorzyść spółki. Czego akcjonariusz nie może udowodnić zarządowi? Działania niestarannego. Prawnik może się przy takiej ekspertyzie zabezpieczyć pisząc, że odpowiedzialność sporządzającego ekspertyzę ograniczona jest do wysokości wypłaconego honorarium.

• Nie jest tajemnicą, że prawnicy ubezpieczają się w PZU. Kiedy PZU może się uchylić od odpowiedzialności? Rażące niedbalstwo jest od dwóch lat już pokrywane przez ubezpieczyciela, to jest wymuszone przez korporacje prawnicze. Ubezpieczyciel nie kryje działania umyślnego.

• W sferze ius privatum outsourcing możemy kształtować dowolnie. Moja relacja z biorcą usługi w ramach outsourcingu ma ścisły charakter kontraktowy. Natomiast w przypadku instytucji finansowych nie ma swobodnego outsourcingu. To jest cecha tych umów. Dlaczego, jakie jest ratio, dlaczego ustawodawca mówi że będzie ingerował w sferę kontraktową pomiędzy instytucją finansową a biorcą usługi? Jeżeli instytucja finansowa podlega ścisłej reglamentacji, to swoboda działalności gospodarczej jest ograniczona. Jeżeli nagle, te podmioty które są reglamentowane decydują się na outsourcing, to zlecają te usługi firmom zewnętrznym. Czyli tak naprawdę ustawodawca mówi „robię wyłom, że te podmioty które podlegają tak ciężkim, restrykcyjnym wymogom, nie mogą swobodnie komukolwiek na dowolnych zasadach przekazywać części biznesu bankowego, który podlega reglamentacji”. W związku z tym ustawodawca mówi że godzi się na pewne formy outsourcingu, ale na jego zasadach. Ustawodawca określa kiedy i na jakich zasadach jest on dozwolony, co więcej – co będzie się działo jeżeli te zasady zostaną złamane. Czyli w przypadku jakiegokolwiek przedsiębiorcy nie patrzymy w regulacje inne niż prawo prywatne – kodeks cywilny, jakiś stosunek kontraktowy – nic innego nas nie interesuje. Natomiast w przypadku podmiotów reglamentowanych zaczynamy od ius publicum patrząc, czy ustawodawca i na jakich zasadach i w jakim zakresie uprawnia instytucje finansowe do tego, aby tego typu umowy zawierać.

• Ustawodawca w art. 6a mówi tak: Bank może, za pośrednictwem jakieś umowy, zlecić przedsiębiorcy zewnętrznemu wykonywanie dwóch rodzajów aktywności. Te dwa rodzaje aktywności określone są w ustępie 1 pkt 1 i 2. Punkt 1 mówi o pośrednictwie na rzecz banku przy zawieraniu określonego rodzaju czynności prawnej. Czyli ustawodawca mówi „ja, w ust. 1 pkt 1 wymienię enumeratywnie pewne rodzaje czynności prawnych, w których może w miejscu banku wystąpić pośrednik – na to się jako ustawodawca godzę”.

Art. 6a. 1. Bank może, w drodze umowy zawartej na piśmie, powierzyć przedsiębiorcy lub przedsiębiorcy zagranicznemu, z zastrzeżeniem art. 6d, wykonywanie:

1. w imieniu i na rzecz banku pośrednictwa w zakresie czynności wymienionych w art. 5 i 6, polegającego na:

1. zawieraniu i zmianie umów rachunków bankowych, o których mowa w art. 49 ust. 1, według wzoru zatwierdzonego przez bank,

2. zawieraniu i zmianie umów kredytów i pożyczek pieniężnych udzielanych osobom fizycznym, w tym kredytu konsumenckiego w rozumieniu ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o kredycie konsumenckim,

3. zawieraniu i zmianie umów kredytów i pożyczek pieniężnych dla mikroprzedsiębiorców i małych przedsiębiorców w rozumieniu ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej,

4. zawieraniu i zmianie umów ugody w sprawie spłaty kredytów i pożyczek, o których mowa w lit. b i c,

5. zawieraniu i zmianie umów dotyczących ustanowienia prawnego zabezpieczenia kredytów i pożyczek, o których mowa w lit. b i c,

6. zawieraniu i zmianie umów o kartę płatniczą, których stroną jest konsument oraz mikroprzedsiębiorca i mały przedsiębiorca w rozumieniu ustawy, o której mowa w lit. c,

7. przyjmowaniu wpłat, dokonywaniu wypłat oraz obsłudze czeków związanych z prowadzeniem rachunków bankowych przez ten bank,

8. dokonywaniu wypłat i przyjmowaniu spłat udzielonych przez ten bank kredytów i pożyczek pieniężnych,

9. przyjmowaniu wpłat na rachunki bankowe prowadzone przez inne banki,

10. przyjmowaniu dyspozycji przeprowadzania bankowych rozliczeń pieniężnych związanych z prowadzeniem rachunków bankowych przez ten bank,

11. wykonywaniu czynności związanych z emitowaniem i przechowywaniem bankowych papierów wartościowych oraz innych papierów wartościowych, a także wykonywaniu innych czynności zleconych związanych z emisją i obsługą papierów wartościowych,

12. windykacji należności banku,

13. wykonywaniu innych czynności, po uzyskaniu zezwolenia Komisji Nadzoru Finansowego;

• Nie ulega wątpliwości, że te czynności z pkt 1 kojarzą się z core-bussinesem – najstarszą działalnością depozytowo-kredytową. Ustawodawca mówi „ja w tym zakresie godzę się na to, żebyś mógł skorzystać z przedsiębiorcy który nie jest bankiem, mimo że nie jest reglamentowany aby dokonywał w twoim imieniu drobnych czynności które jednakowoż mają charakter czynności bankowych – a zatem ktoś przełamuje monopol.

• Czasami mamy oddziały banku – oddział to jest część wyodrębniona banku z dyrektorem – a czasami mamy tzw. agencje finansowe, np. agencja PKO BP. Siedzi facet, w ogóle nie jest pracownikiem banku, nie jest to w ogóle zorganizowana część banku, natomiast to jest przedsiębiorca, który zawiera z osobami które przychodzą do danego punktu – dokonuje prostych czynności – zawiera umowy, przyjmuje wpłaty, dokonuje przelewów. Czemu bank się na takiego przedsiębiorcę decyduje? Może czasami na zasadzie franczyzy może warto komuś – przedsiębiorcy lokalnemu – dać branding, czyli firmę (gdzieś w tle z logotypami). Ktoś, kto otwiera agencję PKO BP jest przedsiębiorcą zewnętrznym, umawia się z bankiem że korzysta z jego logotypu i zarabia, po odpaleniu jakiejś tam części honorarium na rzecz banku, bo on udzielił mu tej franczyzy. Umowa jaka wiąże tego zewnętrznego przedsiębiorcę z bankiem ma charakter umowy agencyjnej. Umowa agencyjna wywołuje skutki bezpośrednio dla mocodawcy – agent składa oświadczenia woli w imieniu i na rzecz mocodawcy. Trochę to przypomina konstrukcję przedstawicielstwa. Czyli jak idziemy do przedsiębiorcy który ma taki mały punkt agencyjny, jak zawieramy umowę z nim to tak naprawdę podpisujemy umowę z bankiem, na którego rzecz on działa jako firma outsourcingowa. Czyli to jest pierwszy typ możliwego outsourcingu jaki bank może sobie zaplanować.

2. czynności faktycznych związanych z działalnością bankową.

• W ustępie 1 pkt 2 mamy coś, co jest sporne. Ustawodawca przewiduje wykonywanie innych czynności po uzyskaniu zezwoleniu KNF. Czyli jeśli nie są to te drobne umowy, to druga możliwość to są inne czynności. Tutaj ustawodawca to zostawia jako otwarty katalog, to jest nieostre, ponieważ nie wie na co bank może wpaść z punktów widzenia outsourcowania jakiś czynności. Możemy sobie wyobrazić np. jakąś umowę dystrybucyjną, że ktoś jest naganiaczem klientów dla banku – to jest outsourcing. Nie jest to wymienione wprost przez ustawodawcę, ale taka umowa dystrybucyjna, która określa np. prowizje dla jakiegoś pośrednika za to że przyprowadził do jakiegoś oddziału kolejną rzeszę klientów mogłaby się mieścić w tego typu kategorii. Natomiast tutaj ustawodawca, ponieważ jak widzimy, nie wypuszcza z ręki tego sektora, mówi „możesz to robić, pod warunkiem, że uzyskasz zezwolenie KNF”. W ramach tej kategorii mamy tzw. czynności faktyczne związane z działalnością bankową, które tez mogą być outsourcowane. Oczywiście wszystkie tego typu zwroty nieostre są zawsze obszarem sporów, no bo banki chcą w jak największym stopniu prowadzić swobodną działalność, a nadzór – co też jest zrozumiałe – chce w jak największym stopniu dokręcić działalność. Czynności faktyczne związane z działalnością bankową oznaczają takie czynności, które nie stanowią może core bussinesu bankowego, ale nie są też z drugiej strony dokonywane przez innych przedsiębiorców. Takim klasycznym przykładem czynności faktycznych, które są outsourcowane które nie są wymienione w pkt 1 jest np. sortowanie pieniędzy, konwojowanie pieniędzy.

2. Powierzenie przez bank wykonywania czynności, o których mowa w ust. 1 pkt 1 lit. a–j, następuje na podstawie umowy agencyjnej.

• W artykule 6a ust. 3 ustawodawca przesądza natomiast co na pewno nie może być outsourcowane. Przepis kogencyjny – czyli bezwzględnie obowiązujący, czyli nie można go łamać.

3. Powierzenie wykonywania czynności, o którym mowa w ust. 1, nie może obejmować:

1. zarządzania bankiem w rozumieniu art. 368 § 1 ustawy z dnia 15 września 2000 r. – Kodeks spółek handlowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1578 i 1579), zwanej dalej „Kodeksem spółek handlowych”, oraz w rozumieniu art. 48 ustawy z dnia 16 września 1982 r. – Prawo spółdzielcze (Dz. U. z 2016 r. poz. 21, 996 i 1250), zwanej dalej „ustawą – Prawo spółdzielcze”, w szczególności zarządzania ryzykiem związanym z prowadzeniem działalności bankowej, w tym zarządzania aktywami i pasywami, dokonywania oceny zdolności kredytowej i analizy ryzyka kredytowego;

2. przeprowadzania audytu wewnętrznego banku.

• Czyli w ramach umowy outsourcingu ja nie mogę zebrać menagerów najwspanialszych i powiedzieć „kontraktowo was zatrudnię na zasadzie firmy zewnętrznej po to żebyście zarządzali bankiem, ale sobie siedźcie na Cyprze na jachcie i tylko z komputera sobie zarządzajcie moim bankiem w Polsce” – taka możliwość jest wyłączona przez polskiego ustawodawcę. Dlaczego? Po pierwsze – konkretne osoby dostały zezwolenie, konkretny podmiot, a dwa – kwestia odpowiedzialności – bo mamy odpowiedzialność karną, mamy odpowiedzialność cywilną – mamy kogoś kto ma w pełnym poczuciu odpowiedzialności firmować działalność i podlegać swojemu nadzorowi. Ktoś kto jest wynajętym menagerem, łączy go tak naprawdę relacja kontraktowa tylko i wyłącznie. Przecież nikt z nas nie zakłada że może istnieć świat idealny, w którym są ludzie którzy w pełni przestrzegają wszystkich zawartych umów – takiego świata nie ma. Jeżeli jest grupa menagerów, która z kontraktu zobowiązała się do wykonania umowy o świadczeniu takich usług managerskich, a tego nie dokonałam to co się dzieje? Co im zrobimy? Ktoś kto nie jest na miejscu, nie ponosi odpowiedzialności, nie jest związany ściśle z bankiem – nie może zarządzać bankiem, bo to jest podmiot reglamentowany, czyli ma zapewnić bezpieczeństwo zgromadzonym środkom.

• A drugi element to jest audyt wewnętrzny. On jest częścią całego systemu zarządczego banku. To jest konsekwencja regulacji która mówi o tym że masz dobrze zarządzać, ale też masz dobrze weryfikować jak ten bank działa i robisz to w imię bezpieczeństwa środków powierzonych przez klientów.

• Oczywiście jest też pewna sfera działalności, która nie wchodzi w skład outsourcingu, jak np. IT, prawnicy, księgowi – KNF uznała że to nie jest objęte regulacjami, ponieważ dotyczy to każdego przedsiębiorcy i nie jest związane z core businessem. Czyli te rzeczy, np. prowadzenie stołówki, firma cateringowa – to nie jest związane z core businessem bankowym.

Art. 6b. 1. Odpowiedzialności przedsiębiorcy lub przedsiębiorcy zagranicznego, o którym mowa w art. 6a ust. 1, wobec banku za szkody wyrządzone klientom wskutek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, o której mowa w art. 6a ust. 1 i 7, nie można wyłączyć ani ograniczyć.

2. Odpowiedzialności banku za szkody wyrządzone klientom wskutek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, o której mowa w art. 6a ust. 1 i 7, nie można wyłączyć ani ograniczyć.

Artykuł 6b mówi o kwestii odpowiedzialności. Tutaj wprowadzamy następującą zasadę – odpowiedzialności tego zewnętrznego przedsiębiorcy wobec banku za szkody wyrządzone klientom banku z tytułu złego wykonywania umowy nie można wyłączyć ani ograniczyć. I ustęp 2 – odpowiedzialności banku za szkody wyrządzone klientom wskutek nie wykonania lub złego wykonania umowy nie można wyłączyć ani ograniczyć. Jaki z tego morał? W KC mamy taką konstrukcję która się nazywa „wina w wyborze”. Czyli jeżeli ja prowadzę jakiś biznes, wybiorę jakąś panią i zlecę jej wykonanie czynności, to jeśli pani to schrzani, to przedsiębiorca ponosi winę w wyborze. Tyle tylko, że na gruncie prawa cywilnego ustawodawca mówi – chyba że dokonałem wyboru spośród profesjonalnych firm które się profesjonalnie zajmują świadczeniem usług. Innymi słowy: jeżeli wybieram jakąś panią, a pani nie jest profesjonalistą i została wyrządzona szkoda na skutek działań pani, to ja ponoszę odpowiedzialność w winie w wyborze, chyba że pani była profesjonalnym przedsiębiorcą, który świadczy tego typu usługi. Tak jest w prawie cywilnym. Natomiast ta regulacja z obszaru prawa bankowego ma charakter lex specialis w stosunku do regulacji prawa cywilnego, bo ta wina w wyborze – ten przepis dyspozytywny „chyba że” nie ma w konstrukcji art. 6b najmniejszego znaczenia. Dlatego, że ustawodawca przesądza – cokolwiek by się nie działo, nie można wyłączyć tej odpowiedzialności w ramach outsourcingu to raz, a dwa – bank ponosi pełną odpowiedzialność wobec klientów za szkody wyrządzone przy wykonywaniu czynności przez zewnętrzne podmioty, zewnętrznych przedsiębiorców. Skąd takie ratio? Zapewniamy dzięki takiej konstrukcji jeszcze większy poziom bezpieczeństwa. Bank nie może się uchylić od odpowiedzialności – jeżeli sobie wybrał firmę zewnętrzną, a ta firma coś schrzaniła. To bezpieczeństwo ma ogromnie duże znaczenie, bo są przykłady z życia wzięte kiedy to bank próbuje się uchylać od odpowiedzialności za działalność która w pewnym sensie jest związana z core biznesu bankowego.

Przykład: Są sobie dwa banki, które mają rozbudowane departamenty private banking. Jest jakieś TFI. Mamy regulację, która ogranicza rozporządzanie gruntami rolnymi. Wyobraźmy sobie sytuację, że te fundusze powstały w 2014, kiedy stwierdzono że wszystkie nadwyżki będą lokowali w grunty rolne. Powstały ogromne fundusze, hektary – wszystkim się wydawało, że grunt rolny w Polsce jest aktywem płynnym oraz stabilnym, poza tym – polskie grunty rolne były przez szereg lat tanie. Pojawiały się dziwne fundusze z Arabii Saudyjskiej, z Kataru. Grunty rolne były tanie do momentu kiedy nasze grunty rolne zaczęły być penetrowane przez takich właśnie dziwnych pośredników i wtedy fundusze inwestycyjne doszły do wniosku, że siłą rzeczy – niska cena gruntu rolnego będzie nie do utrzymania. W związku z tym wszyscy mówią – kupmy tanio grunty rolne, czekamy aż cena będzie szła w górę. A tu nagle psikus ustawodawcy, bo nastąpił zakaz rozporządzania gruntami rolnymi. A co się dzieje z tymi funduszami, które nic z tymi gruntami nie mogą robić? Certyfikaty inwestycyjne na czas nie mogą być wykupione. Do kogo roszczenie ma ten Polak, który jest w TFI? Idzie z roszczeniem do banku, a co bank mówi? Że bank nie jest TFI, ono powinno być sformułowane do TFI. I teraz mamy tu bardzo ważne orzeczenie z czerwca 2016 roku SN, precedensowe w tej sprawie, które mówi tak: do tej pory banki broniły się w tej sposób, że odpowiedzialność pracodawcy za pracownika była związana z błędem przy wykonywaniu pracy, a nie przy sposobności wykonywania pracy  niby subtelność, ale prawniczo szalenie ważna. Do tego orzeczenia SN banki mówiły, że nie ponoszą odpowiedzialności za błąd, np. wadliwą rekomendację, przy wykonywaniu pracy, ponieważ musielibyśmy w sądzie udowodnić, że ktoś polecił temu doradcy wskazanie tych funduszy, a tego się nie uda (bo jak są problemy to w banku wszyscy wieczorami siedzą na niszczarkach, nie znajdziemy dowodów xd). Natomiast SN mówi „przy sposobności wykonywania pracy” – to nie o to chodzi że ktoś miał czy nie miał polecenia służbowego, tylko w ramach np. opiekowania się tym klientem przy sposobności wykonywania pracy doszło do zawinienia, za które bank – nawet jeśli nie udowodnimy my że było polecenie służbowe „tak namawiaj wszystkich klientów na fundusze TFI” – nawet jeśli tego nie udowodnimy to i tak poniesie odpowiedzialność. To jest precedens, który powoduje że po tej sytuacji zaczynamy myśleć o private bankingu zupełnie inaczej.

Dlaczego o tym mówimy? Dlatego że art. 6b przesądza, że w przypadku outsourcingu, ustawodawca żeby wykluczyć jakiekolwiek wątpliwości, mówi – 6b = pełna odpowiedzialność. Czyli niezależna od koncepcji „winy w wyborze” która jest w KC.

Art. 6c mówi o warunkach związanych z outsourcingiem. Ustawodawca mówi tak – jeśli już decydujesz się na outsourcing, na zasadach przewidzianych w 6a i 6b, to ja jako ustawodawca reguluję zasady w jakich kontraktowo możesz się poruszać. Czyli stawiam Ci pewne ramy. Więc jeżeli się decydujesz, to musisz spełnić warunki z art. 6. Jakie tu są warunki?

1. I bank i przedsiębiorca, w ramach outsourcingu, musi zapewnić coś co nazywamy planami ciągłości działania. Co to jest plan ciągłości działania i dlaczego tego ustawodawca wymaga? Bo mówi, że pewne funkcje muszą być zapewnione niezależnie do tego co się wydarzy. Czyli poprzez ten plan musimy zapewnić płynną kontynuację prowadzonej działalności.

Przykład: Mamy NBP – jaka funkcja NBP jest dla nas wszystkich węzłowa, kluczowa? Funkcja, która momentalnie paraliżuje nasze życie to jest funkcja wykonywania zadań centralnej izby rozliczeniowej w Polsce. Bank centralny prowadzi rachunki bankowe dla banków krajowych i codzienne rozliczenia pomiędzy bankami krajowymi dokonywane są właśnie w banku centralnym. Jeżeli więc siada nam bank centralny to tak naprawdę w największą panikę wpadamy jak nie możemy robić przelewów. Plan ciągłości działania, wymagany dla tego banku centralnego, polega na tym, że kopia banku centralnego, taki „mini-bank” musi się znajdować w innym miejscu. Taki plan ma też giełda papierów wartościowych – żeby nie było pozwu zbiorowego przeciwko giełdzie.

2. Bank musi zapewnić, że powierzanie zewnętrznemu przedsiębiorcy, który nie jest bankiem określonych usług nie wpłynie na ostrożne i stabilne zarządzanie bankiem. Jest to przesłanka nieostra, która umożliwia uznanie administracyjne rozumiane jako swobodna decyzja organu administracyjnego, ale zgoda która musi posiadać jakiekolwiek uzasadnienie – nie może być dowolna, która przydaje się nadzorowi kiedy trzeba taką umowę outsourcingową przyblokować. Czasami nazywa się to sztuką nadzoru, ponieważ dzięki tego typu przesłankom, potrzeba komunikacji między organem nadzoru a rynkiem wymusza stosowanie się podmiotu reglamentowanego do soft-law.

3. Warunek trzeci jest taki, że bank musi uwzględniać ryzyko związane z powierzaniem na zewnątrz określonych czynności, które to ryzyko musi też uwzględniać w ramach swojej działalności. Żyjemy w czasach, w których wszędzie można dostrzec jakieś ryzyko, gdzie jest ono nazywane, mierzone i trzeba mu przeciwdziałać.

Art. 6c. 1. Powierzenie przez bank wykonywania stale lub okresowo czynności, o których mowa w art. 6a ust. 1, może nastąpić po spełnieniu następujących warunków:

1. bank i przedsiębiorca lub przedsiębiorca zagraniczny będą posiadać plany działania zapewniające ciągłe i niezakłócone prowadzenie działalności w zakresie objętym umową;

2. powierzenie wykonywania czynności, o którym mowa w art. 6a ust. 1 i 7, nie wpłynie niekorzystnie na prowadzenie przez bank działalności zgodnie z przepisami prawa, ostrożne i stabilne zarządzanie bankiem, skuteczność systemu kontroli wewnętrznej w banku, możliwość wykonywania obowiązków przez biegłego rewidenta upoważnionego do badania sprawozdań finansowych banku na podstawie zawartej z bankiem umowy oraz ochronę tajemnicy prawnie chronionej;

3. bank uwzględnia ryzyko związane z powierzeniem wykonywania czynności, o którym mowa w art. 6a ust. 1 i 7, w systemie zarządzania ryzykiem.

3. Bank prowadzi ewidencję umów, o których mowa w art. 6a ust. 1 i 7, zawierającą co najmniej:

1. dane identyfikujące przedsiębiorców lub przedsiębiorców zagranicznych, z którymi zostały zawarte umowy powierzające wykonywanie czynności;

2. zakres powierzonych czynności i miejsce ich wykonywania;

3. okres obowiązywania umów.

4. Komisja Nadzoru Finansowego może żądać od banku w szczególności:

1. przedstawienia kopii umowy, o której mowa w art. 6a ust. 1 lub 7;

2. złożenia wyjaśnień dotyczących realizacji umów powierzających wykonywanie czynności;

3. przedstawienia planu działania, o którym mowa w ust. 1 pkt 1;

4. przedstawienia dokumentów określających status przedsiębiorcy lub przedsiębiorcy zagranicznego, z którym bank zawarł umowę;

5. dostarczenia opisu rozwiązań technicznych i organizacyjnych, zapewniających bezpieczne i prawidłowe wykonywanie powierzonych czynności, w szczególności ochronę tajemnicy prawnie chronionej;

6. przedstawienia zasad zarządzania ryzykiem związanym z powierzeniem wykonywania czynności, o którym mowa w art. 6a ust. 1 i 7.

Art. 6c ust. 5 to klasyczny przykład ingerencji. Otóż w drodze decyzji administracyjnej KNF może nakazać bankowi podjęcie działań zmierzających do zmiany lub rozwiązania umowy w zakresie outsourcingu.

5. Komisja Nadzoru Finansowego nakazuje bankowi, w drodze decyzji, podjęcie działań zmierzających do zmiany lub rozwiązania umowy, o której mowa w art. 6a ust. 1 lub 7, jeżeli:

1. wykonanie umowy zagraża ostrożnemu i stabilnemu zarządzaniu bankiem;

2. przedsiębiorca lub przedsiębiorca zagraniczny będący stroną umowy utracił wymagane uprawnienia niezbędne do wykonywania tej umowy.

Ustęp 6 od razu przewiduje, że możemy się od takich decyzji odwołać w trybie KPA, ale to nie zmienia faktu że ustęp 5 jest kolejnym instrumentem ingerencji organu administracji publicznej, który wydaje decyzję administracyjną, ingerując w kształt prywatnoprawnych umów zawieranych przez przedsiębiorców. Jest to silne uprawnienie dane nadzorowi. Jakie jest ratio? Nadzór bezpieczeństwa.

6. Od decyzji Komisji Nadzoru Finansowego, o której mowa w ust. 5, bank może wnieść skargę do sądu administracyjnego w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji. Wniesienie skargi nie wstrzymuje wykonania decyzji. Przepisu art. 127 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r. poz. 23, 868, 996 i 1579), zwanej dalej „Kodeksem postępowania administracyjnego”, nie stosuje się.

Dla dopełnienia tej części regulacji – art. 6d, czyli konieczność uzyskania zezwolenia na świadczenie usługi outsourcingu w przypadku przedsiębiorców, których siedziba zawodowa jest poza UE. Czyli w ramach UE – tylko notyfikujemy jeśli już. Natomiast jeśli mamy firmę spoza UE to zezwolenie. Jaka jest różnica między notyfikacją a zezwoleniem? W przypadku zezwolenia to my gonimy organ, bo czekamy na rozstrzygnięcie, jesteśmy wtedy sparaliżowani, może to być odwlekane w czasie itp., natomiast w przypadku notyfikacji – my notyfikujemy, wypełniamy wymóg publicznoprawny i działamy. A jeżeli organ z jakiś względów administracyjnych uzna, że ta działalność jest niewłaściwa, to wtedy może ewentualnie zażądać informacji, albo wręcz – zakaz wykonywania umów.

Art. 6d. 1. Zawarcie umowy, o której mowa w art. 6a ust. 1 lub 7, z przedsiębiorcą zagranicznym niemającym miejsca stałego zamieszkania lub nieposiadającym siedziby na terytorium państwa członkowskiego lub umowy przewidującej, że powierzone czynności będą wykonywane poza terytorium państwa członkowskiego, wymaga zezwolenia Komisji Nadzoru Finansowego udzielonego na wniosek banku.

2. Do postępowania w sprawie wniosku, o którym mowa w ust. 1, przepisy art. 6a ust. 5 i art. 33 stosuje się odpowiednio, z zastrzeżeniem ust. 3.

3. W przypadku umów, o których mowa w:

1. art. 6a ust. 7 pkt 1 – przepisów art. 6a ust. 5 pkt 2 nie stosuje się;

2. art. 6a ust. 7 pkt 2 – przepisów art. 6a ust. 5 pkt 2 i 3 nie stosuje się.

4. Komisja Nadzoru Finansowego może odmówić wydania zezwolenia lub cofnąć zezwolenie, w przypadku gdy:

1. istnieje zagrożenie naruszenia tajemnicy prawnie chronionej;

2. w państwie, w którym powierzone czynności mają być wykonywane, obowiązujące prawo uniemożliwia Komisji Nadzoru Finansowego wykonywanie efektywnego nadzoru;

3. powierzenie wykonywania czynności może wpłynąć niekorzystnie na prowadzenie przez bank działalności zgodnie z przepisami prawa, ostrożne i stabilne zarządzanie bankiem, skuteczność systemu kontroli wewnętrznej w banku oraz możliwość wykonywania obowiązków przez biegłego rewidenta upoważnionego do badania sprawozdań finansowych banku na podstawie zawartej z bankiem umowy.

5. Przepis art. 6c stosuje się odpowiednio.

Zatem art. 6a-6d = outsourcing. Teraz popatrzymy na regulacje dotyczące systemu zarządzania ryzykiem.

SYSTEM ZARZĄDZANIA RYZYKIEM

Według ustawodawcy, zgodnie z art. 9, w banku funkcjonuje system zarządzania – czyli jakiś system związany z podejmowaniem procesów decyzyjnych. Decyzje = organu = zarząd = odpowiedzialność. Ten proces decyzyjny musi być wspierany przez dwa systemy – art. 9 ust. 3 wprowadza:

1. system zarządzania ryzykiem,

2. system kontroli wewnętrznej.

Czyli ustawodawca mówi, że jeśli jesteś przedsiębiorcą, który prowadzi biznes bankowy musisz wprowadzić tego typu dwa systemy, które wspierają proces decyzyjny. My byśmy powiedzieli, że ten system kontroli wewnętrznej, to jest system ex post, a system zarządzania ryzykiem – ex ante. Ustawodawca mówi, że musisz przewidywać niekorzystne zdarzenia związane z działalnością twojej organizacji, które to opakowane są w odpowiednie systemy – a które to systemy wpływają na proces decyzyjny. Ex ante – czyli musisz przewidywać pewne zdarzenia z wyprzedzeniem, przed; ex post – musisz identyfikować co się zadziało po fakcie. To wszystko wpływa na proces decyzyjny.

Od razu profesor rzuca hasło: delikt. Bo jeżeli ja jestem klientem banku, to jest małe prawdopodobieństwo że wygram roszczenie odszkodowawcze przeciwko bankowi na podstawie kontraktu. To, za co ja mogę złamać bank, to jest delikt. Jeżeli nie łapię kogoś za kontrakt, bo nic mi z umowy nie wynika, to próbuję go łapać za delikt – czyn niedozwolony. Muszę znaleźć jakiś element w działalności banku który zamierzam pozwać na rzecz mojego klienta, który nie odpowiada oczekiwanym zachowaniom.

System zarządzania ryzykiem – ex ante – oznacza że w banku musi istnieć procedura, mechanizm pozwalający na przewidywanie negatywnych zdarzeń z odpowiednim wyprzedzeniem. To jest art. 9b Prawa bankowego, który mówi o tym, że system zarządzania ryzyka przewiduje identyfikację, pomiar, szacowanie, kontrolę oraz monitorowanie ryzyka. Czyli bank sobie patrzy na własną strukturę (warto zapamiętać pojęcie: mapowanie procesów) i robi mapowanie procesów z punktu widzenia ryzyka, co fachowo nazywa się risk approach. To, czego ustawodawca wymaga to identyfikacja ryzyka – czyli ktoś zmapował ryzyko w danej organizacji, następnie jego pomiar – czyli patrzymy czy jest wysokie czy średnie czy niskie; potem mamy szacowanie skutków, kontrola i monitorowanie. To ma być zamknięte w jednym systemie.

Natomiast drugi system – system kontroli wewnętrznej – oparty jest na dwóch funkcjach: audyt i complains. Oba słowa musi znać, bo często jest tak, że absolwentów prawa instytucje finansowe biorą do pracy albo do audytu albo do complains. Co w sumie nie jest złe, profesor nam rekomenduje pracowanie tam przez jakieś 2 lata, bo sporo można się dowiedzieć. Audyt – badanie zgodności weryfikowanego podmiotu, a complains to jest badanie zgodności prawnej, czyli patrzę czy regulacje wewnętrze banku odpowiadają regulacjom prawa powszechnie obowiązującego. A robię to ex post, czyli już po tym jak dana regulacja została przygotowana. Dlaczego jestem do tego zmuszony? Ponieważ art. 9a wprowadza taka normę, że zarząd banku projektuje, wprowadza oraz zapewnia działanie systemu zarządzania + ustęp 2 – rada nadzorcza. Czyli morał jest taki – jeżeli byśmy chcieli zaatakować roszczeniem deliktowym zarząd, radę nadzorczą, bank jako osobę prawną – to możemy powoływać się na podstawę prawną w postaci art. 9a, jeżeli uda nam się dowodowo wykazać, że te mechanizmy, np. systemy zarządzania ryzykiem przed czymś nie ostrzegały, albo mechanizmy związane z kontrolą wewnętrzną coś pominęły. Trzeba pamiętać, że mamy tyle praw ile dowodów. W związku z tym, te wymogi które dotyczą mechanizmu zarządczego my, od strony prawniczej, łączymy z roszczeniem deliktowym.

Art. 9. 1. W banku funkcjonuje system zarządzania.

2. System zarządzania stanowi zbiór zasad i mechanizmów odnoszących się do procesów decyzyjnych, zachodzących w banku oraz do oceny prowadzonej działalności bankowej.

2a. System zarządzania obejmuje procedury anonimowego zgłaszania wskazanemu członkowi zarządu, a w szczególnych przypadkach – radzie nadzorczej banku, naruszeń prawa oraz obowiązujących w banku procedur i standardów etycznych.

2b. W ramach procedur, o których mowa w ust. 2a, bank zapewnia pracownikom, którzy zgłaszają naruszenia, ochronę co najmniej przed działaniami o charakterze represyjnym, dyskryminacją lub innymi rodzajami niesprawiedliwego traktowania.

3. W ramach systemu zarządzania w banku funkcjonuje co najmniej:

1. system zarządzania ryzykiem;

2. system kontroli wewnętrznej.

Art. 9a. 1. Zarząd banku projektuje, wprowadza oraz zapewnia działanie systemu zarządzania.

2. Rada nadzorcza banku sprawuje nadzór nad wprowadzeniem systemu zarządzania oraz ocenia adekwatność i skuteczność tego systemu.

Jeśli byśmy chcieli tutaj zarzut deliktowy, to możemy powoływać się na 9a, jeśli wykażemy że te mechanizmy przed czymś nie ostrzegały albo coś pominęły

Art. 9b. 1. Zadaniami systemu zarządzania ryzykiem są identyfikacja, pomiar lub szacowanie, kontrola oraz monitorowanie ryzyka występującego w działalności banku służące zapewnieniu prawidłowości procesu wyznaczania i realizacji szczegółowych celów prowadzonej przez bank działalności.

2. W ramach systemu zarządzania ryzykiem bank:

1. stosuje sformalizowane zasady służące określaniu wielkości podejmowanego ryzyka i zasady zarządzania ryzykiem;

2. stosuje sformalizowane procedury mające na celu identyfikację, pomiar lub szacowanie oraz monitorowanie ryzyka występującego w działalności banku, uwzględniające również przewidywany poziom ryzyka w przyszłości;

3. stosuje sformalizowane limity ograniczające ryzyko i zasady postępowania w przypadku przekroczenia limitów;

4. stosuje przyjęty system sprawozdawczości zarządczej umożliwiający monitorowanie poziomu ryzyka;

5. posiada strukturę organizacyjną dostosowaną do wielkości i profilu ponoszonego przez bank ryzyka.

3. Bank sprawuje nadzór nad ryzykiem związanym z działalnością podmiotów zależnych.

Art. 9c. 1. Celem systemu kontroli wewnętrznej jest zapewnienie:

1. skuteczności i efektywności działania banku;

2. wiarygodności sprawozdawczości finansowej;

3. przestrzegania zasad zarządzania ryzykiem w banku;

4. zgodności działania banku z przepisami prawa, regulacjami wewnętrznymi i standardami rynkowymi.

2. W ramach systemu kontroli wewnętrznej bank wyodrębnia:

1. funkcję kontroli mającą za zadanie zapewnienie przestrzegania mechanizmów kontrolnych dotyczących w szczególności zarządzania ryzykiem w banku, która obejmuje stanowiska, grupy ludzi lub jednostki organizacyjne odpowiedzialne za realizację zadań przypisanych tej funkcji;

2. komórkę do spraw zgodności mającą za zadanie identyfikację, ocenę, kontrolę i monitorowanie ryzyka braku zgodności działalności banku z przepisami prawa, regulacjami wewnętrznymi i standardami rynkowymi oraz przedstawianie raportów w tym zakresie;

3. niezależną komórkę audytu wewnętrznego mającą za zadanie badanie i ocenę, w sposób niezależny i obiektywny, adekwatności i skuteczności systemu zarządzania ryzykiem i systemu kontroli wewnętrznej, z wyłączeniem komórki audytu wewnętrznego.

Warto też jeszcze zwrócić uwagę – jest taki nowy przepis – art. 9ca. Ten przepis to jest kolejny przykład ingerencji normatywnej w sferę działalności prywatnego przedsiębiorcy jakim jest bank. Dlatego, że on mówi o wprowadzeniu pewnej polityki wynagrodzeń dla pracowników banku, które uzależnione są od wyników banku oraz od oceny dokonywanej przez KNF obszarów ryzyka w danym banku. KNF mówi więc że mamy wysoki poziom ryzyka = obniżenie pensji. Jak to się ma do prawa pracy? Umawiam się na jakąś wypłatę, a potem KNF mówi że muszę mieć obcięte honorarium – czuję się źle. Organ administracji publicznej może więc ingerować w wysokość honorariów uzyskiwanych przez pracowników na wypadek stwierdzenia wadliwie prowadzonej działalności przez daną jednostkę nadzorowaną. To jest niebywała ingerencja administracji publicznej w działalność przedsiębiorstwa bankowego.

Art. 9ca. 1. Bank jest obowiązany sporządzić i stosować politykę wynagrodzeń dla poszczególnych kategorii osób, których działalność zawodowa ma istotny wpływ na profil ryzyka banku, obejmującą wynagrodzenia i uznaniowe świadczenia emerytalne w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 73 rozporządzenia nr 575/2013, zwaną dalej „polityką wynagrodzeń”.

2. Zarząd banku opracowuje i wdraża politykę wynagrodzeń zatwierdzoną przez radę nadzorczą.

3. Stosowana przez bank polityka wynagrodzeń obejmuje także jego podmioty zależne oraz uwzględnia politykę wynagrodzeń stosowaną przez podmiot dominujący w stosunku do tego banku.

4. Komisja Nadzoru Finansowego gromadzi i analizuje informacje publikowane przez banki zgodnie z art. 450 ust. 1 lit. g–i rozporządzenia nr 575/2013 w celu monitorowania tendencji i praktyk w zakresie polityki wynagrodzeń stosowanej przez banki.

5. Bank, raz do roku, w terminie do dnia 31 stycznia, przekazuje Komisji Nadzoru Finansowego dane o liczbie osób określonych w ust. 1, których łączne wynagrodzenie w poprzednim roku wyniosło co najmniej równowartość 1 000 000 euro, wraz z informacjami dotyczącymi stanowisk zajmowanych przez te osoby oraz wartości głównych składników wynagrodzenia, przyznanych premii, nagród długookresowych oraz odprowadzonych składek emerytalnych.

6. Komisja Nadzoru Finansowego przekazuje informacje i dane, o których mowa w ust. 4 i 5, Europejskiemu Urzędowi Nadzoru Bankowego.

7. Równowartość w euro wynagrodzenia, o którym mowa w ust. 5, oblicza się według średniego kursu euro ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski, obowiązującego w ostatnim dniu roboczym roku, za który przekazywane są dane.

Prawo finansowe, wykład 9, 12-05-2017

Weekend 24, 25.06 mamy przeznaczyć na naukę prawa finansowego, a 26.06 egzamin 😉 będziemy podzieleni na dwie grupy – w sali 106 – pierwsza grupa zaczyna o godz. 11:00 do 12:30. Druga grupa 12:45 do 14:00. Test dla dwóch grup będzie inny, cwaniaczki, nic nie wysyłajcie sobie podczas egzaminu.

NADZÓR BANKOWY

Zatrzymaliśmy przy rozdziale 11, to jest art. 131 i następne. To jest rozdział, który mówi o kompetencjach nadzoru bankowego. Mamy Komisję Nadzoru Finansowego, która realizuje nadzór finansowy nad różnymi segmentami rynku finansowego w ujęciu podmiotowym, czyli nad określonymi instytucjami finansowymi i jednym z tych segmentów jest segment bankowy, który nas w tym przypadku interesuje. Zasada jest taka, że Ustawa o nadzorze jest lex generalis – bo ona mówi jak działa ten nadzór, jakie są segmenty, natomiast w ustawach tzw. branżowych mamy regulacje lex specialis, które mówią o tym jakie konkretne instrumenty w odniesieniu do konkretnych instytucji finansowych zaplanował ustawodawca na gruncie lex specialis.

Art. 131 i następne Prawa bankowego mówią nam czym jest nadzór bankowy w rozumieniu: jakie posiada kompetencje w odniesieniu do podmiotów nadzorowanych. Mamy do czynienia z pojęciem banków krajowych – więc na pewno nadzorem bankowym objęte są banki krajowe, ale także nadzorem KNF objęte są oddziały instytucji kredytowych unijnych, które na polskim gruncie prowadzają biznes bankowy na zasadzie jednolitej licencji bankowej.

Istnieją trzy modele nadzoru, który realizuje zadania publicznoprawne związane z ochroną praw przede wszystkim biorców usług finansowych, czyli klientów. W tym przypadku zadanie państwa to jest ochrona biorcy – przede wszystkim. Trzy modele istnieją na świecie:

1. Pierwszy model, który w Polsce istniał do 2005 roku to jest tzw. nadzór solo, czyli nadzór wykonuje określony typ instytucji finansowej. W Polsce przed 2005 rokiem tak było, że było kilka urzędów nadzorczych – jedni się zajmowali ubezpieczeniami, inni się zajmowali bankami, inni jeszcze rynkiem kapitałowym – i oni wtedy przeprowadzali nadzór solo. Nadzór solo sprowadza się do tego, że organ nadzoru bada sytuację danego podmiotu reglamentowanego – udziela zezwolenia na powstanie tego podmiotu, zezwolenia dla określonych osób na wejście do organów, udziela zezwolenia dla akcjonariatu, przeprowadza kontrole – dba o funkcjonowanie tego podmiotu. Nadzór solo zakładał że do danego banku delegowano grupę analityków i oni zajmowali się tylko tym bankiem – tzw. opiekuni banku. Zasada była taka, że jeśli by bank upadł to cała ta ekipa traci pracę, więc im na tym zależało żeby bank nie upadł. Jeżeli nadzorcy, którzy nadzorowali konkretny bank mieli jakiekolwiek wątpliwości, wysyłane były tzw. inspekcje bankowe – rodzaj kontroli przeprowadzanej przez nadzór.

W pewnym momencie w Polsce uznano, że koncentracja na jednym podmiocie nie wystarcza, bo rynek zaczął się nasycać tzw. konglomeratami – który oznacza, że w ramach jednego holdingu powiązanych ze sobą spółek, najczęściej kapitałowych, mogą istnieć podmioty o różnym profilu działalności. Możemy sobie wyobrazić taki konglomerat finansowy w którym np. jednostką dominująca jest bank, ale już podmiotami zależnymi – zakład ubezpieczeń, fundusz inwestycyjny, dom maklerski. Jeżeli mamy taki konglomerat, nadzór solo był nieefektywny, bo trzeba spojrzeć na całość = ryzyko prowadzenia biznesu dla grupy jest czasami innym ryzykiem niż ryzyko dla poszczególnego podmiotu, czyli jeśli np. mamy dobrze prosperujący bank, ale źle prosperujący dom maklerski, to czasami te transfery kapitałowe i transfer ryzyka w ramach grupy jest taki, że zła sytuacja domu maklerskiego może po części zagrażać bankowi. Bez spojrzenia na całą grupę niemożliwe jest uchwycenie ryzyka dla całej grupy.

2. Dlatego pierwszym krokiem w odejściu od nadzoru solo był tzw. nadzór skonsolidowany, zwany „solo +”. To oznaczało powiększone kompetencje dotychczasowego ustroju nadzorczego, bo nadzór mógł zażądać od podmiotu który podlegał nadzorowi przedstawienia skonsolidowanego sprawozdania finansowego dla całej grupy. Czyli jeżeli był bank, a pod spodem były w spółkach zależnych inne podmioty, to w ramach nadzoru skonsolidowanego można było poprosić o skonsolidowane sprawozdanie dla całej grupy, żeby zobaczyć czy istnieją ryzyka np. braku płynności dla całej grupy. (141f Prawa bankowego  dla zafascynowanych tematem).

Jednak to dalej nie wystarczało i w Polsce była ewolucja nadzoru, który na tyle dobrze działał, że my nie pamiętamy spektakularnych upadłości banków.

3. Nowe czasy wymusiły coś, co dzisiaj się nazywa KNF – stan z 2005 roku – to jest tzw. nadzór zintegrowany. On zakłada instytucjonalną integrację kompetencji nadzorczych w ramach jednego podmiotu – nie po to żeby tylko badać skonsolidowane sprawozdania finansowe, ale po to żeby jeden podmiot, jeden organ mógł wydawać decyzje administracyjne w odniesieniu do wszystkich nadzorowanych segmentów rynku.

Art. 131 i następne Prawa bankowego dotyczą kompetencji KNF w odniesieniu do segmentu bankowego. Na potrzeby egzaminu mamy przeczytać rozdział 11.

• Artykuł 131a mówi o tym, kto finansuje nadzór bankowy. Mogłoby się wydawać, że nadzór jest finansowany z budżetu państwa, a to nieprawda.

Art. 131a. 1. Banki są obowiązane do wnoszenia wpłat z tytułu nadzoru bankowego, stanowiących iloczyn sumy aktywów bilansowych banków i stawki nieprzekraczającej 0,024%.

• Ten parametr mówi o tym, że masz wpłacać określoną część środków w zależności od wartości bilansowej aktywów. Czyli mamy klasyczny przepis parametryczny który określa obowiązek banku. Co to oznacza? To oznacza, że podmioty nadzorowane finansują swojego nadzorcę.

• Dlaczego Polska przyjęła taki model przerzucana kosztów utrzymania nadzoru na podmioty nadzorowane? Z dwóch powodów:

  1. permanentne niedobory w budżecie państwa i wyobrażenie że sektor bankowy uzyskuje na tyle wysokie wyniki finansowe że ich na to stać,

  2. jeżeli i tak jesteśmy skazani na kogoś kto ma być naszym nadzorcą to wolelibyśmy nadzorcę oświeconego.

• Artykuł 133 mówi nam co jest celem nadzoru bankowego. Ten artykuł może nam się wydać iluzoryczny, ale te ogólne generalia są wykorzystywane we wnioskach jakie trafiają do Rady nadzoru, następnie te ogóle założenia są wykorzystywane jako uzasadnienie decyzji administracyjnych wydawanych przez nadzór oraz wykorzystywane w uzasadnieniach wyroków WSA w przypadku skarg na decyzje nadzoru. Co więcej – w uzasadnionych przypadkach te ogólne założenia mogą one być podstawą roszczeń odszkodowawczych.

Art. 133. 1. Celem nadzoru jest zapewnienie:

1) bezpieczeństwa środków pieniężnych gromadzonych na rachunkach bankowych;  bezpieczeństwo depozytów wnoszonych do banku przez biorcę usługi finansowej czyli klienta,

2) zgodności działalności banków z przepisami ustawy, rozporządzenia nr 575/2013, ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o Narodowym Banku Polskim, statutem oraz decyzją o wydaniu zezwolenia na utworzenie banku;

3) zgodności działalności prowadzonej przez banki zgodnie z art. 70 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi z przepisami tej ustawy, niniejszej ustawy oraz statutem.

• funkcja legalistyczna – badam czy bank działa zgodnie z prawem – zarówno zewnętrznym (ustawy) jak i wewnętrznym (korporacyjnym – statut).

Tu się bardzo często pojawia spór. Jeśli nie jesteśmy zadowoleni z działalności banku, piszemy skargę do KNF. Nadzór nie może reagować na wszystkie skargi wszystkich ludzi którzy mają rachunki bankowe, najczęściej on odeśle nas do sądu powszechnego. Jeśli mamy jakieś roszczenie skonkretyzowane, być może już niedługo procesowe, to idźmy do sądu, w tymże sądzie dochodzimy swoich roszczeń. Co więc trafia do KNF tak, żeby zajął się sprawą? Właśnie zagrożenie bezpieczeństwa środków oraz szeroko rozumiane ryzyko systemowe – to jest niezbędnie nie tylko dla jednostkowego klienta, ale dla wielu osób (jak będziemy pisać pisma do KNF, to mamy używać takich zwrotów jak: zaufanie obywatela do państwa, obowiązek podejmowania interwencji celem ochrony praw obywatela itp.).

• Ustęp drugi tego przepisu mówi na co szczególny nacisk kładzie nadzór bankowy:

Art. 133. 2. Czynności podejmowane w ramach nadzoru bankowego polegają w szczególności na:
1) dokonywaniu oceny sytuacji finansowej banków, w tym badaniu wypłacalności, jakości aktywów, płynności płatniczej, wyniku finansowego banków;  to wpływa na bezpieczeństwo depozytów;

2) badaniu jakości systemu zarządzania bankiem, w szczególności systemu zarządzania ryzykiem oraz systemu kontroli wewnętrznej;

3) badaniu zgodności udzielanych kredytów, pożyczek pieniężnych, akredytyw, gwarancji bankowych i poręczeń oraz emitowanych bankowych papierów wartościowych z obowiązującymi w tym zakresie przepisami;

4) badaniu zabezpieczenia i terminowości spłaty kredytów i pożyczek pieniężnych;

5) badaniu przestrzegania limitów, o których mowa w art. 79a, oraz limitów, o których mowa w art. 395 rozporządzenia nr 575/2013, oraz ocenie procesu identyfikacji, monitorowania i kontroli koncentracji ekspozycji, w tym dużych ekspozycji;  limit koncentracji kapitałowej = istnieją przepisy, także parametryczne, które mówią o tym, że rodzajowo tym samym biorcom bank nie może udzielić finansowania powyżej pewnego poziomu – jeżeli przyjdzie do banku jeden duży podmiot to mamy ryzyko że w razie niewypłacalności tego klienta bank leży i kwiczy;
6) badaniu przestrzegania przez bank, określonych przez Komisję Nadzoru Finansowego norm dopuszczalnego ryzyka w działalności banków, zarządzania ryzykiem prowadzonej działalności, w tym dostosowania do rodzaju i skali działalności banku procesu identyfikacji i monitorowania ryzyka oraz sprawozdawania o ryzyku;

7) dokonywaniu oceny szacowania, utrzymywania i przeglądu kapitału wewnętrznego;
8) badaniu wykonywania przez banki obowiązków, o których mowa w art. 56a, art. 59a, art. 59b, art. 92ba–92bd i art. 111c.

• Art. 133a mówi nam o trzech rzeczach:

  • o tym, że w bankach przeprowadzane są kontrole przez nadzór finansowy, kontrole mają charakter:

    1. kontroli planowanych – czyli według planu kontroli, raz do roku, taki plan jest przesyłany do prezesa banku,

    2. kontroli ad hoc – w zależności od tego jaka sytuacja się zadzieje, które mogą być wynikiem jakiejś interwencji, skarg, przypadków opisywanych przez prasę;

  • o okoliczności badania ryzyka systemowego

    1. pojęcie „ryzyka systemowego” jest ukute po 2008 roku

 komitet stabilności finansowej

• testy warunków skrajnych (stres-test) – czyli przychodzi nadzór, mówi „pokażcie księgi”; są one sądowym instrumentem który ma zapewnić bezpieczeństwo środków zgromadzonych na rachunkach depozytowych

• Przeczytać w wolnej chwili: Art. 133a. 1. Komisja Nadzoru Finansowego co najmniej raz w roku przeprowadza badanie i ocenę nadzorczą banku albo przegląd i weryfikację wyników poprzedniego badania i oceny nadzorczej.

2. Badanie i ocena nadzorcza obejmuje identyfikację wielkości i charakteru ryzyka, na jakie narażony jest bank, ocenę jakości procesu zarządzania ryzykiem, ocenę poziomu kapitału pokrywającego ryzyko wynikające z działalności banku oraz zarządzania bankiem, w tym zgodności działalności banku z przepisami ustawy, rozporządzenia nr 575/2013, ustawy o Narodowym Banku Polskim, ze statutem i decyzjami o wydaniu zezwolenia na utworzenie banku i rozpoczęcie przez niego działalności oraz ocenę działań podjętych przez bank w następstwie zastosowania środków, o których mowa w art. 138, art. 138c oraz art. 141.

3. W badaniu i ocenie nadzorczej Komisja Nadzoru Finansowego bierze pod uwagę ryzyko systemowe, jakie może stwarzać bank oraz wyniki identyfikacji, oceny i monitorowania ryzyka systemowego powstającego w systemie finansowym lub jego otoczeniu, a także działania na rzecz wyeliminowania lub ograniczenia tego ryzyka z wykorzystaniem instrumentów makroostrożnościowych, wprowadzone przez Komitet Stabilności Finansowej zgodnie z ustawą o nadzorze makroostrożnościowym.

4. W badaniu i ocenie nadzorczej Komisja Nadzoru Finansowego bierze pod uwagę wyniki testów warunków skrajnych, w tym testów, o których mowa w art. 133b, oraz testów warunków skrajnych przeprowadzonych zgodnie z art. 177 rozporządzenia nr 575/2013 przez bank stosujący metodę wewnętrznych ratingów lub metodę modeli wewnętrznych, o których mowa odpowiednio w art. 143 ust. 1 i art. 363 rozporządzenia nr 575/2013.

5. Komisja Nadzoru Finansowego informuje bank o wyniku badania i oceny nadzorczej i w razie potrzeby podejmuje niezbędne środki zgodnie z art. 138, art. 138c, art. 138d i art. 141.

6. W przypadku gdy badanie i ocena nadzorcza wykaże, że bank może stwarzać ryzyko systemowe zgodnie z art. 23 rozporządzenia nr 1093/2010, Komisja Nadzoru Finansowego informuje o tym Europejski Urząd Nadzoru Bankowego oraz Komitet Stabilności Finansowej.

7. Komisja Nadzoru Finansowego przekazuje Europejskiemu Urzędowi Nadzoru Bankowego informacje dotyczące funkcjonowania procedur badania i oceny nadzorczej.

8. W przypadku gdy banki o podobnym profilu ryzyka, w szczególności o podobnej specyfice działalności lub podobnej lokalizacji geograficznej ekspozycji, są lub mogą być narażone na podobne ryzyko lub stwarzają podobne ryzyko dla systemu finansowego, Komisja Nadzoru Finansowego może, w odniesieniu do takich banków, przeprowadzić badanie i ocenę nadzorczą w podobny lub taki sam sposób. Komisja Nadzoru Finansowego informuje Europejski Urząd Nadzoru Bankowego o takich przypadkach.

9. Komisja Nadzoru Finansowego przyjmuje zgłoszenia naruszeń lub potencjalnych naruszeń przepisów ustawy oraz rozporządzenia nr 575/2013.

10. Informacje uzyskane w trybie, o którym mowa w ust. 9, w tym informacje, które mogłyby umożliwić identyfikację osoby dokonującej zgłoszenia oraz osoby, której zarzuca się naruszenie, a także informacja o dokonaniu zgłoszenia mogą być ujawnione tylko:

1) w zawiadomieniu o podejrzeniu popełnienia przestępstwa oraz w dokumentach przekazywanych w uzupełnieniu takiego zawiadomienia;

2) na żądanie sądu lub prokuratora w związku z toczącym się postępowaniem karnym lub postępowaniem w sprawach o przestępstwa skarbowe.

Do przeczytania w domu – art. 134 i 136 – które mówią o tym, że sprawozdanie finansowe nadzoru danego banku rzeczywiście podlega badaniu przez biegłego rewidenta.

• Biegły rewident – zawód reglamentowany – jego rolą jest obiektywna weryfikacja ksiąg finansowych w danym podmiocie; to jest tak jak notariusz tylko w części finansowej.

• Art. 136 dodatkowo mówi o tym, że w razie zdiagnozowania przez biegłego rewidenta przypadków nieprawidłowości, rewident ma natychmiastowy obowiązek informować o tym KNF.

 Podejrzane jak jedna firma szybko zmienia rewidenta oraz jeśli w jakiejś firmie jeden rewident jest zbyt długo – mają obowiązek zmieniać rewidenta

• Art. 134. 1. Badanie sprawozdań finansowych banku, a także oddziału banku zagranicznego, może być zlecone tylko biegłym rewidentom, którzy spełniają wymogi określone w ustawie z dnia 7 maja 2009 r. o biegłych rewidentach i ich samorządzie, podmiotach uprawnionych do badania sprawozdań finansowych oraz o nadzorze publicznym.

2. Banki obowiązane są przekazywać do Komisji Nadzoru Finansowego zbadane jednostkowe i skonsolidowane sprawozdanie finansowe wraz z opinią i raportem biegłego rewidenta w ciągu 15 dni od dnia ich zatwierdzenia oraz z odpisem uchwały bądź postanowienia organu zatwierdzającego o zatwierdzeniu sprawozdania finansowego.

• Art. 136. 1. Biegły rewident przeprowadzający badanie sprawozdań finansowych banku oraz badanie, o którym mowa w art. 134 i art. 135, jest obowiązany niezwłocznie powiadomić Komisję Nadzoru Finansowego oraz radę nadzorczą i zarząd banku o ujawnionych faktach wskazujących na:

1) popełnienie przestępstwa;

2) naruszenie przepisów regulujących działalność banku;

3) naruszenie zasad dobrej praktyki bankowej lub inne zagrożenie interesów klientów banku;

4) istnienie przesłanek do wyrażenia opinii z zastrzeżeniami do sprawozdania finansowego banku, wyrażenia opinii negatywnej lub odmowy wyrażenia opinii.

1a. Biegły rewident może odstąpić od powiadomienia rady nadzorczej i zarządu, o którym mowa w ust. 1, jeżeli przemawiają za tym ważne powody.

2. Przy wykonywaniu przez biegłych rewidentów czynności, o których mowa w art. 135 ust. 2, stosuje się do nich odpowiednio przepisy dotyczące pracowników nadzoru bankowego wykonujących te czynności.

3. Przepisy ust. 1 stosuje się odpowiednio do biegłych rewidentów badających sprawozdania finansowe podmiotów posiadających bliskie powiązania z bankiem.

• Art. 137 mówi nam, że KNF może wydawać rekomendacje dotyczące dobrych praktyk ostrożnego i stabilnego zarządzania bankiem.

  • Te rekomendacje to system soft-law. Dlaczego „soft”? Bo nie jest wiążące, sui generis akt normatywny w którym zawarta jest dobra praktyka ostrożnego i stabilnego zarządza bankiem – znów mamy pojęcia nieostre.

  • Dobra praktyka = wymysł KNF.

  • Rekomendacja jest adresowana erga omnes, to się nazywa komunikacja z rynkiem.

  • Banki się do tego stosują (w branży: list pasterski).

  • Rekomendacja uchwalana uchwałą KNF.

  • Kiedy rekomendacja nie jest przestrzegana – a do konkretnego banku pójdzie kontrola i wyniki będą mówiły że jakiś obszar zagraża stabilnemu prowadzeniu działalności – wtedy już wydawane jest jakieś zalecenie. Czyli rekomendacja – erga omnes, ale zalecenie – in concreto. Jeśli jest niewykonywane to dochodzi do wydania decyzji administracyjnej in concreto np. z sankcją finansową.

  • Art. 137. 1. Komisja Nadzoru Finansowego:

5) może wydawać rekomendacje dotyczące dobrych praktyk ostrożnego i stabilnego zarządzania bankami.

• Art. 138 musimy bardzo dobrze umieć, bo to jest regulacja która mówi jakie mamy instrumenty nadzorcze, czyli tutaj nadzór pokazuje swój pazur. Art. 138 ust. 1 mówi nam o tym, że w ramach kontroli KNF może zalecić bankowi w szczególności – to oznacza że wyliczenie przykładowe, czyli mogą być też inne zalecenie.

  • Art. 138. 1. Komisja Nadzoru Finansowego może w ramach nadzoru zalecić bankowi w szczególności:
    1) podjęcie środków koniecznych do przywrócenia płynności płatniczej lub osiągnięcia i przestrzegania innych norm dopuszczalnego ryzyka w działalności banku;

    1. dwa pojęcia są nieostre:

       • płynność płatnicza (czytaj: jeśli z ksiąg wynika, że będę miał problemy z trwałym regulowaniem wierzytelności, należności księgowych, to mamy ryzyko dla zachowania płynności płatniczej) oraz

       • przestrzeganie norm dopuszczalnego ryzyka w banku (zarządzanie ryzykiem, działa system, pełna odpowiedzialność organów za system, KNF nie akceptuje poziomu ryzyka – uważa że w pewnych obszarach ryzyko finansowe czy operacyjne jest zbyt wysokie = bank dostaje zalecenie);

       • rekomendacje najczęściej dotyczą obszarów najbardziej narażonych na występowanie ryzyka

1a) przestrzeganie dodatkowych wymogów w zakresie płynności, biorąc pod uwagę model biznesowy banku, stosowane przez bank zasady, procedury i mechanizmy w zakresie zarządzania ryzykiem płynności, wynik badania i oceny nadzorczej albo przeglądu i weryfikacji, o których mowa w art. 133a, oraz systemowe ryzyko płynności stwarzane przez bank;  jeśli płynność = zagrożenie dla finansowania działalności bieżącej (bieżące wykonywanie zobowiązań)

2) zwiększenie funduszy własnych;  to może być bardzo bolesne, bo stwierdzamy że ktoś nie zapewnia czegoś, co nazywamy adekwatnością kapitałową – stosunek posiadanych funduszy do generowanego ryzyka (np. finansowego = kredytowanie, refinansowanie)

 to, że bank musi zwiększyć fundusze oznacza, że musi uzyskać finansowanie dla siebie = raptowne zwiększenie bazy kapitałowej, emitowanie obligacji, bankowych papierów wartościowych na rynku międzybankowym albo przygotowanie oferty publicznej w zakresie objęcia akcji przez dodatkowych akcjonariuszy

2a) przestrzeganie dodatkowego wymogu w zakresie funduszy własnych ponad wartość wynikającą z wymogów obliczonych zgodnie ze szczegółowymi zasadami określonymi w rozporządzeniu nr 575/2013, w szczególności w przypadku:

1. negatywnych ustaleń dokonanych w wyniku czynności podejmowanych w ramach nadzoru bankowego, w tym odnoszących się do funkcjonowania systemu zarządzania ryzykiem i systemu kontroli wewnętrznej lub identyfikacji, monitorowania i kontroli koncentracji ekspozycji, w tym dużych ekspozycji,

2. stwierdzenia niedostosowania kapitału wewnętrznego do skali ryzyka występującego w działalności banku oraz istotnych nieprawidłowości w zarządzaniu ryzykiem,

3. stwierdzenia, że bank stwarza ryzyko systemowe;

3) zaniechanie określonych form reklamy;  może uznać, że jakaś reklama jest niedopuszczalna, bo np. narusza prawa konsumenckie

 hasło: ochrona konkurencji i konsumentów, np. wprowadzenie w błąd poprzez niewłaściwą reklamę – np. brak informacji o podwyższonym poziomie ryzyka

4) opracowanie i stosowanie procedur, które zapewnią utrzymywanie, bieżące szacowanie i przegląd kapitału wewnętrznego oraz funkcjonowanie systemu zarządzania bankiem;

5) zastosowanie szczególnych zasad tworzenia rezerw na ryzyko związane z działalnością banków lub odpisów z tytułu utraty wartości aktywów, lub szczególnego traktowania aktywów przy obliczaniu wymogów w zakresie funduszy własnych;

6) ograniczenie ryzyka występującego w działalności banku;

7) ograniczenie wysokości zmiennego składnika wynagrodzenia osób objętych polityką wynagrodzeń, jako odsetka przychodów netto, w przypadku gdy jego wysokość utrudnia spełnianie wymogów w zakresie funduszy własnych;  „zmienny składnik wynagrodzenia” = premie; może ktoś stwierdzić, że są w banku za duże premie np. sprzedażowe

8) wypełnianie dodatkowych obowiązków sprawozdawczych lub zwiększenie ich częstotliwości, w tym sprawozdawczości w zakresie funduszy własnych i płynności;

9) ujawnianie dodatkowych informacji;

10) przestrzeganie art. 92ba–92bd oraz art. 111c.

• 2. Komisja Nadzoru Finansowego może nakazać bankowi wstrzymanie wypłat z zysku lub wstrzymanie tworzenia nowych jednostek organizacyjnych do czasu przywrócenia płynności płatniczej lub osiągnięcia innych norm dopuszczalnego ryzyka w działalności banku.  a to uderza w święte prawo własności

• Co się dzieje, jeżeli bank nie realizuje zaleceń?  Art. 138 ust. 3

• 3. W razie stwierdzenia, że bank nie realizuje zaleceń określonych w ust. 1 lub nakazów określonych w ust. 2, a także gdy działalność banku jest wykonywana z naruszeniem przepisów niniejszej ustawy, przepisów innych ustaw regulujących działalność banku lub zasady jego organizacji oraz przepisów wydanych na ich podstawie, a także przepisów rozporządzenia nr 575/2013 i innych bezpośrednio stosowanych przepisów prawa Unii Europejskiej regulujących działalność banku lub zasady jego organizacji, lub z naruszeniem statutu albo stwarza zagrożenie dla interesów posiadaczy rachunków bankowych lub uczestników obrotu instrumentami finansowymi, Komisja Nadzoru Finansowego, po uprzednim upomnieniu na piśmie, może:

  • 1) wystąpić do właściwego organu banku z wnioskiem o odwołanie prezesa, wiceprezesa lub innego członka zarządu banku bezpośrednio odpowiedzialnego za stwierdzone nieprawidłowości; przepis art. 22d stosuje się odpowiednio;  po pisemnym upomnieniu, mamy decyzję administracyjną w oparciu o te przepisy, skierowaną do organów konkretnego banku – do walnego zgromadzenia akcjonariuszy – o odwołanie konkretnych osób w zarządzie odpowiedzialnych za naruszenie

  • 2) zawiesić w czynnościach członków zarządu, o których mowa w pkt 1, do czasu podjęcia uchwały w sprawie wniosku o ich odwołanie przez radę nadzorczą na najbliższym posiedzeniu; zawieszenie w czynnościach polega na wyłączeniu z podejmowania decyzji za bank w zakresie jego praw i obowiązków majątkowych;  bo KNF nie może czekać na zebranie; KNF robi to decyzją administracyjną od której służy wniosek o ponowne rozpatrzenie itd.

  • 3) ograniczyć zakres działalności banku lub jego jednostek organizacyjnych;  przecież to KNF wydaje zezwolenie na prowadzenie biznesu bankowego i tam jest określone jakiego rodzaju czynności mogą być prowadzone; w związku z tym poprzez decyzję administracyjną zmienia swoją własną wcześniejszą decyzję, ograniczając zakres działalności; gdyby cofnęli uprawnienie do udzielania kredytów, a bank by udzielił = sankcja z art. 171 = bank stałby się w tej części „parabankiem”;

  • 3a) nałożyć na bank karę pieniężną w wysokości do 10% przychodu wykazanego w ostatnim zbadanym sprawozdaniu finansowym, a w przypadku braku takiego sprawozdania – karę pieniężną w wysokości do 10% prognozowanego przychodu określonego na podstawie sytuacji ekonomiczno-finansowej banku; przepisy art. 141 ust. 4 i 5 stosuje się odpowiednio;  przychodu, a nie dochodu!; organem egzekucyjnym będzie tu naczelnik właściwego urzędu skarbowego = on pisze wniosek do NBP o zajęcie rachunku

  • 4) uchylić zezwolenie na utworzenie banku i podjąć decyzję o likwidacji banku; art. 147 ust. 3 i art. 153–156 stosuje się odpowiednio.

Czy nadzór w Polsce realnie sięga do tych instrumentów nadzorczych? Nie, bo nie musi, bo wszyscy te przepisy znają i nikt ich nie naruszy.

TWORZENIE I ORGANIZACJA BANKÓW

Wracamy do Rozdziału II Prawa bankowego – to są art. 12 i następne.

• Art. 12. Banki mogą być tworzone jako banki państwowe, banki spółdzielcze lub banki w formie spółek akcyjnych.

  • Bank państwowy – art. 14 – może być utworzony przez Radę ministrów w drodze rozporządzenia, ale na tych regulacjach profesor na naszym miejscu za bardzo by się nie koncentrował, bo one istnieją ale nie mają doniosłości prawnej, bo jest jeden bank państwowy – Bank Gospodarstwa Krajowego.

  • Banki spółdzielcze – art. 20 i następne – forma prawna spółdzielni, ustawa lex specialis zarówno do prawa spółdzielczego, jak i lex specialis w stosunku do prawa bankowego = jest to ustawa o funkcjonowaniu banków spółdzielczych, ich zrzeszaniu się i bankach zrzeszających. Te banki mniej nas interesują, jest ich mniej i prowadzą głównie lokalną działalność, także na nich też nie musimy się koncentrować.

  • Banki w formie spółek akcyjnych – art. 21 i następne – na nich się skupimy.

BANKI W FORMIE SPÓŁEK AKCYJNYCH

• Ustawodawca od razu przesądza w art. 21, że do utworzenia i działalności banku w formie spółki akcyjnej stosuje się przepisy KSH. Lex generali to będzie KSH, lex specialis – Prawo bankowe.

• Art. 22 mówi nam, że funkcje nadzoru banku pełni Rada nadzorcza, tyle tylko że ona ma w tym przypadku składać się z minimum pięciu osób – w KSH mamy minimum trzech. Jest to przepis kogencyjny, czyli bezwzględnie obowiązujący, a zatem = art. 58 KC = bezwzględna nieważność czynności prawnej.

• Art. 22a mówi, że Zarząd banku składa się z co najmniej trzech osób, w spółce akcyjnej w KSH jest jedna.

• Art. 22a. 4. W zarządzie banku wyodrębnia się stanowisko członka zarządu nadzorującego lub stanowiska członków zarządu nadzorujących zarządzanie ryzykiem istotnym w działalności banku.  pojawia nam się kolejny raz pojęcie zarządzania ryzykiem, jako mechanizm ex ante – w przeciwieństwie do audytu, który był ex post – system zarządzania ryzykiem odpowiada za identyfikację zagrożeń dla bezpieczeństwa banku, w tym zagrożeń związanych w płynnością.

• Art. 22aa. 1. Członkowie zarządu i rady nadzorczej banku powinni mieć wiedzę, umiejętności i doświadczenie, odpowiednie do pełnionych przez nich funkcji i powierzonych im obowiązków, oraz dawać rękojmię należytego wykonywania tych obowiązków.  ten przepis = decyzja dyskrecjonalna, uznaniowa. Decyzja uznaniowa oparta jest na swobodzie, organ może swobodnie ocenić, ale swoboda nie daje dowolności. To oznacza, że muszę uargumentować w racjonalny sposób podjętą decyzję.

• Art. 22b. 1. Powołanie prezesa zarządu banku i członka zarządu banku, o którym mowa w art. 22a ust. 4, a także powierzenie funkcji członka zarządu banku, o którym mowa w tym przepisie, powołanemu członkowi zarządu następuje za zgodą Komisji Nadzoru Finansowego. Z wnioskiem o wyrażenie zgody występuje rada nadzorcza.  ma być minimum trzech, a dwóch musi być zatwierdzonych przez KNF

• 3. Komisja Nadzoru Finansowego odmawia wyrażenia zgody, o której mowa w ust. 1, jeżeli osoba, której dotyczy wniosek o wyrażenie zgody:

1) nie spełnia wymogów określonych w art. 22aa;

2) była karana za przestępstwo umyślne lub przestępstwo skarbowe, z wyłączeniem przestępstw ściganych z oskarżenia prywatnego;

3) nie dopełniła obowiązku, o którym mowa w art. 138 ust. 4a – w przypadku osoby pełniącej funkcję członka zarządu banku;

4) nie posiada udowodnionej znajomości języka polskiego.  KNF może w uzasadnionych przypadkach od tego odstąpić

• Art. 25 mówi nam o tym, że KNF jest informowany przez akcjonariuszy o zamiarze nabycia lub objęcia akcji w takich progach jak przekroczenie 10% kapitału, 20%, 30% i 50% w banku. Ktoś kto ma zamiar nabycia lub objęcia takiej wielkości jest obowiązany zawiadomić o zamiarze.

• Art. 25b mówi, że ten podmiot który ma zamiar nabycia lub objęcia akcji, w ramach tego zawiadomienia przedstawia sam siebie oraz ma obowiązek poinformować o źródłach finansowania nabycia.

• Art. 25h – KNF zgłasza, w drodze decyzji administracyjnej, sprzeciw co do nabycia lub objęcia akcji banku krajowego.

Art. 25h. 1. Komisja Nadzoru Finansowego zgłasza, w drodze decyzji, sprzeciw co do nabycia albo objęcia akcji lub praw z akcji lub co do stania się podmiotem dominującym banku krajowego, jeżeli:

1) podmiot składający zawiadomienie nie uzupełnił w wyznaczonym terminie braków w zawiadomieniu lub załączanych do zawiadomienia dokumentów i informacji;

2) podmiot składający zawiadomienie nie przekazał w terminie dodatkowych informacji lub dokumentów żądanych przez Komisję Nadzoru Finansowego;

3) uzasadnione jest to potrzebą ostrożnego i stabilnego zarządzania bankiem krajowym, z uwagi na możliwy wpływ podmiotu składającego zawiadomienie na bank krajowy lub z uwagi na ocenę sytuacji finansowej podmiotu składającego zawiadomienie.  przesłanka nieostra

• KNF oczywiście, w ramach tej decyzji, ocenia takie przesłanki jak rękojmia wykonywania, czy jest dobra kondycja finansowa, czy środki nie pochodzą ze źródeł terrorystycznych czy innych nielegalnych źródeł, ale także uwzględnia tzw. zobowiązania podmiotu który się ubiega o nabycie akcji: Art. 25h. 3. Dokonując oceny, o której mowa w ust. 1 pkt 3, Komisja Nadzoru Finansowego uwzględnia w szczególności złożone w związku z postępowaniem zobowiązania podmiotu dotyczące banku krajowego lub ostrożnego i stabilnego nim zarządzania. To jest od strony prawnej duża wątpliwość, czym jest takie zobowiązanie – jaki ma ono charakter prawny? W prawie administracyjnym nie ma czegoś takiego jak „zobowiązanie”. To jest przykład instytucji hybrydowej połączenia sfery privatum i publicum. Zobowiązanie składa akcjonariusz, a nie bank – a to on jest nadzorowany przez KNF.

• Co dzieje się w przypadku jeżeli akcjonariusz złożył wniosek że ma zamiar objąć, nabyć akcje banku krajowego a KNF – z uwagi na te przesłanki o których mówiliśmy – zgłasza sprzeciw? Wówczas mamy art. 25l, który nam mówi o tym jakie są skutki związane z naruszaniem przepisów kogencyjnych.

Art. 25l. 1. W przypadku nabycia albo objęcia akcji lub praw z akcji:

1) z naruszeniem przepisu art. 25 ust. 1 albo

2) pomimo zgłoszenia przez Komisję Nadzoru Finansowego sprzeciwu, o którym mowa w art. 25h ust. 1, albo

3) przed upływem terminu uprawniającego Komisję Nadzoru Finansowego do zgłoszenia sprzeciwu, o którym mowa w art. 25h ust. 1, albo

4) po wyznaczonym przez Komisję Nadzoru Finansowego terminie na nabycie albo objęcie akcji lub praw z akcji, o którym mowa w art. 25h ust. 5

– z akcji tych nie może być wykonywane prawo głosu, z zastrzeżeniem art. 25m.

Ustawodawca znowu, z punktu widzenia przepisu kogencyjnego, wyłącza jedno z podstawowych uprawnień dla których ja te akcje potencjalnie obejmowałem lub nabywałem. Czyli mówi, że naruszenie zasady notyfikacyjnej powoduje, że mamy wyłączone podstawowe uprawnienie właścicielskie. Jeśli ktoś mimo to wykonuje = czynność prawna nieważna. Potwierdza to art. 25l. 3. Uchwały walnego zgromadzenia banku krajowego podjęte z naruszeniem przepisu ust. 1 są nieważne, chyba że spełniają wymogi kworum oraz większości głosów oddanych bez uwzględnienia głosów nieważnych. W przypadkach, o których mowa w ust. 1, prawo wytoczenia powództwa o stwierdzenie nieważności uchwały walnego zgromadzenia przysługuje również Komisji Nadzoru Finansowego. Przepis art. 425 Kodeksu spółek handlowych stosuje się odpowiednio. Zatem tutaj mówimy o skutku „uchwał nieistniejących częściowo”.

• Ustawodawca idzie dalej – mówi, że nie dość że mamy nieważność – to dodatkowo przesądza tę kwestię:

Art. 25l. 4. Czynności z zakresu reprezentacji banku krajowego podejmowane z udziałem członków zarządu z naruszeniem przepisu ust. 2 są nieważne. Przepis art. 58 § 3 Kodeksu cywilnego stosuje się odpowiednio.  czynności członków zarządu – członek zarządu musi się liczyć z odpowiedzialnością osobistą jeżeli złożyłby oświadczenie woli i rozporządziłby wiedząc że jest to opatrzone sankcją nieważności. Ustawodawca stopniuje te sankcje, ale na pewno stawia kropę nad i – nie pozostawia wszystkiego do rozstrzygnięcia sądu, tylko idzie krok dalej.

• Sankcja finansowa: Art. 25l. 6. Jeżeli akcje zostaną nabyte lub objęte z naruszeniem przepisu ust. 1 albo nie zostaną zbyte w terminie, o którym mowa w ust. 5, Komisja Nadzoru Finansowego może nałożyć na akcjonariusza banku krajowego będącego osobą fizyczną karę pieniężną do wysokości 20 000 000 zł, a na akcjonariusza będącego osobą prawną karę pieniężną do wysokości 10% przychodu wykazanego w ostatnim zatwierdzonym sprawozdaniu finansowym, a w przypadku braku takiego sprawozdania – karę finansową w wysokości do 10% prognozowanego przychodu określonego na podstawie sytuacji ekonomiczno-finansowej akcjonariusza. W przypadku gdy jest możliwe ustalenie kwoty korzyści osiągniętej przez akcjonariusza albo straty, której akcjonariusz uniknął w wyniku naruszenia, karę pieniężną można ustalić w wysokości do dwukrotności korzyści albo straty. Komisja Nadzoru Finansowego może także ustanowić w banku krajowym zarząd komisaryczny albo uchylić zezwolenie na utworzenie banku i podjąć decyzję o likwidacji banku. Przepisy art. 145, art. 147 ust. 3 i art. 153–156 stosuje się odpowiednio.  Czemu służy taka sankcja finansowa? Ma ona charakter prewencyjny – ma uruchomić wyobraźnię, bo tak naprawdę boimy się sankcji finansowych.

• Art. 30 mówi nam o postępowaniu przy tworzeniu banków w formie spółki akcyjnej, zawiera on wymogi. Dla potrzeb egzaminu mamy ten artykuł sobie przyswoić. Te wymogi dotyczą banku, który zamierza dopiero powstać. Przy złożeniu spółki akcyjnej, na początek potrzebni nam są jacyś założyciele. Oni idą do notariusza, żeby zawiązać statut. W nim określamy o jakich akcjach mówimy – czy one mają charakter okazicielski czy imienny (przy spółce giełdowej muszą być okazicielskie). Teraz musimy iść po pierwsze zezwolenie do KNF. Potem dopiero składamy wniosek do KRS. Potem drugi raz idziemy do KNF. Pomiędzy zezwoleniem KNF pierwszym a drugim nie może upłynąć więcej niż jeden rok.

• Art. 30. 1. Utworzenie banku może nastąpić, jeżeli:

1) zostało zapewnione wyposażenie banku w:

a) fundusze własne, których wielkość powinna być dostosowana do rodzaju czynności bankowych przewidzianych do wykonywania i rozmiaru zamierzonej działalności,  przy spółce akcyjnej mamy minimalny wymóg kapitałowy, poza tym potrzebne nam są do core-bussinesu.

b) pomieszczenia posiadające odpowiednie urządzenia techniczne, należycie zabezpieczające przechowywane w banku wartości, z uwzględnieniem zakresu i rodzaju prowadzonej działalności bankowej;  w dzisiejszych czasach, pod względem infrastruktury bankowej, większe znaczenie ma system IT, który generuje sam z siebie najwyższy poziom ryzyka operacyjnego.

2) założyciele dają rękojmię ostrożnego i stabilnego zarządzania bankiem, osoby przewidziane do objęcia w banku stanowisk członków rady nadzorczej oraz zarządu spełniają wymogi określone w art. 22aa, a członkowie zarządu, o których mowa w art. 22a ust. 3 i 4, posiadają udowodnioną znajomość języka polskiego;

4) przedstawiony przez założycieli plan działalności banku na okres co najmniej trzyletni wskazuje, że działalność ta będzie bezpieczna dla środków pieniężnych gromadzonych w banku.

Z tego typu wnioskiem, świeżo po akcie notarialnym, udam się do KNF.

• Art. 31 zawiera elementy składowe tego wniosku do KNF – mamy się zapoznać z tym artykułem.

• Art. 31. 1. Wniosek do Komisji Nadzoru Finansowego o wydanie zezwolenia na utworzenie banku powinien zawierać:

1) określenie nazwy i siedziby banku;

2) określenie czynności bankowych, do których wykonywania bank ma być upoważniony, oraz dane o przedmiocie i zakresie zamierzonej działalności;  tylko to jest przedmiotem działalności

3) dane dotyczące:

a) założycieli i osób przewidzianych do objęcia w banku stanowisk członków zarządu oraz rady nadzorczej,

b) kapitału założycielskiego.

• 2. Do wniosku załącza się:

1) projekt statutu banku;

2) program działalności i plan finansowy banku na okres co najmniej trzyletni;

3) dokumenty dotyczące założycieli i ich sytuacji finansowej, w tym oświadczenia składane przez nich w tym zakresie;

3a) dokumenty, o których mowa w art. 82 ust. 2 pkt 2–5 i 7 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi, odpowiadające zakresowi czynności, o których mowa w art. 69 ust. 2 pkt 1–7 tej ustawy, które bank zamierza wykonywać zgodnie z art. 70 ust. 2 tej ustawy;

4) opinię właściwych władz nadzorczych kraju siedziby wnioskodawcy, jeżeli założycielem jest bank zagraniczny.

• Art. 32 – wymóg kapitałowy w przypadku banku krajowego działającego w formie spółki akcyjnej to jest nie niżej niż 5 mln euro. Jedynym wyjątkiem od tego poziomu kapitału są banki spółdzielcze – tam ma być nie niżej niż 1 mln euro.

• Art. 34 mówi nam o pierwszym zezwoleniu – jest to tzw. zezwolenie na utworzenie banku. Z tym zezwoleniem dopiero składamy wniosek do KRS, bez niego KRS wniosek odrzuci z powodu braków formalnych. W ramach tej decyzji administracyjnej KNF może określić nam pewne warunki, jakie musimy spełnić – np. zgadzamy się, pod warunkiem że przed drugim zezwoleniem powiększysz swój kapitał albo zwiększysz poziom bezpieczeństwa IT. Art. 34. 1. W zezwoleniu na utworzenie banku Komisja Nadzoru Finansowego określa: firmę banku, jego siedzibę, nazwy (nazwiska) założycieli i obejmowane przez nich akcje, wysokość kapitału założycielskiego, działalność, do wykonywania której bank jest upoważniony, oraz warunki, po spełnieniu których Komisja Nadzoru Finansowego zezwoli na rozpoczęcie przez bank działalności, a także zatwierdza projekt statutu banku oraz skład pierwszego zarządu banku.

• Art. 38. Zezwolenia, o których mowa w art. 34 ust. 1 i w art. 36 ust. 1, tracą moc, jeżeli w terminie roku od wydania zezwolenia na utworzenie banku nie rozpoczął on działalności.  wniosek o wydanie drugiego zezwolenia – zezwolenie na rozpoczęcie działalności – należy go wnieść w takim czasie żeby między zezwoleniami nie upłynął rok.

• W KRS pojawi nam się Zarząd banku, w związku z tym wniosek o to drugie zezwolenie podpsuje już Zarząd.

Trzeba pamiętać, że ten proces licencyjny składa się z dwóch zezwoleń, uzyskanie osobowości prawnej poprzez rejestrację w KRS jest przeplatane z tymi zezwoleniami – jest to kolejny przykład na bardzo silną ingerencję publicznoprawną organu administracji publicznej w działalność prywatnego przedsiębiorcy jakim jest bank.

Na domknięcie obrazu – rozdział 9 – to są art. 121 i następne. To jest zrzeszanie się, łączenie i podział banku. Mamy pamiętać o następujących zasadach:

• Art. 124 mówi że bank krajowy może połączyć się tylko i wyłącznie z innym bankiem albo instytucją kredytową (unijną) po uzyskaniu zezwolenia KNF. Możemy łączyć tylko podobne przedsiębiorstwo – czemu? Bo funkcjonalnie to by były inne linie biznesowe. Łączymy bank + bank.

• Art. 124a – nabycie przedsiębiorstwa bankowego lub jego zorganizowanej części przez inny bank wymaga zezwolenia KNF. Przedsiębiorcą jest bank krajowy, w skład banku wchodzi przedsiębiorstwo. Tutaj pierwszy raz w systemie polskim prawnym pojawia się pojęcie „przedsiębiorstwa bankowego”. Zorganizowana część przedsiębiorstwa to może być część biznesu bankowego, np. tylko kredyty hipoteczne, tylko obsługę kart płatniczych, tylko oddziały na południu Polski – możemy to dzielić dowolnie.

Te przepisy o których teraz mówimy – czyli art. 124 i następne – mówią o tym, że fuzja może nastąpić albo na poziomie instytucja – instytucja: albo że jedna jest przejmowana, albo że dwie łączą się w jedną – czyli na poziomie przedsiębiorcy; ale równie dobrze ktoś może chcieć kupić tylko przedsiębiorstwo.

Przejęcie banku – zgoda na łączenie banku. Jaki mam interes jako prezes Alior Banku w tym, żeby przejąć Mały Bank S.A.? Na przykład Mały Bank obsługuje klientów z części na której mi zależy albo ma jakąś atrakcyjną nieruchomość, albo ktoś mi kazał przejąć ten bank. Kto może to zrobić? KNF. Może to zrobić, ale nieformalnie. Może wyglądać to tak, że składam jako Alior Bank 6 dużych wniosków do KNF – na czymś mi zależy – np. żebym przy tym poziomie kapitału mógł zwiększać akcję kredytową itp. Dzwoni do mnie szef KNF, zaprasza mnie na spotkanie, mówi: złożyłeś 6 wniosków, ale mam taką prośbę do ciebie – jest taki Mały Bank S.A., mam z nim problemy i zaraz się skończy jakąś upadłością, są tam trudne kredyty, klienci – weź to przejmij. Więc przejęcie banku może mieć też charakter prewencyjny dla systemu.

Inna możliwość to przejęcie przedsiębiorstwa – art. 124a – dlaczego mogę chcieć wyciągnąć składniki majątkowe? Nie chcę całego banku, interesuje mnie tylko zespół składników majątkowych bo są dla mnie cenne  Bank BPH był związany z kredytami frankowymi, aktywa toksyczne w banku zostały, reszta została wydzielona i sprzedana innemu bankowi = na podstawie środków które uzyskałem jestem w stanie jakoś z tą drugą częścią banku funkcjonować.

Prawo finansowe, wykład 10, 26-05-2017

• Za tydzień wykład z prawa dewizowego z doktorantką – panią sędziną – prawa dewizowego dobrze się nauczyć, bo jest ulubioną materią egzaminacyjną.

• Dziś zamykamy ustawę prawo bankowe + powiemy dwa słowa o nadzorze. Teraz powiemy o kilku różnych elementach w ustawy Prawo bankowe.

RACHUNKI BANKOWE

• Rachunki bankowe na poziomie lex generalis uregulowane są na gruncie Kodeksu cywilnego, natomiast art. 49 i następne Prawa bankowego to są regulacje, które mają charakter lex specialis.

• Art. 49 wskazuje jakiego typu rachunki bankowe rozpoznaje ustawodawca na gruncie prawa bankowego:

  • rachunki rozliczeniowe,

  • rachunki lokat terminowych,

  • rachunki oszczędnościowe,

  • rachunki oszczędnościowo-rozliczeniowe (ROR),

  • rachunki powiernicze.

• Oprócz pojęcia rachunki bankowe (które są czynnością bankową sensu stricto) istnieje pojęcie rachunku pieniężnego – pojęcie ukute na gruncie ustawy prawo o obrocie instrumentami finansowymi. Rachunek pieniężny jest to rachunek, który jest pomocniczy, subsydiarny w stosunku do rachunku inwestycyjnego papieru wartościowych, który pozwala na rozliczanie przeprowadzanych transakcji w obrocie instrumentami finansowymi. Oczywiście pojęcie „rachunek pieniężny” nie jest tożsame z pojęciem „rachunek bankowy”, natomiast w praktyce pod pojęciem rachunku pieniężnego, ten rachunek bankowy jest często tożsamy. Teoretycznie z ustawy wynika nam obowiązek prowadzenia rachunku pieniężnego i taki rachunek prowadzi firma inwestycyjna, natomiast z uwagi na monopol prawa bankowego, te rachunki pieniężne de facto prowadzone są przez banki na zlecenie firm inwestycyjnych, które dla klientów firm inwestycyjnych otwierają rachunki bankowe.

• Art. 50 ustawy przypomina nam fundamentalną zasadę wynikającą z cywilistyki. Art. 50. 1. Posiadacz rachunku bankowego dysponuje swobodnie środkami pieniężnymi zgromadzonymi na rachunku. W umowie z bankiem mogą być zawarte postanowienia ograniczające swobodę dysponowania tymi środkami.

  • Dlaczego ustawodawca biorcę rachunku nazywa posiadaczem? Bo ktoś kto wnosi środki pieniężne do banku traci ich własność. Właścicielem wniesionych środków jest bank, bo bank może dzięki temu tym rozporządzać, np. udzielać kredytów, pożyczek czy w inny sposób refinansować wydatki innych klientów – to powoduje, że ustawodawca stronę rachunku bankowego nazywa „posiadaczem”.

  • Natomiast z drugiej części przepisu wynika, że możemy swobodnie dysponować środkami pieniężnymi na tych rachunkach zgromadzonymi. Ograniczenia co do rozporządzania:

    • mogą być ex contractu – w umowie z bankiem może być zastrzeżone kontraktowe ograniczenie rozporządzaniem – blokada środków na rachunku,

    • albo ex lege – z mocy prawa ograniczenie rozporządzania tymi środkami

• Art. 50. 2. Bank dokłada szczególnej staranności w zakresie zapewnienia bezpieczeństwa przechowywanych środków pieniężnych.

  • Oczywiście takie pojęcie jak „szczególna staranność” = klauzula generalna, bo jest to pojęcie nieostre. Ta klauzula generalna jest to miernik, który podlega ocenie sądu – sąd ocenia czy w danym konkretnym przypadku – ad casum – ten miernik podwyższonej staranności usługodawcy jakim jest bank został zachowany.

  • Jak to się przekłada na roszczenia? Gdybyśmy uznali, że bank nienależycie wykonywał umowę = mamy roszczenie kontraktowe = musielibyśmy udowodnić że ten miernik został naruszony, że bank zachował się niezgodnie ze standardami. Jaki materiał może być tu dowodem? Sięgalibyśmy po opinie prawne albo eksperckie, zalecenia KNF, coś co również jest soft-law – samoregulacje branżowe, środowiskowe – np. zasady etyki zawodu (nie są one normatywne).

  • Istnieje wytyczona linia orzecznicza – tam są wyroki SN, z których wynika zasada – bank zapewniając bezpieczeństwo dokonuje rozporządzeń dyspozycji zgodnie z wolą klienta (np. przelew na konkretne konto = bank nie odpowiada za błąd klienta).

• Art. 51. Rachunek bankowy, z wyjątkiem rachunku rodzinnego, może być prowadzony dla kilku osób fizycznych, kilku jednostek samorządu terytorialnego albo stron umowy o współpracy w rozumieniu ustawy z dnia 9 czerwca 2011 r. – Prawo geologiczne i górnicze (Dz. U. z 2016 r. poz. 1131) – rachunek wspólny.

• Art. 51 i 51a – pojęcie rachunku wspólnego (rodzaj rachunku bankowego). W polskim systemie prawnym istnieją rachunki wspólne wyłącznie dla osób fizycznych albo dla jednostek samorządu terytorialnego. Nie ma rachunków wspólnych w przypadku osób prawnych.

 Łączy się to zagadnienie z pojęciem cash pooling. Są to rachunki wspólne dla kilku osób prawnych, kilku podmiotów tworzących jakąś grupę kapitałową. Dlaczego cash pooling jest korzystny dla osób prawnych? Dlatego, że w jednej ze spółek może się okazać, że mamy nadwyżki finansowe, a w drugiej – niedobór finansowy, w kolejnej – trzeciej – znów nadwyżki. W ramach cash pooling, jeśli mamy grupę gdzie jest 50 podmiotów – korzyść z posiadania wspólnego rachunku to większa płynność, dostępność środków i mniejsze straty. Cash pooling jest na całym świecie dobrym rozwiązaniem np. dla dyrektorów dużych korporacji – zarządzają środkami w ujęciu depozytowym czy kredytowym dla całej swojej grupy. W Polsce tego nie ma, ponieważ ustawodawca – mimo nacisków – nie jest w stanie znowelizować tej regulacji. W Polsce cash pooling jest legalnie zjawiskiem dopuszczalnym tylko dla podatkowych grup kapitałowych (one wiążą spółki kapitałowe dla celów podatkowych), które są osobami prawnymi.

Natomiast banki oferują produkt w postaci nieformalnego cash pooling, który nazywa się komasacją sald. Czyli innymi słowy banki mówią: ja wiem, że masz kilka rachunków bankowych, ale ja ci skomasuję salda – czyli obliczę oprocentowanie depozytowe i kredytowe w oparciu o istniejące różne rachunki bankowe jakie prowadzę dla ciebie w moim banku.

• Art. 51a. W przypadku rachunku wspólnego prowadzonego dla osób fizycznych, o ile umowa rachunku bankowego nie stanowi inaczej:

1) każdy ze współposiadaczy rachunku może dysponować samodzielnie środkami pieniężnymi zgromadzonymi na rachunku;

2) każdy ze współposiadaczy rachunku może w każdym czasie wypowiedzieć umowę ze skutkiem dla pozostałych współposiadaczy.

• Art. 51a mówi nam co się dzieje w przypadku prowadzenia rachunku wspólnego w przypadku osób fizycznych. Na przykład, na wypadek śmierci, jakimś rozwiązaniem zabezpieczającym przed pewnymi ograniczeniami z pozyskiwania środków zgromadzonych na rachunku jest właśnie rachunek wspólny. Bo w razie śmierci współposiadacza, ja – jako współposiadacz – mogę swobodnie dysponować i w każdej chwili rozwiązać. W takich przypadkach jest to dobre. Natomiast w innych przypadkach, jeżeli nie mamy zaufania do drugiej osoby, to współposiadanie rachunku bankowego łączy się z ryzykiem, że ktoś bez naszej wiedzy wyprowadzi kasę albo rozwiąże umowę.

• Art. 52 to ius cogens, zawiera essentialia wymagane przy konstrukcji umowy rachunku bankowego. Nauczyć się na egzamin.

• Art. 52. 1. Umowa rachunku bankowego jest zawierana na piśmie.

2. Umowa rachunku bankowego powinna określać w szczególności:

1) strony umowy;

2) rodzaj otwieranego rachunku;

3) walutę rachunku;  wraz z wejściem Polski do UE, weszliśmy w jednolity rynek usług i w swobody unijne, m.in. swobodę przepływu kapitału. W związku z nią polski ustawodawca dokonał nowelizacji KC, odrzucając zasadę walutowości w polskim prawie. Przed 2004 – czynności prawne, dokonywane pod polskim prawem, mogły być przeprowadzane tylko i wyłącznie w walucie złoty. Wyjątkiem od tego były transakcje dewizowe. Ta zasada została odrzucona i zmieniona  dziś czynności prawne dokonywane pod polskim prawem mogą być dokonywane w polskiej walucie narodowej, ale także w dowolnie wybranej walucie obcej.

4) czas trwania umowy;

5) o ile strony zastrzegają oprocentowanie środków pieniężnych zgromadzonych na rachunku – wysokość tego oprocentowania i przesłanki dopuszczalności jego zmiany przez bank, a także terminy wypłaty, postawienia do dyspozycji lub kapitalizacji należnych odsetek;

• Umawiam się z bankiem, że moje oprocentowanie jest na określonej wysokości, ale umowa musi też zawierać przesłanki dopuszczalności zmiany oprocentowania przez bank. Teoretycznie gdyby ten przepis zostawić tak jak jest to bank mógłby jednostronnie zmienić oprocentowanie. W związku z tym, ustawodawca do tej pory nie skorygował tej zmiany, natomiast rynek wytworzył pewną praktykę – ochronę praw konsumenta. Ochrona praw konsumenta w polskich realiach sprowadza się do istnienia tzw. klauzul abuzywnych naruszających podstawowe prawa konsumenta. Stwierdzenie, że dane postanowienie umowy czy regulaminu jest klauzulą abuzywną, należy do kompetencji sądu ochrony konkurencji i konsumentów. Na skutek takiego orzeczenia Prezes UOKiK tę klauzulę wpisuje do rejestru klauzul niedozwolonych (zwany rejestrem klauzul abuzywnych).

• Wpisanie pewnego postanowienia jako niedozwolonej klauzuli przeciwko określonemu bankowi skutkuje erga omnes. To jest niebywałe umocowanie normatywne orzeczeń sądu, które mają charakter niemalże źródeł prawa. To oznacza że cały rynek musi dostosować swoje regulaminy, umowy, w taki sposób żeby – jeśli ma się podobne klauzule abuzywne – one się tam nie znajdowały.

  • Przykład – jeden z banków mówi: uzależniam zawarcie umowy rachunku bankowego od tego czy założysz rachunek inwestycyjny w moim biurze maklerskim. To jest abuzywne, bo ktoś nas przymusza = jest to klauzula abuzywna. Jak to zostało wpisane do rejestru, to wszyscy muszą dokonać zmiany, bo w przeciwnym razie narażeni są na karę administracyjną, nakładaną przez Prezesa UOKIK – w wysokości do 10% przychodów uzyskiwanych za poprzedni rok obrotowy.

  • Inna klauzula abuzywna – też w przypadku banków stosowana – na końcu umowy jest napisane „w przypadku zmiany adresu stron tej umowy, druga strona informuje o zmianie adresu, wysyłka korespondencji w przypadku braku poinformowania o zmianie adresu na dotychczasowy adres oznacza skuteczne doręczenie przesyłki” = abuzywne, bo w prawie cywilnym skuteczne doręczenie to zapoznanie się z dokumentem (nie jak w prawie administracyjnym).

• Jaki dla nas jest morał? W sprawach pomiędzy bankami a konsumentami jesteśmy silniejsi prawniczo reprezentując konsumenta. Jest przestrzeń do zakwestionowania tego, co jest zapisane w regulaminach banku. Natomiast jeśli przyszłoby nam reprezentować przedsiębiorcę – na abuzywność nie możemy się powoływać. Rejestr klauzul niedozwolonych chroni konsumenta, a nie przedsiębiorcę.

• W związku z tym, jeżeli ustawodawca mówi że elementem essentialia jest wskazanie wysokości oprocentowania i przesłanki dopuszczalności jego zmiany przez bank – jakkolwiek mogłoby się wydawać, że to jest jednostronne uprawnienie, to ograniczeniem dla tego uprawnienia jest ochrona praw konsumenckich, ewentualne stwierdzanie abuzywności tego typu klauzul.

• A co by się stało, gdyby nam się wydawało że dana klauzula jest abuzywna, ale nie została ona jeszcze wpisana do rejestru? Możemy iść do miejskiego/powiatowego rzecznika praw konsumentów. Ale oprócz tego, pierwsza rzeczą jaką możemy robić jest próba uchylenia się od skutków prawnych czynności prawnej, jeżeli uznamy że ona jest częściowo sprzeczna z prawem. Mamy art. 58 KC – uznanie że dana czynność jest nieważna lub częściowo nieważna jeżeli jest sprzeczna z prawem. Technicznie, piszemy że z uwagi na klauzulę abuzywna, np. zmieniającą nagle, niespodziewanie, jednostronnie oprocentowanie, bez zgody konsumenta, to ta czynność nie wywołuje wobec mnie skutków prawnych, bo w tej części narusza ten art. 58.

6) wysokość prowizji i opłat za czynności związane z wykonywaniem umowy oraz przesłanki i tryb ich zmiany przez bank;

• Prowizje i opłaty = pożytki z prawa.

• To należy czytać razem z art. 170 – przepis sankcyjny. Ten przepis mówi, że wykonywanie czynności bankowych bez zezwolenia (sektor shadow banking) nie stanowi podstawy do pobierania oprocentowania, prowizji, opłat ani innego wynagrodzenia. Ten kto je pobiera, jest zobowiązany do ich zwrotu. Mamy tutaj kontrowersyjne orzeczenie SN, które mówi, że czynność para-bankowa w sektorze shadow banking jest ważna cywilistycznie, umowa jest wykonywana, nie ma naruszenia art. 58, bo istnieje art. 170, który mówi że te pożytki pobierane przez parabank są nienależne i ten kto je pobrał jest zobowiązany do ich zwrotu. SN wpadł na taką koncepcję, że uznał, że ten art. 170 jest lex specialis wobec art. 58 KC. To jest orzeczenie precedensowe.

7) formy i zakres rozliczeń pieniężnych dokonywanych na polecenie posiadacza rachunku oraz terminy ich realizacji;  składam dyspozycje w zakresie rozliczeń pieniężnych

8) przesłanki i tryb dokonywania zmian umowy;

9) przesłanki i tryb rozwiązania umowy rachunku bankowego;

10) zakres odpowiedzialności banku za terminowe i prawidłowe przeprowadzenie rozliczeń pieniężnych oraz wysokość odszkodowania za przekroczenie terminu realizacji dyspozycji posiadacza rachunku.

• Karta płatnicza: z art. 53 wynika, że posiadaczowi rachunku bankowego może być wydany jakiś instrument uprawniający do korzystania ze środków. Najbardziej popularnym instrumentem jest karta płatnicza (instrument dostępu do rachunku bankowego, to nie jest odrębny byt prawny).

  • Art. 53. 1. Bank może wydać posiadaczowi rachunku oszczędnościowego oraz posiadaczowi rachunku terminowej lokaty oszczędnościowej imienną książeczkę oszczędnościową lub inny imienny dokument potwierdzający zawarcie umowy. W nazwie dokumentu należy użyć w odpowiednim przypadku wyrazu „oszczędnościowy”.

• Kwoty wolne od zajęcia komorniczego: Art. 54. 1. Środki pieniężne znajdujące się na rachunkach oszczędnościowych, rachunkach oszczędnościowo-rozliczeniowych oraz na rachunkach terminowych lokat oszczędnościowych jednej osoby, niezależnie od liczby zawartych umów, są wolne od zajęcia na podstawie sądowego lub administracyjnego tytułu wykonawczego, w każdym miesiącu kalendarzowym, w którym obowiązuje zajęcie, do wysokości 75% minimalnego wynagrodzenia za pracę, ustalanego na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265), przysługującego pracownikowi zatrudnionemu w pełnym miesięcznym wymiarze czasu pracy.  nasz rachunek bankowy jest zajmowany w taki sposób, żeby zapewnić nam minimum egzystencjonalne – 75% minimalnego wynagrodzenia za pracę.

• Co dzieje się w przypadku śmierci posiadacza rachunku bankowego? Art. 55. 1. W przypadku śmierci posiadacza rachunku oszczędnościowego, rachunku oszczędnościowo-rozliczeniowego lub rachunku terminowej lokaty oszczędnościowej bank jest obowiązany wypłacić z tych rachunków:

1) kwotę wydatkowaną na koszty pogrzebu posiadacza rachunku osobie, która przedstawiła rachunki stwierdzające wysokość poniesionych przez nią kosztów – w wysokości nieprzekraczającej kosztów urządzenia pogrzebu zgodnie ze zwyczajami przyjętymi w danym środowisku;  to nie musi być członek rodziny, to może być osoba która legitymuje się z poniesionych kosztów pogrzebu; jest to najczęściej powiązane z wysokością zasiłku pogrzebowego jaki ustala ZUS;

2) kwotę równą wpłatom na rachunki dokonanym przez organ wypłacający świadczenie z ubezpieczenia lub zabezpieczenia społecznego albo uposażenie w stanie spoczynku, które nie przysługiwały za okres po śmierci posiadacza rachunku, wskazaną we wniosku organu wypłacającego to świadczenie lub uposażenie, skierowanym do banku wraz z podaniem numerów rachunków, na które dokonano wpłat.  zwrot nadpłat dokonanych przez tzw. organ rentowy – w naszych realiach jest to albo ZUS albo KRUS – jakby się okazało że organ wypłacał emeryturę, podczas gdy dana osoba już nie żyje, to organ może żądać zwrotu tych kwot.

Przygotowanie mortis causa – zadecydowanie, co po śmierci dzieje się z moim rachunkiem bankowym. Sposobów jest kilka.

1. Jakimś sposobem jest udzielenie pełnomocnictwa osobie bliskiej do podjęcia środków na wypadek śmierci. Tyle tylko, że pełnomocnictwo, jeżeli mocodawca nie żyje, wygasa.

2. Możemy nic nie robić – po przeprowadzeniu postępowania spadkowego, spadkobiercy wejdą w posiadanie środków.

3. Rachunek wspólny, ale on nie jest tylko na wypadek śmierci, więc ktoś może wypłacić pieniążki nasze jak jeszcze żyjemy.

4. Jest jeszcze jedna regulacja – art. 56. On mówi, że może istnieć coś, co nazywamy dyspozycją wypłaty na wypadek śmierci. Tyle tylko, że ona jest limitowana. Możemy, jako posiadacz rachunku bankowego, wskazać dowolnie określoną osobę, której na wypadek naszej śmierci będą wypłacone środki, ale tutaj jest limit – limit 20 krotności przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia według GUS. Wtedy ta część jest wyłączona z masy spadkowej.

• Art. 56. 1. Posiadacz rachunku oszczędnościowego, rachunku oszczędnościowo-rozliczeniowego lub rachunku terminowej lokaty oszczędnościowej może polecić pisemnie bankowi dokonanie – po swojej śmierci – wypłaty z rachunku wskazanym przez siebie osobom: małżonkowi, wstępnym, zstępnym lub rodzeństwu określonej kwoty pieniężnej (dyspozycja wkładem na wypadek śmierci).

2. Kwota wypłaty, o której mowa w ust. 1, bez względu na liczbę wydanych dyspozycji, nie może być wyższa niż dwudziestokrotne przeciętne miesięczne wynagrodzenie w sektorze przedsiębiorstw bez wypłat nagród z zysku, ogłaszane przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego za ostatni miesiąc przed śmiercią posiadacza rachunku.

3. Dyspozycja wkładem na wypadek śmierci może być w każdym czasie przez posiadacza rachunku zmieniona lub odwołana na piśmie.

4. Jeżeli posiadacz rachunku wydał więcej niż jedną dyspozycję wkładem na wypadek śmierci, a łączna suma dyspozycji przekracza limit, o którym mowa w ust. 2, dyspozycja wydana później ma pierwszeństwo przed dyspozycją wydaną wcześniej.

5. Kwota wypłacona zgodnie z ust. 1 nie wchodzi do spadku po posiadaczu rachunku.

6. Osoby, którym na podstawie dyspozycji wkładem na wypadek śmierci wypłacono kwoty z naruszeniem ust. 4, są zobowiązane do ich zwrotu spadkobiercom posiadacza.

• Konto junior. Art. 58. Małoletni posiadacz rachunku oszczędnościowego, rachunku oszczędnościowo-rozliczeniowego lub rachunku terminowej lokaty oszczędnościowej może po ukończeniu trzynastu lat swobodnie dysponować środkami pieniężnymi zgromadzonymi na tych rachunkach, o ile nie sprzeciwi się temu na piśmie jego przedstawiciel ustawowy.  jest to lex specialis do KC, gdzie zgoda przedstawiciela jest wymagana, tutaj jest konstrukcja – braku sprzeciwu.

• RACHUNEK POWIERNICZY. W obrocie mówimy o nim escrow – art. 59. W przypadku powiernictwa stronami umowy jest bank i posiadacz rachunku. Wtedy konstrukcja umowy powierniczej zakłada wykonywanie dyspozycji na zlecenie powiernika przez bank tylko i wyłącznie po spełnieniu określonych warunków na które godzi się podmiot wpłacający środki. W jakich sytuacjach taki rachunek może mieć znaczenie? U nas najczęściej stosowany jest w przypadku umów deweloperskich. Po tych wszystkich aferach w związku z deweloperami – umowy deweloperskie zakładają mechanizm rachunku powierniczego w którym środki, przez przyszłych nabywców nieruchomości wpłacane są na rachunek powierniczy, a wypłacane deweloperowi wraz z postępem pracy – w tzw. transzach. Inny rachunek powierniczy to jest rodzaj zabezpieczenia transakcyjnego – możemy zrobić escrow w banku albo u notariusza. Mechanizm notarialny jest lepszym zabezpieczeniem.

  • Art. 59. 1. Na rachunku powierniczym mogą być gromadzone wyłącznie środki pieniężne powierzone posiadaczowi rachunku – na podstawie odrębnej umowy – przez osobę trzecią.

2. Stronami umowy rachunku powierniczego są bank i posiadacz rachunku (powiernik).

3. Umowa, o której mowa w ust. 2, określa warunki, jakie powinny być spełnione, aby środki pieniężne osób trzecich wpłacone na rachunek mogły być wypłacone posiadaczowi rachunku lub aby jego dyspozycje w zakresie wykorzystania tych środków mogły być zrealizowane.

3a. Rachunek powierniczy jest prowadzony w sposób umożliwiający w każdym czasie identyfikację osób trzecich, które wpłaciły środki pieniężne na ten rachunek, oraz obliczenie ich udziału w kwocie zgromadzonej na rachunku powierniczym.

4. W razie wszczęcia postępowania egzekucyjnego przeciwko posiadaczowi rachunku powierniczego – środki znajdujące się na rachunku nie podlegają zajęciu.

5. W razie ogłoszenia upadłości posiadacza rachunku powierniczego – środki pieniężne znajdujące się na tym rachunku podlegają wyłączeniu z masy upadłości.

6. W przypadku śmierci posiadacza rachunku powierniczego zgromadzone na tym rachunku kwoty nie wchodzą do spadku po posiadaczu rachunku.

7. Przepisy ust. 3–6 stosuje się w przypadku, gdy powierzenie środków pieniężnych nastąpiło w wykonaniu umowy, o której mowa w ust. 1, z datą pewną.

ROZLICZENIA PIENIEŻNE

• Mamy przeczytać rozdział o rozliczeniach pieniężnych, a my sobie mamy zapamiętać następujące rzeczy:

  • Art. 63 mówi o tym że mogą istnieć rozliczenia gotówkowe i bezgotówkowe. W ramach tych bezgotówkowych ustawodawca przewiduje polecenie przelewu, polecenie zapłaty i kartę płatniczą.

  • Art. 63c – polecenie przelewu zdefiniowane jako udzielona bankowi dyspozycja dłużnika obciążenia jego rachunku określoną kwotą i uznania tą kwotą rachunku wierzyciela.

  • Art. 63d – polecenie zapłaty zdefiniowane jako udzielona bankowi dyspozycja wierzyciela obciążenia określoną kwotą rachunku dłużnika i uznania tą kwotą rachunku wierzyciela; art. 63d przewiduje obowiązek udzielenia zgody przez dłużnika, a poza tym artykuł ten przewiduje prawo do cofnięcia tego zgody w każdym czasie.

UMOWA KREDYTU

• Art. 69 i następne.

• Art. 69 mówi, że przez umowę kredytu bank zobowiązuje się oddać do dyspozycji kredytobiorcy na czas oznaczony kwotę środków pieniężnych z przeznaczeniem na ustalony cel, a kredytobiorca zobowiązuje się do korzystania z tej kwoty na warunkach określonych w umowie, zwrotu kwoty wraz z odsetkami oraz zapłaty prowizji. Mamy pożytki z prawa po stronie banku. Tym się to różni od pożyczki, w której następuje przeniesienie własności środków, że tutaj banki oddają do dyspozycji na określony cel – cel ma na celu określenie przeznaczenia finansowania a przede wszystkim my badamy to z punktu widzenia zapewnienia płynności banku – bank musi wiedzieć jakie jest przeznaczenie, po to żeby wiedział czy kredyt jest zagrożony niewypłacalnością i czy mogę sobie planować płynność w rozumieniu art. 8 z puntu widzenia harmonogramu wpłat i spłat.

  • Art. 69. 1. Przez umowę kredytu bank zobowiązuje się oddać do dyspozycji kredytobiorcy na czas oznaczony w umowie kwotę środków pieniężnych z przeznaczeniem na ustalony cel, a kredytobiorca zobowiązuje się do korzystania z niej na warunkach określonych w umowie, zwrotu kwoty wykorzystanego kredytu wraz z odsetkami w oznaczonych terminach spłaty oraz zapłaty prowizji od udzielonego kredytu.

• Art. 69 ust. 2 określa nam, jakie powinny być elementy kogencyjne umowy kredytu – essentialia. O ile w przypadku pożyczki czy umowy rachunku bankowego pewne szczątkowe regulacje znajdują się na gruncie KC, o tyle umowa kredytu zawiera elementy kogencyjne tutaj, więc wiemy czego ustawodawca ma prawo od nas oczekiwać przy konstrukcji tego typu umowy.

• Art. 69. 2. Umowa kredytu powinna być zawarta na piśmie i określać w szczególności:

1) strony umowy;

2) kwotę i walutę kredytu;

• W przypadku frankowiczów, w odniesieniu do waluty kredytu, trzeba rozróżniać dwa pojęcia – kredyt denominowany/walutowy albo kredyt indeksowany.

• Kredyt denominowany czyli walutowy jest w tym sensie prostszy w obejściu, bo walutą kredytu w jakiej kredyt został udzielony jest waluta obca i spłata rat następuje w walucie obcej. Tutaj kontrowersji nie ma. Biorę we franku, spłacam we franku. Jedyna wątpliwość jaka pojawiała się to jest tzw. spread – rozszerzenie – banki uzurpowały sobie prawo do tego, że w kredytach denominowanych żądały aby ta spłata w walucie obcej dokonywana była za pośrednictwem tego samego banku który udzielał kredytu. Spread polegał na tym, że była różnica pomiędzy kursem waluty obcej z dnia zaciągnięcia kredytu a kursem waluty obcej z dnia każdorazowej spłaty kredytu. Spread najczęściej był niekorzystny dla klienta, bo bank sobie odpowiednio ustawiał kurs waluty wtedy kiedy udzielał kredytu, a inaczej ustawiał sobie sprzedaż waluty na rzecz klienta w chwili kiedy była rozliczana rata. Bank na tym dodatkowo zarabiał. W 2014 roku nastąpiła zmiana – art. 69 ust. 3 – prawa, z której wynika że w przypadku umowy o taki kredyt, kredytobiorca może dokonywać spłat rat kapitałowo-odsetkowych bezpośrednio w tej walucie w jakiej zostało mu to udzielone – kredytobiorca może znaleźć sobie dowolne, swobodne miejsce pozyskania waluty. Ten problem został więc rozwiązany.

• Natomiast większy problem to jest słynny frankowy kredyt indeksowany, dlatego że kurs franka stanowi miernik, punkt odniesienia dla kredytu. Kredyt indeksowany jest to kredyt zaciągany w walucie polskiej, indeksowany do waluty obcej, spłata rat następuje w walucie polskiej według wartości waluty obcej. Tu oczywiście się pojawia problem frankowiczów, którzy mówią, że oni tego mechanizmu nie rozumieli, zaciągnęli kredyty, a banki im tego nie wyjaśniły. Inna jest sytuacja jeżeli kredytobiorcą frankowym jest konsument, a inna jeśli przedsiębiorca.

  • KONSUMENT. W przypadku konsumenta możemy się bronić że jako konsument nie jestem profesjonalnym uczestnikiem obrotu, w związku z czym mogłem nie wiedzieć czym jest benchmark frankowy, bank mi tego nie powiedział, zostałem wprowadzony w błąd – mamy dysproporcję informacyjną. Czego możemy zażądać? Art. 58 §2 KC, bo nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego = żądamy unieważnienia umowy. Jaki skutek wywołałoby orzeczenie sądu stwierdzające nieważność czynności prawnej? Natychmiastowy zwrot świadczeń. Czyli ktoś, kto ma do spłacenia 2 mln zł, a jego nieruchomość jest warta 800 tys. zł, to on nie spłaci tego kredytu – będzie miał problem ze sprzedażą, bo jest wpisana hipoteka.

  • W związku z tym, z jakim drugim roszczeniem oni idą do sądu? Idą z roszczeniem sądowego ustalenie świadczeń stron – powództwo o ukształtowanie stosunku prawnego. Idę o stwierdzenie nieważności, a potem o ukształtowanie wzajemnego rozliczenia stron według kursu najbardziej korzystnego dla mnie.

  • PRZEDSIĘBIORCA. Jak wygląda droga przedsiębiorcy? Co powie sąd – nie może przedsiębiorca mówić, że nie wiedział co to ryzyko kursowe, więc art. 58 w ogóle nie wchodzi w grę. Odpada nam też 5 KC, odpada nam wyzysk – przedsiębiorca według linii orzeczniczej polskich sądów nie może być wyzyskiwany. To co zostaje przedsiębiorcy to pozew o ukształtowanie stosunku prawnego przy założeniu, że nastąpiła tzw. nadzwyczajna zmiana stosunków. Czyli że nastąpiło coś, czego nie przewidywaliśmy w chwili zawierania umowy kredytu, a co czyni czynność prawną niemożliwą następczo do wykonania. Ja wtedy mogę zażądać innego ukształtowania przez sąd mojej sytuacji np. zmniejszenia raty kredytowej – czyli żądam innego ukształtowania treści umowy, ponieważ powołuję się na nadzwyczajną zmianę stosunków. Ale żeby nam się to udało, to musi nastąpić jakaś okoliczność, jakieś zdarzenie które stanowi podstawę dla roszczenia procesowego. Co byłoby taką okolicznością? W 2015 r. czarny czwartek, kiedy to szwajcarski bank uwolnił kurs franka – państwo szwajcarskie sprzedawało swoją walutę a skupowało inne – czemu Szwajcaria chciała mieć niższy kurs? Towary z tego kraju są chętnie kupowane przez firmy zewnętrzne – nastąpiło uwolnienie kursu i wzrosła wartość waluty. W sądzie musimy wykazać nadzwyczajną zmianę stosunków = powoływanie się na to, że stało się coś, czego nie byliśmy w stanie przewidzieć a wywołuje niemożliwość spełnienia świadczenia.

3) cel, na który kredyt został udzielony;

4) zasady i termin spłaty kredytu;

4a) w przypadku umowy o kredyt denominowany lub indeksowany do waluty innej niż waluta polska, szczegółowe zasady określania sposobów i terminów ustalania kursu wymiany walut, na podstawie którego w szczególności wyliczana jest kwota kredytu, jego transz i rat kapitałowo-odsetkowych oraz zasad przeliczania na walutę wypłaty albo spłaty kredytu;

5) wysokość oprocentowania kredytu i warunki jego zmiany;

6) sposób zabezpieczenia spłaty kredytu;  hipoteka, zastaw, poręczenie, weksel

7) zakres uprawnień banku związanych z kontrolą wykorzystania i spłaty kredytu;  bank w każdej chwili może żądać informacji na co są wykorzystywane środki i jak wygląda spłata kredytu

8) terminy i sposób postawienia do dyspozycji kredytobiorcy środków pieniężnych;

9) wysokość prowizji, jeżeli umowa ją przewiduje;

10) warunki dokonywania zmian i rozwiązania umowy.

• Art. 70, do tych elementów składowych, dorzuca nam pojęcie ZDOLNOŚCI KREDYTOWEJ.

• Art. 70. 1. Bank uzależnia przyznanie kredytu od zdolności kredytowej kredytobiorcy. Przez zdolność kredytową rozumie się zdolność do spłaty zaciągniętego kredytu wraz z odsetkami w terminach określonych w umowie. Kredytobiorca jest obowiązany przedłożyć na żądanie banku dokumenty i informacje niezbędne do dokonania oceny tej zdolności.

• Art. 70 ust. 2 zastrzega, że w przypadku gdy kredytobiorca nie ma zdolności kredytowej – bank ma wtedy wyższe ryzyko kredytowe, finansowe, bo nie wie jak będzie wyglądała spłata rat i wtedy bank może zażądać przedstawienia przez kredytobiorcę dodatkowych zabezpieczeń. Przykładem tego zabezpieczenia teraz są start-up – istotne jest dla banku jakie firma taka przestawia zabezpieczenie. Start-up musi mieć zabezpieczenie zewnętrzne.

Art. 70. 2. Osobie fizycznej, prawnej lub jednostce organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, o ile posiada zdolność prawną, które nie mają zdolności kredytowej, bank może udzielić kredytu pod warunkiem:

1) ustanowienia szczególnego sposobu zabezpieczenia spłaty kredytu;

2) przedstawienia niezależnie od zabezpieczenia spłaty kredytu programu naprawy gospodarki podmiotu, którego realizacja zapewni – według oceny banku – uzyskanie zdolności kredytowej w określonym czasie, przy czym programem naprawy gospodarki podmiotu, o którym mowa powyżej, może być w szczególności układ przyjęty w ramach postępowania restrukturyzacyjnego prowadzonego zgodnie z ustawą z dnia 15 maja 2015 r. – Prawo restrukturyzacyjne (Dz. U. z 2016 r. poz. 1574 i 1579).

3. Kredytobiorca jest obowiązany umożliwić podejmowanie przez bank czynności związanych z oceną sytuacji finansowej i gospodarczej oraz kontrolę wykorzystania i spłaty kredytu.

4. Przepis ust. 2 stosuje się odpowiednio przy udzielaniu kredytu nowoutworzonemu przedsiębiorcy, osobie prawnej lub jednostce organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, o ile posiada zdolność prawną.

5. Na wniosek ubiegającego się o kredyt przedsiębiorcy, bank przekazuje, w formie pisemnej, wyjaśnienie dotyczące dokonanej przez siebie oceny zdolności kredytowej. Opłata za sporządzenie takiego wyjaśnienia powinna być odpowiednia do wysokości kredytu.

6. Przepis ust. 5 stosuje się odpowiednio do przedsiębiorcy ubiegającego się o pożyczkę pieniężną.

UMOWA KONSORCIUM BANKOWEGO DLA POTRZEB KREDYTU

• Art. 73 – Co to jest konsorcjum? To jest porozumienie niezależnych podmiotów. Konsorcja możemy tworzyć dla różnych celów. Celem może być odśnieżenie drogi, stworzenie w przyszłości projektu – mamy określony cel. W ramach umowy konsorcjalnej, która jest tworzona na zasadzie swobody kontraktowania, na coś się umawiamy, rozpisujemy swoje role – że jeden robi to, jeden to, a pożytki dzielimy w określony sposób. Umowa konsorcjalna jest często stosowana kiedy podmioty chcą pozostać niezależne. Przykładem jest właśnie umowa konsorcjum bankowego – mamy bank, który mówi że ma kredytobiorcę, który chce uzyskać kredyt na poziomie 300 mln złotych – jako bank źle oceniam jego biznes plan albo uważam że łączy się z jakimiś ryzykami – zgadzam się więc na kredytowanie, ale na poziomie 100 mln. Ale przedsiębiorca potrzebuje 300 mln – wtedy powstaje konsorcjum, wtedy bank dobiera sobie pozostałe banki, które wspólnie udzielają kredytu, wspólnie dzielą się ryzykiem i pożytkami. W ramach konsorcjum wybiera się kogoś, kto jest stroną kredytu, ale umowa konsorcjalna powoduje, że potem banki mają między sobą wzajemne rozliczenie w przypadku zysków oraz w przypadku strat.

  • Art. 73. 1. Banki w celu wspólnego udzielenia kredytu mogą zawrzeć umowę o utworzeniu konsorcjum bankowego.

2. W umowie, o której mowa w ust. 1, banki ustalają warunki udzielenia kredytu i jego zabezpieczenia oraz wyznaczają bank umocowany do zawarcia umowy kredytu.

3. Banki, o których mowa w ust. 1, ponoszą ryzyko związane z udzielonym kredytem proporcjonalnie do wysokości wniesionych środków finansowych do wspólnie udzielonego kredytu.

• Art. 75. 1. W przypadku niedotrzymania przez kredytobiorcę warunków udzielenia kredytu albo w przypadku utraty przez kredytobiorcę zdolności kredytowej bank może obniżyć kwotę przyznanego kredytu albo wypowiedzieć umowę kredytu, o ile ustawa z dnia 15 maja 2015 r. – Prawo restrukturyzacyjne nie stanowi inaczej.  postawić kredyt w stan natychmiastowej wymagalności = bank żąda natychmiastowej spłaty kredytu. Ratunkiem przed taką sytuacją jest zaproponowanie bankowi ewentualnie dodatkowych zabezpieczeń.

2. Termin wypowiedzenia, o którym mowa w ust. 1, o ile strony nie określą w umowie dłuższego terminu, wynosi 30 dni, a w razie zagrożenia upadłością kredytobiorcy – 7 dni.

3. Wypowiedzenie umowy kredytu z powodu utraty przez kredytobiorcę zdolności kredytowej lub zagrożenia jego upadłością nie może nastąpić, jeżeli bank zgodził się na realizację przez kredytobiorcę programu naprawczego.

4. Przepis ust. 3 stosuje się przez cały okres realizacji programu naprawczego, chyba że bank stwierdzi, iż program naprawczy nie jest w sposób należyty realizowany.

SZCZEGÓLNE OBOWIĄZKI I UPRAWNIENIA BANKÓW

• Rozdział 8 – szczególne obowiązki i uprawnienia banków (i na tym prawo bankowe kończymy).

• Art. 92a i następne – co najważniejsze:

• Pamiętać o art. 93a – to jest wspomniany przez profesora wyjątek od zakazu cash pooling, czyli braku możliwości prowadzenia rachunków wspólnych dla osób prawnych, jedyny wyjątek od braku takiej możliwości to podatkowa grupa kapitałowa. Mogą istnieć podatkowe grupy kapitałowe dla potrzeb skonsolidowanego sprawozdania finansowego, a przede wszystkim, skonsolidowanej wypłaty podatku. Ustawodawca mówi, że podatkowa grupa kapitałowa jest wyjątkiem od zakazu prowadzenia rachunków wspólnych dla osób prawnych. Ma to takie uzasadnienie, że jeżeli decydujesz się, jako grupa kapitałowa, na stworzenie podatkowej grupy kapitałowej, rozliczasz się jednym CITem dla całej grupy na podstawie skonsolidowanego sprawozdania finansowego, to na gruncie prawa bankowego ustawodawca daje bonus w postaci prawa do rozliczeń w ramach rachunku wspólnego.

• Art. 95 – który mówi o jednym z przywilejów bankowych – mówiliśmy o trzech – tutaj jest mowa o mocy prawnej dokumentów urzędowych,

• Art. 104 i 105 – które dotyczą tajemnicy bankowej – to jest kolejny przywilej bankowy

  • Art. 171 ust. 5 mówi o odpowiedzialności karnej za naruszenie obowiązku zachowania tajemnicy bankowej: Art. 171. 5. Kto, będąc obowiązany do zachowania tajemnicy bankowej, ujawnia lub wykorzystuje informacje stanowiące tajemnicę bankową, niezgodnie z upoważnieniem określonym w ustawie, podlega grzywnie do 1 000 000 złotych i karze pozbawienia wolności do lat 3.

  • Art. 104 ust. 1 wprowadza zasadę, że ustawodawca wiąże bank, jako osobę prawną, osoby w nim zatrudnione oraz osoby za pośrednictwem których bank wykonuje czynności bankowe.

  • Art. 104. 1. Bank, osoby w nim zatrudnione oraz osoby, za których pośrednictwem bank wykonuje czynności bankowe, są obowiązane zachować tajemnicę bankową, która obejmuje wszystkie informacje dotyczące czynności bankowej, uzyskane w czasie negocjacji, w trakcie zawierania i realizacji umowy, na podstawie której bank tę czynność wykonuje.  Ten artykuł wprowadza nam zasadę – ochronę naszej sfery prywatności w odniesieniu do naszych finansów. Co do zasady bank, pod sankcją karną, winien te informacje chronić.

• Kolejne regulacje – wymienione w art. 104 i 105 – to są regulacje stanowiące wyjątek od tej zasady. Pamiętajmy o takich wyjątkach, które są istotne:

  • art. 104 ust. 2 pkt 2 mówi o outsourcingu – jeżeli bank korzysta z firmy zewnętrznej w ramach outsourcingu to przekazanie na potrzeby wykonywania czynności bankowych danych objętych tajemnicą bankową mieści się systemowo w istocie outsourcingu – nie jest to naruszenie, bank może to zrobić;

  • art. 104 ust. 2 pkt 1 – jeżeli bank chce windykować należności przy pomocy firm zewnętrznych windykacyjnych to wtedy siłą rzeczy musi ujawnić tajemnicę bankową po to, żeby windykator wiedział do kogo zapukać;

  • art. 104 ust. 2 pkt 3 – jeżeli bank korzysta z obsługi adwokatów albo radców prawnych, to siłą rzeczy ustawodawca musi godzić się na ujawnienie tajemnicy bankowej pełnomocnikom banku w sprawach które banku dotyczą, ale dotyczą też klientów.

• Art. 104 ust. 3 – zgoda klienta banku na ujawnienie informacji – volenti non fit iniuria. Jeżeli, zgodnie z tym artykułem, klient banku pisemnie upoważni bank do ujawnienia jego własnych tajemnic prawnych bankowych, to nie stanowi to złamania tajemnicy bankowej. W jakich przypadkach o taką pisemną zgodę bank może nas poprosić? W szerszym zakresowo pojęciu tajemnicy bankowej mieści się także ochrona danych osobowych. Jak bank nas prosi o wyrażenie zgody na przetwarzanie danych osobowych dla potrzeb prowadzenia np. kampanii marketingowej to prosi nas o zgodę na ujawnienie tajemnicy bankowej.

• Art. 104. 3. Banku nie obowiązuje, z zastrzeżeniem ust. 4, zachowanie tajemnicy bankowej wobec osoby, której dotyczą informacje objęte tajemnicą. Osobom trzecim informacje te mogą być ujawnione, z zastrzeżeniem art. 105, art. 106a i art. 106b, wyłącznie gdy osoba, której informacje te dotyczą, na piśmie upoważni bank do przekazania określonych informacji wskazanej przez siebie osobie lub jednostce organizacyjnej. Upoważnienie może być także wyrażone w postaci elektronicznej. W takim przypadku bank obowiązany jest do utrwalenia wyrażonego w ten sposób upoważnienia na informatycznym nośniku danych w rozumieniu art. 3 pkt 1 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne.

• Art. 105 – są wymienione podmioty, które mogą zażądać – art. 105 ust. 2 – mamy całą listę uprawnionych podmiotów tych, którzy mogą ex lege żądać (prokuratura, NIK, BFG, ABW, SKW, AW, CBŚ, CBA, Żandarmeria, Policja, Komornik itd.) – więc bank musi takich informacji udzielić. Jeśli nie jesteś podmiotem uprawnionym, a klient nie zgodził się pisemnie – nie upoważnił banku do przekazania informacji, to w pozostałych przypadkach poprzez wykluczenie taka informacja przekazywana być nie może.

Art. 105. 1. Bank ma obowiązek udzielenia informacji stanowiących tajemnicę bankową wyłącznie:
1) innym bankom i instytucjom kredytowym w zakresie, w jakim informacje te są niezbędne w związku z wykonywaniem czynności bankowych oraz nabywaniem i zbywaniem wierzytelności;
1a) na zasadzie wzajemności - innym instytucjom ustawowo upoważnionym do udzielania kredytów - o wierzytelnościach oraz o obrotach i stanach rachunków bankowych w zakresie, w jakim informacje te są niezbędne w związku z udzielaniem kredytów, pożyczek pieniężnych, gwarancji bankowych i poręczeń;
1b) innym bankom, instytucjom kredytowym lub instytucjom finansowym, w zakresie niezbędnym dla:

a) wykonywania obowiązujących je przepisów dotyczących nadzoru skonsolidowanego, w tym w szczególności dla sporządzania skonsolidowanych sprawozdań finansowych, obejmujących także bank,
b) zarządzania ryzykiem dużych zaangażowań,

c) stosowania metod wewnętrznych oraz innych metod i modeli, o których mowa w przepisach części trzeciej rozporządzenia nr 575/2013;

1c) instytucjom, o których mowa w ust. 4, w zakresie niezbędnym do stosowania metod wewnętrznych oraz innych metod i modeli, o których mowa w przepisach części trzeciej rozporządzenia nr 575/2013;
1d) innym bankom, spółdzielczym kasom oszczędnościowo-kredytowym, Krajowej Spółdzielczej Kasie Oszczędnościowo-Kredytowej oraz izbie rozliczeniowej, o której mowa w art. 67 cel tworzenia izb roliczeniowych, albo spółce handlowej, o której mowa w art. 92bb centralna informacja o rachunkach ust. 1, w zakresie niezbędnym do udzielania zbiorczej informacji, o której mowa w art. 92ba obowiązek udzielenia informacji zbiorczej o rachunkach i umowach rachunku bankowego ust. 1, lub zbiorczej informacji, o której mowa w art. 105c uprawnienie do uzyskania z Centralnej informacji zbiorczej informacji o rachunkach bankowych;
1e) innym bankom, spółdzielczym kasom oszczędnościowo-kredytowym oraz izbie rozliczeniowej, o której mowa w art. 67 cel tworzenia izb roliczeniowych, albo spółce handlowej, o której mowa w art. 92bb centralna informacja o rachunkach ust. 1, w zakresie niezbędnym do udzielania informacji, o której mowa w art. 92ba obowiązek udzielenia informacji zbiorczej o rachunkach i umowach rachunku bankowego ust. 3;

2) na żądanie:

a) Komisji Nadzoru Finansowego w zakresie nadzoru sprawowanego na podstawie niniejszej ustawy i ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym, pracowników Urzędu Komisji Nadzoru Finansowego w zakresie, o którym mowa w art. 139 obowiązki banków oraz oddziałów i przedstawicielstw banków zagranicznych w kraju ust. 1 pkt 2, oraz osób upoważnionych uchwałą Komisji Nadzoru Finansowego w zakresie określonym w tym upoważnieniu,

b) sądu lub prokuratora w związku z toczącym się postępowaniem o przestępstwo lub przestępstwo skarbowe:

– przeciwko osobie fizycznej będącej stroną umowy zawartej z bankiem, w zakresie informacji dotyczących tej osoby fizycznej,

– popełnione w związku z działaniem osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, w zakresie informacji dotyczących tej osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej,

– określone w art. 165a gromadzenie, przekazywanie lub oferowanie środków płatniczych w celu sfinansowania przestępstwa o charakterze terrorystycznym lub art. 299 pranie brudnych pieniędzy ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (Dz. U. z 2016 r. poz. 1137 i 2137 oraz z 2017 r. poz. 244 i 768), zwanej dalej „Kodeksem karnym”,

– w zakresie zawarcia z osobą fizyczną, prawną lub jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej umowy o wykonywanie czynności bankowych, w celu weryfikacji zawarcia takich umów i czasu ich obowiązywania,

c) sądu lub prokuratora w związku z wykonaniem wniosku o udzielenie pomocy prawnej, pochodzącego z państwa obcego, które na mocy ratyfikowanej umowy międzynarodowej wiążącej Rzeczpospolitą Polską ma prawo występować o udzielenie informacji objętych tajemnicą bankową,

d) sądu w związku z prowadzonym postępowaniem spadkowym lub o podział majątku między małżonkami albo prowadzoną przeciwko osobie fizycznej będącej stroną umowy sprawą o alimenty lub o rentę o charakterze alimentacyjnym,

e) Szefa Krajowej Administracji Skarbowej albo naczelnika urzędu celno-skarbowego w trybie i na zasadach określonych w przepisach ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. poz. 1947) w związku z toczącą się:

- sprawą karną lub karną skarbową przeciwko osobie fizycznej będącej stroną umowy zawartej z bankiem

- sprawą karną lub karną skarbową o przestępstwo popełnione w zakresie działalności osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, która jest posiadaczem rachunku,

f) Prezesa Najwyższej Izby Kontroli w zakresie niezbędnym do przeprowadzenia postępowania kontrolnego określonego w ustawie z dnia 23 grudnia 1994 r. o Najwyższej Izbie Kontroli ((Dz.U. z 2012 r. poz. 82, 1529 i 1544),
h) Bankowego Funduszu Gwarancyjnego w zakresie określonym ustawą z dnia 10 czerwca 2016 r. o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym, systemie gwarantowania depozytów oraz przymusowej restrukturyzacji oraz upoważnionych pracowników Bankowego Funduszu Gwarancyjnego w zakresie określonym upoważnieniem,

i) biegłego rewidenta upoważnionego do badania sprawozdań finansowych banku na podstawie zawartej z bankiem umowy,

k) Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Służby Kontrwywiadu Wojskowego, Agencji Wywiadu, Służby Wywiadu Wojskowego, Centralnego Biura Antykorupcyjnego, Policji, Żandarmerii Wojskowej, Straży Granicznej, Służby Więziennej, Biura Ochrony Rządu i ich posiadających pisemne upoważnienie funkcjonariuszy lub żołnierzy w zakresie niezbędnym do przeprowadzenia postępowania sprawdzającego na podstawie przepisów o ochronie informacji niejawnych,

l) Policji, jeżeli jest to konieczne dla skutecznego zapobieżenia przestępstwom, ich wykrycia albo ustalenia sprawców i uzyskania dowodów, a także wykrycia i identyfikacji przedmiotów i innych korzyści majątkowych pochodzących z przestępstwa albo ich równowartości, na zasadach i w trybie określonych w art. 20 zbieranie, przechowywanie i udostępnianie informacji przez Policję ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (Dz. U. z 2016 r. poz. 1782, 1948 i 1955 oraz z 2017 r. poz. 60 , 244 i 768),

la) Żandarmerii Wojskowej, jeżeli jest to konieczne dla skutecznego zapobieżenia przestępstwom, ich wykrycia albo ustalenia sprawców i uzyskania dowodów, a także wykrycia i identyfikacji przedmiotów i innych korzyści majątkowych pochodzących z przestępstwa albo ich równowartości, na zasadach i w trybie określonych w art. 40b zakres informacji udostępnianych Żandarmerii Wojskowej ustawy z dnia 24 sierpnia 2001 r. o Żandarmerii Wojskowej i wojskowych organach porządkowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1483 i 1948 oraz z 2017 r. poz. 244 i 768),

ł) komornika sądowego w zakresie rachunków bankowych lub pełnomocnictw do dysponowania rachunkami bankowymi, liczby tych rachunków lub pełnomocnictw, obrotów i stanów tych rachunków, z podaniem wpływów, obciążeń rachunków i ich tytułów oraz odpowiednio ich nadawców i odbiorców, w zakresie niezbędnym do prawidłowego prowadzenia postępowania egzekucyjnego, postępowania zabezpieczającego oraz wykonywania innych czynności wynikających z jego ustawowych zadań,

ła) Ministra Sprawiedliwości w zakresie niezbędnym do wykonywania zadań organu do spraw informacji zgodnie z art. 14 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 655/2014 z dnia 15 maja 2014 r. ustanawiającego procedurę europejskiego nakazu zabezpieczenia na rachunku bankowym w celu ułatwienia transgranicznego dochodzenia wierzytelności w sprawach cywilnych i handlowych (Dz. Urz. UE L 189 z 27.06.2014, str. 59),

m) wydawców instrumentów płatniczych niebędących bankami, w zakresie określonym ustawą z dnia 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych,

n) Generalnego Inspektora Ochrony Danych Osobowych w zakresie niezbędnym do realizacji ustawowych zadań określonych w art. 12 zadania Generalnego Inspektora i art. 14 uprawnienia inspektorów ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (Dz.U. z 2014 r. poz. 1182 i 1662),

o) koordynatora w związku z wykonywaniem przez niego nadzoru uzupełniającego nad konglomeratem finansowym w rozumieniu ustawy o nadzorze uzupełniającym,

p) Szefa Centralnego Biura Antykorupcyjnego, w trybie i na zasadach określonych w art. 23 informacje stanowiące tajemnicę bankową ustawy z dnia 9 czerwca 2006 r. o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym (Dz. U. z 2014 r. poz. 1411 i 1822),

q) właściwej władzy nadzorczej, jeżeli jest to niezbędne dla wykonywania przez tę władzę nadzoru skonsolidowanego nad bankiem, przy czym w przypadku właściwej władzy nadzorczej z państwa niebędącego państwem członkowskim – jeżeli Komisja Nadzoru Finansowego zawarła z tą władzą porozumienie, o którym mowa w art. 141f nadzór skonsolidowany ust. 3,

r) Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów:

– w zakresie określonym ustawą z dnia 30 kwietnia 2004 r. o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej (Dz. U. z 2007 r. Nr 59, poz. 404, z późn. zm.),

– w związku z toczącym się postępowaniem przed Prezesem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów prowadzonym na podstawie przepisów ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2015 r. poz. 184 i 1634),

s) prokuratora, Policji i innych organów uprawnionych do prowadzenia postępowania przygotowawczego w sprawach o przestępstwa lub czynności wyjaśniających w sprawach o wykroczenia – w zakresie określonym w art. 78 dokumenty przekazywane kupującemu przy sprzedaży pojazdu ust. 4 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. – Prawo o ruchu drogowym (Dz. U. z 2012 r. poz. 1137, z późn. zm.),

u) podmiotu, o którym mowa w art. 42 ust. 4 ustawy z dnia 10 czerwca 2016 r. o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym, systemie gwarantowania depozytów oraz przymusowej restrukturyzacji, w zakresie niezbędnym do zapewnienia prawidłowej realizacji wypłat środków gwarantowanych,

v) administracyjnego organu egzekucyjnego oraz centralnego biura łącznikowego, o którym mowa w art. 9 ustawy z dnia 11 października 2013 r. o wzajemnej pomocy przy dochodzeniu podatków, należności celnych i innych należności pieniężnych (Dz. U. poz. 1289 i z 2015 r. poz. 211), w zakresie:

– posiadanych przez dany podmiot:

– – rachunków bankowych lub pełnomocnictw do dysponowania rachunkami bankowymi, liczby tych rachunków lub pełnomocnictw, obrotów i stanów tych rachunków, z podaniem wpływów, obciążeń rachunków i ich tytułów oraz odpowiednio ich nadawców i odbiorców,

– – rachunków pieniężnych, rachunków papierów wartościowych lub posiadanych pełnomocnictw do dysponowania takimi rachunkami, liczby tych rachunków, a także obrotów i stanów tych rachunków,

– zawartych przez dany podmiot umów:

– – kredytowych lub umów pożyczki, z podaniem wysokości zobowiązań wynikających z tych kredytów lub pożyczek, celów, na jakie zostały udzielone, i sposobu zabezpieczenia ich spłaty,
– – depozytowych,

– – udostępniania skrytek sejfowych,

– nabytych przez dany podmiot, za pośrednictwem banków, akcji Skarbu Państwa lub obligacji Skarbu Państwa, a także obrotu tymi papierami wartościowymi,

– obrotu przez dany podmiot wydawanymi przez banki certyfikatami depozytowymi lub innymi papierami wartościowymi

– w związku z prowadzonym postępowaniem egzekucyjnym, postępowaniem zabezpieczającym oraz wykonywaniem innych czynności wynikających z ustawowych zadań tych organów.

w) krajowego administratora, o którym mowa w art. 3 pkt 22 rozporządzenia Komisji (UE) nr 389/2013 z dnia 2 maja 2013 r. ustanawiającego rejestr Unii zgodnie z dyrektywą 2003/87/WE Parlamentu Europejskiego i Rady, decyzjami nr 280/2004/WE i nr 406/2009/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz uchylającego rozporządzenia Komisji (UE) nr 920/2010 i nr 1193/2011 (Dz. Urz. UE L 122 z 03.05.2013, str. 1), w zakresie swoich kompetencji,
wa) Rzecznika Finansowego, o którym mowa w art. 11 ustawy z dnia 5 sierpnia 2015 r. o rozpatrywaniu reklamacji przez podmioty rynku finansowego i o Rzeczniku Finansowym (Dz. U. poz. 1348) w zakresie niezbędnym do realizacji przez niego ustawowych zadań;

x) Komisji Nadzoru Finansowego w przypadku otrzymania wniosku o przekazanie informacji niezbędnych do prawidłowego wykonywania zadań w zakresie sprawowanego nadzoru nad rynkiem kapitałowym oraz w sprawach związanych z wykonywaniem tego nadzoru, pochodzącego od organu nadzoru nad rynkiem kapitałowym z siedzibą w państwie członkowskim, albo od organu nadzoru nad rynkiem kapitałowym z siedzibą w innym państwie, jeżeli Komisja Nadzoru Finansowego zawarła z tym organem porozumienie, o którym mowa w art. 387 __20 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o nadzorze nad rynkiem kapitałowym (Dz. U. z 2014 r. poz. 1537 oraz z 2015 r. poz. 73),

y) lustratorów związków rewizyjnych zrzeszających banki spółdzielcze na podstawie umowy zawartej z bankiem spółdzielczym,
z) Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, w trybie i na zasadach określonych w art. 34a prawo korzystania z informacji stanowiących tajemnicę bankową ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu (Dz. U. z 2015 r. poz. 1929 i 2023 oraz z 2016 r. poz. 147, 437 i 904);

3) Narodowemu Bankowi Polskiemu, w związku z wykonywaniem kontroli oraz zbieraniem danych niezbędnych do sporządzania bilansu płatniczego oraz międzynarodowej pozycji inwestycyjnej, a także innym bankom uprawnionym do pośredniczenia w dokonywaniu przez rezydentów przekazów pieniężnych za granicę oraz rozliczeń w kraju z nierezydentami, w zakresie określonym w ustawie z dnia 27 lipca 2002 r. - Prawo dewizowe (Dz.U. z 2012 r. poz. 826 oraz z 2013 r. poz. 1036).

2. Zakres oraz zasady udzielania informacji przez banki organom podatkowym, organom Krajowej Administracji Skarbowej oraz powiernikowi i jego zastępcy w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o listach zastawnych i bankach hipotecznych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1771), regulują odrębne ustawy.

• Art. 109 – przepis, który mówi o tym, że bank wydaje ogólne warunki umów lub regulaminy i to się łączy z cywilistyczną koncepcją wzorców umownych. Bank może to robić, bo ma klienta masowego, zatem tutaj mamy postawić hasło: adhezja, umowa adhezyjna – umowa przez przystąpienie.

Art. 109. 1. Bank w zakresie swojej działalności może wydawać ogólne warunki umów lub regulaminy określające:

1) warunki otwierania i prowadzenia rachunków bankowych;

2) rodzaje udzielanych kredytów oraz warunki umów kredytu i umów pożyczki;

3) warunki udostępniania skrytek sejfowych;

4) warunki wykonywania innych czynności usługowych banku.

2. Postanowienia ogólnych warunków umów oraz regulaminów, o których mowa w ust. 1, są dla stron wiążące, o ile strony w umowie nie ustalą odmiennie swych praw i obowiązków.

• Art. 110 to jest dodatkowe potwierdzenie, że bank przy wykonywaniu czynności bankowych może pobierać prowizje i opłaty – czyli pożytki z prawa.

Art. 110. Bank może pobierać przewidziane w umowie prowizje i opłaty z tytułu wykonywanych czynności bankowych oraz opłaty za wykonywanie innych czynności, w tym także opłaty za przygotowanie, sporządzenie i przekazanie informacji stanowiących tajemnicę bankową uprawnionym przez ustawę osobom, organom i instytucjom, z wyłączeniem przypadków, gdy udzielenie informacji następuje na żądanie:

1) sądu lub prokuratora w toku postępowania karnego lub postępowania w sprawie o przestępstwo skarbowe;

2) prokuratora w sprawach dotyczących wykorzystywania działalności banków do celów mających związek z przestępstwem, o którym mowa w art. 299 pranie brudnych pieniędzy Kodeksu karnego;

3) osób upoważnionych uchwałą Komisji Nadzoru Finansowego oraz inspektora nadzoru bankowego;

4) organu Krajowej Administracji Skarbowej w zakresie uregulowanym w odrębnych ustawach;

5) Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w sprawach dotyczących numerów rachunków bankowych płatników składek oraz danych umożliwiających identyfikację posiadaczy tych rachunków;

6) Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Służby Kontrwywiadu Wojskowego, Agencji Wywiadu, Służby Wywiadu Wojskowego, Centralnego Biura Antykorupcyjnego, Policji, Żandarmerii Wojskowej, Straży Granicznej, Służby Więziennej, Biura Ochrony Rządu w związku z postępowaniami sprawdzającymi prowadzonymi na podstawie przepisów o ochronie informacji niejawnych;

7) prokuratora, Policji i innych organów uprawnionych do prowadzenia postępowania przygotowawczego w sprawach o przestępstwa lub czynności wyjaśniających w sprawach o wykroczenia – w zakresie informacji przekazywanych na potrzeby tych postępowań.

• Art. 111. 1. Bank obowiązany jest ogłaszać w miejscu wykonywania czynności, w sposób ogólnie dostępny:

1) stosowane stawki oprocentowania środków na rachunkach bankowych, kredytów i pożyczek;

2) stosowane stawki prowizji i wysokość pobieranych opłat;

3) terminy kapitalizacji odsetek;

4) stosowane kursy walutowe;

5) bilans z opinią biegłego rewidenta za ostatni okres podlegający badaniu;

6) skład zarządu i rady nadzorczej banku;

8) nazwiska osób upoważnionych do zaciągania zobowiązań w imieniu banku albo jednostki organizacyjnej banku.

2. Banki spółdzielcze są obowiązane oprócz informacji, o których mowa w ust. 1, podać także obszar swojego działania oraz bank zrzeszający.

Ten artykuł powoduje, że jak wchodzimy do oddziału to widzimy takie rozmaite informacje wywieszone na ścianach o zastosowanych stawkach, oprocentowaniu, dane dotyczące członków zarządu i rady nadzorczej banku. Te informacje są wywieszone na ścianach właśnie z powodu tego przepisu.

Prawo finansowe, wykład 11, 02-06-2017 r. – Klaudia Zarzycka

Modele prawa dewizowego:

1. Model oparty na zasadzie monopolu dewizowego państwa

   1. Posiadanie i obrót wartościami dewizowymi są zakazane (wyjątki)

   2. Podmioty bierne prawa dewizowego obciążone są licznymi obowiązkami

   3. Surowe sankcje karne

   4. Władztwo dewizowe należy do ministra Finansów a bank centralny jest organem dewizowym

2. Model oparty na pełnej swobodzie posiadania wartości dewizowych

   1. Pełna swoboda posiadania i dysponowania wartościami dewizowymi, przepływ kapitału i płatności

   2. Nieliczne wyjątki – ograniczenia dewizowe i obowiązki dewizowe

   3. Charakterystyczny dla większości współczesnych państw- z wyłączeniem państw UE.

3. Model mieszany

   1. Dwie odmiany

      1. Podstawą rozwiązań prawnych jest monopol dewizowy państwa- nakazy i zakazy nie dominują

      2. Podstawą rozwiązań prawnych jest zasada swobody obrotu dewizowego- występowanie ograniczeń dewizowych i obowiązków dewizowych

4. Model obowiązujący w UE

   1. Zasady:

      1. Pełna swoboda przepływu kapitału i płatności pomiędzy krajami członkowskimi UE i państwami zrównanymi

      2. Zniesienie ograniczeń w przepływie kapitału i płatności pomiędzy państwami członkowskimi UE- tzw. Państwa trzecie

Polskie prawo dewizowe po II wojnie światowej

• Okres 1945- 1952- obowiązywały akty prawne z lat międzywojennych – dekret z 1936 roku.

• Okres 1952- 1989 – zapoczątkowany wejściem w życie ustawy dewizowej z 1952 r. Zakaz dokonywania obrotu dewizowego bez zezwolenia

  • 1983 – nowa ustawa „prawo dewizowe” stopniowa liberalizacja reglamentacji dewizowej – obrót dewizowy jest dozwolony po uzyskaniu zezwolenia lub kiedy ustawa tak stanowi

• Okres 1989 - 2002 – obrót dewizowy jest dozwolony a ograniczenia muszą wynikać wprost z ustawy dewizowej, możliwość wprowadzenia nadzwyczajnych ograniczeń dewizowych (1998)

• Okres od 2002 r. – zapoczątkowany wejściem w życie od 1 paź ziernika 2002 roku ustawa z dnia 27 lipca 2002 roku Prawo dewizowe

Zakres prawa dewizowego regulowany w ustawie z 2002 roku:

1. Zasady obrotu dewizowego z zagranicą

2. Zasady obrotu wartościami dewizowymi w kraju

3. Zasady prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie kupna i sprzedaży wartości dewizowych oraz pośrednictwa w ich kupnie i sprzedaży.

Krajem jest terytorium Rzeczypospolitej Polskiej;

Krajami trzecimi są:

• państwa niebędące państwami członkowskimi Unii Europejskiej, a także ich terytoria zależne, autonomiczne i stowarzyszone oraz terytoria zależne, autonomiczne i stowarzyszone państw członkowskich Unii Europejskiej;

• Kraje trzecie należące do Europejskiego Obszaru Gospodarczego lub Organizacji Współpracy Gospodarczej i Rozwoju traktuje się na równi z państwami członkowskimi Unii Europejskiej.

Podstawowe instytucje polskiego prawa dewizowego:

• Rezydenci i nierezydenci – kryterium miejsca zamieszkaniu lub siedziby

Rezydentami są:

1. osoby fizyczne mające miejsce zamieszkania w kraju

2. osoby prawne mające siedzibę w kraju,

3. inne podmioty mające siedzibę w kraju, posiadające zdolność zaciągania zobowiązań i nabywania praw we własnym imieniu;

4. znajdujące się w kraju oddziały, przedstawicielstwa i przedsiębiorstwa utworzone przez nierezydentów,

5. polskie przedstawicielstwa dyplomatyczne, urzędy konsularne i inne polskie przedstawicielstwa oraz misje specjalne, korzystające z immunitetów i przywilejów dyplomatycznych lub konsularnych;

Nierezydentami są:

1. osoby fizyczne mające miejsce zamieszkania za granicą

2. osoby prawne mające siedzibę za granicą,

3. inne podmioty mające siedzibę za granicą, posiadające zdolność zaciągania zobowiązań i nabywania praw we własnym imieniu;

4. znajdujące się za granicą oddziały, przedstawicielstwa i przedsiębiorstwa utworzone przez rezydentów,

5. obce przedstawicielstwa dyplomatyczne, urzędy konsularne i inne obce przedstawicielstwa oraz misje specjalne i organizacje międzynarodowe, korzystające z immunitetów i przywilejów dyplomatycznych lub konsularnych;

• Rezydenta będącego osobą fizyczną, wykonującego za granicą działalność gospodarczą, traktuje się w zakresie czynności związanych z tą działalnością jak nierezydenta.

• Nierezydenta będącego osobą fizyczną, wykonującego w kraju działalność gospodarczą, traktuje się w zakresie czynności związanych z tą działalnością jak rezydenta.

Nierezydentami z krajów trzecich są

1. osoby fizyczne, osoby prawne oraz inne podmioty, posiadające zdolność zaciągania zobowiązań i nabywania praw we własnym imieniu, mające miejsce zamieszkania lub siedzibę w krajach trzecich;

2. znajdujące się w tych krajach oddziały, przedstawicielstwa i przedsiębiorstwa utworzone przez rezydentów lub nierezydentów z innych krajów;

Krajowe środki płatnicze:

• waluta polska - znaki pieniężne (banknoty i monety) będące w kraju prawnym środkiem płatniczym, a także wycofane z obiegu, lecz podlegające wymianie;

• papiery wartościowe

• inne dokumenty (weksle, czeki), pełniące funkcję środka płatniczego, wystawione w walucie polskiej;

Wartości dewizowe:

• zagraniczne środki płatnicze- waluty obce i dewizy;

  • waluty obce są znaki pieniężne (banknoty i monety) będące poza krajem prawnym środkiem płatniczym, a także wycofane z obiegu, lecz podlegające wymianie; na równi z walutami obcymi traktuje się wymienialne rozrachunkowe jednostki pieniężne stosowane w rozliczeniach międzynarodowych, w szczególności jednostkę rozrachunkową Międzynarodowego Funduszu Walutowego (SDR)

  • dewizy - papiery wartościowe i inne dokumenty pełniące funkcję środka płatniczego, wystawione w walutach obcych;

• oraz złoto dewizowe i platyna dewizowa;

  • złoto i platyna w stanie nieprzerobionym oraz w postaci sztab, monet bitych po 1850 r., a także półfabrykatów, z wyjątkiem stosowanych w technice dentystycznej; złotem dewizowym i platyną dewizową są również przedmioty ze złota i platyny zazwyczaj niewytwarzane z tych kruszców;

Papiery wartościowe są papiery wartościowe udziałowe, w szczególności akcje i prawa poboru nowych akcji oraz papiery wartościowe dłużne, w szczególności obligacje, wyemitowane lub wystawione na podstawie przepisów państwa, w którym emitent lub wystawca ma swoją siedzibę albo w którym dokonano ich emisji lub wystawienia;

jednostkami uczestnictwa w funduszu zbiorowego inwestowania są nabywane przez uczestników funduszu tytuły do udziału w jego aktywach, które zgodnie z odrębnymi przepisami lub na żądanie uczestnika funduszu są odkupywane lub umarzane przez fundusz z jego aktywów, na wcześniej określonych warunkach;

Obrotem dewizowym jest obrót dewizowy z zagranicą oraz obrót wartościami dewizowymi w kraju.

Obrotem dewizowym z zagranicą jest:

a) zawarcie umowy lub dokonanie innej czynności prawnej, powodującej lub mogącej powodować dokonywanie między rezydentem i nierezydentem rozliczeń pieniężnych lub przeniesienie między rezydentem i nierezydentem własności wartości dewizowych lub krajowych środków płatniczych, a także wykonywanie takich umów lub czynności,

b) zawarcie umowy lub dokonanie innej czynności prawnej, powodującej lub mogącej powodować przeniesienie między rezydentami rzeczy lub prawa, których nabycie nastąpiło w obrocie dewizowym z zagranicą, a także wykonywanie takich umów,

c) dokonywanie wywozu, przekazywanie oraz wysyłanie za granicę wartości dewizowych lub krajowych środków płatniczych, a także dokonywanie ich przywozu, przekazywanie oraz nadsyłanie z zagranicy do kraju;

Obrotem wartościami dewizowymi w kraju jest:

• zawarcie umowy lub dokonanie innej czynności prawnej powodującej lub mogącej powodować dokonywanie w kraju między rezydentami lub między nierezydentami rozliczeń w walutach obcych albo przeniesienie w kraju między rezydentami lub między nierezydentami własności wartości dewizowych, a także wykonywanie takich umów lub czynności;

Zasada swobody obrotu dewizowego:

• Wszystko co nie jest wyraźnie zabronione w ustawie jest dozwolone

• Ograniczenia zasady przybierają dwie formy

1. Zakazy prawne- gdy zabronione jest wykonywanie określonych czynności

2. Nakazy prawne- gdy na podmioty prawa dewizowego nakładane są dodatkowe obowiązki

• Są pewne podmioty, które cieszą się całkowitą swobodą dewizową, czyli nie podlegają ograniczeniom

• Ustawodawca wyłącza zastosowanie ograniczeń dewizowych w stosunku do niektórych podmiotów (i to wyłączenie jest określone w literaturze autonomią dewizową lub immunitetem dewizowym).

Podmioty posiadające pełną autonomię dewizową (do tych podmiotów nie mają zastosowania żadne ograniczenia dewizowe zwyczajne, szczególne, nadzwyczajne)

• Skarb Państwa reprezentowany przez Ministra Finansów i Ministra Skarbu Państwa

• NBP

• organ władzy publicznej podejmujący czynności w postępowaniu karnym, cywilnym lub administracyjnym, w tym zabezpieczającym lub egzekucyjnym.

Podmioty posiadające niepełną autonomię dewizową (do tych podmiotów nie mają zastosowania zwyczajne ograniczenia dewizowe)

• banki

• instytucje finansowe podlegające nadzorowi KNF

W przypadku dokonywania obrotu dewizowego z podmiotem, który cieszy się taką autonomią dewizową, podmiot dokonujący z nim obrotu również jest wyłączony z tych ograniczeń.

Ograniczenia dewizowe

• Zwyczajne – ustawa w sposób zamknięty określa to art. 9

• Szczególne – wprowadzane rozporządzeniem RM- art. 10

• Celem wprowadzenia ograniczeń jest to, że poprzez wydawanie zezwoleń dewizowych państwo uzyskuje możliwość kontroli dokonywanej przez organy dewizowe skutków przeprowadzonych operacji oraz zakresu tych operacji

Art. 9. Ograniczeniom podlega:

1) wywóz, wysyłanie oraz przekazywanie przez rezydentów do krajów trzecich krajowych lub zagranicznych środków płatniczych, z przeznaczeniem na podjęcie lub rozszerzenie w tych krajach działalności gospodarczej,

2) zbywanie w kraju przez nierezydentów z krajów trzecich, a także przez organizacje międzynarodowe, do których nie należy Rzeczpospolita Polska, zarówno bezpośrednio, jak i za pośrednictwem innych podmiotów:

a) papierów wartościowych dłużnych o terminie wykupu krótszym niż rok, z wyjątkiem nabytych w kraju,

b) wierzytelności i innych praw, których wykonywanie następuje poprzez dokonywanie rozliczeń pieniężnych, z wyjątkiem nabytych w kraju lub powstałych w obrocie z rezydentami w zakresie niewymagającym zezwolenia dewizowego;

3) nabywanie przez rezydentów, zarówno bezpośrednio, jak i za pośrednictwem innych podmiotów: a) udziałów i akcji w spółkach mających siedzibę w krajach trzecich, a także obejmowanie udziałów i akcji w takich spółkach,

b) jednostek uczestnictwa w funduszach zbiorowego inwestowania mających siedzibę w krajach trzecich,

c) papierów wartościowych dłużnych wyemitowanych bądź wystawionych przez nierezydentów z krajów trzecich,

d) wartości dewizowych zbywanych przez nierezydentów z krajów trzecich, w zamian za inne wartości dewizowe lub krajowe środki płatnicze,

e) wierzytelności i innych praw, których wykonywanie następuje poprzez dokonywanie rozliczeń pieniężnych, zbywanych przez nierezydentów z krajów trzecich;

4) zbywanie przez rezydentów, zarówno bezpośrednio, jak i za pośrednictwem innych podmiotów, w krajach trzecich:

a) papierów wartościowych dłużnych o terminie wykupu krótszym niż rok, z wyjątkiem nabytych w tych krajach na podstawie zezwolenia dewizowego,

b) wierzytelności i innych praw, których wykonywanie następuje poprzez dokonywanie rozliczeń pieniężnych, z wyjątkiem nabytych w tych krajach na podstawie zezwolenia dewizowego lub powstałych w obrocie z nierezydentami z krajów trzecich w zakresie niewymagającym zezwolenia dewizowego;

5) otwieranie przez rezydentów, zarówno bezpośrednio, jak i za pośrednictwem innych podmiotów, rachunków w bankach i oddziałach banków, mających siedzibę w krajach trzecich, z wyjątkiem ich otwierania w czasie pobytu w tych krajach, a także w związku z działalnością gospodarczą z zastrzeżeniem nieutrzymywania takich rachunków dłużej niż 2 miesiące od zakończenia pobytu lub działalności;

6) dokonywanie przez rezydentów i nierezydentów z krajów trzecich rozliczeń pieniężnych w wykonaniu czynności określonych powyżej

Art. 10.

1. W zakresie obrotu dewizowego z zagranicą mogą być wprowadzane szczególne ograniczenia, o ile są one niezbędne w celu:

1) wykonania decyzji organów organizacji międzynarodowych, których członkiem jest RP

2) zapewnienia porządku publicznego lub bezpieczeństwa publicznego;

3) zapewnienia równowagi bilansu płatniczego, w razie ogólnej jego nierównowagi lub nagłego załamania albo powstałego w tym zakresie zagrożenia;

4) zapewnienia stabilności waluty polskiej, w razie nagłych wahań jej kursu albo powstałego w tym zakresie zagrożenia.

2. Rada Ministrów może, w drodze rozporządzenia, wprowadzać ograniczenia w celach, o których mowa w ust. 1 pkt 1 i 2.

3. Rada Ministrów, po zasięgnięciu opinii Rady Polityki Pieniężnej, może, w drodze rozporządzenia, wprowadzać ograniczenia w celach, o których mowa w ust. 1 pkt 3 i 4. Ograniczenia takie mogą obowiązywać do czasu przezwyciężenia powstałych trudności z bilansem płatniczym lub stabilnością waluty polskiej lub ustania powstałego w tym zakresie zagrożenia, nie dłużej jednak niż przez 6 miesięcy od dnia ich wejścia w życie, z zastrzeżeniem art. 62

Obowiązki związane z wywozem za granicę i przywozem do kraju wartości dewizowych lub krajowych środków płatniczych

• Rezydenci i nierezydenci przekraczający granicę państwową są obowiązani zgłaszać, w formie pisemnej, organom celnym lub organom Straży Granicznej, przywóz do kraju oraz wywóz za granicę złota dewizowego lub platyny dewizowej, bez względu na ilość, a także krajowych lub zagranicznych środków płatniczych, jeżeli ich wartość przekracza łącznie równowartość 10 000 euro.

• Rezydenci i nierezydenci są obowiązani przedstawiać organom celnym lub organom Straży Granicznej, na ich żądanie, przywożone do kraju lub wywożone za granicę wartości dewizowe oraz krajowe środki płatnicze.

Obowiązek związany z przekazami pieniężnymi za granicę oraz rozliczeniami w kraju w obrocie dewizowym

Rezydenci i nierezydenci są obowiązani dokonywać przekazów pieniężnych za granicę oraz rozliczeń w kraju związanych z obrotem dewizowym za pośrednictwem:

1) uprawnionych banków lub

2)instytucji płatniczych oraz instytucji pieniądza elektronicznego uprawnionych do świadczenia usług płatniczych, a w przypadku dokonywania rozliczeń w kraju również biur usług płatniczych

– jeżeli kwota przekazu lub rozliczenia przekracza równowartość 15 000 euro.

Zezwolenia dewizowe

• Zezwolenia dewizowe to możliwość odstąpienia od ograniczeń dewizowych ogólnych i dotyczących wywozu za granicę i przywozu do kraju wartości dewizowych lub krajowych środków płatniczych a także obowiązków związanych z przekazami pieniężnymi za granicę oraz rozliczeniami w kraju w obrocie dewizowym

• Zezwolenia mogą być ogólne i indywidualne

• Udzielenie zezwolenia dewizowego powoduje skutki nie tylko dla podmiotu, dla którego jest skierowane ale także dla wszystkich stron objętej zezwoleniem czynności

Zezwolenie ogólne:

• Udzielane w drodze rozporządzenia Ministra Finansów, ostatnie z 2009 r,

• Może dotyczyć wszystkich lub określnych rodzajowo grup podmiotów prawa dewizowego

• Np. nierezydentów z krajów trzecich, z którymi Polska zawarła umowy o wzajemnym popieraniu ochrony inwestycji (kraje BIT), armatorów, itp.

Zezwolenie indywidualne

• Udzielane w drodze decyzji wydawanej przez Prezesa NBP

• Zawsze na wniosek

• Zezwolenie można uchylić

• Charakter decyzji administracyjnych, stosuje się odpowiednio przepisy KPA

• Podlega zaskarżeniu do SA

Prezes Narodowego Banku Polskiego wykonuje kontrolę:

1) udzielonych indywidualnych zezwoleń dewizowych;

2) działalności kantorowej;

3) wykonywania obowiązku przekazywania NBP danych w zakresie niezbędnym do sporządzania bilansu płatniczego oraz międzynarodowej pozycji inwestycyjnej – obowiązek ten spoczywa na rezydencie dokonującym obrotu dewizowego oraz przedsiębiorców wykonujących działalność kantorową.

Kontrola wykonywana w zakresie określonym powyżej polega na sprawdzaniu, czy:

1) korzystanie z udzielonego zezwolenia dewizowego odbywa się zgodnie z jego warunkami;

2) przedsiębiorca wykonuje działalność kantorową zgodnie z warunkami określonymi w ustawie i przepisach szczególnych wydanych na jej podstawie;

3) obowiązek przekazywania informacji jest wykonywany przez rezydentów oraz przedsiębiorców wykonujących działalność kantorową, oraz czy dane przekazywane w wykonaniu tego obowiązku są zgodne ze stanem faktycznym.

Z wykładu nr. 12  ustawa o NBP i KNF nas nie obowiązuje 😉

52