Autorzy:	Eugeniusz Piontek (red.), Ewa Derkacz, Anna Jurkiewicz, Barbara Pęczalska
Tytuł:	Reforma wspólnotowego prawa konkurencji.

Wykaz skrótów

ECN - Europejska Sieć Konkurencji

EKPC - Europejska Konwencja Praw Człowieka

ETS - Europejski Trybunał Sprawiedliwości

ICSID - International Center for Settlement of Investment Disputes

Komisja - Komisja Europejska

LCIA - London Court of International Arbitration

LGDJ - Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence

OJ C - Official Journal C

OJ L - Official Journal L

SPI - Sąd Pierwszej Instancji

Traktat WE - Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską

Słowo wstępne

Powierzamy uwadze Państwa tom poświęcony reformie prawa konkurencji Wspólnoty Europejskiej. W kolejnych częściach prezentujemy zmiany w zakresie stosowania art. 81 i art. 82 TWE oraz kontroli łączenia i fuzji przedsiębiorstw wprowadzone w życie 1 maja 2004 r., wreszcie formy i rolę arbitrażu w egzekwowaniu warunków koncentracji.

Osią reformy jest dewolucja kompetencji Komisji Europejskiej na rzecz organów ochrony konkurencji i sądów państw członkowskich oraz umocnienie pozycji prawnej, ale i odpowiedzialności przedsiębiorstw w obszarze postrzegania prawa konkurencji Wspólnoty Europejskiej. Znaczenie wręcz rewolucyjne ma zastąpienie obowiązku notyfikowania przez przedsiębiorstwa porozumień wchodzących w zakres art. 81 TWE, z chwilą zawarcia tych porozumień w celu legalizowania ich bądź zakwestionowania zgodności ze wspólnotowym prawem konkurencji przez Komisję, zasadą ponoszenia pełnej odpowiedzialności za tę zgodność przez same przedsiębiorstwa, rozciągnięcie kompetencji organów ochrony konkurencji i sądów krajowych na wszystkie aspekty stosowania art. 81 TWE, wprowadzenie w ramach instytucji leniency możliwości zwalniania bądź ograniczania odpowiedzialności z tytułu zmowy kartelowej podmiotów w niej uczestniczących, które ujawnią takie praktyki, wreszcie otwarcie drogi do egzekwowania poszanowania reguł konkurencji w interesie prywatnym przez podmioty zainteresowane w trybie powództwa cywilnego.

Kluczowym rozwiązaniem wprowadzonej reformy jest również umocnienie uprawnień organów ochrony konkurencji państw członkowskich i zinstytucjonalizowanie ich aktywnej współpracy horyzontalnej z udziałem Komisji w ramach tzw. Europejskiej Sieci Ochrony Konkurencji (ang. European Competition Network - ECN). Współpraca ta służyć ma wyborowi organu krajowego najwłaściwszego do rozpatrywania konkretnych spraw, względnie podziału zadań między tymi organami, wymianie między nimi danych i informacji we współdziałaniu z Komisją z zastrzeżeniem do jej kompetencji rozpatrywania spraw o szczególnym znaczeniu bądź ze względu na rozległość oddziaływania na konkurencję na jednolitym rynku wewnętrznym Wspólnoty.

Drogę do tych rozwiązań torowały precedensy orzecznicze i realia praktyki ostatnich kilkunastu lat. W sprawie Zwartveld¹ z 1990 r. Europejski Trybunał Sprawiedliwości (ETS) rozpatrywał skargę na odrzucenie przez Komisję wystąpienia sądu krajowego o udzielenie przez nią informacji w przedmiocie naruszenia konkurencji przez stronę w toczącym się przed tym sądem postępowaniu. Europejski Trybunał Sprawiedliwości wskazał w orzeczeniu, że obowiązkiem organów Wspólnoty jest udzielanie pomocy prawnej w postępowaniu przed organami krajowymi państw członkowskich. Obowiązek ten ETS wywiódł z zasad lojalności i solidarności sformułowanych w art. 10 TWE. Trybunał podkreślił z naciskiem, że obowiązek współpracy rozciąga się w szczególności na Komisję ze względu na powierzone jej zadania, które polegają między innymi na czuwaniu nad przestrzeganiem prawa wspólnotowego przez państwa członkowskie. W opartych na prawie stosunkach wzajemnych między instytucjami Wspólnoty a państwami członkowskimi dochowywanie obowiązku wzajemnej rzetelnej współpracy ma szczególnie doniosłe znaczenie w obszarze wymiaru sprawiedliwości. Zadaniem ETS jest sprawowanie na wniosek sądów krajowych nadzoru nad przestrzeganiem tego wymagania przez Komisję.²

Bezpośrednio do zasady rzetelnego współdziałania między Komisją a sądami krajowymi państw członkowskich w obszarze prawa konkurencji ETS miał sposobność ustosunkować się po raz pierwszy w orzeczeniu z 1991 r. w sprawie Delimitis.³ Odwołując się do ustaleń sformułowanych w orzeczeniu w sprawie Zwartveld, ETS wskazał, że sądy państw członkowskich mają prawo zwracać się do Komisji z pytaniami co do wszczęcia i przebiegu toczącego się przed nią postępowania w sprawie, która jest również zawisła przed danym sądem krajowym, a na Komisji spoczywa obowiązek udzielenia stosownych wyjaśnień. Ilekroć stosowanie art. 81 i art. 82 TWE nastręcza szczególnych trudności sądowi krajowemu, Komisja obowiązana jest na wniosek tego sądu udzielić mu wszelkich niezbędnych wyjaśnień.⁴

W sprawie Banks⁵ ETS zwrócił z kolei uwagę na obowiązek sądów krajowych do rzetelnej współpracy z Komisją i unikania jakichkolwiek działań, które mogłyby doprowadzić do różnicy między stanowiskiem sądu a stanowiskiem Komisji (zob. zwłaszcza wywody Rzecznika Generalnego Van Gerven. Obowiązek wzajemnej współpracy i współdziałania między Komisją a sądami państw członkowskich w obszarze egzekwowania wymagań prawa konkurencji potwierdzony został przez Komisję w nocie z 1993 r.⁶ W ten sposób tworzono podwaliny pod rozwiązania wdrożone w rozporządzeniu Rady nr 1/2003 z 16 grudnia 2002 r. w sprawie stosowania art. 81 i 82 TWE z mocą obowiązującą od 1 maja 2004 r.⁷

Również w zakresie reformy kontroli koncentracji, drogę do rozwiązań przyjętych ostatecznie w rozporządzeniu Rady nr 139/2004⁸ utorowały doświadczenia zgromadzone na tym polu od początku minionej dekady. Okresem zwrotnym okazał się rok 2002 określany mianem annus horribilis dla Dyrektoriatu Generalnego do spraw Konkurencji Komisji Europejskiej. Sąd Pierwszej Instancji zakwestionował w tym czasie trafność decyzji wydanych przez Komisję aż w kilku dużych sprawach, żeby wymienić MCI WorldCom/Sprint (Case T-310/00), GE/Honeywell (Case T-209/01), Airtours (Case T-342/99) czy Tetra Laval (Case T-5/02). Skłoniło to Komisję do odstąpienia od proponowanych wcześniej w Zielonej Księdze umiarkowanych zmian na rzecz radykalnej rewizji reguł postępowania oraz wymagań stawianych w procesie kontroli koncentracji. Dnia 11 grudnia 2002 r. Komisja opublikowała nowy i nieporównanie bardziej radykalny program reformy.⁹

Pierwszym krokiem było utworzenie urzędu Głównego Ekonomisty o zadaniach usługowych wobec Komisji, lecz od niej niezależnego. Ma on przyczyniać się do zapewnienia większej dojrzałości i obiektywizmu analiz ekonomicznych służących Komisji do podejmowania decyzji w rozpatrywanych przez nią sprawach. Słabość tych analiz stawała się coraz częstszym przedmiotem krytyki, podkopując autorytet Komisji. Trzeba więc było powstrzymać ten proces za pośrednictwem rozwiązań konstruktywnych.

Wydłużanie się postępowania w przedmiocie kontroli koncentracji było kolejną słabością, którą należało przezwyciężyć. Zjawisko to miało wielorakie przyczyny, w tym pojawiającą się niejednokrotnie konieczność rozpatrywania zgłoszeń w tej samej sprawie przez dwa lub więcej państw członkowskich oraz Komisję. Wprowadzono więc zinstytucjonalizowany mechanizm skoordynowanej selekcji wyprzedzającej organu właściwego dla oceny konkretnego programu koncentracji, czy to z inicjatywy samych zainteresowanych przedsiębiorstw, czy też organów państw członkowskich względnie Komisji.

Zinstytucjonalizowano też możliwość konsultowania z Komisją programów koncentracyjnych w fazie przygotowawczej. Umożliwia to wyprzedzające dostosowanie takiego programu do wymagań Komisji bądź odstąpienie od niego przez strony jeszcze przed zamknięciem przygotowań i podjęciem decyzji o koncentracji z zaoszczędzeniem czasu oraz wydatków, które w przeciwnym razie mogłyby być stracone ze szkodą dla podmiotów zainteresowanych i gospodarki. Wśród wielu innych zmian wprowadzonych rozporządzeniem nr 139/2001 poczesne miejsce zajmuje nowe podejście do oceny koncentracji na rynkach oligopolistycznych polegające m.in. na skojarzeniu oceny pozycji dominującej z kryterium zasadniczego osłabienia konkurencji.

Trudności w egzekwowaniu środkami administracyjnymi warunków akceptacji koncentracji pchnęły Komisję do poszukiwania sposobów przezwyciężenia doświadczonych trudności procesowych i materialno-prawnych za pośrednictwem postępowania quasi-arbitrażowego. Praktyka dowodzi, że ułatwia ono osiąganie zadowalających rozwiązań.

Właśnie tym problemom poświęcona jest niniejsza publikacja. Prag-niemy żywić nadzieję, że przybliży ona oraz ułatwi zrozumienie najnowszych zmian w prawie konkurencji Wspólnoty Europejskiej.

Warszawa, luty 2005

Prof. dr hab. Eugeniusz Piontek

Ewa Derkacz

I. Reforma stosowania wspólnotowych zasad konkurencji w świetle rozporządzenia nr 1/2003

Wstęp

Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską nie zawiera postanowień proceduralnych, zapewniających stosowanie zawartych w nim reguł konkurencji. Określenie odnośnych procedur pozostawiono organom Wspólnoty, które zostały zobowiązane do wydania odpowiednich aktów prawa wtórnego.

W 1962 r. Rada uchwaliła rozporządzenie nr 17/62, które określiło sposób, w jaki art. 81 i 82 Traktatu WE są stosowane przez Komisję oraz krajowe organy sądowe i administracyjne. Wprowadzono silnie scentralizowany system, w którym możliwość stosowania art. 81.3 pozostawiono wyłącznie w kompetencji Komisji, co niezwykle osłabiło pozycję organów krajowych. Przyjęcie powyższego rozwiązania usprawiedliwiano wskazując na brak doświadczenia Wspólnoty, państw członkowskich oraz podmiotów prywatnych w stosowaniu art. 81 i 82 Traktatu WE. Dodatkowo, centralizacja sprzyjała wypracowaniu jednolitej praktyki, zapewnieniu skutecznej ochrony przed działaniami ograniczającymi konkurencję, a także priorytetowej wówczas integracji rynków krajowych.

Rozporządzenie nr 17/62 obowiązywało przez ponad 40 lat. W tym czasie Wspólnota Europejska przeobraziła się z porozumienia sześciu państw w silnie zintegrowany organizm liczący 25 państw członkowskich, związany wspólnym rynkiem, walutą oraz rozbudowanym systemem prawa wspólnotowego. Rozwiązania przyjęte w rozporządzeniu nr 17/62 nie były dostosowane do nowych warunków i w konsekwencji nie mogły zapewnić skuteczności i płynności ochrony konkurencji na rynku.

W 1999 r. Komisja wydała Białą Księgę poświęconą modernizacji zasad stosowania art. 81 i 82 Traktatu WE. Zapoczątkowała ona pięcioletni proces ustawodawczy, uwieńczony uchwaleniem przez Radę w dniu 16 grudnia 2002 r. rozporządzenia nr 1/2003, które zastąpiło rozporządzenie nr 17/62 i wprowadziło daleko idące zmiany w sposobie stosowania wspólnotowych reguł konkurencji. Poniżej przedstawione zostaną przyczyny, przebieg oraz zasady przeprowadzonej reformy.

Rozdział I

Przyczyny reformy

1. Prawo konkurencji Wspólnot Europejskich

1.1. Czym jest prawo konkurencji?

Rozważania dotyczące reformy zasad stosowania wspólnotowego prawa konkurencji należy zacząć od udzielenia odpowiedzi na dwa podstawowe pytania: jakiej dziedziny aktywności ludzkiej dotyczy prawo konkurencji oraz realizacji jakich celów służy?

Najogólniej ujmując, prawo to ma za zadanie gwarantować istnienie konkurencji, czyli stanu panującego na danym rynku, gdy działają na nim co najmniej dwa podmioty oferujące (lub pożądające) te same dobra lub dobra uznawane za swe substytuty. Działania podejmowane przez uczestników rynku - państwo lub podmioty prywatne - mogą wpłynąć na charakter stosunków między nimi panujących, czyli na kształt konkurencji. Konieczne jest więc ustanowienie norm prawnych, chroniących konkurencję przed zniekształceniem lub ograniczeniem. Można wyróżnić trzy grupy przepisów regulujących zachowanie państwa i przedsiębiorstw na rynku:¹ prawo antymonopolowe (regulujące zasady uzyskiwania i korzystania z posiadanej siły rynkowej), prawo subwencyjne (ustalające reguły udzielania przedsiębiorstwom pomocy przez państwo) oraz prawo zwalczania nieuczciwej konkurencji (chroniące przedsiębiorców lub ich klientów przed czynami nieuczciwej konkurencji).

1.2. Wspólnotowe prawo konkurencji

1.2.1. Cele - ochrona konkurencji i realizacja celów Wspólnoty

Wspólnotowe prawo konkurencji, oprócz ochrony samej konkurencji, ma do spełnienia jeszcze jedno dodatkowe zadanie: realizację celów Wspólnoty. Ich katalog zawiera art. 2 Traktatu WE,² natomiast art. 3 Traktatu WE wymienia rodzaje działań służących urzeczywistnieniu tych celów, między innymi wymóg ustanowienia systemu gwarantującego, że konkurencja na wspólnym rynku nie ulegnie zniekształceniu. Polityka konkurencji uznana została za jeden z instrumentów służących integracji rynku wspólnotowego, podporządkowując jednocześnie zadanie ochrony konkurencji bardziej rozległym celom wskazanym w art. 2.

I choć "istnieją różnorodne poglądy dotyczące celów Wspólnoty, a co za tym idzie - celów Unii Europejskiej, wyrażane przez polityków, społeczeństwo lub komentatorów Traktatu, które wynikają z różnorodnych przyczyn o charakterze historycznym, politycznym i ekonomicznym",³ to należy pamiętać, iż sprzyjanie ich realizacji stanowi kryterium stosowania i interpretowania reguł konkurencji. W konsekwencji, polityki konkurencji nie można stosować w oderwaniu od innych polityk wspólnotowych, a zmiany w nich zachodzące wpływają na rozumienie i stosowanie przepisów chroniących konkurencję.

1.2.2. Artykuły 81 i 82 Traktatu WE

Główne źródło wspólnotowego prawa konkurencji stanowią normy zawarte w rozdziale 1 tytule VI Traktatu WE. Sekcja 1 (art. 81-86) obejmuje prawo antymonopolowe, sekcja 2 (art. 87-89) - prawo subwencyjne. Poza zakresem wspólnotowego prawa konkurencji znalazły się przepisy regulujące zwalczanie nieuczciwej konkurencji.

W ramach sekcji 1 najistotniejsze przepisy o charakterze materialnym stanowią art. 81 i 82 Traktatu WE. Artykuł 81 zawiera zakaz zawierania wszelkich porozumień pomiędzy przedsiębiorstwami, podejmowania decyzji przez związki przedsiębiorstw lub uzgadniania praktyk, których celem lub skutkiem jest eliminacja, ograniczenie lub zniekształcenie konkurencji na wspólnym rynku i które mogą wpłynąć na handel między państwami członkowskimi (dalej: porozumienia ograniczające konkurencję), natomiast art. 82 zabrania nadużywania przez przedsiębiorstwo pozycji dominującej.

1.3. Stosowanie art. 81 i 82 Traktatu WE

Już podczas konferencji w Messynie, twórcy traktatu rzymskiego podzielili się na zwolenników dwóch przeciwstawnych rozwiązań, dotyczących sposobu zwalniania przedsiębiorstw z zakazu zawierania porozumień ograniczających konkurencję. Część negocjatorów popierała rozwiązanie zakładające, iż każde porozumienie, którego celem lub skutkiem jest ograniczenie konkurencji, pozostaje nieważne, dopóki nie uzyska zwolnienia od uprawnionego organu. Drugie rozwiązanie zakładało natomiast, iż porozumienie, które spełnia przesłanki wymagane do skorzystania ze zwolnienia, jest ważne od chwili jego zawarcia i nie podlega żadnemu obowiązkowemu zgłoszeniu, a ewentualna kontrola jego zgodności z regułami konkurencji ma charakter nie uprzedni, ale następczy.

Konstrukcja art. 81 jest wyrazem kompromisu osiągniętego przez strony. Ogólny zakaz zawierania porozumień ograniczających konkurencję sformułowano w art. 81.1, art. 81.2 przewiduje nieważność ex tunc takich porozumień, a art. 81.3 zawiera katalog przesłanek, w wypadku spełnienia których postanowienia art. 81.1 mogą zostać uznane za niemające zastosowania do danego porozumienia. Mało klarowne brzmienie art. 81.3 pozwoliło de facto twórcom Traktatu uniknąć dokonania jednoznacznego rozstrzygnięcia o sposobie stosowania art. 81. Zadanie to pozostawiono przyszłym twórcom regulacji prawa wtórnego, którzy oprócz określenia organów właściwych, ich kompetencji i stosowanej przez nie procedury, powinni dokonać wyboru pomiędzy systemami autoryzacji lub bezpośredniej skuteczności.

2. Rozporządzenie nr 17/62⁴

2.1. Podstawa prawna i cel rozporządzenia

Prawo pierwotne nie zawiera postanowień natury proceduralnej, zapewniających kontrolę stosowania przepisów o charakterze materialnym.⁵ W związku z tym, art. 83.1 Traktatu WE przewiduje, iż Komisji Europejskiej przysługuje prawo inicjatywy ustawodawczej w celu ustanowienia odpowiednich rozporządzeń lub dyrektyw w dziedzinie konkurencji.

Akty te powinny spełniać przesłanki określone w art. 83.2 Traktatu WE, a więc zapewniać skuteczne stosowanie art. 81 i 82, określać sposób stosowania art. 81.3 oraz, w razie potrzeby, wskazywać zakres zastosowania reguł konkurencji w poszczególnych gałęziach gospodarki. Ponadto, przyszłe rozporządzenie lub dyrektywa powinny także precyzować funkcje Komisji i Trybunału Sprawiedliwości w procesie stosowania zasad konkurencji oraz regulować relację pomiędzy wspólnotowym a krajowym prawem konkurencji. W celu realizacji wskazanych powyżej zadań, 28 października 1960 r. Komisja przedstawiła Radzie projekt tzw. pierwszego rozporządzenia wykonawczego, które 6 lutego 1962 r. zostało następnie uchwalone przez Radę jako rozporządzenie nr 17/62.

Trzy główne zadania nowego rozporządzenia stanowiły:⁶ po pierwsze, potrzeba zagwarantowania jednolitego stosowania art. 81 przez państwa członkowskie; po drugie - zapewnienie wspólnotowym i krajowym organom do spraw konkurencji dostępu do informacji niezbędnych do przeprowadzenia postępowania; i po trzecie - zapewnienie podmiotom działającym na rynku wysokiego poziomu bezpieczeństwa prawnego i wykształcenie "europejskiej kultury konkurencji".

2.2. Postępowanie w sprawie naruszenia art. 81 lub 82 Traktatu WE

Komisja wszczyna postępowanie z własnej inicjatywy lub w oparciu o skargę przedsiębiorstwa mającego w tym interes prawny.⁷ Po dokonaniu oceny zawartych w skardze informacji lub informacji uzyskanych w drodze nieformalnych pytań do przedsiębiorców Komisja wydaje decyzję o wszczęciu postępowania i dostarcza stronom tzw. statement of objections - dokument zawierający katalog stawianych im zarzutów naruszenia reguł konkurencji. Zarzuty te określają zakres dochodzenia, a strona ma prawo się do nich ustosunkować. W toku postępowania Komisja może żądać udzielenia informacji przez państwa członkowskie, przedsiębiorców i ich związki.⁸ Ponadto, Komisja posiada uprawnienie do wkraczania na teren przedsiębiorstwa, przesłuchiwania pracowników oraz przeglądania ksiąg handlowych i innych dokumentów. Postępowanie kończy się wydaniem decyzji, w której Komisja stwierdza, czy doszło do naruszenia art. 81 lub 82, wzywa do przerwania i zaniechania dalszego naruszania (cease and desist order) i ewentualnie nakłada karę pieniężną.

2.3. Stosowanie art. 82 Traktatu WE

Artykuł 82 jest bezpośrednio skuteczny i może być stosowany zarówno przez Komisję, jak i przez sądy krajowe.

2.4. Stosowanie art. 81 Traktatu WE

W rozporządzeniu przyjęto system autoryzacji zwolnień. Uznano, że wobec dużych dysproporcji w rozwoju krajowych systemów ochrony konkurencji,⁹ braku orzecznictwa ETS oraz decyzji Komisji interpretujących znaczenie art. 81, a także z powodu niskiego poziomu świadomości konkurencyjnej przedsiębiorstw, obowiązek notyfikacji porozumienia w celu skorzystania ze zwolnienia będzie korzystniejszy dla rozwoju reguł konkurencji, ich jednolitej interpretacji i stosowania. Zdecydowano jednocześnie, iż centralizacja uprawnień do udzielania zwolnień zapewni wyższy poziom bezpieczeństwa prawnego podmiotom działającym na rynku, w związku z czym powierzono to uprawnienie wyłącznie kompetencji Komisji, wyłączając możliwość bezpośredniego stosowania art. 81.3 przez sądy lub inne organy krajowe. Dodatkowo, kompetencje krajowych organów do spraw konkurencji ogranicza prawo Komisji do wszczęcia postępowania, niezależnie od etapu, na jakim znajduje się postępowanie krajowe. Organ krajowy traci w takim wypadku właściwość do dalszego prowadzenia postępowania.

2.5. Zgłoszenie i notyfikacja

Porozumienia spełniające przesłanki zawarte w art. 81.1 lub art. 82 Traktatu WE są nieważne ab initio i do stwierdzenia ich nieważności nie jest wymagana żadna konstytutywna decyzja właściwego organu. Strony mogą jednak zgłosić porozumienie Komisji w celu zweryfikowania legalności zawartych w nim postanowień. W przypadku wydania przez Komisję, w oparciu o posiadane przez nią informacje, opinii o charakterze pozytywnym¹⁰ przedsiębiorstwa uzyskują gwarancję legalności i pełnej skuteczności prawnej porozumienia oraz uwolnione zostają od ryzyka przedstawienia im zarzutu naruszenia art. 81 Traktatu WE.¹¹

Natomiast możliwość skorzystania ze zwolnienia na podstawie art. 81.3 uwarunkowana jest wymogiem notyfikowania porozumienia Komisji. Notyfikacja jest warunkiem koniecznym dla uzyskania zwolnienia. Do czasu jej dokonania dane porozumienie pozostaje nieważne - decyzja zwalniająca ma więc charakter konstytutywny. Każda ze stron porozumienia jest uprawniona do notyfikowania porozumienia, a sam wniosek podlega obowiązkowi publikacji w Dzienniku Urzędowym WE.¹² Notyfikacja staje się skuteczna z chwilą doręczenia jej Komisji. Zwolnienie wydawane jest na czas określony i może być połączone z nałożeniem na strony pewnych obowiązków lub zobowiązaniem do spełnienia innych warunków; może także zostać cofnięte lub odnowione.

2.6. Zakres stosowania rozporządzenia nr 17/62

Reguły konkurencji stosowane są jednolicie wobec wszystkich obszarów gospodarki, o ile normy zawarte w Traktacie WE nie stanowią inaczej. Jedyną dziedziną wyłączoną przez Traktat spod obowiązku przestrzegania reguł konkurencji jest rolnictwo.¹³ Zgodnie z art. 1 rozporządzenia nr 26/62, porozumienia, decyzje lub praktyki, dotyczące produktów rolnych, które nie zostały wymienione w aneksie II do Traktatu WE lub które, choć wymienione, nie spełniają przesłanek zwalniających spod przestrzegania reguł konkurencji wskazanych w art. 2 rozporządzenia - podlegają ogólnym zasadom traktatowym. W konsekwencji, postępowanie w sprawie naruszenia art. 81 lub 82 prowadzone jest zgodnie z procedurą ustanowioną w rozporządzeniu nr 17/62. Natomiast rozporządzenie nr 141/62¹⁴ wyłączyło stosowanie rozporządzenia nr 17/62 w zakresie transportu.

Od 1989 r. odrębne postępowanie prowadzone jest przy kontroli koncentracji przedsiębiorstw. Zasady jego przeprowadzenia określone zostały w rozporządzeniu nr 4064/89,¹⁵ znowelizowanym ostatnio rozporządzeniami nr 139/2004¹⁶ i 802/2004.¹⁷

3. Potrzeba przeprowadzenia reformy stosowania wspólnotowych zasad konkurencji

Od wejścia w życie rozporządzenia 17/62 minęło ponad 40 lat. Ustanowiona w nim procedura stosowania art. 81 i 82 Traktatu WE pozwoliła, bez wątpienia, zrealizować zamierzone przez ustawodawcę cele: wytworzenie jednolitej "europejskiej kultury konkurencji" oraz stworzenie mechanizmu gwarantującego, że konkurencja na rynku pozostanie niezakłócona. Jednakże, obowiązujące przepisy przyczyniły się do wykształcenia i utrwalenia wielu niekorzystnych zjawisk, m.in. znacznego ograniczania roli sądów krajowych i krajowych organów do spraw konkurencji w procesie stosowania wspólnotowych reguł konkurencji oraz wymusiły koncentrację działań Komisji na rozpatrywaniu zgłoszeń, ograniczając możliwość skupienia uwagi na badaniu najgroźniejszych (a zazwyczaj niezgłaszanych) naruszeń. Powoli, system przestawał być skuteczny, nie nadążając za zmianami zachodzącymi zarówno na wspólnym rynku, jak i w samej Wspólnocie.

3.1. Wzrost liczby państw członkowskich

W 1962 r. Wspólnotę Europejską tworzyło sześć państw członkowskich liczących w sumie 170 milionów mieszkańców. Obecnie, w skład Wspólnoty wchodzi 25 państw członkowskich, zamieszkanych przez ponad 450 milionów osób, które na forum wspólnotowym mogą posługiwać się 20 językami oficjalnymi.

Ochrona konkurencji na tak ogromnym rynku wymaga nakładów czasu i pracy, jakim nie jest w stanie sprostać jeden, nawet najlepiej zorganizowany organ. Zapewnienie skutecznej kontroli przestrzegania zasad konkurencji, bez jednoczesnego wydłużenia czasu oczekiwania na wydanie decyzji, wymaga gruntownej reorganizacji uprawnień Komisji.

3.2. Zmiany we Wspólnotach

Od lat sześćdziesiątych zmianie uległ nie tylko rozmiar chronionego rynku, ale także jego charakter i struktura. Utworzony został wspólny rynek, wprowadzono unię walutową oraz podjęto wiele działań w celu liberalizacji tradycyjnie regulowanych sektorów gospodarki.

3.2.1. Wspólny Rynek

Zniesiono bariery w handlu wewnętrznym i ustanowiono wspólny rynek, gwarantując w ten sposób, że przepływ towarów i usług między państwami członkowskimi nie napotyka (przynajmniej w teorii) żadnych przeszkód prawnych.

3.2.2. Unia walutowa

Wprowadzenie w 1999 r. w 12 państwach członkowskich wspólnej waluty wzmocniło proces integracji ekonomicznej, pozwoliło obniżyć koszty w handlu wewnętrznym poprzez zmniejszenie kosztów transakcji oraz przyczyniło się do zwiększenia przejrzystości polityki cenowej podmiotów działających na rynku. Z drugiej strony, pozostawienie trzech, a po rozszerzeniu - 13 państw poza unią monetarną sprzyja podziałom wspólnego rynku z powrotem na rynki narodowe.

3.2.3. Liberalizacja¹⁸

W celu polepszenia konkurencyjności europejskiej gospodarki, od 2000 r. stopniowo przeprowadzany jest proces otwierania krajowych rynków telekomunikacyjnych, energetycznych, pocztowych i transportowych. Podmioty działające na tych rynkach, ze względu na publiczny charakter świadczonych przez nie usług, korzystały dotychczas z szeregu specjalnych praw udzielanych im przez państwa członkowskie, a przede wszystkim z prawa do wyłącznego świadczenia danych usług na rynku krajowym. Jednakże, ponieważ istnienie monopoli państwowych nie sprzyjało obniżaniu cen usług ani ulepszaniu ich jakości, zaczęto wprowadzać pewne elementy konkurencji.¹⁹ Komisja pełni podwójną rolę

w procesie liberalizacji: z jednej strony jest inicjatorem otwierania rynku danych usług, a z drugiej - organem nadzorującym implementowanie i przestrzeganie uchwalonych dyrektyw. Działania podejmowane przez byłych monopolistów, ze względu na zajmowaną przez nich (w większości wypadków) pozycję dominującą, pozostają pod obserwacją Komisji, co w konsekwencji prowadzić może do znacznego wzrostu podejmowanych w tych dziedzinach gospodarki postępowań o naruszenie zasad konkurencji.

3.2.4. Dalsze rozszerzenie Wspólnoty - 1 maja 2004 r.

Przystąpienie 10 nowych państw członkowskich, z których większość podlegała przez ostatnie 50 lat zasadom gospodarki centralnie sterowanej, stawia nowe wyzwania przed organem kontrolnym. Prywatyzacja monopoli państwowych doprowadziła do powstania dużych przedsiębiorstw, które, zamiast przeprowadzania restrukturyzacji w celu polepszenia konkurencyjności, często wybierają działania o charakterze nadużycia zajmowanej pozycji dominującej. Ponadto, tradycja gospodarki planowej sprzyja zawieraniu porozumień antykonkurencyjnych pomiędzy przedsiębiorcami. W związku z tym Komisja powinna mieć możliwość stałej obserwacji zachowań tych przedsiębiorców.

3.3. Wady systemu zgłoszeń i autoryzacji

3.3.1. Liczba spraw

Wymóg zgłoszenia porozumienia w celu uzyskania zwolnienia z art. 81.3 spowodował, iż w 1967 r. Komisja stanęła przed zadaniem rozpatrzenia 37 450 zgłoszeń. Podjęto więc liczne środki, mające na celu ograniczenie napływu nowych zgłoszeń i przyspieszenie postępowania.

Wprowadzono pojęcie "znaczącego wpływu na handel",²⁰ rozwinięte następnie przez Trybunał Sprawiedliwości²¹ oraz w drodze obwieszczenia Komisji o porozumieniach o mniejszym znaczeniu.²² Stopniowo przyjęto pakiet rozporządzeń o udzieleniu zwolnienia pewnym grupom porozumień (zwolnienia grupowe). Od początku lat 70. zaczęto wydawać tzw. comfort letters,²³ a także próbowano zwiększyć udział krajowych organów do spraw konkurencji i sądów krajowych w procesie stosowania wspólnotowego prawa konkurencji poprzez wydanie dwóch obwieszczeń Komisji o zasadach współpracy z tymi organami.²⁴

Podjęte działania pozwoliły ograniczyć liczbę spraw podlegających rozpatrzeniu przez Komisję. Rok 1998 Komisja rozpoczęła z 1262 otwartymi postępowaniami, w trakcie roku wpłynęło 509 spraw, rozstrzygnięto 581, z czego tylko 42 w drodze formalnej decyzji. Odpowiednio, rok 2003 rozpoczął się z 805 otwartymi postępowaniami, wpłynęły 262 sprawy, a zakończono 319 (tylko w 24 wydano formalną decyzję). Jednakże niewielki, sięgający około 7,5% odsetek formalnych decyzji kończących sprawę wskazuje na wyczerpanie możliwości stosowania obowiązujących zasad postępowania.

3.3.2. Rodzaje spraw

Niekorzystnym skutkiem wprowadzenia systemu autoryzacji było skupienie pracy Komisji głównie na rozpatrywaniu zgłoszeń, podczas gdy podejmowanie działań z własnej inicjatywy lub na podstawie skargi przedsiębiorstwa zeszło na drugi plan. W latach 1988-1998 podstawę prawną aż 59% spraw prowadzonych przez Komisję stanowiły zgłoszenia, 29% - skargi, a tylko 13% inicjatywa własna Komisji.

Tymczasem najgroźniejsze wypadki łamania wspólnotowego prawa konkurencji nie są zazwyczaj zgłaszane. Ich ujawnienie wymaga przeprowadzenia szczegółowego, praco- i czasochłonnego dochodzenia. Posiadane przez Komisję szerokie uprawnienia dochodzeniowe stanowią poważny oręż przeciwko kartelom czy monopolistom, jednakże, wobec przeładowania Komisji czysto administracyjnym zadaniem rozpatrywania zgłoszeń, broń ta często nie mogła zostać właściwie użyta. Przykładowo, w niewielkim tylko stopniu wykorzystano art. 12 rozporządzenia uprawniający Komisję do badania warunków konkurencji w danym sektorze gospodarki.²⁵

3.3.3. Ograniczone zasoby ludzkie

Należy pamiętać, że pod pojęciem Komisji Europejskiej kryje się ograniczony liczbowo zespół specjalistów. Sprawami konkurencji zajmuje się Dyrektoriat Generalny IV,²⁶ liczący 608 pracowników.²⁷ Przeniesienie części uprawnień Komisji do krajowych organów do spraw konkurencji, dysponujących o wiele większymi zasobami ludzkimi,²⁸ dosłownie odciążyłoby pracowników Komisji. Należy dodać, że o ile w latach sześćdziesiątych XX w. krajowe prawo konkurencji i nadzorujące jego przestrzeganie odpowiednie organy krajowe znajdowały się dopiero in statu nascendi, to dziś posiadają one niewątpliwie większą wiedzę o rynku krajowym i o uczestniczących w nim podmiotach niż Komisja. Dodatkowo, przeniesieniu części uprawnień Komisji na organy krajowe sprzyja okoliczność, iż w większości dysponują one infrastrukturą umożliwiającą szybkie reagowanie, a sądy krajowe, w odróżnieniu od Komisji, mogą przyznać poszkodowanej stronie odszkodowanie.

3.4. Ograniczenie znaczenia organów krajowych

Uniemożliwienie organom krajowym bezpośredniego stosowania art. 81.3 Traktatu WE spowodowało, że rola tych organów w procesie stosowania wspólnotowych reguł konkurencji miała w praktyce bardzo ograniczony zakres. Dochodzący swych praw przedsiębiorca musiał bowiem liczyć się z ryzykiem, że strona naruszająca art. 81.1 może zwrócić się w trakcie postępowania do Komisji z wnioskiem o udzielenie zwolnienia na podstawie art. 81.3. Ponieważ w takiej sytuacji krajowe postępowanie ulegało zawieszeniu do czasu zakończenia postępowania przez Komisję, nierzadko zgłaszano porozumienie wyłącznie w celu wydłużenia postępowania krajowego. W konsekwencji przedsiębiorstwa chętniej składały skargi bezpośrednio do Komisji jako jedynego organu uprawnionego do stosowania art. 81 w całości.

3.5. Wykształcenie jednolitej praktyki i orzecznictwa

Brak doświadczenia części państw członkowskich w dziedzinie prawa konkurencji stanowił jeden z głównych argumentów podnoszonych przeciwko możliwości ustanowienia systemu reguł, które zezwalając na bezpośrednie stosowanie art. 81.3 nie niosłyby jednocześnie z sobą niebezpieczeństwa niejednolitego ich stosowania przez poszczególne organy krajowe. Od tego czasu wspólnotowe prawo konkurencji wzbogaciło się o liczne decyzje, obwieszczenia i wytyczne Komisji oraz orzeczenia sądów wspólnotowych precyzujące i wyjaśniające znaczenie poszczególnych norm prawnych. Pomoc w ich rozumieniu zapewnia też bogate fachowe piśmiennictwo i komentarze doktryny. Przedsiębiorstwa osiągnęły wysoki poziom "świadomości konkurencyjnej", który w połączeniu z doświadczeniem i pozycją krajowych organów konkurencji pozwala obecnie na odejście od scentralizowanego sposobu stosowania art. 81.3 Traktatu WE.

3.6. Inne

Kolejnym nowym czynnikiem jest postępująca globalizacja handlu. Celem działań antykonkurencyjnych może być stworzenie barier w handlu między gospodarczymi regionami świata, obejmujących swym zasięgiem wiele państw. Komisja powinna posiadać możliwości przeciwdziałania podejmowaniu przez przedsiębiorstwa takich działań.

Rozdział II

Proces legislacyjny

1. Biała Księga Komisji

Mając na uwadze opisane powyżej przesłanki, Komisja Europejska opublikowała 28 kwietnia 1999 r. Białą Księgę²⁹ dotyczącą modernizacji zasad stosowania art. 81 i 82 Traktatu WE.³⁰

1.1. Cele reformy

Zgodnie z postanowieniami art. 83.1 Traktatu WE, akty prawne przyjęte w celu wprowadzenia w życie postanowień art. 81 i 82 Traktatu WE powinny zapewnić przestrzeganie zakazów z nich wynikających, a także ustanowić zasady stosowania wyłączeń wskazanych w art. 81.3. Zasady te, na mocy art. 83.2.b Traktatu WE, muszą spełniać dwie przesłanki: powinny gwarantować skuteczny nadzór nad stosowaniem wyłączeń, przy jednoczesnym zastosowaniu jak najmniej skomplikowanej procedury.

W związku z tym, właśnie konieczność zachowania równowagi pomiędzy uproszczeniem kontroli a jej skutecznością została uznana przez Komisję za podstawowy cel nowej regulacji. Należy ukształtować ją w ten sposób, aby umożliwiała zdecentralizowane stosowanie reguł konkurencji, nie dopuszczając przy tym do ich niespójnego interpretowania. Ponadto, reforma powinna umożliwić Komisji koncentrację działań na badaniu najgroźniejszych naruszeń, a także zmniejszyć obciążenia administracyjne nałożone na przedsiębiorstwa oraz zapewnić wysoki poziom bezpieczeństwa prawnego.

1.2. Możliwe kierunki działań

Komisja zaproponowała dwa sposoby przeprowadzenia reformy - bądź w drodze modyfikacji istniejącego systemu zgłoszeń, bądź przez wprowadzenie systemu bezpośredniego stosowania art. 81.3 Traktatu WE.

1.3. Modyfikacja systemu zgłoszeń

Biała Księga zawiera szereg propozycji zmian systemu zgłoszeń i autoryzacji. Przede wszystkim proponowane jest przyjęcie nowej interpretacji art. 81, umożliwiającej badanie stosunku szkodliwych i korzystnych skutków porozumienia już na etapie stosowania art. 81.1, natomiast stosowanie wyłączeń na podstawie art. 81.3 ograniczone zostałoby do tych porozumień, w wypadku których zasady prawa konkurencji powinny ustąpić miejsca wymogom zachowania spójności pomiędzy polityką konkurencji a innymi politykami wspólnotowymi. Taka interpretacja oznaczałaby de facto wyraźne przyjęcie zasady rule of reason, zresztą stosowanej już w ograniczonym stopniu przez Komisję i zaakceptowanej przez ETS.³¹ Z drugiej strony, wątpliwe jest, iż struktura art. 81 pozwala na szerokie zastosowanie opisanej interpretacji, gdyż w praktyce oznacza to pozbawienie art. 81.3 znaczenia i jego odrzucenie, a taka zmiana może być dokonana tylko w drodze rewizji Traktatu WE.

Kolejnym proponowanym rozwiązaniem jest zdecentralizowanie stosowania art. 81.3. Umożliwienie krajowym organom do spraw konkurencji stosowania art. 81 w całości, poprzez upoważnienie ich do udzielania zwolnień na podstawie art. 81.3, znacząco odciążyłoby Komisję. Kryteria przydziału spraw określone byłyby wedle teorii "środka ciężkości sprawy"³² albo na podstawie wielkości obrotu stron porozumienia, wzorem rozwiązań przyjętych w rozporządzeniu nr 4064/89.³³ Oba rozwiązania niosą ze sobą poważne zagrożenia - teoria "środka ciężkości sprawy" nie zmniejszy liczby zgłaszanych porozumień, jedynie rozdzieli ich rozpatrywanie pomiędzy różne organy. Kryterium "środka ciężkości" ma charakter względny, ocenny, w praktyce utrudniający przydzielanie spraw wedle przejrzystych zasad. Ponadto, skuteczność decyzji organu krajowego ograniczona jest tylko do jego terytorium, więc w sprawach, w których "środek ciężkości" obejmie kilka państw, konieczne pozostanie podjęcie decyzji przez Komisję. Z kolei uzależnienie właściwości organu od wielkości obrotu przedsiębiorstw związane jest z ryzykiem powstania zjawiska tzw. forum shopping³⁴ oraz z renacjonalizacją polityki konkurencji,³⁵ prowadzącą do odmiennego stosowania wspólnotowych reguł konkurencji w poszczególnych państwach członkowskich.

Następne rozwiązanie wskazane w Białej Księdze stanowi propozycja rozszerzenia zakresu stosowania art. 4.2 rozporządzenia nr 17/62.³⁶ Jednakże rozszerzenie katalogu porozumień niewymagających zgłoszenia dla skorzystania z wyłączenia zawartego w art. 81.3 tylko w niewielkim stopniu zmniejszyłoby obciążenie Komisji, o ile nie towarzyszyłaby mu jakaś forma decentralizacji.

Ostatnim proponowanym rozwiązaniem jest uproszczenie procedury notyfikacji w celu przyspieszenia postępowania. Zaproponowano zniesienie wymogu tłumaczenia na wszystkie języki oficjalne Wspólnoty zarówno decyzji Komisji, jak i wniosków wydanych na podstawie art. 19.3 rozporządzenia nr 17/62;³⁷ uproszczenie procedury konsultacji z Komitetem Doradczym; szerokie zastosowanie tzw. opposition procedure,³⁸ umożliwiającej zgłoszenie Komisji porozumień zawierających ograniczenia, które nie są wyraźnie zakazane ani też wyraźnie dozwolone. Jeżeli Komisja w określonym terminie nie sprzeciwi się udzieleniu zwolnienia takiemu porozumieniu, uznaje się je za zwolnione. Z drugiej strony, procedura sprzeciwu ma silnie centralizujący charakter, a wprowadzenie środka tak bardzo korzystnego dla przedsiębiorstw znacznie zwiększyłoby liczbę zgłoszeń³⁹ i spowodowałoby skutek sprzeczny z celami reformy.

1.4. Wprowadzenie systemu bezpośredniego stosowania wyłączeń

Drugą możliwą drogę reformy stanowi przyjęcie systemu opartego na bezpośredniej skuteczności całego art. 81 oraz wzmożonej kontroli ex post. Konieczne byłoby uchwalenie przez Radę nowego rozporządzenia, rozszerzającego (dotychczas wyłączne) uprawnienie Komisji do stosowania wyłączeń na podstawie art. 81.3 na krajowe organy do spraw konkurencji oraz sądy krajowe, wraz z jednoczesnym zniesieniem systemu zgłoszeń i autoryzacji.

Powyższe rozwiązanie umożliwiłoby sądom krajowym orzekanie z mocą res iudicata w sprawach dotyczących lub związanych ze stosowaniem art. 81 Traktatu WE ze skutkiem wiążącym dla sądów wszystkich państw, które są stronami konwencji brukselskiej⁴⁰ lub rozporządzenia nr 44/2001⁴¹ bądź konwencji z Lugano.⁴² Uznanie właściwości sądów krajowych do rozpatrywania wszystkich aspektów materialnoprawnych art. 81 i 82 Traktatu WE miałoby niezaprzeczalne znaczenie dla postępowań dotyczących odpowiedzialności kontraktowej w sporach między stronami umów, odpowiedzialności pozakontraktowej oraz dla postępowań zabezpieczających.⁴³

Komisja uznała, iż przeszkody, które nie zezwalały na wprowadzenie powyższych rozwiązań w rozporządzeniu nr 17/62,⁴⁴ wraz z rozwojem wspólnotowego prawa konkurencji zostały stopniowo pokonane i obecnie zarówno Komisja, jak i państwa członkowskie są gotowe przejść do nowego systemu.

Proponowana reforma składałaby się z trzech elementów: ze zniesienia systemu zgłoszeń i autoryzacji, z decentralizacji stosowania reguł konkurencji oraz z zaostrzenia kontroli ex post.

1.5. Zniesienie systemu zgłoszeń i notyfikacji

Celem ustanowionego w rozporządzeniu nr 17/62 systemu stosowania reguł konkurencji było osiągnięcie ich jednolitego pojmowania i stosowania, wypracowanie orzecznictwa i praktyki. Zrealizowanie tych zamierzeń pozwala obecnie na odejście od omawianego systemu. Za takim rozwiązaniem przemawiają także negatywne skutki obligatoryjnej notyfikacji - koszty ponoszone przez przedsiębiorstwa w związku z przygotowaniem zgłoszenia, liczba wniosków wymagających rozpatrzenia, która w praktyce uniemożliwia Komisji podjęcie innych działań, marginalizacja znaczenia krajowych organów do spraw konkurencji i sądów krajowych oraz niewielkie praktyczne znaczenie zgłoszeń dla wykrywania naruszeń - w ciągu ponad 40 lat obowiązywania rozporządzenia nr 17/62 Komisja wydała tylko dziewięć decyzji zakazujących realizacji zgłoszonego porozumienia, a odnośnie do notyfikacji - w żadnym przypadku nie cofnięto udzielonego zwolnienia.⁴⁵

W systemie bezpośredniej skuteczności art. 81.3, porozumienia zawarte pomiędzy przedsiębiorstwami - naruszające przesłanki z art. 81.1, ale spełniające przesłanki z art. 81.3 - są ważne od momentu zawarcia umowy; mogą natomiast zostać zakazane decyzją Komisji podjętą po przeprowadzeniu dochodzenia wszczętego na wniosek lub z własnej inicjatywy. Odpowiedzialność za zgodność postanowień porozumienia z art. 81 spoczywa na przedsiębiorstwach, które samodzielnie muszą ocenić dopuszczalność zawartych w porozumieniu ograniczeń w świetle obowiązujących przepisów i orzecznictwa. Komisja zamierza wspomóc przedsiębiorstwa przez wprowadzenie nowej generacji rozporządzeń o zwolnieniach grupowych oraz przez wydanie obwieszczeń i wytycznych, wyjaśniających nowe zasady stosowania art. 81.

Obowiązek uzyskania wcześniejszej autoryzacji (atestu negatywnego) zostałby utrzymany dla tzw. partialfunction production joint ventures, o ile nie podlegałyby one wyłączeniu na podstawie któregoś z rozporządzeń o zwolnieniu grupowym. Porozumienia tego rodzaju wymagają pokaźnych nakładów materialnych i daleko idącej koordynacji działań, utrudniających ewentualne ich późniejsze rozdzielenie wskutek kontroli ex post. W związku z tym, skuteczniejszą formą nadzoru wydaje się pozostawienie obowiązującej formy kontroli wstępnej, zapewniającej wyższy poziom bezpieczeństwa prawnego i zmniejszającej ryzyko ekonomiczne stron porozumienia. Postępowanie w tych sprawach odbywałoby się wedle zasad zawartych w rozporządzeniu nr 4640/89 o kontroli koncentracji, które wymagałoby nowelizacji rozszerzającej jego właściwość o tego rodzaju przedsiębiorstwa.

1.6. Decentralizacja stosowania reguł konkurencji

Jak już wielokrotnie wspomniano powyżej, w obowiązującym dotychczas systemie Komisja była jedynym organem właściwym do stosowania art. 81.3. Reforma zakłada udzielenie tego uprawnienia krajowym organom do spraw konkurencji oraz sądom krajowym. Dekoncentracja uprawnień Komisji wymaga stworzenia zespołu reguł umożliwiających, w klarowny i precyzyjny sposób, określenie w konkretnej sprawie organu właściwego do jej rozpatrzenia oraz gwarantujących zachowanie jednolitości stosowania reguł konkurencji.

1.6.1. Nowy podział odpowiedzialności

A. Komisja

Określanie polityki konkurencji powinno pozostać na poziomie wspólnotowym. Komisja, zgodnie z przyznaną jej w art. 211 Traktatu WE pozycją strażnika traktatów oraz gwaranta interesu wspólnotowego, ma do odegrania szczególną rolę w procesie stosowania prawa wspólnotowego i zapewniania jednolitości jego interpretacji. Wyłączne prawo inicjatywy ustawodawczej pozostanie przywilejem Komisji. Należy przy tym pamiętać, iż zgodnie z art. 83.2.e Traktatu WE, rozporządzenia powinny być skonstruowane tak, aby uniemożliwiać ustawodawcom krajowym stanowienie prawa zabraniającego lub ograniczającego zawieranie porozumień, które są dozwolone w prawie wspólnotowym.⁴⁶

Ponadto, Komisja opracuje więcej wytycznych i obwieszczeń, precyzujących priorytety i kierunki prowadzonej przez nią polityki konkurencji, a także zawierających wskazówki odnośnie do stosowania obowiązujących przepisów przez organy krajowe.

Polityka konkurencji realizowana będzie również przez podejmowanie przez Komisję precedensowych decyzji w sprawach indywidualnych. Będą to zarówno decyzje zakazujące zamieszczania w porozumieniach określonych form ograniczeń konkurencji, jak i decyzje o charakterze pozytywnym, stwierdzające zgodność porozumienia zarówno z art. 81.1, jak i z art. 81.3. Te ostatnie powinny być podejmowane w wyjątkowych przypadkach, gdy dana sprawa porusza nowe zagadnienie lub gdy wymaga określenia podejścia Komisji do pewnej kategorii ograniczeń. Miałyby one deklaratywny charakter i wywoływałyby taki skutek prawny, jaki obecnie wywołuje udzielenie atestu negatywnego.

W nowym systemie Komisja powinna uzyskać dodatkowe uprawnienie do przyjmowania tzw. commitments, czyli zobowiązań przedsiębiorstw do podjęcia działań w celu rozwiania obaw Komisji powstałych w toku postępowania. Zastrzeżenia odnośnie do ograniczeń zawartych w porozumieniu mogą skłonić Komisję do wydania niekorzystnej dla przedsiębiorstw decyzji zakazującej. Możliwość współpracy przedsiębiorstwa z Komisją w drodze dobrowolnej modyfikacji porozumienia stanowiłaby z jednej strony cenne rozwiązanie pozwalające utrzymać ważność porozumienia, a z drugiej - realizacja zobowiązań pociągałaby ze sobą zamknięcie postępowania.

B. Krajowe organy do spraw konkurencji

Działalność tych organów skupia się na zapewnieniu stanu, w którym konkurencja na rynku krajowym nie ulegnie zniekształceniu lub ograniczeniu. Dotychczasowa współpraca pomiędzy krajowymi organami do spraw konkurencji a Komisją miała ograniczony charakter, głównie ze względu na wyłączność stosowania przez Komisję art. 81.3. Decentralizacja tego uprawnienia pozwoliłaby organom krajowym na samodzielne orzekanie, czy dane porozumienie spełnia przesłanki art. 81.3, a w konsekwencji uprawniałaby udzielenie zwolnienia lub ewentualne jego cofnięcie.

Ważny element reformy stanowiłoby stworzenie warunków bliskiej współpracy pomiędzy poszczególnymi krajowymi organami do spraw konkurencji. Współpraca obejmowałaby dwa podstawowe uprawnienia: do przekazania sprawy oraz wymiany dokumentów. Ze względu na koncentrację skutków porozumienia na terenie innego państwa członkowskiego niż państwo, na którego terenie wszczęto postępowanie, możliwe byłoby przekazanie prowadzenia postępowania temu organowi do spraw konkurencji, który byłby w danej sprawie najwłaściwszy. Podobnie kształtowałoby się przekazanie spraw na linii Komisja - krajowe organy do spraw konkurencji.

Drugi aspekt współpracy stanowiłaby możliwość wymiany dokumentów (łącznie z dokumentami o poufnej treści) pomocnych do stwierdzenia, czy w danej sprawie zostały naruszone wspólnotowe reguły konkurencji. Uzyskane w ten sposób dokumenty mogłyby zostać użyte jako dowody w sprawie, bez konieczności ich weryfikacji.

C. Sądy krajowe

Stosowanie wspólnotowych reguł konkurencji przez sądy krajowe ograniczone było brakiem kompetencji do stosowania art. 81.3. W związku z tym, jeżeli w toku postępowania przedsiębiorca dokonał zgłoszenia umowy, to do czasu wydania przez Komisję decyzji postępowanie ulegało zawieszeniu. Powyższa praktyka, znacznie wydłużająca czas trwania postępowania, przyczyniła się do tego, że przedsiębiorcy niechętnie dochodzili swoich praw przed sądami krajowymi, preferując złożenie skargi bezpośrednio do Komisji. W nowym systemie zwolnienie na podstawie art. 81.3 będzie stanowić jeden z argumentów obrony, a o możliwości skorzystania z niego orzekać będzie bezpośrednio sąd krajowy.

1.6.2. Spójne i jednolite stosowanie reguł konkurencji

Jednoczesne stosowanie reguł konkurencji przez trzy różne rodzaje organów może prowadzić do niejednolitego stosowania prawa wspólnotowego. Wydanie odmiennych decyzji jest możliwe szczególnie w dwóch sytuacjach: gdy organ krajowy zezwoli na stosowanie praktyki zakazanej przez Komisję albo gdy organ krajowy zakaże stosowania praktyki, którą Komisja uznała za dozwoloną.

Jednakże należy zauważyć, iż wszelkie problemy związane ze zdecentralizowanym stosowaniem art. 81.1 oraz art. 82 były dotychczas rozwiązywane przez zastosowanie zasady pierwszeństwa prawa wspólnotowego⁴⁷ oraz reguł ustalonych w orzeczeniu ETS w sprawie Delimitis.⁴⁸ Ponadto, Komisja może na podstawie art. 226 wystąpić do ETS o stwierdzenie naruszenia prawa wspólnotowego przez państwo członkowskie. Obie procedury - zarówno z art. 226, jak i z art. 234 - charakteryzuje jednak długi czas oczekiwania na wydanie przez ETS orzeczenia,⁴⁹ w związku z czym konieczne będzie ustanowienie nowych, szybkich i elastycznych form postępowania, umożliwiających wymianę informacji i współpracę pomiędzy organami stosującymi reguły konkurencji. Odnośnie do krajowych organów do spraw konkurencji procedury powinny obejmować obowiązek informowania Komisji o wszczęciu postępowania, o zamiarze jego zakończenia i o planowanym cofnięciu zwolnienia, a także, na wniosek Komisji lub z własnej inicjatywy - o każdym postępowaniu, które może mieć znaczenie dla postępowań prowadzonych według zasad prawa wspólnotowego. Podobnie, także sądy krajowe powinny zostać zobowiązane do przesyłania Komisji informacji o postępowaniu wymagającym zastosowania prawa wspólnotowego.⁵⁰ Natomiast Komisja powinna posiadać możliwość interwencji amicus curiae.⁵¹ Zapewnieniu jednolitości służyłoby wzmocnienie roli Komitetu Doradczego do spraw Praktyk Ograniczających Konkurencję i Pozycji Dominujących jako organu doradczego i forum wymiany informacji pomiędzy krajowymi organami do spraw konkurencji.

1.7. Wzmożona kontrola ex post

Trzeci element reformy stanowi znaczne nasilenie i zaostrzenie kontroli następczej. Wiąże się z nim wymóg rozszerzenia kompetencji dochodzeniowych Komisji, uproszczenia procedury składania skarg oraz ponowne określenie zasad wymiaru i wysokości kar.

1.7.1. Wzmocnienie uprawnień dochodzeniowych Komisji

Przeprowadzenie jednoczesnego dochodzenia w kilku przedsiębiorstwach, położonych nierzadko na terenie różnych państw członkowskich, było dotychczas wielce utrudnione w związku z wymogiem uzyskania⁵² odpowiedniego zezwolenia od sądu krajowego.⁵³ Centralizacja nadzoru sądowego (judicial review), przez powierzenie tej funkcji Trybunałowi Sprawiedliwości lub Sądowi Pierwszej Instancji, znacznie usprawniłaby postępowanie Komisji. Innym sposobem, o wiele bardziej złożonym, byłoby zharmonizowanie i uproszczenie krajowych norm proceduralnych.

Komisja powinna uzyskać prawo do zadawania przedstawicielom i pracownikom przedsiębiorstwa wszelkich pytań, o ile są one uzasadnione i związane z celem prowadzonego postępowania. Udzielenie niepełnej lub nieprecyzyjnej odpowiedzi zagrożone byłoby karą. Przedstawiciele Komisji zyskaliby uprawnienie do sporządzania oficjalnych protokołów zawierających udzielone im w toku postępowania odpowiedzi, które następnie włączane byłyby do akt sprawy i mogłyby zostać wykorzystane na dalszym etapie jej biegu.

Efektywność prac Komisji wzrosłaby także w wypadku przyznania jej uprawnienia do wezwania, bezpośrednio do swej siedziby, każdej osoby, która mogłaby dostarczyć informacji związanych z prowadzonym dochodzeniem.

1.7.2. Wzrost znaczenia skarg indywidualnych

Około 30% podejmowanych przez Komisję postępowań zainicjowane zostaje przez złożenie formalnej skargi przez uprawniony podmiot.⁵⁴ W nowym systemie odsetek ten powinien wyraźnie wzrosnąć, dlatego konieczne jest uproszczenie procedur składania oraz rozpatrywania skarg. Należałoby m.in. wskazać, jakiego rodzaju informacje powinna zawierać skarga, aby Komisja mogła orzec o naruszeniu art. 81 lub art. 82, wprowadzić termin rozpatrzenia skargi, uprościć procedurę jej odrzucania, ustanowić zasady przyznawania środków tymczasowych,⁵⁵ sprecyzować znaczenie pojęcia "wystarczającego interesu wspólnotowego"⁵⁶ oraz ustanowić obowiązek Komisji do poinformowania skarżącego, w terminie 4 miesięcy od złożenia skargi, o rodzaju działań, które Komisja podejmie w związku ze skargą. Od odpowiedzi Komisji skarżący mógłby odwołać się do SPI i w wypadku uznania przez sąd, iż sprawa powinna zostać rozpatrzona, Komisja, ponownie w czteromiesięcznym terminie, powinna poinformować o zamierzonych działaniach. Jeżeli podjęte w uzasadnionym czasie⁵⁷ działania doprowadzą Komisję do uznania, że nie należy kontynuować postępowania - będzie ona zobowiązana do zawiadomienia o swym stanowisku skarżącego, który ponownie będzie mógł odwołać się do sądu wspólnotowego.

1.7.3. Kary

Odejście od systemu zgłoszeń wymaga zniesienia kar związanych z procedurą notyfikacji. Ponadto, obowiązujące od 1962 r. kwotowe progi wymiaru kar za naruszenia proceduralne⁵⁸ są o wiele za niskie, aby stanowić dziś odczuwalną dolegliwość dla przedsiębiorstwa. Można by, wzorując się na rozwiązaniach przyjętych w rozporządzeniu o kontroli koncentracji przedsiębiorstw, podwyższyć tę kategorię kar do wysokości pomiędzy 1000 a 50 000 euro. Analogicznie, należałoby podnieść wysokość kar pieniężnych w celu przymuszenia (tzw. periodic penalty payment) do wysokości 25 000 euro za każdy dzień zwłoki w wykonaniu decyzji.

W obowiązujących przepisach nie zostało wyraźnie przesądzone, czy odpowiedzialność kilku przedsiębiorstw ma charakter solidarny, co uniemożliwia często skuteczną egzekucję nałożonych kar.⁵⁹ Nowe rozporządzenie powinno zawierać normę stwierdzającą, iż przedsiębiorstwa, będące członkami ukaranego związku przedsiębiorstw, ponoszą łączną i solidarną odpowiedzialność za naruszenie, a w konsekwencji - za zapłacenie kary.

1.8. Przejście do nowego systemu

Biała Księga nie zawiera szczegółowych rozwiązań związanych ze zmianą zasad stosowania reguł konkurencji. Podkreślono jedynie, że wraz z wejściem w życie nowego rozporządzenia złożone wcześniej notyfikacje porozumień zostaną pozostawione bez rozpatrzenia.

1.9. Reguły sektorowe

1.9.1. Rolnictwo

Na mocy art. 37 Traktatu WE Rada określa zakres stosowania wspólnotowych reguł konkurencji w rolnictwie. Przytaczany już art. 1 rozporządzenia nr 26/62⁶⁰ stwierdza, że traktatowe przepisy dotyczące konkurencji, a także wydane na ich podstawie akty wykonawcze obowiązują w produkcji i handlu części produktów rolnych. W związku z tym, nowe rozporządzenie znajdzie zastosowanie także w tej dziedzinie gospodarki.

1.9.2. Transport

Żaden z artykułów Traktatu nie wyłącza stosowania reguł konkurencji w transporcie,⁶¹ jednakże szereg rozporządzeń dotyczących poszczególnych gałęzi transportu, a przede wszystkim rozporządzenie nr 141/62⁶² wyłącza transport z obowiązku stosowania rozporządzenia nr 17/62. Większość istniejących obecnie różnic proceduralnych przestanie istnieć wraz z wejściem w życie nowego rozporządzenia, a te, które pozostaną, powinny albo zostać zniesione, albo w zakresie żeglugi trampowej i transportu powietrznego pomiędzy Wspólnotą a krajami trzecimi utrzymane przez wyłączenie tych gałęzi transportu spod zasad nowego rozporządzenia.

1.10. Konkluzja

Biała Księga zawiera obszerną i szczegółową analizę istniejących zasad proceduralnych wspólnotowego prawa konkurencji; przedstawia przesłanki ich ustanowienia i stopniowy rozwój oraz wzrastającą potrzebę ich zmiany. Komisja wskazuje możliwe środki naprawy systemu, opowiadając się przy tym wyraźnie za przeprowadzeniem gruntownej, trzyelementowej reformy, obejmującej zniesienie systemu zgłoszeń i autoryzacji, decentralizację stosowania reguł konkurencji oraz zaostrzenie kontroli ex post.

2. Podsumowanie spostrzeżeń na temat Białej Księgi⁶³

Biała Księga wzywała zainteresowane strony do przedstawienia opinii i komentarzy dotyczących proponowanej reformy do dnia 30 października 1999 r. Komisja otrzymała wnioski z czternastu państw członkowskich oraz 104 formalne pisma pochodzące z państw trzecich.⁶⁴ Na ich podstawie, a także uwzględniając opinię Komitetu Ekonomiczno-Społecznego⁶⁵ i rezolucję Parlamentu Europejskiego⁶⁶ Komisja opublikowała 29 lutego 2000 r. podsumowanie spostrzeżeń dotyczących Białej Księgi.

2.1. Stosowanie art. 81.3 w ramach obowiązującego systemu

Około 1/3 opinii złożonych przez przedsiębiorstwa i prawników wyrażała poparcie dla pozostawienia dotychczasowego systemu stosowania art. 81.3, natomiast zarówno państwa członkowskie, jak i państwa trzecie oraz Parlament Europejski i ESC opowiedziały się za przeprowadzeniem reformy. Możliwość decentralizacji notyfikacji i udzielania zwolnień na rzecz organów krajowych poparły dwa państwa członkowskie, stanowczo odrzuciło sześć oraz Parlament, a także około 30% głosów praktyki. Poparcia nie znalazł też pomysł rozszerzenia interpretacji art. 4.2 rozporządzenia nr 17/62. Poparła go jedynie drobna część głosów praktyki i to jedynie w połączeniu z decentralizacją lub wprowadzeniem rule of reason. Propozycja bardziej ekonomicznego podejścia do art. 81.1 zdobyła spore poparcie także wśród państw członkowskich, jednakże pozostały one sceptyczne co do możliwości bezpośredniego stosowania tej zasady przy interpretacji art. 81.1. Zgłoszono też nowe propozycje sposobów modernizacji obowiązującego systemu, m.in. możliwość wprowadzenia warunkowej ważności porozumień⁶⁷ lub ustanowienia "zmodyfikowanego systemu autoryzacji".⁶⁸

2.2. Zniesienie systemu autoryzacji i notyfikacji

2.2.1. Kompatybilność nowego systemu z normami traktatowymi

Dwa spośród państw członkowskich argumentowały, że wprowadzenie systemu bezpośredniego stosowania art. 81.3 wymaga dokonania zmian w Traktacie WE.⁶⁹ Jedno państwo wyraziło wątpliwość co do zgodności tego systemu z Traktatem, natomiast pozostałe państwa oraz Parlament i ESC nie podzieliły tych obaw uważając, iż konstrukcja art. 81.3 nie determinuje sposobu jego stosowania.

2.2.2. Bezpośrednie stosowanie art. 81.3 i dobrowolna notyfikacja

Odejście od dotychczasowych rozwiązań poparł Parlament, ESC oraz 12 z 14 państw członkowskich, które zgłosiły swe opinie. Dwa państwa były przeciwne reformie, obawiając się, że zniesienie obowiązku notyfikacji, w szczególności porozumień horyzontalnych, ograniczy efektywność ochrony konkurencji przed nadużyciami i zmniejszy poziom bezpieczeństwa prawnego przedsiębiorstw, które nie będą mogły dokonać poprawnej oceny legalności zawartych porozumień. Ponadto, notyfikacje stanowiły dla Komisji cenne źródło informacji o sytuacji na rynku i kierunkach działań przedsiębiorstw, a dodatkowo wywierały silny efekt prewencyjny, zniechęcając przedsiębiorstwa do zawierania porozumień naruszających konkurencję. Jednakże same przedsiębiorstwa poparły w większości⁷⁰ zniesienie obowiązku notyfikacji, choć chętnie powitałyby możliwość dobrowolnego zgłaszania problematycznych porozumień, w celu uniknięcia ryzyka późniejszego stwierdzenia ich nieważności. Podobnie prawnicy poparli reformę, wskazując, iż już w obecnym systemie większość podmiotów gospodarczych przed dokonaniem zgłoszenia analizuje zawierane porozumienia pod kątem zgodności z regułami konkurencji, choć niektórzy opiniodawcy podkreślali, że nie są władni udzielać jednoznacznych opinii, czy dane porozumienie spełnia przesłanki uprawniające do skorzystania ze zwolnienia, a w razie wydania niekorzystnej decyzji przez Komisję to oni będą ponosić odpowiedzialność. W celu zmniejszenia tego ryzyka, około 1/3 prawników i przedsiębiorstw oraz dwa państwa członkowskie opowiedziały się za dopuszczalnością złożenia, w określonych okolicznościach,⁷¹ dobrowolnej notyfikacji. Siedem państw członkowskich oraz państwa ESA wyraziły sprzeciw wobec przyjęcia takiego rozwiązania.

2.2.3. Wyłączna inicjatywa Komisji do udzielania zwolnień

Podobnie ukształtowały się różnice poglądów w odniesieniu do upoważnienia Komisji do podejmowania z własnej inicjatywy decyzji o udzieleniu zwolnienia. Komitet Ekonomiczno-Społeczny oraz część państw członkowskich uznały, iż Komisja powinna mieć w wyjątkowych przypadkach prawo do podjęcia takiej decyzji. Trzy państwa członkowskie zajęły przeciwne stanowisko, uważając, iż kompetencja ta nie jest kompatybilna z systemem bezpośredniej stosowalności art. 81.3 i może w praktyce doprowadzić do odrodzenia systemu notyfikacji. Z kolei pięć innych państw członkowskich powierzyłoby prawo do wydawania pozytywnych decyzji nie tylko Komisji, ale też krajowym organom do spraw konkurencji.⁷²

2.2.4. Zobowiązania

Z niewielkim odzewem spotkała się propozycja upoważnienia Komisji do przyjmowania zobowiązań (commitments) od przedsiębiorstw. Odnośnie do tej kwestii wystosowała pismo Australijska Rada Konkurencji i Konsumentów,⁷³ podkreślając zalety takiego rozwiązania jako stanowiącego szybszą i tańszą alternatywę w stosunku do postępowania administracyjnego. Inny wnioskodawca postulował wprowadzenie limitu liczby zobowiązań, jakich może podjąć się jeden przedsiębiorca oraz określenie odpowiedniego terminu ich obowiązywania.

2.2.5. Wydawanie opinii

Parlament Europejski w swej rezolucji proponował, aby w uzasadnionych przypadkach Komisja zobowiązana była do przedstawienia przedsiębiorstwu swej opinii, wyjaśniającej przyjmowaną przez nią interpretację spornych czy niejasnych kwestii (tzw. novel questions). Jednomyślnie za wydawaniem takich opinii opowiedziały się też przedsiębiorstwa i prawnicy. Wskazywano, iż wydawanie opinii w sprawach poruszających zagadnienia szczególnie skomplikowane, a zwłaszcza jeżeli związane są z nimi wysokie inwestycje, zwiększyłoby poziom bezpieczeństwa prawnego przedsiębiorstw. Powinny one wywierać skutek podobny do tego, jaki daje uzyskanie obecnie tzw. comfort letter - choć nie wiązałyby sądów krajowych, to chroniłyby adresata przed nałożeniem kary przez Komisję. Opinie publikowane byłyby na stronach internetowych Komisji w celu zapewnienia przejrzystości zasad.

2.3. Decentralizacja

2.3.1. Sądy krajowe

Parlament Europejski, Komitet Ekonomiczno-Społeczny, dwanaście państw członkowskich oraz większość prawników poparło projekt decentralizacji stosowania art. 81.3. Przeciwne zdanie wyraziły dwa państwa członkowskie i zdecydowana większość przedsiębiorstw, sceptycznie oceniających możliwości sądów krajowych do udzielania zwolnień w spójny i jednolity sposób.⁷⁴ W odpowiedzi na te zarzuty zwolennicy decentralizacji proponowali, aby sprawy z zakresu prawa konkurencji rozpatrywane były przez wyspecjalizowane sądy antymonopolowe.⁷⁵ Inne rozwiązanie stanowiłoby powołanie krajowego Rzecznika Generalnego, który asystowałby w postępowaniach wymagających stosowania art. 81. Propozycję umożliwienia Komisji interweniowania w drodze amicus curiae większość opiniodawców oceniła negatywnie, uznając, iż kompetencja ta naruszałaby niezależność sądów krajowych. Dużo uwagi poświęcono natomiast problemowi tzw. forum shopping. Tylko trzy państwa członkowskie nie wyraziły obaw, że decentralizacja może wiązać się z występowaniem tego zjawiska. W zasadzie jednogłośnie wskazywano na potrzebę ustanowienia dokładnych i klarownych zasad określania właściwości organów, które z jednej strony zabezpieczą przedsiębiorstwa przed ryzykiem wszczęcia w tej samej sprawie kilku równoległych postępowań w różnych państwach członkowskich, a z drugiej - uniemożliwią im wybór sądu danego kraju ze względu na prawdopodobieństwo uzyskania korzystnego orzeczenia.

2.3.2. Krajowe organy do spraw konkurencji

Zwiększenie uprawnień krajowych organów do spraw konkurencji nie wzbudziło sprzeciwu opiniodawców, jednakże część z nich wyraziła wątpliwości co do stopnia faktycznej zdolności tych organów do stosowania prawa wspólnotowego. Wskazywano, iż większość z nich ma bardzo ograniczone kompetencje, a jako organy administracji państwowej podlegają naciskom natury politycznej, co może doprowadzić do przedkładania interesu narodowego nad wspólnotowy. Podobnie jak w wypadku sądów krajowych, należy ustanowić precyzyjne zasady określania ich właściwości. Trzy państwa członkowskie oraz większość przedsiębiorstw postulowało, aby decyzje organów krajowych posiadały skutek wspólnotowy.⁷⁶ Dużo wątpliwości zgłoszono w związku z wymianą informacji niejawnych. Komitet Ekonomiczno-Społeczny domagał się ustanowienia gwarancji, że zostaną one wykorzystane tylko w konkretnej sprawie, w toku której zostały uzyskane. Z kolei przedsiębiorstwa wskazywały na znaczne różnice pomiędzy sankcjami administracyjnymi stosowanymi w poszczególnych państwach.

2.4. Uprawnienia dochodzeniowe Komisji

Według Parlamentu Europejskiego, rozszerzenie uprawnień śledczych Komisji powinno iść w parze ze wzmocnieniem przysługującego przedsiębiorcom prawa do obrony. Należy jasno określić terminy dokonywania poszczególnych czynności procesowych oraz uregulować zasady dostępu do akt.

Projekt upoważnienia Komisji do wezwania danej osoby bezpośrednio do jej siedziby w celu złożenia wyjaśnień został uznany przez jedno z państw członkowskich za rozwiązanie nieuzasadnione, zbyt kosztowne i niewspółmierne do korzyści, jakich można oczekiwać od tego rodzaju ustnego przesłuchania. Z kolei praktycy przypominali, że przedsiębiorstwu przysługuje prawo do odmowy udzielenia odpowiedzi na pytanie, które wymagałoby przyznania się do naruszenia prawa wspólnotowego.

Przedsiębiorstwa i prawnicy sugerowali, że pożądanym rozwiązaniem byłoby upoważnienie Komisji do nakładania sankcji (w postaci kary pieniężnej lub obowiązku zwrotu kosztów poniesionych przez stronę przeciwną) na wnioskodawców składających nieuzasadnione skargi. Natomiast o umożliwienie złożenia skargi anonimowo (wzorem rozwiązań przyjętych w prawie niemieckim) wnosili dystrybutorzy. Odnośnie do środków tymczasowych część prawników proponowała złagodzenie kryteriów wymaganych dla wydania decyzji o ich zastosowaniu.

2.5. Wpływ reformy na prawa krajowe

Według Parlamentu Europejskiego i Komitetu Ekonomiczno-Społecznego kompetencje organów państw członkowskich do stosowania art. 81.3 powinny zostać ukształtowane w ten sposób, aby zapewniały przestrzeganie zasady pierwszeństwa prawa wspólnotowego i nie dopuściły do renacjonalizacji wspólnotowego prawa konkurencji. Zdaniem obu organów wspólnotowych, jedyny skuteczny instrument służący realizacji tych zadań stanowiłaby harmonizacja krajowych procedur administracyjnych i cywilnych. Dwa państwa członkowskie sprzeciwiły się przeprowadzaniu harmonizacji, a tylko jedno wyraźnie poparło takie rozwiązanie. Praktyka w większości opowiedziała się za harmonizacją, która oddaliłaby ryzyko wystąpienia zjawiska tzw. forum shopping . Państwa EFTA⁷⁷ proponowały rozszerzenie reformy na strony porozumienia EEA⁷⁸ niebędące członkami UE.⁷⁹ W związku ze zbliżającym się rozszerzeniem wspólnot o nowe państwa poświęcono wiele uwagi państwom kandydującym. Parlament Europejski i Komitet podkreślały potrzebę efektywnej współpracy i wymiany informacji pomiędzy Komisją a organami do spraw konkurencji w tych państwach, w takim zakresie, aby po przystąpieniu były one zdolne prawidłowo stosować prawo wspólnotowe. Dwa państwa członkowskie wyraziły wątpliwości co do możliwości stosowania nowego systemu przez te państwa, ze względu na brak doświadczenia w dziedzinie konkurencji. Z kolei praktyka obawiała się, iż organy antymonopolowe państw stowarzyszonych nie są wystarczająco samodzielne i będą ulegać naciskom o charakterze politycznym.

2.6. Reguły sektorowe

Tylko trzy państwa członkowskie przedstawiły swoje stanowisko odnośnie do stosowania nowego systemu w rolnictwie i transporcie, jednogłośnie popierając objęcie nowym rozporządzeniem tych sektorów gospodarki. O pozostawienie pewnych odrębności w postępowaniach dotyczących transportu wnosiły natomiast związki przedsiębiorców działających w sektorze transportowym.

3. Od projektu do rozporządzenia nr 1/2003

3.1. Projekt rozporządzenia w sprawie wprowadzenia w życie art. 81 i 82 Traktatu WE⁸⁰

Dnia 27 września 2000 r. Komisja po zapoznaniu się, zgodnie z procedurą konsultacji,⁸¹ z opiniami Parlamentu Europejskiego, Komitetu Ekonomiczno-Społecznego oraz z wnioskami innych zainteresowanych stron złożonymi na podstawie wezwania zawartego w Białej Księdze, przyjęła projekt rozporządzenia w sprawie wprowadzenia w życie przepisów konkurencji ustalonych w art. 81 i 82 Traktatu. Projekt uzupełniało obszerne, dwuczęściowe referendum. W części pierwszej wyjaśniono cel, podstawę prawną i zasady reformy; zawierała ona też dokładną (artykuł po artykule) analizę poszczególnych rozwiązań przyjętych w propozycji nowego rozporządzenia.⁸² W części drugiej⁸³ - zaprezentowano przewidywany wpływ projektu rozporządzenia na przedsiębiorstwa, ze szczególnym uwzględnieniem małych i średnich przedsiębiorstw. Dnia 28 września 2000 r. projekt został przekazany Radzie, a także, zgodnie z procedurą konsultacji, Parlamentowi Europejskiemu.

3.2. Konferencja we Freiburgu

W listopadzie 2000 r. odbyła się we Freiburgu dwudniowa konferencja, zorganizowana wspólnie przez Komisję i Parlament Europejski, poświęcona reformie stosowania wspólnotowych reguł konkurencji. Celem konferencji było omówienie zasad planowanej reformy przez przedstawicieli zarówno instytucji unijnych, jak i państw członkowskich oraz środowisk uniwersyteckich. Dyskusja odbywała się w trzech panelach poświęconych:

- zapewnieniu skutecznej ochrony konkurencji w rozszerzonej Wspólnocie w drodze współpracy krajowych organów do spraw konkurencji i sądów krajowych;⁸⁴

- zapewnieniu spójnego stosowania wspólnotowego prawa konkurencji w systemie równoległych kompetencji;⁸⁵

- zapewnieniu bezpieczeństwa prawnego w systemie równoległych kompetencji.⁸⁶

3.3. Opinia Komitetu Ekonomiczno-Społecznego⁸⁷

3.3.1. Liczne zastrzeżenia

Dnia 17 października 2000 r. Rada, na podstawie art. 262 Traktatu WE, podjęła decyzję o skonsultowaniu projektu nowego rozporządzenia z Komitetem Ekonomiczno-Społecznym. Analiza projektu została przeprowadzona przez Sekcję Wspólnego Rynku, Produkcji i Konsumpcji, która 14 marca 2001 r. przyjęła opinię w badanej sprawie. Następnie, na 380 sesji plenarnej ESC, w dniu 29 marca 2001 r., ESC przyjął powyższą opinię 83 głosami za, przy jednym wstrzymaniu się od głosu.

Komitet udzielił poparcia projektowi rozporządzenia, uznając go za "pierwszy krok we właściwym kierunku" w celu przeprowadzenia reformy. Jednocześnie w opinii podkreślono, iż w projekcie zabrakło pewnych koniecznych rozwiązań prawnych ( uncomplete legislative framework), których brak uniemożliwia jego właściwe i pełne zastosowanie, zaś zawarte w nim liczne odwołania do przyszłych aktów Komisji (rozporządzeń, wytycznych, obwieszczeń itp.) uznano za niewystarczające. Negatywnie oceniono także brak ustosunkowania się projektodawcy do obaw Komitetu, wyrażonych w opinii z 1999 r., dotyczących zapewnienia wysokiego poziomu bezpieczeństwa prawnego oraz jednolitego stosowania wspólnotowego prawa konkurencji.

W dalszej części opinii szczegółowo omówiono zagadnienia dotyczące uprawnień Komisji, wyłączeń grupowych, współpracy pomiędzy krajowymi organami do spraw konkurencji a sądami krajowymi, statusu Komitetu Doradczego, zakresu prawa do obrony oraz decentralizacji i korelacji postępowań prawnych i apelacji.

3.3.2. Uprawnienia Komisji

Niepokój Komitetu wzbudziła propozycja zawarta w art. 4.2 projektu, upoważniająca Komisję do określenia rodzajów porozumień, które podlegałyby obowiązkowi rejestracji. Procedura rejestracji oraz kary za materialne lub proceduralne naruszenia norm dotyczących obligatoryjnej rejestracji miałyby zostać, wedle projektu, ustalone w osobnym, przyszłym rozporządzeniu. Zdaniem Komitetu, dla zapewnienia efektywności reformy, koniecznie należałoby włączyć odpowiednie postanowienia bezpośrednio do proponowanego rozporządzenia.

Dalsze zastrzeżenia Komitet zgłosił wobec art. 7.1 projektu i wynikającej zeń możliwości zastosowania przez Komisję środków o charakterze strukturalnym w celu przymuszenia przedsiębiorstwa do zaniechania naruszenia. W opinii Komitetu, stosowanie środków strukturalnych na podstawie przepisów o kontroli koncentracji⁸⁸ dowiodło, że proponowane rozwiązanie jest bardzo kosztowne, trudne do przeprowadzenia i w ograniczonym stopniu skuteczne. Komitet poparł natomiast wzmocnienie uprawnień dochodzeniowych Komisji, przy czym postulował precyzyjne określenie ich granic.

3.3.3. Współpraca

Postanowienia rozdziału IV projektu określają zasady współpracy Komisji z krajowymi organami do spraw konkurencji oraz z sądami krajowymi, czyli współpracę o charakterze pionowym. Nie przewidziano natomiast, jak zauważył Komitet, całościowych uregulowań dotyczących współpracy poziomej. Ponadto, proponowane zasady ustalania właściwości organów krajowych lub Komisji były za mało klarowne i zbyt ogólnikowe. Poddano również krytyce uprawnienia Komisji przyznane jej w art. 15.3 projektu,⁸⁹ argumentując, że umożliwienie Komisji tak daleko idącej ingerencji w przebieg postępowania wymaga jednoczesnego określenia praw przysługujących przedsiębiorcy (m.in. prawa do informacji czy prawa do wnoszenia zastrzeżeń). Biorąc pod uwagę dwa wydane przez Komisję obwieszczenia dotyczące współpracy z krajowymi organami do spraw konkurencji (1993 r.) oraz z sądami krajowymi (1997 r.) i ich znikomy dotychczasowy efekt, Komitet uznał, iż proces skutecznej decentralizacji wymaga harmonizacji krajowych reguł konkurencji, a przede wszystkim - ujednolicenia przepisów proceduralnych.

3.3.4. Komitet Doradczy

Wzmocnienie znaczenia Komitetu Doradczego zostało życzliwie przyjęte, choć wyrażono potrzebę dalej jeszcze idącego rozszerzenia jego kompetencji, włączając uprawnienie do wydawania wytycznych i obwieszczeń oraz częstszą i szybszą publikację wydawanych opinii.

3.3.5. Prawo do obrony

Artykuł 26 projektu (prawo do obrony, przesłuchanie stron, dostęp do akt) uznano za nadmiernie ogólnikowy i wskazano potrzebę bezpośredniego zagwarantowania uczestnikom postępowania możliwości wzajemnego przesłuchania ( cross examination) zarówno w postępowaniu przed Komisją, jak i w postępowaniu na szczeblu krajowym.

3.3.6. Decentralizacja

Wraz z decentralizacją powstaje ryzyko niejednolitego stosowania wspólnotowych reguł konkurencji. Mające zapobiec temu zagrożeniu uprawnienia Komisji oraz możliwość wydania przez ETS orzeczenia wstępnego na podstawie art. 234 Traktatu WE zostały uznane za niewystarczające. Komitet stwierdził, że rozwiązanie omawianego problemu wymaga przyjęcia konkretnej "perspektywy legislacyjnej", zawierającej również, na dalszym etapie, postulaty zmiany postanowień traktatowych. W międzyczasie zaś ustawodawca powinien poszukać dopuszczalnych rozwiązań zgodnych z celem reformy. Według Komitetu najwłaściwsze byłoby przyjęcie systemu apelacji wspólnotowej,⁹⁰ z Trybunałem Sprawiedliwości lub Sądem Pierwszej Instancji w roli organu odwoławczego.

3.4. Dyskusja w Radzie⁹¹

W dniach 14-15 maja 2001 r. odbyło się w Brukseli 2347 spotkanie Rady⁹² pod przewodnictwem Larsa Rekke.⁹³ W części obrad poświęconej projektowi rozporządzenia omawiano głównie problem dopuszczalności stosowania wobec przedsiębiorstw środków o charakterze strukturalnym, przyjmowania przez Komisję zobowiązań oraz zakres współpracy horyzontalnej. Przeanalizowano także opinię Komitetu Ekonomiczno-Społecznego dotyczącą projektu rozporządzenia i wyrażono zainteresowanie otrzymaniem analogicznej opinii od Parlamentu Europejskiego.

Debatę zakończyło udzielenie poparcia zasadom proponowanej przez Komisję reformy. Jednocześnie, członkowie Rady wyrazili potrzebę przeprowadzenia dalszych rozmów dotyczących proponowanego sposobu skutecznego i spójnego stosowania art. 81 i 82 Traktatu WE.

Z rezerwą przyjęto uprawnienie Komisji do stosowania środków strukturalnych, podkreślając, że ich użycie powinno zawsze pozostawać w zgodzie ze wspólnotową zasadą proporcjonalności. Wezwano do dalszej pracy nad precyzyjnym określeniem uprawnień Komisji przyznanych jej w art. 9 projektu (przyjmowanie zobowiązań), a także nad przesłankami podjęcia decyzji na podstawie art. 10 projektu (stwierdzenie niemożności zastosowania art. 81 Traktatu WE). Zadecydowano też o priorytetowym charakterze reformy stosowania zasad konkurencji i pracom nad projektem Komisji nadano pierwszeństwo wobec innych zadań Rady.

3.5. Raport Parlamentu Europejskiego⁹⁴

Dnia 18 października 2000 r. Rada zwróciła się (listownie) do Parlamentu z prośbą o skonsultowanie projektu nowego rozporządzenia w sprawie wprowadzenia w życie art. 81 i 82. Na posiedzeniu Parlamentu w dniu 23 października 2000 r. przewodnicząca Parlamentu - Nicole Fontaine ogłosiła, iż projekt został przekazany właściwym komitetom Parlamentu.⁹⁵ Dnia 6 listopada 2000 r. Komitet do spraw Ekonomicznych i Monetarnych wybrał Jonatana Evansa na sprawozdawcę (stąd nieoficjalna nazwa: Raport Evansa). Projekt rozpatrywano podczas czterech kolejnych posiedzeń Komitetu,⁹⁶ a pracę nad nim zakończono 20 czerwca 2001 r. przyjęciem projektu rezolucji prawnej (legislative resolution ) 21 głosami za wobec jednego przeciw, przy dziesięciu głosach wstrzymujących się. Następnie, 6 września 2001 r. raport został przyjęty przez Parlament Europejski, który tym samym zaakceptował projekt nowego rozporządzenia z zastrzeżeniem wprowadzenia licznych (26) poprawek, które miały zapewnić przejrzystość i spójność nowego systemu oraz wysoki poziom bezpieczeństwa prawnego.⁹⁷

3.5.1. Obowiązkowe zgłoszenie porozumienia

Udzielenie Komisji, na podstawie art. 4.2 projektu, kompetencji do określenia typów porozumień, które nadal podlegałyby obowiązkowemu zgłoszeniu, uznano za niedopuszczalne i sprzeczne z celem reformy.

3.5.2. Środki strukturalne

Stosowane przez Komisję środki strukturalne powinny spełniać przesłanki konieczności ich podjęcia i proporcjonalności do zamierzonego celu. Parlament proponował też ograniczenie możliwości przedłużenia ich stosowania.

3.5.3. Stwierdzenie niestosowania art. 81 i 82

Według art. 10 projektu Komisja, ze względu na interes publiczny Wspólnoty, może stwierdzić, iż art. 81 i 82 Traktatu WE nie mają zastosowania do danego porozumienia. Parlament wnosił o włączenie zasady de minimis jako kryterium określania interesu publicznego Wspólnoty (co ograniczyłoby pełną dowolność Komisji w interpretowaniu tego pojęcia) oraz o przyznanie temu rodzajowi decyzji mocy wiążącej w państwach członkowskich.

3.5.4. Współpraca wertykalna i horyzontalna

Liczne poprawki zawierały propozycje m.in. zobowiązania Komisji do przesyłania krajowym organom do spraw konkurencji wszystkich (a nie tylko najważniejszych) dokumentów dotyczących danego postępowania, wprowadzenia obowiązkowej publikacji opinii Komitetu Doradczego, upoważnienia sądów krajowych do wzywania Komisji do zaprezentowania swego stanowiska w sprawie.

3.5.5. Sankcje karne

Parlament proponował, aby kary nakładane przez krajowe organy do spraw konkurencji za naruszenie art. 81 lub art. 82 Traktatu WE były wymierzane nie wedle zróżnicowanych przepisów obowiązujących w poszczególnych państwach członkowskich, ale w jednolity sposób, określony w prawie wspólnotowym - czyli w art. 22 i 23 projektu rozporządzenia. Ujednolicenie rodzajów i wysokości orzekanych kar zapobiegłoby zjawisku forum shopping i zapewniło spójne stosowanie prawa wspólnotowego. Ponadto, w przypadku gdy kara zostałaby nałożona na związek przedsiębiorstw, to członkowie związku powinni ponosić łączną i solidarną odpowiedzialność za jej zapłacenie.

3.5.6. Zwolnienia grupowe

W rozdziale IX projektu uregulowano zasady wydawania rozporządzeń o zwolnieniach grupowych. Poprawki Parlamentu zawierały propozycję upoważnienia Komisji do sporządzania wytycznych, wyjaśniających zasady stosowania tych rozporządzeń. Projekty wytycznych podlegałyby obowiązkowej publikacji oraz konsultacji z Komitetem Doradczym, a zainteresowane strony posiadałyby możliwość przedstawienia Komisji swego stanowiska w terminie nie krótszym niż miesiąc.

Opinia Parlamentu została niezwłocznie przekazana Radzie i Komisji. Komisja jeszcze tego samego dnia przyjęła część z wprowadzonych przez Parlament poprawek.

3.6. Dyskusja w Radzie⁹⁸

Projekt rozporządzenia został ponownie omówiony na 2349 posiedzeniu Rady,⁹⁹ tym razem pod przewodnictwem Oliviera Deleuze'a¹⁰⁰ i Serge'a Kubla.¹⁰¹ Pozytywnie oceniono działania podjęte podczas prezydencji francuskiej i szwedzkiej, podkreślając, iż prace nad nowym rozporządzeniem bliskie są już ukończenia. Wskazano na postęp uczyniony w kierunku określenia ostatecznego brzmienia art. 3 (związek prawa wspólnotowego z prawem krajowym) jako jednego z najbardziej spornych artykułów projektu. Z drugiej strony, podkreślono potrzebę przeprowadzenia analizy skutków przyjęcia tego artykułu dla krajowych systemów prawnych. Odnośnie do współpracy horyzontalnej uznano, iż ogólne zasady jej prowadzenia powinny zostać określone we wspólnym dokumencie Rady i Komisji, natomiast zagadnienia szczegółowe mogłyby ustalić samodzielnie Komisja w drodze ogłoszeń (communications), przygotowanych w ścisłej współpracy z państwami członkowskimi. Potwierdzono też wysoki priorytet prowadzonych prac, zobowiązując się do ich znacznego przyspieszenia, aby umożliwić przyjęcie nowego rozporządzenia i podjęcie działań w celu jego realizacji jeszcze przed rozszerzeniem Wspólnoty o nowych członków.

3.7. Jednogłośna zgoda Rady¹⁰²

Prawie rok później, w dniu 26 listopada 2002 r. ministrowie państw członkowskich spotkali się na 2467 posiedzeniu Rady¹⁰³ (pod przewodnictwem Bendta Bendtsena¹⁰⁴ i Helge Bander)¹⁰⁵, w całości poświęconym zagadnieniom konkurencyjności gospodarki wspólnotowej. Rada wyraziła jednogłośnie polityczną zgodę na uchwalenie nowego rozporządzenia zastępującego rozporządzenie nr 17/62, które byłoby stosowane od dnia 1 maja 2004 r.

3.8. Formalne przyjęcie rozporządzenia nr 1/2003 przez Radę¹⁰⁶

Podczas 2476 sesji Rady¹⁰⁷ projekt rozporządzenia został formalnie przyjęty jako rozporządzenie nr 1/2003 w sprawie wprowadzenia w życie reguł konkurencji ustalonych w art. 81 i 82 Traktatu. Rozporządzenie opublikowano w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia 4 stycznia 2003 r. (OJ L 1, s. 1-25).

Rozdział III

Rozporządzenie nr 1/2003

1. Rozporządzenie nr 1/2003 - zasady ogólne

Rozporządzenie nr 1/2003 weszło w życie dwudziestego dnia od jego opublikowania w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich, czyli w dniu 24 stycznia 2003 r., natomiast stosowane jest dopiero od dnia 1 maja 2004 r. Tak długi okres vacatio legis umożliwić miał krajowym i wspólnotowym organom, a także podmiotom prywatnym staranne przygotowanie się do działania wedle zupełnie nowych zasad wprowadzanych przez to rozporządzenie.

1.1. Systematyka rozporządzenia nr 1/2003

Rozporządzenie dzieli się na 11 rozdziałów i obejmuje 45 artykułów. Rozdział I wymienia ogólne zasady dotyczące stosowania postanowień rozporządzenia; rozdział II rozdziela uprawnienia do stosowania art. 81 i 82 Traktatu WE pomiędzy Komisję, sądy krajowe oraz krajowe organy do spraw konkurencji; rozdział III wymienia rodzaje podejmowanych przez Komisję decyzji; rozdział IV ustala zasady współpracy pomiędzy organami uprawnionymi do stosowania art. 81 i 82 Traktatu WE; rozdział V określa kompetencje dochodzeniowe Komisji; rozdział VI wskazuje rodzaje kar nakładanych przez Komisję; rozdział VII ustala terminy przedawnienia nałożenia lub egzekucji kary; rozdział VIII określa zasady prowadzenia przesłuchania oraz zabezpieczania tajemnic biznesowych; rozdział IX uprawnia Komisję do cofnięcia przywileju wynikającego z rozporządzenia o zwolnieniach grupowych; rozdział X zawiera postanowienia ogólne, dotyczące m.in. publikacji decyzji i prawa odwołania się od niej do właściwego sądu wspólnotowego; zaś rozdział XI obejmuje postanowienia przejściowe, zmieniające i końcowe.

1.2. Stosowanie art. 81 i 82 Traktatu WE

W art. 1 rozporządzenia nr 1/2003 wymieniono trzy podstawowe zasady dotyczące stosowania art. 81 i 82 Traktatu WE.

Po pierwsze, podobnie jak w okresie obowiązywania rozporządzenia nr 17/62, umowy, decyzje oraz uzgodnione praktyki, które objęte są zakresem przedmiotowym art. 81.1 Traktatu WE, lecz nie spełniają warunków art. 81.3 Traktatu WE - są zabronione, bez konieczności podejmowania w tym celu uprzedniej decyzji.

Po drugie, umowy, decyzje oraz uzgodnione praktyki, objęte art. 81.1 Traktatu WE, które spełniają przesłanki zawarte w art. 81.3 Traktatu WE, nie są zabronione, a ich obowiązywanie nie jest uzależnione od wydania, przez Komisję czy jakikolwiek inny organ, uprzedniej decyzji udzielającej zwolnienia. Rozwiązanie to stanowi istotę nowego rozporządzenia i ukoronowanie przeprowadzanej reformy stosowania wspólnotowych reguł konkurencji. Nadanie bezpośredniej skuteczności art. 81.3 Traktatu WE pozwala na odejście od dotychczas obowiązującego systemu zgłoszeń i notyfikacji. Przedsiębiorstwa zobowiązane są dokonać samodzielnej oceny legalności podejmowanych przez nie działań, w oparciu o przepisy traktatowe i wydane na ich podstawie akty wykonawcze, orzecznictwo sądów wspólnotowych i praktykę Komisji. Ta ostatnia zaś zostaje zwolniona z obowiązków związanych z rozpatrywaniem zgłoszeń o udzielenie atestu negatywnego lub zwolnienia, co powinno umożliwić jej skoncentrowanie uwagi na wykrywaniu karteli i innych szczególnie ciężkich form naruszeń zasad konkurencji.

Po trzecie, nadużycie pozycji dominującej, o którym mowa w art. 82 Traktatu WE, jest zabronione, a każde zachowanie przedsiębiorstwa, które spełnia warunki art. 82 Traktatu WE, jest bezprawne, bez konieczności wydania decyzji stwierdzającej, iż nadużycie miało miejsce. Zostaje więc zachowana istniejąca dotąd bezpośrednia skuteczność art. 82 Traktatu WE.

1.3. Ciężar dowodu

Artykuł 2 rozporządzenia nr 1/2003 wskazuje, iż ciężar dowodu, zarówno w krajowym, jak i wspólnotowym postępowaniu, spoczywa na stronie lub organie zarzucającym naruszenie art. 81 lub 82 Traktatu WE. Zgodnie z akapitem 5 wstępu do rozporządzenia, obowiązek strony lub organu zarzucającego naruszenie art. 81.1 lub 82 Traktatu WE stanowi dowiedzenie jego zaistnienia, zgodnie z wymaganym w danym postępowaniu standardem prawnym; a z kolei obowiązkiem przedsiębiorstwa lub stowarzyszenia przedsiębiorstw, odwołującego się do prawa do obrony wobec zarzutu naruszenia, jest wykazanie, zgodnie z wymaganym standardem prawnym, że warunki zastosowania takiej obrony są zadowalające.

Postanowienia rozporządzenia nie naruszają krajowych przepisów dotyczących standardu dowodów ani nie wpływają na obowiązki urzędów ochrony konkurencji i sądów państw członkowskich, dotyczące ustalenia istotnych okoliczności sprawy, pod warunkiem, że postanowienia te są zgodne z ogólnymi zasadami prawa wspólnotowego.

1.4. Prawo krajowe a prawo wspólnotowe

Zasady stosowania art. 81 i 82 Traktatu WE w postępowaniach prowadzonych przez organy krajowe zostały określone w art. 3 rozporządzenia nr 1/2003. Jeżeli w postępowaniu administracyjnym lub sądowym, toczącym się przed organem krajowym i dotyczącym naruszenia reguł konkurencji, badane naruszenie może wpłynąć na handel między państwami członkowskimi Wspólnoty - to organ krajowy stosuje zarówno przepisy krajowe, jak i przepisy wspólnotowe, czyli art. 81 lub 82 Traktatu WE.

Jednakże, należy pamiętać, że reguły konkurencji obowiązujące w państwach członkowskich nie są jednolite oraz że krajowe zasady konkurencji nie muszą pokrywać się z zasadami wspólnotowymi. W związku z tym, zachowania przedsiębiorstw lub ich związków, które mają wymiar wspólnotowy (czyli mogą wpłynąć na handel pomiędzy państwami członkowskimi), powinny podlegać ocenie wedle ujednoliconych reguł, tak aby nie dopuścić do renacjonalizacji prawa konkurencji.¹⁰⁸ Powyższą funkcję spełnia art. 3.2 rozporządzenia nr 1/2003, który wskazuje, iż zastosowanie krajowego prawa konkurencji nie może prowadzić do zakazu tych umów, decyzji lub ustalonych praktyk o wymiarze wspólnotowym, które dozwolone są wedle wspólnotowego prawa konkurencji.¹⁰⁹

Przedstawiona zasada dotyczy wyłącznie art. 81 Traktatu WE, nie wyłącza natomiast możliwości stosowania przez organ krajowy bardziej restrykcyjnych przepisów krajowych w sprawach o nadużycie pozycji dominującej, niezależnie od tego, czy ma ono wymiar wspólnotowy, czy nie. Ponadto, krajowe przepisy prawne można stosować niezależnie od przepisów wspólnotowych, jeżeli w sposób przeważający dążą one do celu odmiennego niż ten, do którego prowadzą art. 81 i 82 Traktatu WE albo gdy organy krajowe zastosują krajowe prawo dotyczące koncentracji przedsiębiorstw.

2. Podział kompetencji i współpraca między

Komisją, sądami krajowymi i krajowymi organami do spraw konkurencji

2.1. Podział kompetencji

W rozdziale II rozporządzenia nr 1/2003 dokonano podziału uprawnień do stosowania art. 81 i 82 Traktatu WE między Komisję, krajowe organy do spraw konkurencji oraz sądy krajowe.

2.1.1. Uprawnienia Komisji

Komisja będzie posiadać uprawnienia przewidziane dalej w rozporządzeniu, czyli przede wszystkim: szerokie kompetencje dochodzeniowe, uprawnienia do wydawania kilku rodzajów decyzji, m.in. decyzji w sprawach indywidualnych, do wycofania przywileju uzyskanego na podstawie rozporządzenia o stosowaniu art. 81.3 Traktatu WE oraz uprawnienia do nakładania kar na przedsiębiorstwa i związki przedsiębiorstw. Zrezygnowano natomiast z zawartego w art. 4.2 propozycji rozporządzenia upoważnienia Komisji do określania w drodze rozporządzenia rodzajów porozumień, decyzji i praktyk, które podlegałyby obowiązkowemu zgłoszeniu, uznając, że takie rozwiązanie sprzeciwia się celom przeprowadzanej reformy.

2.1.2. Uprawnienia krajowych organów do spraw konkurencji

Akapit 6 wstępu do rozporządzenia nr 1/2003 głosi, że w celu zagwarantowania, że wspólnotowe zasady konkurencji są skutecznie stosowane, krajowe organy do spraw konkurencji powinny być bliżej związane ze stosowaniem tych przepisów¹¹⁰ i w związku z tym powinny być uprawnione do stosowania art. 81 i 82 Traktatu WE w sprawach indywidualnych. Prawo to zostało im następnie przyznane w art. 5 rozporządzenia. W ten sposób ustawodawca pozbawił Komisję monopolu w zakresie stosowania art. 81.3 Traktatu WE, umożliwiając skuteczne prowadzenie postępowań dotyczących naruszenia art. 81 przez organy krajowe.

Działając z własnej inicjatywy lub w wyniku skargi, krajowe organy do spraw konkurencji uprawnione są do:

- domagania się zakończenia naruszenia;

- zarządzenia środków tymczasowych;

- przyjęcia zobowiązania;

- nałożenia grzywny, kary pieniężnej w celu przymuszenia lub innych kar przewidzianych w krajowych przepisach prawa;

- zdecydowania, że nie ma podstaw do działania z ich strony, jeśli w oparciu o posiadane przez nie informacje uznają, że warunki zakazu nie zostały spełnione;

- wycofania przywileju, który wyłącza stosowanie art. 81.1 Traktatu WE wobec konkretnego porozumienia, decyzji lub praktyki, przyznanego w rozporządzeniu zwalniającym dany rodzaj porozumień, decyzji lub praktyk, jeżeli to porozumienie, decyzja lub praktyka powoduje, na terytorium państwa członkowskiego lub jego części, która nosi znamiona odrębnego rynku regionalnego, rezultaty niezgodne z art. 81.3 Traktatu WE.

2.1.3. Uprawnienia sądów krajowych

Sądy krajowe, podobnie jak krajowe organy do spraw konkurencji, nie mogły dotychczas stosować art. 81.3 Traktatu WE. Obecnie, prawo do stosowania całego art. 81 oraz art. 82 Traktatu WE zostało im przyznane w art. 6 rozporządzenia nr 1/2003. Niezależnie od charakteru postępowania - cywilnego, administracyjnego czy karnego - sądy mają obowiązek stosować wspólnotowe prawo konkurencji, samodzielnie albo równolegle z prawem krajowym, we wszelkich sprawach dotyczących porozumień, decyzji oraz uzgodnionych lub indywidualnych praktyk, które mogą wpłynąć na handel pomiędzy państwami członkowskimi, niezależnie od tego, czy strony postępowania powołały się na prawo wspólnotowe, czy też tego nie uczyniły. Powyższej kompetencji towarzyszy obowiązek przestrzegania zasady pierwszeństwa prawa wspólnotowego, podkreślony przez zawartą w art. 16.1 rozporządzenia nr 1/2003 zasadę, że sąd krajowy nie może wydać orzeczenia sprzecznego z decyzją wydaną przez Komisję. Sądy krajowe powinny także unikać wydawania orzeczeń niezgodnych z decyzją rozważaną przez Komisję w toku prowadzonego przez nią postępowania. W celu uniknięcia sprzeczności, sąd może zawiesić postępowanie. W razie wątpliwości odnośnie do interpretacji postanowień prawa wspólnotowego, sąd krajowy może zwrócić się do Trybunału Sprawiedliwości o wydanie orzeczenia wstępnego.¹¹¹

2.1.4. Zmiany w prawie krajowym

Wprowadzenie w życie postanowień rozporządzenia nr 1/2003, dotyczących zdecentralizowanego stosowania art. 81 i 82 Traktatu WE, związane jest z koniecznością dokonania zmian w krajowych przepisach dotyczących ochrony konkurencji. W tym celu, art. 35 rozporządzenia nr 1/2003 zobowiązuje państwa członkowskie do wyznaczenia, przed 1 maja 2004 r., krajowych organów do spraw konkurencji lub innych władz odpowiedzialnych za stosowanie art. 81 i 82 Traktatu WE. W skład wyznaczonych władz mogą wchodzić sądy. Jeśli egzekwowanie wspólnotowego prawa o konkurencji powierzono zarówno organom administracyjnym, jak i sądowym (takie rozwiązanie przyjęte jest w polskim systemie prawnym), uprawnienia przyznane sądom mogą być odmienne od uprawnień przyznanych krajowym organom do spraw konkurencji.

2.2. Europejska Sieć Konkurencji

Rozporządzenie nr 1/2003 wprowadza system równoległych kompetencji, w którym wspólnotowe i krajowe organy publiczne mają prawo stosować art. 81 i 82 Traktatu WE, przy czym, o ile decyzje wydane przez Komisję są skuteczne na terenie całej Wspólnoty, to te wydane przez krajowe organy do spraw konkurencji obowiązują wyłącznie na poziomie krajowym. Różnica zakresu skuteczności decyzji ma fundamentalne znaczenie dla oceny rzeczywistego stopnia przeprowadzanej decentralizacji, gdyż - biorąc pod uwagę fakt, że w większości przypadków skutki zakazanego zachowania przedsiębiorcy rozciągają się na więcej niż jedno państwo członkowskie - terytorialnie ograniczona skuteczność decyzji krajowych organów do spraw konkurencji uniemożliwia im w praktyce zapewnienie efektywnego ukarania podmiotu naruszającego. Istnieje więc duże ryzyko, że podmioty wnoszące skargę będą preferowały Komisję jako organ lepiej usytuowany do skutecznego stosowania sankcji za naruszenie art. 81 lub 82 Traktatu WE, a uprawnienia organów krajowych pozostaną w przeważającym stopniu niewykorzystane.

Aby zapobiec powyżej opisanemu niebezpieczeństwu, utworzona została na podstawie art. 11-13 rozporządzenia nr 1/2003¹¹² Europejska Sieć Konkurencji,¹¹³ w skład której wchodzi Komisja oraz krajowe organy do spraw konkurencji. Europejska Sieć Konkurencji ma stanowić forum współpracy organów stosujących wspólnotowe prawo konkurencji, w celu zapewnienia jego jednolitego i efektywnego stosowania, w szczególności przez ustanowienie przejrzystych zasad dotyczących określania organu właściwego do rozpatrzenia sprawy.

2.2.1. Wybór organu właściwego

Na podstawie skargi lub z własnej inicjatywy, każdy z organów Sieci ma prawo wszczęcia postępowania w sprawie o naruszenie wspólnotowych zasad konkurencji. Postępowanie może więc toczyć się przed jednym organem do spraw konkurencji (wspomaganym ewentualnie przez innych członków Sieci) albo jednocześnie przed kilkoma organami krajowymi, albo przed Komisją. Rozporządzenie nr 1/2003 zawiera wyłącznie postanowienia dotyczące zapobiegania ponownemu lub jednoczesnemu prowadzeniu postępowania przez kilka organów, brak w nim natomiast norm dotyczących wskazywania organu właściwego w danej sprawie. Szczegółowe postanowienia w tej materii zawarte są w obwieszczeniu Komisji o współpracy wewnątrz Sieci Organów do spraw Konkurencji.¹¹⁴

Podstawową zasadą jest, iż sprawę powinien prowadzić ten organ, do którego wpłynęła skarga lub który wszczął postępowanie z własnej inicjatywy, chyba że uzna, iż nie jest on właściwy (well placed ) do rozpatrzenia sprawy lub gdy inne krajowe organy do spraw konkurencji uznają się za właściwe. Europejska Sieć Konkurencji umożliwia w takich wypadkach szybką wymianę informacji pomiędzy jej poszczególnymi członkami, nie posiada zaś uprawnienia do wyznaczenia organu właściwego, gdyż ewentualna zmiana forum zależy od decyzji organu prowadzącego sprawę. Należy jednak pamiętać, iż aby organ był właściwy do prowadzenia sprawy, musi istnieć pewna materialna więź pomiędzy naruszeniem a terytorium państwa członkowskiego, którego organ do spraw konkurencji zamierza wydać decyzję.¹¹⁵ Organ uznawany jest za właściwy, jeśli spełnione są trzy kumulatywne przesłanki:

- porozumienie lub praktyka ma bezpośredni i materialny, faktyczny lub potencjalny wpływ na konkurencję na terytorium państwa tego organu albo w tym państwie została podjęta lub wdrożona;

- organ jest w stanie, samodzielnie lub we współpracy z innymi organami, zebrać wystarczający materiał dowodowy w celu wykazania istnienia naruszenia;

- organ zdolny jest doprowadzić do całkowitego zakończenia naruszenia.

Przeprowadzenie postępowania jednocześnie przed kilkoma krajowymi organami do spraw konkurencji jest uzasadnione w wypadku, gdy naruszenie wywiera skutki w dwóch lub trzech państwach członkowskich, a podjęcie postępowania wyłącznie przez jeden organ nie wystarczyłoby do doprowadzenia do zakończenia naruszenia.

Z kolei Komisja jest organem właściwym w sprawach o naruszenia, których skutki odczuwalne są w więcej niż trzech państwach członkowskich, w wypadku gdy są one związane z innymi postanowieniami wspólnotowymi, wyłącznie lub efektywnie stosowanymi przez Komisję, albo gdy wymaga tego interes Wspólnoty, np. odnośnie do nowych zagadnień z zakresu prawa konkurencji o istotnym znaczeniu dla polityki konkurencji.

Ewentualna zmiana forum powinna zostać przeprowadzona jak najszybciej - zalecany termin wynosi dwa miesiące od dnia poinformowania członków Sieci o podjętym postępowaniu.

2.2.2. Zapobieganie wielokrotnemu rozpatrywaniu sprawy

Zgodnie z art. 13 rozporządzenia nr 1/2003, postępowanie przed krajowym organem do spraw konkurencji może zostać zawieszone, a skarga o jego wszczęcie - odrzucona, jeśli przeciwko tej samej umowie, decyzji lub uzgodnionej praktyce toczy się już postępowanie przed innym krajowym organem do spraw konkurencji. Podobnie, także Komisja może odrzucić skargę na tej podstawie, chyba że po skonsultowaniu się z krajowym organem do spraw konkurencji, prowadzącym postępowanie w danej sprawie, zadecyduje o podjęciu postępowania. W takim wypadku krajowy organ do spraw konkurencji zostaje zwolniony ze swej kompetencji w zakresie stosowania art. 81 i 82 Traktatu WE w przejętej sprawie.¹¹⁶ Powyższe rozwiązania uzupełnia zasada, iż organ krajowy orzekając w sprawie umów, decyzji i uzgodnionych lub indywidualnych praktyk na mocy art. 81 lub 82 Traktatu WE, które już są przedmiotem decyzji Komisji, nie może podejmować decyzji sprzecznych z decyzją przyjętą wcześniej przez Komisję (art. 16.2 rozporządzenia nr 1/2003).

2.2.3. Współpraca w toku postępowania

Członkowie Sieci zobowiązani są do informowania się nawzajem o podejmowanych postępowaniach dotyczących art. 81 lub 82 Traktatu WE, aby zapobiec duplikowaniu dochodzeń w tej samej sprawie oraz zapewnić rozpatrzenie sprawy przez organ, który zajmuje najwłaściwszą pozycję do jej przeprowadzenia, zgodnie z przesłankami wskazanymi powyżej. Na podstawie art. 11.3 rozporządzenia nr 1/2003, krajowe organy do spraw konkurencji działając na mocy art. 81 lub 82 pisemnie informują Komisję, przed lub bezzwłocznie po wszczęciu pierwszych formalnych czynności dochodzeniowych, o podjętym postępowaniu. Informacja ta może również zostać udostępniona urzędom ochrony konkurencji innych państw członkowskich. Z drugiej strony, Komisja zobowiązana jest także, zgodnie z art. 11.2 rozporządzenia nr 1/2003, do przekazania krajowym organom do spraw konkurencji kopii dokumentów, które zebrała w celu zastosowania art. 7-10 i 29.1 rozporządzenia. Na prośbę organów krajowych, Komisja dostarcza im kopie innych dokumentów koniecznych do oszacowania sprawy. Powyższe rozwiązanie pozwala organom krajowym zorientować się w rodzaju prowadzonych przez Komisję postępowań i uniknąć niepotrzebnego ich podejmowania.

Nie później niż 30 dni przed przyjęciem decyzji, w której organ krajowy domaga się zaprzestania naruszenia, przyjęcia zobowiązań lub wycofania przywileju z rozporządzenia zwalniającego, organ ten obowiązany jest powiadomić Komisję o zamiarze podjęcia decyzji. Komisji należy dostarczyć opis sprawy, przewidywaną decyzję lub - wobec jej braku - inny dokument przedstawiający proponowany obrót sprawy. Informację tę można również udostępnić innym krajowym organom do spraw konkurencji. Na wniosek Komisji działający w sprawie organ udostępni jej inne posiadane dokumenty, które są konieczne do oszacowania sprawy. Informację dostarczoną Komisji można udostępniać urzędom ochrony konkurencji innych państw członkowskich. Co więcej, krajowe organy do spraw konkurencji mogą również wymieniać między sobą informacje konieczne do oszacowania sprawy oraz mogą zasięgać porady Komisji w każdej sprawie, która wiąże się ze stosowaniem prawa wspólnotowego.

2.2.4. Wymiana informacji

Członkowie sieci uprawnieni są do wzajemnego dostarczania sobie oraz wykorzystywania w formie dowodu wszelkich informacji dotyczących okoliczności lub kwestii prawnych, włącznie z informacjami poufnymi.¹¹⁷ Uzyskane w drodze wymiany informacje można wykorzystywać jako dowód wyłącznie w odniesieniu do przedmiotu, w sprawie którego zostały zebrane przez przekazujący organ. Należy bowiem pamiętać, iż sankcje przewidziane w poszczególnych krajach za naruszenie zasad konkurencji mogą znacznie się od siebie różnić. Informacje uzyskane przez krajowy organ do spraw konkurencji, po przekazaniu ich innemu organowi, mogłyby stanowić podstawę do nałożenia na przedsiębiorstwo sankcji o wiele surowszych lub całkowicie odmiennych (np. odpowiedzialność karna osób prawnych i fizycznych za naruszenie zasad konkurencji) od sankcji przewidzianych w jego prawie krajowym. W związku z tym, możliwość wykorzystania przekazanej informacji jako dowodu w celu nałożenia sankcji na podmioty gospodarcze ograniczono do sytuacji, gdy spełnione są następujące przesłanki:

- przepisy prawne strony przekazującej przewidują sankcje podobnego rodzaju w odniesieniu do naruszenia art. 81 i 82 Traktatu WE lub w razie jego braku,

- informacja została zebrana w sposób, który odzwierciedla ten sam poziom ochrony podmiotów gospodarczych, jaki przewidziano w prawie krajowym organu otrzymującego informację; jednakże, w takim wypadku, udzielona informacja nie może być użyta przez organ ją otrzymujący do nałożenia sankcji nadzoru.

Szczególnej ochronie podlegają informacje uzyskane od przedsiębiorstw pragnących skorzystać z tzw. leniency programme, czyli zmniejszenia lub całkowitego zniesienia grzywny za dokonane naruszenie w zamian za dostarczenie informacji o kartelu, którego członkiem jest informator. Ponieważ nie wszystkie państwa członkowskie wprowadziły podobne rozwiązanie do swojego systemu prawnego,¹¹⁸ ujawnienie wszystkim członkom Europejskiej Sieci Konkurencji informacji o przynależności skruszonego przedsiębiorstwa do kartelu związane byłoby

z ryzykiem, że na ich podstawie organ właściwy podejmie postępowanie w sprawie, a w wypadku gdy prawo krajowego organu nie przewidywałoby zastosowania leniency, przedsiębiorstwu groziłaby pełna odpowiedzialność za udział w ujawnionym porozumieniu kartelowym. W związku z tym, choć informacja o podjęciu postępowania wobec kartelu podlega ujawnieniu zgodnie z zasadami ogólnymi, zawartymi w art. 11 rozporządzenia nr 1/2003, członkowie Sieci zobowiązani są do niepodejmowania postępowań w tej sprawie. Co więcej, wszelkie dokumenty i inne informacje dobrowolnie dostarczone przez przedsiębiorcę mogą zostać przekazane innemu członkowi sieci wyłącznie za jego zgodą.¹¹⁹

Ponadto, zgodnie z art. 28.2 rozporządzenia nr 1/2003, Komisja i krajowe organy do spraw konkurencji, ich urzędnicy, funkcjonariusze i inne osoby pracujące pod kierunkiem tych organów, jak również urzędnicy i funkcjonariusze innych władz państw członkowskich zobowiązani są do nieujawniania informacji uzyskanych lub wymienionych przez nich zgodnie z niniejszym rozporządzeniem oraz objętych obowiązkiem tajemnicy zawodowej. Obowiązek ten dotyczy również wszystkich przedstawicieli i ekspertów państw członkowskich uczestniczących w spotkaniach Komitetu Doradczego zgodnie z art. 14.

2.2.5. Przeprowadzenie kontroli na żądanie krajowego organu do spraw konkurencji

Na podstawie art. 22 rozporządzenia nr 1/2003, współpraca w ramach sieci obejmuje możliwość przeprowadzenia przez krajowy organ do spraw konkurencji wszelkiego rodzaju kontroli lub wykorzystywania innych środków na mocy prawa krajowego, które prowadzą do ustalenia, czy zaistniało naruszenie art. 81 i 82 Traktatu WE, w imieniu i na rachunek organu do spraw konkurencji z innego państwa członkowskiego lub Komisji.

Urzędnicy krajowych organów do spraw konkurencji odpowiedzialni za przeprowadzenie inspekcji, jak również inne osoby przez nich upoważnione lub wyznaczone wykonują swoje uprawnienia zgodnie z postanowieniami prawa krajowego. Na wniosek Komisji lub organu do spraw konkurencji państwa członkowskiego, na którego terytorium ma być przeprowadzona kontrola, inspektorów krajowych wspomagać mogą urzędnicy Komisji lub inne upoważnione przez ten organ osoby.

2.3. Komitet Doradczy

Przed podjęciem jakiejkolwiek decyzji na mocy art. 7-10, 23, 24.2 i 29.1¹²⁰ rozporządzenia nr 1/2003, Komisja powinna skonsultować się z Komitetem Doradczym do spraw Praktyk Ograniczających i Pozycji Dominujących. Jest to organ o charakterze doradczym, na łonie którego omawia się postępowania prowadzone przez Komisję w sprawach indywidualnych oraz ogólne zagadnienia dotyczące wspólnotowego prawa konkurencji. Organizacja i zasady działania Komitetu zostały uregulowane w art. 14 rozporządzenia nr 1/2003 oraz w akapitach 58-67 obwieszczenia Komisji o współpracy wewnątrz sieci krajowych organów do spraw konkurencji.

W skład Komitetu wchodzą eksperci z poszczególnych krajowych organów do spraw konkurencji, a jeżeli spotkanie zwołano w celu innym niż omówienie konkretnego przypadku, dodatkowo mogą w nim uczestniczyć przedstawiciele państwa członkowskiego, kompetentni w sprawach konkurencji.¹²¹

Procedurę konsultacji otwiera nadesłanie przez Komisję zaproszenia informującego o zwołaniu spotkania, do którego dołączony zostaje opis sprawy, wykaz najważniejszych dokumentów oraz wstępny projekt decyzji. Konsultacje rozpoczynają się po upływie co najmniej 14 dni od wysłania zaproszenia, a kończą wraz z wydaniem przez Komitet pisemnej opinii na temat projektu decyzji, którą można wydać nawet pod nieobecność i wobec braku reprezentacji niektórych członków Komitetu. Na żądanie jednego lub kilku państw członkowskich do opinii dołącza się uzasadnienie. Jeśli Komisja dostarczy zawiadomienie o zwołaniu spotkania, w którym podaje termin krótszy niż dwa tygodnie, to spotkanie może odbyć się w zaproponowanym terminie, jeśli nie sprzeciwi się temu żadne z państw członkowskich. Ponadto, w wypadku decyzji o zarządzeniu środków tymczasowych spotkanie może mieć miejsce już po 7 dniach od dostarczenia projektu decyzji.

Możliwe jest przeprowadzenie konsultacji w drodze procedury pisemnej, jeżeli takiej procedurze nie sprzeciwi się żadne państwo członkowskie. W braku sprzeciwu, Komisja przesyła państwom członkowskim dokumenty dotyczące konsultowanej sprawy i wyznacza termin, nie krótszy niż 14 dni (lub 7 dni dla decyzji o zastosowaniu środka tymczasowego lub w braku sprzeciwu wobec krótszego terminu zaproponowanego przez Komisję), do nadsyłania uwag o projekcie decyzji. Uwagi te są przekazywane pozostałym państwom członkowskim.

Opinia Komitetu nie ma charakteru wiążącego, ale Komisja zobowiązana jest w najwyższym stopniu wziąć ją pod uwagę przy wydawaniu ostatecznej decyzji, a następnie powinna poinformować Komitet o sposobie i zakresie, w jakim opinia została przez nią uwzględniona. Komitet może zalecić opublikowanie opinii, a z kolei Komisja może opublikować ją z własnej inicjatywy. Przy publikacji opinii uwzględnia się interes prawny przedsiębiorstw w zakresie ochrony tajemnic biznesowych.

Komitet pełni też doniosłą rolę w ramach sieci krajowych organów do spraw konkurencji. W interesie sieci jest, aby szczególnie ważne sprawy prowadzone przez krajowy organ do spraw konkurencji zostały omówione na forum Komitetu. W związku z tym, na wniosek krajowego organu do spraw konkurencji¹²² lub z własnej inicjatywy, Komisja włącza do kalendarza Komitetu sprawy prowadzone przez urząd ochrony konkurencji państwa członkowskiego na mocy art. 81 lub 82 Traktatu WE. O włączeniu sprawy należy powiadomić właściwy krajowy organ do spraw konkurencji. Dyskusja w Komitecie nie prowadzi do przyjęcia formalnej opinii. Komisja może skonsultować z Komitetem Doradczym projekty przygotowanych przez nią rozporządzeń, obwieszczeń oraz wytycznych.

2.4. Współpraca między Komisją a sądami krajowymi

Zasady współpracy Komisji z sądami krajowymi uregulowane zostały w art. 15 rozporządzenia nr 1/2003 oraz w obwieszczeniu Komisji¹²³ o współpracy pomiędzy tymi organami. Jak już wielokrotnie podkreślano, dotychczasowa współpraca pomiędzy Komisją a sądami krajowymi miała niezmiernie ograniczony charakter, co wynikało częściowo z niechęci sądów krajowych do występowania do Komisji z wnioskiem o udzielenie informacji¹²⁴ (głównie ze względu na długi czas oczekiwania na odpowiedź), a po części z powodu nieczęstego stosowania przez sądy krajowe wspólnotowych reguł konkurencji w toku postępowania. Obowiązujące od 1 maja 2004 r. nowe zasady mają na celu ożywić i rozszerzyć zakres współpracy i wymiany informacji pomiędzy organami sądowymi a Komisją, przy czym współpraca ta ma znacznie luźniejszy charakter niż opisana powyżej współpraca pomiędzy Komisją a krajowymi organami do spraw konkurencji.

2.4.1. Wymiana informacji

W postępowaniu dotyczącym stosowania art. 81 lub 82 Traktatu WE sąd krajowy może prosić Komisję o przekazanie mu posiadanych przez Komisję informacji, a także o dostarczenie opinii dotyczących stosowania wspólnotowego prawa konkurencji. Z kolei państwa członkowskie zobowiązane są przekazywać Komisji kopie wszelkich pisemnych orzeczeń, w których podejmowane są rozstrzygnięcia dotyczące stosowania art. 81 lub 82 Traktatu WE. Pisemny wniosek o dostarczenie informacji lub opinii należy kierować na adres Komisji¹²⁵ lub drogą elektroniczną na adres [e-mail].

Wniosek o udzielenie informacji może obejmować prośbę o udostępnienie dokumentów dotyczących prowadzonego przed sądem krajowym postępowania, dostarczenie informacji o charakterze proceduralnym, pozwalających ustalić, czy w danej sprawie Komisja podjęła lub zakończyła postępowanie lub o podanie treści decyzji, jaką zamierza Komisja podjąć w prowadzonej sprawie. Informacja powinna zostać dostarczona sądowi krajowemu przed upływem miesiąca od nadesłania wniosku. Przy przekazywaniu informacji Komisja zobowiązana jest zapewnić przestrzeganie gwarancji zawartych w art. 287 Traktatu WE.¹²⁶

Wniosek o udzielenie przez Komisję opinii może dotyczyć interpretacji zagadnień prawnych, okoliczności faktycznych lub danych ekonomicznych. W celu przedstawienia wyczerpującej opinii, Komisja może prosić sądy krajowe o nadesłanie szczegółowych informacji o sprawie. Opinia powinna zostać dostarczona sądowi krajowemu w przeciągu czterech miesięcy od nadesłania wniosku lub informacji uzupełniających. Udzielona opinia w żadnym stopniu nie wiąże sądów krajowych i ma wymiar wyłącznie informacyjny.

2.4.2. Pisemne i ustne uwagi Komisji

Jeśli spójne stosowanie art. 81 i 82 Traktatu WE tego wymaga, Komisja, działając z własnej inicjatywy, może przedstawiać pisemne uwagi sądom państw członkowskich. Natomiast przedstawienie ustnych uwag uzależnione jest od wyrażenia na to zgody przez właściwy sąd krajowy. Uwagi powinny ograniczać się do analizy prawnych i ekonomicznych aspektów sprawy. Aby umożliwić Komisji przedstawienie uwag, sądy krajowe mogą zostać wezwane do dostarczenia niezbędnych informacji.

Oprócz Komisji, także krajowe organy do spraw konkurencji są uprawnione do udzielenia, z własnej inicjatywy, pisemnych uwag sądom własnych państw członkowskich, w zakresie stosowania art. 81 i 82 Traktatu WE. Za pozwoleniem sądu krajowego, mogą przedstawiać mu również ustne uwagi. Udzielenie uwag, podobnie jak w wypadku uwag udzielanych przez Komisję, może poprzedzać wezwanie sądu krajowego do dostarczenia informacji o postępowaniu, koniecznych dla oszacowania sprawy. Ponadto, krajowe organy do spraw konkurencji zachowują przyznane im w prawie krajowym inne uprawnienia związane z wnoszeniem uwag.

3. Przebieg postępowania

3.1. Zarys przebiegu postępowania

Postępowanie prowadzone przez Komisję w sprawie naruszenia zasad konkurencji dzieli się na dwa etapy. Etap pierwszy ma charakter przygotowawczy, w którym Komisja, z własnej inicjatywy lub na podstawie złożonej skargi, zbiera informacje niezbędne dla dokonania oceny, czy doszło do naruszenia art. 81 lub 82 Traktatu WE. Etap drugi zapoczątkowany jest przez przedstawienie przedsiębiorstwu lub związkowi przedsiębiorstw stawianych przez Komisję zarzutów. Etap ten stanowi właściwe, formalne postępowanie, w toku którego stronie przysługuje szereg praw procesowych i które kończy się wydaniem przez Komisję decyzji na podstawie art. 7, 9 lub 10 rozporządzenia nr 1/2003 wraz z ewentualnym nałożeniem kary pieniężnej na jej adresata.

3.2. Skarga o naruszenie art. 81 lub 82 Traktatu WE

3.2.1. Zasady ogólne

Skargi o naruszenie reguł konkurencji zawartych w art. 81 i 82 Traktatu WE można kierować albo do organów krajowych, albo do Komisji. Zasady ich składania i rozpatrywania reguluje odpowiednio: ustawodawstwo krajowe, a na poziomie wspólnotowym - rozporządzenie nr 1/2003 oraz wydane na jego podstawie rozporządzenie nr 773/2004¹²⁷ i obwieszczenie Komisji z dnia 30 marca 2004 r. o rozpatrywaniu skarg przez Komisję zgodnie z art. 81 i 82 Traktatu WE.¹²⁸

3.2.2. Sposoby informowania Komisji o naruszeniu

W obowiązującym systemie istnieją dwa sposoby informowania Komisji o naruszeniu art. 81 i 82. Pierwszy stanowi złożenie skargi na podstawie art. 7.2 rozporządzenia nr 1/2003, drugi - dostarczenie informacji o sytuacji na rynku, niebędące formalną skargą.¹²⁹

3.2.3. Wniesienie skargi

Zgodnie z art. 7 rozporządzenia nr 1/2003, osoby fizyczne i prawne mogą wnosić do Komisji skargi o naruszenie art. 81 lub 82 Traktatu WE, o ile potrafią wykazać w tym swój interes prawny. W dotychczasowej praktyce za posiadające interes prawny uznawano: strony zaskarżonego porozumienia lub praktyki, związki przedsiębiorstw i strony trzecie, które poniosły szkodę lub którym groziła szkoda bezpośrednio spowodowana zaskarżonym zachowaniem, a nawet konsumentów¹³⁰ i związki zawodowe. Skargę mogą wnieść także państwa członkowskie Wspólnoty. Dla wszystkich wniesionych przez nie skarg domniemuje się istnienie interesu prawnego wnioskodawcy.¹³¹ Szczegółowe postanowienia dotyczące składania skarg zawarto w rozdziale IV rozporządzenia nr 773/2004 (art. 5-9).

Skargę, w formie pisemnej, składa się na adres Komisji: Commission européenne, Competition DG, B-1049 Bruxelles. Należy dostarczyć trzy kopie skargi oraz, o ile to możliwe, jej wersję elektroniczną, a także, jeżeli skarga zawiera informacje poufne - wersję, która ich nie zawiera. Skarga powinna być sporządzona w jednym z języków oficjalnych Wspólnoty oraz zawierać informacje wymagane przez tzw. Formularz C,¹³² czyli:

- pełną informację o tożsamości skarżącego oraz podmiotu lub podmiotów, które się oskarża o naruszenie reguł konkurencji;

- wszelkie dostępne skarżącemu fakty dotyczące naruszenia oraz dokumenty zawierające dowody na jego istnienie;

- wskazanie interesu prawnego skarżącego oraz wyjaśnienie, podjęcia jakich działań oczekuje on od Komisji;

- oświadczenie, czy skarżący podjął już w zgłaszanej sprawie lub w innej sprawie blisko z nią związanej działania przed organami krajowymi i z jakim skutkiem;

- deklarację, iż skarga złożona jest w dobrej wierze;

- datę i podpis skarżącego.

3.2.4. Ocena skargi przez Komisję

Należy pamiętać, iż Komisja jest organem administracyjnym, działającym w interesie publicznym. W związku z tym, skargi przedkładane jej przez podmioty indywidualne podlegają ocenie nie z punktu widzenia interesów skarżącego, ale w odniesieniu do interesu wspólnotowego. Brak interesu Wspólnotowego Komisja może orzec, jeśli:¹³³

- skarżący uprawniony jest do dochodzenia swych praw przed sądem krajowym;¹³⁴

- czas trwania, rozmiar naruszenia i jego wpływ na kształt konkurencji jest znikomy;¹³⁵

- znaczenie naruszenia rażąco nie odpowiada prawdopodobieństwu jego udowodnienia lub rozmiarom nakładów koniecznych do poniesienia, aby je udowodnić;¹³⁶

- zachowanie będące przedmiotem skargi nie jest już stosowane przez przedsiębiorstwa;¹³⁷

- przedsiębiorstwa, których dotyczy skarga, dobrowolnie zgodziły się zmienić swe postępowanie, w takim stopniu, iż nie ma dalszej potrzeby wszczęcia postępowania.¹³⁸

Jeżeli, zdaniem Komisji, nie można wykazać istnienia w wystarczającym stopniu interesu Wspólnoty w podjęciu postępowania, to taka skarga może zostać odrzucona poprzez wydanie odpowiedniej decyzji.

3.2.5. Odrzucenie skargi

Komisja zobowiązana jest starannie zbadać skargę, nie ma natomiast obowiązku podjęcia postępowania. W związku z tym, jeżeli uzna, iż wszczęcie postępowania nie jest wystarczająco uzasadnione - informuje o swym stanowisku skarżącego, wyznaczając mu jednocześnie odpowiedni termin na udzielenie pisemnej odpowiedzi w sprawie odrzucenia skargi. Skarżący może żądać w takiej sytuacji dostępu do dokumentów, na podstawie których Komisja opiera swe stanowisko w sprawie, z wyjątkiem dokumentów stanowiących tajemnicę biznesową i innych poufnych informacji dostarczonych przez pozostałe strony postępowania. Nienadesłanie przez skarżącego w wyznaczonym terminie pisma traktowane jest jako wycofanie skargi. Natomiast jeśli skarżący dostarczył wymagane pismo, ale nie wpłynęło ono na zmianę stanowiska Komisji - organ ten wydaje decyzję o odrzuceniu skargi.

Komisja może odrzucić skargę także na podstawie art. 13 rozporządzenia nr 1/2003, jeżeli stwierdzi, że skarga podlega lub podlegała rozpatrzeniu przez organ do spraw konkurencji państwa członkowskiego. W takim wypadku należy niezwłocznie wskazać skarżącemu, który organ do spraw konkurencji prowadzi lub prowadził postępowanie.

3.2.6. Udział skarżącego w postępowaniu

Jeżeli na podstawie nadesłanej skargi Komisja wyda statement of objections, to zobowiązana jest do dostarczenia jego kopii¹³⁹ skarżącemu oraz do wyznaczenia terminu, w trakcie którego skarżący może ustosunkować się do treści nadesłanego dokumentu. Skarżący może w swym komentarzu wnosić o umożliwienie przedstawienia zajmowanego przezeń stanowiska podczas ustnego przesłuchania stron, do których został skierowany statement of objections. Komisja udziela takiego zezwolenia, jeśli uzna je za stosowne.

3.3. Nieformalny etap postępowania

Jeżeli Komisja uzna, iż na podstawie posiadanych informacji¹⁴⁰ lub w związku informacjami dostarczonymi w skardze zachodzi prawdopodobieństwo, że doszło do naruszenia art. 81 lub 82 Traktatu WE, może rozpocząć pierwszy, nieformalny etap postępowania przeciwko przedsiębiorstwu lub związkowi przedsiębiorstw. Celem podejmowanych w jego trakcie działań jest zgromadzenie informacji, które pozwolą Komisji sformułować formalny zarzut naruszenia zasad konkurencji przez przedsiębiorstwo lub ich związek.

Komisja może przesłać stronie kopię skierowanej przeciwko niej skargi, wraz z żądaniem ustosunkowania się do podnoszonych w niej zarzutów. Może także zaproponować zawarcie ugody, bez przeprowadzania formalnego postępowania. Ponieważ już na tym etapie Komisja może w pełni korzystać ze swych kompetencji dochodzeniowych,¹⁴¹ w większości wypadków zwróci się o udzielenie informacji (na podstawie art. 18 rozporządzenia nr 1/2003), przesłucha strony (art. 19) lub przeprowadzi kontrolę (art. 20 i 21).

3.4. Formalny etap postępowania

Decyzję o wszczęciu formalnego postępowania Komisja podejmuje w dowolnym momencie, jednakże nie później niż w dniu, w którym ogłosi, zgodnie z art. 9.1 rozporządzenia nr 1/2003, zamiar wydania decyzji nakazującej zakończenie naruszenia; albo w dniu wydania statement of objections;¹⁴² albo w dniu opublikowania streszczenia sprawy (zgodnie z wymogami z art. 27.4 rozporządzenia nr 1/2003) - w zależności od tego, która z tych czynności będzie pierwsza. O wszczęciu postępowania należy poinformować podmioty, których ono dotyczy, a następnie należy podać ten fakt do informacji publicznej w dowolny, uznany przez Komisję za właściwy sposób.

W toku postępowania Komisja nadal korzysta ze swych kompetencji dochodzeniowych, przy czym, przed wydaniem decyzji kończącej postępowanie,¹⁴³ strona musi mieć zagwarantowaną możliwość ustosunkowania się do stawianych jej zarzutów oraz zapewniony dostęp do akt.¹⁴⁴

4. Dochodzenie w odniesieniu do sektorów gospodarki i typów porozumień

Oprócz postępowania w celu stwierdzenia naruszenia art. 81 lub 82 Traktatu WE, Komisja może, na podstawie art. 17 rozporządzenia nr 1/2003, przeprowadzić dochodzenie dotyczące całego działu gospodarki lub typu porozumień.¹⁴⁵ Podstawę do wszczęcia tego typu postępowania stanowią zauważone przez Komisję przesłanki w postaci trendów w handlu między państwami członkowskimi, sztywności cen lub innych okoliczności, które wskazują, iż konkurencja na obszarze wspólnego rynku mogła ulec ograniczeniu lub zniekształceniu.

W toku dochodzenia Komisja może żądać od przedsiębiorstw lub stowarzyszeń przedsiębiorstw, których sprawa dotyczy, dostarczenia wszelkich niezbędnych informacji (stosując odpowiednio art. 18), w szczególności dotyczących umów, decyzji i uzgodnionych praktyk stosowanych przez te podmioty. Komisja może także przeprowadzić wszelkie¹⁴⁶ konieczne kontrole (stosując odpowiednio art. 20) oraz przyjąć oświadczenia od osób prawnych lub fizycznych (stosując odpowiednio art. 19).

W wypadku niedostarczenia informacji lub dostarczenia informacji niekompletnej lub kłamliwej oraz w razie odmowy poddania się kontroli, Komisja nakłada kary zgodnie z postanowieniami art. 23 i 24 rozporządzenia, po wcześniejszym zasięgnięciu opinii Komitetu Doradczego do spraw Praktyk Ograniczających i Pozycji Dominujących.

Wraz z zamknięciem postępowania, Komisja może opublikować raport o wynikach przeprowadzonego dochodzenia oraz zaprosić zainteresowane strony do nadsyłania komentarzy odnośnie do zawartych w raporcie konkluzji. Raport powinien zawierać propozycje kroków, jakie należy podjąć (zarówno w oparciu o wspólnotowe reguły konkurencji, jak i inne postanowienia traktatowe) w celu uczynienia wspólnego rynku bardziej konkurencyjnym.¹⁴⁷

W praktyce, Komisja rzadko korzystała z przyznanych jej w omawianej dziedzinie kompetencji. Do 1999 r. przeprowadzono jedynie dwa dochodzenia - zbadano sektor wytwórców margaryny¹⁴⁸ oraz sektor wytwórców piwa.¹⁴⁹ Dopiero w 1999 r. Komisja wszczęła aż trzy postępowania w zakresie sektora usług telekomunikacyjnych.¹⁵⁰ W styczniu 2004 r. wszczęte zostało kolejne dochodzenie, które dotyczyło sprzedaży tzw. sports rights podmiotom świadczącym usługi w internecie lub w zakresie telefonii trzeciej generacji.¹⁵¹

Oczekuje się, że pod rządami nowego rozporządzenia¹⁵² liczba przeprowadzanych dochodzeń w sektorach gospodarki lub rodzajach umów znaczenie wzrośnie, gdyż ten rodzaj postępowania umożliwia Komisji zbadanie praktyk, które normalnie trudno jest przypisać konkretnemu podmiotowi. Dodatkowo, umożliwienie zainteresowanym przedsiębiorcom oraz organom krajowym przedstawienia ich opinii odnośnie do badanych praktyk pozwala ujawnić ewentualne różnice w interpretacji art. 81 i 82 Traktatu WE przez organy krajowe, a w konsekwencji przyczynia się do wypracowania jednolitej oceny danego zachowania rynkowego.

Jak dotąd, jeszcze żadne postępowanie nie zostało wszczęte na podstawie art. 17 rozporządzenia nr 1/2003.

5. Uprawnienia dochodzeniowe Komisji

5.1. Zagadnienia ogólne

Uprawnienia dochodzeniowe Komisji określone zostały w rozdziale V rozporządzenia nr 1/2003 oraz w rozdziale III rozporządzenia nr 773/2004. Komisja upoważniona jest do żądania dostarczenia informacji, odbierania oświadczeń od osób prawnych lub fizycznych oraz przeprowadzania kontroli. Komisja może korzystać z tych uprawnień wielokrotnie, w każdym, zarówno formalnym, jak i nieformalnym stadium po-stępowania. Stosowanie ich nie jest ograniczone do stron postępowania, poddane im mogą zostać także strony trzecie, posiadające, w mniemaniu Komisji, informacje niezbędne do wyjaśnienia sprawy,¹⁵³ między innymi firmy doradcze i audytowe.¹⁵⁴

Podjęcie jakichkolwiek czynności dochodzeniowych poprzedzone musi być wskazaniem podstawy prawnej, celu i treści żądania. Komisja zobowiązana jest przedstawić pokrótce stawiany przez nią zarzut naruszenia art. 81 lub 82 Traktatu WE oraz wykazać, iż żądanie jest uzasadnione i nie narusza ewentualnego prawa przedsiębiorcy do obrony. Dokumenty i inne informacje uzyskane w wyniku podjętych czynności śledczych mogą zostać wykorzystane tylko w ramach danego postępowania i stosuje się do nich wszelkie postanowienia, które gwarantują zachowanie tajemnicy biznesowej.

5.2. Żądanie informacji

Komisja może, zgodnie z art. 18 rozporządzenia nr 1/2003, domagać się od przedsiębiorstw lub stowarzyszeń przedsiębiorstw dostarczenia wszelkich koniecznych informacji. Ustanowiona rozporządzeniem nr 17/62 dwuetapowa procedura żądania informacji¹⁵⁵ została zastąpiona przez możliwość wyboru przez Komisję jednego z dwóch dostępnych sposobów żądania informacji - w drodze prostego wniosku lub decyzji.

W prostym wniosku o udzielenie informacji Komisja podaje jego cel i podstawę prawną, wyszczególnia, jakich informacji się domaga oraz określa limit czasu, w którym należy dostarczyć dane, a także wskazuje na możliwość nałożenia (na podstawie art. 23 rozporządzenia) kar pieniężnych za dostarczenie niedokładnych lub fałszywych informacji. Adresat prostego wniosku nie ma obowiązku dostarczenia żądanej informacji Komisji, musi się jednak liczyć z ryzykiem, iż skierowana zostanie do niego decyzja o udzielenie informacji, której już nie będzie mógł zignorować.

Analogicznie, w przypadku skierowania do przedsiębiorstwa lub stowarzyszeń przedsiębiorstw decyzji o dostarczenie informacji, Komisja powinna podać podstawę prawną i cel decyzji, wskazać, jakiej informacji się domaga oraz określić limit czasu, w którym należy dostarczyć dane. Decyzja powinna wymieniać również kary przewidziane w art. 23 rozporządzenia za dostarczenie niedokładnych lub fałszywych informacji, a także, w odróżnieniu od prostego wniosku - podawać lub nakładać kary pieniężne (wymienione w art. 24) stosowane w celu przymuszenia adresata do dostarczenia informacji.¹⁵⁶ Ponadto, Komisja informuje o prawie adresata decyzji do odwołania się od niej do właściwego sądu wspólnotowego.

Komisja nie może żądać udzielenia informacji w celu innym niż zapewnienie przestrzegania zasad konkurencji,¹⁵⁷ a także, wykorzystując swe kompetencje dochodzeniowe, zobowiązana jest respektować zasadę proporcjonalności¹⁵⁸ oraz zasadę niezmuszania do samooskarżania się.¹⁵⁹

Osobami uprawnionymi do składania informacji w imieniu przedsiębiorstw są ich właściciele lub ich przedstawiciele. W przypadku osób prawnych, spółek, firm lub stowarzyszeń nieposiadających osobowości prawnej - za upoważnione uważa się osoby, które ustawowo lub na podstawie aktu założycielskiego zostały uprawnione do reprezentacji. Nowością jest wprowadzenie, w art. 18.4 rozporządzania, możliwości udzielania informacji przez należycie upoważnionych do działania prawników w imieniu ich klientów. Ci ostatni pozostają jednak w pełni odpowiedzialni, jeśli dostarczone Komisji informacje są niekompletne, niepoprawne lub wprowadzające w błąd.

Kopie, zarówno prostego wniosku, jak i decyzji, przesyłane są bezzwłocznie do organu do spraw konkurencji państwa członkowskiego, na którego terytorium znajduje się siedziba przedsiębiorstwa lub stowarzyszenia przedsiębiorstw, a także do organu do spraw konkurencji państwa członkowskiego, którego terytorium dotyczy sprawa. Z kolei, na prośbę Komisji rządy i krajowe organy do spraw konkurencji dostarczają Komisji wszelkich informacji koniecznych do wykonania obowiązków wyznaczonych jej na mocy niniejszego rozporządzenia.

5.3. Odbieranie zeznań od osób fizycznych lub prawnych

Nowe rozwiązanie, przyjęte w art. 19 rozporządzenia nr 1/2003, stanowi możliwość odbierania przez Komisję oświadczeń od osób fizycznych i prawnych, niezależnie od tego, czy są one stroną postępowania, czy też nie. W celu zebrania informacji odnoszących się do przedmiotu dochodzenia, Komisja może przesłuchać wskazane powyżej podmioty, o ile wyrażą one zgodę na przeprowadzenie takiego przesłuchania.

Jeżeli przesłuchanie przeprowadzane jest na terenie nieruchomości należącej do przedsiębiorstwa, Komisja zobowiązana jest poinformować o planowanym przesłuchaniu krajowy organ do spraw konkurencji, na którego terenie przesłuchanie to ma zostać przeprowadzone. Organ krajowy może zarządzić, aby jego urzędnicy byli obecni przy urzędnikach Komisji i innych osobach towarzyszących upoważnionych przez Komisję do prowadzenia przesłuchania.

Przesłuchanie może zostać przeprowadzone w dowolny dostępny sposób, także w drodze rozmowy telefonicznej lub korespondencji elektronicznej. Rozpoczynając przesłuchanie, urzędnik Komisji powinien poinformować składającego zeznanie o podstawach prawnych i celu przesłuchania oraz przypomnieć, że udzielenie odpowiedzi ma charakter dobrowolny. Składanie zeznań można utrwalać za pomocą wszelkich odpowiednich środków, należy jednak poinformować osobę przesłuchiwaną o zamiarze ich utrwalenia. Kopia nagrania, pisemnego protokołu, czy też każdej innej formy utrwalenia złożonych zeznań, powinna zostać udostępniona do zatwierdzenia przez osobę, która złożyła zeznanie. Komisja, jeżeli uzna to za konieczne, może określić termin, w ciągu którego zeznający uprawniony będzie do wnoszenia ewentualnych poprawek do złożonego zeznania.¹⁶⁰

Pewne obawy może budzić fakt, iż w rozporządzeniu nie przewidziano żadnych sankcji za dostarczenie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd informacji.

5.4. Kontrola

Wykrywanie najgroźniejszych naruszeń art. 81 lub 82 Traktatu WE byłoby wielce utrudnione, gdyby Komisji nie przysługiwało prawo do przeprowadzenia tzw. dawn raids, czyli zapowiedzianych lub, o wiele groźniejszych, niezapowiedzianych kontroli, których celem jest uzyskanie ściśle strzeżonych przez przedsiębiorstwa informacji, stanowiących dowód istnienia naruszenia. Na gruncie rozporządzenia nr 17/62 kontrolę można było przeprowadzić wyłącznie w pomieszczeniach, na gruntach oraz w środkach transportu należących do przedsiębiorstwa lub stowarzyszeń przedsiębiorstw. Obecnie, Komisja może przeprowadzić kontrolę także na terenie innych pomieszczeń, gruntów i środków transportu, które do przedsiębiorstwa lub ich związku nie należą, co niezmiernie wzmacnia jej możliwości dochodzeniowe.

5.4.1. Kontrola w pomieszczeniach, na gruntach lub w środkach transportu należących do przedsiębiorstwa lub stowarzyszenia przedsiębiorstw

Osobami uprawnionymi do przeprowadzenia kontroli są urzędnicy Komisji oraz inne osoby towarzyszące, które zostały upoważnione przez Komisję do prowadzenia kontroli.¹⁶¹ Osoby te mają prawo, podobnie jak w okresie obowiązywania rozporządzenia nr 17/62, do podjęcia następujących działań:

- wchodzenia do wszelkich pomieszczeń, na grunty i do środków transportu przedsiębiorstw i stowarzyszeń przedsiębiorstw;

- sprawdzania księgowości i innych rejestrów dotyczących interesów przedsiębiorstwa, bez względu na nośnik, na jakim są przechowywane;¹⁶²

- brania lub uzyskiwania wszelkich rodzajów kopii lub wyciągów z takiej księgowości lub rejestrów.

Dodatkowo, dotychczasowe kompetencje dochodzeniowe Komisji zostały rozszerzone o dwa uprawnienia: po pierwsze, o prawo do pieczętowania wszelkich pomieszczeń biznesowych, księgowości lub rejestrów na okres i w zakresie koniecznym do kontroli, co pozwala uniknąć zagrożenia, że w toku przeprowadzanej kontroli część z bardzo ważnych dokumentów niespodziewanie "zniknie", co miało miejsce w dotychczasowej praktyce Komisji, zwłaszcza w przypadkach, gdy kontrola trwała dłużej niż jeden dzień. Standardowo, pieczęcie nie powinny być nakładane na dłużej niż 72 godziny.¹⁶³ Zerwanie pieczęci karane jest grzywną na podstawie art. 23 rozporządzenia.

Po drugie - możliwość zadawania pytań w toku kontroli rozciągnięto na wszystkich przedstawicieli przedsiębiorstwa (stowarzyszenia przedsiębiorstw) oraz członków ich personelu. Co więcej, pytania te nie muszą, jak było dotychczas, dotyczyć wyłącznie przeglądanych dokumentów, ale mogą odnosić się do faktów i dokumentów związanych z przedmiotem i celem kontroli. Nowością jest też możliwość rejestrowania udzielanych odpowiedzi. Po zakończeniu kontroli kopia zapisu powinna zostać udostępniona właściwemu przedsiębiorstwu lub związkowi przedsiębiorstw. Jeżeli członek personelu, który udzielił odpowiedzi w imieniu przedsiębiorstwa (związku przedsiębiorstw), nie był do tego uprawniony przez swego pracodawcę, Komisja zobowiązana jest wyznaczyć termin, w ciągu którego przedsiębiorstwo lub związek przedsiębiorstw może przedstawić wszelkie niezbędne sprostowania, poprawki i uzupełnienia do wyjaśnień udzielonych przez członka personelu.¹⁶⁴

Kontrola może mieć charakter dobrowolny lub przymusowy.

W wypadku dobrowolnego poddania się kontroli przez przedsiębiorstwo lub związek przedsiębiorstw osoby uprawnione do jej przeprowadzenia mogą rozpocząć wykonywanie swych uprawnień dopiero po okazaniu pisemnego upoważnienia, które określa przedmiot i cel inspekcji oraz wskazuje, jakie kary mogą zostać nałożone na przedsiębiorstwo lub ich związek w przypadku, gdy okaże się, iż okazane księgi i rejestry były niekompletne lub gdy odpowiedzi udzielone na pytania zadane w toku postępowania są niepełne lub kłamliwe. Prócz tego, w dogodnym czasie przed kontrolą Komisja powiadomi o zamiarze jej przeprowadzenia urząd ochrony konkurencji państwa członkowskiego, na którego terytorium kontrola ma zostać przeprowadzona. Przedsiębiorstwo poddane kontroli zobligowane jest do czynnego uczestniczenia w czynnościach inspektorów, a samo umożliwienie nieograniczonego dostępu do ksiąg, archiwów i sieci komputerowej przedsiębiorstwa uważane jest za niewystarczające.¹⁶⁵

Natomiast przeprowadzenie przymusowej kontroli wymaga wydania przez Komisję decyzji, w której nakazuje przedsiębiorstwu lub związkowi przedsiębiorstw podporządkowanie się kontroli. Ponadto, decyzja powinna wskazywać przedmiot i cel kontroli, wyznaczać datę jej początku i wymieniać kary przewidziane w art. 23 i 24 rozporządzenia oraz prawo odwołania się od decyzji do Sądu Pierwszej Instancji. Komisja podejmuje takie decyzje po konsultacji z urzędem ochrony konkurencji państwa członkowskiego, na którego terytorium ma być przeprowadzona kontrola. Konsultacja może zostać przeprowadzona w sposób nieformalny, np. w drodze rozmowy telefonicznej.¹⁶⁶ Obecność prawnika kontrolowanego przedsiębiorstwa nie jest warunkiem koniecznym do rozpoczęcia kontroli, jednakże osoby uprawnione do jej przeprowadzenia mogą poczekać, przez uzasadnioną ilość czasu, na jego przyjazd.¹⁶⁷

Jeśli inspektorzy uznają, że przedsiębiorstwo sprzeciwia się nakazanej kontroli, państwo członkowskie, na którego terenie ma zostać przeprowadzona inspekcja, zaoferuje im wszelką konieczną pomoc, łącznie z zapewnieniem, w razie konieczności, pomocy policji lub równoważnej władzy wykonawczej. Ponieważ w większości państw członkowskich udzielenie pomocy przez służby porządkowe uzależnione jest od uzyskania odpowiedniego upoważnienia od władz sądowych, należy złożyć wniosek o udzielenie upoważnienia. Można o nie wystąpić również jako o środek zapobiegawczy.

W takiej sytuacji krajowe władze sądowe sprawdzają, czy decyzja Komisji jest autentyczna, a przewidziane środki przymusu nie są ani arbitralne, ani nadmierne w odniesieniu do przedmiotu inspekcji.¹⁶⁸ W tym celu, decyzja o przeprowadzeniu kontroli powinna być szczegółowo uzasadniona, a dodatkowo sąd krajowy może poprosić Komisję, bezpośrednio lub za pośrednictwem krajowego organu do spraw konkurencji, o szczegółowe wyjaśnienia dotyczące m.in. podstaw, na jakich Komisja powzięła podejrzenie o naruszeniu art. 81 i 82 Traktatu WE, powagi przypuszczalnego naruszenia oraz natury uczestnictwa w nim danego przedsiębiorstwa. Krajowe władze sądowe nie mogą podważać kwestii konieczności kontroli ani nie mogą domagać się, aby dostarczono im dane z archiwów Komisji. Prawomocność decyzji Komisji można kwestionować wyłącznie przed Europejskim Trybunałem Sprawiedliwości.

Na wniosek Komisji lub krajowego organu do spraw konkurencji oba rodzaje kontroli mogą zostać przeprowadzone przy udziale urzędników organu krajowego, którzy aktywnie wspierają urzędników Komisji (i inne upoważnione osoby towarzyszące). W tym celu, przyznane zostają im uprawnienia odpowiadające uprawnieniom przedstawicieli Komisji.

W obu rodzajach kontroli Komisja może uprzedzić o zamiarze jej przeprowadzenia, ale inspektorzy mogą pojawić się także bez ostrzeżenia. Zarządzenie przymusowej kontroli nie musi być poprzedzone próbą poddania się kontroli dobrowolnej (zgodnie z orzeczeniem w sprawie National Panasonic).¹⁶⁹ Te tzw. dawn raids dokonywane są, wbrew nazwie, w normalnych godzinach pracy przedsiębiorstwa. Komisja może zarządzić przeprowadzenie paru symultanicznych kontroli w pomieszczeniach kilku podejrzanych podmiotów.¹⁷⁰

5.4.2. Kontrola innych nieruchomości lub środków transportu

Efektywność przeprowadzanych dotychczas kontroli ograniczona była przez stosowaną przez niektóre przedsiębiorstwa praktykę przechowywania dokumentów gospodarczych, które mogą świadczyć o istnieniu naruszenia zasad konkurencji, w domach dyrektorów lub innych osób pracujących dla przedsiębiorstwa, do których inspektorzy nie mieli prawa wstępu.

Artykuł 21 rozporządzenia nr 1/2003 upoważnia Komisję do wydania decyzji nakazującej przeprowadzenie kontroli w pomieszczeniach, na gruntach lub w środkach transportu, które nie należą do przedsiębiorstw, ale wobec których zachodzi uzasadnione podejrzenie, że są w nich przechowywane księgi lub inne rejestry dotyczące działań przedsiębiorstwa i przedmiotu inspekcji mogące stanowić dowód poważnego naruszenia art. 81 i 82 Traktatu WE. Prawo do przeprowadzenia kontroli obejmuje przede wszystkim miejsca zamieszkania dyrektorów, menedżerów lub innych członków personelu przedsiębiorstwa lub stowarzyszenia przedsiębiorstw.

Decyzja nakazująca inspekcję powinna wskazywać przedmiot i cel kontroli, ustalać datę jej początku oraz informować o prawie odwołania się od niej do Sądu Pierwszej Instancji. Dodatkowo, muszą zostać podane dokładne przyczyny, które doprowadziły Komisję do stwierdzenia, że istnieje podejrzenie, iż księgi przechowywane są w pomieszczeniach prywatnych. Komisja podejmuje taką decyzję po konsultacji z urzędem ochrony konkurencji państwa członkowskiego, na którego terytorium ma zostać przeprowadzona kontrola.

Kontrolę można przeprowadzić tylko pod warunkiem, iż uzyskane zostanie odpowiednie upoważnienie ze strony krajowych władz sądowych. Procedura autoryzacji podobna jest do procedury uzyskiwania pomocy policji lub równoważnej władzy wykonawczej. Krajowe władze sądowe sprawdzają, czy decyzja Komisji jest autentyczna, a przewidziane środki przymusu nie są ani arbitralne, ani nadmierne w odniesieniu do powagi przypuszczalnego naruszenia, ciężaru poszukiwanych dowodów, zaangażowania danego przedsiębiorstwa i uzasadnionego prawdopodobieństwa, że księgi i rejestry odnoszące się do przedmiotu kontroli są przechowywane w budynkach, na wejście do których trzeba mieć upoważnienie. Krajowe władze sądowe mogą prosić Komisję, bezpośrednio lub za pośrednictwem krajowego organu do spraw konkurencji, o szczegółowe wyjaśnienia dotyczące tych elementów, które są konieczne do umożliwienia im kontroli proporcjonalności przewidzianych środków przymusu. Krajowe władze sądowe nie mogą przy tym podważać zasadności decyzji o przeprowadzeniu kontroli¹⁷¹ ani nie mogą domagać się dostarczenia im informacji z archiwów Komisji.

Urzędnicy i inne osoby towarzyszące upoważnione przez Komisję do prowadzenia inspekcji posiadają uprawnienia do:

- wchodzenia do wszelkich pomieszczeń, na grunty i do środków transportu;

- sprawdzania księgowości i innych rejestrów dotyczących interesów przedsiębiorstwa, niezależnie od nośnika, na jakim są przechowywane;

- brania lub uzyskiwania wszelkich rodzajów kopii lub wyciągów z takiej księgowości lub rejestrów.

Ponadto, do tego typu kontroli odpowiednio stosuje się opisane powyżej postanowienia art. 20.5 (udział w inspekcji urzędników krajowego organu do spraw konkurencji) oraz art. 20.6 (pomoc państwa w umożliwieniu przeprowadzenia kontroli) rozporządzenia nr 1/2003.

6. Prawa procesowe strony

6.1. Prawo do obrony

Przedsiębiorstwa lub stowarzyszenia przedsiębiorstw będące przedmiotem postępowania mają prawo ustosunkować się do stawianych im zarzutów, zanim Komisja wyda decyzję kończącą prowadzone przeciwko nim postępowanie. Decyzja Komisji może być wydana wyłącznie na podstawie wątpliwości, co do których zainteresowane strony były w stanie się wypowiedzieć.

6.1.1. Prawo do bycia powiadomionym o wszczęciu postępowania przez Komisję

Prawo do obrony obejmuje przede wszystkim prawo do bycia powiadomionym o wszczęciu postępowania przez Komisję.¹⁷² W celu realizacji tego wymogu, Komisja wydaje tzw. statement of objections, czyli dokument, w którym przedstawiona zostaje przedsiębiorstwu (związkowi przedsiębiorstw) lista zarzucanych mu naruszeń art. 81 lub 82 Traktatu WE wraz ze wskazaniem terminu, przed upływem którego poinformowana strona może w drodze pisemnej odpowiedzieć na stawiane jej zarzuty. Komisja nie może nałożyć na przedsiębiorstwo kary, jeżeli nie wyrazi takiej intencji już w statement of objections.¹⁷³

Początkowo, prawo do bycia powiadomionym o toczącym się postępowaniu było bardzo wąsko rozumiane - w sprawie Consten & Grundig¹⁷⁴ Trybunał orzekł, że obejmuje ono wyłącznie prawo do poinformowania strony o faktach, na podstawie których Komisja stawia przedsiębiorstwu zarzuty, nie oznacza zaś obowiązku udostępnienia adresatowi całej posiadanej przez nią dokumentacji. Z czasem, zakres prawa uległ znacznemu rozszerzeniu i obecnie Komisja zobowiązana jest udostępnić także całość dokumentacji.¹⁷⁵

Dostarczenie odpowiedzi na statement of objections po upływie terminu zwalnia Komisję z obowiązku jej rozpatrzenia. W odpowiedzi, strona przedstawia wszelkie znane jej okoliczności, które są istotne dla dokonania oceny zachowania przedsiębiorstwa przez Komisję. Do odpowiedzi należy załączyć odpowiednie dokumenty, na poparcie wskazanych w niej faktów. Pismo oraz dokumenty należy dostarczyć Komisji w wersji papierowej oraz elektronicznej, a w braku możliwości dostarczenia wersji elektronicznej - w 28 (!) kopiach papierowych. W piśmie tym przedsiębiorstwo może zaproponować, aby Komisja przesłuchała osoby, które potwierdzą fakty przedstawione przez przedsiębiorstwo.¹⁷⁶

6.1.2. Prawo do bycia wysłuchanym

Akapit 32 wstępu do rozporządzenia nr 1/2003 podkreśla, że przedsiębiorstwa, których dotyczy postępowanie, powinny posiadać możliwość zostania wysłuchanym przez Komisję. Szczegółowe postanowienia określające prawo do bycia wysłuchanym zawierają art. 11-14 rozporządzenia nr 773/2004.

Zgodnie z art. 12 i 14 rozporządzenia nr 773/2004, jeżeli przedsiębiorstwo, w pisemnej odpowiedzi na zarzuty przedstawione mu przez Komisję w statement of objections, zażąda możliwości zaprezentowania swojego stanowiska podczas ustnej rozprawy - Komisja zapewni jej przeprowadzenie, wyznaczając termin rozprawy i wzywając do udziału w niej zainteresowane strony oraz przedstawicieli krajowych organów do spraw konkurencji. Komisja może zaprosić także urzędników i przedstawicieli innych organów państw członkowskich. Osoby zaproszone do uczestnictwa w rozprawie mogą stawić się na niej osobiście, ale mogą być także reprezentowane przez swych przedstawicieli prawnych lub innych należycie umocowanych przedstawicieli. Przedsiębiorstwa i związki przedsiębiorstw mogą być reprezentowane przez upoważnioną osobę, wyznaczoną spośród jego stałych pracowników. Czas trwania rozprawy wynosi zazwyczaj niewiele powyżej jednego lub dwóch dni, zdarza się jednak, w postępowaniach dotyczących wielu przedsiębiorstw, iż trwa ona nawet miesiąc.¹⁷⁷

Rozprawie przewodniczy Hearing Officer.¹⁷⁸ Przesłuchiwanym przez niego osobom mogą towarzyszyć ich prawnicy lub inne osoby, którym Hearing Officer zezwolił na udział w rozprawie. Rozprawa ustna ma charakter zamknięty. Każda z przesłuchiwanych osób może zostać przesłuchana osobno albo w obecności pozostałych osób zaproszonych do udziału w rozprawie, przy uwzględnieniu uzasadnionego interesu przedsiębiorstw w zakresie ochrony ich tajemnic biznesowych oraz innych informacji o charakterze poufnym. Wypowiedzi osób przesłuchiwanych podlegają utrwaleniu. Zapisy lub nagrania wypowiedzi udostępnia się na żądanie osób, które uczestniczyły w rozprawie. Przy ich udostępnieniu należy uwzględnić wymóg ochrony tajemnic biznesowych i innych informacji o charakterze poufnym. Hearing Officer może zezwolić na zadawanie pytań w toku rozprawy przez adresata statement of objections, skarżącego i inne osoby zaproszone do udziału w rozprawie oraz przez przedstawicieli Komisji i krajowych organów ds. konkurencji.

Na podstawie art. 13 rozporządzenia nr 773/2004 Komisja może wysłuchać także inne osoby fizyczne lub prawne, które nie są stroną postępowania.¹⁷⁹ W tym celu, zainteresowane podmioty powinny wykazać istnienie uzasadnionego interesu w złożeniu przez nie zeznań. Jeżeli Komisja uzna ich argumenty, zostaną one poinformowane pisemnie o rodzaju i przedmiocie postępowania oraz o terminie, w ciągu którego mogą dostarczyć w formie pisemnej swe oświadczenia w sprawie. W uzasadnionych wypadkach oraz o ile osoby trzecie zgłosiły taki wniosek w dostarczonym Komisji oświadczeniu, Komisja może zaprosić te osoby do udziału w ustnej rozprawie, aby mogły w jej toku rozwinąć zajmowane przez nie stanowisko.

Ponadto, Komisja może z własnej inicjatywy poprosić osoby trzecie o przedstawienie ich opinii w badanej sprawie oraz zaprosić je do udziału w rozprawie. Także urzędy ochrony konkurencji państw członkowskich mogą prosić Komisję o przesłuchanie innych osób prawnych lub fizycznych.

6.2. Zakaz samooskarżania się

Wiele wątpliwości budzi istnienie prawa przedsiębiorstwa do odmowy dostarczenia obciążających je informacji. Zgodnie z akapitem 23 wstępu do rozporządzenia nr 1/2003, zastosowanie się przedsiębiorstwa do decyzji Komisji nakazującej dostarczenie informacji nie może oznaczać faktycznego zmuszenia adresata do przyznania się, że dokonał naruszenia. Z drugiej strony, jest on w każdym wypadku zobowiązany do udzielenia odpowiedzi na rzeczowe pytania i dostarczenia wymaganych dokumentów, nawet jeśli informacje te mogą zostać wykorzystane przeciwko temu lub innemu przedsiębiorstwu. Jaki jest więc rzeczywisty zakres prawa do nieobciążania się?

Należy sięgnąć do dorobku Trybunału Sprawiedliwości, który rozważał tę kwestię m.in. w sprawach Orkem¹⁸⁰ i Solvay.¹⁸¹ Trybunał uznał, że istnieje, choć w bardzo ograniczonym stopniu, przywilej przedsiębiorstwa do niesamooskarżania się, który upoważnia je do odmowy udzielenia odpowiedzi na żądanie informacji, jeśli oznaczałaby ona przyznanie się do naruszenia, którego istnienia dochodzi Komisja. Jednakże, przywilej ten nie uprawnia przedsiębiorstwa do odmowy dostarczenia dokumentów, nawet jeśli pozwolą one Komisji udowodnić istnienie naruszenia.¹⁸² Podobnie, na podstawie orzeczenia Sądu Pierwszej Instancji w sprawie Mannesmann-Röhrenwerke,¹⁸³ jeżeli w toku inspekcji zostaną zadane przez osoby uprawnione do jej przeprowadzenia pytania, na które udzielenie odpowiedzi byłoby jednoznaczne z przyznaniem się do winy - pytany może odmówić jej udzielenia. Natomiast, zgodnie z orzecznictwem Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, prawo do odmowy dostarczenia obciążającej informacji obejmuje prawo do odmowy dostarczenia dokumentów.¹⁸⁴ Dopóki jednak Trybunał Sprawiedliwości nie zmieni linii orzeczniczej przyjętej w sprawach Orkem i Mannesmann-Röhrenwerke, w postępowaniach prowadzonych przez Komisję w zakresie stosowania art. 81 lub 82 Traktatu WE nie obowiązuje absolutne prawo do zachowania milczenia i odmowy udzielenia informacji.

6.3. Tajemnica korespondencji pomiędzy prawnikiem a jego klientem

Zarówno rozporządzenie nr 17/62, jak i rozporządzenie nr 1/2003 nie zawierają postanowień dotyczących poufności korespondencji z prawnikami przedsiębiorstwa. W sprawie AM and S Europe Ltd¹⁸⁵ adresat decyzji nakazującej dostarczenie dokumentów odwołał się do Trybunału Sprawiedliwości, powołując się na istnienie w prawie wspólnotowym ogólnej zasady, pozwalającej na nieujawnienie poufnych dokumentów tego rodzaju, na podobieństwo rozwiązania istniejącego w prawie brytyjskim, czyli tzw. legal privilege. Trybunał stwierdził, iż część korespondencji między klientem a niezależnym prawnikiem ma charakter poufny i można odmówić jej ujawnienia, natomiast z przywileju tego nie można skorzystać, jeśli przedsiębiorstwo jest pracodawcą prawnika lub jeśli korzystało z usług prawnika z państwa trzeciego. Przywilej dotyczy zarówno korespondencji prowadzonej przed, jak i po wszczęciu postępowania przez Komisję i przysługuje on wyłącznie klientowi, a nie prawnikowi. Uznanie poufności wyłącznie dokumentów wydanych przez niezależnych prawników Trybunał uzasadnił wskazując, iż w części państw członkowskich prawnicy zatrudnieni w przedsiębiorstwie nie podlegają zawodowym kodeksom postępowania. Jednakże sztywne stanowisko Trybunału zajęte w sprawie AM and S uległo pewnemu rozluźnieniu w sprawie Hilti,¹⁸⁶ gdzie Sąd Pierwszej Instancji uznał, że z przywileju korzystają także wewnętrzne dokumenty wydane przez tzw . inhouse lawyers, o ile zawierają one przedstawienie stanowiska zajętego przez niezależnego prawnika.¹⁸⁷

6.4. Dostęp do porady prawnej

Jak już zostało powiedziane, obecność prawnika nie jest konieczna dla rozpoczęcia inspekcji przez urzędników Komisji. Jednakże, w sprawie Hoechst¹⁸⁸ Trybunał orzekł, że prawnik przedsiębiorstwa ma prawo asystować w podejmowanych przez Komisję czynnościach dochodzeniowych, co w przypadku niezapowiedzianych inspekcji oznacza, iż inspektorzy powinni wstrzymać się z rozpoczynaniem inspekcji do czasu przyjazdu prawnika. Oczekiwanie nie może jednak spowodować faktycznego wstrzymania przeprowadzenia inspekcji, więc jeżeli przybycie prawnika ulega nieuzasadnionemu opóźnieniu, można rozpocząć inspekcję pomimo jego nieobecności.¹⁸⁹

6.5. Dostęp do akt

W październiku 2004 r. Komisja opublikowała projekt zmiany obwieszczenia z 1997 r. o dostępie do akt.¹⁹⁰ Wnioski w tej sprawie można było składać do 2 grudnia 2004 r. Projekt nowego obwieszczenia precyzuje m.in. zasady udzielania ograniczonego dostępu do akt stronom powodowym, kryteria, jakimi kieruje się Komisja przy rozpatrywaniu wniosków o poufne traktowanie dokumentów, oraz określa, w jaki sposób dostęp do akt będzie umożliwiony stronom postępowania.

Na podstawie art. 27.2 rozporządzenia nr 1/2003, który odzwierciedla stanowisko Trybunału Sprawiedliwości wyrażone w orzeczeniu w sprawie Hercules,¹⁹¹ część przysługującego stronie prawa do obrony stanowi prawo do dostępu do informacji. W związku z tym, strony, których dotyczy postępowanie, mają zagwarantowany dostęp do dokumentacji Komisji. Nie ma on jednak charakteru absolutnego, Komisja może odmówić udostępnienia niektórych kategorii dokumentów, przy czym bezwzględnemu obowiązkowi ujawnienia podlegają, zgodnie z orzeczeniem wydanym w sprawie Solvay,¹⁹² dokumenty zawierające informacje, które albo obciążają przedsiębiorstwo, albo oczyszczają je z kierowanych przeciwko niemu zarzutów. Szczegółowe zasady dotyczące udzielania dostępu do dokumentacji zostały zawarte w obwieszczeniu Komisji z 1997 r.,¹⁹³ a następnie uzupełnione przez rozporządzenie nr 2842/98, zastąpione obecnie rozporządzeniem nr 773/2004.

Artykuł 15 rozporządzenia nr 773/2004 zobowiązuje Komisję do udostępnienia zgromadzonej przez nią dokumentacji, jeżeli przedsiębiorstwo, do którego został skierowany statement of objections , wyrazi takie żądanie. Udostępnieniu nie podlegają dokumenty zawierające tajemnice biznesowe lub inne poufne informacje oraz wewnętrzne dokumenty Komisji lub krajowych organów do spraw konkurencji, a także korespondencja prowadzona pomiędzy Komisją a tymi organami lub pomiędzy samymi poszczególnymi urzędami ochrony konkurencji, jeżeli zawarta jest ona w dokumentacji Komisji.¹⁹⁴ Uzyskane dokumenty mogą zostać wykorzystane wyłącznie dla celów postępowania toczącego się przed Komisją lub sądem wspólnotowym, dotyczącego stosowania art. 81 lub 82 Traktatu WE.

Osobami uprawnionymi do żądania dostępu do dokumentacji, oprócz stron, których dotyczy postępowanie, są także: osoby, które złożyły skargę, interwenienci, sądy krajowe, krajowe organy do spraw konkurencji, a nawet osoby trzecie niezwiązane z postępowaniem, przy czym zakres uprawnień poszczególnych z wymienionych podmiotów jest bardzo zróżnicowany i o wiele skromniejszy niż prawo przysługujące stronie.¹⁹⁵

6.6. Tajemnica zawodowa

Prawo strony gwarantujące jej dostęp do informacji może wejść w konflikt z prawem dostarczającego informację do ochrony zawartych w niej tajemnic biznesowych i innych informacji o poufnym charakterze. Zawarta w art. 287 Traktatu WE ogólna zasada zobowiązuje funkcjonariuszy i urzędników Wspólnoty, nawet po zaprzestaniu przez nich ich czynności, do nierozpowszechniania informacji, które ze względu na swój charakter objęte są tajemnicą zawodową, w szczególności wiadomości dotyczących przedsiębiorstw i ich stosunków gospodarczych lub kosztów.

Artykuł 28.1 rozporządzenia nr 1/2003 dodaje, że informacje zgromadzone przez Komisję w efekcie przeprowadzonego dochodzenia w sektorze gospodarki lub rodzajach umów lub uzyskane w dochodzeniu prowadzonym przez krajowy organ do spraw konkurencji na wniosek Komisji bądź innego krajowego organu do spraw konkurencji można wykorzystywać tylko do celów, dla jakich zostały uzyskane. Uzupełniając postanowienia art. 287 Traktatu WE, art. 28.2 podkreśla, że (bez uszczerbku dla wymiany i wykorzystania informacji przewidzianych w art. 11, 12, 14, 15 i 27 rozporządzenia) Komisja oraz urzędy ochrony konkurencji państw członkowskich, ich urzędnicy, funkcjonariusze i inne osoby pracujące pod kierunkiem tych urzędów, jak również urzędnicy i funkcjonariusze innych władz państw członkowskich nie ujawnią informacji uzyskanych lub wymienionych przez nich zgodnie z zasadami zawartymi w rozporządzeniu oraz objętych obowiązkiem tajemnicy zawodowej. Obowiązek ten dotyczy również wszystkich przedstawicieli i ekspertów państw członkowskich uczestniczących w spotkaniach Komitetu Doradczego.

W celu umożliwienia identyfikacji informacji, których jawność podlega ograniczeniu, art. 16 rozporządzenia nr 773/2004 zobowiązuje podmioty dostarczające Komisji dokumenty z takimi informacjami do klarownego ich wskazania (wraz z uzasadnieniem) oraz do dostarczenia wersji dokumentów, która nie będzie zawierać tych informacji. Ponadto, Komisja może zwrócić się do przedsiębiorstwa lub związku przedsiębiorstw, których dotyczy postępowanie, z prośbą o zidentyfikowanie dokumentów zawierających ich zdaniem informacje, które należy uznać za poufne.

7. Decyzje Komisji

7.1. Zagadnienia wstępne

Rozdział III rozporządzenia (art. 7-10) zawiera katalog rodzajów decyzji podejmowanych przez Komisję w celu zakończenia postępowania lub rozstrzygnięcia zaistniałych w jego toku kwestii proceduralnych. Należy pamiętać, iż decyzja jako formalny, wiążący środek prawny, którego przyjęcie wymaga postępowania wedle ściśle określonych zasad, podejmowana była dotychczas na zakończenie tylko niewielkiego odsetka spraw badanych przez Komisję. Przeważające w okresie obowiązywania rozporządzenia nr 17/62 nieformalne sposoby zamknięcia postępowania (comfort letter, ugoda, pozostawienie wniosku bez dalszego biegu) także i w nowym systemie odgrywać będą znaczącą rolę w kontaktach przedsiębiorstw z Komisją, i w związku z tym zostaną omówione poniżej.

Kolejne ważne zagadnienie stanowi odpowiedź na pytanie - kto wydaje decyzję? Pod pojęciem "Komisja" należy rozumieć wszystkich komisarzy, którzy jako ciało kolegialne podejmują decyzję końcową na podstawie przedstawionego im przez Komisarza do spraw Konkurencji projektu sporządzonego przez pracowników Dyrektoriatu Generalnego do spraw Konkurencji i skonsultowanego ze Służbą Legislacyjną Komisji.¹⁹⁶

Decyzje kończące postępowanie w sprawie przyjmowane są większością głosów w głosowaniu ustnym, przy czym, w mniej ważnych sprawach (np. gdy nie jest nakładana kara), można zastosować procedurę pisemną, podczas której projekt decyzji przekazywany jest po kolei poszczególnym komisarzom, którzy akceptują decyzję. Jeżeli któryś z komisarzy sprzeciwi się wydaniu decyzji w proponowanym brzmieniu, to zostaje ona podjęta w głosowaniu ustnym po wcześniejszym przeprowadzeniu debaty. Uchwalona decyzja podpisywana jest przez Przewodniczącego Komisji i Sekretarza Generalnego.¹⁹⁷

Natomiast, niektóre decyzje proceduralne mogą zostać podjęte samodzielnie przez jednego członka Komisji, który został delegowany do ich wydania przez Komisarza do spraw Konkurencji. W sprawie AKZO II¹⁹⁸ Sąd Pierwszej Instancji zalecił publikowanie decyzji delegujących uprawnienia Komisji do wydawania "prostych decyzji administracyjnych", a także podkreślił potrzebę kontrolowania przez Komisję podejmowanych przez uprawnionego komisarza czynności. Delegować można uprawnienia do wydawania decyzji o żądaniu dostarczenia informacji lub dokumentów (Dyestuffs), o przeprowadzeniu kontroli na terenie siedziby przedsiębiorstwa (Dow Iberica)¹⁹⁹ lub zawierających tzw. statement of objections (Dyestuffs).

7.2. Forma i treść decyzji

Każda decyzja musi przytaczać okoliczności faktyczne i prawne sprawy, uzasadniające podjęte przez Komisję środki. Brak uzasadnienia, jako naruszenie wymogu traktatowego (art. 253 Traktatu WE), stanowi przesłankę unieważnienia decyzji.²⁰⁰ Wymagany poziom szczegółowości uzasadnienia zróżnicowany jest w zależności od rodzaju decyzji i charakteru podejmowanych w niej rozstrzygnięć.²⁰¹ Okoliczności sprawy i uzasadnienie rozstrzygnięcia zawarte są w pierwszej (w formie długiej preambuły) części decyzji, zaś w drugiej, tzw. części operacyjnej decyzji wymieniane są w punktach podjęte przez Komisję środki i ich adresaci. Omyłkowe pominięcie nazwy któregoś z adresatów decyzji oznacza brak możliwości zastosowania decyzji do ominiętego przedsiębiorstwa (Sugar).²⁰²

7.3. Dostarczenie decyzji

Decyzja, aby stała się skuteczna, musi zostać dostarczona adresatowi. Zwykle decyzja przesyłana jest pocztą poleconą, a w wypadku gdy adresat pochodzi z państwa, które nie jest członkiem Wspólnoty, wykorzystuje się także drogi dyplomatyczne lub dostarcza decyzję przy pomocy organu reprezentującego Wspólnotę na terenie państwa trzeciego. Jednocześnie, kopia decyzji dostarczana jest odpowiednim organom krajowym, uprawnionym do egzekucji zawartych w niej postanowień. Przeszkody w dostarczeniu decyzji nie mają wpływu na jej ważność, opóźniają jedynie rozpoczęcie biegu dwumiesięcznego okresu uprawniającego do złożenia odwołania. Decyzje podejmowane i dostarczane są w językach oficjalnych Wspólnoty. Wnioskodawcy dostarcza się decyzję we wskazanym przezeń języku²⁰³ lub, w wypadku postępowań podjętych z własnej inicjatywy Komisji, w języku państwa, w którym adresat posiada swą siedzibę. W wypadku gdy adresatem jest przedsiębiorstwo z państwa trzeciego, decyzję dostarcza się w dowolnym z języków oficjalnych Wspólnoty.

7.4. Publikacja decyzji

Decyzje, za pomocą których Komisja nakazuje zaprzestania naruszania art. 81 lub 82 (art. 7), zarządza środki tymczasowe (art. 8), przyjmuje zobowiązania ze strony przedsiębiorstw (art. 9), uznaje brak możliwości zastosowania art. 81 Traktatu WE do porozumienia, decyzji lub uzgodnionej praktyki (art. 10) oraz decyzje nakładające karę na przedsiębiorstwo (art. 23 i 24) podlegają, zgodnie z art. 30 rozporządzenia, obowiązkowi publikacji w Dzienniku Urzędowym WE w serii "L" (legislation). Decyzje publikowane są we wszystkich językach oficjalnych Wspólnoty, a za wiążącą uznaje się wersję sporządzoną w języku adresata decyzji.²⁰⁴ W publikacji należy podać nazwy stron, przytoczyć główną treść decyzji oraz wskazać nałożone kary, przy czym uwzględnia się prawny interes przedsiębiorstw w zakresie ochrony tajemnic biznesowych. Publikacji w Dzienniku Urzędowym WE towarzyszy często informacja prasowa zamieszczana także na stronach internetowych Komisji.²⁰⁵ W niektórych sprawach²⁰⁶ informacje do prasy podawane były jeszcze przed dostarczeniem decyzji adresatowi, co spotkało się wprawdzie z krytyką ze strony sądów wspólnotowych, lecz nie pociągnęło za sobą żadnych faktycznych konsekwencji prawnych. Decyzje są także publikowane co miesiąc w "EC Bulletin" oraz w kolejnych rocznych Raportach Komisji o Polityce Konkurencji.

7.5. Decyzja nakazująca zaprzestanie naruszania art. 81 lub 82 Traktatu WE

Zgodnie z art. 7 rozporządzenia, jeżeli Komisja, działając z własnej inicjatywy lub w wyniku skargi, odkryje naruszenie art. 81 lub 82 Traktatu WE, to może w drodze decyzji domagać się od przedsiębiorstw lub stowarzyszeń przedsiębiorstw, których sprawa dotyczy, aby zaprzestały takiego naruszenia (cease and desist).

Brzmienie art. 7 rozporządzenia nr 1/2003 odpowiada brzmieniu art. 3 rozporządzenia nr 17/62, przy czym, w dalszej części art. 7, kompetencje Komisji zostały rozszerzone o możliwość zastosowania wobec adresatów decyzji środków o charakterze zarówno doraźnym, jak i strukturalnym, proporcjonalnych do popełnionego naruszenia i koniecznych do jego skutecznego zakończenia.

Środki doraźne, służące przymuszeniu przedsiębiorstwa do zakończenia naruszenia, stosowane były już w okresie obowiązywania rozporządzenia nr 17/62, pomimo braku w art. 3 wyraźnego upoważnienia. Prawo Komisji do nakładania środków o charakterze doraźnym potwierdził Trybunał Sprawiedliwości w orzeczeniu Commercial Solvents.²⁰⁷ Nowe rozporządzenie natomiast wyraźnie upoważnia Komisję do ich stosowania. Środki doraźne mogą obejmować nakaz dostawy towaru, nakaz udostępnienia niezbędnych udogodnień, nakaz udzielenia licencji, nakaz zmiany części postanowień porozumienia, nałożenie ograniczeń na przyszłą politykę cenową przedsiębiorstwa lub zobowiązanie adresatów decyzji do zawiadomienia swych kontrahentów, iż mogą renegocjować warunki łączących ich umów handlowych.²⁰⁸ Natomiast Komisja nie może nakazać przedsiębiorstwu zawarcia umowy ze skarżącym, jeżeli istnieją inne środki pozwalające zakończyć naruszenie.²⁰⁹

Inaczej kształtowała się dotychczas możliwość stosowania środków strukturalnych. W piśmiennictwie²¹⁰ przeważał pogląd, iż skoro naruszenie art. 82 następuje przez nadużycie pozycji dominującej, a nie przez sam fakt jej zajmowania, to w konsekwencji Komisja nie może nakazać podziału przedsiębiorstwa ani podjąć innych środków o charakterze strukturalnym, gdyż art. 3 rozporządzenia nr 17/62 upoważnia ją wyłącznie do nakazania zakończenia naruszenia. W nowym porządku prawnym Komisja może zastosować środki strukturalne pod warunkiem, iż nie istnieją żadne równie skuteczne środki doraźne, lub gdy równie skuteczne środki doraźne byłyby bardziej uciążliwe dla zainteresowanych przedsiębiorstw niż środki strukturalne. Tego rodzaju środki Komisja może zarządzić wyłącznie, gdy istnieje znaczne ryzyko kontynuacji lub ponownego naruszenia art. 82 Traktatu WE, wynikające ze struktury przedsiębiorstwa.²¹¹

Decyzje Komisji nakazujące zaprzestanie naruszania art. 81 lub 82 Traktatu WE mogą dotyczyć, zgodnie z wyraźną dyspozycją zawartą w art. 7 w zdaniu czwartym, naruszeń popełnionych przez przedsiębiorstwo w przeszłości.²¹² Dopuszczalność wydania decyzji uzależniona jest od wykazania przez Komisję istnienia interesu prawnego w jej podjęciu. Interes prawny może stanowić m.in. potrzeba dokonania oceny prawnej danego rodzaju postępowania lub uzasadnione ryzyko, że przedsiębiorstwo ponownie naruszy w ten sposób art. 81 lub 82 Traktatu WE.

7.6. Decyzja o zarządzeniu środków tymczasowych

Rozporządzenie nr 17/62 nie zawierało postanowień wyraźnie przyznających Komisji prawo do stosowania środków tymczasowych. W orzeczeniu w sprawie Camera Care²¹³ Trybunał Sprawiedliwości uznał jednak, iż na podstawie art. 3.1 rozporządzenia nr 17/62 Komisja może, w uzasadnionych wypadkach, wydać także decyzję o udzieleniu tymczasowej ochrony prawnej. W praktyce, Komisja rzadko korzystała z tego uprawnienia, zachęcając w ten sposób strony trzecie do zwracania się o jej udzielenie do sądów krajowych lub krajowych organów do spraw konkurencji.

Artykuł 8 rozporządzenia nr 1/2003 wyraźnie kładzie kres ewentualnym wątpliwościom w omawianej dziedzinie. Działając z własnej inicjatywy, Komisja może, ze względu na ryzyko zaistnienia poważnych i nienaprawialnych szkód dla konkurencji, wydać decyzję o udzielaniu tymczasowej ochrony prawnej. Odpowiednie środki tymczasowe zarządzane są na czas określony na podstawie odkrycia naruszenia prima facie (czyli bez wgłębiania się w sprawę). Decyzja o ich zastosowaniu może być wielokrotnie odnawiana, tak długo, jak będzie to konieczne i stosowne. Nie określono natomiast maksymalnego okresu, na który można jednorazowo zarządzić środki tymczasowe.

Przyznanie Komisji wyłącznej inicjatywy do stosowania środków tymczasowych zdecydowanie odbiega od dotychczasowej praktyki (opartej na wspomnianym powyżej orzeczeniu w sprawie Camera Care), zgodnie z którą podmioty indywidualne mogły występować o udzielenie tymczasowej ochrony, o ile potrafiły wykazać w tym swój interes prawny. Przyjęte rozwiązanie uzasadniono²¹⁴ wskazując, iż Komisja działa w interesie publicznym, realizując spoczywający na niej traktatowy obowiązek ochrony konkurencji, a nie w interesie indywidualnych podmiotów, które mogą dochodzić ochrony swych praw przed powołanymi w tym celu sądami krajowymi.

7.7. Decyzja o uznaniu zobowiązań za wiążące (commitments)

Artykuł 9 rozporządzenia rozszerza kompetencje Komisji o możliwość podejmowania całkiem nowego rodzaju decyzji. Wzorując się na rozwiązaniach przyjętych w postępowaniu przy kontroli koncentracji przedsiębiorstw uznano, iż w przypadku gdy Komisja zamierza wydać decyzję nakazującą adresatom zakończenie naruszenia,²¹⁵ a zainteresowane przedsiębiorstwa zaproponują, iż zobowiążą się do podjęcia działań w celu zadośćuczynienia zastrzeżeniom wyrażonym przez Komisję we wstępnym oszacowaniu, to Komisja może, w drodze decyzji, uczynić taką propozycję zobowiązania wiążącą dla tych przedsiębiorstw. Decyzja może zostać przyjęta na określony czas i oznacza, iż nie ma już dalszych podstaw do podejmowania działań przez Komisję. Należy pamiętać, że przedsiębiorstwa mogą zobowiązać się nie tylko do zaprzestania lub podjęcia odpowiednich działań handlowych, ale także do przeprowadzenia zmian o charakterze strukturalnym.

Propozycje zobowiązań są publikowane w Dzienniku Urzędowym WE oraz na stronie internetowej Komisji, w celu umożliwienia zainteresowanym podmiotom zapoznania się z nimi i ewentualnego nadesłania przez nich uwag w terminie miesiąca od dnia publikacji. Na podstawie zgłoszonych komentarzy Komisja może renegocjować treść zobowiązań albo, jeżeli jest to konieczne, zrezygnować z ich przyjęcia.

Ponadto, pomimo wydanej decyzji, Komisja w każdej chwili może, z własnej inicjatywy lub na żądanie, ponownie otworzyć postępowanie, jeżeli nastąpiła istotna zmiana odnośnie do któregokolwiek faktu, który był podstawą do podjęcia decyzji lub gdy zainteresowane przedsiębiorstwo działa wbrew swoim zobowiązaniom lub jeśli decyzja została podjęta w oparciu o niekompletne, niepoprawne lub fałszywe informacje dostarczone przez strony. Naruszenie warunków decyzji stanowi podstawę do nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 23 lub 24 rozporządzenia.

We wstępie do rozporządzenia nr 1/2003 (w akapicie 13) zaznaczono, iż decyzje uznające zobowiązania za wiążące nie przesądzają, czy miało miejsce naruszenie art. 81 lub 82 Traktatu WE i czy nadal ono istnieje. Co więcej, decyzja nie wpływa na uprawnienia sądów krajowych ani krajowych organów do spraw konkurencji do podjęcia postępowania i wydania orzeczenia stwierdzającego naruszenie. Wydaje się, iż takie rozwiązanie narusza ustanowione w art. 16 rozporządzenia zasady, mające na celu zapewnienie jednolitego stosowania wspólnotowych reguł konkurencji. Jednakże, w akapicie 22 wstępu, dotyczącym jednolitego stosowania przepisów konkurencji, ustawodawca konsekwentnie podkreślił brak mocy wiążącej tego rodzaju decyzji.

W listopadzie 2004 r. na stronie internetowej Komisji został opublikowany krótki przewodnik dotyczący stosowania art. 9 rozporządzenia nr 1/2003.²¹⁶ Komisja określiła w nim, jakie przesłanki powinny zostać spełnione, aby można było wydać decyzję na podstawie art. 9. Przede wszystkim, zobowiązania proponowane przez przedsiębiorstwo powinny dążyć do zaspokojenia wątpliwości Komisji dotyczących naruszenia reguł konkurencji. Ponadto, samo potencjalne naruszenie nie może być na tyle poważne, aby uzasadniało nałożenie kary na podstawie art. 23. Postępowania dotyczące karteli raczej nie będą mogły zakończyć się przez wydanie decyzji na podstawie omawianego artykułu. Ostatnią przesłankę stanowi aspekt wydajności pracy - im bardziej przyjęcie zobowiązań pozwoli Komisji zaoszczędzić nakładów czasu i pracy, tym bardziej prawdopodobne jest, że propozycja zostanie przyjęta. Powyższy warunek stanowi z jednej strony widoczną zachętę korzystania z art. 9 w celu szybkiego zakończenia sprawy, z drugiej ostrzega przed wykorzystaniem tego artykułu w celu przedłużenia postępowania.

Po raz pierwszy decyzja na podstawie art. 9 została wydana w dniu 19 stycznia 2005 r. w sprawie Deutsche Fußballbund (DFB) dotyczącej praw do transmisji meczów do roku 2009.²¹⁷ Propozycje zobowiązań zostały także opublikowane w toku postępowań dotyczących De Beers/ALROSA Trade Agreement,²¹⁸ Coca-Cola²¹⁹ oraz Repsol CPP SA.²²⁰

7.8. Decyzja o wykryciu niemożności zastosowania

Wraz z odejściem od systemu zgłoszeń i notyfikacji, Komisja utraciła kompetencje do wydawania zwolnień i atestów negatywnych. Przedsiębiorcy samodzielnie oceniają legalność zawieranych porozumień, podejmowanych decyzji i uzgadnianych praktyk. Artykuł 10 rozporządzenia umożliwia jednak Komisji wydawanie pozytywnych decyzji o charakterze deklaratywnym (czyli decyzji stwierdzających, że art. 81 Traktatu WE nie ma zastosowania w danej sprawie, ponieważ przesłanki zawarte w art. 81.1 Traktatu WE nie zostały spełnione lub zostały spełnione przesłanki z art. 81.3 Traktatu WE). Komisja może przeprowadzić takie postępowanie także odnośnie do art. 82 Traktatu WE.

Wbrew oczekiwaniom większości przedsiębiorców, postulujących wprowadzenie fakultatywnej możliwości dokonania zgłoszenia, Komisja może wydać decyzję o niemożliwości zastosowania art. 81 lub 82 Traktatu WE tylko z własnej inicjatywy, co jest rozwiązaniem zrozumiałym, chroniącym przed faktycznym powrotem do systemu zgłoszeń. Decyzje wydawane są wyłącznie w wypadkach, gdy wymaga tego interes publiczny Wspólnoty dotyczący stosowania art. 81 i 82. W akapicie 14 wstępu do rozporządzenia nr 1/2003 dodano, iż decyzje powinny mieć na celu uczynienie zasad konkurencji jaśniejszymi i wspomagać jednolite ich stosowanie, a w szczególności powinny dotyczyć nowych typów umów i działań, których ocena nie została dotąd ustalona w istniejącym orzecznictwie i praktyce.

7.9. Nieformalne wskazówki (guidance letters)

Praktyka i przedsiębiorcy jednogłośnie wnosili o zagwarantowanie im prawa do uzyskania od Komisji informacji, choćby w formie nieformalnych wytycznych, odnośnie do budzących wątpliwości nowych kwestii prawnych. W związku z tym, w akapicie 38 wstępu do rozporządzenia nr 1/2003 przesądzono, że Komisja będzie kompetentna do wydawania takich wytycznych. W celu realizacji tegoż zapisu, 30 marca 2004 r. Komisja wydała obwieszczenie o udzielaniu nieformalnych wskazówek wyjaśniających wątpliwości dotyczące stosowania art. 81 i 82 Traktatu (tzw. guidance letters).²²¹

Jeżeli przedsiębiorstwo, w toku prowadzonej przez niego działalności, napotka problem dotyczący interpretacji art. 81 lub 82, który nie był dotychczas poruszony lub wyjaśniony, to może się ono zwrócić do Komisji o udzielenie odpowiednich wyjaśnień. Należy jednak pamiętać, iż celem reformy było zapewnienie skutecznego stosowania zasad konkurencji i udzielanie odpowiedzi na wątpliwości przedsiębiorców nie może prowadzić do naruszenia skuteczności i wydajności nowego systemu. W związku z tym, Komisja wyda nieformalne wskazówki tylko w wypadkach, gdy zostaną spełnione następujące przesłanki:

- budząca wątpliwości praktyka, decyzja lub porozumienie zawiera w sobie problem interpretacyjny, który nie został wyjaśniony w istniejącym prawodawstwie, ani w orzecznictwie sądów wspólnotowych, ani poprzez decyzje, obwieszczenia i wskazówki Komisji;

- wstępna analiza okoliczności sprawy wykaże, iż wydanie wskazówek jest wskazane ze względu na ekonomiczny interes konsumentów dobra, którego dotyczy porozumienie, decyzja lub praktyka albo ze względu na rozmiar i charakter poczynionych inwestycji lub zakres, w jakim porozumienie, decyzja lub praktyka przyczynia się do jej szerszego ekonomicznego wykorzystania na rynku;

- dostarczone informacje są wystarczające dla wydania wskazówek;

- podniesione wątpliwości nie są już rozpatrywane w postępowaniu toczącym się przed Trybunałem Sprawiedliwości lub Sądem Pierwszej Instancji;

- dane porozumienie lub praktyka nie jest przedmiotem postępowania wszczętego przez Komisję lub krajowy organ do spraw konkurencji.

Ponadto, Komisja nie będzie rozpatrywać pytań o charakterze hipotetycznym albo dotyczących rozwiązań prawnych, które obecnie nie są już stosowane. Zgłaszać można natomiast planowane działania, o ile przygotowania do zawarcia porozumienia lub podjęcia praktyki osiągnęły wystarczająco wysoki poziom zaawansowania.

Pytanie może zostać zgłoszone przez stronę porozumienia lub podmiot implementujący praktykę, na adres podany w obwieszczeniu.²²² Nie przewidziano specjalnego formularza, wniosek powinien jednak wskazywać wszystkie strony porozumienia, zawierać jeden adres do korespondencji, pełną informację dotyczącą podnoszonych zagadnień, wyjaśnienie podstaw złożenia pytania oraz wszelkie inne dane niezbędne dla udzielenia przez Komisję odpowiedzi. Należy także wyraźnie zaznaczyć, czy i które informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgłaszający może w każdym stadium postępowania wycofać swój wniosek.

Zadanie pytania nie wyłącza kompetencji Komisji do wszczęcia postępowania w danej sprawie na podstawie informacji zawartych w pytaniu. W procesie rozpatrywania wniosku Komisja może konsultować uzyskane informacje z krajowymi organami konkurencji. Obwieszczenie nie wprowadza terminu na udzielenie odpowiedzi. Komisja może udzielić wskazówek odnośnie do wszystkich lub niektórych pytań zawartych we wniosku. Odpowiedź podlega opublikowaniu na stronach internetowych Komisji, po wcześniejszym uzgodnieniu jej dostępnego dla osób trzecich brzmienia z wnioskodawcami (w celu ochrony tajemnic biznesowych).

Wydanie guidance letter nie wyłącza możliwości przyjęcia odmiennej interpretacji przez sądy wspólnotowe ani podjęcia przez Komisję postępowania wobec porozumienia lub praktyki opartej na zawartych w nim wskazówkach. Wyjaśnienia nie mają także mocy wiążącej dla sądów krajowych i organów antymonopolowych, które samodzielnie zadecydują w każdej sprawie o ich ewentualnym uznaniu.

7.10. Decyzje proceduralne

W toku postępowania Komisja może wydać szereg decyzji proceduralnych. Za ich pomocą Komisja może zwrócić się do przedsiębiorstwa z żądaniem dostarczenia wszelkich niezbędnych informacji (art. 17 i 18); zadecydować o przeprowadzeniu inspekcji w siedzibie przedsiębiorstwa (art. 20) lub na terenie innych nieruchomości i środków transportu (art. 21).

Decyzje o udzieleniu informacji powinny wskazywać podstawę prawną i cel wniosku, wyszczególniać, jakiej informacji Komisja się domaga i określać limit czasu, w którym należy je dostarczyć, a także powinny wymieniać kary przewidziane za dostarczenie niedokładnych lub fałszywych informacji i ewentualnie podawać lub nakładać kary pieniężne w celu przymuszenia adresata decyzji do jej wykonania. Ponadto, Komisja zobowiązana jest poinformować przedsiębiorstwo o przysługującym mu prawie do odwołania się od niej do Trybunału Sprawiedliwości. Kopia decyzji o udzieleniu informacji przesyłana jest do krajowe-go organu do spraw konkurencji, na którego terenie znajduje się siedziba przedsiębiorstwa lub stowarzyszenia przedsiębiorstw oraz do krajowego organu do spraw konkurencji, którego terytorium dotyczy sprawa.

Decyzja o przeprowadzeniu inspekcji podejmowana jest po konsultacji z krajowym organem do spraw konkurencji, na którego terytorium ma być ona przeprowadzona. Decyzja powinna wyszczególniać przedmiot i cel inspekcji, wyznaczać datę jej początku oraz wskazywać kary przewidziane w art. 23 i 24 rozporządzenia i prawo rewizji decyzji przez Trybunał Sprawiedliwości. W przypadku decyzji o przeprowadzeniu inspekcji na terenie innych nieruchomości lub środków transportu podaje się przyczyny, które doprowadziły Komisję do stwierdzenia, że istnieje podejrzenie, iż znajdują się tam księgi lub inne dokumenty dotyczące interesów i przedmiotu inspekcji, które mogą być dowodem poważnego naruszenia art. 81 i 82 Traktatu.

7.11. Decyzje o wycofaniu przywileju zwolnienia

Na podstawie licznych rozporządzeń Rady (m.in. rozporządzeń nr 19/65, 2821/71, 3976/87, 1534/91 lub 479/92) - Komisja uprawniona jest do zastosowania art. 81.3 Traktatu WE w drodze rozporządzenia, wskazującego, iż art. 81.1 Traktatu WE nie stosuje się do pewnych kategorii umów, decyzji lub uzgodnionych praktyk, czyli do wydawania tzw. rozporządzeń o zwolnieniach grupowych (block exemption regulations).

Jednakże, przyznane zwolnienie nie ma charakteru absolutnego - Komisja może, na podstawie art. 29.1 rozporządzenia nr 1/2003, działając z własnej inicjatywy lub w wyniku skargi, wycofać w drodze decyzji przywilej rozporządzenia zwalniającego, jeśli uzna, że w badanym przez nią indywidualnym przypadku umowa, decyzja lub uzgodniona praktyka, do których stosuje się zwolnienie, powoduje pewne rezultaty niezgodne z art. 81.3 Traktatu WE.

7.12. Nieformalne sposoby zamknięcia postępowania

Jak wcześniej wspomniano, znacząca większość postępowań prowadzonych przez Komisję nie jest zamykana w sposób formalny. Na 517 spraw zamkniętych w 1997 r. 490 zakończono w sposób nieformalny, w 1999 r. - 514 spośród 582, a w 2003 r. - 295 z 319.²²³ Większość z tak zakończonych postępowań dotyczyła wniosków o udzielenie atestu negatywnego oraz notyfikacji, na które Komisja odpowiadała, wydając tzw. comfort letters. Odejście od systemu zgłoszeń i autoryzacji spowoduje zaniechanie ich wydawania. W ich miejsce pojawią się natomiast tzw. guidance letters, czyli nieformalne wskazówki wyjaśniające wątpliwości dotyczące stosowania art. 81 i 82 Traktatu WE, o charakterze i skutkach bardzo do comfort letters zbliżonych.

Komisja może także zaprzestać prowadzenia postępowania, jeśli stwierdzi, że nie doszło do naruszenia lub miało ono tak znikomy charakter, iż kontynuacja postępowania nie byłaby stosowna ani uzasadniona ze względu na ograniczone zasoby finansowe i ludzkie Komisji. Jeżeli postępowanie wszczęto na podstawie wniosku, to od takiego "administracyjnego zamknięcia postępowania" wnioskodawca może wnieść do Sądu Pierwszej Instancji skargę o zaniechanie na podstawie art. 232 Traktatu WE.

Zawarcie ugody przez strony postępowania oraz Komisję stanowi kolejny, coraz chętniej stosowany sposób nieformalnego zamknięcia sprawy. Warunki zawieranej ugody muszą zaspokajać wyrażane przez Komisję obawy, a rezygnacja z wydania formalnej decyzji nie powinna wiązać się z utratą dodatkowych korzyści dla polityki konkurencji, np. brak wydania formalnej decyzji o precedensowym znaczeniu uniemożliwiałby ewentualną rewizję zastosowanego rozstrzygnięcia przez sądy wspólnotowe. Ugody są zazwyczaj publikowane na stronach internetowych Komisji oraz w wydawanych przez ten organ rocznych raportach o polityce konkurencji. Konkurencyjne wobec ugody rozwiązanie stanowi wprowadzone w art. 9 rozporządzenia upoważnienie Komisji do wydawania decyzji o uznaniu zobowiązań przedsiębiorstwa za wiążące. Zarówno ugody, jak i nowy rodzaj decyzji wywierają faktycznie podobne skutki prawne, przy czym decyzje uprawniają Komisję do o wiele dalej idącej kontroli dalszych zachowań stron postępowania, w związku z czym wydaje się, iż Komisja będzie preferować stosowanie właśnie tego rozwiązania.

8. Kary

Rozporządzenie nr 1/2003 przewiduje dwa rodzaje kar - grzywny i kary pieniężne w celu przymuszenia.²²⁴ Podział uzasadniony jest pełnieniem przez nie odmiennych funkcji: grzywny mają za zadanie stanowić dotkliwą represję za naruszenie reguł konkurencji oraz zniechęcać do ich łamania;²²⁵ natomiast kary pieniężne w celu przymuszenia powinny zmusić przedsiębiorstwo do określonego zachowania. Pomimo to, oba typy kar posiadają wiele cech wspólnych. Orzekane są tylko w drodze decyzji Komisji, podlegającej zaskarżeniu do właściwego sądu wspólnotowego. Kary nałożone mogą zostać tylko na przedsiębiorstwa lub ich związki.²²⁶ Stosowane są fakultatywnie, Komisja w żadnym wypadku nie ma prawnego obowiązku ich nałożenia. Wysokość kar jest względnie określona - rozporządzenie wskazuje tylko górne (czasami też dolne) progi wymiaru kary.

8.1. Grzywny (art. 23)

8.1.1. Grzywny za naruszenia materialne

Komisja może nałożyć grzywny na przedsiębiorstwa lub ich związki, jeśli umyślnie lub w wyniku zaniedbania:

- naruszają art. 81 lub 82 Traktatu lub

- działają wbrew decyzji nakładającej środki tymczasowe na mocy art. 8, lub

- zaniedbują przestrzegania zobowiązań uznanych za wiążące decyzją zgodnie z art. 9.

Wraz z odejściem od systemu zwolnień zniesiono grzywny wynikające z niewykonania obowiązków określonych w decyzji udzielającej zwolnienia (art. 15.2.b rozporządzenia nr 17/62). Pojawiły się za to dwa nowe rodzaje grzywien, związane z wprowadzeniem możliwości orzekania przez Komisję środków tymczasowych i przyjmowania zobowiązań.

Zrezygnowano także z podwójnego, kwotowo-obrotowego określenia wysokości grzywny. Obecnie, jej wysokość dla każdego przedsiębiorstwa lub związku przedsiębiorstw biorących udział w naruszeniu nie może przekroczyć 10% całkowitego obrotu osiągniętego w poprzedzającym roku obrotowym. Przyjęte rozwiązanie jest korzystne dla przedsiębiorstw, których roczny obrót nie przekracza 10 milionów euro, gdyż na gruncie poprzedniego rozporządzenia Komisja mogła nałożyć na wszystkie przedsiębiorstwa grzywnę do wysokości miliona euro, nawet jeśli orzeczona kwota przekraczała 10% ich rocznego obrotu. Z drugiej strony, takie uregulowanie umożliwia nakładanie niezwykle wysokich grzywien, gdyż przy ich obliczaniu nie jest brany pod uwagę obrót osiągnięty na rynku dotkniętym niedozwolonym działaniem, ani nawet obrót osiągnięty na wspólnym rynku, ale całkowity (światowy) obrót przedsiębiorstwa lub związku przedsiębiorstw, które mogą przecież działać nie tylko na jednym lub kilku pokrewnych rynkach, ale także na rynkach zupełnie odrębnych, niezwiązanych z karanym grzywną rodzajem działalności gospodarczej.²²⁷

8.1.2. Grzywny za naruszenia proceduralne

Grzywną karane są następujące zachowania przedsiębiorstw lub ich związków:

- dostarczanie nieprawidłowych lub kłamliwych informacji w odpowiedzi na wniosek złożony zgodnie z art. 17 lub 18.2;

- dostarczanie nieprawidłowych, niepełnych lub kłamliwych informacji albo niedostarczenie informacji w wyznaczonym czasie w odpowiedzi na wniosek zawarty w decyzji przyjętej przez Komisję zgodnie z art. 17 i 18.3;

- przedstawianie podczas inspekcji wymaganej księgowości lub innych rejestrów związanych z biznesem w niekompletnej formie lub odmówienie poddaniu się inspekcji;

- udzielenie (w odpowiedzi na pytania zadane zgodnie z art. 20.2.e) nieprawidłowej lub kłamliwej odpowiedzi, zaniedbanie skorygowania w wyznaczonym przez Komisję czasie nieprawidłowej, niepełnej lub kłamliwej odpowiedzi udzielonej przez członka personelu, zaniedbanie lub odmówienie dostarczenia pełnej odpowiedzi dotyczącej faktów związanych z przedmiotem i celem inspekcji;

- złamanie pieczęci umocowanych przez urzędników lub inne osoby towarzyszące, upoważnione przez Komisję.

Za powyższe naruszenia Komisja może nałożyć grzywnę nieprzekraczającą 1% całkowitego obrotu przedsiębiorstwa (związku przedsiębiorstw) w poprzedzającym roku obrotowym. Obowiązujący w rozporządzeniu nr 17/62 próg kwotowy (100-5000 euro) zastąpiono progiem obrotowym, umożliwiającym wymierzenie wyższej niż dotychczas grzywny dużym przedsiębiorstwom, których roczny obrót wynosił powyżej 500 000 euro.

8.2. Szczególne zasady nakładania grzywien na związki przedsiębiorstw

Zgodnie z zasadą ogólną, grzywna nałożona na związek przedsiębiorstw nie może przekroczyć 10% całkowitego obrotu jego członków, osiągniętego w poprzednim roku obrotowym. Jednakże, jeżeli naruszenie związane jest z działaniami członków związku, grzywnę wymierza się do wysokości 10% kwoty odpowiadającej całkowitemu obrotowi tych członków związku przedsiębiorstw, którzy działali na rynku dotkniętym naruszeniem. Dotychczasowa praktyka dowiodła, że grzywny nakładane na związki przedsiębiorstw rzadko kiedy zostawały skutecznie wyegzekwowane, ponieważ związki zazwyczaj nie posiadały wystarczających zasobów pozwalających na jej zapłacenie. W związku z tym, wprowadzono w art. 23.4 zasadę, że w wypadku gdy grzywna uwzględnia obrót członków związku przedsiębiorstw, a sam związek nie jest wypłacalny, to spoczywa na nim obowiązek wezwania swych członków do wpłacenia składki, która umożliwi zapłacenie grzywny. Jeżeli przedsiębiorstwa nie wpłacą związkowi wymaganej kwoty w terminie określonym w decyzji, to Komisja może żądać dokonania wpłaty bezpośrednio od przedsiębiorstw, których przedstawiciele są członkami organów decyzyjnych związku. Jeżeli podjęte kroki nie zapewnią odpowiedniej wpłaty, to w kolejnym etapie Komisja może żądać zapłacenia pozostałej kwoty przez każde z przedsiębiorstw, które działało na rynku dotkniętym naruszeniem. W żadnym z obu wypadków nie można wymagać zapłaty sumy przekraczającej 10% całkowitego rocznego obrotu danego przedsiębiorstwa. Ponadto, Komisja nie może żądać zapłaty od przedsiębiorstw, które udowodnią, że nie wdrożyły naruszającej zasady konkurencji decyzji związku i albo nie były świadome jej istnienia, albo aktywnie zdystansowały się od niej, zanim Komisja wszczęła postępowanie w jej sprawie.

8.3. Zasady wymiaru grzywien

8.3.1. Umyślność i niedbalstwo

W rozporządzeniu wskazano przesłanki umyślności lub zaniedbania jako warunki konieczne do nałożenia grzywny. Umyślność rozumiana jest jako świadomość po stronie przedsiębiorstwa, że dane zachowanie spowoduje lub prawdopodobnie spowoduje ograniczenie konkurencji,²²⁸ a towarzyszy temu chęć osiągnięcia takiego skutku albo liczenie się z jego spowodowaniem.²²⁹ Zgodnie z interpretacją przyjętą przez Trybunał Sprawiedliwości, przedsiębiorstwu należy udowodnić, że nie mógł pozostać dla niego nieuświadomiony fakt, iż dane zachowanie ograniczy konkurencję.²³⁰ W praktyce, dowód na istnienie umyślności przeprowadzany jest bardzo rzadko, Komisja oraz sądy wspólnotowe opierają się często na dowodach pośrednich²³¹ lub wręcz stwierdzają, iż z samych okoliczności sprawy wynika świadomość przedsiębiorstwa.²³² Pojęcie niedbalstwa, choć nie zostało dotychczas zdefiniowane przez Trybunał, rozumiane jest jako okoliczność, gdy przedsiębiorstwo powinno było wiedzieć, iż jego zachowanie ogranicza konkurencję.²³³

8.3.2. Waga i czas naruszenia

Poza powyższymi przesłankami, w rozporządzeniu zawarto jedynie wskazówkę (art. 23.3), że przy wyznaczaniu grzywny uwzględnia się wagę i czas naruszenia. Takie rozwiązanie, tożsame z silnie krytykowanym²³⁴ rozwiązaniem przyjętym w rozporządzeniu nr 17/62, pozostawia w praktyce określenie wysokości grzywny uznaniu Komisji. O ile czas trwania naruszenia stanowi czynnik obiektywny, to na wagę naruszenia składa się szereg zarówno obciążających, jak i usprawiedliwiających przedsiębiorstwo zachowań.²³⁵

Do przesłanek obciążających zalicza się: szczególnie szkodliwy charakter naruszenia,²³⁶ silną pozycję przedsiębiorstwa na rynku,²³⁷ osiągnięcie korzyści finansowej,²³⁸ przewodnią rolę przedsiębiorstwa,²³⁹ ponowne dokonanie naruszenia,²⁴⁰ usiłowanie zatajenia.

Do drugiej grupy, obniżającej wagę naruszenia, zaliczane są: szybkie zakończenie naruszenia,²⁴¹ współpraca z Komisją podczas dochodzenia,²⁴² zgoda na podjęcie działań w celu naprawienia sytuacji na rynku,²⁴³ wątpliwości co do istnienia zakazu danego postępowania,²⁴⁴ opieranie się na obwieszczeniu Komisji,²⁴⁵ późna reakcja Komisji,²⁴⁶ wątpliwości wypływające z powodu prawodawstwa krajowego,²⁴⁷ trudna sytuacja ekonomiczna,²⁴⁸ presja wywierana przez inne przedsiębiorstwa²⁴⁹ oraz przewaga sprzedaży poza Wspólnotę.²⁵⁰

8.3.3. Wytyczne Komisji dotyczące określania wysokości grzywien

W celu zwiększenia przejrzystości zasad, stosowanych przy nakładaniu grzywny, Komisja wydała w 1998 r. wytyczne,²⁵¹ wskazując metodę obliczania kary. Ciężar²⁵² i czas trwania²⁵³ naruszenia określają kwotę podstawową grzywny, która może ulec podwyższeniu lub obniżeniu, w zależności od zaistnienia okoliczności zaostrzających lub łagodzących, przy czym kwota końcowa nie może przekroczyć progów wskazanych w rozporządzeniu.

Ustanowienie "taryfikatora" było wyrazem chęci odejścia Komisji od krytykowanego sposobu obliczania grzywien na podstawie wielkości obrotu przedsiębiorstwa. Ponieważ grzywny obliczone na podstawie wytycznych mogły okazać się za wysokie dla małych przedsiębiorstw, przyznano Komisji możliwość orzeczenia "symbolicznej" grzywny w wysokości 1000 euro, niezależnej od jakiejkolwiek kalkulacji na podstawie przedstawionych powyżej czynników.²⁵⁴

8.3.4. Obwieszczenie Komisji o obniżaniu kar w sprawach kartelowych

Drugi z aktów Komisji mający wpływ na wymiar grzywny stanowi obwieszczenie z 2002 r., dotyczące nienakładania lub obniżania grzywien w sprawach kartelowych²⁵⁵ (tzw. New Leniency Notice lub "Whistleblower's Notice"). Ponieważ wykrywanie karteli jest zadaniem niezmiernie trudnym, a z drugiej strony - ponieważ zdarza się, iż członkowie kartelu chcieliby jego rozwiązania, lecz ze względu na grożącą im grzywnę nie mogą zawiadomić odpowiedniego organu o jego istnieniu, Komisja postanowiła wykorzystać tę okoliczność i podążając śladami rozwiązań przyjętych w prawie amerykańskim,²⁵⁶ ustanowiła w 1996 r. zasady łagodniejszego traktowania przedsiębiorstw, które pragną wystąpić z kartelu.²⁵⁷ Zasady te zostały następnie znacząco znowelizowane w 2002 r.²⁵⁸ Obecnie, podmiot zgłaszający istnienie kartelu może liczyć na darowanie lub zmniejszenie grzywny.

Zwolnione z grzywny może zostać przedsiębiorstwo, które jako pierwsze dostarczy dowody, umożliwiające podjęcie decyzji o wszczęciu postępowania przeciwko kartelowi lub pozwalające na wskazanie naruszenia przez kartel art. 81, jeżeli w chwili dostarczenia dowodów Komisja nie posiadała informacji pozwalających - odpowiednio - wszcząć postępowanie albo wskazać naruszenie. W tym ostatnim przypadku zwolnienie zostanie przyznane pod warunkiem, że nie udzielono już zwolnienia innemu przedsiębiorstwu za wskazanie dowodów umożliwiających wszczęcie postępowania. Ponadto, w obu wypadkach przedsiębiorstwo musi zaprzestać naruszania art. 81 najpóźniej w chwili przedstawienia dowodów, kontynuować aktywną współpracę z Komisją podczas trwania postępowania oraz dostarczyć wszystkie dostępne dokumenty. Zwolnienie z grzywny nie zostanie przyznane, jeżeli przedsiębiorstwo było spiritus movens powstania kartelu.

Natomiast obniżenie grzywny przysługuje przedsiębiorstwu, które dostarczy Komisji informacji o znacznej wartości, zwiększających istotnie dotychczasową jej wiedzę o kartelu. Pierwsze zgłaszające się przedsiębiorstwo może liczyć na zmniejszenie grzywny pomiędzy 30-50%, drugie - pomiędzy 20-30%, a każde następne - do 20%.

Należy pamiętać, że przepisy dotyczące programu leniency nie zostały dotychczas zharmonizowane. Państwa członkowskie nie mają obowiązku wprowadzenia takiego rozwiązania do ustawodawstwa krajowego,²⁵⁹ a jeśli je przyjmą, mogą ukształtować jego treść w dowolny sposób.²⁶⁰ Brak harmonizacji oznacza, że złożenie przez członka kartelu wniosku o objęcie procedurą leniency w Komisji lub krajowym organie do spraw konkurencji nie wyłącza możliwości podjęcia postępowania przez organ do spraw konkurencji w innym państwie członkowskim. W związku z tym, aby uniknąć ryzyka wszczęcia w innym państwie członkowskim postępowania skierowanego przeciw wnioskodawcy, przedsiębiorca powinien jednocześnie złożyć wniosek we wszystkich organach do spraw konkurencji, które znajdują się w państwach, na których terenie konkurencja została naruszona przez działania kartelu.

W okresie obowiązywania rozporządzenia nr 17/62 otwarcie przez Komisję postępowania w ramach programu leniency wyłączało właściwość krajowych organów do spraw konkurencji w zakresie stosowania prawa wspólnotowego w tej sprawie. Organy antymonopolowe mogły jednak prowadzić postępowanie stosując prawo krajowe i na jego podstawie nałożyć kary na wszystkich członków kartelu. W nowym porządku prawnym, jak dowodzi analiza art. 3 w zw. z art. 11.6 rozporządzenia nr 1/2003, krajowe organy konkurencji pozbawione zostają w takiej sytuacji także kompetencji do stosowania prawa krajowego, co stanowi niezmiernie korzystne rozwiązanie dla członków karteli zgłaszających się do Komisji.²⁶¹ Jednakże, w przypadku mniejszych karteli, które obejmują nie więcej niż trzy państwa członkowskie, zgłaszający powinien liczyć się z ryzykiem, iż Komisja może podjąć decyzję o niewszczynaniu postępowania, podczas gdy inny z uczestników kartelu złoży wniosek do właściwego krajowego organu do spraw konkurencji i skorzysta z przywileju leniency.

W Polsce, procedura ubiegania się o objęcie tym programem uregulowana jest w art. 103a i 103b ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów oraz w wydanym na ich podstawie rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie trybu postępowania w przypadku wystąpienia przedsiębiorców do Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów o odstąpienie od wymierzenia kary pieniężnej lub jej obniżenie. Przedsiębiorca może ubiegać się o odstąpienie od wymierzenia kary, jeśli spełnia przesłanki wymienione w art. 103a ust. 1, albo o obniżenie wysokości kary, jeżeli spełnia przesłanki z art. 103a ust. 2. Prawo krajowe w nieco odmienny sposób reguluje sposób obniżania kary. Pierwszemu przedsiębiorcy, który spełni warunki z art. 103 ust. 2, karę wymierza się w wysokości nie większej niż 5% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, drugiemu - w wysokości nie większej niż 7% obrotu, a trzeciemu - 8% obrotu. Krajowe przepisy są więc korzystniejsze w tym zakresie od reguł wspólnotowych.

8.4. Charakter prawny grzywien

Pomimo zawartego w art. 23.5²⁶² stwierdzenia, iż grzywny nie mają charakteru kryminalnego, w literaturze trwa spór w tej kwestii.²⁶³ Wątpliwości nie rozwiały zlecone przez Komisję w latach 90. badania sankcji administracyjnych i karnych w państwach członkowskich oraz we Wspólnocie,²⁶⁴ gdyż w opracowanych na ich podstawie trzech raportach poszczególni autorzy doszli do całkowicie odmiennych konkluzji.²⁶⁵ Generalnie, w sporze zajmowane są trzy stanowiska - negujące²⁶⁶ lub uznające²⁶⁷ karnoprawny charakter grzywien, bądź pośrednie, stwierdzające, że stanowią one swoiste środki quasi-penalne.²⁶⁸ Wbrew pozorom, nie jest to spór czysto akademicki, gdyż w zależności od przyjętego rozstrzygnięcia różnie kształtuje się zakres praw przysługujących stronie postępowania. Uznanie karnego charakteru grzywien niosłoby ze sobą wymóg przestrzegania zasad zawartych w Europejskiej Konwencji Praw Człowieka.²⁶⁹ Procedury w prawie konkurencji należałoby poddać ocenie zgodności m.in. z poniższymi zasadami:²⁷⁰

- prawa do sądu: zgodnie z art. 6 Konwencji,²⁷¹ oskarżony w sprawie karnej ma prawo do rozpatrzenia swojej sprawy przed sądem, zaś Komisja sądem w rozumieniu tego artykułu nie jest;²⁷² przedsiębiorstwa podnoszące powyższy zarzut spotykały się z odpowiedzią Trybunału, wedle której fakt, że Komisja nie jest sądem w rozumieniu art. 6 EKPC, pozbawiony był znaczenia, gdyż jest ona i tak zobowiązana respektować gwarancje procesowe przewidziane w prawie wspólnotowym, a od jej decyzji można odwołać się do sądów wspólnotowych, co traktuje się jako zapewnienie przedsiębiorstwu prawa do sądu w rozumieniu art. 6 EKPC;²⁷³

- określoności czynów zakazanych (art. 7 EKPC): w związku z otwartym katalogiem naruszeń zawartym w art. 81.1 zarzut braku podstaw do wymierzenia grzywny podnoszony był, jak dotąd nieskutecznie, m.in. w sprawie Hoffmann-La Roche;²⁷⁴

- prawa do obrony: w obu rozporządzeniach wykonawczych pozostawiono w kompetencji Komisji określenie terminu udzielenia przez przedsiębiorstwo odpowiedzi na stawiane mu zarzuty. Udzielenie zbyt krótkiego terminu narusza prawo strony do obrony;²⁷⁵

- zakazu zmuszania do przedstawienia dowodów przeciwko sobie: w sprawach Orkem i Solvay²⁷⁶ Sąd Pierwszej Instancji orzekł, że przedsiębiorstwo może odmówić odpowiedzi na pytanie, jeśli oznaczałoby to przyznanie się do winy, jednakże nie może odmówić okazania dokumentów, gdyż obowiązek ten wynika ze zobowiązania do współdziałania z Komisją, określonego w art. 14 rozporządzenia nr 17/62 (obecnie: art. 18 rozporządzenia nr 1/2003); przyjęta przez Sąd Pierwszej Instancji interpretacja niezgodna jest ze stanowiskiem Trybunału Praw Człowieka, który w sprawie Funke²⁷⁷ uznał, iż zakaz samooskarżania²⁷⁸ obejmuje także zakaz zmuszania do wydania dokumentów;²⁷⁹

- prawa do prywatności: na podstawie art. 21 rozporządzenia Komisja ma prawo przeprowadzić inspekcję na terenie innych nieruchomości (i środków transportu) niż nieruchomości przeznaczone do prowadzenia działalności gospodarczej. Narusza to postanowienia art. 8 Konwencji.

8.5. Kary pieniężne w celu przymuszenia (art. 24)

Komisja może w drodze decyzji nałożyć na przedsiębiorstwa lub związki przedsiębiorstw kary pieniężne w celu przymuszenia ich do:

- zaprzestania naruszania art. 81 i 82, zgodnie z wydaną przez Komisję decyzją;

- zastosowania się do decyzji nakazującej środki tymczasowe;

- zastosowania się do zobowiązań uznanych decyzją Komisji za wiążące;

- dostarczenia kompletnej i poprawnej informacji, o którą wnioskowała Komisja w decyzji zgodnie z art. 17 lub 18.3;

- poddania się inspekcji nakazanej decyzją Komisji.

Kara orzekana jest za każdy dzień zwłoki w wykonaniu decyzji Komisji, liczony od daty w tej decyzji określonej, w wysokości do 5% średniego dziennego obrotu w poprzedzającym roku obrotowym. Komisja może wyznaczyć ostateczną kwotę kary pieniężnej w celu przymuszenia, która będzie niższa od wyznaczonej w pierwotnej decyzji, jeżeli przedsiębiorstwa lub ich związek dopełniły obowiązku, do którego wyegzekwowania kara ta została ustanowiona.

8.6. Przedawnienie

Postanowienia rozdziału VII dotyczące terminów przedawnienia w poprzednim stanie prawnym określone były w osobnym rozporządzeniu.279 Jednakże, w tzw. explanatory statement, czyli dokumencie wyjaśniającym stanowisko projektodawcy, załączonym do projektu rozporządzenia, wskazano, iż zasady te stanowią jedną całość z zasadami wymiaru kar i utrzymanie dwóch osobnych źródeł prawnych nie byłoby celowe ani uzasadnione. W konsekwencji, włączono je do rozporządzenia nr 1/2003, jako art. 25 i 26, dostosowując jednocześnie do wymogów nowego systemu stosowania art. 81 i 82.

8.6.1. Przedawnienie nałożenia kary

Artykuł 25 określa termin przedawnienia nałożenia kary przez Komisję. Wynosi on pięć lat, z wyjątkiem naruszeń przepisów w sprawie udzielenia informacji lub przeprowadzenia inspekcji, których karalność przedawnia się z upływem trzech lat. Podział długości terminów pokrywa się z podziałem na naruszenia o charakterze materialnym i proceduralnym, odpowiednio podkreślając większy ciężar pierwszej grupy naruszeń. Bieg przedawnienia zaczyna się w dniu popełnienia naruszenia, a w wypadku naruszeń ciągłych lub powtarzających się - w dniu jego zaniechania. Przerwanie biegu przedawnienia powoduje każ-de działanie Komisji lub organu antymonopolowego,²⁸⁰ podjęte w celu przeprowadzenia dochodzenia lub w ramach prowadzonego postępowania. Przerwanie następuje w dniu powiadomienia o działaniu przynajmniej jednego z przedsiębiorstw (lub ich stowarzyszenia), uczestniczących w naruszeniu i jest skuteczne wobec wszystkich. Katalog czynności przerywających bieg przedawnienia nie ma charakteru zamkniętego, obejmuje zaś w szczególności:

- złożenie pisemnego wniosku o informację przez Komisję lub urząd ochrony konkurencji;

- udzielenie przez Komisję lub urząd ochrony konkurencji swym funkcjonariuszom pisemnego upoważnienia do przeprowadzenia inspekcji;

- wszczęcie postępowania przez Komisję lub urząd ochrony konkurencji;

- zgłoszenie przedsiębiorstwu wykazu wątpliwości Komisji lub urzędu ochrony konkurencji.

Bieg kolejnego terminu przedawnienia rozpoczyna się z chwilą przerwania poprzedniego, przy czym ostateczne przedawnienie następuje w dniu, w którym minie podwójny termin przedawnienia (po dziesięciu lub sześciu latach), jeśli Komisja do tego czasu nie nałoży kary. Termin ten ulega odpowiedniemu przedłużeniu o czas, w którym bieg przedawnienia był zawieszony - czyli o okres, gdy decyzja Komisji była przedmiotem postępowania przed sądem wspólnotowym.

8.6.2. Przedawnienie egzekucji kary

Komisja może egzekwować zapłacenie kary w okresie pięciu lat od dnia, w którym decyzja nakładająca sankcję karną stała się ostateczna. Po upływie tego terminu, zgodnie z art. 26 rozporządzenia, egzekucja kary ulega przedawnieniu. Bieg przedawnienia przerywa bądź zgłoszenie decyzji różnicującej pierwotne kwoty kar lub odrzucającej stosowanie zróżnicowania, bądź działanie Komisji lub państwa członkowskiego działającego na wniosek Komisji, mające na celu egzekucję płatności kary. Każde przerwanie przedawnienia powoduje podjęcie jego liczenia od nowa. Bieg przedawnienia zawiesza się w przedziale czasu określonym w decyzji Komisji jako czas wpłaty, a także w wypadku wydania odpowiedniej decyzji przez Trybunał Sprawiedliwości, na okres w niej wskazany.

9. Odwołanie od decyzji Komisji

Decyzje wydane przez Komisję podlegają, na podstawie art. 229 i 230 Traktatu WE, zaskarżeniu do sądu wspólnotowego. Od 1989 r. skargi złożone na podstawie tych artykułów rozpatrywane są przez Sąd Pierwszej Instancji, od którego orzeczenia można, w określonych wypadkach, odwołać się do Trybunału Sprawiedliwości.

9.1. Skarga na nałożoną karę (art. 229)

Artykuł 31 rozporządzenia stanowiący, iż Trybunał Sprawiedliwości ma nieograniczoną jurysdykcję nad decyzjami, w których Komisja wyznaczyła karę pieniężną lub okresową opłatę karną, stanowi powtórzenie i uszczegółowienie kompetencji Trybunału przyznanej mu w art. 229 Traktatu WE. Na podstawie obu artykułów, Trybunał może skasować, obniżyć lub podnieść²⁸¹ nałożoną karę pieniężną. Skargi na podstawie art. 229 kierowane są do Sądu Pierwszej Instancji, a od wydanego orzeczenia przysługuje odwołanie do Trybunału Sprawiedliwości.

9.2. Skarga o stwierdzenie nieważności (art. 230)

Trybunał rozpoznaje legalność aktów prawnych wydanych przez organy Wspólnoty, które wywierają skutek prawny na stronach trzecich. Skargę można wnieść w terminie dwóch miesięcy od dnia publikacji aktu albo zawiadomienia skarżącego o jego podjęciu, a w wypadku braku publikacji lub zawiadomienia - od dnia, w którym skarżący dowiedział się o nim. W sprawach konkurencji zaskarżyć można nie tylko formalne decyzje Komisji kończące postępowanie, ale także inne akty wydane w czasie postępowania,²⁸² np. decyzję o zastosowaniu środków tymczasowych czy też decyzję o uznaniu zobowiązań przedsiębiorstwa za wiążące.

9.2.1. Locus standi

Osoby prawne i fizyczne²⁸³ mogą wnieść skargę o stwierdzenie nieważności tylko w wypadku aktów adresowanych do lub przeciwko skarżącemu albo przeciwko aktom, które chociaż zostały wydane w formie rozporządzenia lub decyzji adresowanej do innej osoby, dotyczą indywidualnie i bezpośrednio skarżącego. Na gruncie prawa konkurencji wątpliwości budziło dotychczas głównie prawo do zaskarżenia decyzji Komisji udzielającej zwolnienia na podstawie art. 81.3.²⁸⁴ W związku z odejściem od systemu zwolnień problem ten przestał istnieć.

9.2.2. Podstawa zaskarżenia

Artykuł 230 wskazuje cztery rodzaje naruszeń, które powodują unieważnienie zaskarżonego aktu. Są to: brak kompetencji organu do wydania danego aktu, naruszenie istotnego wymogu proceduralnego, naruszenie postanowienia Traktatu lub innej normy prawnej dotyczącej jego stosowania lub nadużycie władzy przez organ.

Brak właściwości Komisji podnoszony był w sprawach, w których Komisja nałożyła kary na przedsiębiorstwa posiadające swą siedzibę poza terenem Wspólnoty,²⁸⁵ jednakże nie zostały one uznane przez Trybunał za słuszne. Także nieskutecznie zaskarżano delegację do Komisarza do spraw Konkurencji uprawnień do wydania decyzji o przeprowadzeniu inspekcji.²⁸⁶ Trybunał uznał natomiast skargę o brak kompetencji jednego komisarza (zamiast ogółu komisarzy, działających jako organ kolegialny) do samodzielnego wydania decyzji kończącej postępowanie.²⁸⁷ Ponadto, skargi oparte na tej podstawie wnosiły też państwa członkowskie, wskazując brak kompetencji Komisji do wydania dyrektywy na podstawie art. 86.3.²⁸⁸

Zarzut naruszenia istotnego wymogu proceduralnego podnoszony jest, gdy akt prawny zostaje wydany niezgodnie z obowiązującymi dla jego wydania regułami proceduralnymi. Naruszenie musi być istotne, czyli wedle przyjmowanej przez Trybunał interpretacji stanowi je takie uchybienie, które może mieć wpływ na ostateczne brzmienie zaskarżonego aktu.²⁸⁹ Przykładowo, Sąd Pierwszej Instancji unieważnił decyzję Komisji postanowień w sprawie Sodaash²⁹⁰ z powodu braku zapewnienia stronie odpowiedniego dostępu do akt. Anulowana została także decyzja w sprawie PVC²⁹¹ z powodu różnic w brzmieniu wersji decyzji podjętej przez Komisję od wersji dostarczonej stronie oraz braku wymaganych podpisów Przewodniczącego Komisji i Sekretarza Generalnego.

Naruszenie postanowień traktatowych lub innych norm prawnych stosowanych przy ich realizacji obejmuje, obok braku podstawy prawnej do wydania danej formy aktu lub wydania aktu z pominięciem zasad proceduralnych, także niezgodność z pozostałym prawem pierwotnym, powszechnymi zasadami prawnymi prawa wspólnotowego, zobowiązaniami wynikającymi z międzynarodowych zobowiązań Wspólnoty i wiążącymi normami prawa wtórnego.²⁹² Na podstawie tej przesłanki unieważniono decyzje w sprawach Continental Can²⁹³ (Komisja nie wskazała przyczyn uznania badanego typu pojemników za właściwy rynek asortymentowy), Italian Flat Glass,²⁹⁴ Métropole²⁹⁵ i European Night Services.²⁹⁶

Skarga o nadużycie władzy jest bardzo rzadko podnoszona ze względu na trudności dowodowe.²⁹⁷ Obejmuje swym zakresem sytuacje, gdy organ świadomie lub nieświadomie użył swych kompetencji do celów sprzecznych z prawem lub gdy użył ich do celów odmiennych od tych, dla których zostały przyznane. Dotychczas jeszcze żaden podmiot nie wygrał w sprawach konkurencji skargi opartej na tej podstawie.²⁹⁸

9.2.3. Skutek unieważnienia

Jeżeli skarga okaże się uzasadniona, to na podstawie art. 231 Traktatu Trybunał orzeka o nieważności zaskarżonego aktu. Jeżeli jednak tylko część postanowień zawartych w zaskarżonym akcie spełnia przesłanki unieważnienia, to Trybunał może je unieważnić, pozostawiając pozostałym postanowieniom moc obowiązującą. Organ, który wydał unieważniony akt, ma obowiązek podjąć działania niezbędne do zapewnienia zgodności z rozstrzygnięciem zawartym w orzeczeniu Trybunału. W wypadku unieważnienia decyzji nakładającej karę Komisja ma obowiązek zwrotu kwoty wpłaconej przez skarżące przedsiębiorstwa.²⁹⁹

9.2.4. Zawieszenie wykonania i tymczasowa ochrona prawna

Zgodnie z art. 242 Traktatu, skargi wniesione do Trybunału Sprawiedliwości nie mają skutku zawieszającego wykonanie zaskarżonego aktu. Tak więc kwestionowany akt pozostaje ważny i stosowalny do chwili wydania wyroku unieważniającego (domniemanie legalności).³⁰⁰ Jednakże Trybunał, jeżeli uzna, że okoliczności sprawy tego wymagają, może zarządzić, aby wykonanie aktu zostało zawieszone. Jeżeli postępowanie toczy się przed Sądem Pierwszej Instancji, Prezes Sądu wydaje decyzję po wysłuchaniu wniosku o zawieszenie wykonania, który może zostać złożony wyłącznie przez powoda uczestniczącego w rozprawie głównej. Wnoszący musi uprawdopodobnić, że zawieszenie jest konieczne dla uniknięcia przez stronę nieodwracalnej szkody, która nie mogłaby zostać naprawiona nawet w wypadku, gdyby strona wygrała sprawę.³⁰¹ Zarządzenia środków tymczasowych dochodzić można tylko odnośnie do głównego punktu sporu. Od decyzji można odwołać się do Trybunału Sprawiedliwości.³⁰² Ponadto, na podstawie art. 243 Traktatu, Trybunał może we wszystkich rozpatrywanych sprawach zarządzić odpowiednie środki tymczasowe.

9.3. Skarga o zaniechanie (art. 232)

Rozpatrzeniu przed sądem wspólnotowym podlega także skarga o zaniechanie działania przez organ Wspólnoty. Jeżeli Komisja, pomimo wniesienia przez uprawniony podmiot skargi na naruszenie art. 81 lub 82 Traktatu WE oraz pomimo wezwania jej następnie do działania przez ten podmiot, nie przedstawiła skarżącemu swego stanowiska w sprawie w terminie dwóch miesięcy od wezwania do działania, to podmiot ten może zwrócić się do Sądu Pierwszej Instancji ze skargą o zaniechanie działania przez Komisję w terminie dwóch miesięcy następujących po upływie terminu przysługującego Komisji do zajęcia stanowiska. Informacje zawarte w skardze powinny wskazywać wyraźnie na związek pomiędzy zaniechaniem organu a szkodą poniesioną przez skarżącego. Jeżeli Sąd Pierwszej Instancji uzna skargę, Komisja zobowiązana zostaje do podjęcia działania, co w praktyce ogranicza się do możliwości wyegzekwowania od Komisji wyjaśnienia, dlaczego nie podjęła postępowania w danej sprawie oraz, po dopełnieniu procedury odmowy podjęcia postępowania zgodnie z art. 7 rozporządzenia nr 773/2004, prowadzi do przyjęcia przez Komisję decyzji odmawiającej jego podjęcia.

9.4. Odwołanie od orzeczenia Sądu Pierwszej Instancji

Możliwość wniesienia odwołania od orzeczenia Sądu Pierwszej Instancji do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości uzależniona jest od istnienia określonych prawnych podstaw odwołania: braku kompetencji Sądu Pierwszej Instancji do wydania zaskarżanego orzeczenia, zaistnienia uchybień proceduralnych podczas postępowania przed Sądem, które mogły niekorzystnie wpłynąć na sytuację prawną strony, naruszenia przez Sąd Pierwszej Instancji prawa wspólnotowego.³⁰³ Podstawę odwołania może stanowić prawo strony do rozpatrzenia sprawy w odpowiednim czasie.³⁰⁴ Trybunał nie bada natomiast faktów ustalonych już przez Sąd Pierwszej Instancji ani nie można przedkładać mu do zbadania nowych okoliczności sprawy.³⁰⁵

10. Egzekucja

10.1. Egzekucja decyzji Komisji

Zgodnie z art. 256 Traktatu WE decyzje Komisji nakładające zobowiązania pieniężne na osoby fizyczne i prawne stanowią tytuł egzekucyjny i podlegają wykonaniu zgodnie z zasadami postępowania cywilnego państwa członkowskiego, na którego terytorium przeprowadzana jest egzekucja. Nadanie klauzuli wykonalności może poprzedzić tylko badanie autentyczności decyzji Komisji przez uprawniony organ państwowy.³⁰⁶ Od tytułu egzekucyjnego nie można odwołać się do państwowej instytucji, a zawieszenie jego wykonania może zostać nakazane wyłącznie przez Trybunał Sprawiedliwości. Sądy krajowe mogą jednak kontrolować zgodność czynności egzekucyjnych z obowiązującymi przepisami procedury państwowej.³⁰⁷

Pewne trudności w egzekucji kary mogą pojawić się w wypadku nałożenia jej na przedsiębiorstwo posiadające siedzibę w państwie, które nie jest członkiem Wspólnoty, jeśli nie jest ono stroną umowy ze Wspólnotą lub jej państwami członkowskimi o wzajemnym uznawaniu wyroków sądowych.

Wykonanie decyzji nakazujących zaprzestanie praktyk naruszających zasady konkurencji nie jest zagrożone zastosowaniem przymusu przez uprawnione organy państwa będącego siedzibą ukaranego przedsiębiorstwa. Z braku sankcji wykonanie decyzji pozostaje dobrowolne, a Komisja może jedynie nakładać (egzekwowalne na zasadach wskazanych powyżej) kary pieniężne w celu przymuszenia przedsiębiorstwa do zastosowania się do pierwotnej decyzji zakazującej.

10.2. Egzekucja orzeczeń sądów wspólnotowych

Orzeczenia sądów wspólnotowych, zgodnie z art. 256 w zw. z art. 244 Traktatu WE, podlegają wykonaniu wedle tych samych zasad, jakim podporządkowane jest wykonanie decyzji Komisji.

11. Postanowienia wyłączające, przejściowe, zmieniające i końcowe

11.1. Wyłączenia (art. 32)

Rozporządzenie nr 1/2003 nie ma zastosowania do porozumień, decyzji i uzgodnionych praktyk oraz działań o charakterze nadużycia pozycji dominującej w zakresie dwóch gałęzi transportu:

- międzynarodowych usług statków żeglugi trampowej,³⁰⁸

- usług transportu morskiego, który ma miejsce wyłącznie pomiędzy portami jednego i tego samego państwa członkowskiego.³⁰⁹

11.2. Przepisy wprowadzające w życie (art. 33)

Artykuł 33 rozporządzenia przyznaje Komisji uprawnienie do podejmowania środków, które są odpowiednie w celu wprowadzenia w życie zawartych w rozporządzeniu postanowień. Przykładowy, otwarty katalog dopuszczalnych środków wskazuje, iż mogą one dotyczyć w szczególności:

- formy, zawartości i innych szczegółów skarg złożonych zgodnie z art. 7 rozporządzenia i procedurą odrzucania skarg;

- praktycznych ustaleń w sprawie konsultacji i wymiany informacji między Komisją a krajowymi organami do spraw konkurencji;

- praktycznych uzgodnień co do przesłuchań stron.

Na podstawie tego upoważnienia 30 marca 2004 r. został przyjęty przez Komisję tzw. pakiet modernizacyjny, obejmujący rozporządzenie nr 773/2004 oraz sześć obwieszczeń.³¹⁰

Zgodnie z art. 33.2, przyjęcie pakietu poprzedziła publikacja stosownych projektów zawierających zaproszenie wszystkich zainteresowanych stron do przedłożenia ich własnych uwag w wyznaczonym czasie (nie krótszym niż jeden miesiąc).³¹¹ Z kolei publikację projektów, a także ich przyjęcie poprzedziły konsultacje z Komitetem Doradczym do spraw Praktyk Ograniczających i Pozycji Dominujących.

11.3. Postanowienia przejściowe

Z dniem zastosowania rozporządzenia nr 1/2003, czyli 1 maja 2004 r., tracą ważność wnioski o wydanie atestu negatywnego oraz notyfikacje porozumień, a także analogiczne wnioski i zgłoszenia złożone na podstawie rozporządzeń nr 1017/68, 4056/86 i 3975/87.

11.4. Postanowienia zmieniające i unieważniające

Artykuły 36-42 zmieniają brzmienie szeregu rozporządzeń modyfikujących zasady stosowania art. 81 i 82 określone dotychczas w rozporządzeniu nr 17/62. Rozporządzenia te dotyczą: transportu kolejowego, drogowego i po wodach wewnętrznych (1017/68), okresów przedawnień (2988/74), transportu morskiego (4056/86), transportu lotniczego (3975/87) oraz zwolnień grupowych (19/65, 2821/71, 1534/91, 3976/87, 479/92).

Rozporządzenie nr 17/62 przestaje obowiązywać z wyjątkiem art. 8.3 (cofnięcie lub zmiana decyzji zwalniającej, wydanej na podstawie art. 81.3 Traktatu WE), który stosuje się do przedsiębiorstw korzystających ze zwolnienia udzielonego przed 1 maja 2004 r. do czasu wygaśnięcia tych decyzji. Uchylone zostaje także rozporządzenie nr 141/62, wyłączające dotychczas transport spod stosowania rozporządzenia nr 17/62. Zawarte w tym rozporządzeniu uregulowania zostały bowiem włączone do rozporządzenia nr 1/2003. Zawarte w innych aktach prawnych odwołania do uchylonych rozporządzeń traktuje się jako odwołania do rozporządzenia nr 1/2003.

11.5. Postanowienia końcowe

Po upływie pięciu lat od daty przyjęcia rozporządzenia nr 1/2003 (czyli 16 grudnia 2007 r.) Komisja zobowiązana jest złożyć Parlamentowi Europejskiemu oraz Radzie sprawozdanie z jego funkcjonowania, dotyczące w szczególności stosowania art. 11.6 (zwolnienie krajowych organów do spraw konkurencji z ich kompetencji w zakresie stosowania art. 81 i 82 Traktatu WE w wypadku podjęcia postępowania przez Komisję) i art. 17 (dochodzenia w poszczególnych działach gospodarki i rodzajach umów). W oparciu o ten raport Komisja oceni, czy rozporządzenie należy znowelizować.

12. Podsumowanie

Począwszy od 1 maja 2004 r. rozporządzenie nr 1/2003, a także towarzyszący mu tzw. modernisation package (obejmujący rozporządzenie 773/2004 oraz sześć obwieszczeń Komisji) zastąpiły dotychczas obowiązujące akty prawne, które przez ostatnich 40 lat określały zasady stosowania art. 81 i 82 Traktatu WE. Dzień ten stanowił uwieńczenie ponad pięcioletniej pracy reformatorskiej prowadzonej przez Komisję Europejską, którą aktywnie poparły inne organy Wspólnoty - Parlament Europejski i Komitet Ekonomiczno-Społeczny oraz, po burzliwych debatach, Rada.

Proces ustawodawczy był uważnie śledzony przez przyszłych adresatów nowego rozporządzenia. Część proponowanych rozwiązań powitano z entuzjazmem (np. możliwość nałożenia przez Komisję środków tymczasowych), część z niepokojem (np. rozszerzenie kompetencji dochodzeniowych Komisji), a wobec niektórych wyrażano zdecydowany sprzeciw (np. wobec upoważnienia Komisji do wezwania osoby posiadającej istotne dla niej informacje do jej siedziby w Brukseli).

Projekt Komisji został ostatecznie uchwalony przez Radę 16 grudnia 2002 r. jako rozporządzenie nr 1/2003. Ze względu na zakres i powagę zawartych w nim zmian, jego stosowanie odsunięto w czasie o ponad rok, umożliwiając przedsiębiorstwom zapoznanie się z nowymi zasadami stosowania art. 81 i 82 Traktatu WE oraz przygotowanie się do ich przestrzegania. Z kolei Komisja wykorzystała ten czas na dookreślenie ustanowionych w rozporządzeniu nowych rozwiązań prawnych. W tym właśnie celu został wydany (już prawie w ostatniej chwili) wspomniany powyżej modernisation package. Celem ustawodawcy było stworzenie takich zasad stosowania art. 81 i 82 Traktatu WE, które umożliwiałyby szybką, skuteczną i jednolitą ochronę konkurencji na wspólnym rynku.

W dotychczasowym, tak niedługim okresie stosowania rozporządzenia nr 1/2003, Komisja zdążyła już zainicjować szereg postępowań, m.in. w sprawie Repsol C.P.P. S.A.³¹² (dystrybucja paliw samochodowych), Groupment des cartes bancaires,³¹³ UK Roaming³¹⁴ (usługi roamingowe), Coca-Cola³¹⁵ oraz Bitumen Nederland.³¹⁶ Pierwsza decyzja na podstawie art. 23 rozporządzenia nr 1/2003 została wydana 26 maja 2004 r. w sprawie Topps³¹⁷ (tzw. Pokemon stickers case). Komisja uznała, iż Topps Company Inc. oraz spółki zależne - Topps Europe Ltd., Topps International Ltd., Topps Uk Ltd. oraz Topps Italia SRL naruszyły art. 81.1 Traktatu WE i nałożyła na nie karę w wysokości 1,590 miliona euro. W sprawie dotyczącej Stowarzyszenia Architektów Belgijskich³¹⁸ Komisja wydała 24 czerwca 2004 r. decyzję, w której uznała, iż Stowarzyszenie naruszyło art. 81.1 Traktatu WE i nałożyła karę w wysokości 100 000 euro. Dnia 29 września 2004 r. została wydana decyzja w sprawie Brasseries Kronenbourg, Brasseries Heineken,³¹⁹ która dotyczyła francuskiego rynku piwa. Komisja uznała, że przedsiębiorstwa: Groupe Danone, Brasseries Kronenbourg S.A., Brasseries Heineken N.V. oraz Heineken France S.A. naruszyły art. 81 Traktatu WE i nałożyła na nie karę o łącznej wysokości 2,5 mln euro. Dużo wyższa kara została nałożona przez Komisję w decyzji z dnia 9 grudnia 2004 r., dotyczącej kartelu witaminowego, obejmującego trzy koncerny - Akzo Nobel, BASF i UCB, na które nałożono łączną karę 66,34 mln euro za naruszenie art. 81.1 Traktatu WE (ustalanie cen i podział rynku witaminy B4). Wykorzystany został także nowy rodzaj decyzji o uznaniu zobowiązań za wiążące. W dniu 19 stycznia 2005 r. Komisja wydała na podstawie art. 9 rozporządzenia nr 1/2003 decyzję w sprawie Deutsche Fußballbund (DFB).

Podsumowując, dzięki przeprowadzonej reformie wspólnotowe prawo konkurencji otrzymało zestaw postanowień proceduralnych na miarę XXI wieku, które powinny umożliwić skuteczną ochronę konkurencji na terytorium Wspólnoty Europejskiej.

Bibliografia

Książki

Brodecki Z. (red.), Konkurencja, Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis, Warszawa 2004

Craig P., de Bůrca G., EU Law: Text, Cases and Materials, Oxford University Press, Oxford 1998

Dauses M.A. (red.), Prawo gospodarcze Unii Europejskiej, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 1999

Ehlermann C.D., Atanasiu I. (red.), European Competition Law Annual 2000: Modernisation of EC Antitrust Policy, Hart Publishing, Oxford-Portland 2001

Ehlermann C.D., Atanasiu I. (red.), European Competition Law Annual 2001: Effective private enforcement of EC Antitrust Law, Hart Publishing, Oxford-Portland 2002

Emmert F., Morawiecki M., Prawo europejskie, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 2000

Jones A., Sufrin B., EC Competition Law: Text, Cases and Materials, Oxford University Press, Oxford 2000

Jurczyk Z., Wybrane zagadnienia polityki konkurencji, publikacja UOKiK, Rotograf S.J., Warszawa 2004

Kevse C.S., Khan N., EC Antitrust Procedure, Sweetr & Maxwell, London 2002

Król-Bogomilska M., Kary pieniężne w prawie antymonopolowym, Wydawnictwo Konieczny i Kruszewski, Warszawa 2001

Mik C., Europejskie prawo wspólnotowe. Zagadnienia teorii i praktyki, C.H. Beck, Warszawa 2000

Piontek E., Prawo konkurencji EWG, Warszawa 1984

Ritter L., Brawn W.D., Rawlinson F., European Competition Law: A Practitioner's Guide, 2nd edition, Kluwer Law International, The Hague

Skubisz R., Prawo europejskie: zarys wykładu, Lublin 2003

Steiner J., Woods L., Twigg-Flesher C., Textbook on EC Law, 8th edition, Oxford University Press, Oxford

Stuyck J., Gilliams H., Modernisation of European Competition Law: The Commission's Proposal for a New Regulation Implementing Articles 81 and 82 EC, Intersentia, Antwerpen 2002

Wesseling R., The Modernisation of EC Antitrust Law, Hart Publishing, Oxford 2000

Whish R., Competition Law, LexisNexis, London 2003

Artykuły

Appeldoorn J.F., Are the proposed changes compatible with article 81(3) EC?, ECLR 2001, s. 400

Arp D.J., Swaak C.R.A., A tempting offer: Immunity from fines for cartel conduct under the European Commission's New Leniency Notice, ECLR 2003, s. 9

Blake S., Schnichels D., Leniency following modernisation: Safeguarding Europe's leniency programmes, Competition Policy Review, Summer 2004

Bael I. van, Fining a la carte: The lottery of EU Competition Law, ECLR 1995, s. 237

Bos P.V., Towards a clear distribution of competence between EC and National Competition Authorities, ECLR 1995, s. 410

Bourgeois J.H.J., Humpe C., The Commission's draft New Regulation 17, ECLR 2002, s. 43

Böhlke A., On foreclosure, closure and term, The European Antitrust Review 2005, s. 58

Burnley R., Interstate trade revisited - The jurisdictional criterion for Articles 81 and 82 EC, ECLR 2002, s. 217

Chung C.M., The relationship between state regulation and EC Competition Law: Two proposals for a coherent approach, ECLR 1995, s. 87

Crawford A., Adamopoulos P., Using the instrument of sector-wide inquiries: inquiry into content for 3G services, Competition Policy Newsletter, Summer 2004

Doherty B., Playing poker with the Commission: Rights of access to the Commission's file in competition cases, ECLR 1994, s. 8

Ehlermann C.D., Implementation of EC Competition Law by National Anti-Trust Authorities, ECLR 1996, s. 88

Ehlermann C.D., The European administration and the public administration of member states with regard to Competition Law, ECLR 1996, s. 454

Ehlermann C.D., Drijber B.J., Legal protection of enterprises: Administrative procedure, in particular access to files and confidentiality, ECLR 1996, s. 375

Ehlermann C.D., Atanasiu I., The modernisation of EC Antitrust Law: Consequences for the future role and function of the EC Courts, ECLR 2002, s. 72

Fenger N., Broberg M.P., National organisation of regulatory powers and Community Competition Law, ECLR 1995, s. 364

Gauer C. and others, Modernisation and reforms of competition rules now launched: the way ahead, Competition Policy Newsletter 2004, Nr 2

Gerber D.J., Modernising European Competition Law: A developmental perspective, ECLR 2001

Gilliams H., Modernisation: from policy to practice, ELR 2003, s. 451

Inglese A.M.C., EC Competition Law procedure: Role of the competent authority, ECLR 1993, s. 197

Jones T., Regulation 17: The impact of the current application of articles 81 and 82 by National Competition Authorities on the European Commission's proposals for reform, ECLR 2001, s. 405

Joshua J.M., Balancing the public interests: Confidentiality, trade secret and disclosure of evidence in EC competition procedures, ECLR 1994, s. 68

Kerse C.S., Procedures in EC competition cases: The Oral Hearing, ECLR 1994, s. 40

Kingston S., A "new division of responsibilities" in the proposed regulation to modernise the rules implementing articles 81 and 82 EC? A warning call, ECLR 2001, s. 340

Kon S., Maxwell E., Enforcement in national courts of the E.C. and new U.K. Competition Rules: Obstacles to effective enforcement, ECLR 1998, s. 443

Levitt M., Commission Notice on internal rules of procedure for access to the file, ECLR 1997, s. 187

O'Loughlin R., EC competition rules and free movement rules: An examination of the parallels and their furtherance by the ECJ Wouters decision, ECLR 2003, s. 62

Marsden P.B., Inducing Member State enforcement of European Competition Law: A competition policy approach to "Antitrust Federalism", ECLR 1997, s. 234

McCurdy G. v. S., The Impact of the EU Commission Law System on the Courts and Private Enforcement of the Competition Laws: A Comparative Perspective, 2003, 7th Annual Competition Conference (IBA)

Mendes M.M., da Silva Morais L., Modernisation White Paper: Questions for National Reporters, Lisbon, 31st October 2000, Marques Mendes & Associados

Montag F., The case for a radical reform of the infringement procedure under Regulation 17, ECLR 1996, s. 428

Nazerali J.S., Cowan D., Modernising the enforcement of E.U. Competition Rules - can the Commission claim to be preaching to the converted, ECLR 1999, s. 442

Overbeek W.B.J. van, The right to remain silent in competition investigations: The Funke decision of the Court of Human Rights makes revision of the ECJ's case law necessary, ECLR 1994, s. 127

Pettersson T., Council Regulation 1/2003: Cooperation between the Commission and National Competition Authorities, 2003, 7th Annual Competition Conference (IBA)

Piejko D., Leniency, publikacja UOKiK, Warszawa 2004

Piontek E., Co dalej z reformą prawa konkurencji Wspólnoty Europejskiej, Przegląd Sądowy 2002, nr 2, s. 83

Reeves T., Hunter R., The modernisation of EC competition law - a procedural revolution, The European Antitrust Review 2005, s. 53

Riley A.J., The European Cartel Office: A guardian without weapons, ECLR 1997, s. 3

Rodger B.J., Decentralisation and National Competition Authorities: Comparison with the conflicts/tensions under the Merger Regulation, ECLRm 1994, s. 257

Rodger B.J., Wylie S.R., Taking the Community interest line: Decentralisation and subsidiarity in Competition Law enforcement, ECLR 1997, s. 485

Salord A.O., Concurrent application, the April 1999 White Paper and the future of national laws, ECLR 2000, s. 128

Stevens D., The "comfort letter": Old problems, new developments, ECLR 1994, s. 81

Thill-Tayara M., New Regulation Applying Articles 81 and 82 of the Treaty, http://www.salans.com/lawyers/bio_publist.cfm?attyid=166

Todino M., Modernisation from the perspective of National Competition Authorities: Impact of the reform on decentralised application of E.C. Competition Law, 2000 ECLR, s. 348

Wesseling R., The Commission Notices on decentralisation of E.C. Antitrust Law: In for a penny, not for a pound, ECLR 1997, s. 94

Wesseling R., The draft regulation modernizing the competition rules: the Commission is married to the idea, ELR 2001, s. 357

Wesseling R., The Commission White Paper on modernisation of E.C. Antitrust Law: Unspoken consequences and incomplete treatment of alternative options, ECLR 1999, s. 420

Willis P.R., "You have the right to remain silent...", or do you? The privilege against self-incrimination following Mannesmannrohren - Werke and other recent decisions, ECLR 2001, s. 313

Wodz B., Comfort letters and other informal letters in E.C. competition proceedings - why is the story not over, ECLR 2000, s. 159

Zinsmeister U., The application of articles 85 and 86 of the E.C. Treaty by National Competition Authorities, ECLR 1999, s. 275

DTI, Consultation on Modernisation of EU Competition Law, http://www.gnn.gov.uk/gnn/national.nsf/0/6150182500C20A-C280256D48005936F7?opendocument

DTI, Source Correspondent, Competing in the EU, http://www.sourceuk.net/indexf.html?03199

Wybrane artykuły Traktatu WE³²⁰

(...)

Artykuł 2

Zadaniem Wspólnoty jest, przez ustanowienie wspólnego rynku, unii gospodarczej i walutowej oraz urzeczywistnianie wspólnych polityk lub działań określonych w artykułach 3 i 4, popieranie w całej Wspólnocie harmonijnego, zrównoważonego i stałego rozwoju działalności gospodarczej, wysokiego poziomu zatrudnienia i ochrony socjalnej, równości mężczyzn i kobiet, stałego i nieinflacyjnego wzrostu, wysokiego stopnia konkurencyjności i konwergencji dokonań gospodarczych, wysokiego poziomu ochrony i poprawy jakości środowiska naturalnego, podwyższania poziomu i jakości życia, spójności gospodarczej i społecznej oraz solidarności między Państwami Członkowskimi.

(...)

Artykuł 3.1.g

1. W celu realizacji zadań określonych w artykule 2 działalność Wspólnoty obejmuje, na warunkach i zgodnie z harmonogramem przewidzianym w niniejszym Traktacie: (...)

g) system zapewniający niezakłóconą konkurencję na rynku wewnętrznym (...).

(...)

Artykuł 81

1. Niezgodne ze wspólnym rynkiem i zakazane są wszelkie porozumienia między przedsiębiorstwami, wszelkie decyzje związków przedsiębiorstw i wszelkie praktyki uzgodnione, które mogą wpływać na handel między Państwami Członkowskimi i których celem lub skutkiem jest zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji wewnątrz wspólnego rynku, a w szczególności te, które polegają na:

a) ustalaniu w sposób bezpośredni lub pośredni cen zakupu lub sprzedaży albo innych warunków transakcji,

b) ograniczaniu lub kontrolowaniu produkcji, rynków, rozwoju technicznego lub inwestycji,

c) podziale rynków lub źródeł zaopatrzenia,

d) stosowaniu wobec partnerów handlowych nierównych warunków do świadczeń równoważnych i stwarzaniu im przez to niekorzystnych warunków konkurencji,

e) uzależnianiu zawarcia kontraktów od przyjęcia przez partnerów zobowiązań dodatkowych, które ze względu na swój charakter lub zwyczaje handlowe nie mają związku z przedmiotem tych kontraktów.

2. Porozumienia lub decyzje zakazane na mocy niniejszego artykułu są nieważne z mocy prawa.

3. Jednakże postanowienia ustępu 1 mogą zostać uznane za nie mające zastosowania do: każdego porozumienia lub kategorii porozumień między przedsiębiorstwami, każdej decyzji lub kategorii decyzji związków przedsiębiorstw, każdej praktyki uzgodnionej lub kategorii praktyk uzgodnionych, które przyczyniają się do polepszenia produkcji lub dystrybucji produktów bądź do popierania postępu technicznego lub gospodarczego, przy zastrzeżeniu dla użytkowników słusznej części zysku, który z tego wynika, oraz bez:

a) nakładania na zainteresowane przedsiębiorstwa ograniczeń, które nie są niezbędne do osiągnięcia tych celów,

b) dawania przedsiębiorstwom możliwości eliminowania konkurencji w stosunku do znacznej części danych produktów.

Artykuł 82

Niezgodne ze wspólnym rynkiem i zakazane jest nadużywanie przez jedno lub większą liczbę przedsiębiorstw pozycji dominującej na wspólnym rynku lub na znacznej jego części, w zakresie, w jakim może wpływać na handel między Państwami Członkowskimi.

Nadużywanie takie może polegać w szczególności na:

a) narzucaniu w sposób bezpośredni lub pośredni niesłusznych cen zakupu lub sprzedaży albo innych niesłusznych warunków transakcji,

b) ograniczaniu produkcji, rynków lub rozwoju technicznego ze szkodą dla konsumentów,

c) stosowaniu wobec partnerów handlowych nierównych warunków do świadczeń równoważnych i stwarzaniu im przez to niekorzystnych warunków konkurencji,

d) uzależnianiu zawarcia kontraktów od przyjęcia przez partnerów zobowiązań dodatkowych, które ze względu na swój charakter lub zwyczaje handlowe nie mają związku z przedmiotem tych kontraktów.

Artykuł 83

1. Rada, stanowiąc większością kwalifikowaną na wniosek Komisji i po konsultacji z Parlamentem Europejskim, wydaje rozporządzenia lub dyrektywy w celu zastosowania zasad ustanowionych w artykułach 81 i 82.

2. Przepisy, o których mowa w ustępie 1, mają na celu w szczególności:

a) zapewnienie poszanowania zakazów ustanowionych w artykule 81 ustęp 1 i w artykule 82 przez wprowadzenie grzywien i okresowych kar pieniężnych,

b) ustanowienie szczegółowych zasad stosowania artykułu 81 ustęp 3, przy uwzględnieniu potrzeby, z jednej strony, zapewnienia skutecznego nadzoru, a z drugiej - uproszczenia w największym możliwym stopniu kontroli administracyjnej,

c) określenie, w razie potrzeby, w różnych gałęziach gospodarki, zakresu postanowień artykułów 81 i 82,

d) określenie roli Komisji i Trybunału Sprawiedliwości w stosowaniu postanowień określonych w niniejszym ustępie,

e) określenie relacji między ustawodawstwami krajowymi - z jednej strony a postanowieniami niniejszej sekcji oraz przepisami przyjętymi w zastosowaniu niniejszego artykułu - z drugiej strony.

(...)

Artykuł 226

Jeśli Komisja uzna, że Państwo Członkowskie uchybiło jednemu z zobowiązań, które na nim ciążą na mocy niniejszego Traktatu, wydaje ona uzasadnioną opinię w tym przedmiocie, po uprzednim umożliwieniu temu Państwu przedstawienia swych uwag.

Jeśli Państwo to nie zastosuje się do opinii w terminie określonym przez Komisję, może ona wnieść sprawę do Trybunału Sprawiedliwości.

(...)

Artykuł 229

Rozporządzenia uchwalone wspólnie przez Parlament Europejski i Radę, i przez Radę, na mocy postanowień niniejszego Traktatu, mogą przyznać Trybunałowi Sprawiedliwości nieograniczone prawo orzekania w odniesieniu do kar przewidzianych w tych rozporządzeniach.

Artykuł 230

Trybunał Sprawiedliwości kontroluje legalność aktów uchwalonych wspólnie przez Parlament Europejski i Radę, aktów Rady, Komisji i EBC, innych niż zalecenia i opinie, oraz aktów Parlamentu Europejskiego zmierzających do wywarcia skutków prawnych wobec podmiotów trzecich.

W tym celu Trybunał jest właściwy do orzekania w zakresie skarg wniesionych przez Państwo Członkowskie, Parlament Europejski, Radę lub Komisję, podnoszących zarzut braku kompetencji, naruszenia istotnych wymogów proceduralnych, naruszenia niniejszego Traktatu lub jakiejkolwiek reguły prawnej związanej z jego stosowaniem lub nadużycia władzy.

Trybunał Sprawiedliwości jest właściwy, na tych samych warunkach, do orzekania w zakresie skarg wniesionych przez Trybunał Obrachunkowy i przez EBC, zmierzających do zapewnienia ochrony ich prerogatyw.

Każda osoba fizyczna lub prawna może wnieść, na tych samych warunkach, skargę na decyzje, których jest adresatem oraz na decyzje, które mimo przyjęcia w formie rozporządzenia lub decyzji skierowanej do innej osoby dotyczą jej bezpośrednio i indywidualnie.

Skargi przewidziane w niniejszym artykule powinny być wniesione w terminie dwóch miesięcy, stosownie do przypadku, od daty publikacji aktu lub jego notyfikowania skarżącemu lub, w razie ich braku, od daty powzięcia przez niego wiadomości o tym akcie.

Artykuł 231

Jeżeli skarga jest zasadna, Trybunał Sprawiedliwości orzeka o nieważności danego aktu.

Jednakże w odniesieniu do rozporządzeń, Trybunał Sprawiedliwości, jeśli uzna to za niezbędne, wskazuje, jakie skutki rozporządzenia, o którego nieważności orzekł, powinny być uważane za ostateczne.

Artykuł 232

Jeśli Parlament Europejski, Rada lub Komisja, z naruszeniem niniejszego Traktatu, zaniechają działania, Państwa Członkowskie i inne instytucje Wspólnoty mogą wnieść skargę do Trybunału Sprawiedliwości w celu stwierdzenia tego naruszenia.

Skarga ta jest dopuszczalna tylko wtedy, gdy dana instytucja została uprzednio wezwana do działania. Jeśli w terminie dwóch miesięcy od tego wezwania instytucja nie zajęła stanowiska, skarga może być wniesiona w ciągu następnych dwóch miesięcy.

Każda osoba fizyczna lub prawna może wnieść sprawę do Trybunału Sprawiedliwości, na warunkach określonych w poprzednich akapitach, stawiając zarzut jednej z instytucji Wspólnoty, iż zaniechała wydania aktu skierowanego do niej, innego niż zalecenie lub opinia.

Trybunał Sprawiedliwości jest właściwy do orzekania, na tych samych warunkach, w zakresie skarg wniesionych przez EBC w dziedzinach podlegających jego kompetencji lub wniesionych przeciwko niemu.

Artykuł 233

W przypadku orzeczenia o nieważności aktu przyjętego przez instytucję lub instytucje lub stwierdzenia, iż zaniechanie przez nie działania jest sprzeczne z niniejszym Traktatem, są one zobowiązane do podjęcia środków, które zapewnią wykonanie wyroku Trybunału Sprawiedliwości.

Zobowiązanie to nie narusza zobowiązania, jakie może wyniknąć z zastosowania artykułu 288 akapit drugi.

Niniejszy artykuł stosuje się również do EBC.

Artykuł 234

Trybunał Sprawiedliwości jest właściwy do orzekania w trybie prejudycjalnym:

a) o wykładni niniejszego Traktatu;

b) o ważności i wykładni aktów przyjętych przez instytucje Wspólnoty i EBC;

c) o wykładni statutów organów utworzonych aktem Rady, gdy te statuty to przewidują.

W przypadku gdy pytanie z tym związane jest podniesione przed sądem jednego z Państw Członkowskich, sąd ten może, jeśli uzna, że decyzja w tej kwestii jest niezbędna do wydania wyroku, zwrócić się do Trybunału Sprawiedliwości z wnioskiem o rozpatrzenie tego pytania.

W przypadku gdy takie pytanie jest podniesione w sprawie zawisłej przed sądem krajowym, którego orzeczenia nie podlegają zaskarżeniu według prawa wewnętrznego, sąd ten jest zobowiązany wnieść sprawę do Trybunału Sprawiedliwości.

(...)

Artykuł 242

Skargi wniesione do Trybunału Sprawiedliwości nie mają skutku zawieszającego. Jednakże Trybunał Sprawiedliwości może, jeśli uzna, że okoliczności tego wymagają, zarządzić zawieszenie wykonania zaskarżonego aktu.

Artykuł 243

W sprawach, które rozpatruje, Trybunał Sprawiedliwości może zarządzić niezbędne środki tymczasowe.

Artykuł 244

Orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości podlegają wykonaniu na warunkach określonych w artykule 256.

(...)

Artykuł 256

Decyzje Rady lub Komisji, które nakładają zobowiązanie pieniężne na podmioty inne niż Państwa, stanowią tytuł wykonawczy.

Postępowanie egzekucyjne jest regulowane przez przepisy procedury cywilnej obowiązujące w Państwie, na terytorium którego ma ono miejsce. Klauzula wykonalności jest nadawana, bez jakiejkolwiek kontroli innej niż weryfikacja autentyczności tytułu, przez wyznaczony w tym celu przez rząd Państwa Członkowskiego organ krajowy, o którym zostanie powiadomiona Komisja i Trybunał Sprawiedliwości.

Po dopełnieniu tych formalności na wniosek zainteresowanego, może on przystąpić do egzekucji zgodnie z ustawodawstwem krajowym, wnosząc sprawę bezpośrednio do właściwego organu.

Postępowanie egzekucyjne może być zawieszone wyłącznie na mocy orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości. Jednakże, kontrola prawidłowości przeprowadzenia egzekucji podlega właściwości sądów krajowych.

(...)

Artykuł 287

Członkowie instytucji Wspólnoty, członkowie komitetów, jak również urzędnicy i inni pracownicy Wspólnoty są zobowiązani, również po zaprzestaniu pełnienia swoich funkcji, nie ujawniać informacji objętych ze względu na swój charakter tajemnicą zawodową; a zwłaszcza informacji dotyczących przedsiębiorstw i ich stosunków handlowych lub kosztów własnych.

Orzeczenia

Wyrok ETS z dnia 1 lipca 1964 r., nr 6/64 w sprawie Flaminio Costa v. E.N.E.L. Reference for a preliminary ruling: Giudice conciliatore di Milano - Italy, Zb.Orz. (edycja specjalna) 1964, s. 585

Wyrok ETS z dnia 10 czerwca 1966 r., nr 56 i 58/64 w sprawie Établissements Consten S.Ŕ.R.L. v. Commission of the European Economic Community, Zb.Orz. (edycja specjalna) 1966, s. 382

Wyrok ETS z dnia 13 lutego 1969 r., nr 14/68 w sprawie Walt Wilhelm and others v. Bundeskartellamt, Zb.Orz. 1969, s. 1

Wyrok ETS z dnia 9 lutego 1969 r., nr 5/69 w sprawie Franz Völk v. SPRL Ets Vervaecke, Zb.Orz. 1969, s. 00295

Wyrok ETS z dnia 15 lipca 1970 r., nr 41/69 w sprawie ACF Chemiefarma NV v. Commission of the European Communities, Zb.Orz. 1970, s. 661

Wyrok ETS z dnia 14 lipca 1972 r., nr 48/69 w sprawie Imperial Chemical Industries Ltd. v. Commission of the European Communities, Zb.Orz. 1972, s. 00619

Wyrok ETS z dnia 31 marca 1991 r., nr 22/70 w sprawie Commission of the European Communities v. Council of the European Communities Re: European Agreement on Road Transport (ERTA), Zb.Orz. 1971, s. 00263

Wyrok ETS z dnia 21 lutego 1973 r., nr 6/72 w sprawie Europemballage Corp & Continental Can Co Inc v. Commission of the European Communities, Zb.Orz. 1973, s. 215

Wyrok ETS z dnia 14 grudnia 1972 r., nr 7/72 w sprawie Boehringer Mannheim GmbH v. Commission of the European Communities, Zb.Orz. 1972, s. 1281

Wyrok ETS z dnia 6 marca 1974 r., nr 6/73 i 7/73 w sprawie Istituto Chemioterapico Italiano S.p.A. and Commercial Solvents Corporation v. Commission of the European Communities, Zb.Orz. 1974, s. 223

Wyrok ETS z dnia 4 kwietnia 1974 r., nr 167/73 w sprawie Komisja Europejska v. Francja, Zb.Orz. 1974, s. 359

Wyrok ETS z dnia 23 października 1974 r., nr 17/74 w sprawie Transocean Marine Paint Association v. Commission of the European Communities, Zb.Orz. 1974, s. 1063

Wyrok ETS z dnia 16 grudnia 1975 r., nr 40-48, 50, 54-56, 111, 113 i 114/73 w sprawie Coöperatieve Vereniging "Suiker Unie" UA and others v. Commission of the European Communities, Zb.Orz. 1975, s. 1663

Wyrok ETS z dnia 25 października 1977 r., nr 26/76 w sprawie Metro-SB-Grossmärkte GmbH v. Commission of the European Communities, Zb.Orz. 1977, s. 1875

Wyrok ETS z dnia 14 lutego 1978 r., nr 27/76R w sprawie United Brands v. Commission of the European Communities, Zb.Orz. 1978, s. 207

Wyrok ETS z dnia 13 lutego 1979 r., nr 85/76 w sprawie Hoffman-La Roche & Co. AG v. Commission of the European Communities, Zb.Orz. 1979, s. 461

Wyrok ETS z dnia 1 lutego 1978 r., nr 19/77 w sprawie Miller International Schallplatten GmbH v. Commission of the European Communities, Zb.Orz. 1978, s. 131

Wyrok ETS z dnia 9 marca 1978 r., nr 106/77 w sprawie Amministrazione delle Finanze dello Stato v. Simmenthal SpA. Reference for a preliminary ruling: Pretura di Susa - Italy, Zb.Orz. 1978, s. 629

Wyrok ETS z dnia 12 lipca 1979 r., nr 32/78 w sprawie BMW Belgium SA and others v. Commission of the European Communities, Zb.Orz. 1979, s. 2435

Wyrok ETS z dnia 29 października 1980 r., nr 209/78 w sprawie Heintz van Landewyck SARL and others v. Commission of the European Communities, Zb.Orz. 1980, s. 3125

Wyrok ETS z dnia 8 czerwca 1982 r., nr 258/78 w sprawie L.C. Nungesser Kg and Kurt Eisele v. Commission of the European Communities, Zb.Orz. 1982, s. 02015

Wyrok ETS z dnia 28 stycznia 1986 r., nr 161/84 w sprawie Pronuptia de Paris GmbH v. Pronuptia de Paris Irmgard Schillgallis, Zb.Orz. 1986, s. 00353

Wyrok ETS z dnia 26 czerwca 1980 r., nr 136/79 w sprawie National Panasonic (UK) Limited v. Commission of the European Communities, Zb.Orz. 1980, s. 2033

Wyrok ETS z dnia nr 155/79 w sprawie AM and S Europe Ltd v. Commission of the European Communities, Zb.Orz. 1982, s. 1616

Wyrok ETS z dnia 17 stycznia 1980 r., nr 792/79R w sprawie Camera Care Ltd v. Commission of the European Communities, Zb.Orz. 1980, s. 119

Wyrok ETS z dnia 7 czerwca 1983 r., nr 100-103/80 w sprawie Musique Diffusion Française SA and others v. Komisja Europejska, Zb.Orz. 1983, s. 1825

Wyrok ETS z dnia nr 7/82 w sprawie Gesellschaft zur Verwertung von Leistungsschutzrechten mbH (GVL) v. Commission of the European Communities, Zb.Orz. 1983, s. 483

Wyrok ETS z dnia 30 kwietnia 1986 r., nr 209-213/84 w sprawie Criminal proceedings against Lucas Asjes and others, Andrew Gray and others, Andrew Gray and others, Jacques Maillot and others and Léo Ludwig and others. References for a preliminary ruling: Tribunal de police de Paris - France, Zb.Orz. 1986, s. 1425

Wyrok ETS z dnia 22 października 1986 r., nr 75/84 w sprawie Metro-SB-Grossmärkte GmbH v. Commission of the European Communities, Zb.Orz. 1986, s. 03021

Wyrok ETS z dnia 23 września 1986 r., nr 5/85 w sprawie AKZO Chemie BV and AKZO Chemie UK Ltd v. Commission of the European Communities, Zb.Orz. 1986, s. 2585

Wyrok ETS z dnia 27 września 1988 r., nr 89/85, 104/85, 114/85, 116/85, 117/85, 125/85, 126/85, 127/85, 128/85 129/85 w sprawi A. Ahlström Osakeyhtiö and others v. Commission of the European Communities, Zb.Orz. 1988, s. 05193

Wyrok ETS z dnia 11 kwietnia 1989 r., nr 66/86 w sprawie Ahmed Saeed Flugreisen and Silver Line Reisebüro GmbH v. Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V. Reference for a preliminary ruling: Bundesgerichtshof - Germany, Zb.Orz. 1989, s. 803

Wyrok ETS z dnia 11 lipca 1989 r., nr 246/86 w sprawie SC Belasco and others v. Commission of the European Communities, Zb.Orz. 1989, s. 2117

Wyrok ETS z dnia 21 września 1988 r., nr 46/87 i 227/88 w sprawie Hoechst AG v. Commission of the European Communities, Zb.Orz. 1989, s. 2859

Wyrok ETS z dnia 11 stycznia 1990 r., nr 277/87 w sprawie Sandoz Prodotti Farmaceutici SpA v. Commission of the European Communities, Zb.Orz. 1990, s. I-45

Wyrok ETS z dnia 18 października 1989 r., nr 374/87 w sprawie Orkem v. Commission of the European Communities, Zb.Orz. 1989, s. 3283

Wyrok ETS z dnia 18 paździenika 1989 r., nr 27/88 w sprawie Solvay & Cie v. Commission of the European Communities, Zb.Orz. 1989, s. 3355

Wyrok ETS z dnia 19 marca 1991 r., nr 202/88 w sprawie Francja v. Commission of the European Communities, Zb.Orz 1991, s. I-1223

Wyrok ETS z dnia 17 października 1989 r., nr 97/87, 98/87 and 99/87 w sprawie Dow Chemical Ibérica, SA, and others v. Commission of the European Communities, Zb.Orz. 1989, s. 3165

Wyrok ETS z dnia 19 czerwca 1990 r., nr C-213/89 w sprawie The Queen v. Secretary of State for Transport, ex parte: Factortame Ltd and others, Zb.Orz. 1990, s. I-02433

Wyrok ETS z dnia 17 listopada 1992 r., nr C-271,281, 289/90 w sprawie Kingdom of Spain, Kingdom of Belgium and Italian Republic v. Commission of the European Communities, Zb.Orz. 1992, s. I-5833

Wyrok ETS z dnia 19 maja 1994 r., nr C-36/92P w sprawie Samenwerkende Elektriciteits-Produktiebedrijven (SEP) NV v. Commission of the European Communities, Zb.Orz. 1994, s. I-1911

Wyrok ETS z dnia 8 lipca 1992 r., nr C-51/92P w sprawie Hercules Chemicals NV v. Commission of the European Communities, Zb.Orz. 1999, s. I-4235

Wyrok ETS z dnia 15 czerwca 1994 r., nr C-137/92 w sprawie Commission of the European Communities v. BASF AG, Limburgse Vinyl Maatschappij NV, DSM NV, DSM Kunststoffen BV, Hüls AG, Elf Atochem SA, Société Artésienne de Vinyle SA, Wacker Chemie GmbH, Enichem SpA, Hoechst AG, Imperial Chemical Industries plc, Shell International Chemical Company Ltd and Montedison SpA, Zb.Orz. 1994, s. I-02555

Wyrok ETS z dnia 8 lipca 1999 r., nr C-199/92 w sprawie Hüls AG v. Commission of the European Communities, Zb.Orz. 1999, s. I-04287

Wyrok ETS z dnia 28 maja 1998 r., nr C-7/95P w sprawie John Deere Ltd. v. Commission of the European Communities, Zb.Orz. 1998, s. I-3111

Wyrok ETS z dnia 19 lipca 1995 r., nr C-149/95P(R) w sprawie Commission of the European Communities v. Atlantic Container Line AB and others, Zb.Orz. 1995, s. I-2165

Wyrok ETS z dnia 17 grudnia 1998 r., nr C-185/ 95 w sprawie Baustahlgewebe GmbH v. Commission of the European Communities, Zb.Orz. 1998, s. I-08417

Wyrok ETS z dnia 4 marca 1999 r., nr C-119/97P w sprawie Union française de l'express (Ufex), formerly Syndicat français de l'express international (SFEI), DHL International and Service CRIE v. Commission of the European Communities and May Courier, Zb.Orz. 1999, s. I-1341

Wyrok ETS z dnia 22 października 2002 r., nr C-94/00 w sprawie Roquet-te Frčres SA v. Directeur général de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, and Commission of the European Communities, Zb.Orz. 2002, s. I-9011

Wyrok SPI z dnia 12 grudnia 1991 r., nr T-30/89 w sprawie Hilti AG v. Commission of the European Communities, Zb.Orz. 1991, s. II-01439

Wyrok SPI z dnia 10 marca 1992 r., nr T-68/89 w sprawie Societá Italiana Vetro SpA, Fabbrica Pisana SpA and PPG Vernante Pennitalia SpA v. Commission of the European Communities, Zb.Orz. 1992, s. II-01403

Wyrok SPI z dnia 27 lutego 1992 r., nr T-79/89, T-84/89, T-85/89, T-86/89, T-89/89, T-91/89, T-92/89, T-94/89, T-96/89, T-98/89, T-102/89 and T-104/89 w sprawie BASF AG and others v. Commission of the European Communities, Zb.Orz. 1992, s. II-00315.

Wyrok SPI z dnia 18 września 1992 r., nr T-24/90 w sprawie Automec Srl v. Commission of the European Communities, Zb.Orz. 1992, s. II-2223

Wyrok SPI z dnia 12 grudnia 1991 r., nr T-39/90 w sprawie NV Samenwerkende Elektriciteits-Produktiebedrijven v. Commission of the European Communities, Zb.Orz. 1991, s. II-1497

Wyrok SPI z dnia 29 czerwca 1995 r., nr T-30/91 w sprawie Solvay SA v. Commission of the European Communities, Zb.Orz. 1995, s. II-01775

Wyrok SPI z dnia 24 stycznia 1995 r., nr T-5/93 w sprawie Roger Tremblay and Others v. Commission of the European Communities, Zb.Orz. 1995, s. II-185

Wyrok SPI z dnia 11 lipca 1996 r., nr T-528, 542, 543, 546/93 w sprawie Metropole Télévision SA and Reti Televisive Italiane SpA and Gestevisión Telecinco SA and Antena 3 de Televisión v. Commission of the European Communities, Zb.Orz. 1996, s. II-0649

Wyrok SPI z dnia 9 stycznia 1996 r., nr T-575/93 w sprawie Casper Koelman v. Commission of the European Communities, Zb.Orz. 1996, s. II-1

Wyrok SPI z dnia 20 kwietnia 1999 r., nr T-305-307, 313-316, 318, 328-329, 335/94 w sprawie Re the PVC Cartel II: Limburgse Winyl Mij NV and others v. Commission of the European Communities, Zb.Orz. 1999, s. II-931

Wyrok SPI z dnia 15 września 1998 r., nr T-374, 375, 384, 388/94 w sprawie European Night Services Ltd (ENS), Eurostar (UK) Ltd., formerly European Passenger Services Ltd (EPS), Union internationale des chemins de fer (UIC), NV Nederlandse Spoorwegen (NS) and Société nationale des chemins de fer français (SNCF) v. Commission of the European Communities, Zb.Orz. 1998, s. II-3141

Wyrok SPI z dnia 15 marca 2000 r., nr T-25, 26, 30-32, 34-39, 42-46, 48, 50-65, 68 -71, 87, 88, 103, 104/95 w sprawie Cimenteries CBR and others v. Commission of the European Communities, Zb.Orz. 2000, s. II-491

Wyrok SPI z dnia 25 maja 2000 r., nr T-77/95 w sprawie Union française de l'express (Ufex), DHL International, Service CRIE and May Courier v. Commission of the European Communities, Zb.Orz. 2000, s. II-2167

Wyrok SPI z dnia 22 października 1997 r., nr T-18/96 i T-213/95 w sprawie Stichting Certificatie Kraanverhuurbedrijf (SCK) and Federatie van Nederlandse Kraanbedrijven (FNK) v. Commission of the European Communities, Zb.Orz. 1997, s. II-01739

Nakaz Przewodniczącego SPI z dnia 3 czerwca 1996 r., nr T-41/96R w sprawie Bayer AG v. Commission of the European Communities, Zb.Orz. 1996, s. II-00381

Wyrok SPI z dnia 20 lutego 2001 r., nr T-112/98 w sprawie Mannesmannröhren-Werke AG v. Commission of the European Communities, Zb.Orz. 2001, s. II-00729

Akty prawne

Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską (OJ 2002, C 325, 24.12.2002, s. 33)

Rozporządzenie Rady (EWG) nr 17/62 z dnia 6 lutego 1962 r. Pierwsze rozporządzenie wdrażające art. 85 i 86 Traktatu WE (OJ 1962, C 13, 21.02.1962, s. 204)

Rozporządzenie Rady (WE) nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie wprowadzenia w życie przepisów o konkurencji ustalonych w art. 81 i 82 Traktatu WE (OJ 2003, L 1, 04.01.2003, s. 1)

Rozporządzenie Komisji nr 773/2004 z dnia 7 kwietnia 2004 r. dotyczące zasad prowadzenia postępowania przez Komisję w zakresie art. 81 i 82 Traktatu WE (OJ 2004, L 123, 27.04.2004, s. 18)

Obwieszczenie Komisji o współpracy wewnątrz sieci organów do spraw konkurencji (OJ 2004, C 101, 27.04.2004, s. 43)

Obwieszczenie Komisji o współpracy pomiędzy Komisją a sądami Państw Członkowskich w zakresie stosowania art. 81 i 82 Traktatu WE (OJ 2004, C 101, 27.04.2004, s. 54)

Obwieszczenie Komisji o rozpatrywaniu skarg złożonych na podstawie art. 81 i 82 Traktatu WE (OJ 2004, C 101, 27.04.2004, s. 65)

Obwieszczenie Komisji o udzielaniu nieformalnych wskazówek odnoś-nie do nowych zagadnień związanych z zastosowaniem art. 81 i 82 Traktatu WE, które powstały w sprawach indywidualnych (OJ 2004, C 101, 27.04.2004, s. 78)

Obwieszczenie Komisji o rozumieniu pojęcia "wpływu na handel", zawartego w art. 81 i 82 Traktatu WE (OJ 2004, C 101, 27.04.2004, s. 81)

Obwieszczenie Komisji o stosowaniu art. 81.3 Traktatu WE (OJ 2004, C 101, 27.04.2004, s. 97)

Rozporządzenie Rady (EWG) nr 4064/89 z dnia 21 grudnia 1989 r. dotyczące kontroli koncentracji przedsiębiorstw (OJ 1989, L 395, 30.12.1989, s. 1)

Rozporządzenie Rady (WE) nr 139/2004 z dnia 20 stycznia 2004 r. dotyczące kontroli koncentracji przedsiębiorstw (OJ 2004, L 24, 29.01.2004, s. 1)

Rozporządzenie nr 26/62 o zastosowaniu części zasad konkurencji w produkcji i handlu produktami rolnymi (OJ 30 20.04.1962, s. 993) Wytyczne Komisji z dnia 14.01.1998 r. dotyczące określania wysokości grzywien nakładanych na podstawie art. 15.2 rozporządzenia nr 17/62 i art. 65.5 Traktatu EWWiS (OJ 1998 C 9/3)

Obwieszczenie Komisji o nienakładaniu i zmniejszaniu kar w sprawach kartelowych (OJ 2002, C 45, 19.02.2002, s. 3)

Barbara Pęczalska

II. Kontrola koncentracji w Unii Europejskiej (rozporządzenie nr 139/2004)

Rozdział I

Wstęp

1. Cel pracy

W pracy przedstawiam kluczowe zmiany wprowadzone do regulacji kontroli koncentracji Unii Europejskiej w wyniku uchwalenia przez Radę rozporządzenia nr 139/2004.¹ Opisuję tu źródła problemów powstałych na gruncie stosowania rozporządzenia nr 4064/89,² zaprezentuję propozycje zmian składane od 2001 r. przez Komisję, praktyków prawa, przedsiębiorców i środowiska ekonomiczne, cele i plany przyświecające jego reformatorom oraz końcowy efekt prac nad proponowanymi zmianami.

W rozdziale zatytułowanym "Ocena koncentracji" przedstawię kolejne etapy procedowania Komisji wydającej decyzję o zgodności koncentracji z rynkiem wspólnotowym. Zdefiniuję, czym są koncentracje i jakie warunki muszą spełniać, aby zgodnie z art. 1 rozporządzenia nr 139/2004 zostały uznane za posiadające wymiar wspólnotowy, w jaki sposób Komisja wyznacza rynek właściwy, na którym rozgrywa się transakcja oraz jak definiuje zakres przedmiotowy rozporządzenia. Przedstawię kryteria używane przez Komisję przeprowadzającą ocenę koncentracji zgodnie z art. 2 rozporządzenia i etapy kształtowania jego rozszerzającej interpretacji. Opiszę zmiany wynikające z zastąpienia testu stworzenia lub umocnienia pozycji dominującej ograniczającej konkurencję przez test znacznego zakłócenia efektywnej konkurencji. Ponieważ uważam, że najbliższe decyzje Komisji wydawane na gruncie rozporządzenia nr 139/2004 będą bezpośrednio nawiązywać do dorobku orzeczniczego związanego z kolektywną pozycją dominującą, opiszę, w jaki sposób orzecznictwo Sądu i decyzje Komisji definiują pojęcie kolektywnej pozycji dominującej przedsiębiorstw na rynku oligopolistycznym. Zwrócę uwagę na to, w jaki sposób powyższa interpretacja, wykształcona na bazie art. 81 i 82 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską³ oraz art. 2 rozporządzenia nr 4064/89, będzie wpływać na interpretację art. 2 rozporządzenia nr 139/2004. Na przykładzie koncentracji General Electric/Honeywell oraz Tetra Laval/Sidel przedstawię kontrowersje, jakie budziły decyzje Komisji wydawane na podstawie testu dominacji art. 2 rozporządzenia nr 4064/89 w zakresie transakcji konglomeracyjnych. Postaram się zaprezentować przewidywaną interpretację testu znacznego zakłócenia efektywnej konkurencji, wynikającą z art. 2 rozporządzenia nr 139/2004, którą Komisja będzie mogła zastosować w odniesieniu do tego rodzaju koncentracji.

W rozdziale zatytułowanym "Wybór instytucji właściwej do przeprowadzenia oceny koncentracji" przedstawię sposób oraz zakres, w jakim Komisja, państwa członkowskie i zaangażowane przedsiębiorstwa, wykorzystując system płynnych przekazów, mogą dokonywać wyboru jurysdykcji, której poddana będzie koncentracja. Przybliżę procedury przekazywania jurysdykcji: na etapie przednotyfikacyjnym (wprowadzoną art. 4 rozporządzenia nr 139/2004) oraz na etapie postnotyfikacyjnym (znane na gruncie stosowania starego rozporządzenia, a obecnie wynikające z art. 9 i 22 rozporządzenia nr 139/2004). Uzasadnię, dlaczego sformalizowanie etapu przednotyfikacyjnego w istotny sposób wpłynie na poprawę prawidłowego funkcjonowania rynku wspólnotowego. Zdefiniuję poszczególne etapy procedowania Komisji przejmującej jurysdykcję oraz wydającej zgodę na przejęcie jurysdykcji przez właściwe organy państwa członkowskiego. Krótko opiszę korzyści wynikające z powołania rozporządzeniem nr 1/2003⁴ Europejskiej Sieci Konkurencji, do której również odwołuje się rozporządzenie nr 139/2004.

Rozporządzenie nr 139/2004 zaczęło obowiązywać Polskę na równi z innymi państwami członkowskimi 1 maja 2004 r., warto więc bliżej przyjrzeć się treści tej regulacji.

2. Historia kontroli koncentracji przedsiębiorstw w prawie Unii Europejskiej

Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską⁵ stworzył możliwość ochrony i zapewnienia prawidłowej konkurencji przedsiębiorstw na wspólnym rynku (tytuł VI "Wspólne reguły w dziedzinie konkurencji, podatków, zbliżenia ustawodawstw", rozdział I "Reguły konkurencji" art. 81-88). Komisja i Europejski Trybunał Sprawiedliwości stosując art. 81 i 82 Traktatu starały się zabezpieczyć rynek wspólnoty przed nieuczciwą konkurencją przedsiębiorstw. Jednak rozwiązania traktatowe nie dawały ani Komisji, ani Trybunałowi możliwości formalnej kontroli wstępnej koncentracji, co udowodniły takie sprawy jak Continental Can⁶ czy BAT & Reynolds⁷, a przez to przyspieszyły dyskusję nad uszczegółowieniem regulacji prawa konkurencji.⁸

Na podstawie art. 83 i 308⁹ Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską Rada (EWG) wydała rozporządzenie nr 4064/89 w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw¹⁰ (dalej: rozporządzenie¹¹ nr 4064/89, stare rozporządzenie lub poprzednie rozporządzenie). W ten sposób od 1 marca 1998 r. Komisja i Europejski Trybunał Sprawiedliwości mogły stosować jednolity system przeciwdziałania antykonkurencyjnym koncentracjom przedsiębiorstw na terenie Wspólnoty. Regulacja ta została znowelizowana rozporządzeniem Rady Wspólnot Europejskich nr 1310/97,¹² które uszczegółowiło obowiązujące już rozwiązania.

Rozporządzenie nr 4064/89 w art. 1(4) i w art. 9(10) nałożyło na Komisję obowiązek¹³ sformułowania w terminie do 1 lipca 2000 r. i przedstawienia Radzie raportu o funkcjonowaniu progów i kryteriów ustanowionych w art. 1(2) i (3) rozporządzenia. Po dziesięciu latach stosowania regulacji Komisja, zgodnie ze zobowiązaniem, przygotowała Raport 2000,¹⁴ który otworzył drzwi do dyskusji nad usprawnieniem i udoskonaleniem ochrony konkurencji na rynku wspólnotowym. W raporcie tym Komisja stwierdziła, że oprócz dyskusji nad progami kwalifikującymi koncentrację jako posiadającą wymiar wspólnotowy ze względu na wysokość obrotów osiąganych przez przedsiębiorstwa, konieczne jest wprowadzenie zmian proceduralnych dotyczących harmonogramu podejmowania decyzji, zmian w strukturze Komisji, udoskonalenie systemu przekazywania jurysdykcji nad transakcjami przez urzędy podejmujące decyzje oraz przede wszystkim zmian w sposobie oceniania wpływu koncentracji na rynek wspólnotowy. Komisja podkreśliła, że dotychczasowe stosowanie rozporządzenia było przez większość komentatorów oceniane pozytywnie jako narzędzie zapewniające bezpieczeństwo obrotu, chroniące interesy narodowe i wspólnotowe oraz służące ochronie konsumentów, jednak Wspólnota w obliczu nowych wyzwań musi dysponować bardziej sprawnymi narzędziami prawnymi mogącymi zabezpieczyć prawidłową konkurencję na rynku na miarę XXI wieku.

3. Zielona Księga - cel przeprowadzenia reformy prawa konkurencji Unii Europejskiej

Komentatorzy zwrócili uwagę, że Unia Europejska planując przyjęcie do swojego grona kolejnych państw członkowskich oraz dążąc do stworzenia rynku bardziej konkurencyjnego od rynku Stanów Zjednoczonych Ameryki Północnej potrzebuje regulacji bardziej elastycznej i precyzyjnej, stwarzającej możliwość pewnego i szybkiego decydowania w sprawach koncentracji przedsiębiorstw.

Dlatego kontynuacją propozycji Komisji zawartych w Raporcie 2000 oraz wielomiesięcznych konsultacji z państwami członkowskimi, organizacjami przedsiębiorców i teoretykami prawa była Zielona Księga w sprawie zmiany rozporządzenia Rady nr 4064/89¹⁵ (dalej: Zielona Księga¹⁶) przedstawiona przez Komisję 11 grudnia 2001 r.

Komisja w Zielonej Księdze podkreśliła konieczność równoczesnej kontynuacji i aktualizacji zasad wykształconych na gruncie stosowania rozporządzenia nr 4064/89. Z komentarzy Komisji zawartych w tym dokumencie wynikały przyszłe tendencje reformatorów regulacji, m.in. zobowiązania do przeprowadzania kontroli koncentracji przedsiębiorstw na zasadach pomocniczości,¹⁷ zgodnie z jasnymi i przejrzystymi regułami oraz w szybkim tempie nienarażającym uczestników wspólnego rynku na zbytnie koszty. Tekst Zielonej Księgi prowadzi do wniosków, iż Komisja będzie stosować rozporządzenie do kontroli połączeń, przejęć oraz w pełni funkcjonujących jointventures. O uznaniu koncentracji za posiadającą wymiar wspólnotowy nadal decydować będzie wskaźnik obiektywny, jakim jest wielkość obrotów łączących się przedsiębiorstw. Na przedsiębiorcach nadal spoczywał będzie obowiązek zgłaszania zamiaru koncentracji posiadającej wymiar wspólnotowy. Podmioty nieuczestniczące w transakcji będą uprawnione do przedstawiania Komisji swoich opinii na temat planowanej koncentracji. Utrzymana zostanie dwuinstancyjność kontroli decyzji wydanych przez Komisję poprzez utrzymanie prawa zaangażowanych przedsiębiorstw do składania wniosków o zmianę decyzji Komisji do Sądu Pierwszej Instancji oraz możliwość odwołania się od wyroku SPI do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości.¹⁸

We wstępie Zielonej Księgi Komisja określiła swoją wizję reformy stwierdzając, że tak jak do tej pory, również w przyszłości celem Wspólnoty jest ochrona konsumentów przed niezgodnym ze wspólnym rynkiem, a przez to niedozwolonym tworzeniem wspólnych przedsiębiorstw naruszających zasady prawidłowej konkurencji na rynku. "Od 1990 roku wiele Państw Członkowskich oraz państw kandydujących do Unii wprowadziło w swoich systemach prawnych zasady kontroli połączeń. Spowodowało to tzw. «miękką harmonizację»¹⁹ krajowych systemów prawa konkurencji z zasadami rozporządzenia nr 4064/89. Jednak cały czas regulacje w Państwach Członkowskich nie są jednolite, dlatego tak istotna jest jasna i spójna regulacja kontroli na poziomie wspólnotowym. Proponowane przez Komisję zmiany mają na celu kontynuację efektywnej kontroli połączeń w zmieniającym się otoczeniu ekonomicznym i politycznym. Komisja wierzy, że proponowane zmiany wzmocnią idee efektywnej, skutecznej, jasnej i przejrzystej kontroli koncentracji prowadzonej zgodnie z zasadami pomocniczości i pewności".²⁰ Propozycje Komisji można podsumować następująco:²¹

Po pierwsze Zielona Księga zawierała propozycje Komisji w zakresie usprawnienia przekazywania jurysdykcji nad koncentracjami. Komisja podkreśliła nie tylko konieczność zachowania zasady one-stop-shop ("pojedynczej instytucji") wyraźnie ułatwiającej przedsiębiorstwom procedowanie przed Komisją w zakresie koncentracji międzynarodowych, ale również zwiększenia zakresu jej stosowania. Komisja zaproponowała, aby państwa członkowskie, przesyłając wniosek o przejęcie jurysdykcji przez Komisję, nie były zobowiązane udowadniać istnienia rynku odrębnego stanowiącego istotną część rynku wspólnotowego. Kolejną propozycją Zielonej Księgi było nadanie Komisji inicjatywy w przejęciu jurysdykcji nad transakcją. Dodatkowo Komisja obejmowałaby jurysdykcję nad koncentracjami zgłoszonymi w minimum trzech państwach członkowskich. Komisja zwróciła uwagę na konieczność udoskonalenia mechanizmów przekazywania jurysdykcji między Komisją a państwami członkowskimi zgodnie z art. 9 i 22 rozporządzenia nr 4064/89, tak aby w dobie globalizacji zagwarantować, że koncentracja będzie oceniana przez organ dysponujący największą wiedzą i doświadczeniem.²²

Po drugie Komisja w Zielonej Księdze zastanawiała się nad koniecznością zmiany sposobu oceniania wpływu koncentracji na wspólny rynek. Posługiwanie się testem stworzenia lub umocnienia pozycji dominującej naruszającej konkurencję, zgodnie z art. 2 rozporządzenia nr 4064/89, stwarzało trudności dowodowe w trakcie postępowania wyjaśniającego oraz zdaniem Komisji nie obejmowało wszystkich antykonkurencyjnych zachowań przedsiębiorstw dokonujących koncentracji. Dlatego Komisja poddała pod dyskusję możliwość wprowadzenia regulacji zbliżonej do stosowanej w Stanach Zjednoczonych, zakazującej dokonywania koncentracji znacznie osłabiających konkurencję, a nie tylko ustanawiających lub wzmacniających pozycję dominującą przedsiębiorstw.²³

Po trzecie Zielona Księga wskazała na konieczność wprowadzenia zmian proceduralnych w zakresie szybkości procedowania, pewności harmonogramu podejmowanych decyzji, regularnych spotkań przedsiębiorstw z Komisją, dostępu do informacji, powołania do pracy większej liczby ekonomistów oraz możliwości sformalizowania etapu przednotyfikacyjnego.²⁴

W tym samym czasie Komisja wydała decyzje w sprawach Airtours/First Choice,²⁵ Schneider/Legrand,²⁶ Tetra Laval/Sidel²⁷ oraz General Electric/Honeywell,²⁸ które spotkały się z szeroką krytyką nie tylko zaangażowanych przedsiębiorstw i prawników, ale przede wszystkim Sądu Pierwszej Instancji.²⁹ Komisja otrzymała wyraźny sygnał potwierdzający konieczność wprowadzenia zasadniczych zmian. Z oceny wspomnianych decyzji jasno wynikało, że Komisja powinna między innymi wyjaśnić i usprawnić harmonogram procedowania, stworzyć formalną możliwość analizowania warunków koncentracji jeszcze na etapie jej negocjowania między przedsiębiorstwami, najlepiej na etapie przednotyfikacyjnym oraz, korzystając z doświadczeń antymonopolowych organów Stanów Zjednoczonych w przeprowadzaniu analiz ekonomicznych rynku, udoskonalić system przeprowadzania oceny koncentracji.

Kilkumiesięczne dyskusje nad propozycjami Zielonej Księgi prowadzone m.in. z Komitetem Społeczno-Ekonomicznym, Parlamentem oraz na konferencjach naukowych znalazły swój wyraźny kształt i zakończyły się 11 grudnia 2002 r. zaprezentowaniem przez Komisję projektu nowego rozporządzenia w formie oficjalnego Projektu Zmian³⁰ (dalej: Projekt). Projekt został poddany oficjalnej procedurze zmian.

4. Rozporządzenie nr 139/2004

Dnia 20 stycznia 2004 r. Rada w składzie ministrów finansów, po jednomyślnej zgodzie Wydziału Rady do spraw Konkurencji podjetej 27 listopada 2003 r., uchwaliła nową regulację kontroli połączeń - rozporządzenie nr 139/2004 zastępujące rozporządzenie nr 4064/89. Rozporządzenie nr 139/2004 obowiązuje we wszystkich państwach członkowskich od 1 maja 2004 r.³¹ (dalej: rozporządzenie koncentracyjne lub nowe rozporządzenie). Nowe rozporządzenie, jak to podkreślił Komisarz do spraw Konkurencji - Mario Monti, jest regulacją nowoczesną, bardziej elastyczną i efektywną, która zapewni realizację interesów 450 milionów konsumentów powiększonej Unii Europejskiej.³²

Rozporządzenie nr 139/2004 jest częścią pakietu reform zaproponowanych w grudniu 2001 r., mających na celu udoskonalenie systemu kontroli połączeń. Pakiet ten zawiera wytyczne do oceny połączeń horyzontalnych pomiędzy konkurującymi firmami³³ (dalej: wytyczne do koncentracji horyzontalnych), które zostały oparte na doświadczeniu nabytym przez Komisję i Trybunał Europejski w wyniku stosowania rozporządzenia nr 4064/89. Celem wytycznych jest przekazanie przedsiębiorcom oraz środowiskom prawniczym wskazówek dotyczących kryteriów i procedur stosowanych przez Komisję w trakcie przeprowadzania postępowania wyjaśniającego zgodność koncentracji z rozporządzeniem. Komisja opracowała również przewodnik po najlepszych praktykach w przeprowadzaniu postępowań w sprawie połączeń³⁴ (dalej: najlepsze praktyki) w celu wyjaśnienia i sprecyzowania przebiegu postępowania oraz procesu podejmowania decyzji.

Nowa regulacja potwierdza większość rozwiązań przyjętych już w rozporządzeniu nr 4064/89, m.in. wysokość obrotów przedsiębiorstw zaangażowanych, kwalifikującą połączenie jako posiadające wymiar wspólnotowy, zasadę one-stop-shop, zasadę przekazywania jurysdykcji. Nowe rozporządzenie wprowadza jednak istotne zmiany.³⁵

Rozporządzenie nr 139/2004 doprecyzowuje system dokonywania zgłoszeń tak, aby zagwarantować, iż każda transakcja zostanie oceniona przez organ do tego najwłaściwiej przygotowany (ang. most appropriate authority). Rozwiązaniem problemu dokonywania zgłoszeń wielokrotnych jest przyjęta przez Radę możliwość zgłoszenia przez przedsiębiorstwa transakcji do rozpatrzenia przez Komisję już na etapie przednotyfikacyjnym. Szczególnie w obliczu powiększenia Unii rozszerzenie możliwości stosowania zasady one-stop-shop będzie wielkim ułatwieniem dla łączących się przedsiębiorstw. Zagwarantowaniem, że każda transakcja będzie oceniana przez najodpowiedniejszy i właściwy do tego organ, jest powtórzenie i doprecyzowanie rozwiązania przyjętego już w rozporządzeniu nr 4064/89, dającego możliwość przesłania danej sprawy do oceny zarówno przez państwa członkowskie do Komisji, jak i odwrotnie przez Komisję do państw członkowskich - Komisja otrzymała w tym zakresie inicjatywę. Kolejną zmianą jest rewizja harmonogramu i terminów zawartych w regulacji, m.in. wprowadzenie bardziej precyzyjnego sposobu obliczania terminów - w dniach roboczych, a nie w tygodniach czy miesiącach. Celem zarówno Rady, jak i Komisji było wprowadzenie zmian uniemożliwiających zablokowanie koncentracji z powodu braku czasu przeznaczonego na dyskusję modyfikacji proponowanych przez zaangażowane przedsiębiorstwa w czasie przeprowadzania postępowania wyjaśniającego i ich analizę ekonomiczną. Dlatego też Rada wprowadziła możliwość wydłużenia postępowania wyjaśniającego zarówno na wniosek Komisji, jak i na wniosek przedsiębiorstw oraz możliwość zawieszenia postępowania (ang. stop the clock) na ściśle określony czas w celu przygotowania kolejnych argumentów, przeprowadzenia szerszych analiz itp. Przełomem jest zmiana w systemie kryteriów dokonywania oceny koncentracji (ang. substantive test), czyli analizy, jaką przeprowadza Komisja w celu ustalenia naruszenia rozporządzenia. Dotychczasowa regulacja była oparta na teście pozycji dominującej, zgodnie z którą połączenie musiało zostać zablokowane, jeżeli prowadziło do powstania lub wzmocnienia pozycji dominującej, a przez to naruszenia konkurencji. W zmienionej regulacji test ten ma wskazywać wszystkie koncentracje powodujące zakłócenie konkurencji. Nowy test ma doprowadzać do zablokowania połączeń, jeżeli w sposób poważny naruszają one efektywną konkurencję na rynku, nie tylko w wyniku stworzenia lub umocnienia pozycji dominującej. Stworzenie lub wzmocnienie pozycji dominującej jest tylko jednym ze scenariuszy działań podmiotów mogących naruszyć konkurencję. Jest to przejście od kryterium ilościowego (procent udziału w rynku) do kryterium jakościowego (sposób działania na rynku). W ten sposób test sformułowany w rozporządzeniu nr 139/2004 przewiduje jasną ocenę efektów naruszenia konkurencji na rynkach oligopolistycznych, na których łączące się podmioty nie osiągałyby pozycji ściśle dominującej. W takich sytuacjach najważniejsze staje się właśnie zapewnienie koniecznej i wystarczającej konkurencji po połączeniu w celu zapewnienia konsumentom odpowiedniej możliwości wyboru. Należy w tym miejscu wyjaśnić, że nie jest to jednoznaczne z przekazaniem Komisji większej władzy kontrolnej, ale raczej ze sprecyzowaniem i wyjaśnieniem uprawnień już istniejących w celu zagwarantowania pewności prawnej.

Rozdział II

Ocena koncentracji

Od 1990 r. Komisja, na podstawie rozporządzenia nr 4064/89,³⁶ poddając ocenie przeszło 2500 notyfikowanych transakcji,³⁷ wydała łącznie tylko 19³⁸ decyzji całkowicie zakazujących zgłoszonej koncentracji. Tylko w 2002 r. Sąd Pierwszej Instancji, do którego odwołały się przedsiębiorstwa, anulował aż trzy decyzje Komisji w sprawach Tetra Laval/Sidel,³⁹ Airtours/First Choice⁴⁰ i Schneider/Legrand.⁴¹ W 2004 r. SPI anulował decyzję Komisji w sprawie WorldCom.⁴² Przed Sądem Pierwszej Instancji toczą się wciąż sprawy: Honeywell i General Electric przeciwko Komisji.⁴³ W 2005 r. Europejski Trybunał Sprawiedliwości odrzucił apelację Komisji w sprawie Tetra.⁴⁴ Kryteria stosowane przez Komisję przy ocenianiu wspomnianych transakcji spotkały się z szeroką krytyką przedsiębiorców i organizacji prawniczych. Taki stan faktyczny jednoznacznie wskazywał, że stosowanie rozporządzenia nie jest zgodne z zasadą pewności prawnej i powoduje wyraźne wątpliwości. Podmioty stosujące rozporządzenie i sami przedsiębiorcy wskazywali na konieczność doprecyzowania postanowień rozporządzenia,⁴⁵ w szczególności art. 2 stanowiącego o warunkach uznania transakcji za zgodną ze wspólnym rynkiem.⁴⁶

Praktyka wykazała, że po pierwsze, konkurencja na rynku oligopolistycznym może zostać naruszona bez osiągania pozycji dominującej; po drugie, osiągnięcie przez przedsiębiorstwa zaangażowane pozycji dominującej nie musi prowadzić do ograniczenia konkurencji.

Odnośnie do pierwszego zagadnienia, już na podstawie art. 81 i 82 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską⁴⁷ Komisja była uprawniona do zakazania transakcji ograniczającej konkurencję na rynku wspólnotowym. Jednak takie rozwiązanie dawało jedynie możliwość unieważnienia transakcji już dokonanej i nie pozwalało oceniać transakcji planowanych. Teoria ograniczenia konkurencji na rynku została doprecyzowana na gruncie uchwalonego później rozporządzenia nr 4064/89, ale na jego podstawie odnosiła się głównie do naruszenia konkurencji przez osiągnięcie pojedynczej pozycji dominującej. Dopiero interpretacja art. 2 rozporządzenia nr 4064/89 doprowadziła do objęcia zakazem również kolektywnej pozycji dominującej. W wyniku reformy prawa konkurencji Unii Europejskiej, Komisja będzie mogła na mocy rozporządzenia koncentracyjnego sprawować kontrolę nad koncentracjami przedsiębiorstw, które nie stwarzając kolektywnej pozycji dominującej, mimo wszystko będą stwarzać zagrożenie naruszenia konkurencji na rynku oligopolistycznym.

Odnośnie do drugiego zagadnienia, jak wynika z ostatnich decyzji w sprawach General Electric/Honeywell⁴⁸ i Tetra Laval/Sidel,⁴⁹ Komisja próbowała bardzo rozszerzyć interpretację poprzedniego rozporządzenia i na jego mocy zakazać konglomeracyjnych koncentracji przedsiębiorstw tworzących wprawdzie pozycję dominującą w wyniku wykorzystania efektu dźwigni, ale niezagrażających prawidłowej konkurencji na rynku. Sąd Pierwszej Instancji wydając orzeczenie w sprawie Tetra⁵⁰ udowodnił, że nie jest możliwe manipulowanie przepisami rozporządzenia i rozciąganie ich na sytuacje nieobjęte regulacją. Brzmienie nowego rozporządzenia podkreśliło opinię Sądu, zastępując test pozycji dominującej testem zakłócenia konkurencji i stworzyło przedsiębiorstwom gwarancję, że uzyskanie pozycji dominującej, nienaruszające jednak prawidłowej konkurencji, nie będzie mogło być zakazane przez Komisję.

W celu przybliżenia powyższych wywodów, najpierw krótko przedstawię zagadnienia proceduralne dotyczące procesu decyzyjnego Komisji. Wskażę zasady przeprowadzania kontroli połączeń, jakimi są: zasada kontroli wstępnej, zasada przewidywalności i zasada szybkości. Aby lepiej zrozumieć tryb procedowania Komisji, nakreślę terminy, w jakich przebiega faza pierwsza i druga postępowania. Następnie opiszę zakres przedmiotowy regulacji, czyli sposób klasyfikowania transakcji jako mającej wymiar wspólnotowy ze względu na osiąganą przez zaangażowane przedsiębiorstwa wysokość obrotów. Opiszę zasady, jakimi kieruje się Komisja określając rynek relewantny, czyli rynek, na którym rozgrywać się będzie koncentracja. Następnie postaram się szczegółowo przeanalizować kryteria dokonywania oceny koncentracji zawarte w art. 2 rozporządzenia zakazujące dokonywania koncentracji ze względu na naruszenie prawidłowej konkurencji na rynku, a nie jak to było na gruncie poprzedniego rozporządzenia ze względu na stworzenie lub umocnienie pozycji dominującej. Zaprezentuję przełomowe w tym zakresie decyzje i orzeczenia i postaram się wyciągnąć z nich wnioski umożliwiające lepsze zrozumienie nowej regulacji. W dalszej kolejności w formie studium przypadków przedstawię decyzje Komisji w sprawie General Electric/Honeywell, decyzje Komisji w sprawie Tetra Laval/Sidel i orzeczenie Sądu Pierwszej Instancji w sprawie Tetra Laval przeciwko Komisji.

Komisja, dokonując interpretacji rozporządzenia nr 139/2004, będzie przede wszystkim wykorzystywać dorobek orzeczniczy dotyczący kolektywnej pozycji dominującej oraz koncentracji konglomeracyjnych. Po pierwsze dlatego, że orzeczenia w sprawach kolektywnej pozycji dominującej dotyczyły porozumień przedsiębiorstw, co w obecnej regulacji będzie również przedmiotem badań Komisji, po drugie dlatego, że osiągnięcie pozycji dominującej np. w wyniku koncentracji konglomeracyjnej nie musi prowadzić do naruszenia konkurencji.

1. Proces decyzyjny Komisji

1.1. Etapy procesu decyzyjnego

Zgodnie z rozporządzeniem nr 139/2004, które w tym zakresie utrzymuje rozwiązania przyjęte przez rozporządzenie nr 4064/89, kontrola koncentracji przedsiębiorstw odbywa się w trybie postępowania administracyjnego i ma charakter dwufazowy.⁵¹ Składa się z badania wstępnego i badania zasadniczego. Aby kontrola połączeń była efektywna, musi być oparta na trzech podstawowych zasadach:⁵² kontroli wstępnej, przewidywalności, szybkości. Celem kontroli wstępnej jest niedopuszczanie do dokonywania koncentracji niezgodnych ze wspólnym rynkiem. Gdy już sytuacja na rynku ulegnie zmianie, przywrócenie stanu poprzedniego może okazać się bardzo drogie lub w ogóle niemożliwe. Zasada przewidywalności oznacza istnienie jasnych i pewnych reguł gry na rynku. Przy transakcjach koncentracyjnych przedsiębiorstwa muszą mieć możliwość przewidywania, czy połączenie zostanie uznane przez Komisję za zgodne ze wspólnym rynkiem. Zasada szybkości jest kluczową zasadą sukcesu większości transakcji koncentracyjnych. Połączenia są bowiem transakcjami bardzo wrażliwymi ze względu na czas ich realizacji, w których zaangażowany jest bardzo duży kapitał.

Postępowanie przed Komisją ma charakter dwufazowy i składa się z fazy pierwszej - badania wstępnego oraz fazy drugiej - badania zasadniczego. Rezultatem badania Komisji jest jedna z sytuacji: transakcja dochodzi do skutku, transakcja warunkowo dochodzi do skutku, transakcja nie dochodzi do skutku.⁵³

1.2. Harmonogram przeprowadzania kontroli koncentracji

Poniżej przedstawiam zmiany wprowadzone rozporządzeniem nr 139/2004 w stosunku do rozporządzenia nr 4064/89 w zakresie harmonogramu procedowania Komisji w poszczególnych fazach postępowania.

Tabela 1. Harmonogram procesu decyzyjnego Komisji

Rozporządzenie nr 4064/89	Rozporządzenie nr 139/2004
Faza	I badania
1 miesiąc począwszy od pierwszego dnia po dniu otrzymania notyfikacji Przedłużone do sześciu tygodni, jeżeli strony zaoferują modyfikacje lub złożą wniosek o przekazanie jurysdykcji	25 dni roboczych począwszy od pierwszego dnia po dniu otrzymania notyfikacji Przedłużone do 35 dni roboczych, jeżeli strony zaoferują modyfikacje lub złożą wniosek o przekazanie jurysdykcji
Faza	I badania
Cztery miesiące od pierwszego dnia po dniu podjęcia decyzji o rozpoczęciu szczegółowego badania	90 dni roboczych od pierwszego dnia po dniu podjęcia decyzji o rozpoczęciu szczegółowego badania + 20 dni roboczych na wniosek stron lub Komisji za zgodą stron + 15 dni roboczych strony zaoferują środki zaradcze po 54 dniach roboczych od rozpoczęcia Fazy II

Źródło: EU gives itself new merger control rules for 21st century, www.europa.eu.int, 20 stycznia 2004, IP/04/70

Komisja po otrzymaniu notyfikacji koncentracji, zgodnie z art. 6 rozporządzenia nr 139/2004, ma obowiązek niezwłocznego wszczęcia postępowania wyjaśniającego. Jeżeli Komisja stwierdzi, że zgłoszona koncentracja nie podlega zakresowi rozporządzenia albo podlega zakresowi rozporządzenia, ale nie wzbudza poważnych wątpliwości co do zgodności ze wspólnym rynkiem, Komisja ma obowiązek wydać decyzję albo o niestosowaniu rozporządzenia do transakcji, albo o jej zgodności z rozporządzeniam. W obu przypadkach przedsiębiorstwa mogą wprowadzać koncentrację w życie. Jeżeli Komisja uzna, że koncentracja podlega zakresowi rozporządzenia i budzi poważne wątpliwości co do zgodności z rynkiem wspólnotowym, jest zobowiązana wydać decyzję o wszczęciu postępowania wyjaśniającego.

Na wydanie każdej z tych decyzji, zgodnie z art. 10(1) rozporządzenia, Komisja ma 25 dni roboczych, z możliwością przedłużenia tego terminu do 35 dni roboczych, jeżeli otrzyma wniosek od państwa członkowskiego o przekazanie mu jurysdykcji nad całością lub częścią koncentracji.

Tabela 2. Harmonogram fazy pierwszej postępowania wyjaśniającego, art. 10(1) rozporządzenia nr 139/2004

Harmonogram	Dzień 1	Dzień 26	Dzień 36
Działania	Przedsię-biorstwa notyfikują koncentrację Komisji	Komisja wy- daje decyzję o zgodności koncentracji z rynkiem wspólnotowym albo decyzję o wszczęciu fazy drugiej postępowania wyjaśniającego	Komisja otrzymała wniosek od państw członkowskich o przekazanie jurysdykcji, wydaje decyzję o zgodności transakcji z rynkiem wspólnotowym Przedsiębiorstwa zaangażowane proponują modyfikacje transakcji Rozpoczęcie fazy drugiej postępowania wyjaśniającego

Źródło: A. Nourry, S. Branch, The New EC Merger Regulation: What has changed, www.cliffordchance.com, European Competition & Regulation, grudzień 2003

Po zakończeniu fazy pierwszej Komisja, zgodnie z art. 10(3), przechodzi do badania zasadniczego koncentracji, w której określa wpływ transakcji na rynek relewantny, przeprowadza analizę ekonomiczną działań przedsiębiorstw i wydaje decyzję o wpływie koncentracji na konkurencję.

Tabela 3. Faza druga postępowania wyjaśniającego, art. 10(3) rozporządzenia nr 139/2004

Harmonogram	Dzień 26 lub Dzień 36	Dzień 26 + 15 Dzień 36+15	Dzień 26 + 90 Dzień 36 + 90	Dzień 26 + 105 Dzień 36 + 105
Działania	Rozpoczęcie fazy drugiej postępowa- nia wyjaś-niającego	Przedsię-biorstwa zaangażowane mogą złożyć wniosek o zawieszenie postępowania	Zakończenie fazy drugiej postępowania wyjaśniają-cego	Zakończenie fazy drugiej postępowania wyjaśniającego w przypadku złożenia przez przedsiębiorstwa propozycji modyfikacji transakcji nie później niż 55 dnia od rozpoczęcia fazy drugiej postę-powania

Na każdym etapie fazy drugiej Komisja może złożyć wniosek o zawieszenie postępowania, ale łączny czas trwania wszystkich zawieszeń nie może przekroczyć 20 dni. Źródło: A. Nourry, S. Branch, The New EC Merger Regulation: What has changed, www.cliffordchance.com, European Competition & Regulation, grudzień 2003

1.3. Zakres przedmiotowy rozporządzenia nr 139/2003

Zgodnie z definicją zawartą w art. 3 rozporządzenia nr 139/2004⁵⁴ koncentracjami są dokonywane przez przedsiębiorstwa transakcje polegające na: po pierwsze - łączeniu się dwóch lub więcej wcześniej samodzielnych przedsiębiorstw lub części przedsiębiorstw, po drugie - na nabyciu kontroli nad przedsiębiorstwem przez jedną lub więcej osób już kontrolujących co najmniej jedno przedsiębiorstwo albo przez jedno lub więcej przedsiębiorstw, albo przez zakup papierów wartościowych, aktywów, w drodze umowy lub w jakikolwiek inny sposób (kontroli bezpośredniej lub pośredniej, nad całym przedsiębiorstwem lub częścią, jednym lub kilkoma). Definicja ta jest powtórzeniem przyjętego przez rozporządzenie nr 4064/89 określenia łączenia przedsiębiorstw. Koncentracjami są więc fuzje wcześniej niezależnych przedsiębiorstw oraz przejęcia kontroli przez jedno przedsiębiorstwo nad drugim. Przejęcia kontroli mogą być dokonywane zarówno samodzielnie, jak i wspólnie, przez osoby fizyczne lub prawne.

Pierwszym krokiem Komisji przeprowadzającej ocenę zgodności transakcji z prawem wspólnotowym jest stwierdzenie, czy ze względu na swój wymiar znajduje się ona w zakresie jurysdykcji rozporządzenia, czyli czy posiada wymiar wspólnotowy. Rozporządzenie nr 139/2004 w art. 1 powtarza przyjęte przez poprzednie rozporządzenie zasady kwalifikowania koncentracji jako posiadającej wymiar wspólnotowy, a przez to podlegającej zasadom rozporządzenia i ustanawia dwa rodzaje progów.⁵⁵

Pierwsze ich zestawienie ma określić, czy transakcja ma wymiar wspólnotowy. Najpierw Komisja oblicza całkowity światowy obrót wszystkich zaangażowanych przedsiębiorstw. Musi on łącznie wynosić więcej niż 5 miliardów euro. Następnie sprawdza, czy połączenie ma minimalny poziom zaangażowania na obszarze Unii Europejskiej. Warunek ten jest spełniony, gdy całkowity obrót przypadający na Wspólnotę każdego z co najmniej dwóch zaangażowanych przedsiębiorstw wynosi więcej niż 250 milionów euro. Przekroczenie obu podanych progów powoduje, że transakcja ma wymiar wspólnotowy. Jednak istnieje wyjątek eliminujący transakcje, które mimo przekroczenia dwóch wyżej wymienionych progów są objęte oceną państwa członkowskiego. Jest to tzw. reguła "dwóch trzecich". Ma ona zastosowanie, kiedy każde z zaangażowanych przedsiębiorstw uzyskuje więcej niż 2/3 swoich całkowitych wspólnotowych obrotów w jednym i tym samym państwie członkowskim.

Opisaną procedurę kwalifikowania koncentracji jako posiadającej wymiar wspólnotowy obrazuje tabela 4.

Tabela 4. Zakres zastosowania rozporządzenia - art. 1(2) rozporządzenia nr 139/2004

Żródło: Opracowanie własne

Jeżeli transakcja nie ma wymiaru wspólnotowego ze względu na pierwsze zestawienie progów, wówczas należy przeanalizować, czy nie podlega zgłoszeniu w przynajmniej trzech państwach członkowskich. Drugie zestawienie progów wymaga mniejszych obrotów zaangażowanych przedsiębiorstw. Kształtują się one następująco:

* dla całkowitego obrotu światowego wszystkich zaangażowanych przedsiębiorstw - minimum 2,5 miliarda euro,

* dla całkowitego obrotu wszystkich zaangażowanych przedsiębiorstw w każdym z przynajmniej trzech państw członkowskich - minimum 100 milionów euro,

* dla całkowitego obrotu każdego z co najmniej dwóch zaangażowanych przedsiębiorstw w każdym z przynajmniej trzech państw członkowskich (tych samych co w poprzednim punkcie) - minimum 25 milionów euro,

* dla całkowitego obrotu w ramach Wspólnoty każdego z co najmniej dwóch zaangażowanych przedsiębiorstw - minimum 100 milionów euro.

Spełnienie wszystkich wyżej wymienionych warunków powoduje reakcję Komisji. Jednak i przy tym zestawie istnieje wyjątek, czyli reguła "dwóch trzecich". Jeżeli każde z zaangażowanych przedsiębiorstw osiąga ponad 2/3 swego całkowitego obrotu w ramach Wspólnoty w jednym i tym samym państwie członkowskim, koncentracja podlega jurysdykcji właściwych organów państwa członkowskiego zgodnie z prawem partykularnym danego państwa. Zasadę tę obrazuje tabela 5.

Tabela 5. Zakres zastosowania rozporządzenia - art. 1(3) rozporządzenia nr 139/2004

Żródło: Opracowanie własne

Powyższe progi nie służą ani ocenie pozycji rynkowej przedsiębiorstw, ani ocenie wpływu ich działania na rynek. Są one determinantami rozpoczęcia badania, czy łączenie zgodne jest z regułami wspólnego rynku. Ich zadaniem jest jasne i obiektywne określenie sytuacji, w której przedsiębiorcy powinni zawiadamiać Komisję o zamierzonych działaniach. Określają one pozycję ekonomiczną przedsiębiorstwa, bez względu na charakter sektora, w jakim ono działa.⁵⁶

1.4. Określenie rynku właściwego

Kolejnym etapem procesu decyzyjnego jest określenie przez Komisję rynku właściwego - relewantnego.⁵⁷ Ma to podstawowe znaczenie w procesie badania, czy dana koncentracja może zostać uznana za ograniczającą konkurencję.

Prawidłowe zdefiniowanie rynku pozwala na identyfikację przedsiębiorstw na nim działających. Jest to niezbędne przy rozpatrywaniu granic oddziaływań konkurencyjnych. Badając zgodność łączenia ze wspólnym rynkiem, Komisja najpierw musi zdefiniować rynek, na którym przedsiębiorstwa zaangażowane działają. Jest to punkt wyjścia do dalszych badań Komisji dotyczących ewaluacji danej transakcji. Określenie relewantnego rynku produktowego i geograficznego pozwala określić, czy działalność zaangażowanych przedsiębiorstw może zniekształcić konkurencję na tym właśnie rynku. Ma więc ogromne znaczenie z punktu widzenia zgodności łączenia z rozporządzeniem.

Komisja podaje definicję relewantnego rynku produktowego oraz relewatnego rynku geograficznego.⁵⁸ Relewantny rynek produktowy stanowią wszystkie te produkty lub usługi, które są uważane przez konsumentów jako substytucyjne pod względem ich charakterystyki, cen oraz użycia. Relewantny rynek geograficzny stanowi obszar działalności przedsiębiorstwa zaangażowanego, który charakteryzuje się jednorodnymi, różnymi od sąsiadujących rynków warunkami konkurencyjności. Zakres rynku relewantnego jest określony zarówno przez jego wymiar produktowy, jak i geograficzny. Jest on definiowany pod względem ograniczeń konkurencji, które występują lub mogą pojawić się w przyszłości. Komisja wymienia trzy ograniczenia mające podstawowe znaczenia dla działalności przedsiębiorstw. Są to: możliwość oddziaływania na warunki sprzedaży, w tym na cenę (substytucyjność popytu), możliwość dokonywania zmian w gamie oferowanych produktów (substytucyjność podaży), potencjalna konkurencja.

Substytucyjność popytu jest najbardziej bezpośrednim i efektywnym czynnikiem oddziaływającym na konkurencję na danym rynku. Przedsiębiorstwo nie może znacząco wpływać na warunki sprzedaży, a w tym na cenę, jeżeli odbiorcy mają możliwość wyboru innego dostawcy bądź innego substytucyjnego produktu.

Po wyznaczeniu rynku, w ramach którego konkurencja będzie analizowana, Komisja ocenia, czy dane łączenie zgodne jest ze Wspólnym Rynkiem.⁵⁹ Pierwszym krokiem drugiej fazy postępowania wyjaśniającego jest zbieranie dowodów. Komisja nie ocenia zebranych informacji zawsze w ten sam sposób. Stara się raczej klasyfikować dowody zgodnie z ich wagą dla każdego przypadku. Rozporządzenie nr 139/2004 w art. 2 podaje przykłady kryteriów szczegółowych, jakie Komisja musi brać pod uwagę w czasie badania zgodności połączenia ze wspólnym rynkiem: konieczność utrzymania i rozwoju konkurencyjnej struktury rynku, aktualną i potencjalną konkurencję między przedsiębiorstwami wewnątrz i na zewnątrz Unii Europejskiej, pozycję rynkową, siłę gospodarczą i finansową uczestników połączenia, możliwość wyboru dostawców i odbiorców, ich dostęp do rynków zaopatrzenia lub zbytu, bariery dostępu do rynku, rozwój popytu i podaży, interesy konsumentów pośrednich i ostatecznych, rozwój postępu technicznego i gospodarczego.

Tabela 6. Oznaczenie rynku relewantnego

Żródło: A. Łazowski, A. Łabędzka, M. Szpunar, Prawo Unii Europejskiej, Warszawa 2003, s.317

1.5. Kryteria zgodności koncentracji z rynkiem wspólnotowym

Badanie zasadnicze, czyli druga faza postępowania wyjaśniającego, oprócz określenia rynku relewantnego, polega głównie na przeprowadzeniu weryfikacji zgodności planowanej transakcji z regułami rynku wspólnotowego. Artykuł 2(3) rozporządzenia nr 4064/89⁶⁰ stanowił: "Łączenie, które stwarza lub umacnia pozycję dominującą, w rezultacie czego skuteczna konkurencja na Wspólnym Rynku lub jego znaczącej części zostałaby znacząco utrudniona, uznaje się za niezgodne ze Wspólnym Rynkiem".

Kluczowym kryterium zgodności transakcji z rozporządzeniem było stworzenie lub umocnienie pozycji dominującej⁶¹ przez przedsiębiorstwa zaangażowane. Pozycja dominująca została zdefiniowana przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości w orzeczeniu w sprawie Chiquita⁶² jako możliwość samodzielnego działania na rynku, bez względu na zachowania innych producentów, sprzedawców lub konsumentów. Trybunał podkreślił, że nawet przejściowe straty nie wykluczają zajmowania przez przedsiębiorstwo pozycji dominującej.

Po ustaleniu osiągnięcia przez zaangażowane przedsiębiorstwa pozycji dominującej, Komisja badała, czy poprzez osiągnięcie takiej pozycji przedsiębiorstwa będą naruszały zasady prawidłowej konkurencji⁶³ na rynku wspólnotowym. Rozporządzenie nr 4064/89, dla stwierdzenia niezgodności połączenia ze wspólnym rynkiem, wymagało kumulatywnego spełnienia obu powyższych przesłanek.⁶⁴ Zgodnie z tą regułą, do naruszenia konkurencji na wspólnym rynku dochodziło w wyniku wykorzystania przez przedsiębiorstwo posiadanej pozycji dominującej.⁶⁵

Wykorzystanie pozycji dominującej jest najczęstszym, ale nie jedynym sposobem ograniczenia konkurencji. Na rynkach wysoko skoncentrowanych nawet niewielkie ograniczenie konkurencji, np. w wyniku eliminacji jednego małego przedsiębiorstwa, może spowodować znaczące ograniczenie konkurencji powodujące zmniejszenie możliwości wyboru lub podniesienie cen.⁶⁶ W doktrynie amerykańskiego prawa antymonopolowego zjawisko to nazwano "przejęciem firmy Maverick". "Firma Maverick" jest z reguły małym przedsiębiorstwem, zajmującym niewielki procent rynku relewantnego, ale prowadzącym bardzo agresywną politykę konkurencji cenowej i jakościowej z głównymi uczestnikami rynku. Jej przejęcie lub wyeliminowanie z rynku zwiększa szansę dużych przedsiębiorstw na prowadzenie wspólnej polityki, np. podnoszenia cen. Dlatego w prawie amerykańskim każda koncentracja polegająca na przejęciu tzw. firmy Maverick podlega głębszej analizie i kontroli.⁶⁷

Z drugiej strony uzyskanie pozycji dominującej niekoniecznie musi negatywnie wpływać na konkurencję na rynku, może być nawet zjawiskiem prokonkurencyjnym. Dla przykładu można wspomnieć o połączeniu doświadczeń i praktyki przedsiębiorstw, np. w formie porozumień badawczo-rozwojowych (R&D - research and development), które wpływają na podniesienie jakości produkcji, rozwój technologiczny i obniżenie cen. Wielokrotnie Komisja stawała przed problemem dokładnego zdefiniowania danego zachowania i często musiała dokonywać rozszerzającej wykładni art. 2. Dlatego celem Komisji było rozszerzenie definicji naruszenia konkurencji na rynku wspólnotowym oraz wyjaśnienie i sprecyzowanie uprawnień Komisji w tym zakresie.

Komisja zainicjowała dyskusję nad zmianą kryteriów oceniania koncentracji już w Zielonej Księdze.⁶⁸ Na etapie konsultacyjnym rozstrzygane były dwie możliwości.⁶⁹ Pierwsza - polegająca na zachowaniu istniejącego zapisu o naruszeniu konkurencji w wyniku uzyskania lub wzmocnienia pozycji dominującej, druga - polegająca na wprowadzeniu zapisu zbieżnego z regulacją amerykańską zakazującą koncentracji znacznie ograniczających konkurencję na rynku. Pozostanie przy pierwszej propozycji nie rozwiązywałoby problemów, z którymi borykała się dotychczas Komisja i przedsiębiorstwa, gdyż powodowałoby albo konieczność rozszerzającej interpretacji art. 2 w kierunku objęcia jego zakresem transakcji naruszających konkurencję bez uzyskania przez koncentrujące się przedsiębiorstwa pozycji dominującej, co mogłoby zostać bardzo łatwo podważone przez Trybunał i Sąd Europejski i nie zapewniałoby pewności prawnej, albo konieczność oceniania koncentracji naruszających konkurencję na mocy art. 82 Traktatu, jednak dopiero po ich pełnej realizacji. Przyjęcie drugiego rozwiązania oznaczałoby utratę całego dorobku orzeczniczego związanego z tworzeniem lub umacnianiem przez przedsiębiorstwa pozycji dominującej zagrażającej prawidłowej konkurencji.⁷⁰

W związku z powyższym, Rada podtrzymała wykształconą na gruncie rozporządzenia nr 4064/89 zasadę, zgodnie z którą zadaniem Komisji nie jest ochrona konkurentów łączących się przedsiębiorstw, ale zapewnienie, aby rynek po wprowadzeniu transakcji w życie pozostał wystarczająco konkurencyjny na przyszłość.⁷¹ Zgodnie z propozycją Komisji, Rada postanowiła znowelizować art. 2 rozporządzenia i zastąpić test stworzenia lub umocnienia pozycji dominującej testem znacznego zakłócenia efektywnej konkurencji (ang. substantially impedes effective competition - SIEC) bardzo zbliżonym do stosowanego od dawna w USA i Wielkiej Brytanii testu znacznego ograniczenia konkurencji (ang. substantial lessening of competition - SLC).⁷² Aby jednak zachować w mocy orzecznictwo Sądu Pierwszej Instancji i Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, wykształcone na gruncie poprzedniego rozporządzenia, Rada postanowiła zachować w rozporządzeniu zapis o stworzeniu lub umocnieniu pozycji dominującej przedsiębiorstw jako jednej z możliwych form ograniczenia konkurencji.

Artykuł 2(3) rozporządzenia nr 139/2004⁷³ otrzymał brzmienie: "Koncentrację, która przeszkadzałaby znacząco skutecznej konkurencji na Wspólnym Rynku lub znacznej jego części, w szczególności w wyniku stworzenia lub umocnienia pozycji dominującej, uznaje się za niezgodną ze wspólnym rynkiem". W ten sposób umocnienie pozycji dominującej stało się tylko jednym z przejawów negatywnego wpływania koncentracji na konkurencję.

Zmiana ta znacząco wpływa na sposób przeprowadzania weryfikacji koncentracji. Po pierwsze, na gruncie nowej regulacji, pod jurysdykcją Komisji, znajdą się koncentracje (nieprowadzące do uzyskania pozycji dominującej) przeprowadzane na rynkach oligopolistycznych mało skoncentrowanych, w wyniku których w przyszłości jedno lub kilka przedsiębiorstw wchodzących w skład oligopolu, w wyniku milczącego (ang. tacit collusion) albo uzgodnionego porozumienia, będzie mogło wywierać wpływ na konkurencję na rynku albo będzie zdolne całkowicie wykluczyć konkurencję, np. poprzez cenę produktów, sposób ich produkcji, zmiany technologiczne. Po drugie, na podstawie nowego rozporządzenia Komisja będzie mogła również zakazać transakcji, która, nawet bez osiągnięcia pojedynczej lub wspólnej dominacji, stworzy bardzo silną pozycję przedsiębiorstwa na rynku albo zlikwiduje konkurencję między połączonym przedsiębiorstwem a innym uczestnikiem oligopolu.

Rada przyjmując nowe rozporządzenie rozszerzyła zakres przedmiotowy poddawany ocenie Komisji. Na gruncie rozporządzenia nr 4064/89, Komisja mogła zakazać koncentracji naruszającej prawidłową konkurencję poprzez stworzenie lub wzmocnienie pozycji dominującej na rynku wspólnotowym. Komisja mogła orzekać o niezgodności transakcji polegających na połączeniu praktyk horyzontalnych lub wertykalnych. Problem pojawiał się przy transakcjach firm dokonujących transakcji konglomeracyjnych, które na zasadzie dźwigni wykorzystywały swoją pozycję dominującą na jednym rynku relewantnym, aby ograniczyć konkurencję na innym rynku relewantnym, niekoniecznie tworząc na nim lub wzmacniając swoją pozycję dominującą. Obecnie interpretacja art. 2(3) rozporządzenia nr 139/2004 będzie zmierzała do wykorzystania orzecznictwa dotyczącego kolektywnej pozycji dominującej, wykształconego na podstawie poprzedniego rozporządzenia.

W dalszej części opracowania zostaną przedstawione decyzje Komisji oraz orzeczenia Sądu i Trybunału wydane na gruncie rozporządzenia nr 4064/89, które mimo zmiany treści art. 2 będą wyjątkowo aktualne i do których najprawdopodobniej będzie nawiązywała Komisja i Sąd Pierwszej Instancji w najbliższych decyzjach i wyrokach. Przesłanki, jakimi kierowała się Komisja orzekając o powstaniu kolektywnej pozycji dominującej, będą teraz wykorzystywane do udowodnienia kolektywnych działań koncentrujących się przedsiębiorstw zmierzających do ograniczenia konkurencji nie tylko w wyniku uzyskania lub wzmocnienia dominacji. Zaprezentuję również wymagania dowodowe, jakim będzie musiała sprostać Komisja chcąc udowodnić naruszenie zasad prawidłowej konkurencji przez przedsiębiorstwa nieosiągające pozycji dominującej, ale mogące naruszyć konkurencję.

1.6. Orzeczenia Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawach Continental Can oraz BAT & Reynolds

W rozdziale "Historia prawa konkurencji" wspomniałam o znaczeniu wyroków Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Continental Can⁷⁴ i BAT & Reynolds⁷⁵ dla rozwoju prawa konkurencji Unii Europejskiej. W obliczu zmian dokonanych rozporządzeniem nr 139/2004, orzeczenia te ponownie będą wywierać duży wpływ na kontrolę koncentracji. Orzecznictwo wykształcone na gruncie art. 81 i 82 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską⁷⁶ zmierzało i dąży do zapewnienia prawidłowej konkurencji na rynku wspólnotowym. Obecnie stało się to kluczowym celem rozporządzenia nr 139/2004. Komisja, wydając decyzje na podstawie nowego rozporządzenia, będzie mogła kierować się wskazówkami Trybunału wykształconymi na gruncie Traktatu i dotyczącymi wszelkich form zachowań przedsiębiorstw starających się naruszyć zasady prawidłowej konkurencji. Dlatego poniżej krótko przedstawię najważniejsze tezy obu orzeczeń.

Artykuł 82 Traktatu zakazuje wszelkiego nadużywania pozycji dominującej, ale wśród przykładów takiego nadużycia nie wymienia wprost zakazu koncentracji przedsiębiorstw. Komisja, wydając decyzję w sprawie Continental Can,⁷⁷ stwierdziła jednak, że Continental Can Company Inc. naruszyła art. 82 Traktatu, nabywając za pośrednictwem Europemballage Corporation ok. 80% udziałów i zamiennych obligacji spółki Thomassen & Drijver-Verblifa N.V. Zdaniem Komisji wyrażonym w decyzji, nadużycie pozycji dominującej ma miejsce także wtedy, gdy przedsiębiorstwo umacnia posiadaną pozycję w drodze połączenia, przez co konkurencja, istniejąca jeszcze aktualnie lub potencjalnie, mimo pozycji dominującej przedsiębiorstwa zostaje praktycznie wykluczona.⁷⁸ Europejski Trybunał Sprawiedliwości wyrokiem w sprawie Continental Can przeciwko Komisji⁷⁹ wprawdzie uchylił decyzję Komisji z powodu błędnego wyznaczenia rynku relewantnego, jednak stwierdził, że zarówno art. 81, jak i art. 82 Traktatu zostały uchwalone, aby osiągać ten sam cel, ale na różnych poziomach, cel, którym jest utrzymanie skutecznej konkurencji na rynku wspólnotowym.⁸⁰ Artykuł 82 nie zawiera wyczerpującej listy rodzajów nadużywania pozycji dominującej. Możliwe jest, że nadużycie takie jest wynikiem wzmocnienia pozycji dominującej już posiadanej przez przedsiębiorstwo, w wyniku czego przedsiębiorstwo to istotnie ogranicza konkurencję na rynku, przez co jedynymi przedsiębiorstwami pozostającymi na rynku są te, których zachowanie zależy od przedsiębiorstwa o pozycji dominującej.⁸¹ Według opinii Trybunału nie ma konieczności zaistnienia związku przyczynowego pomiędzy pozycją dominującą przedsiębiorstwa a jej nadużyciem. Wzmocnienie pozycji przedsiębiorstwa może mieć charakter nadużycia i być zakazane bez względu na środki i metody, za pomocą których następuje, pod warunkiem, że powoduje istotne ograniczenie konkurencji.⁸²

Artykuł 81 Traktatu zawiera zakaz karteli, czyli ograniczających konkurencję kolektywnych działań samodzielnych przedsiębiorców. Nie określa jednak uporządkowanego systemu procedur ani harmonogramu dokonywania oceny koncentracji.⁸³ Komisja była zdania, że przepis ten nie może być stosowany do zakazania koncentracji przedsiębiorstw, ponieważ tylko kartele, a nie połączenia przedsiębiorstw skierowane są przeciwko interesowi publicznemu.⁸⁴ Europejski Trybunał Sprawiedliwości w orzeczeniu w sprawie BAT & Reynolds przeciwko Komisji⁸⁵ nie do końca podzielił to stanowisko. Trybunał podkreślił, że art. 81 zakazuje wszelkich porozumień mających na celu albo powodujących eliminację, ograniczenie lub zniekształcenie konkurencji na rynku wspólnotowym.⁸⁶ Szkodliwe dla konkurencji są porozumienia, na mocy których przedsiębiorstwo uzyskuje kontrolę nad zachowaniem drugiego przedsiębiorstwa, np. w wyniku współpracy handlowej pomiędzy firmami lub stworzenia struktury umożliwiającej nawiązanie takiej współpracy.

Zgodnie z rozszerzającą interpretacją Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie BAT & Reynolds przeciwko Komisji, art. 81 może zostać naruszony, gdy istnieje prawdopodobieństwo, że transakcja przejęcia wpłynie na zmianę konkurencyjnego zachowania firm, których dotyczy.⁸⁷

2. Etapy kształtowania teorii kolektywnej pozycji dominującej na rynku oligopolistycznym

W celu lepszego zrozumienia decyzji Komisji i orzeczeń Sądu i Trybunału zaprezentowanych w poniższym rozdziale, poniżej przedstawiam definicję rynku oligopolistycznego, pozycji dominującej i kolektywnej pozycji dominującej.

2.1. Definicja rynku oligopolistycznego

Rynek oligopolistyczny⁸⁸ charakteryzuje się niewielką liczbą działających na nim przedsiębiorstw będących swoimi bezpośrednimi konkurentami, z których żadne nie posiada bezwzględnej pozycji dominującej. Na rynku oligopolistycznym nawet połączenie konkurentów może nie spowodować stworzenia przez nich pozycji dominującej. Jednakże może wywierać wpływ na prawidłową konkurencję na rynku, szczególnie jeżeli zwiększy prawdopodobieństwo prowadzenia przez przedsiębiorstwa równoległej polityki działalności, a rynek, na którym działają jest dojrzały i bariery wejścia na rynek są na tyle wysokie, że powstanie nowej konkurencji jest mało prawdopodobne.

2.2. Definicja pojedynczej pozycji dominującej i kolektywnej pozycji dominującej

Sąd i Trybunał na gruncie stosowania rozporządzenia nr 4064/89⁸⁹ uznały, co wykażę poniżej, że rozporządzenie to nie tylko reguluje sytuacje, w których jedno przedsiębiorstwo w wyniku koncentracji uzyskuje bądź wzmacnia swoją pozycję dominującą, ale również sytuacje, w których taką pozycję dominującą uzyskuje kilka przedsiębiorstw, niekoniecznie uczestniczących w koncentracji. Stąd na gruncie najpierw art. 81 i 82 Traktatu, a później art. 2(2) i (3) rozporządzenia nr 4064/89⁹⁰. Komisja mogła zakazać koncentracji stwarzającej lub umacniającej pozycję dominującą jednego przedsiębiorstwa (ang. single firm dominance), a także stwarzającej lub umacniającej pozycję dominującą kilku przedsiębiorstw łącznie - tzw. kolektywną pozycję dominującą (ang. collective dominance, oligopolistic dominance),⁹¹ a przez to ograniczających prawidłową konkurencję na rynku.

Uznaje się, że przedsiębiorstwa posiadają kolektywną pozycję dominującą, jeżeli jako grupa mają możliwość prowadzenia działalności, w znacznym zakresie niezależnie od swoich konkurentów, klientów i konsumentów, a przez to dopuszczają się naruszania zasad prawidłowej konkurencji na rynku. Aby określić, czy oceniane przedsiębiorstwa posiadają kolektywną pozycję na rynku, należy ustalić spełnienie kilku warunków. Po pierwsze, na rynku tym musi działać niewielka liczba przedsiębiorstw o porównywalnej sile rynkowej, które wspólnie posiadają znaczną część udziałów w rynku, tak że wspólnie dominują nad swoimi pozostałymi konkurentami. Po drugie, współdziałające w ten sposób ze sobą przedsiębiorstwa nie prowadzą ze sobą efektywnej konkurencji. Po trzecie, przedsiębiorstwa te muszą wyrażać chęć i mieć możliwość wspólnego prowadzenia jednolitej strategii działania przedsiębiorstw, nie będącej wynikiem oficjalnego porozumienia, ale milczącej - dorozumianej strategii działań równoległych. Przedsiębiorstwa te muszą więc mieć możliwość wzajemnego monitorowania swoich działań oraz muszą liczyć się z możliwością zastosowania środków odwetowych wobec przedsiębiorcy zmieniającego swoje "milcząco uzgodnione" działania.⁹²

2.3. Decyzja Komisji w sprawie Nestle/Perrier

Po raz pierwszy Komisja zastosowała koncepcję kolektywnej dominacji w postępowaniu z zakresu kontroli koncentracji w sprawie Neste/Perrier.⁹³ W 1992 r. Komisja, pod warunkiem wprowadzenia modyfikacji, wydała decyzję zezwalającą na dokonanie koncentracji przedsiębiorstwom Nestle i Perrier.⁹⁴ Zaangażowane przedsiębiorstwa planowały zmonopolizować francuski rynek butelkowanej wody źródlanej. W trakcie przeprowadzania postępowania wyjaśniającego Komisja rozstrzygała kwestię zastosowania art. 2(3) rozporządzenia nr 4064/89 do oligopoli.⁹⁵ Komisja stwierdziła, że Rada nie wyłączając wyraźnie oligopolu spod zastosowania art. 2 rozporządzenia, uznała, iż ograniczenie konkurencji może zostać spowodowane przez więcej niż jedno przedsiębiorstwo. Transakcja może bowiem doprowadzić do sytuacji, w której dwóch przedsiębiorców uzyska pozycję rynkową umożliwiającą im wspólne lub równoległe prowadzenie działalności niezależnie od konkurentów.⁹⁶ Komisja uznała, że koncentracja stwarzająca możliwość paralelnych działań konkurujących ze sobą przedsiębiorstw stanowi kolektywne nadużycie pozycji rynkowej. Połączone przedsiębiorstwa, w wyniku tzw. milczącej koordynacji (ang. tacit collusion), mogłyby monitorować wzajemnie swoją działalność i ujednolicać swoje działania.

Komisja uznała, że różnica między dominacją jednego przedsiębiorstwa a dominacją oligopolistyczną nie może wpływać na zastosowanie rozporządzenia, ponieważ obie sytuacje mogą znacząco ograniczyć efektywną konkurencję na rynku. Sytuacja taka może w szczególności mieć miejsce, jeżeli przed planowaną koncentracją konkurencja na rynku była wyjątkowo mała, a w wyniku połączenia może zostać dodatkowo osłabiona.

2.4. Orzeczenie Sądu Pierwszej Instancji w sprawie Italian Flat Glass przeciwko Komisji

Potwierdzeniem negatywnego, a przez to zakazanego wpływu na konkurencję przedsiębiorstw posiadających na rynku oligopolistycznym kolektywną pozycję dominującą⁹⁷ stało się orzeczenie Sądu Pierwszej Instancji w sprawie Italian Flat Glass: Societa Italiana Vetro (SIV) i inni przeciwko Komisji.⁹⁸ Interpretując art. 81 i 82 Traktatu,⁹⁹ Sąd orzekł, że na rynkach oligopolistycznych można mówić o kolektywnej pozycji dominującej, gdy niezależni przedsiębiorcy posiadają razem (w wyniku umowy, licencji) przewagę dającą im możliwość prowadzenia działalności niezależnie od postawy konkurentów, klientów i konsumentów.¹⁰⁰

2.5. Orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Kali & Salz przeciwko Komisji

Orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Kali & Salz¹⁰¹ potwierdziło dużą swobodę Komisji w dokonywaniu oceny, czy koncentracja powoduje duże ryzyko oligopolistycznej dominacji. Sąd potwierdził, że rozporządzenie nr 4064/89 ma zastosowanie do połączeń, które powodują powstanie kolektywnej dominacji na rynku o strukturze oligopolu.¹⁰²

2.6. Decyzja Komisji w sprawie Gencor/Lonrho

W 1996 r. Komisja wydając decyzję zakazującą połączenia w sprawie Gencor/Lonrho¹⁰³ stwierdziła, że w przypadku dominującej pozycji oligopolu występują skutki negatywne podobne do tych, które pojawiają się w przypadku pozycji dominującej konkretnej firmy. Sytuacja taka może wystąpić wtedy, gdy adaptacja członków oligopolu do warunków rynkowych powoduje ich równoległe i antykonkurencyjne zachowania, w wyniku których oligopol uzyskuje na rynku pozycję dominującą. Nie jest konieczne, by członkowie oligopolu czynnie uczestniczyli w zmowie. Aby członkowie oligopolu stali się siłą dominującą i by w znacznym stopniu zachowywali się niezależnie od swych pozostałych konkurentów, ich klientów, a w ostatecznym efekcie konsumentów - wystarczy, by równolegle podejmowali działania zakłócające konkurencję.¹⁰⁴

W odpowiedzi na odwołanie się stron, Sąd Pierwszej Instancji wydając orzeczenie w sprawie Gencor przeciwko Komisji¹⁰⁵ potwierdził opinię Komisji i połączył koncepcję kolektywnej dominacji z koncepcją milczącej koordynacji.¹⁰⁶ Sąd stwierdził, że Komisja orzekając na podstawie rozporządzenia ma powinność, ale nie obowiązek, udowodnienia istnienia powiązań między przedsiębiorcami tworzącymi oligopol. Celem kontroli koncentracji jest jedynie ocena, czy koncentracja zwiększy możliwość dorozumianej, milczącej koordynacji zachowań przedsiębiorstw zaangażowanych.

W sprawach rozpatrywanych na gruncie rozporządzenia, istnienie powiązań między zaangażowanymi przedsiębiorstwami przestało być elementem koniecznym dla stwierdzenia kolektywnej pozycji dominującej.

2.7. Orzeczenie Sądu Pierwszej Instancji w sprawie Airtours przeciwko Komisji

Orzeczenie Sądu Pierwszej Instancji w sprawie Airtours przeciwko Komisji¹⁰⁷ odwołujące decyzję Komisji w sprawie Airtours/First Choice¹⁰⁸ jest klamrą spinającą dorobek orzeczniczy w zakresie kolektywnej pozycji dominującej naruszającej w wyniku milczącego porozumienia prawidłową konkurencję na rynku oligopolistycznym.¹⁰⁹

Airtours i First Choice były firmami turystycznymi sprzedającymi kompleksowe oferty urlopowe w krajach południowej Europy. Dnia 29 kwietnia 1999 r. Airtours notyfikował Komisji połączenie z First Choice w wyniku publicznego przejęcia. Dnia 22 września 1999 r. Komisja zakazała zgłoszonej koncentracji z powodu stworzenia przez Airtours/First Choice i jego dwóch głównych konkurentów: Thomson oraz Thomas Cook, kolektywnej dominacji. Komisja uznała, że koncentracja stworzy przedsiębiorstwom możliwość współdziałania na rynku w wyniku milczących porozumień - bez formalnych uzgodnień, prowadzącego do podnoszenia cen i osłabienia pozycji rynkowej mniejszych uczestników rynku.¹¹⁰

Mimo że Airtours i First Choice zaniechali planów połączenia, Airtours wniósł odwołanie od decyzji Komisji. Dnia 6 czerwca 2002 r. Sąd Pierwszej Instancji, po raz pierwszy w his-torii swojego orzecznictwa, uchylił decyzję Komisji zakazującą przedsiębiorstwom dokonania koncentracji.¹¹¹ Po raz pierwszy też zajął się łączną interpretacją kolektywnej dominacji w połączeniu z milczącym porozumieniem przedsiębiorstw. Sąd uchylił decyzję i skrytykował Komisję za brak wystarczających dowodów potwierdzających próbę stworzenia kolektywnej pozycji dominującej i za płytkie analizy ekonomiczne.¹¹² Zdaniem Sądu, Komisja nie wzięła pod uwagę, że przed planowaną koncentracją na rynku Wielkiej Brytanii działały cztery przedsiębiorstwa, z których dwa zamierzały dokonać koncentracji. Działające w ten sposób od wielu lat przedsiębiorstwa nie sprawowały kolektywnej pozycji dominującej, nie wykazywały również planów prowadzenia wspólnej polityki w wyniku milczącego porozumienia. Sąd zgodził się jednak z Komisją i potwierdził jej prawo do poddawania ocenie dominacji kolektywnych.

Sąd podkreślił, że do zaistnienia kolektywnej dominacji przedsiębiorstwa w niej uczestniczące, po pierwsze, muszą mieć możliwość kształtowania m.in. wspólnej polityki cenowej, łącznie z możliwością zastosowania środków odwetowych wobec przedsiębiorstwa niestosującego się do wspólnej polityki i zdawać sobie sprawę, że w ten sposób prowadzą wspólne działania. Po drugie, Komisja musi udowodnić, że przedsiębiorstwa tworzące kolektywną dominację będą wspólnie podnosić ceny i wchodzące na rynek nowe przedsiębiorstwa nie będą miały wpływu na wspólną politykę przedsiębiorstw dominujących, czyli nie wpłyną na obniżenie przez nie cen. Po trzecie, warunkiem istnienia kolektywnej dominacji jest wyraźna przejrzystość rynku, poszczególni uczestnicy muszą mieć możliwość monitorowania zachowań swoich konkurentów.¹¹³ Sąd potwierdził prawo Komisji do poddawania ocenie kolektywnych dominacji, ale przypomniał, że aby zakazać przeprowadzenia transakcji, koncentracja musi wywierać bezpośredni i natychmiastowy efekt polegający na stworzeniu lub umocnieniu pozycji przedsiębiorstwa dającej możliwość jednoznacznego i ostatecznego wpływania na konkurencję na rynku. Sąd uchylił decyzję Komisji, ponieważ nie udowodniła, że przedsiębiorstwo powstające w wyniku koncentracji będzie wywierało niekorzystny wpływ na konkurencję. Zdaniem Sądu, Komisja przeprowadziła niedokładną analizę rynku i nie wykazała dostatecznie kolektywnych tendencji na rynku. Komisja nie dowiodła również, że milczące porozumienia przedsiębiorstw byłyby stałym elementem prowadzonej przez nie działalności.

Sąd Pierwszej Instancji określił warunki, jakie muszą zostać spełnione w celu zakazania koncentracji. Po pierwsze, każde przedsiębiorstwo uczestniczące w oligopolu powinno znać działania pozostałych przedsiębiorstw i móc stale monitorować działania uczestników oligopolu. Po drugie, przedsiębiorstwa muszą "milcząco współdziałać" przez dłuższy czas, milczące współdziałanie musi być elementem strategii firmy, a nie jednorazowym działaniem. Po trzecie, inne przedsiębiorstwa uczestniczące w rynku, niebędące częścią oligopolu, nie mogą potencjalnie zagrozić pozycji kolektywnej dominacji członków oligopolu,¹¹⁴ a przedsiębiorcy stosujący milczące współdziałanie muszą dysponować ekonomicznymi "środkami represji", stosowanymi wobec przedsiębiorcy zmieniającego swoje działanie.

Doktryna, po orzeczeniu Sądu w sprawie Airtours, stworzyła tzw. listę czynników (ang. checklist factors) ułatwiającą określenie, czy koncentrujące się przedsiębiorstwa będą dążyły do milczącej koordynacji i czy ich zachowanie doprowadzi do naruszenia konkurencji. Zaistnienie tych czynników oraz przesłanek opisanych przez Sąd wysoce uprawdopodabnia antykonkurencyjność planowanej koncentracji. Wśród tych czynników znalazły się m.in.: porównywalny udział w rynku, rosnący popyt, jednolitość cen, porównywalna struktura kosztów, jednorodność produkcji, wzrost możliwości produkcyjnych i dystrybucyjnych na rynku, penetrowanie wielu rynków, predyspozycje do naruszeń. Natomiast przeciwwagą dla antykonkurencyjnych planów koncentrujących się firm może być np. możliwość wejścia na rynek nowego konkurenta.¹¹⁵

3. Koncentracje konglomeracyjne - studium przypadków

Komisja interpretując art. 2 rozporządzenia nr 4064/89¹¹⁶ doszła do wniosku, że niezgodne ze wspólnym rynkiem są koncentracje konglomeracyjne powodujące powstanie lub umocnienie pozycji dominującej zaangażowanych przedsiębiorstw prowadzących swoją działalność na rynkach sąsiadujących. Dla Komisji wystarczającym dowodem antykonkurencyjności takich transakcji, a przez to ich niezgodności ze wspólnym rynkiem, było wspólne uzyskanie przez przedsiębiorstwa silnej pozycji, połączenie ich praktyk i dzięki temu osiągnięcie niezależności od konkurentów, klientów i konsumentów. Sąd w orzeczeniu w sprawie Tetra Laval¹¹⁷ wskazał jednak, że samo udowodnienie stworzenia pozycji dominującej nie może prowadzić do zakazania koncentracji. Z punktu widzenia prawidłowego rozwoju wspólnego rynku kluczowe jest eliminowanie koncentracji zakłócających konkurencję, a nie koncentracji tworzących dominującą pozycję. Szczególnie koncentracje konglomeracyjne mogą być bardzo korzystne dla konsumentów i klientów, a przez to wręcz prokonkurencyjne. Artykuł 2 rozporządzenia nr 139/2004¹¹⁸ potwierdził opinię Sądu i zastąpił test dominacji testem znacznego zakłócenia konkurencji. Poniżej przedstawię studium przypadków opisujące ostatnie decyzje Komisji i orzeczenia Sądu dotyczące koncentracji konglomeracyjnych.

3.1. Definicja koncentracji konglomeracyjnej

Koncentracje konglomeracyjne polegają na połączeniu kilku przedsiębiorstw prowadzących działalność na różnych rynkach.¹¹⁹ W omawianym przypadku, praktyka żadnego z przedsiębiorstw nie pokrywa się z taką samą praktyką pozostałych przedsiębiorstw dokonujących koncentracji. Oznacza to, że przedsiębiorstwa przed koncentracją nie są ze sobą powiązane ani wertykalnie, ani horyzontalnie. Natomiast powstała w wyniku koncentracji firma będzie dysponować kompletną linią produkcyjną i oferować konsumentom produkty lepiej wykonane, tworzące większą całość albo będzie dysponować większą wiedzą techniczną (know-how) w zakresie wytwarzanych produktów. Przedsiębiorstwa mogą w ramach takiej transakcji, wykorzystując efekt dźwigni, przenieść swoją pozycję dominującą z rynku "A" na silną pozycję na rynku "B". Możliwe jest również połączenie przedsiębiorstwa posiadającego pozycję dominującą na rynku "A" z niewielkim przedsiębiorcą działającym na rynku "B", dwóch podmiotów, które nie są ze sobą połączone ani wertykalnie, ani horyzontalnie, i wykorzystanie osiągniętej w ten sposób silnej pozycji albo wręcz pozycji dominującej na rynku "C".¹²⁰

Jedynym przypadkiem naruszenia zasad prawidłowej konkurencji na rynku jest zastosowanie przez połączone w ten sposób przedsiębiorstwa krótkoterminowej polityki obniżenia cen, w celu odebrania konkurentom konsumentów, i następujące po tym szybkie podwyższenie cen własnych produktów w celu odrobienia strat finansowych, bez obawy utraty konsumentów, którzy nie mają już dostępu do produktów pochodzących od konkurencyjnego przedsiębiorstwa. Szczególne zagrożenie konkurencji występuje w sytuacji, gdy zawierające wyżej wymieniony rodzaj umowy przedsiębiorstwa oferują produkty ze sobą komplementarne. Analizy rynku wskazują jednak, że koncentracje konglomeracyjne w większości albo wspierają konkurencję na rynku, albo są dla zachowań konkurencyjnych całkowicie obojętne.

3.2. Produkty komplementarne

Produkty komplementarne to produkty, które się wzajemnie uzupełniają i dopełniają. Konsument, aby zaspokoić swoją określoną i sprecyzowaną potrzebę, nabywa produkt A (np. komputer) i jest zmuszony do nabycia produktu B, który uzupełnia produkt A (w tym przypadku monitor). Konsument może wybierać między różnymi rodzajami produktów dostępnych na rynku, ale musi nabyć produkty, które będą ze sobą razem działały, będą ze sobą kompatybilne. Dotychczas, Komisja przeprowadzając postępowania wyjaśniające zakazywała koncentrującym się przedsiębiorcom stosowania porozumień polegających na nierozerwalnym powiązaniu (ang. bundling) sprzedaży produktów ze sobą komplementarnych. Sprzedaż produktów komplementarnych nie mogła być ograniczona tylko do przypadku sprzedaży wiązanej. Oznaczało to, że konsumenci muszą mieć możliwość nabycia zarówno produktu A, jak i produktu B osobno, bez konieczności zakupu drugiego z produktów komplementarnych. Przedsiębiorstwa nie mogły ograniczać dostępu do produktów klientom chcącym je kupić osobno. Powstałe w wyniku koncentracji konglomeracyjnej przedsiębiorstwa nie mogą ograniczać odrębnej sprzedaży wspomnianych produktów.

Istnieją również porozumienia polegające na łącznej sprzedaży produktów komplementarnych po niższej cenie (ang. mixed bundling). Konsument kupując jednocześnie produkty komplementarne otrzymuje zniżkę. Chcąc je kupić osobno i np. zastosować z innym konkurencyjnym produktem, musi zapłacić wyższą cenę. Przedsiębiorcy zawierają również porozumienia łącznej sprzedaży produktów komplementarnych, ze względu na ich właściwości techniczne. Konsument musi kupić je łącznie, gdyż ze względu na przyjęte w nich rozwiązania działają najlepiej, gdy są połączone (np. oprogramowanie do konkretnego komputera).¹²¹

W sprawie General Electric/Honeywell¹²² Komisja uznała, że produkty oferowane przez oba przedsiębiorstwa są wspomnianymi produktami komplementarnymi, a planujące koncentrację firmy wykorzystają ten fakt do wykluczenia konkurentów.

3.3. Decyzja Komisji w sprawie General Electric/Honeywell

General Electric i Honeywell są przedsiębiorstwami zarejestrowanymi w Stanach Zjednoczonych Ameryki Północnej i działającymi na rynkach całego świata.¹²³ General Electric prowadzi szeroką działalność gospodarczą, m.in. zajmuje się produkcją urządzeń lotniczych, systemów informacyjnych, systemów zasilania i oświetlenia, systemów medycznych, systemów transportowych i świadczy w tym zakresie usługi oraz prowadzi działalność finansową. Honeywell jest firmą zaawansowanych technologii tworzącą produkty motoryzacyjne, awionetki, materiały elektroniczne, części do maszyn kosmicznych, specjalistyczne produkty chemiczne, systemy transportowe, systemy zasilania i wiele innych.

Dnia 5 lutego 2001 r., zgodnie z wymaganiami zawartymi w art. 4 rozporządzenia nr 4064/89, przedsiębiorstwa te notyfikowały Komisji transakcję polegającą na nabyciu przez General Electric Company wszystkich udziałów spółki Honeywell International Inc. Zgodnie z porozumieniem zawartym przez obie firmy 22 października 2000 r., Honeywell stawało się całkowitą własnością General Electric.¹²⁴ Komisja ustaliła, że całkowity światowy obrót zaangażowanych przedsiębiorstw za rok 1999 był wyższy niż 5 miliardów euro, każde z przedsiębiorstw osiągnęło na terenie Wspólnoty obrót przekraczający 250 milionów euro i żadne z przedsiębiorstw zaangażowanych nie osiągnęło więcej niż 2/3 swoich obrotów w jednym i tym samym państwie członkowskim. Komisja ustaliła więc, że notyfikowana transakcja ma wymiar wspólnotowy i podlegać będzie dalszej ocenie.¹²⁵ Dnia 1 marca 2001 r. Komisja, zgodnie z art. 6(1)(c) rozporządzenia nr 4064/89, wszczęła postępowania wyjaśniające. Dnia 8 maja 2001 r. Komisja wydała oświadczenie zastrzeżeń (ang. statement of objections), w którym sprecyzowała zagrożenia, jakie powoduje planowana koncentracja dla konkurencji na rynku wspólnotowym. Dnia 14 czerwca 2001 r. zaangażowane przedsiębiorstwa, w odpowiedzi na zastrzeżenia Komisji, przesłały propozycje zmian transakcji, tak aby była zgodna ze wspólnym rynkiem.¹²⁶ Dnia 28 czerwca 2001 r. przedsiębiorstwa przesłały Komisji kolejny pakiet modyfikujący transakcję. Zmiany zaproponowane przez General Electric i Honeywell Komisja uznała za niewystarczające i złożone za późno.¹²⁷ Dnia 3 lipca 2001 r. Komisja uznała połączenie General Electric z Honeywell za niezgodne ze wspólnym rynkiem¹²⁸ i zakazała koncentracji tych przedsiębiorstw.

Natomiast organy antymonopolowe Stanów Zjednoczonych dwa miesiące wcześniej uznały koncentrację (z niewielkimi modyfikacjami) za zgodną z wymogami prawa amerykańskiego. Po raz pierwszy w historii swojej działalności Komisja zakazała koncentracji amerykańskich firm, które otrzymały zgodę na koncentrację od właściwych organów USA.¹²⁹ Była to 15. w historii stosowania rozporządzenia nr 4064/89 decyzja zakazująca koncentracji.¹³⁰

Komisja uznała, że transakcja doprowadzi do powstania lub umocnienia pozycji dominującej zaangażowanych przedsiębiorstw na rynkach silników odrzutowych dużych samolotów handlowych, silników odrzutowych dużych samolotów regionalnych, silników odrzutowych samolotów korporacyjnych, podzespołów do awionetek i innych małych samolotów oraz turbin spalinowych do małych statków.¹³¹

Po pierwsze, Komisja ustaliła, że General Electric już posiada pozycję dominującą na rynkach silników odrzutowych dużych samolotów handlowych i silników odrzutowych dużych samolotów regionalnych oraz posiada bardzo silną pozycję na rynku usług finansowych. Po drugie, w wyniku postępowania wyjaśniającego, Komisja ustaliła, że działalność General Electric i Honeywell pokrywa się na wielu rynkach, a przez połączenie ich praktyk dojdzie do jeszcze większej integracji horyzontalnej.¹³² Po trzecie, koncentracja doprowadzi również do wertykalnego połączenia praktyk obu podmiotów, szczególnie na rynkach w których przedsiębiorstwa te wytwarzają produkty komplementarne, czyli silniki samolotowe i awionetki, oraz prowadzą działalność finansową umożliwiającą ich klientom zakup produktów na lepszych warunkach.

Komisja uznała, że połączone przedsiębiorstwa będą miały możliwość powiązania sprzedaży silników produkowanych przez General Electric ze sprzedażą samolotów produkowanych przez Honeywell oraz z dogodnymi formami płatności oferowanymi przez instytucje finansowe General Electric. Według Komisji istniało wysokie prawdopodobieństwo, że powstałe w wyniku koncentracji przedsiębiorstwo wykorzysta swoją pozycję dominującą na rynku silników oraz bardzo silną pozycję na rynku awionetek w celu stworzenia pozycji dominującej na rynku całkowicie wyposażonych awionetek. Wykorzysta więc pozycję dominującą na rynku A oraz silną pozycję na rynku B w celu stworzenia pozycji dominującej na rynku C. Według Komisji połączona sprzedaż obu produktów po niższej cenie stałoby się główną strategią skoncentrowanych firm. Komisja oceniła również, że połączone przedsiębiorstwo obniży cenę swoich produktów, aby wyeliminować z rynku swoich konkurentów - firmy Pratt & Whitney oraz Rolls-Royce, a później podniesie ceny swoich produktów, aby zniwelować poniesione w ten sposób straty finansowe.

Komisja oceniła, że ta koncentracja wykluczy z rynku istniejących konkurentów, bardzo niekorzystnie wpłynie na jakość wytwarzanych produktów i związane z nimi usługi oraz ich ceny. Odnosząc się do modyfikacji zaproponowanych przez General Electric, Komisja podkreśliła, że druga propozycja została złożona zbyt późno, dwa tygodnie po terminie i nie dała Komisji szansy na głębszą analizę, natomiast pierwsza propozycja była niedopracowana i niewystarczająca. Nie zapobiegała wertykalnym i konglomeracyjnym skutkom transakcji i była bardziej obietnicą niż faktyczną możliwością podjęcia działań.

Dla porównania, dokonując oceny tej samej transakcji¹³³ zawieranej na takich samych warunkach właściwe organy USA stwierdziły, że koncentracja ta będzie miała bardzo dobry wpływ na konkurencję, poprzez połączenie doświadczeń wpłynie na polepszenie jakości wytwarzanych produktów, zwiększy ich bezpieczeństwo, a przez wspólne dostawy i kooperację wpłynie na obniżenie cen i podniesienie jakości usług. Argument przywoływany przez Komisję odnoszący się do wyeliminowania z rynku konkurencji został uznany przez amerykańskich komentatorów za nieprzemyślany. Komisja oceniła bowiem, że koncentracja General Electric z Honeywell wyeliminuje z rynku dwa prosperujące od wielu lat przedsiębiorstwa: Pratt & Whitney będące częścią wielkiej światowej firmy konglomeracyjnej oraz Rolls-Royce, otrzymujące od wielu lat dofinansowanie od rządu Wielkiej Brytanii. Amerykańscy ekonomiści uznali również, że przewidywane przez Komisję znaczące obniżenie cen produktów komplementarnych oferowanych przez GE/Honeywell stanowiłoby efekt połączenia doświadczeń, praktyki i know-how obu firm oraz możliwego obniżenia kosztów wspólnej produkcji, co byłoby prokonkurencyjne dla całego rynku. Natomiast opinia Komisji o planach przedsiębiorstw zamierzonego obniżenia cen w celu wyeliminowania konkurencji jest niesłuszna, ponieważ byłoby to niezgodne z całokształtem działalności łączących się przedsiębiorstw i ich strategicznymi planami rozwoju. Tym bardziej, że w swojej ocenie Komisja nie podała żadnych dokładnych terminów ani przesłanek podjęcia przez przedsiębiorstwa tego typu działań.¹³⁴ Dotychczasowi klienci General Electric i Honeywell, m.in. Airbus, Boeing, British Airways, Lufthansa, posiadający ugruntowaną pozycję na rynku, nie zawarliby niekorzystnych dla siebie umów zakupu, więc obawa przed podjęciem działalności niekorzystnej dla klientów wyrażana przez Komisję również nie była uzasadniona.¹³⁵

Do tej pory tylko raz doszło do tak dużych rozbieżności w ocenie przewidywanych skutków transakcji między Komisją a organami antymonopolowymi Stanów Zjednoczonych.¹³⁶ W sprawie Boeing/McDonnell Douglas¹³⁷ Komisja również uznała, że połączenie stworzy lub umocni pozycję dominującą przedsiębiorstw oraz negatywnie wpłynie na konkurencję na rynku,¹³⁸ jednak po uwzględnieniu argumentów amerykańskiej Federalnej Komisji do spraw Handlu¹³⁹ i wprowadzeniu przez Boeinga wielu modyfikacji transakcji,¹⁴⁰ 30 lipca 1997 r. Komisja uznała koncentrację za zgodną ze wspólnym rynkiem.¹⁴¹

Obie wspomniane koncentracje składały się między innymi z tzw. porozumień badawczo-rozwojowych R&D polegających na połączeniu wiedzy i zaplecza technicznego łączących się przedsiębiorstw w celu stworzenia nowych rozwiązań technicznych. W obu transakcjach organy amerykańskie uznawały ten rodzaj porozumień za bardzo korzystny dla rynku, konsumentów i nauki, natomiast Komisja odczytywała je jako porozumienia zmierzające do wyeliminowania konkurencji niemogącej osiągnąć takich rozwiązań technicznych oraz do naruszenia praw konsumentów przez podwyższenie cen.

Amerykański Departament Sprawiedliwości skrytykował decyzję Komisji w sprawie General Electric/Honeywell podkreślając, że jest oparta na błędnych analizach ekonomicznych rynku, nie uwzględnia oczywistych faktów, a procedury i terminy stosowane przez urzędników Komisji są bardzo mało elastyczne. W opinii władz amerykańskich, działających na rynku amerykańskim firm i ich konsumentów, zakup Honeywell przez General Electric wpłynąłby na obniżenie cen i doprowadziłby do znacznego postępu technicznego, przez co byłby wręcz prokonkurencyjny. Jak pracę Komisji oceni Sąd Pierwszej Instancji, dowiemy się już niedługo, gdyż General Electric odwołała się od decyzji Komisji.¹⁴²

Wydając decyzję w sprawie General Electric/Honeywell,¹⁴³ Komisja dokonała bardzo rozszerzającej interpretacji art. 2(3) rozporządzenia nr 4064/89. Uznała mianowicie, że łączące się przedsiębiorstwa wykorzystają swoją dominującą pozycję na jednym rynku, aby stworzyć silną, może dominującą pozycję na drugim rynku i w ten sposób ograniczyć konkurencję. Moim zdaniem, Komisja stosując stare rozporządzenie przekroczyła swoje uprawnienia i dokonała błędnej analizy faktów, co spowodowało szeroką krytykę zarówno zaangażowanych przedsiębiorstw, jak i analityków finansowych.¹⁴⁴ Na gruncie art. 2 rozporządzenia nr 4064/89 Komisja wprawdzie mogła zakazać koncentracji prowadzącej do powstania lub umocnienia pozycji dominującej przedsiębiorstw, nawet działających na rynkach ze sobą niepołączonych, czyli przez zastosowanie efektu dźwigni, ale tylko i wyłącznie, gdy kumulatywnie z tym stanem faktycznym następowałoby ograniczenie konkurencji na tych rynkach. Analizy amerykańskich organów antymonopolowych i wypowiedzi komentatorów dowodzą, że takie ograniczenie konkurencji nie miałoby miejsca.

Zgodnie z brzmieniem art. 2(3) rozporządzenia nr 139/2004,¹⁴⁵ Komisja z całą pewnością nie mogłaby wydać decyzji zakazującej połączenia General Electric z Honeywell. Nowy przepis kładzie większy nacisk na przeprowadzenie dowodu naruszenia konkurencji, a nie stworzenia lub umocnienia pozycji dominującej. A planowane połączenie silnych pozycji General Electric i Honeywell nie mogłoby zachwiać właściwej konkurencji na rynku, mimo że mogłoby stworzyć ich bardzo silną pozycję, wręcz pozycję dominującą, a także doprowadzić do oligopolu wraz z Pratt & Whitney i Rolls-Royc'em.

Organizacje przedsiębiorców komentując omawianą decyzję zalecały Komisji stosowanie nowoczesnych i dokładnych analiz ekonomicznych. Przykładowo przy zastosowaniu modelu - metody zwanej symulacją koncentracji (ang. merger simulation), koncentracje, które początkowo wydają się zagrażać prawidłowej konkurencji na rynku, okazują się transakcjami prokonkurencyjnymi. Symulacja koncentracji polega na zastosowaniu dwuetapowej oceny. Pierwszy etap polega na zebraniu informacji o rynku przed planowaną koncentracją i stworzeniu z nich prostych statystyk - modelu. Interesującymi informacjami będą np. struktura właścicielska przedsiębiorstw konkurencyjnych, koszty wytwarzania produktów substytucyjnych, komplementarnych, ich ceny, elastyczność produkcji. Drugi etap polega na stworzeniu statystyki - modelu opisującego zmiany cen produktów po dokonaniu koncentracji zaangażowanych przedsiębiorstw, w zależności od zmian w strukturze rynku, czyli zmian w strukturze właścicielskiej przedsiębiorstw konkurujących ze sobą już po dokonaniu koncentracji. Taki model może pomóc Komisji nie tylko w ocenie przyszłych zmian cen, a przez to zachowań zaangażowanych przedsiębiorstw, ale przede wszystkim stworzy Komisji możliwość bieżącego modernizowania i oceniania zmian wprowadzanych do negocjowanej transakcji. Komisja używając takiego modelu może przewidzieć skutki proponowanych przez przedsiębiorstwa i przez samą Komisję zmian wprowadzanych do transakcji w celu osiągnięcia jej zgodności z rynkiem wspólnotowym i z rozporządzeniem.¹⁴⁶

Cztery miesiące po wydaniu decyzji w sprawie General Electric/Honeywell Komisja zakazała kolejnego połączenia konglomeracyjnego - firm Tetra Laval i Sidel.¹⁴⁷

3.4. Decyzja Komisji w sprawie Tetra Laval/Sidel

Planowane połączenie Tetra Laval i Sidel zostało zakazane przez Komisję¹⁴⁸ ze względu na możliwość stworzenia powiązań horyzontalnych, zbliżenia powiązań wertykalnych w zakresie wytwarzania produktów substytucyjnych¹⁴⁹ oraz doprowadzenia do koncentracji konglomeracyjnej.

Tetra Laval jest częścią grupy przedsiębiorstw Tetra Pack zajmujących się m.in. produkcją kartonowych opakowań na substancje płynne oraz potrzebnych do tego maszyn. Sidel jest firmą produkującą opakowania plastikowe, maszyny do ich produkcji oraz maszyny napełniające.

Dnia 27 marca 2001 r. Tetra Laval S.A. ogłosiła publiczną ofertę na zakup akcji Sidel S.A. Dnia 18 maja 2001 r. Tetra, zgodnie z art. 4 rozporządzenia nr 4064/89, notyfikowała Komisji swoją koncentrację z Sidel. Komisja ustalając wysokość obrotów zaangażowanych przedsiębiorstw potwierdziła, że transakcja, zgodnie z art. 1(2), ma wymiar wspólnotowy oraz powoduje poważne wątpliwości co do zgodności ze wspólnym rynkiem. Dnia 5 lipca 2001 r. Komisja rozpoczęła postępowanie wyjaśniające w tej sprawie. Biorąc pod uwagę zastrzeżenia Komisji, 25 września Tetra Laval i Sidel złożyły propozycje modyfikacji transakcji w celu zapewnienia jej zgodności z rozporządzeniem. Dnia 9 października przedsiębiorstwa uzupełniły modyfikacje o kolejne propozycje. Dnia 30 października 2001 r. Komisja wydała decyzję zakazującą firmom Tetra Laval i Sidel dokonania połączenia.

Komisja uznała, że Tetra Laval jeszcze przed planowanym połączeniem posiadała pozycję dominującą na rynku opakowań kartonowych, natomiast Sidel była wiodącym na rynku producentem opakowań plastikowych PET, w szczególności dla produktów z krótkim terminem przydatności do spożycia.¹⁵⁰

Rozważania Komisji skupiały się na zastępowalności opakowań plastikowych i kartonowych jako opakowań do płynnych produktów spożywczych. Komisja stwierdziła, że są obszary, gdzie ta zastępowalność może być przyjęta, np. rynek soków owocowych i obszary, gdzie należy zanegować możliwość zastępowalności (np. mleko UHT napełnia się w wysokiej temperaturze i może być pakowane tylko do kartonów; z kolei napoje gazowane mogą być pakowane tylko do butelek plastikowych). Stwierdzając, że rynek opakowań kartonowych i rynek butelek plastikowych (i odpowiednio maszyn do ich produkcji) są odrębnymi rynkami relewantnymi, Komisja brała pod uwagę nie tylko element substytucyjności, ale także koszty produkcji i stopień zaawansowania technologii. Komisja zwróciła uwagę, że są to niewątpliwie rynki sąsiadujące i że być może w przyszłości dla potrzeb europejskiego prawa ochrony konkurencji oba te rynki będzie można uznać za jeden rynek właściwy.¹⁵¹

Przeprowadzona przez Komisję analiza efektów koncentracji wykazała, że planowane połączenie Tetra i Sidel wzmocni pozycję dominującą Tetra na rynku maszyn do produkcji aseptycznych opakowań kartonowych oraz rynku produkcji tych opakowań, a także stworzy pozycję dominującą na rynku maszyn do produkcji określonych rodzajów butelek plastikowych. Komisja stwierdziła, że w wyniku koncentracji pozycja dominująca Tetra na rynku opakowań kartonowych, przy uwzględnieniu postępu technicznego, przeniosłaby się na zasadzie efektu dźwigni na rynek butelek plastikowych.¹⁵² Planowana koncentracja według Komisji oznaczałaby, że Tetra nie będzie zainteresowana ulepszaniem technologii, aby sprostać wymogom konkurencji, ale także umożliwi w sposób znaczący kontrolę nad przeniesieniem środka ciężkości z produkcji opakowań kartonowych na butelki plastikowe. W stosunku do tych konkurentów, dla których - ze względu na specyfikę i właściwości pakowanego produktu - nie będzie możliwe przejście z opakowań kartonowych na butelki plastikowe, Tetra będzie mogła utrzymywać wysokie ceny.

W momencie zgłaszania koncentracji subtytucyjność opakowań kartonowych i plastikowych produkowanych przez zaangażowane przedsiębiorstwa była znikoma. Komisja uznała jednak, że w wyniku zmian technologicznych na rynku opakowań zastępowalność między opakowaniami plastikowymi a kartonowymi znacząco wzrośnie. Dlatego Komisja uznała, że konkurencyjność produktów produkowanych przez Tetra, do której zmuszało istnienie na rynku Sidel zaniknie, a dominująca pozycja Tetra Laval zostanie jeszcze bardziej wzmocniona. Komisja uznała, że klienci łączących się przedsiębiorstw, kupujący kartonowe opakowania na produkty z krótkim terminem przydatności, będą w przyszłości zastępować je opakowaniami plastikowymi. Dlatego też powstałe w wyniku koncentracji przedsiębiorstwo będzie mogło wykorzystać swoją pozycję dominującą na rynku opakowań kartonowych w celu stworzenia pozycji dominującej na rynku plastikowych opakowań PET i wyeliminować z niego dotychczasowych przedsiębiorców już produkujących plastikowe opakowania na towary o krótkim terminie przydatności.

Podsumowując, Komisja zakazała koncentracji z trzech powodów. Po pierwsze: z powodu stworzenia pozycji dominującej na rynku opakowań PET w wyniku przeniesienia istniejącej już pozycji dominującej Tetra Pack na rynku aseptycznych opakowań kartonowych; po drugie: z powodu wzmocnienia pozycji dominującej Tetra Pack na rynku aseptycznych opakowań kartonowych w wyniku wyeliminowania konkurencji powstającej na sąsiednim rynku maszyn do produkcji opakowań PET; po trzecie: wzmocnienia pozycji dominującej na rynku ostatecznych nabywców opakowań na produkty wrażliwe.¹⁵³

Również w tym przypadku Komisja, aby zakazać koncentracji, musiała udowodnić, że stworzy ona pozycję dominującą. Rozporządzenie nr 139/2004¹⁵⁴ znosi wymóg uzyskania pozycji dominującej w celu ograniczenia konkurencji, ale jednocześnie kładzie większy nacisk na konieczność udowodnienia rzeczywistego zagrożenia prawidłowej konkurencji na wspólnym rynku. Obecnie, Komisja mogłaby więc zakazać przeprowadzenia koncentracji, udowadniając że transakcja naruszy konkurencję, nawet bez stworzenia pozycji dominującej lub jej umocnienia, ale w przypadku Tetra Laval/Sidel byłoby to dość trudne. Sąd Pierwszej Instancji w sprawie Tetra¹⁵⁵ podkreślił, jak duże znaczenie ma dogłębna analiza ekonomiczna rynku i zachowań przedsiębiorców. Ponieważ art. 2 rozporządzenia nr 139/2004 będzie nakładał na Komisję równie poważny obowiązek dowodowy, orzeczenie SPI będzie miało duże znaczenie dla przyszłej interpretacji. W kolejnym rozdziale przedstawiam jego najważniejsze stwierdzenia.

Głównym celem Komisji powinno być zapewnienie prawidłowego funkcjonowania wspólnego rynku, dobro klientów i konsumentów oraz efektywność koncentracji. Komisja nie powinna zakazywać koncentracji tylko dlatego, że stwarza ona pozycję dominującą. Taki pogląd znalazł już swój wyraz właśnie w orzeczeniu Sądu Pierwszej Instancji w sprawie Tetra Laval przeciwko Komisji rok po Zielonej Księdze i rok przed uchwaleniem przez Radę nowego rozporządzenia.

3.5. Orzeczenie Sądu Pierwszej Instancji w sprawie Tetra Laval przeciwko Komisji

Dnia 15 stycznia 2002 r. Tetra Laval wniosła do Sądu Pierwszej Instancji wniosek o uchylenie decyzji Komisji i wydanie zgody na koncentrację.

Mimo że Sąd Pierwszej Instancji procedował, po raz pierwszy, w obowiązującej od 1 lutego 2001 r. procedurze tzw. szybkiej drogi (ang. fast-track) i rozstrzygnął odwołanie w ciągu roku, nie udało mu się ocalić planów przedsiębiorstw, które zrezygnowały z połączenia.¹⁵⁶

Sąd Pierwszej Instancji w swoim orzeczeniu¹⁵⁷ przychylił się do wniosku przedsiębiorstw i zarzucił Komisji brak głębszej analizy ekonomicznej wymaganej przez rozporządzenie.¹⁵⁸ Sąd przypomniał, że rozporządzenie nr 4064/89 daje możliwość zakazania koncentracji, ale tylko w przypadku ustalenia w postępowaniu wyjaśniającym wysokiego prawdopodobieństwa stworzenia lub umocnienia pozycji dominującej, mającego mieć miejsce w najbliższej przyszłości.¹⁵⁹ Zdaniem Sądu, Komisja nie skorzystała z niezależnych opinii ekonomicznych, nie doceniła planów rozwoju konkurentów oraz przeceniła możliwości dowolnego kształtowania cen przez łączące się przedsiębiorstwa, które przecież działają w celu osiągnięcia zysku, a nie poniesienia strat.¹⁶⁰

Sąd podkreślił, że Komisja nie udowodniła, iż koncentracja spowoduje umocnienie pozycji dominującej przedsiębiorstw na rynku opakowań kartonowych, czyli na rynku już zajmowanym przez Tetra Laval. W związku z tym Komisja nie udowodniła również, że takie umocnienie pozycji wpłynie na stworzenie lub umocnienie pozycji dominującej na innym rynku - opakowań plastikowych. Komisja nie udowodniła również, że powstałe w wyniku koncentracji przedsiębiorstwo, nawet stwarzając pozycję dominującą, będzie wyrażać chęć jej wykorzystywania w celu ograniczenia konkurencji.¹⁶¹

Sąd zgodził się z Komisją co do ogólnych wyników analizy rynków w układzie konglomeracyjnym i warunków powstania tzw. efektu dźwigni. Zdaniem Sądu istniało duże prawdopodobieństwo, że Tetra, mając pozycję dominującą na rynku opakowań kartonowych, osiągnęłaby także taką pozycję na rynku opakowań plastikowych. Dla zaistnienia "efektu dźwigni" nie ma znaczenia, że produkty z omawianych rynków są substytucyjne. Sąd Pierwszej Instancji zwrócił uwagę, że gdyby nawet przypuszczenia Komisji sprawdziły się i połączone przedsiębiorstwa obniżyły ceny swoich produktów w celu wyeliminowania konkurencji, ich działanie zostałoby zakazane na mocy art. 82 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską. Sąd stwierdził jednakże, iż środki dające możliwość takiego "przeskoku" są dla Tetra ograniczone. Analizując poszczególne rynki właściwe, Sąd doszedł do wniosku, że prawdopodobieństwo wystąpienia w niniejszym przypadku "efektu dźwig-ni" na rynku różnych typów maszyn do produkcji butelek plastikowych i urządzeń do ich napełniania jest na tyle małe, że Komisja popełniła błąd przewidując w niedługim czasie możliwość zaistnienia pozycji dominującej przedsiębiorcy powstałego w wyniku dokonania koncentracji. Tym bardziej, że propozycje modyfikacji składane przez przedsiębiorstwa w drugiej fazie postępowania wyjaśniającego zapewniłyby, że przedsiębiorstwo nie osiągnie pozycji dominującej na rynku.

Po raz pierwszy Sąd Pierwszej Instancji rozstrzygał kwestię połączenia konglomeracyjnego. Sąd potwierdził właściwość Komisji w zakresie koncentracji konglomeracyjnych, ale zwrócił uwagę na wysokie wymagania dowodowe i konieczność przeprowadzania szczegółowych analiz ekonomicznych w tym zakresie. Na podstawie rozporządzenia nr 4064/89 Sąd Pierwszej Instancji stwierdził, że połączenia konglomeracyjne, tak samo jak wertykalne czy horyzontalne, mogą zostać zakazane, jeżeli, po pierwsze, stwarzają lub umacniają pozycję dominującą oraz, po drugie, znacząco zakłócają prawidłową konkurencję na rynku. Sąd odrzucił opinię Komisji dowodzącą, że pozycja dominująca Tetra Laval na rynku aseptycznych opakowań kartonowych oraz wiodąca pozycja Sidel na rynku opakowań plastikowych przekształcą się w dominującą pozycję Tetra Laval/Sidel. Uznał, że Komisja przeprowadziła błędną analizę rynku i nie dowiodła, że powstałe w wyniku koncentracji przedsiębiorstwo będzie naruszało efektywną konkurencję.¹⁶²

Również na gruncie nowego rozporządzenia, Komisja będzie musiała sprostać tak wysokim wymaganiom dowodowym i udowadniać ograniczenie konkurencji na rynku relewantnym. Powyższe stwierdzenie Sądu stanie się wyjątkowo aktualne, mimo że dotyczyło tylko jednego z wielu możliwych scenariuszy naruszenia konkurencji na wspólnym rynku.

Duże znaczenie głębokiej analizy ekonomicznej rynku relewantnego oraz konieczność zebrania przekonywających dowodów podkreślił w opinii do sprawy Komisja przeciwko Tetra, Rzecznik Generalny Tizzano.¹⁶³ Jego zdaniem, Komisja musi wykazać duże prawdopodobieństwo negatywnego wpływu koncentracji na konkurencję (np. w wyniku uzyskania pozycji dominującej), który będzie miał miejsce w niedalekiej, możliwej do określenia w warunkach ekonomicznych, przyszłości. Rzecznik Generalny podkreślił, że rozporządzenie koncentracyjne nie tylko narzuca Komisji obowiązek udowodnienia negatywnego wpływu koncentracji na konkurencję, ale również wyznacza określony czas, w którym Komisja musi wydać swoją decyzję. Jeżeli Komisja nie jest w stanie w tym czasie zebrać wystarczających dowodów, istnieje domniemanie, że koncentracja nie rodzi wątpliwości. Zgodnie z rzymską paremią, w razie wątpliwości orzeka się na korzyść posądzanego. Rozporządzenie przewiduje domniemanie, iż w braku wydania przez Komisję decyzji w terminie, uznaje się, że Komisja wyraziła zgodę na dokonanie transakcji. Jeżeli Komisja nie może znaleźć dowodów na antykonkurencyjne plany łączących się przedsiębiorstw, to nie może profilaktycznie zakazywać koncentracji, gdyż naruszyłaby w ten sposób reguły rynku. Aby prawidłowa konkurencja na rynku wspólnotowym została zachowana, Komisja może zawsze odwołać się do art. 82 Traktatu i na jego podstawie oceniać zachowania już połączonych przedsiębiorstw mogące prowadzić do naruszenia konkurencji. Komisja wprawdzie ocenia już wtedy nowy podmiot gospodarczy działający na rynku i istnieje ryzyko, że przewidywania Komisji co do jego zachowań zakłócających konkurencję się sprawdzą, ale nadal nie przeważa to nad obowiązkiem Komisji działania zgodnie z istniejącym prawem. Komisja nie mając dowodów nie może zakazywać koncentracji.¹⁶⁴

Kilkanaście miesięcy po orzeczeniu Sądu Pierwszej Instancji w sprawie Tetra Laval/Sidel Komisja, 11 grudnia 2002 r., przedstawiła projekt zmian rozporządzenia nr 4064/89, w którym uwzględniła powyższe wskazówki Sądu oraz krytykę związaną z decyzją GE/Honeywell.

4. Przewidywana interpretacja art. 2(3) rozporządzenia nr 139/2004

Krytyka komentatorów skierowana przeciwko Komisji po wydaniu decyzji w sprawach General Electric¹⁶⁵ oraz Tetra¹⁶⁶ sprawiła, że przedstawiona przez Komisję 11 grudnia 2001 r. Zielona Księga¹⁶⁷ zawierała nie tylko propozycje zmian proceduralnych, zwiększenia liczby ekonomistów w szeregach Komisji, przyspieszenia procedur, ściślejszej współpracy z przedsiębiorstwami na etapie przednotyfikacyjnym, ale również zaproszenie do dyskusji nad zmianą sposobu oceniania koncentracji, czyli zastąpienia testu stworzenia lub umocnienia pozycji dominującej testem znacznego zakłócenia efektywnej konkurencji bardzo zbliżonym do stosowanego od dawna w USA i Wielkiej Brytanii testu znacznego ograniczenia konkurencji.¹⁶⁸ W ten sposób Komisja chciała odeprzeć oskarżenia płynące od przedsiębiorców, prawników i ekonomistów, odnoszące się do niskiej jakości pracy Komisji i jej mało elastycznego podejścia negocjacyjnego. Artykuł 2 rozporządzenia nr 139/2004¹⁶⁹ zniósł zapis, zgodnie z którym Komisja mogła zakazać koncentracji naruszającej konkurencję tylko i wyłącznie w wyniku stworzenia lub umocnienia pozycji dominującej przedsiębiorstw zaangażowanych. Zgodnie z obecnym brzmieniem przepisu Komisja będzie więc mogła poddawać ocenie koncentracje prowadzące do naruszania zasad prawidłowej konkurencji bez stworzenia lub umocnienia pozycji dominującej zaangażowanych przedsiębiorstw. Wzorując się na orzeczeniu Sądu Pierwszej Instancji w sprawie Airtours,¹⁷⁰ będzie dokładnie kontrolować koncentracje prowadzące do uzyskania przez przedsiębiorców pozycji rynkowej umożliwiającej im wspólne, równoległe prowadzenie działalności niezależnie od konkurentów. Komisja będzie analizować możliwość prowadzenia przez przedsiębiorstwa milczącej koordynacji oraz wzajemnego monitorowania i ujednolicania działań prowadzącego do ograniczenia konkurencji na rynku relewantnym. Będzie zwracać szczególną uwagę na to, czy koncentracja zwiększy możliwość dorozumianej, milczącej koordynacji zachowań przedsiębiorstw zaangażowanych. W tym celu powinna wykorzystywać nie tylko kryteria określone przez SPI w sprawie Airtours, ale również korzystać z metod opracowywanych przez prawników i ekonomistów, np. (wspomnianej w podrozdziale 2.7) tzw. liście czynników (ang. checklist factors) czy (wspomnianej w podrozdziale 3.3 symulacji koncentracji (ang. merger simulation).

Jednocześnie art. 2 rozporządzenia nr 139/2004 podał jako jeden z możliwych przykładów zakłócenia konkurencji - stworzenie lub umocnienie pozycji dominującej przedsiębiorstwa. W ten sposób, dorobek orzeczniczy dotyczący naruszenia konkurencji w wyniku uzyskania pozycji dominującej pozostanie aktualny, szczególnie ten łączący teorię naruszenia konkurencji z teorią milczącej koordynacji strategii przedsiębiorstw. Komisja będzie zwracać uwagę na możliwość kształtowania przez przedsiębiorstwa wspólnej polityki, m.in. dotyczącej cen, łącznie z możliwością zastosowania środków odwetowych wobec przedsiębiorstwa niestosującego się do wspólnej polityki. Komisja będzie zobowiązana udowodnić, że zaangażowane przedsiębiorstwa będą wspólnie podnosić ceny, a wchodzące na rynek nowe przedsiębiorstwa nie będą miały wpływu na ich wspólną politykę, czyli nie wpłyną na obniżenie przez nie cen.

Prognozując kierunek interpretacji art. 2 rozporządzenia, uważam, że Komisja, dokonujac w przyszłości analizy rynku relewantnego oraz działań mogących naruszać konkurencję, będzie nie tylko przeprowadzała analizy prawne, ale przede wszystkim wykorzystywała głębokie analizy ekonomiczne, takie jak stosowany m.in. w USA test HHI (Herfindahl-Hirschman Index). Ten trend działań Komisji trwa już od kilku lat, a w wyniku reformy prawa konkurencji zostanie potwierdzony. Komisja już przyjęła uwagi Sądu Pierwszej Instancji zarzucające jej decyzjom brak skrupulatnych analiz ekonomicznych. Dyrektoriat do spraw Konkurencji już powołał Dyrektora Ekonomicznego (Chief Competition Economist) oraz zatrudnił doświadczonych ekonomistów. Należy podkreślić, że przewidywanie przyszłych zachowań koncentrujących się przedsiębiorstw oraz przyszłej sytuacji na rynku przypomina przewidywanie przyszłości. Tylko użycie dokładnych analiz ekonomicznych rynku może uprawdopodobnić przewidywany scenariusz i dać podstawę do wydania prawidłowej decyzji.¹⁷¹

Związek przyczynowy pomiędzy pozycją dominującą przedsiębiorstwa a jej nadużyciem nie będzie już warunkiem koniecznym uznania koncentracji za niezgodną z rozporządzeniem. Komisja czerpać więc będzie mogła z dorobku orzeczniczego Trybunału i Sądu, wykształconego na gruncie art. 81 i 82 Traktatu, zgodnie z którym wzmocnienie pozycji przedsiębiorstwa może mieć charakter nadużycia i być zakazane bez względu na środki i metody, za pomocą których następuje, pod warunkiem, że powoduje istotne ograniczenie konkurencji. Zakazane będą wszelkie koncentracje mające na celu albo powodujące eliminację, ograniczenie lub zniekształcenie konkurencji na rynku wspólnotowym.

Tak jak to podkreślił Sąd Pierwszej Instancji w sprawie Tetra, celem prawa konkurencji jest ochrona procesów konkurencji, dlatego w przypadku braku przekonujących dowodów na jej naruszanie, koncentracja nie będzie mogła zostać zakazana. Efektem będzie więc wyższy standard dowodów wymagany od Komisji wydającej decyzję.

Prognozując interpretację art. 2 rozporządzenia nie można zapomnieć o znaczącym wpływie pozostałych reform prawa konkurencji, m.in. zmian dotyczących sformalizowania etapu przednotyfikacyjnego.

Analiza decyzji Komisji w sprawie General Electric/Honeywell wskazuje, jak ważne i konieczne były zmiany wprowadzone rozporządzeniem nr 139/2004. Po pierwsze, stare rozporządzenie wymagało notyfikacji transakcji w ciągu tygodnia od dnia zawarcia umowy. Wymóg ten powodował, że przedsiębiorstwa planujące dokonanie koncentracji otrzymywały zastrzeżenia Komisji dotyczące zgodności transakcji z rozporządzeniem dopiero po zawarciu umowy. System amerykański daje możliwość zgłoszenia transakcji właściwym organom monopolowym już na etapie negocjacji umowy, wszystkie zastrzeżenia właściwych organów mogą być na bieżąco uwzględniane przez przedsiębiorstwa w zawieranej koncentracji. Od 1 maja 2004 r. taką możliwość otrzymały również przedsiębiorstwa, które planują koncentracje znajdujące się w zakresie nowego rozporządzenia. Przyjęte rozwiązanie posiada jeszcze jedną wielką zaletę. W stosunku do dużych transakcji, rozgrywających się zarówno w Unii Europejskiej, jak i w Stanach Zjednoczonych, organy antymonopolowe obu systemów prawnych będą mogły ze sobą współpracować w tej samej fazie postępowania, dokonywać wspólnych badań rynku i analiz ekonomicznych. Być może zapewni to wydawanie jednolitych orzeczeń przez obie instytucje. Po drugie, wprowadzona nowym rozporządzeniem reguła stop the clock, czyli możliwość zatrzymania biegu terminów zarówno w fazie pierwszej, jak i fazie drugiej, stworzy możliwość analizy propozycji składanych przez przedsiębiorstwa już w czasie procedowania Komisji. Dzięki temu zastrzeżenia Komisji będą mogły znaleźć odzwierciedlenie w warunkach zawieranej umowy, a koncentracja będzie mogła zostać uznana za zgodną z rynkiem wspólnotowym.

Opisane powyżej problemy w dokonywaniu oceny transakcji pokazują, jak ważne jest, aby decyzję podejmowały instytucje najlepiej do tego przygotowane, dysponujące najszerszą wiedzą w tym zakresie i największym doświadczeniem.¹⁷² Dlatego nowe rozporządzenie uszczegóławia system przekazywania jurysdykcji właściwym organom chroniącym konkurencję.

Rozdział III

Wybór instytucji właściwej do przeprowadzenia oceny koncentracji

Na gruncie rozporządzenia nr 4064/89¹⁷³ miały miejsce konflikty systemów prawnych. Konflikty jurysdykcyjne rozgrywały się na dwóch płaszczyznach, po pierwsze między Komisją a państwami członkowskimi, po drugie między Komisją a państwami nienależącymi do Unii Europejskiej, głównie Stanami Zjednoczonymi Ameryki Północnej. Mimo że celem wprowadzenia rozporządzenia było uniknięcie prowadzenia postępowania w związku z jedną sprawą przez kilka organów władzy jednocześnie, w praktyce zarówno Komisja, jak i właściwe organy państwowe mogły w określonych sytuacjach stosować swoje przepisy prawne.¹⁷⁴ Poddawanie koncentracji pod ocenę Komisji było szczególnie ważne dla dużych przedsiębiorstw, działających na rynkach kilku państw.¹⁷⁵ Rozporządzenie nr 4064/89 ukształtowało system przekazywania jurysdykcji i zasadę one-stop-shop, a rozporządzenie nr 139/2004 kształtując tzw. system płynnych przekazów ma rozwiązać problemy nieuregulowane poprzednim rozporządzeniem.

Na przykładzie koncentracji General Electric z Honeywell można dostrzec, jak ogromne znaczenie ma proces konsultacyjny zaangażowanych przedsiębiorstw z Komisją już na etapie przednotyfikacyjnym. Odpowiednio wczesne przekazanie przedsiębiorstwom uwag przez Komisję stwarza możliwość modyfikacji transakcji już na etapie jej negocjowania przez strony. Jednoczesne poddawanie koncentracji ocenie przez Komisję oraz właściwe organy Stanów Zjednoczonych stworzy możliwość wymiany uwag, informacji, opinii, ekspertyz i analiz ekonomicznych między tymi instytucjami oraz być może pozwoli na wydanie jednolitej decyzji w jednej sprawie.

Wprowadzone rozporządzeniem nr 139/2004 zmiany ustanawiające możliwość przekazania jurysdykcji na etapie przednotyfikacyjnym, dające przedsiębiorstwom szansę konsultacji z Komisją na etapie negocjacyjnym, znoszące wymóg zgłoszenia transakcji w ciągu tygodnia od jej podpisania, stanowią olbrzymi krok w kierunku bliższej i bardziej konstruktywnej współpracy między USA a UE. Na obecnym etapie Międzynarodowe Stowarzyszenie Adwokatów¹⁷⁶ stara się wypracować procedury możliwe do stosowania przez oba systemy prawne, tak aby światowe koncentracje mogły w pełni korzystać z takich zasad, jak europejska one-stop-shop. Być może za kilka lat terminy rozstrzygania spraw, procedury decyzyjne i harmonogram procedowania będą tak zbliżone, że organy Stanów Zjednoczonych i Komisji będą miały możliwość podejmowania wspólnych decyzji w zakresie kontroli koncentracji o wymiarze światowym.

Poniżej przedstawione zostaną zmiany wprowadzone w Unii Europejskiej, formalne wymagania stawiane przedsiębiorstwom, Komisji i państwom członkowskim korzystającym z procedury przekazania jurysdykcji oraz zasady przekazania jurysdykcji zarówno na etapie przednotyfikacyjnym, jak i postnotyfikacyjnym.

1. Zasady rozporządzenia nr 4064/89 - konieczność wprowadzenia zmian

Rozporządzenie nr 4064/89¹⁷⁷ w art. 21(1) i (2) przewidywało wyłączną jurysdykcję Komisji nad koncentracjami posiadającymi zgodnie z art. 1 rozporządzenia wymiar wspólnotowy. Państwa członkowskie i Komisja posiadały uprawnienia wykluczające się - właściwe organy państw członkowskich nie mogły oceniać koncentracji o wymiarze wspólnotowym, a Komisja nie dokonywała oceny koncentracji nieposiadających wymiaru wspólnotowego.¹⁷⁸ W ten sposób rozporządzenie stworzyło tzw. zasadę pojedynczej instytucji (ang. one-stop-shop). Zgodnie z tą zasadą przedsiębiorstwa zgłaszające koncentrację o wymiarze wspólnotowym pod jurysdykcję Komisji uruchamiały procedurę przewidzianą przez rozporządzenie i nie były już zobowiązane do żadnych innych notyfikacji w jakimkolwiek z państw członkowskich. Rozporządzenie nr 4064/89 przewidywało jednak wyjątki od tej zasady.¹⁷⁹

Po pierwsze, art. 21(3) rozporządzenia nr 4064/89 przewidywał możliwość równoległej jurysdykcji Komisji oraz właściwych organów państw członkowskich w celu ochrony uprawnionych interesów danego państwa innych niż wynikające z rozporządzenia, takich jak bezpieczeństwo publiczne, pluralizm środków masowego przekazu, bezpieczeństwo obrotu finansowego, bankowego i ubezpieczeniowego. Jurysdykcja państwa członkowskiego w sprawie każdego innego interesu publicznego danego państwa wymagała zgody Komisji wydanej w formie decyzji. Zgoda Komisji nie była wymagana tylko w wyjątkowych przypadkach, np. gdy wewnętrzne prawo państwa członkowskiego przewidywało odrębną regulację dla koncentracji dokonywanych przez przedsiębiorstwa niezarejestrowane w Unii Europejskiej.¹⁸⁰

Po drugie, art. 22(3) rozporządzenia nr 4064/89 stwarzał możliwość przekazania Komisji jurysdykcji nad koncentracją niemającą wymiaru wspólnotowego, ale tworzącą lub umacniającą pozycję dominującą przedsiębiorstw, a przez to zagrażającą skutecznej konkurencji na rynku danego państwa członkowskiego. Przekazanie sprawy Komisji odbywało się na wniosek państwa lub państw członkowskich, na których terytorium koncentracja zagrażała konkurencji, a nie posiadały one regulacji prawnej chroniącej ich rynek. Jednak zgodnie z art. 22(5) rozporządzenia nr 4064/89 Komisja mogła w takiej sprawie podjąć jedynie środki absolutnie konieczne dla utrzymania lub przywrócenia skutecznej konkurencji na terytorium państwa członkowskiego, na wniosek którego interweniowała. Państwa członkowskie nie posiadały uprawnień kontrolnych nad działaniami Komisji, nie miały więc wpływu na sposób prowadzenia postępowania wyjaśniającego ani na jego zakres.¹⁸¹ Artykuł ten otrzymał nazwę klauzuli holenderskiej, gdyż rząd holenderski zwrócił się do Komisji z wnioskiem o przejęcie jurysdykcji nad transakcją RTL/Veronica/Endemol. Dnia 20 września 1995 r., w decyzji w sprawie RTL/Veronica/Endemol,¹⁸² Komisja stwierdziła, że art. 22(5) rozporządzenia nr 4064/89 ogranicza swobodę działań Komisji do środków, jakie są ściśle niezbędne do utrzymywania lub przywrócenia efektywnej konkurencji na terenie danego państwa członkowskiego. W wypadku, gdy łączenie nie zostało jeszcze dokonane, art. 22(5) gwarantował przedsiębiorcom, że negatywna decyzja Komisji będzie dotyczyć wyłącznie pozycji dominującej stworzonej lub wzmocnionej w tym państwie członkowskim, które wystąpiło z wnioskiem.¹⁸³ Komisja warunkowo zakazała ocenianej koncentracji, sugerując wprowadzenie modyfikacji, jednak strony wniosły odwołanie. W wyniku odwołania, Sąd Pierwszej Instancji w sprawie Endemol przeciwko Komisji¹⁸⁴ dodatkowo podkreślił, że rząd holenderski nie miał prawa ograniczać zakresu dochodzenia prowadzonego przez Komisję ani żądać od Komisji zbadania całej sprawy. Od tego czasu, w wyniku miękkiej harmonizacji przepisów chroniących konkurencję w każdym państwie członkowskim z rozporządzeniem koncentracyjnym, klauzula holenderska straciła swoje praktyczne zastosowanie, gdyż każde państwo członkowskie ustanowiło przepisy zabezpieczające swój rynek wewnętrzny.

Po trzecie, art. 9 rozporządzenia nr 4064/89 sformułował zasadę subsydiarności działań Komisji względem działań właściwych organów państw członkowskich. Zgodnie z tym artykułem Komisja na wniosek państwa członkowskiego mogła przekazać całość albo część zgłoszonej koncentracji o wymiarze wspólnotowym pod jurysdykcję wnioskującego państwa członkowskiego. Rozwiązanie to uzyskało nazwę klauzuli niemieckiej, gdyż postulat wprowadzenia takiego rozwiązania został sformułowany przez rząd niemiecki w czasie opracowywania rozporządzenia.¹⁸⁵ To właśnie rząd niemiecki złożył do Komisji w 1991 r. pierwsze dwa wnioski o przekazanie jurysdykcji w sprawie Varta/Bosch¹⁸⁶ i w sprawie Alcatel/AEG Kabel.¹⁸⁷ Komisja w obu przypadkach odmówiła przekazania jurysdykcji.¹⁸⁸ W sprawie Philips przeciwko Komisji¹⁸⁹ Sąd Pierwszej Instancji podkreślił, że to dyskrecjonalne uprawnienie Komisji nie jest nieograniczone. Przekazanie sprawy państwu członkowskiemu nie powinno mieć miejsca, jeśli oczywiste jest, że nie zapewni ono przywrócenia efektywnej konkurencji na rynkach równoległych. W tej samej sprawie Sąd stwierdził, że przekazywanie jurysdykcji nad częścią sprawy jest niezgodne z zasadą one-stop-shop oraz stwarza niebezpieczeństwo wydania przez Komisję i państwo członkowskie decyzji niejednolitych, a nawet sprzecznych.

Zgodnie z art. 4(1) rozporządzenia nr 4064/89 łączące się przedsiębiorstwa, uzyskujące roczne obroty w wysokości określonej w art. 1(2) albo 1(3), miały obowiązek zgłoszenia Komisji faktu połączenia w ciągu tygodnia od zawarcia umowy. Komisja w celu usprawnienia postępowania zachęcała strony do konsultacji jeszcze na etapie przednotyfikacyjnym. Jednak mimo prowadzenia takich rozmów Komisja coraz częściej przedstawiała zarzuty niekompletności zgłoszenia.

Zmieniająca się sytuacja polityczna i ekonomiczna spowodowała, że stosowanie wyżej wymienionych rozwiązań zaczęło być uciążliwe i niewygodne. Zielona Księga¹⁹⁰ otworzyła drogę do publicznej dyskusji nad pojawiającymi się problemami.

Po pierwsze, zwrócono uwagę na różnorodność systemów prawnych chroniących konkurencję, obowiązujących w poszczególnych państwach. Wprawdzie wszystkie państwa członkowskie, jak i większość państw kandydujących jeszcze wtedy do Unii Europejskiej stosowało wewnętrzne zasady regulacji konkurencji, jednak w każdym z państw były one i nadal są oparte na różnych zasadach, np. przyczyny zgłoszenia koncentracji mogą zależeć od udziału w rynku, wysokości obrotów itp. W takiej sytuacji, możliwe na podstawie art. 9 przekazanie jurysdykcji nad częścią sprawy kilku państwom członkowskim i wydanie przez ich organy różnych decyzji powodowałoby załamanie zasady pewności obrotu, tym bardziej że Komisja nie ma prawa wypowiadania się w zakresie prawa wewnętrznego państw.¹⁹¹

Po drugie, organizacje przedsiębiorców wielokrotnie zwracały uwagę na problemy, z jakimi łączące się przedsiębiorstwa spotykają się w czasie prowadzenia wyjaśnień przed krajowymi organami antymonopolowymi. Zarzucano im brak jasnych reguł procedowania, duże ryzyko ujawnienia tajemnic handlowych, niepewność prawną, duży wpływ polityki, interwencjonizm państwowy - szczególnie w gałęziach przemysłu z dużym udziałem Skarbu Państwa. Z szeroką krytyką spotkał się również system tzw. zgłoszeń wielokrotnych powodujący konieczność zgłaszania koncentracji nieposiadającej wymiaru wspólnotowego wszystkim organom państw członkowskich, na których rynki miałaby ona wpływ.

Po trzecie, zwrócono uwagę na brak przepływu informacji między właściwymi organami państw członkowskich. Możliwe na podstawie art. 22(2) rozporządzenia nr 4064/89 złożenie wspólnego wniosku o przekazanie jurysdykcji Komisji wymagało stworzenia odpowiedniego mechanizmu, za pomocą którego państwa mogłyby odpowiednio wcześnie wymieniać się informacjami. Zwrócono uwagę na konieczność stworzenia sieci wymiany informacji między przedsiębiorstwami, Komisją a państwami członkowskimi.

Kolejnym problemem było doprecyzowanie terminów złożenia na podstawie art. 22(3) rozporządzenia nr 4064/89 wspólnego wniosku państw o przekazanie im jurysdykcji nad sprawą. Konieczne stało się doprecyzowanie momentu, w jakim fakt koncentracji staje się znany państwom oraz ustanowienie warunków wstrzymania biegu terminów rozpatrywania sprawy, ponieważ w każdym państwie czas na złożenie wniosku jest inny.¹⁹²

Konieczne stało się również rozwiązanie sytuacji, w której jedno z państw nie złożyłoby wniosku do Komisji, a inne złożyłyby taki wniosek. W tej hipotetycznej sytuacji mogłyby zostać wydane dwie różne decyzje: przez Komisję i przez właściwy organ tegoż państwa.

Zielona Księga sformułowała propozycję udoskonalenia mechanizmu przekazywania jurysdykcji nad koncentracjami znajdującymi się w zakresie stosowania rozporządzenia. Po pierwsze, Komisja otrzymałaby prawo przekazania danej sprawy z własnej inicjatywy (do tej pory mogła to zrobić tylko na wniosek państwa członkowskiego). Po drugie, przewidziany przez rozporządzenie trzytygodniowy termin na przesłanie wniosku o przekazanie sprawy państwu członkowskiemu zostałby skrócony do dwóch tygodni.

2. Zasady rozporządzenia nr 139/2004

Rozporządzenie nr 139/2004¹⁹³ gruntownie zmienia ten funkcjonujący prawie 15 lat system. Anuluje obowiązek notyfikacji transakcji w ciągu tygodnia od jej zawarcia, wprowadza możliwość dokonania zgłoszenia jeszcze przed zawarciem umowy, upraszcza system przekazywania jurysdykcji nad koncentracjami między Komisją a właściwymi organami państw członkowskich, także na etapie przednotyfikacyjnym.

Komisja przedstawiając Radzie w 2002 r. oficjalny projekt zmian z jednej strony utrzymała wykształcone przez rozporządzenie nr 4064/89 zasady, ale z drugiej udoskonaliła je i poddała licznym zmianom. Na podstawie projektu Komisji, Rada uchwaliła rozporządzenie. Przede wszystkim potwierdziła stosowanie zasady one-stop-shop¹⁹⁴ dającej przedsiębiorstwom możliwość szybkiego i pewnego prowadzenia postępowania wyjaśniającego przed jednym organem - Komisją. Jednocześnie utrzymała zasadę subsydiarności zapewniającą państwom członkowskim właściwą ochronę ich interesów wewnętrznych. W tym celu powtórzyła rozwiązanie z poprzedniego rozporządzenia, utrzymując progi kwalifikujące koncentrację jako wspólnotową na tej samej wysokości obrotów przedsiębiorstw zaangażowanych. Jednocześnie, formułując propozycje, starała się wyeliminować rozwiązanie dopuszczające możliwość wydania w tej samej sprawie, ale na gruncie różnych regulacji prawnych, sprzecznych decyzji przez organy od siebie niezależne. Tak samo starała się ograniczyć do sytuacji koniecznych przekazywanie różnym organom jurysdykcji nad poszczególnymi obszarami jednej transakcji. Rada doprecyzowała terminy wpływające na zasady szybkości procedowania oraz wprowadziła jasne reguły i warunki przekazywania jurysdykcji, tak aby zasady pewności prawnej i pewności obrotu były realizowane w sposób niebudzący zastrzeżeń.¹⁹⁵

Podsumowując, Rada postanowiła udoskonalić i rozszerzyć system przekazywania jurysdykcji między Komisją a właściwymi organami państw członkowskich, tworząc system tzw. płynnych przekazów (ang. streamlined referrals). W tym celu: sprecyzowała jasne warunki, jakie mają spełniać poszczególne koncentracje, aby być przekazane z Komisji do państwa członkowskiego i odwrotnie; wprowadziła możliwość przekazania jurysdykcji już na etapie przednotyfikacyjnym; stworzyła przedsiębiorcom możliwość wyboru organu decyzyjnego; potwierdziła wyłączną jurysdykcję Komisji w sprawach przekazanych pod jej jurysdykcję za zgodą przynajmniej trzech państw członkowskich; nadała Komisji inicjatywę przekazywania jurysdykcji. Wszystkie te zabiegi zostały podjęte, aby każda koncentracja została oceniona przez organ do tego najwłaściwszy (ang. most appropriate authority), przez co należy rozumieć organ posiadający pełnię praw decyzyjnych w danej sprawie, najlepszą wiedzę i doświadczenie wynikające z rozpatrywania spraw podobnych oraz warunki do przeprowadzenia skrupulatnego postępowania wyjaśniającego.¹⁹⁶ Rada zwróciła szczególną uwagę na stosowanie zasady efektywności. Zasada efektywności podkreślona została m.in. w punkcie 14 preambuły rozporządzenia "(...) Odesłania dotyczące koncentracji z Komisji do Państw Członkowskich oraz z Państw Członkowskich do Komisji powinny być dokonywane w efektywny sposób, tak by w możliwie najwyższym stopniu uniknąć sytuacji, w której koncentracja stanowi przedmiot odesłania zarówno przed, jak i po jej zgłoszeniu".

3. Przekazanie jurysdykcji na etapie przednotyfikacyjnym

3.1. Reguły ogólne

Rada, uchwalając rozporządzenie nr 139/2004, wprowadziła w art. 4 możliwość przekazania jurysdykcji nad koncentracją z Komisji do właściwych organów państwa członkowskiego i odwrotnie już na etapie przednotyfikacyjnym. Przekazanie jurysdykcji na etapie przednotyfikacyjnym może zostać dokonane tylko i wyłącznie na wniosek przedsiębiorstw dokonujących koncentracji. Ani Komisja, ani państwa członkowskie nie mogą same uruchomić procedury przekazania jurysdykcji przed otrzymaniem oficjalnego zgłoszenia koncentracji pod ocenę właściwemu organowi. W celu przekazania jurysdykcji przedsiębiorstwa muszą złożyć Komisji swój uzasadniony wniosek w formie formularza RS (ang. Form RS, Reasoned Submission). Składając wniosek, łączące się przedsiębiorstwa same dokonują oceny, czy zawierana przez nie transakcja spełnia warunki rozporządzenia i czy mogą w ten sposób uruchomić procedurę przekazania jurysdykcji.¹⁹⁷

W pierwszej fazie uczestnicy koncentracji składają do Komisji uzasadniony wniosek o przekazanie całości lub części jurysdykcji albo Komisji, albo właściwym organom państwa członkowskiego. Komisja, rozpatrując wniosek, jest związana jego treścią. Jeżeli przedsiębiorstwa wniosły o przekazanie jurysdykcji nad całą sprawą właściwemu organowi sprecyzowanego państwa członkowskiego, Komisja ani nie może przekazać jurysdykcji tylko nad częścią koncentracji, ani przekazać całości jurysdykcji państwu innemu niż wymienione we wniosku. Po otrzymaniu uzasadnionego wniosku Komisja przekazuje go niezwłocznie do wiadomości wszystkich państw członkowskich.

Aby procedura przekazania jurysdykcji na etapie przednotyfikacyjnym była zgodna z zasadami szybkości procedowania, pewności prawnej oraz stwarzała pełną możliwość wykorzystania wszystkich zalet zasady one-stop-shop, bardzo ważne jest, aby koncentrujące się przedsiębiorstwa zgłaszające wniosek zrobiły to w sposób prawidłowy i kompletny. Przede wszystkim, wszystkie informacje przedstawione w formularzu RS muszą być prawdziwe i kompletne. W przeciwnym razie Komisja może odwołać każdą decyzję wydaną w oparciu o informacje zawarte w tym formularzu. W przypadku składania wniosku o przekazanie jurysdykcji Komisji spowoduje to powrót pod jurysdykcję właściwego organu państwa członkowskiego i jego systemu prawnego. W przypadku wnioskowania o jurysdykcję państwa członkowskiego, jeśli złożone zostaną nieprawdziwe lub niepełne informacje, Komisja może zażądać złożenia notyfikacji zgodnie z art. 4(4) oraz nałożyć na zaangażowane przedsiębiorstwa karę pieniężną zgodną z art. 14(1)(a) rozporządzenia.

Przedsiębiorstwa składające wniosek o przekazanie jurysdykcji są zobowiązane poinformować Komisję o planowanym wpływie koncentracji na konkurencję, ale punkt 16 preambuły rozporządzenia zwalnia je z obowiązku przekazywania informacji na ich niekorzyść, czyli dowodzących antykonkurencyjnych skutków transakcji. Powinny jednak w jak najszerszy możliwy sposób dowieść spełnienia warunków zawartych w art. 4(4) lub (5).

Rozporządzenie nie wprowadza dla Komisji obowiązku publikacji przednotyfikacyjnych wniosków o przekazanie jurysdykcji. Komisja jest zobowiązana przyjąć każdy wniosek wypełniony w jednym z oficjalnych języków Wspólnoty, jednak Komisja będzie zachęcać przedsiębiorstwa, aby wypełniały wnioski w języku umożliwiającym szybkie jego zrozumienie przez wszystkich uczestników Europejskiej Sieci Konkurencji. Wnioski o przekazanie jurysdykcji określonemu państwu członkowskiemu powinny zostać wypełnione w oficjalnym języku państwa, o którego jurysdykcję chodzi.

W celu zapewnienia wyboru organu najwłaściwszego do przeprowadzenia oceny koncentracji Komisja będzie oczekiwać od zaangażowanych przedsiębiorstw pełnej współpracy i składania wyczerpujących odpowiedzi.

Punkt 34 preambuły rozporządzenia precyzuje warunki, jakie musi spełniać transakcja, aby mogła zostać poddana procedurze przekazania jurysdykcji na etapie przednotyfikacyjnym. Przedsiębiorstwa muszą wykazać, że mają dobrą wiarę zawarcia takiej transakcji i dysponują konkretnym planem jej realizacji.

Określenie "na etapie przednotyfikacyjnym" oznacza, że przedsiębiorstwa mogą złożyć wniosek tylko wtedy, gdy jeszcze nie notyfikowały swojej transakcji Komisji (jeżeli chodzi o przekazanie jurysdykcji państwu członkowskiemu) albo nie dokonały zgłoszenia zgodnie z prawem właściwym w żadnym z państw członkowskich, na których terytorium wymagane jest zgłoszenie takiej koncentracji (jeżeli chodzi o przekazanie jurysdykcji Komisji). Dokonanie zgłoszenia chociażby w jednym z państw powoduje wstrzymanie procedury przekazania jurysdykcji Komisji. Jednocześnie, po przekazaniu formularza RS żadne z państw członkowskich nie może żądać od przedsiębiorstw dokonania zgłoszenia zgodnie z prawem krajowym (terminy ulegają zawieszeniu) ani nałożyć na przedsiębiorstwa kary pieniężnej wynikającej z zaniechania obowiązku zgłoszeniowego.

Procedury przekazania jurysdykcji z Komisji do państwa członkowskiego i z państw członkowskich do Komisji zostały opisane w poniższym podrozdziale.

3.2. Jurysdykcja właściwych organów państwa członkowskiego

Artykuł 4(4) w akapicie pierwszym stanowi: "Przed dokonaniem zgłoszenia koncentracji w rozumieniu ust. 1, osoby lub przedsiębiorstwa, o których mowa w ust. 2 mogą poinformować Komisję, za pośrednictwem uzasadnionego wniosku, iż koncentracja może znacząco wpłynąć na konkurencję na rynku Państwa Członkowskiego, który reprezentuje wszystkie cechy odrębnego rynku i z tego względu powinna zostać zbadana, w całości lub częściowo, przez to Państwo Członkowskie".

Z przepisu tego wynika, że aby koncentracja została przekazana pod jurysdykcję właściwego organu państwa członkowskiego, muszą zostać spełnione dwa warunki.¹⁹⁸ Po pierwsze, prawdopodobieństwo, że koncentracja znacząco naruszy konkurencję na rynku danego państwa, a po drugie rynek, na którym ma być przeprowadzana ta koncentracja, znajduje się wewnątrz wspomnianego państwa członkowskiego i reprezentuje wszystkie cechy rynku odrębnego. Łączące się przedsiębiorstwa muszą więc wykazać Komisji, że zawierana przez nie transakcja może wywrzeć poważny wpływ na konkurencję na rynku konkretnego państwa członkowskiego, dlatego powinna być oceniana przez organy tego państwa. Uczestnicy koncentracji, zgodnie z punktem 16 preambuły rozporządzenia, nie mają jednak obowiązku przytaczania dowodów na swoją niekorzyść, czyli potwierdzających ograniczenie przez nich konkurencji. Przedsiębiorstwa muszą również wykazać, że rynek geograficzny, na którym dokonują koncentracji, jest rynkiem narodowym albo mniejszym od narodowego. Przedsiębiorstwa składające taki wniosek powinny sprawdzić, czy organ, w którego jurysdykcji chcą się znaleźć, będzie właściwy do przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego tej konkretnej transakcji i czy rynek, na który wywierają wpływ, jest rynkiem narodowym. W tym celu powinny uwzględnić takie czynniki, jak charakterystyka produktów, oczekiwania konsumentów, struktura dostaw, udziały w rynku, regulacja prawna i inne.

Artykuł 4(4), akapit trzeci stanowi: "O ile Państwo Członkowskie nie wyrazi sprzeciwu, Komisja, jeśli uzna, iż istnieje taki odrębny rynek, oraz iż koncentracja może mieć znaczący wpływ na konkurencję na tym rynku, może zdecydować o odesłaniu sprawy, w całości lub częściowo, do właściwych władz tego Państwa Członkowskiego mając na względzie stosowanie przepisów krajowego prawa tego Państwa dotyczącego konkurencji". Z artykułu tego wynika dyskrecjonalne uprawnienie Komisji do postanowienia o przekazaniu jurysdykcji. Ponieważ Komisja jest zobowiązana do możliwie jak najszerszego stosowania zasady one-stop-shop, prawdopodobne jest, że jeżeli będzie przekazywała jurysdykcję, to tylko jednemu państwu, tak aby cała transakcja została poddana ocenie jednego organu. Nie można jednak wykluczyć szerszego podziału jurysdykcji w stosunku do transakcji bardziej zawiłych i wywierających wpływ na rynki międzynarodowe, szczególnie gdy wpływ transakcji na te rynki jest bardzo zróżnicowany i w każdym z państw może wymagać zastosowania odmiennych modyfikacji. Poza tym przedsiębiorstwa składając na etapie przednotyfikacyjnym wniosek o przekazanie jurysdykcji kilku państwom, dobrowolnie rezygnują z udogodnień wynikających z zasady one-stop-shop. Przed podjęciem decyzji o przekazaniu jurysdykcji właściwym organom państw członkowskich Komisja musi upewnić się, że organy te dysponują specjalistami w dziedzinie konkretnej koncentracji oraz doświadczeniem przy ocenianiu podobnych transakcji, tak aby sprostały stawianym im wyzwaniom.

Artykuł 4(4) określa warunki i terminy, w jakich zobowiązane są procedować Komisja, państwa członkowskie i zaangażowane przedsiębiorstwa.

Po złożeniu przez zaangażowane przedsiębiorstwa uzasadnionego wniosku o przekazanie jurysdykcji na etapie przednotyfikacyjnym Komisja, zgodnie z art. 4(4), akapit drugi, niezwłocznie przesyła informację o jego złożeniu wszystkim państwom członkowskim. W ciągu 15 dni od otrzymania zawiadomienia od Komisji państwo członkowskie wymienione we wniosku przedsiębiorstw musi wyrazić zgodę lub sprzeciw na przejęcie jurysdykcji. Jeżeli w ciągu 15 dni roboczych wymienione państwo nie udzieli żadnej odpowiedzi, istnieje domniemanie prawne, iż wyraziło zgodę na przejęcie jurysdykcji, w zakresie wnioskowanym przez przedsiębiorstwa.¹⁹⁹ Jeżeli państwo członkowskie, o którego jurysdykcję chodzi, nie wyraziło sprzeciwu, Komisja zgodnie z art. 4(4), akapit czwarty, wydaje decyzję o przekazaniu jurysdykcji. Komisja na wydanie decyzji ma 25 dni roboczych liczonych od dnia złożenia uzasadnionego wniosku przez przedsiębiorców, czyli minimalnie 10 dni roboczych od wyrażenia zgody przez państwo członkowskie. Również na tym etapie milczenie Komisji uznawane jest za wyrażenie zgody na przekazanie jurysdykcji właściwym organom państwa członkowskiego.

W tabeli 7 przedstawiony jest harmonogram omówionego powyżej przekazania jursydykcji.

Tabela 7. Przekazanie jurysdykcji właściwym organom państwa członkowskiego na etapie przednotyfikacyjnym.

Harmonogram	Dzień 1	X*	X+15	Dzień 26
Działania	Przedsiębiorstwa składają Komisji uzasadniony wniosek o prze-kazanie jurys-dykcji państwu członkowskiemu	Komisja przekazuje niosek do wiadomości wszystkim państwom członkowskim	Państwa członko-wskie wyrażają swoją decyzję	Komisja podejmuje decyzję o przekazaniu lub zatrzymaniu jurysdykcji

* niezwłocznie od dnia 1

Źródło: A. Nourry, S. Branch, The New EC Merger Regulation: What has change, www.cliffordchance.com, European Competition & Regulation, grudzień 2003

Jeżeli Komisja przekaże jurysdykcję nad koncentracją właściwym organom państwa członkowskiego, koncentracja zostanie poddana ocenie zgodnie z wewnętrznym prawem państwa, o którego jurysdykcję przedsiębiorstwa wnioskowały. Przedsiębiorstwa nie mają obowiązku składania notyfikacji koncentracji wybranemu państwu członkowskiemu. Za dzień zawiadomienia właściwych organów państwa o koncentracji uznaje się dzień wydania przez Komisję decyzji o przekazaniu jurysdykcji. Państwo członkowskie dokonuje czynności przewidzianych w art. 6-9 rozporządzenia, co zostanie przedstawione w kolejnym podrozdziale.

Należy zwrócić uwagę, że ważnym elementem wpływającym na decyzję przedsiębiorstw o przekazaniu jurysdykcji organom państwa członkowskiego będzie harmonogram i procedury oceniania transakcji koncentracyjnych przewidziane prawem krajowym. Jeżeli procedury oceniania koncentracji przez właściwe organy państwa członkowskiego będą krótsze i mniej uciążliwe niż wynikające z prawa wspólnotowego, przedsiębiorstwa będą starały się unikać jurysdykcji Komisji na rzecz jurysdykcji "przyjaznych koncentracjom" państw członkowskich.²⁰⁰

3.3. Jurysdykcja Komisji

Artykuł 4(5) w akapicie pierwszym stanowi: "Mając na względzie koncentrację określoną w Art. 3, która nie ma wymiaru wspólnotowego w rozumieniu Art. 1 i która może być poddana zbadaniu zgodnie z krajowym prawem dotyczącym konkurencji przez co najmniej trzy Państwa Członkowskie, osoby lub przedsiębiorstwa, o których mowa w ust. 2, mogą, przed dokonaniem zgłoszenia do właściwych władz, poinformować Komisję za pośrednictwem uzasadnionego wniosku, że koncentracja powinna zostać zbadana przez Komisję".

Jak wynika z tego artykułu, pierwszym warunkiem przekazania sprawy pod jurysdykcję Komisji jest znajdowanie się tej koncentracji w zakresie regulacji prawa wewnętrznego co najmniej trzech państw członkowskich. Również transakcje, których zgłoszenie jest fakultatywne na mocy prawa krajowego i ich zgłoszenie zależy tylko od woli przedsiębiorstw, mogą skorzystać z tej procedury na takich samych zasadach jak opisane wyżej. Drugim warunkiem jest określenie, czy Komisja jest organem właściwym do poddania koncentracji analizie i do wydania decyzji. Zaangażowane przedsiębiorstwa powinny dowieść spełnienia obu wymogów, ale oczywiście nie mają obowiązku dowodzenia na swoją niekorzyść.²⁰¹

W punkcie 16 preambuły rozporządzenia Rada zaleciła przekazywanie jurysdykcji Komisji szczególnie w zakresie koncentracji wywierających wpływ na terytorium więcej niż jednego państwa członkowskiego. Dlatego szczególną uwagę w procesie decydowania o jurysdykcji należy zwrócić na obszar oddziaływania koncentracji. Jeżeli rozpatrywana koncentracja może wywierać wpływ na rynki większe od narodowych, przez co będzie wymagała prowadzenia postępowania wyjaśniającego na terytorium kilku państw, powinna zostać przekazana pod w wyjaśnianiu transakcji o międzynarodowym charakterze oraz zapewnia wydanie jednolitej decyzji obowiązującej na terytorium różnych państw. Jednak może się okazać, że specyfika konkretnej transakcji, jej wyjątkowy wpływ na konkretne rynki narodowe oraz duże doświadczenie w tym zakresie organów krajowych wskażą na właściwość poszczególnych jurysdykcji krajowych. W takim wypadku wszystko zależy od dyskrecjonalnych uprawnień Komisji i od jej decyzji. Duże znaczenie mają w takich sytuacjach argumenty przywoływane przez przedsiębiorców, sformułowane we wniosku o przekazanie jurysdykcji. Rada w punkcie 12 preambuły rozporządzenia zwróciła uwagę na potrzebę ograniczenia nakładów czasowych i finansowych wynikających z konieczności zgłoszeń wielokrotnych i zachęcała państwa członkowskie do przekazywania, a Komisję do przejmowania jurysdykcji nad takimi sprawami.

Artykuł 4(5) określa warunki i terminy, w jakich zobowiązane są procedować Komisja, państwa członkowskie i zaangażowane przedsiębiorstwa.

Po otrzymaniu uzasadnionego wniosku od przedsiębiorstw Komisja, zgodnie z art. 4(5), akapit drugi, niezwłocznie przesyła złożony jej wniosek wszystkim państwom członkowskim. Każde państwo członkowskie posiadające jurysdykcję nad koncentracją może, zgodnie z art. 4(5), akapit trzeci, w ciągu 15 dni roboczych od otrzymania wniosku od Komisji, wyrazić sprzeciw albo zgodę na przekazanie jurysdykcji Komisji.

Z upływem tego terminu Komisja sprawdza, czy którekolwiek z państw członkowskich posiadających jurysdykcję nad koncentracją wyraziło sprzeciw w stosunku do przekazania jurysdykcji. Jeżeli, zgodnie z art. 4(5), akapit czwarty, chociaż jedno Państwo posiadające jurysdykcję nad koncentracją wyrazi sprzeciw, procedura przekazania jurysdykcji zostaje zatrzymana i koncentracja będzie musiała zostać zgłoszona poszczególnym państwom i oceniona zgodnie z ich prawem krajowym. Jeżeli żadne z Państw posiadających jurysdykcję nie wyrazi sprzeciwu lub też nie zajmie stanowiska w ciągu 15 dni roboczych od otrzymania od Komisji zawiadomienia o wniosku, zgodnie z art. 4(5), akapit piąty, koncentracja zostaje przekazana pod jurysdykcję Komisji. Od tego momentu połączenie uzyskuje wymiar wspólnotowy, a przez to nie podlega już ocenie przez żadne z państw członkowskich. W tabeli 8 przedstawiono harmonogram przekazania jurysdykcji Komisji.

Tabela 8. Przekazanie jurysdykcji Komisji na etapie przednotyfikacyjnym

Harmonogram	Dzień 1	X*	X+15
Działania	Przedsiębiorstwa składają Komisji uzasadniony wniosek o przekazanie jurysdykcji	Komisja infor-muje wszystkie państwa człon-kowskie o złożonym wniosku	Jeżeli żadne państwo członkowskie nie wyraziło sprzeciwu, Komisja przejmuje jurysdykcję

* niezwłocznie od dnia 1

Źródło: A. Nourry, S. Branch, The New EC Merger Regulation: What has changed, www.cliffordchance.com, European Competition & Regulation, grudzień 2003

Wszystkie państwa członkowskie otrzymują informację o złożeniu formularza RS, ale uprawnionymi do wyrażenia sprzeciwu są tylko państwa posiadające zgodnie ze swoim prawem wewnętrznym jurysdykcję nad zgłaszaną koncentracją. Dlatego przedsiębiorstwa zaangażowane mają obowiązek dokładnego opisania skutków transakcji, tak aby zidentyfikowanie właściwych jurysdykcji państw członkowskich nie stanowiło żadnego problemu. Jeżeli zaangażowanym przedsiębiorstwom zależy na przeprowadzeniu procedury przeniesienia jurysdykcji w sposób sprawny i szybki, powinny dołożyć wszelkich starań i zamieścić we wniosku informacje dokładne i szczegółowe. Jeżeli informacje o wpływie koncentracji na konkurencję są niepełne i pomijają właściwość jakiegoś państwa albo też istnieje spór co do tej właściwości, na mocy wyżej opisanego ustępu, każde państwo członkowskie pominięte w formularzu RS może w ciągu 15 dni roboczych poinformować Komisję, że jest kompetentne do rozstrzygania takiej koncentracji i wyrazić swoją zgodę albo sprzeciw co do przekazania w tej sprawie jurysdykcji Komisji. Analogicznie, państwo członkowskie, po otrzymaniu informacji o złożeniu przez przedsiębiorstwa wniosku, może poinformować Komisję, że przeciwnie do treści wniosku, nie jest kompetentne do rozpatrywania takiej transakcji. Od tego momentu państwo to uznaje się za nie posiadające jurysdykcji nad planowaną koncentracją. Koncentrujące się przedsiębiorstwa muszą pamiętać, że wypełniając formularz RS w sposób nieprawdziwy lub błędny, a przez to pozbawiając państwo członkowskie posiadające jurysdykcję prawa weta co do tego przekazania, ryzykują, że państwo to zwróci się do Komisji o przekazanie mu jurysdykcji nad koncentracją na etapie postnotyfikacyjnym, co w oczywisty sposób wydłuży procedurę decyzyjną i narazi przedsiębiorstwa na dodatkowe koszty i utratę często bardzo cennego czasu.

4. Przekazanie jurysdykcji na etapie postnotyfikacyjnym

4.1. Reguły ogólne

Procedura przekazania jurysdykcji - po dokonaniu przez zaangażowane przedsiębiorstwa notyfikacji koncentracji do Komisji - zarówno właściwym organom państw członkowskich, jak i Komisji może zostać uruchomiona tylko na wniosek państwa członkowskiego. Taki wniosek państwo może złożyć z własnej inicjatywy lub, co jest wyraźną zmianą w stosunku do poprzedniej regulacji, z inicjatywy Komisji.²⁰²

Opisywana w rozdziale 3.1 klauzula holenderska utraciła swoje znaczenie. Wszystkie państwa członkowskie posiadają już wewnętrzne reguły prawne chroniące ich rynki przed nieuczciwą konkurencją i nie muszą w tym zakresie uciekać się do pomocy Komisji. Jednak możliwość jurysdykcji Komisji nad koncentracją niemającą wymiaru wspólnotowego posiada obecnie ogromne znaczenie z innego względu. Państwa członkowskie regulują zasady dokonywania koncentracji w różny sposób, każde z nich cały czas dysponuje niejednolitą regulacją tego zagadnienia. Stąd właściwość Komisji nawet wobec koncentracji niemającej wymiaru wspólnotowego, ale rozgrywającej się na wielu rynkach, nie tylko europejskich, ma ogromne znaczenie dla utrzymania jednolitości orzeczniczej i pewności prawnej. Z biegiem czasu, w wyniku zwiększającej się globalizacji handlu, w tym koncentracji transgranicznych, tworzenia reguł ogólnoświatowego wolnego rynku oraz wpływów organizacji międzynarodowych, takich jak Unia Europejska, Międzynarodowy Fundusz Monetarny, Bank Światowy, które wywierają silny nacisk na ochronę prawidłowej konkurencji na rynkach światowych,²⁰³ przekazywanie jurysdykcji Komisji nie będzie konieczne, gdyż wszystkie państwa będą dysponować jednolitą regulacją. Do tego czasu, art. 22(1) rozporządzenia nr 139/2004 będzie gwarantował koncentrującym się przedsiębiorcom pewność obrotu, zaoszczędzi nakładów finansowych na przeprowadzanie zgłoszeń wielokrotnych oraz skróci czas procedowania.

4.2. Jurysdykcja właściwych organów państwa członkowskiego

Artykuł 9(1) stwarza Komisji możliwość przekazania jurysdykcji właściwym organom państwa członkowskiego, stanowiąc: "Komisja może, przez decyzję zgłoszoną bezzwłocznie zainteresowanym przedsiębiorstwom i właściwym władzom pozostałych Państw Członkowskich, skierować zgłaszaną koncentrację do właściwych władz danego Państwa Członkowskiego (...)". Artykuł 9(2) określa warunki takiego przekazania, stanowiąc: "W ciągu 15 dni roboczych od daty otrzymania kopii zgłoszenia Państwo Członkowskie, z własnej inicjatywy lub na prośbę Komisji, może powiadomić Komisję, która zawiadamia zainteresowane przedsiębiorstwa, o tym, że: a) koncentracja grozi znaczącym zakłóceniem konkurencji na rynku tego Państwa Członkowskiego, który ma wszelkie cechy odrębnego rynku, lub b) koncentracja zakłóciłaby konkurencję na rynku tego Państwa Członkowskiego, który ma wszelkie cechy odrębnego rynku i nie stanowi on znacznej części wspólnego rynku".

Na podstawie tego przepisu, państwo członkowskie może wystąpić do Komisji o przekazanie mu jurysdykcji nad daną koncentracją. Państwo wnioskujące ma dwie możliwości umotywowania takiego wniosku uregulowane odpowiednio art. 9(2)(a) i 9(2)(b).²⁰⁴

Korzystając z pierwszej możliwości państwo członkowskie musi udowodnić zaistnienie dwóch warunków: po pierwsze, powstania znaczącego zagrożenia konkurencji na jego rynku, a po drugie, że zagrożony w ten sposób rynek znajduje się na obszarze tegoż państwa i posiada wszystkie cechy rynku odrębnego. Państwo członkowskie musi zatem wykazać, opierając się na wstępnych analizach rynku, że istnieje realne zagrożenie konkurencji na jego rynku powodowane właśnie notyfikowaną transakcją. Państwo musi wykazać, że właśnie z tej przyczyny chce "osobiście" poddać transakcję analizie. Komisja rozstrzygając taki wniosek musi, o czym wspominałam wyżej, określić czy koncentracja, o którą chodzi, wywiera swój główny wpływ na rynek wnioskującego państwa i czy organy tego państwa posiadają wystarczające doświadczenie, wiedzę i uprawnienia do decydowania w sprawie koncentracji. Zgodnie z art. 9(3) akapit pierwszy i drugi, Komisji przysługuje w tym zakresie władza dyskrecjonalna, to Komisja decyduje, czy przekazać jurysdykcję.

Drugą możliwość stwarza art. 9(2)(b). Zgodnie z nim, państwo członkowskie musi dowieść, że koncentracja narusza konkurencję na rynku oraz że rynek ten znajduje się na terytorium wnioskującego państwa, posiada wszystkie cechy rynku odrębnego oraz nie stanowi znaczącej części rynku wspólnotowego. W tym celu właściwy organ państwa musi, na podstawie wstępnej analizy, przedstawić Komisji dowody potwierdzające wpływ koncentracji na konkurencję na jego rynku narodowym. Ważnym elementem wniosku składanego przez państwo jest dowiedzenie, iż rynek, o którym mowa, nie stanowi znacznej części rynku wspólnotowego. Wskazówki co do wyboru argumentów można odnaleźć w orzeczeniach Sądu Pierwszej Instancji, szczególnie dotyczących stosowania art. 82 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską. Przede wszystkim należy brać pod uwagę charakterystykę produktu, wielkość produkcji i sprzedaży, przyzwyczajenia i upodobania klientów i konsumentów. Jeżeli państwo członkowskie dowiedzie spełnienia obu warunków zawartych w art. 9(2), Komisja, zgodnie z art. 9(3), akapit trzeci, ma obowiązek (nie jest to tylko władza dyskrecjonalna) przekazać jurysdykcję nad omawianą koncentracją.

Państwo członkowskie, na mocy art. 9(2), na złożenie wniosku o przekazanie jurysdykcji ma 15 dni roboczych liczonych od dnia otrzymania od Komisji informacji o notyfikacji. Czas odpowiedzi Komisji zależy od tego, kto zainicjował procedurę przekazania. Jeżeli inicjatorem było państwo członkowskie, Komisja na wydanie decyzji o przekazaniu jurysdykcji, zgodnie z art. 10(1), akapit drugi, ma maksymalnie 20 dni (35 dni od otrzymania od przedsiębiorstw zaangażowanych notyfikacji koncentracji). Jeżeli natomiast państwo członkowskie złożyło Komisji wniosek o przekazanie mu jurysdykcji, ale inicjatorem całej procedury była sama Komisja, zgodnie z art. 9(4)(b), Komisja musi wydać decyzję w sprawie przekazania jurysdykcji w ciągu 65 dni od otrzymania notyfikacji. Artykuł 9(6) określa dalsze obowiązki państwa członkowskiego. Zgodnie z akapitem pierwszym tego artykułu, właściwe organy państwa przejmującego jurysdykcję są zobowiązane do podjęcia działań bez uzasadnionej zwłoki. Organy te, zgodnie z akapitem drugim art. 9(6), mają 45 dni roboczych na przeprowadzenie wstępnej oceny koncentracji, zaproponowanie ewentualnych modyfikacji i poinformowanie o tym zaangażowanych przedsiębiorstw. Są zobowiązane do przekazania stronom koncentracji wszystkich informacji dotyczących ich obowiązków przed tymiż organami, planowanej długości prowadzenia postępowania oraz o jego zakresie. Termin 45 dni rozpoczyna się pierwszego dnia po przekazaniu jurysdykcji przez Komisję. Jeżeli jednak prawo wewnętrzne państwa oceniającego transakcję przewiduje konieczność dokonania zgłoszenia koncentracji przez łączące się przedsiębiorstwa, termin 45 dni roboczych, zgodnie z akapitem trzecim art. 9(6), rozpoczyna się od dnia następującego po otrzymaniu przez właściwe organy państwa członkowskiego kompletnej notyfikacji. Bieg powyższego terminu może ulec zawieszeniu tylko w wyjątkowej sytuacji - na mocy art. 9(6), akapit drugi, zdanie drugie, na prośbę właściwego organu, w wyniku niedostarczenia przez zaangażowane przedsiębiorstwa informacji wymaganych przez prawo krajowe państwa jurysdykcji.

W tabeli 9 przedstawiono harmonogram pracy Komisji i właściwych organów państw członkowskich.

4.3. Jurysdykcja Komisji

Artykuł 22(1) rozporządzenia stanowi: "Jedno lub więcej Państw Członkowskich może złożyć do Komisji wniosek o zbadanie wszelkiej koncentracji, jak określono w Art. 3, która nie ma wymiaru wspólnotowego w rozumieniu Art. 1, ale ma wpływ na handel pomiędzy Państwami Członkowskimi i zagraża w sposób znaczący konkurencji na terytorium Państwa Członkowskiego lub Państw składających wniosek. (...)".

Dodatkowo art. 22(5) stanowi: "Komisja może poinformować jedno lub więcej Państw Członkowskich, iż stwierdziła, że jej zdaniem, koncentracja spełnia kryterium z ust. 1. W takim przypadku, Komisja może wezwać to Państwo Członkowskie lub te Państwa do złożenia wniosku zgodnie z ust. 1".

Rada stworzyła w ten sposób możliwość przekazania Komisji jurysdykcji nad koncentracjami niemającymi wymiaru wspólnotowego. Inicjatywa przekazania jurysdykcji, zgodnie z powyższymi artykułami, należy nie tylko do państwa członkowskiego, ale i do Komisji. W jej wyniku państwo członkowskie zobowiązane jest do złożenia Komisji wniosku z prośbą o przejęcie jurysdykcji nad określoną koncentracją.²⁰⁵

Tabela 9. Przekazanie jurysdykcji właściwym organom państwa członkowskiego na etapie postnotyfikacyjnym

Harmonogram	Dzień 1	Dzień 15	Dzień 36 (X)	Dzień 66 (Y)	X Iub Y + 45
Działania	Przedsię-biorstwa notyfikują Komisji koncen-trację	Państwo członko-wskie składa Komisji wniosek o przeję- cie jurys-dykcji	Komisja podejmuje decyzję o przekaza- niu jurys- dykcji państwu członkow-skiemu, jeżeli nie podjęła decyzji o wszczęciu fazy drugiej postępowania wyjaśniają-cego	Komisja podejmuje decyzję o przekazaniu jurysdykcji państwu członkow-skiemu jeżeli podjęła decyzję o wszczęciu fazy drugiej postępowa-nia wyjaś-niającego	Właściwe organy państwa członkow-skiego informują zaangażo-wane przedsię-biorstwa o rezulta- tach wstępnej oceny koncen- tracji

Źródło: A. Nourry, S. Branch, The New EC Merger Regulation: What has changed, www.cliffordchance.com, European Competition & Regulation, grudzień 2003

Zgodnie z art. 22(1), państwo członkowskie składające wniosek do Komisji musi dowieść, że koncentracja nie mająca wymiaru wspólnotowego wpływa na handel pomiędzy państwami członkowskimi oraz że zagraża konkurencji na rynku znajdującym się na terytorium wnioskującego państwa członkowskiego. Wnioskujące państwo musi zatem wykazać realny wpływ koncentracji na konkretny rodzaj handlu między państwami. Po drugie, tak jak w przypadku przekazania jurysdykcji właściwym organom państwa członkowskiego, zgodnie z art. 9(2)(a), wnioskujące państwo musi wykazać realne niebezpieczeństwo negatywnego wpływu koncentracji na konkurencję na rozpatrywanym rynku. W tym celu będzie musiało przeprowadzić wstępne postępowanie wyjaśniające.

Ponieważ prowadzenie postępowań wyjaśniających przed organami kilku państw członkowskich jest zwykle długotrwałe i kosztowne oraz może powodować wydanie sprzecznych decyzji, Komisja powinna przychylnie rozpatrywać wspomniane wnioski i przejmować jurysdykcję nad zgłoszonymi w ten sposób koncentracjami. W szczególności Komisja powinna rozpatrywać koncentracje rodzące poważne wątpliwości, zawiłe, wywierające wpływ na rynki szersze od rynku narodowego jednego państwa oraz wywierające wpływ na kilka rynków narodowych, a przez to wymagające wydania jednolitej decyzji i zastosowania jednolitych modyfikacji w różnych państwach.

Zgodnie ze zd. 2 art. 22(1), państwo członkowskie zainteresowane przekazaniem jurysdykcji Komisji ma na złożenie wniosku 15 dni roboczych. Termin ten rozpoczyna się w dniu zgłoszenia koncentracji właściwym organom państwa albo, jeżeli zgłoszenie takie nie jest wymagane, w dniu powzięcia przez władze państwa wiadomości o dokonaniu takiej koncentracji. Zgodnie z tym artykułem państwo członkowskie może wnosić o przekazanie jurysdykcji nawet nad koncentracją, co do której samo nie ma jurysdykcji. Sytuacja taka może mieć miejsce, gdy połączenie nie znajduje się w zakresie regulacji prawa krajowego, np. nie osiąga progów wysokości obrotów albo udziału w rynku, wyznaczonych przez normy wewnętrzne, albo gdy wnioskujące państwo nie posiada prawa regulującego dany rodzaj połączenia.

Komisja po otrzymaniu wniosku o przekazanie jurysdykcji, zgodnie z art. 22(2), niezwłocznie informuje wszystkie państwa członkowskie oraz przedsiębiorstwa, których dotyczy koncentracja o otrzymaniu wspomnianego wniosku. W ten sposób stwarza każdemu państwu członkowskiemu możliwość przyłączenia się do wniosku i przekazania jurysdykcji w zakresie, w jakim koncentracja dotyczyłaby ich terytorium. Na Komisji spoczywa również obowiązek każdorazowego informowania zaangażowanych przedsiębiorstw i wszystkich państw członkowskich o wpływaniu kolejnych wniosków o przekazanie jurysdykcji. Państwa członkowskie, zgodnie z art. 22(2), akapit drugi, mają 15 dni roboczych na dołączenie się do wniosku złożonego przez pierwsze państwo. Państwo członkowskie może przesłać Komisji wniosek o przekazanie jurysdykcji również wówczas, gdy zaangażowane przedsiębiorstwa nie dokonały notyfikacji koncentracji właściwym organom tego państwa. Sytuacja taka może wynikać, jak wyżej, z braku właściwości tego państwa do oceny danej transakcji albo z dłuższych, niż w pierwszym zgłaszającym wniosek państwie, terminach na przeprowadzenie notyfikacji. W takim przypadku, właściwe organy tego państwa mogą wnosić o konsultacje z łączącymi się przedsiębiorstwami w celu ustalenia, czy posiadają jurysdykcję nad dokonywaną przez nie transakcją.

Zgodnie z art. 22(2), akapit trzeci, wszystkie państwa członkowskie, nawet te, które nie składały wniosku o przekazanie jurysdykcji, są zobowiązane do wstrzymania biegu terminów prawa wewnętrznego regulującego omawianą koncentrację. Jeżeli państwo członkowskie nie chce przekazać jurysdykcji i chce wznowić bieg terminów, właściwe organy tego państwa muszą wydać decyzję o nieskładaniu wniosku o przekazanie jurysdykcji Komisji i poinformować o tym Komisję i zaangażowane przedsiębiorstwa. Jeżeli nie wydadzą takiego oświadczenia, aby wznowić bieg terminów, muszą, tak jak pozostałe państwa, poczekać na podjęcie przez Komisję decyzji w sprawie właściwości organów w stosunku do rozpatrywanej koncentracji.

Po upływie wspomnianych 15 dni, Komisja, zgodnie z art. 22(3), w ciągu 10 dni roboczych wydaje decyzję w sprawie przejęcia jurysdykcji i informuje o tym wszystkie państwa członkowskie i zaangażowane przedsiębiorstwa. Jeżeli nie wypełni tego obowiązku i nie ustosunkuje się do złożonego wniosku, domniemywa się, że przejęła jurysdykcję nad omawianą koncentracją, w zakresie wnioskowanym przez państwa członkowskie. W tabeli 10 przestawiono harmonogram przejęcia przez Komisję jurysdykcji.

W zakresie, w jakim Komisja przejmie jurysdykcję nad koncentracją, wygasają uprawnienia państwa członkowskiego do poddania transakcji ocenie. Państwa członkowskie, zgodnie z art. 22(3), akapit trzeci, nie mogą w tym zakresie stosować swojego prawa krajowego. Natomiast państwa, które nie złożyły ani nie dołączyły się do wniosku o przekazanie jurysdykcji, mogą wznowić w tym zakresie postępowanie przed swoimi organami. Komisja poddaje koncentrację ocenie w zakresie, o jaki wnioskowało państwo członkowskie i w imieniu właściwych organów tego państwa. Komisja nie bada wpływu koncentracji na rynki pozostałych, niewnioskujących państw, chyba że wymaga tego przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego we wnioskowanej sprawie. Może jednak, po wydaniu decyzji o przejęciu jurysdykcji, zgodnie z art. 22(3), akapit drugi, zażądać od zaangażowanych przedsiębiorstw, aby dokonały zgłoszenia koncentracji zgodnie z zasadami przewidzianymi w rozporządzeniu.

Tabela 10. Przekazanie jurysdykcji właściwym organom państwa członkowskiego na etapie postnotyfikacyjnym.

Harmonogram	Dzień 1	Dzień 16	X*	X + 15	X + 25
Działania	Przedsię-biorstwa zgłaszają koncentra-cję właści-wym organom państwa członkow-skiego	Państwo członkow-skie składa Komisji uzasad- niony wniosek o przejęcie jurysdykcji	Komisja informuje o złożeniu wniosku wszystkie państwa członkow-skie i zaan-gażowane przedsię-biorstwa	Każde z państw członkowskich może przyłączyć się do złożonego wniosku	Komisja wydaje decyzję o przejęciu jurysdykcji nad koncentracją

*niezwłocznie od dnia 16

Źródło: A. Nourry, S. Branch, The New EC Merger Regulation: What has changed, www.cliffordchance.com, European Competition & Regulation, grudzień 2003

5. Liberalizacja warunków notyfikacji

W okresie obowiązywania rozporządzenia nr 4064/89,²⁰⁶ zgodnie z art. 4(1), przedsiębiorstwa dokonujące połączenia o wymiarze wspólnotowym miały obowiązek zgłoszenia transakcji w ciągu tygodnia od zawarcia umowy koncentracyjnej. Zgodnie z art. 7, transakcja mogła być wprowadzona w życie dopiero po wydaniu przez Komisję decyzji o jej zgodności ze wspólnym rynkiem. Planujące połączenie firmy musiały więc najpierw zawrzeć umowę koncentracyjną, następnie ją notyfikować i czekać na decyzję Komisji. Ewentualne modyfikacje porozumienia mogły być wprowadzane w wyniku uwag Komisji do już zawartej umowy. Często poprawki wprowadzane przez zaangażowane przedsiębiorstwa, tak jak w przypadku połączenia General Electric z Honeywell,²⁰⁷ były uznawane przez Komisję za niewystarczające lub też zgłaszane zbyt późno. W sytuacji wydania przez Komisję decyzji o niezgodności koncentracji ze wspólnym rynkiem, czas poświęcony przez przedsiębiorstwa na zawarcie umowy i koszty z tym związane ulegały zaprzepaszczeniu albo w przypadku złożenia odwołania do Sądu Pierwszej Instancji - zwielokrotniały się. Dlatego też przedsiębiorcy na etapie przednotyfikacyjnym, w czasie kształtowania warunków umowy, prowadzili nieformalne rozmowy z członkami Komisji, aby dowiedzieć się, jaka będzie opinia Komisji co do zgodności planowanej transakcji ze wspólnym rynkiem. Wydział Komisji do spraw Połączeń (ang. Merger Task Forces) zachęcał przedsiębiorstwa do prowadzenia takich rozmów, argumentując, że dobre negocjacje na tym etapie mogą wyraźnie skrócić drugą część postępowania wyjaśniającego. Trzeba jednak podkreślić, że Komisarze w takich rozmowach nie byli oficjalnie związani tzw. tajemnicą handlową, w związku z tym przedsiębiorcy nie przekazywali im szczegółowych rozwiązań zawartych w umowie. Również opinie wyrażane przez Komisarzy były tylko ich prywatnymi osądami, a nie formalnym stanowiskiem Komisji. Dodatkowo, nieformalne rozmowy i spotkania mogą w najlepszym przypadku zakończyć się lobbingiem, w najgorszym - nadużyciami i korupcją.

Rozporządzenie nr 139/2004²⁰⁸ liberalizuje warunki przeprowadzenia zgłoszenia koncentracji, formalizuje opisaną powyżej praktykę i zwiększa pewność prawną podejmowanych przez Komisję decyzji. Rozporządzenie nr 139/2004 utrzymuje zakaz wprowadzenia w życie koncentracji do czasu wydania przez Komisję decyzji o zgodności z rozporządzeniem, ale gruntownie zmienia warunki dokonania planowanej notyfikacji.

Artykuł 4(1) rozporządzenia nr 139/2004 stanowi: "Koncentracje o wymiarze wspólnotowym określone w niniejszym Rozporządzeniu zgłasza się Komisji przed ich wykonaniem i po zawarciu umowy, ogłoszeniu publicznej oferty przejęcia lub nabyciu kontrolowanego pakietu akcji. Zgłoszenia można również dokonać, gdy zainteresowane przedsiębiorstwa przedstawią Komisji szczerą intencję zawarcia umowy, lub w przypadku publicznej oferty przejęcia, gdy podały do publicznej wiadomości zamiar wprowadzenia takiej oferty, pod warunkiem, że zamierzona umowa lub oferta doprowadziłyby do koncentracji o wymiarze wspólnotowym".

Nowe rozporządzenie zniosło obowiązek zawarcia umowy jako koniecznego warunku przeprowadzenia notyfikacji. Zgodnie ze zd. 1 art. 4(1), istnieje taka możliwość, ale nie jest już obowiązkiem. W obecnym stanie prawnym zaangażowane przedsiębiorstwa, zdając sobie sprawę, że koncentracja będzie miała wymiar wspólnotowy, mogą zgłosić Komisji zamiar jej dokonania już na etapie prowadzenia wiążących rozmów między łączącymi się firmami. Warunkiem koniecznym takiego wcześniejszego zgłoszenia jest pozostawanie przedsiębiorstw w dobrej wierze zawarcia porozumienia lub ogłoszenie do publicznej wiadomości zamiaru zawarcia takiego porozumienia. Przyjęte przez Radę rozwiązanie daje przedsiębiorstwom możliwość wcześniejszego rozpoczęcia procedury wyjaśniającej przed Komisją. Potencjalni uczestnicy koncentracji, informując na bieżąco Komisję o warunkach zawieranego porozumienia, otwierają Komisji drogę do wnoszenia uwag co do jego zgodności z rynkiem wspólnotowym. Mogą więc modyfikować transakcję już we wczesnym stadium jej zawierania, tak aby była ona zgodna z wymaganiami stawianymi przez Komisję. W ten sposób ograniczają swoje nakłady finansowe i czasowe oraz uzyskują pewność, iż podpisana umowa koncentracyjna zostanie uznana przez Komisję za zgodną ze wspólnym rynkiem. Koncentracja GE/Honeywell udowodniła, jak ważny jest proces konsultacyjny z Komisją na etapie negocjowania warunków transakcji. Gdyby łączące się przedsiębiorstwa miały możliwość formalnych negocjacji z Komisją z zachowaniem poufności informacji, być może mogłyby wcześniej zmodyfikować swoją transakcję, tak aby była zgodna z rynkiem wspólnotowym (tak jak zrobiły to po negocjacjach z Federal Trade Commission w USA).

6. Europejska Sieć Konkurencji

Sprawne funkcjonowanie wspólnego, powiększonego o 10 państw rynku zależeć będzie od płynnego przekazywania informacji między Komisją a państwami członkowskimi oraz od zachowania jednolitości orzecznictwa. Dlatego Komisja zajęła się reformą nie tylko materialnego, ale i proceduralnego prawa ochrony konkurencji, a także praktycznego stosowania przyjętych rozwiązań.

Rozporządzenie Rady nr 1/2003²⁰⁹ w sprawie wdrożenia reguł konkurencji zawartych w art. 81 i 82 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską powołało do życia Europejską Sieć Konkurencji - ECN - (ang. European Competition Network) składającą się z Dyrektoriatu Generalnego (część struktur Komisji) do spraw Konkurencji oraz Właściwych do Kontroli Konkurencji Organów wszystkich 25 państw członkowskich.

Zgodnie z zaleceniami Rady, wyżej wymienione 26 instytucji ma utworzyć sieć wymiany informacji umożliwiającą płynne stosowanie procedur zabezpieczających właściwą konkurencję na rynku wspólnotowym.²¹⁰ Europejska Sieć Konkurencji ma być instytucją koordynującą postępowania wyjaśniające prowadzone przez wszystkie organy, tak aby zapewnić ich płynność, jasność i szybkość przeprowadzania.

Punkt 14 preambuły²¹¹ oraz art. 19(2)²¹² rozporządzenia nr 139/2004 nakładają na Komisję i państwa członkowskie obowiązek ścisłej współpracy oraz zalecają, aby Komisja i państwa członkowskie, korzystając z sieci władz publicznych, stały na straży realizacji zadań nałożonych przez rozporządzenie. Wymieniona w rozporządzeniu koncentracyjnym sieć władz publicznych jest wspomnianą wyżej Europejską Siecią Konkurencji. To właśnie na niej ma być oparty cały system "płynnych przekazów", czyli procedura poszukiwania organu najwłaściwszego do przejęcia jurysdykcji nad konkretną transakcją. Korzystając z ECN, wszystkie organy państw członkowskich odpowiedzialne za prawidłową konkurencję na rynku oraz Komisja mają pozostawać w ścisłym kontakcie i informować się wzajemnie o transakcjach przedsiębiorców mogących zakłócić reguły prawidłowej konkurencji zarówno na rynkach narodowych, jak i rynku wspólnotowym.²¹³ Europejska Sieć Konkurencji ma zapewnić przestrzeganie zasady subsydiarności oraz reguły one-stop-shop. ECN ma zapewnić efektywne przekazywanie jurysdykcji, a przez stworzenie "systemu wczesnego ostrzegania" umożliwić jak najszerszy zakres przekazywania jurysdykcji na etapie przednotyfikacyjnym. Również obowiązek Komisji niezwłocznego informowania wszystkich organów o podejmowanych krokach będzie mógł być wykonywany przez wykorzystanie Europejskiej Sieci Konkurencji. Oczywiście wszystkie tego rodzaju informacje i decyzje będą musiały być przekazywane za pośrednictwem bezpiecznych kanałów przepływów informacji. Zgodnie z art. 17 rozporządzenia koncentracyjnego, wszyscy uczestnicy postępowania są zobowiązani do zachowania tajemnicy służbowej w zakresie wszystkich informacji nieprzeznaczonych do publicznej wiadomości.

Europejska Sieć Konkurencji wzorować się będzie na Międzynarodowej Sieci Konkurencji - ICN (ang. International Competition Network), powołanej 25 października 2001 r., pozostającej pod silnym wpływem Stanów Zjednoczonych Ameryki, w której uczestniczą organy antymonopolowe wielu państw.²¹⁴

Europejska Sieć Konkurencji będzie służyła dyskusji i współpracy we wdrażaniu wspólnej polityki konkurencji. Zapewni sprawne przyporządkowanie spraw z dziedziny konkurencji oraz skuteczne i usystematyzowane stosowanie wspólnotowego prawa konkurencji. Rozporządzenie nr 1/2003 określa również relacje między sądami i urzędami krajowymi a Komisją oraz zakres informacji, jakimi mają się wymieniać. Umożliwi to Intranet - wspólna wewnętrzna sieć komputerowa, która stanie się kluczowym instrumentem pracy sądów w całej Unii Europejskiej, szczególnie w obliczu wymogu narzuconego przez rozporządzenie nr 1/2003, zgodnie z którym sądy nie będą mogły orzec w danej sprawie inaczej, niż zrobiła to Komisja. Zintegrowana sieć przekazywania informacji umożliwi Komisji płynne przejęcie sprawy od właściwych organów państwa członkowskiego wraz z niezbędną dokumentacją i dowodami. Wszystkie zainteresowane urzędy, sądy oraz Komisja będą mogły korzystać z doświadczeń, wiedzy i opinii specjalistów z różnych państw.

7. Stosowanie nowych zasad przekazania jurysdykcji

Na konsultacyjnym etapie uchwalania rozporządzenia nr 139/2004²¹⁵ starły się ze sobą dwie przeciwne opinie prezentowane z jednej strony przez Komisję, z drugiej przez organizacje przedsiębiorców. Decyzja o rozszerzeniu Unii o 10 państw z dniem 1 maja 2004 r., w opinii Komisji, łączyła się nierozerwalnie ze wzrostem liczby transakcji podlegających jej jurysdykcji. Komisja zwracała uwagę, że już przy obszarze rynku liczącym 15 państw członkowskich nie jest w stanie wykonywać swoich zadań z wymaganą precyzją i sprawnością, co potwierdziły omówione w rozdziale drugim orzeczenia Sądu Pierwszej Instancji w sprawach Airtours²¹⁶ i Tetra.²¹⁷ Dlatego też Komisja bardzo nalegała na przekazanie części swojej jurysdykcji ponownie właściwym organom państw członkowskich. Z kolei przedsiębiorcy przypominali o bardzo częstym braku kompetencji tychże organów, ich uzależnieniu od polityki i interesów lokalnych, braku przewidywalności decyzji, stronniczości, braku wiedzy i innych wadach, które utrudniałyby im pełne korzystanie z zalet wspólnego rynku. Obie strony były zgodne co do konieczności ograniczenia zgłoszeń wielokrotnych rozbijających całkowicie zasadę jednolitości orzecznictwa wspólnotowego.

Idąc na kompromis, Komisja sformułowała projekt uchwalony później przez Radę w formie rozporządzenia, przewidujący większą możliwość przekazania jurysdykcji państwom członkowskim na etapie przednotyfikacyjnym, ale tylko na wniosek zainteresowanych przedsiębiorstw, natomiast na etapie postnotyfikacyjnym inicjatywę przekazania jurysdykcji, oprócz państw, otrzymała Komisja. Zarówno etap przednotyfikacyjny, jak i postnotyfikacyjny zostały formalnie połączone. Wcześniej procedura przednotyfikacyjna była nieformalna, nie łączyły się z nią żadne prawa ani obowiązki. Obecnie etap przednotyfikacyjny może formalnie wpływać na etap postnotyfikacyjny, głównie w sposób pozytywny, znacznie go skracając.

Harmonogram podejmowania decyzji przez Komisję na gruncie rozporządzenia nr 4064/89 był mało elastyczny i doprowadzał już do zakazania koncentracji z powodu braku czasu na analizę modyfikacji proponowanych przez zaangażowane przedsiębiorstwa. Dlatego Komisja i przedsiębiorstwa prowadziły nieformalne rozmowy i konsultacje przed notyfikowaniem koncentracji. Obecnie formalny etap przednotyfikacyjny ma służyć zwiększeniu przejrzystości wydawanych decyzji, ma zapewnić zaangażowanym przedsiębiorstwom lepsze przygotowanie do notyfikacji, ma spowodować eliminację zagrożenia, jakim jest zakazanie koncentracji, ma również nakłonić przedsiębiorstwa do współpracy z Komisją, tak aby nie omijały prawa starając się zmienić jurysdykcję na bardziej korzystną. Wprowadzenie formalnej możliwości konsultacji warunków koncentracji na etapie przednotyfikacyjnym znacząco wpłynie na szybkość wydawania przez Komisję decyzji o zgodności koncentracji ze wspólnym rynkiem, a przez to nie będzie zwiększać liczby spraw toczących się przed Sądem i wpłynie na zwiększenie pewności prawnej obrotu gospodarczego.

Przedsiębiorstwa zgodnie z art. 4 rozporządzenia uzyskały możliwość przekazania jurysdykcji już na etapie przednotyfikacyjnym: państwu członkowskiemu, jeżeli dojdą do wniosku, że wpływa ona na konkurencję na rynku odrębnym tego państwa, albo Komisji, jeżeli koncentracja nie ma wymiaru wspólnotowego, ale musiałaby być notyfikowana w co najmniej trzech państwach członkowskich. Możliwość przekazania jurysdykcji nad koncentracją właściwym organom państwa członkowskiego na etapie przednotyfikacyjnym wpłynie na szybkość procedowania, bo łączące się przedsiębiorstwa będą miały możliwość dostosowania warunków transakcji do wymagań prawa krajowego.

Logicznym następstwem wprowadzenia możliwości zgłoszenia koncentracji na wczesnym etapie jej negocjowania, po wykazaniu dobrej woli zawarcia przez przedsiębiorstwa porozumienia, jest zlikwidowanie wymogu notyfikacji transakcji w ciągu tygodnia od jej zawarcia. Obecnie przedsiębiorstwa mogą dokonać zgłoszenia w dowolnym, wybranym przez siebie czasie, z jednym zastrzeżeniem, że nastąpi to przed realizacją, czyli wprowadzeniem transakcji w życie. Nowe rozporządzenie uelastyczniło procedurę notyfikowania koncentracji przez zniesienie dwóch wymogów. Po pierwsze koncentracja może zostać poddana procedurze wyjaśniającej już w momencie zawarcia niezobowiązującego porozumienia między przedsiębiorstwami (ang. nonbiding letter of intent). Wystarczy, że zaangażowane przedsiębiorstwa wykażą dobrą wolę zawarcia porozumienia - art. 4(1), np. podpisując list intencyjny albo umieszczając publiczne ogłoszenie o zamiarze koncentracji. W połączeniu z procedurą przednotyfikacyjną, przedsiębiorstwa otrzymały większą kontrolę nad harmonogramem procesu wyjaśniającego. Po drugie art. 4(1) ustanowił obowiązek zgłoszenia transakcji przed jej wprowadzeniem w życie. Zniósł zatem obowiązek notyfikacji w ciągu tygodnia od podpisania zobowiązującego porozumienia (ang. binding agreement). Pozwoli to przedsiębiorstwom na lepszą koordynację procedur wyjaśniających zarówno w Unii Europejskiej, jak i poza nią.²¹⁸

Procedura przednotyfikacyjna zmniejsza ryzyko naruszenia art. 7(1) rozporządzenia i wprowadzenia transakcji w życie przed jej notyfikowaniem i wyjaśnieniem przez Komisję.

Rozporządzenie nr 139/2004 przewiduje możliwość wydłużenia zarówno fazy pierwszej, jak i fazy drugiej postępowania wyjaśniającego, dzięki czemu Komisja uzyskuje możliwość lepszego przeanalizowania modyfikacji składanych przez przedsiębiorstwa, przez co zwiększa się szansa wydania decyzji zezwalającej na dokonanie koncentracji. Uzupełnieniem systemu płynnych przekazów oraz procedury stop the clock jest doprecyzowanie terminów procedowania podawanych obecnie w dniach roboczych, a nie jak do tej pory w tygodniach.

Przekazanie jurysdykcji na wniosek Komisji lub państwa członkowskiego może mieć miejsce tylko po notyfikacji - art. 9 i 22. Państwo członkowskie żądające przekazania mu jurysdykcji nad koncentracją nie musi już udowadniać powstania lub umocnienia pozycji dominującej przedsiębiorstwa - art. 9(2)(a).

Nie można jednak wykluczyć problemów, jakie może powodować nowe rozwiązanie kwestii przekazywania jurysdykcji. Teoretycy prawa i ekonomiści wskazują, że system przekazywania jurysdykcji państwu członkowskiemu na etapie przednotyfikacyjnym zgodnie z art. 4(4) może okazać się martwym przepisem, gdyż przedsiębiorcy nie będą chcieli ryzykować przedłużającego się postępowania przed organami narodowymi, prowadzonego w języku urzędowym tego państwa. Istnieje również opozycyjne stanowisko, dowodzące, że przedsiębiorstwa będą wolały przeprowadzać postępowanie wyjaśniające przed organami, na które będą mogły wywrzeć większy wpływ ekonomiczny i polityczny niż na Komisję, a przez to wynegocjować korzystniejszą dla siebie decyzję. System przekazywania jurysdykcji państwom członkowskim może zniweczyć korzyści płynące z wykształconej już zasady one-stop-shop, a przez to doprowadzić do zachwiania zasady pewności prawnej i szybkości procedowania. Możliwość wyboru jurysdykcji może otworzyć przed przedsiębiorcami drogę do kreowania transakcji pod wymagania konkretnych jurysdykcji (ang. forum shopping) i omijania w ten sposób warunków wspólnotowych. Uprawnienie właściwych organów państw członkowskich do odrzucenia jurysdykcji (prawo weta) może naruszyć pewność obrotu oraz w oczywisty sposób zwiększyć koszty przedsiębiorców. Powstaje również pytanie, w jaki sposób organom państwa uda się na etapie wstępnej oceny transakcji określić, że będzie ona wywierała wpływ na handel międzynarodowy, jeżeli nie będą jeszcze dysponowały wystarczająco konkretnymi warunkami umowy będącymi w fazie negocjacyjnej. Rozporządzenie nie precyzuje również, na jakich warunkach przysługuje Komisji inicjatywa przekazania jurysdykcji, jakie warunki musi spełnić Komisja, aby wezwać państwo członkowskie do złożenia takiego wniosku: czy brak regulacji oznacza bezwzględną inicjatywę Komisji w tej sprawie? Przedsiębiorstwa zgłaszające Komisji wniosek o przekazanie jurysdykcji na etapie przednotyfikacyjnym muszą uwzględnić, że Komisja na podjęcie decyzji ma 25 dni roboczych. W tym czasie, bez względu na to, czy Komisja wyrazi zgodę, czy odmówi, przedsiębiorstwa muszą dopełnić formalności dotyczących notyfikacji koncentracji Komisji albo właściwym organom państwa członkowskiego lub obu tym instytucjom jednocześnie, gdy wniosek dotyczy częściowego przekazania jurysdykcji.

Sama treść przepisów dotyczących przekazywania jurysdykcji może sprawiać kłopoty. Artykuły 4, 9 i 22 rozporządzenia uzależniają możliwość przekazania jurysdykcji od tego, czy dana koncentracja może w sposób znaczący wpłynąć na konkurencję (ang. significantly affect competition) na rynku państwa członkowskiego. Określenie: "w sposób znaczący wpływa na konkurencję", należy odróżnić od użytego w art. 2 rozporządzenia określenia "w sposób znaczący zakłóca efektywną konkurencję" (ang. significantly impede effective competition). Rada w art. 4, 9 i 22 rozporządzenia celowo użyła zwrotu "wpłynąć na konkurencję", a nie zwrotu "zakłócić konkurencję". Przy wstępnej ocenie planowanej koncentracji żaden organ właściwy państwa członkowskiego ani Komisja nie mogą z góry określić, czy koncentracja zakłóci konkurencję. Organy te dokonują jedynie wstępnej analizy obszaru, na jaki transakcja będzie wywierać wpływ, może być to zachowanie antykonkurencyjne albo prokonkurencyjne, co zostanie dopiero rozstrzygnięte w momencie wydawania decyzji. Dopiero "znaczące zakłócenie efektywnej konkurencji", zgodnie z art. 2 rozporządzenia, będzie mogło zostać zakazane przez Komisję.²¹⁹ Tymczasem tłumaczenie treści rozporządzenia nr 139/2004 na języki urzędowe państw członkowskich może wprowadzić w błąd. Przykładowo zweryfikowany tekst rozporządzenia w języku polskim przygotowany przez Urząd Komitetu Integracji Europejskiej tłumacząc angielskie wyrażenie affect competition posługuje się w art. 9 określeniem "zakłócić konkurencję", a w art. 22 "zagrażać konkurencji". W miejscach tych powinno znaleźć się określenie "wpłynąć na konkurencję".

Oczywiście wymienione powyżej zagrożenia są tylko hipotetyczne i wcale nie muszą być realnym zagrożeniem. Ich zaistnienie zależeć będzie od praktyki stosowania rozporządzenia przez poszczególnych uczestników postępowania oraz od Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości stojącego na straży sprawiedliwości Unii Europejskiej. Dodatkowo zmiany polityczne i ekonomiczne mogą wymusić na Radzie kolejną reformę rozporządzenia, która będzie mogła poprawić ewentualne błędy obecnej regulacji.

Rozdział IV

Podsumowanie

W powyższych rozdziałach wykazano, że w wyniku zastąpienia rozporządzenia nr 4064/89 rozporządzeniem Rady nr 139/2004 prawo konkurencji Unii Europejskiej stało się systemem bardziej przejrzystym, elastycznym oraz zapewniającym pewność prawną i pewność obrotu.

W wyniku zastąpienia testu stworzenia lub umocnienia pozycji dominującej testem znacznego zakłócenia efektywnej konkurencji (SIEC) Komisja otrzymała większe uprawnienia kontrolne uzyskując możliwość zakazania koncentracji naruszającej konkurencję nawet bez uzyskania przez przedsiębiorstwa zaangażowane pozycji dominującej. Związek przyczynowy pomiędzy pozycją dominującą przedsiębiorstwa a jej nadużyciem nie będzie już warunkiem koniecznym uznania koncentracji za niezgodną z rynkiem wspólnotowym. Ponieważ zgodnie z art. 2 Komisja będzie upoważniona do zakazania koncentracji znacznie naruszającej konkurencję (ale już nie tylko w wyniku uzyskania przez przedsiębiorstwa pozycji dominującej), będzie mogła korzystać z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości wykształconego na gruncie stosowania art. 81 i 82 Traktatu. Trybunał wielokrotnie określał i definiował zachowania przedsiębiorców uznawane za naruszające i zakłócające konkurencję. Obecnie, Komisja będzie mogła zastosować ten dorobek orzeczniczy wydając decyzje o zgodności koncentracji z rynkiem wspólnotowym.

Jednocześnie Rada, aby zachować w mocy orzecznictwo Sądu Pierwszej Instancji i Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, wykształcone na gruncie poprzedniego rozporządzenia, utrzymała zapis o stworzeniu lub umocnieniu pozycji dominującej przedsiębiorstw jako jednej z możliwych form zakłócenia konkurencji. Dzięki temu zabiegowi, Komisja dokonując interpretacji rozporządzenia nr 139/2004 będzie mogła wykorzystywać dorobek orzeczniczy dotyczący między innymi kolektywnej pozycji dominującej oraz koncentracji konglomeracyjnych. Zakłócenie konkurencji w wyniku uzyskania pozycji dominującej również będzie przedmiotem badań Komisji. W obecnym stanie prawnym Komisja będzie zwracać szczególną uwagę na to, czy koncentracja zwiększy możliwość dorozumianej, milczącej koordynacji (ang. tacit collusion) zachowań przedsiębiorstw zaangażowanych oraz ujednolicania działań prowadzącego do ograniczenia konkurencji na rynku relewantnym.

Rozporządzenie gwarantuje przedsiębiorcom, że uzyskanie przez nich pozycji dominującej, nienaruszające jednak prawidłowej konkurencji, nie będzie mogło zostać zakazane przez Komisję. Działania Komisji będą prowadzone w ściśle przestrzeganych procedurach, a w celu zakazania koncentracji Komisja będzie zobowiązana zebrać przekonywające dowody i oprzeć się na dokładnych analizach ekonomicznych.

Rozporządzenie nr 139/2004 wprowadziło procedurę przednotyfikacyjną jako formalny etap procesu decyzyjnego. Zaangażowane przedsiębiorstwa mogą zgłosić Komisji zamiar dokonania koncentracji już na etapie zawarcia nieformalnego porozumienia, wystarczy, że zademonstrują dobrą wiarę zawarcia koncentracji, np. list intencyjny. Logicznym następstwem wprowadzenia możliwości zgłoszenia koncentracji na wczesnym etapie jej negocjowania jest zlikwidowanie wymogu notyfikacji transakcji w ciągu tygodnia od jej zawarcia. Obecnie przedsiębiorstwa mogą dokonać zgłoszenia w dowolnym, wybranym przez siebie czasie, z jednym zastrzeżeniem, że nastąpi to przed realizacją, czyli wprowadzeniem transakcji w życie, co zmniejszy ryzyko naruszenia rozporządzenia w wyniku wprowadzenia transakcji w życie przed uznaniem jej za zgodną ze wspólnym rynkiem.

Rozporządzenie wprowadziło system płynnych przekazów jurysdykcji oraz rozszerzyło stosowanie zasady pojedynczej instytucji orzekającej (ang. one-stop-shop). Komisja uzyskała inicjatywę przekazania jurysdykcji nad koncentracjami właściwym organom państw członkowskich, co przy spodziewanym wzroście spraw do rozstrzygnięcia, wynikającym z powiększenia Unii Europejskiej, zapewni płynność i szybkość orzeczniczą. Z kolei państwa członkowskie nadal będą uprawnione do przekazania jurysdykcji nad koncentracjami zawiłymi. Przedsiębiorstwa dodatkowo uzyskały możliwość przekazania sprawy pod jurysdykcję właściwego organu już na etapie przednotyfikacyjnym.

Uzupełnieniem systemu płynnych przekazów jurysdykcji będzie wykorzystanie utworzonej rozporządzeniem nr 1/2003 Europejskiej Sieci Konkurencji (ang. European Competition Network) składającej się z właściwych organów państw członkowskich oraz Komisji. Korzystając z ECN, wszystkie organy państw członkowskich odpowiedzialne za prawidłową konkurencję na rynku oraz Komisja mają pozostawać w ścisłym kontakcie i informować się wzajemnie o transakcjach przedsiębiorców mogących zakłócić reguły prawidłowej konkurencji zarówno na rynkach narodowych, jak i rynku wspólnotowym. Dodatkowo powołanie Dyrektora Ekonomicznego (ang. The Chief Competition Economist ), zwiększenie roli Hearing Officer oraz zmiany organizacji Wydziału Komisji do spraw Konkurencji mają zapewnić prawidłowe korzystanie z zasad wolnego rynku i wolnej konkurencji.

Bibliografia

Akty prawne

Commission Regulation (EC) No. 802/2004 of 7 April 2004 implementing Council Regulation (EC) No. 139/2004 on the control of concentrations between undertakings, OJ L 133, 30.04.2004, s. 1

Council Regulation (EC) No. 139/2004 of 20 January 2004 on the control of concentrations between undertakings (the EC Merger Regulation), OJ L 24, 29.1.2004, s. 1

Council Regulation No. 1/2003 of 16 December 2002 on the implementation of the rules on competition laid down in Articles 81 and 82 of the Treaty, OJ L 1, 04.01.2003, s. 1

Commission Regulation (EC) No. 447/98 of 1 March 1998 on the notification, time limits and hearings provided for in Council Regulation (EEC) No. 4064/89 on the control of concentrations between undertakings, OJ L 61, 02.03.1998, s. 1

Council Regulation (EEC) No. 1310/97 of 30 June 1997 amending Regulation (EEC) No. 4064/89 on the control of concentrations between undertaking, OJ L 180, 09.07.1997, s. 1

Council Regulation (EEC) No. 4064/89 of 21 December 1989 on the control of concentrations between undertakings, OJ L 395, 30.12.1989, s. 1

Treaty Establishing the European Community of 25 March 1957, OJ C 340, 10.11.1997, s. 173

Orzeczenia Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości i Sądu Pierwszej Instancji

Airtours PLC v. Komisja, T-342/99, 06.06.2002, ECR, 2002 s. II-2585

British American Tobacco Company Limited & R.J. Reynolds Industries Inc. v. Komisja, 142 i 156/84, 17.11.1987, ECR 1987, s. 4487 Endemol Entertainment Holding BV v. Komisja, T-221/95, 28.04.1999 ECR, 1999, s. II-1299

Europemballage & Continental Can v. Komisja, 6/72, 21.02.1973, ECR 1973, s. 215

French Republic v. Komisja (Kali & Salz), C-68/94 i 30/95, 31.03.1998 ECR, 1998, s. I-1375

Gencor Ltd. v. Komisja, T-102/96, 25.03.1999, ECR 1999, s. II-753 Italian Flat Glass: Societa Italiana Vetro SpA v. Komisja, T-68, 77, 78/89, 10.03.1992, ECR, s. II-1403

Komisja v. Tetra Laval B.V., C-12.03, 15.02.2005, ECR 2005, s. 0

Royal Philips Electronics NV v. Komisja, T-119/02, 03.04.2003, ECR 2003, s. II-01433

Schneider Electric S.A. v. Komisja, T-310/01, 22.10.2002, ECR 2002, s. II-4071

Tetra Laval BV v. Komisja, T-5/02, 25.10.2002, ECR 2002, s. II-4381

United Brands Co. i inni v. Komisja, 27/76, 14.02.1978, ECR 1978, s. 207

Decyzje Komisji

Airtours/First Choice (zakazująca), IV/M.1524, 22.09.1999, OJ L l93, 13.04.2000, s. 1

Alcatel/AEG/Kabel (zezwalająca), IV/M.165, 18.12.1991, OJ C 6, 10.01.1992, s. 00

Boeing/McDonell Douglas (zezwalająca), IV/M.877, 30.07.1997, OJ L 336, 08.12.1997, s. 16

General Electric/Amersham (zezwalająca), IV/M.3304, 21.01.2004, OJ C 74, 24.03.2004, s. 5

General Electric/Honeywell (zakazująca), COMP/M.2220, 03.07.2001, OJ L 48, 18.02.2004, s. 1

Gencor Ltd./Lonrho Plc (zakazująca), IV/M.619, 24.04.1996, OJ L 11, 1997, s. 30

Kali+Salz/MdK/Treuhand (zezwalająca warunkowo), IV/M.308, 09.07.1998, OJ C 275, 03.09.1998, s. 3

Nestle/Perrier (zezwalająca), IV/M.190, 25.07.1992, OJ L 356, 05.12.1992, s. 1 Tetra Laval BV/Sidel (zakazująca), COMP/M.2416, 30.10.2001, OJ L 43, 13.02.2004, s. 13

RTL/Veronica/Endemol I (zakazująca), IV/M.553, 20.09.1995, OJ L 134, 1996, s. 21

RTL/Veronica/Endemol II (zakazująca), M.553, 17.07.1996, OJ L 294, 1998

Schneider Electric S.A./Legrand S.A. (zakazująca), COMP/M.2283, 10.10.2001, OJ L 101, 06.04.2004, s. 1

Varta/Bosch (zezwalająca warunkowo), IV/M.12, 31.07.1991, OJ L 320, 22.11.1991, s. 38

Dokumenty Komisji

Commission Notice on a simplified procedure for treatment of certain concentrations under Council Regulation (EC) No. 139/2004, czerwiec 2004, http://europa.eu.int/comm/competition/mergers/legislation/consultation/simplified_tru.pdf

Commission Notice on Case Referral in respect of concentrations, czerwiec 2004, http://europa.eu.int/comm/competition/mergers/legislation/consultation/case_alocation_tru.pdf

Guidelines on the assessment of horizontal mergers under the Council Regulation on the control of concentrations between undertakings, 05.02.2004, OJ C 31, 05.02.2004, s. 5

DG Competition Best Practices on the conduct of EC merger control procedings, styczeń 2004, http://europa.eu.int/comm/competition/mergers/legislation/regulation/best_practices.pdf

Commission Notice on Case Referral in respect of concentrations, OJ C 56, 05.03.2005, s. 2-23

Proposal for a Council Regulation on the control of concentrations between undertakings, 11.12.2002, OJ C 20, 28.01.2003, s. 4

Green Paper on the Review of Council Regulation (EEC) No. 4064/89, 11.12.2001, COM(2001) 745 final

Commission Notice on restrictions directly related and necessary to concentrations (ancillary restrains), 04.07.2001, OJ C 188, 04.07.2001, s. 5

Commission Notice on remedies acceptable under Council Regulation (EEC) No. 4064/89 and under Commission Regulation (EC) No 447/98, 02.03.2001, OJ C 68, 02.03.2001, s. 3

Notice on a simplified procedure for treatment of certain concentrations under Council Regulation (EEC) No. 4064/89, 26.07.2000, OJ C 217, 29.07.2000, s. 32

Report of 28 June 2000 to the Council on the application of the Merger Regulation thresholds http://europa.eu.int/comm/competition/mergers/legislation/thresholds_app_en.pdf 28.06.2000, COM (2000) 399 final

Commission notice on the concept of undertakings concerned under Council Regulation (EEC) No. 4064/89 in the control of concentrations between undertakings, OJ C 66, 02.03.1998, s. 14

Commission notice on the concept of full-function joint ventures under Council Regulation (EEC) No. 4064/89 on the control of concentrations between undertakings, OJ C 66, 02.03.1998, s. 1

Commission Notice on the concept of concentration under Council Regulation (EEC) No. 4064/89, OJ C 66, 02.03.1998, s. 5

Commission notice on the definition of the relevant market for the purposes of Community competition law, OJ C 372, 09.12.1997, s. 5

Książki

Ahlt M., Szpunar M., Prawo europejskie, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2002

Bannerman E., The Future of EU Competition Policy, Center for European Reform, London 2002

Barcz J. (red.), Prawo Unii Europejskiej. Prawo materialne i polityki, Wydawnictwo Prawo i Praktyka Gospodarcza, Warszawa 2003

Barcz J. (red.), Prawo Unii Europejskiej. Zagadnienia systemowe, Wydawnictwo Prawo i Praktyka Gospodarcza, Warszawa 2002

Barska M. (red.), Zasady konkurencji w odniesieniu do łączenia i koncentracji przedsiębiorstw, Instytut Europejski, Łódź 1998

Brodecki Z. (red.), Konkurencja, Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis, Warszawa 2004

Czapliński W., Ostrihański R., Saganek P., Wyrozumska A., Prawo Wspólnot Europejskich. Orzecznictwo. Tom I. Prawo instytucjonalne, Tom II. Prawo materialne, Wydawnictwo Naukowe Scholar, Warszawa 1997

Dick L., Przewodnik po Unii Europejskiej, Wydawnictwo Studio EMKA, Warszawa 2003

Fine Frank L., Mergers and Joint Ventures in Europe, Graham & Trotman, London 1994

Goyder D.G., EC Competition Law, Oxford University Press, New York 1998

Hawk E.B., Hauser L.H., European Community Merger Control: A Practitioner's Guide, Kluwer Law International, The Hague 1996

Janusz R., Zachodnioeuropejskie ustawy antymonopolowe I, w serii: Harmonizacja polskiego prawa antymonopolowego z regułami konkurencji UE. Wybrane narodowe ustawy antymonopolowe, Urząd Antymonopolowy , Dom Wydawniczy Elipsa, Warszawa 1995

Janusz R., Jaroszyński A., Procedury antymonopolowe, w serii: Harmonizacja polskiego prawa antymonopolowego z regułami konkurencji Unii Europejskiej. Reguły konkurencji w umowach międzynarodowych i procedury antymonopolowe, Urząd antymonopolowy, Dom Wydawniczy Elipsa, Warszawa 1995

Janusz R., Skoczny T., Zakaz nadużywania pozycji dominującej I, w serii: Harmonizacja polskiego prawa antymonopolowego z regułami konkurencji Unii Europejskiej. Podstawowe orzecznictwo antymonopolowe organów Wspólnot Europejskich, Urząd Antymonopolowy, Dom Wydawniczy Elipsa, Warszawa 1996

Knurowska I., Ochrona przed wrogim przejęciem spółki akcyjnej, Dom Wydawniczy Ostoja, Kraków 2000

Korah V., An Introductory Guide to EC Competition Law and Practice, Sweet and Maxwell, London 1994

Kuhn Kai-Uwe, Closing Pandora's Box? Joint dominance after the Airtours judgment (w:) The Pros and Cons of Merger Control , Elanders Graphic Systems, Göteborg 2002

Levy N., Competition Law of the European Community. Chapter 8. The Control of Concentrations Between Undertakings, Lexis Publishing-Matthew Bender & Co., New York 2000

Łazowski A., Ochrona praw jednostek w prawie wspólnot europejskich. Pozasądowe mechanizmy ochrony praw przed instytucjami i organami Wspólnot Europejskich, Zakamycze 2002

Łazowski A. (red.), Łabędzka A., Szpunar M., Prawo Unii Europejskiej, C.H. Beck, Warszawa 2003

Majewska-Jurczyk B., Dominacja w polityce konkurencji Unii Europejskiej, Wydawnictwo Uniwersytetu Wrocławskiego, Wrocław 1998

Markiewicz M. (red.), Podstawy, cel i zakres polityki krajowej i polityki Wspólnoty w dziedzinie konkurencji, Instytut Europejski, Łódź 1998

Nykvist A.-Ch., Neven D., Róller L.-H., Kuhn K.-U., Werden G., Froeb L., Hirn H., Stennek J., The Pros and Cons of Merger Control, Konkurrensverket, Elanders Graphic Systems, Göteborg 2002

Pater I., Łączenie spółek akcyjnych w drodze przyjaznego przejęcia, rozdział 4: Zgłoszenie zamiaru inkorporacji UOKiK oraz uzyskanie innych wymaganych zezwoleń, Dom Wydawniczy Ostoja, Kraków 1999

Piontek E. (red.), Prawo polskie a prawo Unii Europejskiej (referaty z konferencji naukowej WPiA UW z dnia 28 lutego 2003), Liber, Warszawa 2003

Piontek E., Prawo konkurencji EWG, PIHZ, Warszawa 1984

Piontek E., Konkurencja a regulacja w wybranych dziedzinach, Dom Wydawniczy Elipsa, Warszawa 1995

Piontek E. (red.), Zawidzka A. (red.), Szkice z prawa Unii Europejskiej. Prawo materialne, Zakamycze 2003

Raybould D.M., Firth A., Law of Monopolies. Competition Law and Practice in the USA, EEC, Germany and the UK, Graham & Trotman, London 1991

Ritter L., Braun W.D., Rawlinson F., EC Competition Law. A Practitioner's Guide, Kluwer Law International, The Hague-London-Boston 1999

Rose Vivien (red.), Common Market law of competition, Sweet & Maxwell, London 1993

Skoczny T., Kontrola połączeń przedsiębiorstw I, w serii: Harmonizacja polskiego prawa antymonopolowego z regułami konkurencji UE. Podstawowe orzecznictwo antymonopolowe organów Wspólnot Europejskich, Urząd Antymonopolowy, Dom Wydawniczy Elipsa, Warszawa 1995

Skoczny T., Kontrola połączeń przedsiębiorstw II, w serii: Harmonizacja polskiego prawa antymonopolowego z regułami konkurencji UE. Podstawowe orzecznictwo antymonopolowe organów Wspólnot Europejskich, Urząd Antymonopolowy, Dom Wydawniczy Elipsa, Warszawa 1995

Skoczny T., Kontrola łączenia przedsiębiorstw II, w serii: Harmonizacja prawa polskiego z prawem Wspólnot Europejskich. Prawo Konkurencji, Dom Wydawniczy Elipsa, Warszawa 1998

Skubisz R. (red.), Orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, C.H. Beck, Warszawa 2003

Sudarsanam S., Fuzje i przejęcia (tytuł oryginału The Essence of Mergers and Aquisitions), WIG-Press, Warszawa 1998

Verloop P., Merger Control in the EU: A Survey of European Competition Laws, Kluwer Law International, Hague-London-Boston 1999

Artykuły

Branch S., O'Neill M., GE/Amersham: The latest diagnosis on conglomerate mergers, Competition Law Insight, www.cliffordchance.com, kwiecień 2004

Buda-Pawlus P., Kwiecień T., cykl artykułów na temat M.&A, m.in. Wrogie przejęcie, Gazeta Wyborcza, 26 lutego-24 czerwca 2004

Egge M.G., Bay M.F., Calzado J. Ruiz, The new EC merger regulation: recipe for profound change or more of the same?, referat wygłoszony na Ósmej Dorocznej Konferencji na temat Konkurencji, 17-18 września 2004, Fiesole, Włochy, www.ibanet.org

Fedorowicz H., We wspólnej sieci, Rzeczpospolita, 2 grudnia 2003

Gavin R., Past coordination and the draft notice on the appraisal of horizontal mergers, przemówienie wygłoszone na Siódmej Dorocznej Konferencji na temat Konkurencji, 10-11 października 2003, Fiesole, Włochy

Giotakos D., Petit L., Garnier Gaelle, De Luyck P., General Electric/Honeywell - An insight into the Comission's investigation and decision, Competition Policy Newsletter, October 2001, No. 3

Hałabura R., Mniej wyjątków, wyższe kary, Rzeczpospolita, 20 maja 2004

Hofer P., Williams M., Horizontal merger assessment in Europe, The European Antitrust Review 2005, Global Competition Review, Brussels 2005

Joseph T.R., International Competition Network (ICN): Background, objectives and developments, referat wygłoszony na Siódmej Dorocznej Konferencji na temat Konkurencji, 10-11 października 2003, Fiesole, Włochy, www.ibanet.org

Kerckhove M., Nourry A., Does your JV restrict competition?, marzec 2000, www.plcinfo.com

Kim S., Vallery A., Waters D., Judical review of mergers (w:) The European Antitrust Review 2005, Global Competition Review, Brussels 2005

Loughran M., EC Merger Control Conference - highlights of proceedings, Competition Policy Newsletter No. 1, Spring 2003, http://europa.eu. int/comm/competition/publications/cpn/cpn2003_1.pdf, s. 81-83

Lowe P., Future directions for EU Competition Policy, przemówienie wygłoszone na Konferencji zorganizowanej przez International Bar Association, 20 września 2002, Fiesole, Włochy, www.ibanet.org

Lowe P., Review of the EC Merger Regulation - forging a way ahead, przemówienie wygłoszone na Konferencji na temat Kontroli Konkurencji w UE, 8 listopada 2002, Bruksela, http://europa.eu.int/comm/competition/speeches/text/sp2002_035_en.pdf

Lowe P., Promoting competition in the enlarged European Union, Competition Policy Newsletter, special edition, maj 2004, http://europa.eu. int/comm/competition/publications/cpn

McDavid J., Hatton C., Merger review processes in the US and EU: a comparison, referat wygłoszony na Siódmej Dorocznej Konferencji na temat Konkurencji, 10-11 października 2003, Fiesole, Włochy, www.ibanet.org

Monti M., Merger control in the European Union: a radical reform, referat wygłoszony na Konferencji na temat Kontroli Konkurencji w UE,

7 listopada 2002, Bruksela, http://europa.eu.int/rapid/start/cgi/guesten.ksh?p_action.gettxt=gt&doc=SPEECH/02/545&lg=EN&display=

Monti M., The EU gets new competition powers for the 21st century, Competition Policy Newsletter, special edition, maj 2004, http://europa.eu.int/comm/competition/publications/cpn

Nave D., Enser J., Efficiencies and remedies in EU merger control, The European Antitrust Review 2005, Global Competition Review, Brussels 2005

Nikpay A., Houwen F., Tour de force or a little local turbulence? A heretical view on the Airtours judgment, www.cliffordchance.com, 2003

Nourry A., McNulty S., EC merger reform. From one-stop Competition Law Insight, shop to all over the shop?, luty 2003, Competition Law Insight, www.cliffordchance.com,

Nourry A., Branch S., The new EC Merger Regulation: What has changed, grudzień 2003, www.cliffordchance.com

Alex N., Simon B., Airtours/First Choice - a warning shot to the European Commission, European Competition & Regulation, czerwiec 2002, http://www.cliffordchance.com/uk/practice-areas/antitrust/publications/index/shtml

Alex N., Simon B., Schneider/Legrand and Tetra Laval/Sidel - third time unlucky, European Competition & Regulation, październik 2002, http://www.cliffordchance.com/uk/practice-areas/antitrust/publications/index/shtml

Papaioannou A., Diez U., Ryan S., Sjoblm D., Green Paper on the review of the Merger Regulation, Competition Policy Newsletter, February 2002, No. 1, www.europa.eu.int

Piontek E., Co należy rozumieć przez subsydiarność w systemie prawnym Unii Europejskiej, Przegląd Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego 2003, nr 1-2, s. 14-24

Piontek E., Bez tylnych drzwi dla monopoli, Prawo i Życie 1984, nr 1

Piontek E., Obowiązywanie prawa wspólnotowego, Palestra 1995, nr 1-2

Piontek E., Co dalej z reformą prawa konkurencji Wspólnoty Europejskiej, Przegląd Sądowy 2002, nr 2, s. 83-111

Piontek E., A coherent application of EC Competition Law in a system of Parallel Competencies - Adequacy of the proposed measures, referat wygłoszony w trakcie konferencji "The reform of European competition law", Freiburg, 10-11 listopada 2000, http://europa.eu.int/comm/competition/conferences/2000/freiburg/speeches/Piontek.pdf

De Riviery E.M., Day J., Merger notification: While many changes in the new Form CO are to be commended, some of them may represent an additional burden and/or less security for the notyfiing parties, referat wygłoszony na Ósmej Dorocznej Konferencji na temat Konkurencji, 17-18 września 2004, Fiesole, Włochy

Ryan S., Reform of the EU Merger Control System - a comprehensive package of proposals, Competition Policy Newsletter No 1, Spring 2003, http://europa.eu.int/comm/competition/publications/cpn/cpn 2003_1.pdf, s. 9-13

Schild A., The system for the referral of concentrations introduced by Council Regulation (EC) No. 139/2004: Any questions?, referat wygłoszony na Ósmej Dorocznej Konferencji na temat Konkurencji, 17 września 2004, Fiesole, Włochy, niepubl.

Sinan I., Uphoff J., Referrals under the new EC Merger Regulation, The European Antitrust Review 2005, Global Competition Review, Brussels 2005

Sinan I., Uphoff J., Review of joint ventures under the new EC Merger Regulation, The European Antitrust Review 2005, Global Competition Review, Brussels 2005

Szczerba M., Competition rules and other objectives the European Communities, Przegląd Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego 2003, nr 1-2

Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, Problem nadużywania pozycji dominującej w świetle przepisów i orzecznictwa wspólnotowego, UOKiK, Warszawa 2003, www.uokik.gov.pl

Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, Kontrola koncentracji w sektorze instytucji finansowych w świetle przepisów i orzecznictwa wspólnotowego - odniesienie do prawa polskiego, UOKiK, Warszawa 2003, www.uokik.gov.pl

Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, Orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości oraz Sądu Pierwszej Instancji opublikowane w okresie listopad 2002-maj 2003, opracował Departament Prawny i Orzecznictwa Europejskiego Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, Warszawa, sierpień 2003, niepubl.

Anna Jurkiewicz

III. Rola arbitrażu w kontroli połączeń przedsiębiorstw w prawie Wspólnoty Europejskiej

System kontroli połączeń przedsiębiorstw w prawie Wspólnoty Europejskiej wyznaczony jest rozporządzeniem nr 139/2004 Rady z dnia 20 stycznia 2004 r. w sprawie kontroli połączeń przedsiębiorstw (dalej: rozporządzenie).¹ System ten opiera się na zasadach kontroli uprzedniej, obowiązkowej notyfikacji wszelkich zamierzonych koncentracji o wymiarze wspólnotowym i wyłącznym uprawnieniu Komisji Europejskiej (dalej: Komisja) do kontroli ich zgodności ze wspólnym rynkiem² oraz wydania w tym zakresie odpowiednich decyzji. Kontrola połączeń przedsiębiorstw w prawie wspólnotowym jest przeprowadzana w drodze procedury administracyjnej. Komisja posiada uprawnienia nakładania sankcji administracyjnych na przedsiębiorców, którzy nie wykonują obowiązków przewidzianych rozporządzeniem lub decyzją Komisji.

Ze względu na tak sformułowane założenia kontroli połączeń przedsiębiorstw w prawie Wspólnoty Europejskiej, wydawało się, że kwestia arbitrażu w kontekście kontroli połączeń przedsiębiorstw w ogóle nie powstaje: "Arbitraż jest wykluczony ze względu na kompetencje wyłączne organu, jeśli sprawy sporne wykazują charakter obiektywny lub jeśli w grę wchodzą interesy osób trzecich. Aplikacja kryterium uprawnienia wyłącznego prowadzi do zakazu arbitrażu w określonych sprawach, a w ich ramach dla określonych rodzajów sporów, np. w dziedzinie konkurencji. (...). W dziedzinie konkurencji kontrola połączeń przedsiębiorstw nie będzie przedmiotem rozważań, gdyż ten rodzaj sprawy ma charakter czysto administracyjny".³ "Zakaz określonych zachowań antykonkurencyjnych jest zazwyczaj połączony z sankcjami administracyjnymi lub quasi-karnymi, które pozostają całkowicie poza obszarem arbitrażu".⁴ "Sankcje cywilne są przewidziane art. 7 § 4 rozporządzenia nr 4064/89, zgodnie z którym konstatacja ważności lub nieważności transakcji, które zostały dokonane wbrew zawieszeniu wykonania transakcji, zależy od decyzji Komisji powziętej w trakcie badania wstępnego lub definitywnego operacji. W konsekwencji, arbiter nie może orzekać w zakresie tych problemów skoro Komisja nie podjęła jeszcze decyzji o zgodności (lub nie) operacji".⁵

Wyłączenie dopuszczalności poddania sporów z zakresu prawa połączeń przedsiębiorstw arbitrażowi jest zatem o tyle słuszne, o ile spory dotyczą, w określonym zakresie, ważności transakcji, czy też sankcji administracyjnych nakładanych przez Komisję. Komisja odkryła jednak takie terytorium w kontroli połączeń przedsiębiorstw, w którym arbitraż nie tylko jest dopuszczalny, ale i niezbędny. Otóż zastosowanie arbitrażu w kontroli połączeń przedsiębiorstw zostało powiązane ściśle z instytucją podejmowanych przez strony koncentracji zobowiązań modyfikacyjnych (dalej: zobowiązania), którymi Komisja warunkuje w określonych sytuacjach wydanie decyzji zezwalającej na połączenie przedsiębiorstw. Zapewnienie wykonania zobowiązań modyfikacyjnych jest obecnie kluczowym problemem we właściwym funkcjonowaniu tejże instytucji prawnej. Jedną z odpowiedzi Komisji na ten problem jest odwołanie się do procedury arbitrażu na wypadek sporu dotyczącego spraw z zakresu wykonywania przez strony zobowiązań, powstałego między stronami a osobami trzecimi. Nowa praktyka Komisji, określona przez Laurence Idot jako "zdumiewająca innowacja",⁶ jest rzeczywiście niezwykle ciekawa tak z punktu widzenia prawa konkurencji, jak i teorii arbitrażu, a uzasadniona jest rozwojem instytucji zobowiązań i jej wzrastającym znaczeniem dla efektywności całego systemu wspólnotowej kontroli koncentracji.

Rozdział I

Zobowiązania

Rolę arbitrażu w kontroli koncentracji przedsiębiorstw w prawie wspólnotowym można przedstawić i wyjaśnić jedynie dokonując uprzednio krótkiej charakterystyki instytucji zobowiązań modyfikacyjnych. Jak już zostało to wzmiankowane powyżej, to właśnie ta instytucja i jej rozwój leży u podstawy i determinuje zastosowanie arbirażu do kontroli koncentracji przedsiębiorstw.

1. Podstawy prawne instytucji zobowiązań

Komisja może wydać decyzję zezwalającą na koncentrację tylko wówczas, gdy koncentracja jest zgodna ze wspólnym rynkiem, tj. koncentracja nie naruszy istotnie skutecznej konkurencji na wspólnym rynku lub jego znacznej części, w szczególności w wyniku powstania lub umocnienia pozycji dominującej.⁷ W sytuacji, w której planowana koncentracja wywołuje wątpliwości co do jej zgodności ze wspólnym rynkiem, strony mogą uniknąć zakazu dokonania koncentracji, przedstawiając odpowiednie zobowiązania.

Instytucja zobowiązań znajduje swoje podstawy prawne w przepisach art. 6.2 i 8.2 rozporządzenia. Art. 6.2 rozporządzenia stanowi: "Jeśli Komisja stwierdzi, że na skutek modyfikacji przeprowadzonych przez przedsiębiorstwa uczestniczące zgłaszana koncentracja nie budzi już poważnych wątpliwości w rozumieniu ust 1. lit. c), może zadecydować o uznaniu koncentracji za zgodną ze wspólnym rynkiem na mocy ust. 1 lit. b). Komisja może opatrzyć decyzję z ust. 1 lit. b) warunkami i obowiązkami mającymi zapewnić, że przedsiębiorstwa zgłaszające wywiążą się z zobowiązań złożonych przed Komisją w celu uczynienia koncentracji zgodną ze wspólnym rynkiem". Natomiast art. 8.2 rozporządzenia stanowi: "Jeśli Komisja stwierdzi, że na skutek niezbędnych modyfikacji przeprowadzonych przez przedsiębiorstwa uczestniczące, zgłaszana koncentracja spełnia kryterium określone w art. 2 ust. 2 i, w przypadkach przywołanych w art. 2 ust. 4, kryteria z art. 85 ust. 3 Traktatu, wyda decyzję uznającą koncentrację za zgodną ze wspólnym rynkiem. Komisja może opatrzyć swoją decyzję warunkami i obowiązkami zmierzającymi do zapewnienia, że przedsiębiorstwa zgłaszające wywiążą się z zobowiązań złożonych przed Komisją w celu uczynienia koncentracji zgodną ze wspólnym rynkiem (...)".

Modyfikacje, o których mowa w cytowanych zapisach rozporządzenia, noszą nazwę środków zaradczych i należą do nich zobowiązania. Laurence Idot definiuje zobowiązania (les engagements) jako obligi (les obligations), na których przyjęcie strony się zgodziły, aby otrzymać decyzję zezwalającą na koncentrację, a precyzyjniej, aby uniknąć decyzji zakazującej koncentracji.⁸ Według Oliviera Guersenta zobowiązanie (l' engagement) jest to akt pisemny, podpisany przez przedstawicieli stron, przez który strony połączenia zobowiązują się do zmodyfikowania pierwotnego planu koncentracji.⁹ Strony przedstawiają zobowiązania, dążąc do uzyskania "zielonego światła" dla koncentracji. Zgodnie z zapisami Obwieszczenia Komisji w sprawie dopuszczalnych środków zaradczych w związku z rozporządzeniem nr 4064/89 Rady oraz rozporządzeniem nr 447/98 Komisji¹⁰: "Jeśli koncentracja wywołuje obawy, że może prowadzić do powstania lub wzmocnienia pozycji dominującej, strony mogą dążyć do modyfikacji koncentracji tak, aby rozwiązać problemy przedstawione przez Komisję, dotyczące konkurencji, a tym samym uzyskać zgodę na koncentrację. Takie modyfikacje mogą być zaoferowane i wdrożone przed wydaniem zgody na koncentrację przez Komisję. Jednakże, o wiele częściej się zdarza, że strony przedstawiają zobowiązania w celu uczynienia koncentracji zgodną ze wspólnym rynkiem w trakcie czasu następującego po uzyskaniu zgody Komisji na koncentrację. W zakresie kompetencji Komisji spoczywa wykazanie, że koncentracja umacnia lub powoduje powstanie struktur rynkowych, które mogą zakłócić istotnie skuteczną konkurencję na wspólnym rynku". Strony odpowiedzialne są za przedstawienie środków zaradczych, które raz wdrożone zapobiegną powstaniu lub wzmocnieniu pozycji dominującej zidentyfikowanej przez Komisję. W tym celu strony powinny jasno dowieść, że środek zaradczy przywraca skuteczną konkurencję na wspólnym rynku na trwałych zasadach".

Jak powiedział Götz Drauz: "Komisja będzie szukać sposobu rozwiązania problemu dotyczącego konkurencji, takiego rozwiązania, które będzie pozwalało osłabić pozycję rynkową stron i wzmocnić konkurencję na rynku, prowadząc do sytuacji, w której pozycja dominująca podmiotu nie powstanie ani nie zostanie wzmocniona".¹¹ "Bez efektywnych zobowiązań, środków zaradczych - »remedies«" - polityka konkurencji odniosłaby tylko częściowy sukces".¹²

Instytucja zobowiązań tylko wówczas spełni przypisaną jej funkcję, jeśli zobowiązania nie tylko będą skonstruowane odpowiednio do zakładanego celu, jakim jest wyeliminowanie zidentyfikowanego problemu dotyczącego konkurencji, ale przede wszystkim zostaną właściwie wykonane. Dlatego też zobowiązaniom modyfikacyjnym właściwym (zobowiązania sensu stricte) towarzyszą tzw. zobowiązania implementacyjne. Rozwój zobowiązań modyfikacyjnych sensu stricte spowodował rozwój zobowiązań implementacyjnych. Z tym właśnie procesem wiąże się wprowadzenie do procesu kontroli koncentracji instytucji arbitrażu.

2. Rodzaje zobowiązań

Zobowiązania dzielą się generalnie na dwie kategorie zobowiązań: zobowiązania strukturalne (ang. structural commitments, fr. les engagements structurels) i zobowiązania behawioralne (ang. behavioral commitments, fr. les engagements comportamentaux ).

Zobowiązania strukturalne większość autorów definiuje jako zobowiązania do rozporządzenia nabytym przedsiębiorstwem (business) lub częścią aktywów.¹³ "W wypadku gdy koncentracja grozi powstaniem lub wzmocnieniem pozycji dominującej, rozwiązanie najbardziej klasyczne pozwalające na autoryzację operacji polega na zaakceptowaniu przez Komisję, że przedsiębiorstwo o pozycji dominującej pozbędzie się określonych aktywów w zakresie na tyle istotnym, że pozwoli to na zaradzenie problemom konkurencji zidentyfikowanym na relewantnych rynkach".¹⁴

Zobowiązania strukturalne mogą obejmować zatem m.in. sprzedaż przedsiębiorstwa,¹⁵ podział i sprzedaż części przedsiębiorstwa w zakresie określonej produkcji,¹⁶ cesję określonych aktywów, sprzedaż praw własności intelektualnej (np. sprzedaż marki)¹⁷ czy zerwanie więzi strukturalnych z innymi podmiotami.

Z początku Komisja przy zobowiązaniu do podziału przedsiębiorstwa wymagała od stron koncentracji jedynie "dołożenia najlepszych starań do znalezienia nabywcy".¹⁸ W drodze dalszej praktyki Komisja wypracowała pewien standard treści zobowiązania strukturalnego, określając w nim między innymi cechy, jakie powinien wykazywać potencjalny nabywca i definiując obowiązki stron koncentracji w czasie między powzięciem przez nie zobowiązania a ostatecznym podziałem przedsiębiorstwa.¹⁹ Zobowiązania te można streścić jako zawierające następujące elementy:²⁰

1) znalezienie znajdującego się w odpowiedniej kondycji ekonomicznej (viable) istniejącego lub potencjalnego konkurenta jako nabywcy przedsiębiorstwa podlegającego zbyciu (czy też jego części lub danych aktywów, ang. divestment business);

2) w wypadku gdy przedsiębiorstwo podlegające zbyciu nie zostanie zbyte w odpowiednim czasie, przeniesienie uprawnień na specjalnie wyznaczonego mandatariusza do znalezienia nabywcy i sprzedaży przedsiębiorstwa;

3) zachowanie niezależności, integralności i konkurencyjności przedsiębiorstwa podlegającego zbyciu w czasie poprzedzającym sprzedaż;

4) osobne wobec przedsiębiorstwa stron zarządzanie przedsiębiorstwem podlegającym zbyciu i ochrona przed ingerowaniem przez strony na sposób zarządzania;

5) przyznanie Komisji prawa do zatwierdzenia nabywcy i określenie cech tego nabywcy;

6) informowanie Komisji o postępach w zakresie procesu sprzedaży przedsiębiorstwa podlegającego zbyciu.

Zobowiązania strukturalne stosowane są przede wszystkim dla rozwiązania problemów wynikających z połączeń o charakterze horyzontalnym. Połączenia o charakterze horyzontalnym prowadzą z reguły do procentowego zwiększenia udziału łączących się podmiotów w rynku, co może stanowić główną przyczynę zidentyfikowanych problemów wynikających z koncentracji o charakterze horyzontalnym. Najbardziej oczywistym rozwiązaniem wydaje się wówczas podział przedsiębiorstwa. Funkcją zobowiązań strukturalnych jest zmniejszenie udziału stron w rynku poniżej określonego progu, tak aby wyeliminować efekt nakładania się działalności. Obwieszczenie w pkt 13 i n. przewiduje, że: "Zobowiązania strukturalne mają za zadanie stworzyć warunki dla powstania nowego konkurenta albo wzmocnić istniejących poprzez podział przedsiębiorstwa (...). W przypadku horyzontalnego nakładania się działalności najbardziej odpowiednie przedsiębiorstwo powinno być podzielone".

Zobowiązania behawioralne nie poddają się jednej definicji. Alison Jones i Brenda Sufrin stwierdzają, że zobowiązania strukturalne dotyczą struktury koncentracji, a zobowiązania behawioralne dotyczą zachowania stron.²¹ Większość autorów definiuje jednak zobowiązania behawioralne poprzez przykłady. I tak do zobowiązań behawioralnych zalicza się:²² zobowiązanie do nieużywania określonej marki przez oznaczony czas;²³ przyznanie stronom trzecim licencji lub praw dystrybucji;²⁴ przyznanie stronom trzecim dostępu do infrastruktury na niedyskryminujących warunkach;²⁵ zobowiązanie do eliminacji dyskryminacji cenowej lub ryzyka takiej dyskryminacji,²⁶ do niesubsydiowania wzajemnego nabytego przedsiębiorstwa,²⁷ do zakończenia wspólnego systemu dystrybucyjnego,²⁸ do zakończenia, zmodyfikowania lub niezawierania umów o dostawy wyłączne,²⁹ do modyfikowania istniejących lub rozwiązania umów zakazujących odsprzedaży albo nabywania produktów od osób trzecich;³⁰ utrzymywanie oddzielnych kont w celu zapewnienia większej niezależności i konkurencyjnego zachowania³¹ i in.³² Autorzy d'Ormesson i Kerjean zaliczają również do zobowiązań o charakterze behawioralnym zobowiązanie do arbitrażu.³³ W chwili obecnej nie istnieje jeden model zobowiązania behawioralnego. Zobowiązania behawioralne będą co do zasady dotyczyć zawarcia określonych kontraktów sprzedaży produktów, dostępu do infrastruktury i zasobów, udzielenia licencji na znak towarowy na niedyskryminujących, uczciwych handlowych warunkach.

W wypadku połączeń o charakterze horyzontalnym zobowiązania behawioralne mogą zapobiec zamknięciu rynku dla nowych konkurentów albo wyeliminowaniu dotychczasowych konkurentów oraz zapewnić warunki dla powstania nowego podmiotu na rynku. Dzieje się tak zwłaszcza w sytuacjach, gdy w wyniku koncentracji połączone przedsiębiorstwa nabywają kontrolę nad istotnymi prawami własności intelektualnej lub urządzeniami niezbędnymi do działalności konkurentów. Obwieszczenie przewiduje w pkt 29: "W sytuacjach gdy problem konkurencji wynika z przejęcia kontroli przez połączone przedsiębiorstwa nad istotnymi technologiami, podział takich technologii jest preferowanym rozwiązaniem. Jednakże Komisja może zaakceptować zobowiązania do udzielenia licencji jako alternatywę do podziału, zwłaszcza, gdyby podział mógł zniwelować możliwość rozwoju technologii".

Zobowiązania behawioralne mogą stanowić adekwatną odpowiedź na efekt portfolio,³⁴ który jest możliwy przede wszystkim przy połączeniu horyzontalnym.

Znaczenie zobowiązań behawioralnych uwydatnia się jednak przede wszystkim przy połączeniach o charakterze wertykalnym. Integracja wertykalna sama w sobie nie ma charakteru antykonkurencyjnego, jednak może taki efekt wywołać. Efekt taki może wynikać z tego, że przy połączeniach o charakterze wertykalnym następuje bardzo często połączenie struktur produkcji ze strukturami dystrybucji i sprzedaży, co pozwala na dyskryminację konkurentów w zakresie warunków zawieranych umów, udzielanych dostaw, sprzedaży produktów do dalszej dystrybucji, tak aby przede wszystkim chronić własne przedsiębiorstwo w ramach zintegrowanej struktury. Bariery dostępu do rynku powstają na poziomie produkcji i dystrybucji. "Polityka dystrybucyjna połączonych przedsiębiorstw, jakikolwiek może być jej cel, może skutkować wykluczeniem konkurentów z rynku, połączone przedsiębiorstwa mogą odmówić dostarczenia określonych produktów, surowców, części konkurentom o mniej zintegrowanej strukturze".³⁵ Podział przedsiębiorstwa byłby o tyle niecelowy, że to właśnie integracja wertykalna stanowi istotę połączenia. Znacznie bardziej adekwatne są zobowiązania behawioralne, gdyż mają na celu wyeliminowanie możliwości dyskryminacji, przy zachowaniu wszystkich korzyści płynących z integracji przedsiębiorstwa, np. wzrostu efektywności, obniżenia kosztów i in.

Zobowiązania behawioralne mogą stanowić bądź alternatywę dla bardzo obciążającego strony zobowiązania do podziału przedsiębiorstwa (co częściej ma miejsce przy połączeniach horyzontalnych), bądź w niektórych sytuacjach stanowią w rzeczywistości jedyne remedium na zidentyfikowane problemy (co częściej ma miejsce przy połączeniach wertykalnych).

Znaczenia zobowiązań behawioralnych nie można już w tej chwili zanegować, a można się spodziewać, że zobowiązania te będą odgrywały coraz większą rolę przy wydawaniu zgody na koncentrację i ich zastosowanie znacznie się rozszerzy.

3. Rozwój rodzajów zobowiązań

Przez długi czas jedynymi zobowiązaniami, jakie akceptowała Komisja, były zobowiązania strukturalne. Götz Drauz wypowiedział się następująco: "W sytuacji gdy planowane połączenie grozi powstaniem lub wzmocnieniem pozycji dominującej, klasyczna ( conventional) teoria antytrustowa generalnie zakładała, że najskuteczniejszą metodą zapewnienia konkurencji, poza zakazem koncentracji, jest stworzenie warunków do powstania nowego podmiotu poprzez podział przedsiębiorstwa. Może to obejmować sprzedaż nakładających się aktywów, marki lub praw własności intelektualnej".³⁶

Kwestia konstrukcji i dopuszczalności zobowiązań behawioralnych stanowiła natomiast przedmiot licznych kontrowersji. Po pierwsze uważano, że zobowiązanie behawioralne, jako zobowiązanie do określonego zachowania się podmiotu, nie może stanowić właściwej odpowiedzi na zidentyfikowane problemy konkurencji, które z zasady mają charakter strukturalny, tj. dotyczący struktury rynku. Praktyka wskazywała jednak, że zarzucana sprzeczność między behawioralnym charakterem niektórych zobowiązań a charakterem strukturalnym identyfikowanych problemów jest pozorna. Obserwowano m.in. stosowaną w zakresie zobowiązań praktykę w USA i poszczególnych państwach Wspólnoty. Czytamy w artykule Gotza Drauza: "Na przykład amerykańskie instytucje kontroli połączeń antitrust authorities przyjmują obecnie zobowiązania do przyznania licencji na technologie, know-how lub inne prawa własności intelektualnej, podczas gdy jeszcze jakiś czas temu takie zobowiązania postrzegano jako nie dość strukturalne, aby móc je zaakceptować. Podobnie pod reżimem rozporządzenia nr 4064/89 Komisja może akceptować zobowiązanie licencyjne jako alternatywę dla podziału przedsiębiorstwa, zwłaszcza jako rozwiązanie dla problemu barier dostępu do rynku. W Wielkiej Brytanii organy kontrolne akceptują zobowiązania behawioralne zamiast strukturalnych w sytuacjach, kiedy: koncentracja skutkuje istotnymi korzyściami ekonomicznymi, które zostaną zabezpieczone zobowiązaniami behawioralnymi, ale byłyby stracone, gdyby zastosować zobowiązania strukturalne; połączenie zostało dokonane a podział przedsiębiorstwa byłby niepraktyczny lub nieefektywny, negatywne skutki dla konkurencji są tak znikome, że zobowiązanie do podziału przedsiębiorstwa byłoby dysproporcjonalne w stosunku do szkodliwości połączenia. Również we Francji akceptowane są zobowiązania behawioralne".³⁷

Drugi zarzut, jaki stawiano możliwości przyjęcia zobowiązań behawioralnych i jaki można odczytać na podstawie orzeczeń, zaskarżanych decyzji Komisji oraz wypowiedzi doktryny, dotyczył możliwości zapewnienia ich efektywnego i prawidłowego wykonania i był następujący: uważano, że zobowiązania takie wymagają środków długoterminowego nadzoru i w związku z tym nie mogą być akceptowane. W treści wystąpienia Oliviera Guersenta z 1998 r. możemy przeczytać: "Zobowiązania behawioralne są z samej swojej natury niezgodne z duchem rozporządzenia nr 4064/89. Celem Rozporządzenia jest bowiem zapewnienie, aby koncentracja nie wykreowała takiej siły rynkowej, która pozwoli przedsiębiorstwu na znalezienie się w sytuacji, w której będzie mogło tej siły nadużywać. Rozporządzenie było tak pomyślane, aby uniknąć konieczności »monitorowania«, stałego nadzoru pozycji dominującej osiągniętej przez strony w wyniku koncentracji".³⁸ Należy zwrócić uwagę na wypowiedź Gota Drauza z 1997 r.: "Zaproponowane zobowiązania powinny zapewnić trwałe rozwiązanie postawionego problemu konkurencji. Oznacza to, że powinny dawać możliwość szybkiej i efektywnej implementacji w określonym czasie. Małe jest prawdopodobieństwo zaakceptowania rozwiązania, które samo wywołuje problemy dotyczące konkurencji albo na przykład zawiera zagadnienia, które wymagają jeszcze negocjacji z osobami trzecimi".³⁹ Autor pisał jednak następnie: "Testem przyjęcia zobowiązań (treshold test) powinno być istnienie zapewnienia, że zobowiązania oferowane nie zależą od »woli« stron co do ich wykonania. Komisja nie zaakceptuje zobowiązań, które będą jedynie zawierały przyrzeczenie »najlepszych starań« stron do wypełnienia zobowiązań. Zobowiązanie powinno być raczej w jakimś stopniu self-enforcing, samowykonujące się, poprzez mechanizmy rynkowe, np. poprzez nadzór mandatariuszy, kontraktowe zapisy nakładające obligacje i in.".⁴⁰ Wypowiedź wskazywała na pewien kierunek ewolucji poglądów odnośnie do kryteriów uznania zobowiązania za wykonalne.

Pewną praktykę Komisji w zakresie akceptowania zobowiązań behawioralnych można już było zaobserwować na podstawie decyzji wydawanych w latach 90. Zgoda na koncentrację na podstawie zobowiązań behawioralnych była wyrażana jednak bardzo rzadko, co znajdowało swoje uzasadnienie we wspomnianych wyżej wątpliwościach dotyczących zobowiązań behawioralnych.

Kwestia dopuszczalności zobowiązań behawioralnych została ostatecznie rozsądzona orzeczeniem Sądu Pierwszej Instancji w sprawie Gencor.⁴¹ Komisja w sprawie koncentracji Gencor/Lonhro wydała decyzję zakazującą połączenia,⁴² odrzucając zaproponowane przez strony zobowiązania jako mające charakter behawioralny i jako takie niemogące być zaakceptowane przez Komisję. Sąd, rozpatrując odwołanie stron, orzekł w tym zakresie co następuje: "Należy rozważyć, jakie zobowiązania mogą być akceptowane zgodnie z Rozporządzeniem 4064/89, a w szczególności, czy twierdzenie Komisji, że zobowiązania behawioralne nie mogą być akceptowane, jest zgodne z prawem. W świetle punktu 7 preambuły do Rozporządzenia nr 4064/89, który brzmi: »Nowy instrument powinien być zatem stworzony, aby pozwolić na efektywne kontrolowanie wszystkich koncentracji z punktu widzenia ich wpływu na strukturę konkurencji we Wspólnocie«, głównym celem Rozporządzenia 4064/89 jest kontrolowanie struktury rynków, a nie zachowań przedsiębiorstw, które mają być zasadniczo kontrolowane na podstawie przepisów 85 i 86 Traktatu. (...) Z zapisu art. 2.3 Rozporządzenia wynika, że w przypadku, gdy Komisja stwierdzi, że koncentracja jako taka wzmacnia lub powoduje powstanie pozycji dominującej, Komisja obowiązana jest zakazać koncentracji, nawet jeśli strony zobowiązują się wobec Komisji nie nadużywać pozycji dominującej. Jako że celem Rozporządzenia jest zapobiegnięcie utworzeniu lub umocnieniu pozycji dominującej podmiotu, w rezultacie czego efektywna konkurencja na rynku zostałaby utrudniona, do takiej sytuacji nie wolno dopuścić na podstawie, że dane przedsiębiorstwo podejmuje zobowiązanie do nienadużywania pozycji dominującej, nawet, jeśli łatwo jest sprawdzić, czy zobowiązanie takie jest wypełniane. Konsekwentnie, zgodnie z Rozporządzeniem 4064/89, Komisja może zaakceptować tylko takie zobowiązania, dzięki którym koncentracja będzie zgodna ze wspólnym rynkiem. Innymi słowy, zobowiązania oferowane przez strony muszą pozwolić Komisji stwierdzić, że planowana koncentracja nie spowoduje powstania lub wzmocnienia pozycji dominującej w rozumieniu art. 2.2 i 2.3 rozporządzenia 4064/89.

Klasyfikacja takich zobowiązań jako behawioralnych albo strukturalnych jest tym samym nieistotna. Prawdą jest, że zobowiązania strukturalne, takie jak zobowiązanie do zmniejszenia powstałego w wyniku koncentracji udziału w rynku poprzez sprzedaż spółki zależnej, są co do zasady preferowane z punktu widzenia celów rozporządzenia, o tyle że zapobiegają raz na zawsze, a przynajmniej na jakiś czas, powstaniu lub wzmocnieniu pozycji dominującej, a co więcej, nie wymagają średnio- lub długookresowych środków nadzoru. Niemniej nie można z góry wykluczyć, że zobowiązania, które są prima facie behawioralne, takie jak np. zobowiązanie do nieużywania znaku towarowego przez pewien czas, do udostępnienia części mocy produkcyjnej przedsiębiorstwa powstałego w wyniku koncentracji osobom trzecim - konkurentom, do przyznania dostępu do niezbędnych urządzeń na niedyskryminujących zasadach, mogą również być odpowiednie do zapobieżenia powstaniu lub wzmocnieniu się pozycji dominującej. Należy zatem rozpatrywać zobowiązania w odniesieniu do konkretnego przypadku".

Znaczenie tego orzeczenia jest ogromne. Sąd definitywnie rozsądził problem dopuszczalności zobowiązań behawioralnych. Od tego momentu można zaobserwować rzeczywisty rozwój w akceptowaniu zobowiązań tego rodzaju.

Kolejnym etapem było uznanie przez Sąd Pierwszej Instancji, że przedstawiony przez strony pakiet zobowiązań zawierający wyłącznie zobowiązania behawioralne może stanowić właściwą odpowiedź na problemy dotyczące konkurencji mogące powstać w wyniku koncentracji. Jeszcze w 1994 r., a zatem przed orzeczeniem w sprawie Gencor/Lonhro wydanym przez Sąd Pierwszej Instancji, Komisja odrzuciła w sprawie MSG Media Services⁴³ zobowiązania przedstawione przez strony i za-kazała koncentracji, uzasadniając to wyłącznie behawioralnym charakterem zaproponowanych zobowiązań. W 2002 r. Komisja przyjęła skrajnie odmienne rozwiązanie w sprawie SEB/Moulinex.⁴⁴ Decyzją z 8 stycznia 2002 r. Komisja wydała zgodę na koncentrację, akceptując przedstawiony przez strony pakiet zobowiązań, na który składały się zobowiązania o wyłącznie behawioralnym charakterze (dotyczyły przede wszystkim przyznania licencji na markę Moulinex i zobowiązanie stron do niekomercjalizowania produktów pod tą marką przez określony czas). Decyzja ta, zakwestionowana przez strony trzecie, została potwierdzona przez Sąd Pierwszej Instancji w orzeczeniu z dnia 4 kwietnia 2003 r.⁴⁵ Sąd stwierdził, że: "Ani Rozporządzenie ani Obwieszczenie nie przewidują, jaki typ zobowiązań może lub powinien być zaakceptowany w trakcie pierwszej lub drugiej fazy postępowania. Zobowiązania powinny być po prostu wystarczające do stwierdzenia, że operacja nie doprowadzi do wzmocnienia albo powstania pozycji dominującej podmiotu. Nie ma również różnicy w charakterze zobowiązań akceptowanych w pierwszej fazie procedury i tych akceptowanych w drugiej fazie procedury, nawet jeśli zobowiązania przyjmowane w fazie pierwszej, zważywszy na fakt, że faza pierwsza nie obejmuje pogłębionego badania rynku, mają za zadanie nie tylko pozwolić na stwierdzenie, że operacja nie prowadzi do wzmocnienia albo powstania pozycji dominującej, ale muszą być wystarczające do wykluczenia wszelkich poważnych wątpliwości w tym zakresie. Przyznanie licencji może być adekwatnym rozwiązaniem do zidentyfikowanych problemów konkurencji, zwłaszcza, że zostało to potwierdzone w trakcie badań rynkowych i z czym zgodziły się zainteresowane osoby trzecie.

Argument skarżących, że Komisja nigdy do tej pory nie wydawała zgody na koncentrację na podstawie jedynie zobowiązań behawioralnych, jest pozbawiony znaczenia.⁴⁶ Nie można zarzucić Komisji, że zaakceptowała zobowiązania zaproponowane przez strony mimo że nigdy wcześniej nie autoryzowała koncentracji na podstawie jedynie zobowiązań dotyczących licencji na markę, jeśli takie zobowiązania mogą w sposób skuteczny rozwiązać zidentyfikowane problemy dotyczące konkurencji. Nawet jeśli cesja aktywów stanowi często zobowiązanie najbardziej adekwatne dla rozwiązania problemu konkurencji, szczególnie w przypadku horyzontalnego nakładania się działalności, to nie można wykluczyć, że przyznanie licencji może stanowić odpowiedni środek zaradczy na zidentyfikowane problemy konkurencji. Nie jest w omawianym przypadku zakwestionowane ustalenie, że cesja aktywów materialnych miałaby wpływ jedynie marginalny na strukturę konkurencji. Żądanie cesji praw własności przemysłowej - prawa do marki, oznaczałoby tak naprawdę zakazanie częściowo koncentracji, co byłoby sprzeczne z zasadą proporcjonalności, jeśli zobowiązanie do udzielenia licencji pozwoli na uniknięcie powstania lub wzmocnienia pozycji dominującej SEB/Moulinex.

(...) W omawianym przypadku nie można zarzucić, że zobowiązania były takiej natury, że Komisja nie była w stanie stwierdzić, czy efektywna konkurencja zostanie przywrócona na rynku - ostateczna wersja zobowiązań uwzględniła krytykę osób trzecich. Zobowiązania zaakceptowane przez Komisję były wystarczająco precyzyjne, aby pozwolić Komisji na ocenę wszystkich elementów. W związku z tym ani zidentyfikowane problemy, ani charakter zobowiązań nie były takiej natury, aby Komisja nie mogła stwierdzić, że wszystkie poważne wątpliwości zostały rozwiane w fazie pierwszej procedury".

Cytowane orzeczenie jest niezwykle istotne dla rozwoju mechanizmu zobowiązań behawioralnych.

Po pierwsze Sąd Pierwszej Instancji raz jeszcze potwierdził, że zobowiązania behawioralne mogą stanowić adekwatne rozwiązanie dla zidentyfikowanych problemów konkurencji i, co ważniejsze, również w zakresie skutków horyzontalnych połączenia. Po drugie, jeżeli mogą stanowić odpowiednie rozwiązanie, to nie ma żadnego uzasadnienia, aby zobowiązaniom behawioralnym obligatoryjnie towarzyszyły zobowiązania natury strukturalnej, gdyż same zobowiązania behawioralne mogą być podstawą dla Komisji do wydania zgody na połączenie. Po trzecie, na podstawie samych zobowiązań behawioralnych Komisja może wydać decyzję w pierwszej fazie procedury, co oznacza, że zobowiązania behawioralne odpowiadają wymogowi, aby zobowiązania były w pierwszej fazie procedury kontroli koncentracji akceptowane tylko wówczas, gdy problem jest zdefiniowany i może być łatwo rozwiązany - zobowiązania behawioralne mogą takie rozwiązanie zapewnić.⁴⁷ Sąd potwierdził też, że zobowiązania muszą być w stosunku do problemów proporcjonalne, a w ocenie tychże istotna rola przypisana jest zdaniu osób trzecich - konkurentów i konsumentów. W opinii osób trzecich zobowiązania behawioralne stanowią skuteczne, a czasem najbardziej pożądane rozwiązanie dla możliwych problemów konkurencji.

Z tych ostatnich orzeczeń Sądu Pierwszej Instancji i z ostatnio obserwowanej praktyki Komisji wyłania się coraz pełniejszy obraz instytucji zobowiązań behawioralnych, ich znaczenia w całym mechanizmie zobowiązań przewidzianych Rozporządzeniem, funkcji, jaką mogą spełniać i zasad akceptowania ich przez Komisję. Status takich zobowiązań zostaje powoli zrównany ze statusem zobowiązań strukturalnych, przede wszystkim w zakresie ich dopuszczalności i faz procedury, w jakich mogą zostać przyjmowane, a oznacza to uznanie, że zobowiązania behawioralne mogą spełniać cele, dla jakich instytucja zobowiązań została ustanowiona. W zakresie zatem rodzaju, zakresu i skali, zobowiązania behawioralne zostały uznane za adekwatny sposób rozwiązywania identyfikowanych przez Komisję problemów konkurencji. Skuteczność mechanizmu zobowiązań opiera się, jak już zostało powiedziane, nie tylko na znalezieniu odpowiedniego rozwiązania dla zidentyfikowanego problemu dotyczącego konkurencji, ale również na zapewnieniu, że rozwiązanie to zostanie rzeczywiście zastosowane przez strony. Dlatego też każdym zobowiązaniom, również behawioralnym, muszą towarzyszyć odpowiednie mechanizmy implementacyjne. Kwestia dopuszczalności zobowiązań behawioralnych została przesądzona, pozostała zatem do rozwiązania kwestia rodzaju właściwych dla zobowiązań behawioralnych zobowiązań wykonawczych, implementacyjnych. W tym kontekście sytuuje się niezwykle interesujące zagadnienie arbitrażu w prawie kontroli połączeń przedsiębiorstw.

4. Wykonanie zobowiązań

Jak już zostało powyżej wskazane, kwestia wykonalności zobowiązań była jednym z głównych powodów negowania dopuszczalności zobowiązań o charakterze behawioralnym.

Większość zobowiązań o charakterze behawioralnym zakłada konieczność zawarcia kontraktów z osobami trzecimi, najczęściej w dłuższej perspektywie czasu, kontraktów, których treść będzie w dużym stopniu zależeć od wyniku negocjacji z osobami trzecimi. Warunki stawiane wszelkim zobowiązaniom podejmowanym przed Komisją przez strony połączenia są następujące: "Przy ocenie, czy środek zaradczy przywróci efektywną konkurencję, Komisja bierze pod uwagę wszystkie elementy odnoszące się do samego zobowiązania, w tym m.in. rodzaj, skalę i zakres proponowanego środka zaradczego i jednocześnie prawdopodobieństwo jego skutecznego, pełnego i w odpowiednim czasie wykonania. Co więcej, wszystkie te czynniki muszą być ocenione w odniesieniu do struktury i cech charakterystycznych rynku, na którym dokonuje się połączenie" (obwieszczenie - pkt 7).

Wprowadzeniu zobowiązań behawioralnych powinny zatem towarzyszyć odpowiednie środki implementacyjne gwarantujące skuteczne, pełne i w odpowiednim czasie wykonanie zobowiązań behawioralnych. Jakie są zatem sposoby takiego nadzoru nad wykonaniem zobowiązań behawioralnych, które spełniałyby powyższe kryteria i nie pociągałyby nakładów istotnych środków finansowych ze strony Komisji, ani też Komisja nie byłaby obciążona stałym nadzorem, a rezultaty byłyby pewne? Z odpowiedzią na to pytanie łączy się wprowadzenie do kontroli koncentracji przedsiębiorstw instytucji arbitrażu. Instytucja arbitrażu została bowiem wprowadzona do kontroli koncentracji jako jeden z mechanizmów zapewnienia wykonania zabowiązań.

4.1. Mechanizmy zapewnienia wykonania zobowiązań

Zagadnienie mechanizmów zapewnienia wykonania zobowiązań należy rozpatrywać w dwóch aspektach: po pierwsze zobowiązania są integralną częścią decyzji Komisji i ich wykonanie zabezpieczone jest sankcjami administracyjnymi, po drugie w zakres szeroko rozumianych zobowiązań wchodzą, oprócz postanowień tworzących treść właściwą zobowiązań, postanowienia dotyczące zapewnienia właściwego wykonania działań, do jakich zobowiązały się strony, określonych w treści właściwej.

4.1.1. Sankcje administracyjne w przypadku niewykonania zobowiązań. Warunki i obowiązki

Podejmowane przez strony koncentracji zobowiązania mają charakter regulacyjny. Stanowią część decyzji Komisji przybierając formę obowiązków lub warunków tej decyzji nałożonych na strony koncentracji. Niewykonanie przez strony obowiązków lub warunków zawartych w decyzji Komisji oznacza niewykonanie decyzji administracyjnej i jako takie zagrożone jest sankcjami przewidzianymi rozporządzeniem.

Artykuły 6.2 i 8.2 rozporządzenia przewidują, że Komisja może opatrzyć swoją decyzje warunkami (ang. conditions, fr. les conditions ) i obowiązkami (ang. obligations, fr. les charges) zmierzającymi do zapewnienia, że przedsiębiorstwa zgłaszające wywiążą się z zobowiązań złożonych przed Komisją w celu uczynienia koncentracji zgodną ze wspólnym rynkiem.

Zgodnie z obwieszczeniem (pkt 12) warunek jest to wymóg przeprowadzenia określonego działania, które spowoduje zmiany w strukturze rynku. Jest to wymóg osiągnięcia określonego rezultatu (np. podział przedsiębiorstwa). Obowiązek obejmuje natomiast środki implementacyjne, niezbędne do osiągnięcia takiego rezultatu (np. mianowanie mandatariusza).

D.G. Goyder uważa, że Komisja załącza warunki, aby zapewnić wykonanie zobowiązań w odpowiednim czasie, a obowiązki jako rodzaj tymczasowych środków (interim preservation measures) w celach nadzorczych i sprawozdawczych.⁴⁸

W sytuacji gdy nie zostanie spełniony warunek, decyzja automatycznie traci moc (the decision no longer stands, patrz też: pkt 12 obwieszczenia). Jeżeli koncentracja została już dokonana, jest wówczas traktowana jako koncentracja dokonana bez wymaganej prawem zgody Komisji. Oznacza to możliwość zastosowania art. 8.4 rozporządzenia, który przewiduje, że jeśli połączenie zostało już dokonane, koncentracja jest niezgodna ze wspólnym rynkiem bądź koncentracja została dokonana z naruszeniem warunku, jakim została opatrzona decyzja i stwierdzono, że w braku tego warunku koncentracja byłaby niezgodna ze wspólnym rynkiem. Komisja może zażądać, poprzez decyzję z art. 8.3 rozporządzenia albo poprzez oddzielną decyzję rozdziału już połączonych aktywów, zaprzestania wspólnej kontroli lub zaordynować inne środki niezbędne do przywrócenia efektywnej konkurencji.

Dodatkowo Komisja może nałożyć na strony karę pieniężną zgodnie z art. 14.2.d rozporządzenia (wynoszącą nie więcej niż 10% obrotu przedsiębiorstw ustalonego zgodnie z art. 5 rozporządzenia).

W wypadku gdy nie zostanie spełniony obowiązek, Komisja może odwołać decyzję autoryzującą połączenie, podjętą zgodnie z art. 6.2 albo 8.2 rozporządzenia, działając na podstawie art. 6.3 albo odpowiednio art. 8.6 rozporządzenia. W wypadku odwołania decyzji powziętej na podstawie art. 6.2 rozporządzenia Komisja może zarządzić otwarcie drugiej fazy procedury.⁴⁹ Komisja może również nałożyć karę pieniężną na przedsiębiorstwa zgodnie z art. 14 rozporządzenia (wynoszącą nie więcej niż 10% obrotu przedsiębiorstw ustalonego zgodnie z art. 5 rozporządzenia) albo na podstawie art. 15 rozporządzenia (opłata okresowa wynosząca nie więcej niż 5% całkowitego dziennego obrotu przedsiębiorstw za każdy dzień opóźnienia, liczony od daty oznaczonej w decyzji; w wypadku gdy strony wypełnią obowiązek, co było celem kary pieniężnej, Komisja może określić całkowitą sumę opłat okresowych na poziomie niższym, niż by to wynikało z pierwotnej decyzji).

4.1.2. Zobowiązania implementacyjne

Zobowiązania podjęte przez strony powinny być przede wszystkim efektywne, to znaczy powinny zapobiec istotnemu naruszeniu konkurencji na wspólnym rynku lub istotnej jego części, w szczególności w wyniku powstania lub wzmocnienia pozycji dominującej podmiotu. Gdyby zastosować poprzez analogię terminologię cywilistyczną, są to zobowiązania rezultatu. Pozwalają na uzyskanie przez strony decyzji zezwalającej na transakcję, pod warunkiem jednak wykonania zobowiązań (a nie dołożenia najlepszych starań do ich wykonania). Zastosowanie sankcji administracyjnych przez Komisję jest ostatecznym rozwiązaniem pociągającym niezwykle poważne skutki finansowe i ekonomiczne tak dla stron, jak i powodującym niepożądane wstrząsy na rynku (np. w przypadku podziału przedsiębiorstwa). Dlatego istotne i celowe jest zapewnienie, aby zobowiązania warunkujące decyzję zawierały mechanizmy pozwalające na ich właściwe wykonanie, przeprowadzenie działań, do jakich zobowiązały się strony i to w sposób, który zapewni, że działania spełnią przypisaną im funkcję. Obwieszczenie przewiduje (pkt 44): "Zobowiązania są oferowane jako środki pozwalające na wydanie zgody na połączenie, których wykonanie następuje normalnie po wydaniu decyzji. Te zobowiązania wymagają wykonania z sukcesem i we właściwym czasie. Zapisy dotyczące implementacji będą częścią zobowiązań podjętych przez strony wobec Komisji. Powinny być rozważane względem poszczególnych przypadków. Dotyczy to zwłaszcza czasu wykonania, który w zasadzie powinien być tak krótki, jak to tylko możliwe. W konsekwencji całkowita standaryzacja wymagań nie jest możliwa".

Tak rozumiane zapisy dotyczące wykonania zobowiązań same będą posiadały również charakter zobowiązań - zobowiązań implementacyjnych.

W drodze dotychczasowej praktyki Komisji wykształciły się następujące rodzaje zobowiązań implementacyjnych w odniesieniu do zobowiązań strukturalnych:

1. Ustanowienie mandatariusza, który nadzoruje wykonanie przez strony zobowiązań strukturalnych (szeroko rozumianych zobowiązań do podziału przedsiębiorstwa). Do tej pory elementy standardowej treści zobowiązania do ustanowienia mandatariusza określające uprawnienia tegoż zawarte były w obwieszczeniu (pkt 53). Obecnie Komisja opracowała ponadto Standardowy Model Zobowiązania do Podziału i Standardowy Model Mandatu Mandatariusza,⁵⁰ które choć nie stanowią dokumentów prawnie wiążących dla stron w ramach procedury kontroli połączeń przedsiębiorstw, to zawierają wszystkie standardowe zapisy, które powinny się znaleźć w zobowiązaniu strukturalnym i mandacie mandatariusza. Standardowe zapisy dotyczą warunków nominowania mandatariusza (odpowiednio: mandatariusza odpowiedzialnego za podział przedsiębiorstwa lub nadzorującego - divestment trustee lub monitoring trustee ; nominacja może być dokonana za zgodą Komisji), obowiązków i uprawnień mandatariusza (zarządzanie przedsiębiorstwem do czasu sprzedaży, zapewnienie utrzymania jego konkurencyjności, podjęcie odpowiednich kroków do przeprowadzenia sprzedaży, ocena zaproponowanego nabywcy przez strony, jak również uprawnienie do sprzedaży przedsiębiorstwa po bezskutecznym upływie terminu, jakim dysponowały strony do dokonania sprzedaży, i in.) oraz obowiązków stron względem mandatariusza.

2. Zobowiązanie do sprzedaży przedsiębiorstwa tylko nabywcy posiadającemu cechy określone w treści zobowiązania do podziału przedsiębiorstwa (niezależny od stron, posiadający odpowiednie środki finansowe i znajdujący się w odpowiedniej kondycji ekonomicznej, zdolny do efektywnej konkurencji ze stronami, będący istniejącym lub potencjalnym konkurentem stron; nabycie przedsiębiorstwa przez wybranego nabywcę nie może spowodować nowych problemów dotyczących konkurencji ani zagrozić opóźnieniem w procesie implementacji zobowiązania) i zatwierdzonemu przez Komisję oraz uwarunkowanie sprzedaży od zatwierdzenia transakcji przez Komisję, która oceni, czy sprzedaż jest zgodna z podjętym zobowiązaniem.

3. Zobowiązanie stron do składania Komisji i mandatariuszowi regularnych raportów dotyczących potencjalnych nabywców i postępów w procesie podziału przedsiębiorstwa.

Tak wypracowane standardy zobowiązań implementacyjnych dotyczą zobowiązań strukturalnych.

Zobowiązania strukturalne przez długi czas były uznawane za w zasadzie jedyne dopuszczalne, ponieważ zapewnienie ich wykonania nie nastręczało żadnych trudności natury konstrukcyjnej: zobowiązania strukturalne raz wdrożone nie wymagają dalszego nadzoru; spełniają wymaganie, aby zobowiązanie było zdolne do wdrożenia w krótkim czasie i nie wymagało dalszego monitorowania.

Wykonanie zobowiązań behawioralnych z natury rzeczy w większości wypadków jest sukcesywne, a nie jednokrotne i wymaga stałego monitorowania. Znaczenie zobowiązań behawioralnych jest, jak to zostało opisane, ogromne i choć sposoby zapewnienia ich wykonania nie są bynajmniej oczywiste, to jednak nie są niemożliwe. Proste przeniesienie mechanizmów przewidzianych dla zapewnienia wykonania zobowiązań strukturalnych nie jest możliwe, gdyż inna jest natura zobowiązań behawioralnych i strukturalnych. Oczywiście pewne analogie w zakresie przyjmowanych mechanizmów nadzoru można zaobserwować, ale przewidziane procedury dla wykonania zobowiązań behawioralnych muszą być odpowiednio zmodyfikowane. Obwieszczenie w pkt 45 przewiduje, że: "wymagania - dotyczące wykonania zobowiązań - są określone na podstawie zobowiązania do podziału, które jest najbardziej typowym zobowiązaniem. Niemniej, wiele z tych wymagań nadaje się do zastosowania do innych typów zobowiązań". Przykładem sprawy, w której zastosowano do zapewnienia wykonania zobowiązań behawioralnych m.in. mechanizmy analogiczne z mechanizmami zabezpieczającymi wykonanie zobowiązań strukturalnych, jest decyzja w sprawie SEB/Moulinex.⁵¹ Strony przyjęły m.in. następujące zobowiązania implementacyjne dotyczące wdrożenia zobowiązania polegającego na udzieleniu odpowiednich licencji:

- powołanie mandatariusza, którego zadaniem jest czuwanie nad poprawnym wykonaniem przez strony podjętych zobowiązań dotyczących zawarcia kontraktów licencji, a w wypadku gdy odpowiednie kontrakty nie zostaną zawarte w odpowiednim czasie, zawarcie takich kontraktów; osoba mandatariusza podlega zatwierdzeniu przez Komisję;

- określenie wymogów stawianych potencjalnemu licencjobiorcy; licencjobiorca musi być: podmiotem już działającym na rynku lub zdolnym do wejścia na rynek, w odpowiedniej kondycji ekonomicznej, niezależnym od stron, posiadającym odpowiednie środki i motywację do efektywnego konkurowania ze stronami na odpowiednich rynkach;

- udzielenie licencji tylko nabywcy posiadającemu wymagane cechy i tylko po jego zatwierdzeniu przez Komisję;

- przesłanie Komisji kopii zawartych kontraktów.

Należy zaznaczyć, że takie ukształtowanie zobowiązań implementacyjnych w stosunku do zobowiązań behawioralnych jest jeszcze praktyką niezwykle rzadką, zwłaszcza w odniesieniu do osoby mandatariusza. O ile przy zobowiązaniach strukturalnych został wypracowany pewien model sposobu zabezpieczenia wykonania zobowiązań, przy zobowiązaniach behawioralnych o takim modelu nie można jeszcze mówić. Wynika to z o wiele większej różnorodności zobowiązań behawioralnych i z ich specyfiki. Proste przeniesienie sposobów wykonania zobowiązań strukturalnych nie jest możliwe, a przede wszystkim nie jest również wystarczające. Wykonanie zobowiązań behawioralnych następuje w dłuższym przedziale czasu, warunki rynkowe podlegać mogą zmianie, a zobowiązania bardzo często dotyczą nie tylko samego obowiązku zawarcia kontraktów, ale i ich warunków. Mechanizmy zapewnienia zobowiązań behawioralnych będą często właściwe tylko dla tych zobowiązań, będą uwzględniały specyfikę zobowiązań behawioralnych (np. załączenie do decyzji wzoru odpowiednich umów). Zawarcie kontraktu dotyczy zazwyczaj większej liczby podmiotów, strony połączenia nie muszą być obowiązane zawsze do wyszukania kontrahenta, ale np. do udzielenia licencji czy dostępu do infrastruktury każdemu, kto o to wystąpi, jeśli tylko spełnia warunki określone decyzją Komisji, a zobowiązanie może dotyczyć po prostu udzielania kontraktów na niedyskryminujących warunkach.

Z opisywanym zagadnieniem zapewnienia wykonania zobowiązań behawioralnych wiąże się obserwowana nowa praktyka Komisji: Komisja w ostatnich latach za właściwe zapewnienie wykonania zobowiązań behawioralnych coraz częściej zaczęła uznawać nowy rodzaj zobowiązania implementacyjnego - zobowiązanie do arbitrażu.

Zastosowanie arbitrażu jako zabezpieczenia wykonania zobowiązań podejmowanych w trakcie procedury kontroli połączeń jest rozwiązaniem nowatorskim tak z punktu widzenia prawa kontroli połączeń przedsiębiorstw, jak i z punktu widzenia cywilistycznej koncepcji arbitrażu. Co więcej, można zaobserwować przypadki zastosowania arbitrażu do zabezpieczenia wykonania zobowiązań strukturalnych. Należy jednocześnie odpowiedzieć na pytanie, w jakim stopniu arbitraż odpowiada wymaganiom Komisji stawianym zobowiązaniom implementacyjnym, jakie cechy arbitrażu zadecydowały o jego zastosowaniu jako zobowiązania implementacyjnego i jaka jest jego konstrukcja jako zobowiązania implementacyjnego.

Rozdział II

Funkcja i konstrukcja arbitrażu w kontekście zapewnienia wykonania zobowiązań podejmowanych przez strony

1. Definicja arbitrażu

Zgodnie z klasyczną definicją arbitrażu podaną przez Charles'a Jarrossona arbitraż jest instytucją, poprzez którą osoba trzecia rozwiązuje spór między dwiema lub więcej stronami, wykonując misję jurysdykcyjną, która została powierzona osobie trzeciej przez strony.⁵² Albert Jan van der Berg definiuje arbitraż jako rozwiązanie sporu między dwiema lub więcej stronami przez osobę trzecią - arbitra, który czerpie swoje uprawnienia z porozumienia (porozumienia arbitrażowego) zawartego przez strony i którego decyzja jest wiążąca dla stron.⁵³ Autorzy Fouchard, Gaillard i Goldman podają następującą definicję: arbitraż jest to mechanizm, poprzez który rozwiązanie problemu, który interesuje dwie lub więcej osób, jest powierzone jednej lub więcej osobom - arbitrowi lub arbitrom, którzy czerpią swoje uprawnienia z prywatnego porozumienia, a nie z władzy państwa i którzy procedują i podejmują decyzję na podstawie takiego porozumienia.⁵⁴ Autorzy Jean François Pudret i Sebastien Besson zaproponowali następującą definicję: arbitraż jest to umowny sposób rozwiązywania sporów przez osoby wybrane bezpośrednio lub pośrednio przez strony i wyposażone w uprawnienia do rozstrzygnięcia sporów w miejsce autorytetów państwowych w drodze decyzji mającej efekty analogiczne do orzeczenia sądowego.⁵⁵

Autorzy systemu common law definiują arbitraż jako sytuację, w której dwie lub więcej stron toczą spór, którego nie mogą rozwiązać same i zgadzają się, aby osoba prywatna rozwiązała go za nie; jeśli arbitraż zostanie wdrożony, spór zostanie rozstrzygnięty nie w drodze kompromisu, ale w drodze decyzji.⁵⁶

Zdaniem autorów: Fouchard, Gaillard i Goldman, arbitraż powinien być zdefiniowany poprzez dwa konstytutywne elementy powszechnie rozpoznawane przez komentatorów i uznawane przez sądy: po pierwsze, rolą arbitrów jest rozwiązanie sporu (element jurysdykcyjny definicji) poprzez decyzję wiążącą dla stron i rozstrzygającą spór; po drugie, ta jurysdykcyjna funkcja wywodzi się z kontraktu - uprawnienia arbitrów do rozstrzygnięcia sporu pochodzą ze wspólnej intencji stron (element kontraktowy definicji).

Rolę i konstrukcję tak zdefiniowanej instytucji arbitrażu, ale zastosowanej w procesie kontroli połączeń przedsiębiorstw jako zapewnienie wykonania podjętych przez strony zobowiązań, można przeanalizować na podstawie praktyki Komisji w tym zakresie. Ta nowa praktyka Komisji budzi wiele wątpliwości co do zgodności z założeniami systemu kontroli koncentracji i konstrukcją klauzul arbitrażowych. Laurence Idot wypowiedziała się w tej sprawie w następujący sposób: "Komisja od pewnego czasu odwołuje się do arbitrażu w celu kontroli zobowiązań przyjmowanych przez strony w ramach kontroli koncentracji na podstawie Rozporządzenia 4064/89. Poza pytaniem o legalność odwołania się do procedury arbitrażu w domenie należącej do domeny porządku publicznego, Komisja często lekceważy fakt, że strony mogą się zobowiązać tylko za siebie, a nie za osoby trzecie. Zredagowane w złej technice prawniczej, większość klauzul arbitrażowych należy do klauzul patologicznych".⁵⁷

Jaka jest rola tak pojmowanego arbitrażu, jakie jest uzasadnienie odwołania się do arbitrażu przez Komisję i jaka jest konstrukcja zastosowanych klauzul, jakie problemy z punktu widzenia techniki prawnej i koncepcji arbitrażu się zarysowują - odpowiedzi na te pytania pozwalają na scharakteryzowanie nowego zastosowania arbitrażu: w ramach procedury kontroli połączeń przedsiębiorstw.

Do dokonania tej analizy niezbędny jest krótki opis wybranych spraw, w których Komisja odwołała się do instytucji arbitrażu.

2. Opis spraw

Opis wybranych decyzji Komisji dokonany jest jedynie pod kątem zobowiązań, których wykonanie zabezpieczone jest mechanizmem arbitrażu i tylko te zobowiązania, poza niektórymi wyjątkami, są przedstawione - w ich ogólnych założeniach. Decyzje Komisji zostaną podzielone według kryterium zobowiązań, do których zapewnienia wykonania został wykorzystany mechanizm arbitrażu, gdyż właśnie rodzaj zobowiązań decyduje o określonym zastosowaniu instytucji arbitrażu do zapewnienia ich wykonania. Decyzje są przedstawione w kolejności chronologicznej.

2.1. Decyzje Komisji, które zawierają przyjęte przez strony zobowiązania behawioralne i w których co najmniej jednym z mechanizmów zapewnienia wykonania zobowiązań behawioralnych jest arbitraż

I. Elf Aquitane-Thyssen/Minol, IV/M. 235,⁵⁸ decyzja z 4 września 1992 r., wydana na podstawie art. 6.1.b rozporządzenia nr 4064/89

Transakcja polegała na nabyciu przez Elf Mineraloel GmbH przedsiębiorstwa Mino Mieraloehandel AG (Minol) (koncentracja w rozumieniu art. 3.1.b rozporządzenia). W transakcji brał udział także Thyssen Handel Berlin GmbH.

Operacja wzbudziła wątpliwości co do skutków na rynku dystrybucji produktów paliwowych w zakresie dostępności składów paliw. Po połączeniu w ciągu następnych lat konkurenci Elf byliby w Niemczech zależni od dostępności dla nich składów paliw należących do Minol. Wynikało to z wertykalnych połączeń między łączącymi się stronami w zakresie produkcji i dystrybucji paliw.

Strony podjęły m.in. następujące zobowiązanie: na żądanie Komisji Elf wysłał do swoich konkurentów wiążące i nieodwołalne oferty zawarcia generalnych porozumień o użyciu składów Minol; na podstawie takich porozumień Elf zobowiązał się do zapewnienia konkurentom dostępu do zasobów składów na uczciwych warunkach handlowych zgodnych z lokalnymi warunkami (koszt + marża).

Zobowiązanie do poddania sporu pod arbitraż brzmi następująco: "Spory dotyczące wykonania porozumień będą rozwiązane w drodze arbitrażu przez wzajemnie uzgodnionych ekspertów. Generalne porozumienie będzie zawarte na okres dwóch lat, a przedłużone jeśli konkurent nie zdoła zapewnić sobie wystarczających alternatywnych dostaw z przyczyn od niego niezależnych. Oferta będzie otwarta w ciągu miesiąca od jej wystosowania".

Treść oferty nie jest załączona do decyzji.

II. Swissair/Sabena, IV/M. 616,⁵⁹ decyzja z 20 lipca 1995 r., wydana na podstawie art. 6.1.b rozporządzenia nr 4064/89

Transakcja polegała na nabyciu przez Swissair udziałów w Sabena na podstawie umowy akcjonariuszy zawartej pomiędzy Królestwem Belgii a Swissair i przejęciu przez Swissair i Królestwo Belgii wspólnej kontroli nad Sabena w rozumieniu art. 3.1.b rozporządzenia.

Wątpliwości Komisji co do zgodności planowanej koncentracji ze wspólnym rynkiem dotyczyły m.in. możliwości wejścia na rynek przewozów lotniczych na linii Szwajcaria-Belgia innych konkurentów. Po połączeniu przedsiębiorstwo Swissair/Sabena miałoby 100% udziałów w tym rynku, a struktura dostępności slotów na określonych lotniskach stanowiła barierę wejścia na rynek.

Strony podjęły szereg zobowiązań dotyczących zawierania umów między liniami lotniczymi, programu Frequent Flyer i dostępności slotów. Wykonanie tego ostatniego zobowiązania zabezpieczone zostało mechanizmem arbitrażu.

Zobowiązanie dotyczyło udostępnienia przewoźnikom niebędącym częścią Swissair ani Sabeny odpowiedniej liczby slotów, czyli takiej, która pozwoliłaby w sumie na operowanie taką liczbą połączeń, jaką operuje Swissair/Sabena. Sloty byłyby udostępnione tylko w wypadku, gdy przewoźnik dołożył należytych starań, aby uzyskać sloty dla swoich usług poprzez normalne procedury dotyczące slotów i nie uzyskał ich w ciągu 60 minut od momentu, kiedy ich zażądał. Zobowiązanie dotyczyło określonych lotnisk, zawierało szczegóły dotyczące czasu, w jakim sloty mają być przyznane, częstotliwości ich przyznawania temu samemu przewoźnikowi, liczby slotów, jakie mają być przyznane, celu przyznanych slotów, wymiany slotów i in. Zawierało również zobowiązanie się stron, że powstrzymają się od takiego ustalania rozkładu lotów, który ma na celu jedynie obstrukcję nowych konkurentów; jednocześnie zaznaczone zostało, że strony oczekują uczciwego zachowania również ze strony konkurentów.

Zobowiązanie zostało skonstruowane w ten sposób, aby chronić interesy zarówno stron, jak i przewoźników, poprzez otwarcie, ale na określonych warunkach, dostępności slotów.

Przewoźnik, który chciałby skorzystać ze zobowiązania podjętego przez strony, dotyczącego slotów, powinien zwrócić się odpowiednio do Swissair lub Sabeny o udostępnienie slotów na zasadach określonych w zobowiązaniu. O ile zobowiązanie w stosunku do określonej linii nie zostało jeszcze wykonane, a wniosek został złożony w wymaganym czasie i przewoźnik dołożył najlepszych starań, aby uzyskać sloty w ramach normalnej procedury, Swissair/Sabena udostępniłyby żądane sloty. Jeżeli w tym samym czasie zostałoby złożonych kilka wniosków, które nie mogłyby być zaspokojone w ramach limitów slotów, jakie zobowiązane były udostępnić Swissair/Sabena, Swissair lub odpowiednio Sabena rozpoczęłaby negocjacje z przewoźnikami dotyczące sposobu dystrybucji slotów.

Zobowiązanie do poddania sporu pod arbitraż w tłumaczeniu brzmi następująco: "W wypadku gdy osiągnięcie porozumienia nie będzie możliwe, spór powinien być rozwiązany przez niezależnego arbitra, wyznaczonego za porozumieniem stron. W wypadku gdy strony nie osiągną porozumienia w rozsądnym czasie, arbiter będzie wyznaczony przez Swissair lub Sabenę, a nominacja będzie podlegać zatwierdzeniu przez Dyrektora Generalnego do spraw konkurencji Unii Europejskiej".

Podobne zobowiązanie dotyczące przyznawania slotów zabezpieczone tak samo sformułowanym mechanizmem arbitrażowym zostało podjęte we wcześniejszej sprawie przez British Airways w sprawie połączenia British Airways z TAT SA (sprawa IV/M. 259, decyzja z 11 grudnia 1992 r.).⁶⁰

III. Guiness/Grand Metropolitan, IV/M. 938,⁶¹ decyzja z 15 października 1997 r., wydana na podstawie art. 8.2 rozporządzenia nr 4064/89

Transakcja polegała na utworzeniu przez Guiness i Grand Metropolitan (dostawcy alkoholi) nowej spółki o nazwie GMG Brands (koncentracja w rozumieniu art. 3.1.a rozporządzenia nr 4064/89).

Operacja wzbudziła istotne wątpliwości co do zgodności ze wspólnym rynkiem, ponieważ koncentracja wywoływała skutek portfolio w za-kresie posiadanych przez strony marek. Poprzez operację połączone zostałyby wysokie udziały stron w rynku ginu, brandy i rumu (m.in. Guiness-Tanqueray, Bombay Sapphire), tzw. whiskey brands. Szerokie portfolio marek whiskey, tak pod względem jakości, jak i cen pozwala na pewną niezależność w zakresie ustalania cen oraz możliwości marketingowych. Strony są chronione od nacisków konkurencji, mogąc zaoferować produkty dostosowane w każdym wypadku do wymogów klienta. GMG miałoby możliwość sprzedaży pakietów produktów, podwyższania sprzedaży produktów jednej kategorii poprzez powiązanie jej ze sprzedażą innej (np. system rabatów). Koncentracja spowodowałaby ograniczenie możliwości dostępu innych producentów alkoholi do rynku.

Strony zobowiązały się do cesji w ciągu 15 miesięcy od wydania decyzji prawa, w określonych decyzją krajach, do marek Dewar i Ainslie's Scotch łącznie ze wszystkimi informacjami i know-how odnoszącymi się do tych marek niezbędnymi do ich produkcji. W przypadku gdy whiskey niezbędna do produkcji określonych zobowiązaniem marek mogła pochodzić jedynie z destylerni należących do stron, strony zobowiązały się do dostarczania nabywcy marki takiej whiskey, na konkurencyjnych, rynkowych warunkach (reasonable arms' length terms).

Zobowiązanie do poddania sporu pod arbitraż brzmi następująco: "W przypadku sporu dotyczącego takich dostaw strony poddadzą spór pod arbitraż zgodny z regułami London Court of International Arbitration, stosując prawo Anglii i Walii".

IV. Boeing/McDonnell Douglas, IV/M. 877,⁶² decyzja z 8 grudnia 1997 r. wydana na podstawie art. 8.2 rozporządzenia nr 4064/89

Transakcja polegała na przejęciu pełnej kontroli przez Boeing Company (m.in. lotnictwo cywilne, handlowe i wojskowe, systemy rakiet, systemy informacyjne) nad McDonnell Corporation (m.in. lotnictwo cywilne, handlowe i wojskowe, systemy elektroniczne, broń) w rozumieniu art. 3.1.b rozporządzenia nr 4064/89.

W wyniku koncentracji zostałby tylko jeden konkurent wobec Boeinga - Airbus, wzrosłaby liczba klientów Boeinga, wzrosłaby możliwość przekonania linii lotniczych do zawierania z nim (tj. Boeingiem) porozumień wyłącznych. Wzrósłby potencjał finansowy Boeinga, dostęp do publicznych środków na rozwój i badania, powiększyłoby się posiadane portfolio praw własności intelektualnej, umocniłaby się pozycja wobec dostawców. W odpowiedzi na te problemy Boeing podjął szereg zobowiązań, w tym behawioralnych.

Wykonanie podjętych zobowiązań o charakterze behawioralnym zostało zabezpieczone poprzez następującą kontrolę ze strony Komisji: Boeing powinien zapewnić Komisji lub wyznaczonemu przez nią ekspertowi dostęp do danych dotyczących wykonywania zobowiązań przez Boeinga i być przygotowanym do dyskusji na temat wykonania zobowiązań. Wykonanie jednego tylko zobowiązania o charakterze behawioralnym zostało zabezpieczone mechanizmem arbitrażu: zobowiązanie dotyczące patentów.

W wyniku połączenia głównego producenta samolotów handlowych z producentem samolotów wojskowych doszłoby do połączenia dwóch szerokich portfolio praw własności intelektualnej. W przedsiębiorstwach tzw. high technology, do których zaliczają się producenci samolotów, dostęp do praw własności intelektualnej jest niezwykle ważny. Boeing, jak i McDonnell Corporation były związane licznymi kontraktami z rządem USA, dotyczącymi programów rozwoju samolotów wojskowych, z czym wiązała się możliwość transferu technologii rozwiniętych z funduszy publicznych do prywatnego sektora. Podmioty Boeing i McDonnell Corporation osiągały pełne korzyści z takich powiązań, ponieważ miały całkowity dostęp do wszystkich danych dotyczących rozwoju technologii jako pierwsi wykonawcy, a nie podwykonawcy. Część powstałych technologii mogła być również wykorzystana w lotnictwie handlowym. Powstały wskutek połączenia podmiot uczestniczyłby niemal we wszystkich programach. Problem nie został zakwalifikowany ani do wymiaru horyzontalnego, ani wertykalnego połączenia, ale jako tzw. overall effect.

Boeing zobowiązał się do udzielenia na wniosek producenta samolotów licencji (niewyłącznej) na zasadach odpłatności (na rozsądnych warunkach) na wszelkie tzw. government-funded patents (patenty wykorzystywane przez Boeinga w wykonaniu kontraktów z rządem USA i na które Boeing miał prawo udzielać licencji), które mogły być stosowane w produkcji i sprzedaży samolotów handlowych (commercial jet aircraft ). Boeing zobowiązał się również do udzielenia licencji na know-how powiązane z takim patentem, niezbędne do pełnego, efektywnego i natychmiastowego wykorzystania patentu. Boeing zobowiązał się również do udzielenia licencji (niewyłącznej) na zasadach odpłatności (na rozsądnych warunkach) na wszelkie tzw. blocking patents i powiązane know-how takiemu producentowi, który zgodzi się na udzielenie ze swojej strony blocking patents na podobnych warunkach.

Zobowiązanie zostało zabezpieczone mechanizmem arbitrażu.

Zobowiązanie do poddania sporu pod arbitraż brzmi następująco: "W wypadku gdy Boeing i inny producent samolotów nie mogą osiągnąć porozumienia dotyczącego odpłatności bądź zakwalifikowania patentu jako government-funded patent (który mógłby być użyty przy produkcji i sprzedaży samolotów) bądź co do zakwalifikowania patentu jako blocking patent, taki spór zostanie poddany pod niezależny arbitraż na warunkach wspólnie ustalonych przez Boeinga i innego producenta".

Zobowiązanie do arbitrażu jest obowiązkiem stron zawartym w decyzji Komisji.

V. Alcatel/Thomson CSF, IV/ M. 1185,⁶³ decyzja z 4 czerwca 1998 r., wydana na podstawie art. 6.1.b rozporządzenia nr 40⁶⁴/89

Transakcja polegała na przejęciu przez Alcatel Alsthom (sektor systemów i urządzeń telekomunikacyjnych, kabli, inżynierii projektów, transportu) i Thomson CSF (elektronika profesjonalna, systemy cywilne i militarne) wspólnej kontroli nad nowo utworzonym przedsiębiorstwem Société Commune de Satellites (sektor konstrukcji i dostarczania satelitów). W wyniku koncentracji powstała relacja wertykalna między SCS a inną spółką zależną od Thomson Tubes Electroniques (TTE) produkującą TOP, tzw. Tubes a Ondes Progressives Hyperfrequance, jeden z elementów używanych do produkcji systemów instalowanych w satelitach. Société Commune de Satellites, która byłaby odbiorcą TOP, mogłaby uzyskać przewagę nad swoimi konkurentami, ze względu na ryzyko, że TTE stosowałoby wobec konkurentów SCS warunki dyskryminujące w zakresie sprzedaży TOP w porównaniu z tymi oferowanymi SCS. Po drugie, producenci satelitów zmuszeni są zachowywać przynajmniej dwa źródła dostaw. Kontrakty z TTE były zatem niezbędne i większość producentów zawarła w tym zakresie długoterminowe kontrakty. Zakwestionowanie lub zmiana warunków tych kontraktów mogłaby przynieść nieodwracalne szkody konkurentom SCS na korzyść SCS.

Strony przedstawiły zatem następujące zobowiązania: Thomson-CSF działający w imieniu własnym i swojej spółki zależnej TTE zobowiązał się do dostarczenia (poprzez TTE) bez żadnych restrykcji dla wszystkich stron trzecich TOP na tych samych warunkach, co oferowane SCS; warunki te dotyczyły ceny, jakości, specyfikacji, czasu dostawy i innych warunków umownych; w celu zagwarantowania swojej woli wyrażonej wobec Komisji do dostarczania TOP wszystkim osobom trzecim bez żadnych restrykcji strony zobowiązały się na podstawie klauzuli kompromisowej przewidzianej w Nouveau Code de la Procedure Civile powołać instytucję arbitrażu w celu rozwiązania wszystkich sporów z klientem pośrednim lub bezpośrednim, dotyczących TOP.

Zobowiązanie do poddania sporu pod arbitraż brzmi następująco:

"1. Thomson-CSF/TTE proponuje poddanie wszystkich sporów dotyczących negocjacji i sprzedaży TOP pod rozstrzygnięcie przez jednego arbitra. Do arbitra może się odwołać tak klient bezpośredni TTE, jak i klient pośredni, będący konkurentem SCS i mogący odnieść szkodę wskutek dyskryminującego traktowania przez TTE.

2. Arbiter musi posiadać odpowiednie doświadczenie, kompetencje i być niezależny. Thomson-CSF proponuje, aby Europejska Agencja Kosmiczna (EAK) w osobie dyrektora administracyjnego została powołana arbitrem. Strony zobowiązują się do wyznaczenia jako arbitra dyrektora administracyjnego EAK lub każdą inną osobę mającą odpowiednie kompetencje z EAK i która nie prowadzi ani nie prowadziła w przeciągu 5 lat poprzedzających nominację bezpośrednio lub pośrednio interesów z grupą Thomson-CSF lub jej spółkami zależnymi lub z innymi stronami podpisującymi niniejsze zobowiązanie. Thomson zobowiązuje się wyznaczyć w tym samym czasie, co arbitra głównego, arbitra dodatkowego, który będzie spełniał te same warunki bezstronności co arbiter główny i będzie mógł zastąpić arbitra głównego w razie nieobecności lub innych przeszkód ze strony arbitra głównego.

3. Thomson-CSF zobowiązuje się do wykonania w możliwie najkrótszym czasie orzeczenia wydanego przez arbitra, w terminie, który on wyznaczy. Orzeczenie jest ostateczne bez możliwości odwołania. W każdym razie arbiter wyda orzeczenie w terminie maksymalnym dwóch miesięcy od momentu nominacji (poddania sporu pod arbitraż - saisine). Poza tym TTE zobowiązuje się wykonać bez zwłoki każde zobowiązanie, takie jak przestrzeganie dat dostaw i każdy inny środek słusznościowy nałożony przez arbitra. Arbitraż odbędzie się w Paryżu. Arbiter będzie działał w ramach przewidzianych artykułem 1442 i n. Nouveau Code de la Procedure Civile. Procedura arbitrażu będzie zapewniała równość stron, będzie przejrzysta, obiektywna i reguły procedury będą stosowane. Arbiter będzie miał dostęp do wszystkich informacji o charakterze poufnym, będzie mógł prowadzić wszelkie wyjaśnienia i ekspertyzy i wydawać środki (w tym środki zachowawcze) niezbędne do wypełnienia swojej misji. Między innymi w ramach środków zachowawczych będzie mógł nałożyć na TTE zobowiązanie do zarezerwowania przez TTE części swojej produkcji na rzecz konkurentów SCS (posiadając wcześniejsze informacje o przewidywanych potrzebach).

Nominacja arbitra powinna zostać dokonana przez skarżącego w drodze listu poleconego z potwierdzeniem odbioru. Przedmiot sporu i żądania skarżącego powinny być załączone do zawiadomienia. Thomson-CSF otrzyma kopię zawiadomienia w najkrótszym możliwym terminie od arbitra. Strony i arbiter uzgodnią w ciągu 15 dni od otrzymania przez Thomson zawiadomienia treść aktu nominacji arbitra. Arbiter będzie miał prawo określić granice swojej misji w wypadku braku zgody między stronami w tym zakresie. Thomson-CSF będzie miał 15 dni od powołania arbitra na przedstawienie swoich argumentów. Arbiter musi wydać orzeczenie w ciągu miesiąca od dnia podpisania aktu powołania. W wyjątkowych wypadkach termin ten może być skrócony przez arbitra. Arbiter określi wysokość swojego wynagrodzenia.

Odwołanie arbitrażu i opisana procedura zostanie zawarta w warunkach generalnych sprzedaży TOP, dla informacji uprzedniej klienta.

4. Sygnatariusze zobowiązania zobowiązują się przekazywać Komisji kopię wszelkich powołań arbitra na mocy postanowień zobowiązania i kopie wszelkich orzeczeń wydanych. Poza tym Thomson-CSF przekaże Komisji w ciągu trzech miesięcy od decyzji raport roczny zawierający syntezę aktywności arbitra, którego ma zamiar mianować i ewentualne środki powzięte przez TTE, dzięki którym mógłby odpowiedzieć na ewentualne orzeczenia, które może wydać arbiter".

Oprócz tego strony podjęły dodatkowe zobowiązanie: "Rada Administracyjna utworzy specjalny »Komitet TOP« w celu przeprowadzenia analizy polityki handlowej TTE w stosunku do TOP, która może mieć wpływ na konkurencję tak we Francji, jak i na świecie. W tym celu każdy projekt kontraktu lub listu intencyjnego dotyczącego sprzedaży TOP na sumę przekraczającą 30 mln franków będzie przedstawiony Komitetowi. Komitet składa się z czterech członków: dwóch wybranych z Rady i dwóch osób niezależnych, uznanych w dziedzinie konkurencji. Takie osoby (adwokat, profesor z jednego z krajów piętnastki będą wybrane w drodze porozumienia między Komisją Europejską i TTE, a zatwierdzone przez Radę Administracyjną TTE. Komitet jest konsultowany w wyżej wymienionych problemach i przygotowuje opinię w ciągu 15 dni od zapytania. Opinia ma charakter konsultatywny. Przewodniczący TTE zobowiązuje się do przekazywania raportów w najkrótszym możliwym terminie Komisji Europejskiej. Wykonanie podjętych zobowiązań jest warunkiem decyzji".

VI. Allied Signal/Honeywell, COMP/M. 1601, decyzja z 1 grudnia 1999 r.,64 wydana na podstawie art. 8.2 rozporządzenia nr 4064/89

Transakcja polegała na dokonaniu pełnej fuzji pomiędzy Allied Signal (działalność w zakresie materiałów i produktów dla lotnictwa i motoryzacyjnych) i Honeywell (rozwój i dostawy produktów zaawansowanych technologicznie, systemy dla budynków, fabryk, lotnictwa) w rozumieniu art. 3.1.a rozporządzenia nr 4064/89.

Fuzja była dokonywana między pierwszym i trzecim na świecie dostawcą produktów przeznaczonych dla lotnictwa.

Pozycja dominująca stron mogłaby zostać wzmocniona m.in. na rynku tzw. systemu TAWS (ang. terrain avoidance warning system) używanego w lotnictwie. Allied Signal był jedynym dostawcą TAWS i już przed koncentracją posiadał na opisywanym rynku pozycję dominującą. Honeywell posiadał istotny udział w rynku produktów przeznaczonych dla lotnictwa (wyposażenie maszyn), z którymi zintegrowany był system TAWS. Połączenie mogłoby skutkować wzrostem barier wejścia na rynek systemu TAWS, a ze względu na rosnące znaczenie systemu TAWS i prace prowadzone przez inne przedsiębiorstwa nad systemem próby wejścia na rynek nowych dostawców były prawdopodobne.

Aby nowy konkurent mógł produkować konkurencyjny system TAWS, musiałby mieć dostęp do technicznych informacji dotyczących wyposażenia produkowanego przez Honeywell, z którym nowy system mógłby zostać połączony. Informacje te mogły być jednak zabezpieczone prawami należącymi do Honeywell. Koncentracja zatem mogła powodować negatywne efekty horyzontalne, ale nie w wyniku tzw. nakładania się działalności, a jedynie w wyniku połączenia producentów dwóch zależnych od siebie systemów; obie firmy posiadały istotny udział w rynkach danych produktów, które musiały być do siebie dopasowane tak, aby cały system wyposażenia samolotu mógł sprawnie funkcjonować. Poprzez zablokowanie dostępu do specyfikacji, można by było ograniczyć możliwość produkcji drugiego z produktów.

Strony przedstawiły zatem zobowiązanie, mające usunąć powstałe wątpliwości co do zgodności połączenia ze wspólnym rynkiem, poprzez zapewnienie otwarcia standardów wyposażenia produkowanego przez Honeywell tak, aby konkurencyjne systemy produkowane przez strony trzecie mogły być z nimi zintegrowane.

Strony zobowiązały się do zapewnienia dostawcy TAWS, który zamierza dostarczać TAWS nadający się do zintegrowania z innymi produktami Honeywell, dostępu do wszystkich licencji i specyfikacji niezbędnych do dostosowania produkowanego systemu typu TAWS do produktów Honeywell. Strony zobowiązały się również do dostarczania tzw. EGPWS boxes i EGPWS modules i innych podobnych produktów na niedyskryminujących zasadach innym potencjalnym dostawcom dla lotnictwa i producentom samolotów. Strony zobowiązały się do zapewnienia dostępu do wszystkich licencji i specyfikacji niezbędnych do dostosowania produkowanych urządzeń do EGPWS boxes i EGPWS modules i innych produktów o funkcjach systemu TAWS (with TAWS functionality). Zobowiązanie to miało pozostać w mocy tak długo, jak długo samoloty lub platformy, w których dany produkt jest zainstalowany, są produkowane (inne zobowiązania zostały podjęte na okres ośmiu lat).

Zobowiązanie do poddania sporu pod arbitraż brzmi następująco: "W celu zapewnienia wykonania zobowiązania dotyczącego TAWS zostanie wyznaczony niezależny ekspert i będzie określona procedura arbitrażu". Dalej procedura arbitrażu została określona aneksem nr 1 do decyzji i przewiduje co następuje: "32. W celu pełnego wykonania zobowiązań przewidzianych w paragrafach 21-31, strony zobowiązują się do ustanowienia w ciągu miesiąca od wydania decyzji, niezależnej i odpowiedniej procedury arbitrażu prowadzonej przez jednego arbitra zatwierdzonego przez Komisję. Procedura arbitrażu będzie efektywna, uczciwa, przejrzysta i obiektywna i odpowiednie reguły proceduralne zapewniające taką procedurę będą ustanowione.

a. Arbiter będzie posiadał doświadczenie, kompetencje i niezależność niezbędną do wypełnienia powierzonego mu zadania, nie będzie pośrednio lub bezpośrednio zatrudniony przez strony, ani nie pozostawał był w stosunku zależności od stron w ciągu ostatnich pięciu lat.

b. Arbiter rozstrzygnie, bez możliwości jakiejkolwiek odwołania, wszystkie spory wniesione przez jakiegokolwiek istniejącego lub potencjalnego dostawcy produktów lotniczych, producenta samolotów lub Strony.

c. Arbiter zostanie wyposażony w szerokie uprawnienia śledcze, będzie uprawniony do wydawania wszelkich środków przejściowych, niezbędnych do wypełnienia jego misji. W szczególności arbiter będzie miał dostęp do informacji poufnych niezbędnych do prowadzenia dochodzenia, w tym do wydania zabezpieczających i przejściowych środków niezbędnych do realizacji powierzonego mu zadania.

d. Jakikolwiek istniejący lub potencjalny dostawca produktów lotniczych, producent samolotów lub Strony będą mogły rozpocząć arbitraż poprzez list polecony za potwierdzeniem odbioru. Przedmiot sporu musi być przedstawiony w liście. Pozwany niezwłocznie otrzyma kopię listu od Arbitra. Strony sporu i Arbiter w ciągu 15 dni od otrzymania przez pozwanego listu skarżącego ustalą zakres misji Arbitra. W przypadku sporu co do zakresu misji Arbitra, ostatecznie zadecyduje Arbiter. Strony będą mogły w ciągu 15 dni przedstawić swoje argumenty. Arbiter musi wydać decyzję najpóźniej w ciągu miesiąca od przedstawienia argumentów. Arbiter określi koszty w wydanej decyzji. Koszty będą poniesione w częściach równych przez strony.

e. Strony zobowiązują się wykonać decyzję Arbitra bez żadnej zwłoki.

f. Dokumenty rozpoczynające arbitraż i decyzja Arbitra zostaną zakomunikowane Komisji bezzwłocznie. Dodatkowo, strony przez czas trwania zobowiązania będą przedstawiać Komisji raporty roczne podsumowujące działalność Arbitra, a w szczególności wskazujące na środki podjęte przez strony w celu zastosowania się do decyzji Arbitra.

33. Ponadto w ciągu miesiąca od decyzji Komisji Strony zobowiązują się do wyznaczenia niezależnego eksperta w celu nadzorowania wykonywania podjętych przez strony zobowiązań określonych w pkt 21-31 Decyzji. Taki ekspert będzie uprawniony do monitorowania i doradzania Komisji w sprawach odpowiednich kroków podjętych przez strony w celu wypełnienia zobowiązań określonych w pkt 21-31 Decyzji i do przedstawiania Komisji rocznych raportów co do adekwatności podjętych przez Strony kroków. Ekspert powinien zawiadomić Komisję niezwłocznie, jeśli stwierdzi, że strony nie wywiązują się z podjętych zobowiązań. Strony zobowiązują się do zapewnienia ekspertowi wszelkiej niezbędnej pomocy i środków do wypełnienia jego misji. Strony zobowiązują się do zapłaty ekspertowi słusznego wynagrodzenia. (...)".

Opisane powyżej zobowiązania, mające rozwiązać jeden ze zidentyfikowanych problemów dotyczących konkurencji, stanowią tylko część przedstawionego przez strony pakietu zobowiązań. Oprócz zobowiązań behawioralnych, strony podjęły również zobowiązania strukturalne dotyczące podziału przedsiębiorstwa. Wykonanie podjętych zobowiązań stanowi odpowiednio warunki lub obowiązki zawarte w decyzji.

VII. Carrefour/Promodes, N IV/ M 1684,⁶⁵ decyzja z 25 stycznia 2000 r., wydana na podstawie art. 6.1.b i 6.2 rozporządzenia nr 4064/89

Transakcja polegała na przejęciu przez grupę Carrefour S.A. (dystrybucja produktów żywnościowych i innych, sprzedaż detaliczna poprzez hipermarkety, supermarkety i maxi-dyskonty) wyłącznej kontroli nad grupą Promodes (dystrybucja produktów żywnościowych i innych, sprzedaż detaliczna poprzez hipermarkety, supermarkety i maxi-dyskonty) w rozumieniu art. 3.1.b rozporządzenia nr 4064/89.

Transakcja dokonywała się w wymiarze horyzontalnym, ale w zakresie dwóch rynków ściśle ze sobą powiązanych. Pierwszy rynek to rynek dystrybucji, na którym podmioty takie jak Promodes czy Carrefour poprzez sieć hiper- czy supermarketów dokonywały sprzedaży produktu konsumentowi finalnemu. Drugi rynek to rynek aprowizacji, na którym podmioty takie jak Promodes czy Carrefour dokonywały zakupów produktów od ich producentów. Pozycja Carrefour zostałaby istotnie wzmocniona na rynku dystrybucji poprzez szereg czynników powstałych wskutek koncentracji szczegółowo opisanych w decyzji, nie prowadząc jednak do powstania pozycji dominującej. Wzmocnienie pozycji na rynku dystrybucji ma jednak decydujący wpływ na sytuację rynku aprowizacji. Wzmocnienie na rynku dystrybucji zwiększyłoby przewagę stron połączenia w stosunkach handlowych z dostawcami produktów. Im większy bowiem udział w rynku dystrybucji, tym większy rozmiar zakupów dokonywanych w ramach rynku aprowizacji. Im większy rozmiar dokonywanych zakupów, tym warunki sprzedaży są dla nabywcy (czyli np. dla Carrefour) korzystniejsze. Warunki takie mogłyby być skierowane przeciw konkurencji (np. cena zakupów, która się odzwierciedla w cenie sprzedaży w ramach rynku dystrybucji). Doprowadzić to mogłoby do istotnego osłabienia konkurencji i ograniczenia wyboru konsumenta finalnego.

Co więcej, w trakcie kontroli Komisja ustaliła, że próg zależności dostawcy od dystrybutora wynosi 22%, tzn. gdy stosunki handlowe z dystrybutorem stanowią 22% chiffres d'affaire producenta, strata takiego dystrybutora może zagrozić funkcjonowaniu producenta. Prowadzi to do zależności ekonomicznej. Znalezienie następcy "straconego" klienta jest bowiem niezwykle trudne. Carrefour przekraczał próg w kategorii 6 rynków produktowych. Po koncentracji Carrefour/Promodes struktura rynku zmieniłaby się w taki sposób, że dostawcy znaleźliby się w sytuacji istnienia co najwyżej czterech dystrybutorów; zakupy przez nich dokonywane stanowiłyby tak istotną część sprzedaży producentów, że odmowa zakupów (wprowadzenia na listę produktów sprzedawanych przez dystrybutora) przez choćby jednego z nich spowodowałaby trudności ekonomiczne nie do przezwyciężenia dla producenta. Oznaczało to zależność ekonomiczną dostawcy od dystrybutora.

Zobowiązania zabezpieczone arbitrażem miały na celu usunięcie wątpliwości Komisji co do skutków koncentracji na rynku aprowizacji.

Strony zobowiązały się do utrzymania już zawartych kontraktów z producentami i nieusuwania z listy swoich dostawców producentów, a z listy dystrybuowanych produktów produkowanych przez nich produktów. Carrefour zobowiązał się do niemodyfikowania warunków tychże kontraktów będących w mocy w chwili wydania decyzji przez Komisję w zakresie m.in. wielkości dostaw, warunków cenowych, dat dostawy, gwarancji jakości, marży. Zobowiązanie było ważne na cały okres trwania kontraktów. W czasie trzech lat od decyzji Carrefour zobowiązał się, że nie wycofa produktów ani określonych producentów, o ile będą oni spełniać warunki określone w zobowiązaniu (głównie dotyczy to udziału transakcji z Carrefour i Promodes w chiffres d'affaires). Natomiast zobowiązanie to nie było absolutne o tyle, o ile zawierało listę warunków, które uzasadniały postępowanie odmienne niż przewidziane zobowiązaniem, mających na celu chronić interesy Carrefour i Promodes, a dotyczących m.in. bezpieczeństwa produktów i ich "przestarzałości". Zobowiązanie zawierało również definicję dostawcy.

Zobowiązanie do poddania sporu pod arbitraż w tłumaczeniu brzmi następująco:

"1. Carrefour zobowiązuje się do oferowania wszystkim dostawcom, zdefiniowanycm w decyzji, poddania sporów dotyczących interpretacji, stosowania lub wykonania zobowiązań przyjętych przez Carrefour pod rozstrzygnięcie przez jednego arbitra wyznaczonego za porozumieniem stron, będącego niezależnym ekspertem.

W przypadku gdy strony nie osiągną porozumienia w kwestii osoby arbitra w ciągu 30 dni od daty decyzji jednej lub drugiej strony o poddaniu sporu pod arbitraż (zgodnie z p. B7), arbiter zostanie wyznaczony przez Przewodniczącego Izby Gospodarczej Paryża lub Madrytu w zależności, czy spór powstanie na terytorium francuskim czy hiszpańskim.

2. Arbiter orzeknie w terminie trzech miesięcy licząc od dnia, w którym przyjął mandat.

3. Arbiter ustali własne reguły procedury i orzeknie co do meritum sporu, kierując się zasadami bezstronności, równości stron i sprawiedliwości.

4. Orzeczenie nie podlega apelacji ani rewizji.

5. Carrefour zobowiązuje się do dostarczenia wszystkich niezbędnych zażądanych przez arbitra informacji.

6. Koszty postępowania będą najpierw pokryte przez Carrefour, a następnie zasądzone od strony przegrywającej.

7. Dostawca wyrazi swoją wolę poddania sporu pod arbitraż przez list polecony zaadresowany do Carrefour.

8. Powołanie arbitra nie spowoduje zawieszenia stosunków handlowych między stronami, chyba że uzasadnione to będzie ochroną zdrowia lub bezpieczeństwa konsumentów.

9. W terminie dwóch miesięcy od daty decyzji Komisji Carrefour zobowiązuje się do przekazania swoim dostawcom noty opisującej reguły i procedurę rozwiązywania sporów w drodze arbitrażu. Nota ta będzie przedstawiona do wiadomości Komisji.

Carrefour jest zobowiązany do przekazywania raportów semestralnych dotyczących wykonania powziętych zobowiązań. Mają zawierać informacje o wszelkich odwołaniach się do arbitra przez dostawców, tak jak opisane powyżej". Wykonanie podjętych zobowiązań stanowi warunek wydanej decyzji.

VII. BSkyB /KirchPay-TV, COMP/JV.37,⁶⁶ decyzja z 21 marca 2000 r., wydana na podstawie 6.1.b i 6.2 rozporządzenia nr 4064/89

Transakcja polegała na nabyciu przez British Sky Broadcasting Group (BSkyB) 24% udziałów w KirchPay-TV GmbH & Co. KgaA (KirchPay-TV).

Transakcja spowodowałaby wzmocnienie pozycji dominującej stron na rynku tzw. pay-tv w Niemczech i stworzenie pozycji dominującej na rynku usług interaktywnej telewizji cyfrowej.

Kirch kontrolował infrastrukturę dekoderów i tzw. encrypton technology w Niemczech, które były niezbędne do odbioru pay-tv . BSkyB natomiast był jednym z największych operatorów pay-tv. Bez dostępu do urządzeń posiadanych przez Kirch nowy operator nie miał możliwości wejścia na rynek pay-tv. Byłby przy tym zależny od swojego bezpośredniego konkurenta jako zmuszony do użytkowania posiadanej przez Kirch/BSkyB infrastruktury technicznej.

Wiele zobowiązań podjętych przez Kirch miało zapewnić dostęp do jego infrastruktury technicznej dla innych operatorów, na niedyskryminujących i uczciwych warunkach handlowych.

Zobowiązania miały na celu osłabienie barier dostępu do rynku pay-tv i uniemożliwienie przeniesienia (leveraging ) dominacji Kirch z rynku pay-tv na rynek usług w cyfrowej telewizji interaktywnej. Kompensowałyby umocnienie pozycji Kirch w wyniku dopływu środków finansowych i know-how po koncentracji.

Zobowiązania zostały szczegółowo opisane w decyzji i dotyczyły m.in.: dostępu stron trzecich do technicznych platform Kirch, dostępu do systemu d-box należącego do Kirch, zapewnienia współdziałania określonych systemów, możliwości dostępu poprzez inne platformy do usług oferowanych przez Kirch w pay-tv, ograniczenia dotyczącego ubiegania się przez strony o nowe licencje dla stron. Zobowiązania były bardzo rozbudowane, ale jako przykład ich treści można podać zobowiązanie Kirch do:

1) zaoferowania przez Kirch wszystkim zainteresowanym stronom trzecim, na uczciwych, rozsądnych i niedyskryminujących warunkach, serwisu technicznego umożliwiającego oferowanie przez strony trzecie usług poprzez dekodery administrowane przez Kirch i za pośrednictwem należącej do niego platformy; Kirch zobowiązany został do utrzymywania osobnych kont z tytułu oferowanych usług technicznych i dostarczania odpowiednich z nich wyciągów arbitrowi i Komisji, jeśli tego zażądają; arbiter uprawniony jest do zażądania od stron przedstawienia wszystkich informacji, włączając w to dane dotyczące cen transferowych i innych warunków dostaw serwisów technicznych, niezbędnych do oceny zarzutów stron trzecich dotyczących dyskryminującego charakteru warunków oferowanych przez Kirch; takie informacje dotyczące cen transferowych mogły być udostępnione stronom trzecim, jednak pod warunkiem zobowiązania do zachowania w poufności przekazanych informacji;

2) udostępnienia dekoderów i innych określonych w decyzji instalacji technicznych należących od Kirch dla aplikacji zapewnianych przez strony trzecie bez konieczności uzyskania przez zainteresowane strony od Kirch uprzedniej autoryzacji technicznej, pod warunkiem jednak spełniania przez operatora określonych w decyzji wymagań (dotyczących zgodności wprowadzanych przez operatora aplikacji z konstrukcją dekoderów i wiarygodności handlowej operatora); zobowiązanie zawiera szereg zapisów dotyczących testowania aplikacji, udziału w nim personelu Kirch, niezależnych osób, odpowiedzialności za testy.

Wykonanie wszystkich przewidzianych zobowiązań, które mają charakter behawioralny, zabezpieczone jest procedurą arbitrażu.

Zobowiązanie do poddania sporu pod arbitraż brzmi następująco:

"Każda z odpowiednich spółek Kirch, News lub BSkyB poddadzą się pod arbitraż przed »Arbitrem« w odniesieniu do jakiegokolwiek sporu ze stroną trzecią dotyczącego przyjętych zobowiązań.

Ciężar dowodu dotyczący odmowy osobom trzecim ich żądaniom zgodnym z zobowiązaniami stron spoczywa na Kirch, News lub BSKyB. Dowód musi być przedstawiony Arbitrowi w terminie ustalonym przez Arbitra.

Strony zaproponują proces arbitrażu Komisji w ciągu dwóch tygodni od wydania decyzji. Proces arbitrażu obejmuje samo postępowanie arbitrażowe, jak i proces wyboru Arbitra. Komisja w ciągu miesiąca zadecyduje, czy zatwierdza zaproponowany proces arbitrażu. Jeśli Komisja nie zatwierdzi procesu arbitrażu, strony mają 14 dni na przedstawienie alternatywnych rozwiązań, a Komisja kolejny miesiąc na wydanie swojej ostatecznej zgody. Jeśli Komisja nie zatwierdzi żadnego procesu zaproponowanego przez strony, może sama określić proces arbitrażu.

Do Arbitra należy rozwiązanie wszelkich sporów między stronami lub jedną z nich a osobami trzecimi dotyczących wszelkich spraw powstałych w związku ze zobowiązaniami. Proces arbitrażu ustanowiony jest na korzyść osób trzecich w celu zapewnienia, że strony w pełni wykonują powzięte zobowiązania wobec osób trzecich. Arbiter ma obowiązek wziąć pod uwagę wszelkie decyzje innych organów-arbitrów, sądów, organów regulacyjnych w sprawach objętych zobowiązaniami istotnymi dla sporu toczącego się przed Arbitrem. Decyzja Arbitra jest wiążąca i ostateczna dla wszystkich stron procesu arbitrażowego. Niemniej proces arbitrażu nie wpływa w żaden sposób na uprawnienia Komisji do wydania decyzji dotyczącej zobowiązań podjętych przez strony zgodnie z uprawnieniami Komisji określonymi w Rozporządzeniu i Traktacie".

VIII. Vodafone Airtouch/Mannesman, COMP/M. 1795,⁶⁷ decyzja z 12 kwietnia 2000 r., wydana na podstawie art. 6.1.b rozporządzenia nr 4064/89

Transakcja polegała na przejęciu indywidualnej kontroli nad Mannesman AG przez Vodafone Airtouch (usługi telekomunikacyjne).

Poważne wątpliwości powstały co do pozycji stron na powstającym rynku usług bezprzewodowych (seamless paneuropean mobile telecommunication services), oferowanych poprzez sieć telekomunikacyjną komórkową (głównie przesył informacji). Powstałe przedsiębiorstwo jako jedyne byłoby w stanie stworzyć taką paneuropejską sieć. Przedsiębiorstwo miałoby możliwość oferowania zaawansowanych usług telekomunikacyjnych na bazie sieci paneuropejskiej. W tym zakresie inne przedsiębiorstwa nie byłyby w stanie konkurować, nie posiadając takiej sieci. Przedsiębiorstwo byłoby w pozycji dającej mu możliwość eliminowania konkurencji i działania niezależnie od zachowań innych. Jako jedyne miałoby środki pozwalające na usunięcie technicznych i handlowych barier do stworzenia odpowiedniej sieci. W celu oferowania podobnych usług inni operatorzy byliby zmuszeni do korzystania z sieci Vodafone poprzez odpowiednie mechanizmy, np. porozumienia roamingowe . Dostęp do sieci Vodafone byłby dla innych operatorów niezbędny, a połączenie stwarzałoby zagrożenie, że Vodafone albo mogłoby w ogóle odmówić takiego dostępu, albo warunki, na jakich taki dostęp byłby oferowany, mogły być dyskryminujące, nieatrakcyjne i nieopłacalne.

Strony zobowiązały się więc do zapewnienia stronom trzecim dostępu na niedyskryminujących warunkach do swojej paneuropejskiej zintegrowanej sieci, tak aby strony trzecie mogły zapewnić określone usługi swoim klientom. Zobowiązanie dotyczy wyłącznych porozumień roamingowych, dostępu stron trzecich do pakietów usług (wholesale arrangements), kart SIM i środków implementacyjnych.

W wypadku utworzenia paneuropejskiej sieci Vodafone zobowiązało się do oferowania jednej taryfy roamingowej interoperator, dostępnej dla wszystkich na tych samych warunkach niezależnie od tego, czy Vodafone posiada interesy natury ekonomicznej u danego operatora. Vodafone zostało zobowiązane również do udostępnienia trzecim stronom usług w sprzedaży pakietowej, software, informacji technicznych i in. na warunkach określonych decyzją. Postępowanie odmienne jest możliwe jedynie w wypadku, gdy na podstawie szybkiej ścieżki postępowania (fast track dispute resolution) zostanie udowodnione, że siła sieci nie jest wystarczająca, aby sprostać wszystkim żądaniom albo nie ma środków technicznych po temu (kryteria do ustalenia tego zdefiniowane zostały w aneksie).

Warunki taryfy roamingowej i wholesale service będą określone na niedyskryminujących zasadach między operatorami należącymi do grupy Vodafone i operatorami trzecimi. Zasada niedyskryminacji stosuje się tak do cen, jak i jakości usług. Zasada niedyskryminacji ma być stosowana w taki sposób, aby uniemożliwić praktyki wykluczające ( squeezing practices), skierowane przeciwko operatorom trzecim. Decyzja zawiera szereg postanowień szczegółowych dotyczących m.in. publikowania cen stosowanych między podmiotami-operatorami należącymi do grupy Vodafone, technicznych parametrów usług.

Zobowiązanie do poddania sporu pod arbitraż brzmi następująco:

"W przypadku gdy Vodafone odrzuci prośbę dotyczącą zawarcia porozumień roamingowych lub porozumienia dotyczącego wholesale service lub operator trzeci podważa niedyskryminujący charakter warunków oferowanych przez Vodafone lub przez jakiegokolwiek operatora, w którym Vodafone ma interesy ekonomiczne w zakresie porozumień roamingowych lub porozumienia dotyczącego wholesale service, lub operator będący stroną trzecią podważa sposób, w jaki standardy (określone w decyzji, dotyczącej standardów niezbędnych do współdziałania linii rozwiniętych przez Vodafonne/Mannesman) są udostępniane operatorom lub operator będący stroną trzecią podważa niedyskryminujący charakter warunków oferowanych przez Vodafone w zakresie kart SIM, zostanie wdrożona szybka ścieżka postępowania (fast track procedure).

Szybka ścieżka postępowania (Fast Track Procedure):

1. Operator będący stroną trzecią (strona skarżąca), który zechce rozpocząć procedurę szybkiej ścieżki postępowania fast track procedure, musi zawiadomić członków grupy Vodafone na piśmie, precyzując decyzję, którą podważa i jednocześnie wyznaczyć arbitra.

2. Członkowie grupy Vodafone muszą w ciągu dwóch tygodni od otrzymania zawiadomienia wyznaczyć arbitra i przekazać stronie skarżącej szczegółowe powody wydania podważonej decyzji. Uzasadnione powody mogą obejmować m.in. pojemność sieci względem danych i informacji, wydajność techniczną, jakość techniczną, do jakiej utrzymania zobowiązane jest Vodafone zgodnie z podjętymi zobowiązaniami. Nominowani przez strony arbitrzy muszą w ciągu tygodnia od nominacji ostatniego wybrać trzeciego arbitra. Arbitrzy są upoważnieni do utworzenia trybunału arbitrażowego i do podjęcia decyzji w ciągu miesiąca od nominacji trzeciego arbitra co do zgodności postępowania Vodafone z podjętymi przez nie zobowiązaniami.

3. Każdy z arbitrów ma prawo do żądania wszelkich niezbędnych informacji od stron. W wypadku gdy informacje, które Vodafone powinno przechowywać zgodnie z treścią zobowiązań, nie są dostępne, arbitrzy zobowiązani są do orzeczenia na korzyść skarżącego, biorąc jednak pod uwagę znaczenie informacji.

4. Ciężar dowodu jest następujący: strona skarżąca obowiązana jest przedstawić dowody prima facie w sprawie. Jeśli takie dowody zostaną przedstawione, arbiter obowiązany jest orzec na korzyść strony skarżącej, chyba że Vodafone przedstawi dowody przeciwko.

5. Arbitrzy zobowiązani są do nieujawniania informacji poufnych.

6. Arbitraż będzie prowadzony zgodnie z regułami LCIA, odpowiednio zmodyfikowanymi.

Dodatkowe zabezpieczenie właściwego wykonania zobowiązań:

Po pierwsze, Vodafone obowiązane zostało dostarczać Komisji zażądanych przez nią informacji w celu sprawdzenia, czy Vodafone wypełnia powzięte zobowiązania.

Po drugie, Vodafone obowiązane zostało przedstawić wzór standardowej umowy dotyczącej dostępu stron trzecich do roamingu i dotyczącej zapewnienia wholesale service.

Taki wzór standardowej umowy powinien zawierać: postanowienia dotyczące warunków dostępności, wymagania dotyczące strony trzeciej, procedury dostarczania usług, warunki płatności, postanowienia dotyczące zasad niedyskryminacji. Wzór takiej standardowej umowy musi być zatwierdzony przez Komisję, która ma prawo po konsultacjach ze stronami trzecimi wnieść swoje uwagi. Strony powinny przedstawić zmodyfikowany wzór umowy do ponownego zatwierdzenia. Po zatwierdzeniu przez Komisję wzór zostanie udostępniony operatorowi trzeciemu na jego żądanie".

Zobowiązanie jest poddane prawu niemieckiemu i bardziej szczegółowo prawu wspólnotowemu. W wypadku rozbieżności prawo wspólnotowe przeważa. Zobowiązania podjęto na trzy lata.

Do decyzji zostały załączone aneksy zawierające: zasady i warunki taryf roamingowych, wholesale services (tu zostały wymienione warunki, których zaoferowanie lub spełnienie musi udowodnić Vodafone w wypadku procedury arbitrażu, tak, aby pokazać, że wypełnił podjęte zobowiązania i że nie stosuje wobec operatorów trzecich praktyk dyskryminujących), zasady dostępności, odpowiedniej mocy sieci i parametry wydolności technicznej (określone są przypadki, kiedy Vodafone będzie miało prawo odmówić taryf roamingowych albo usług pakietowych i powołać się na to w szybkiej ścieżce postępowania fast track procedure, zestaw warunków, jakie będzie musiał spełnić w szybkiej ścieżce postępowania fast track procedure, aby mógł się skutecznie powołać na to uzasadnienie), zasady księgowości, zasady niedyskryminacji w odniesieniu do jakości technicznej usług (zawiera listę informacji, które powinny być udostępnione arbitrom w wypadku sporu i które muszą być przedstawione, aby udowodnić brak dyskryminacji; zakres informacji może być zmodyfikowany ze względu na rozwój techniczny telefonii komórkowej).

Do decyzji została załączona również forma standardowej umowy dotyczącej paneuropean inter-operator tariff.

Poprzez taką umowę Vodafone wypełnia część swoich zobowiązań, co jest wyraźnie zaznaczone w samej formie standardowej (zob. pkt 26.4). Dla rozwiązania sporów wynikłych między stronami takiej umowy, tzn. operatorem Vodafone i operatorem trzecim, dotyczących zobowiązań Vodafone, przewidziana jest droga arbitrażu. W umowie zawarta jest klauzula arbitrażowa. Klauzula ta powtarza schemat procedury, zawarty w postanowieniach decyzji połączeniowej. Co więcej, zawarte jest w klauzuli wyraźne stwierdzenie, że przewidziany sposób jest jedyny dla rozwiązania sporów wynikających z zobowiązań. Oznacza to również, że mechanizm arbitrażu jest obowiązkowy dla obu stron, tzn. również dla operatora trzeciego.

Opisane powyżej zobowiązania, mające rozwiązać jeden ze zidentyfikowanych problemów dotyczących konkurencji, stanowią tylko część przedstawionego przez strony pakietu zobowiązań.

IX. GlaxoWellcome/SmithKline Beecham, IV/M. 1846,⁶⁸ decyzja z 8 ma-ja 2000 r., wydana na podstawie art. 6.2 rozporządzenia nr 4064/89

Transakcja polegała na fuzji GlaxoWellcome i SmithKline Beecham (leki przeznaczone dla ludzi) (koncentracji w rozumieniu art. 3.1.a rozporządzenia nr 4064/89).

Koncentracja dokonywana była między przedsiębiorstwami pozostającymi wobec siebie w relacji horyzontalnej: pełna fuzja dwóch konkurentów, którzy produkują leki uważane za konkurencyjne wobec siebie. Fuzja doprowadziłaby zatem do efektu nakładania się działalności na określonych rynkach produktowych.

Zaaprobowane przez Komisję zobowiązania stron mające na celu usunąć powstałe wątpliwości co zgodności fuzji ze wspólnym rynku dotyczyły wyłącznie udzielenia licencji na know-how na rozwój, produkcję, marketing, sprzedaż i dystrybucję określonych leków. Zobowiązania, choć dotyczyły udzielania licencji, były dwojakiego rodzaju: takie, których wykonanie zabezpieczone zostało procedurą arbitrażu, i takie, przy wykonaniu których ustanowiono mandatariusza.

Zabezpieczone arbitrażem zostało wykonanie zobowiązania do udzielenia na konkurencyjnych warunkach handlowych licencji (nieodwołalnej, wyłącznej dającej wyłączne prawo do rozwoju, marketingu, sprzedaży, z możliwością udzielania sublicencji lub prawa dystrybucji osobom trzecim) na składnik leku przeciwmigrenowego każdej osobie trzeciej, która wyrazi wolę otrzymania takiej licencji. Jednocześnie strony zastrzegły sobie wyłączne prawa co do składnika na terytoriach poza EEA (Europejski Obszar Gospodarczy) i w celu użycia go do innych leków niż przeciwmigrenowe.

Zobowiązanie do poddania sporu pod arbitraż brzmi następująco:

"Jakikolwiek spór wynikający lub związany z podjętym zobowiązaniem powinien być rozwiązany w drodze arbitrażu w Londynie zgodnie z regułami London Court of International Arbitration przez jednego arbitra wybranego za porozumieniem stron. W wypadku braku takiego porozumienia arbiter zostanie wyznaczony przez przewodniczącego Law Society of England and Wales. Arbitraż będzie prowadzony, a orzeczenie wydane w języku angielskim".

Pozostałe zobowiązania dotyczą również udzielenia licencji na określone leki, w takim samym zakresie, jak wyżej opisany, tj. nieodwołalnej, dającej wyłączne prawo do rozwoju, marketingu, sprzedaży, z możliwością udzielania sublicencji lub prawa dystrybucji osobom trzecim. Różnica w zakresie konstrukcji pozostałych zobowiązań jest zasadnicza.

1. Obok obowiązku udzielenia licencji strony mają również obowiązek przeniesienia, za adekwatnym wynagrodzeniem, w zakresie niezbędnym do korzystania z licencji pozwoleń państwowych i udzielenia pomocy technicznej, pozwoleń wydanych przez organy ochrony konkurencji na terytorium UE, praw posiadanych do znaków towarowych, pod jakimi lekarstwa są sprzedawane, a w wypadku gdy licencjobiorca nie ma odpowiednich urządzeń do produkcji leku, strony mają obowiązek dostarczania leku przez określony okres przejściowy.

2. Określone są wymagania dotyczące osoby potencjalnego licencjobiorcy (zdolny do utrzymania się na rynku, niezależny od stron, posiadający odpowiednie środki finansowe do rozwoju i marketingu leku będącego przedmiotem licencji, zdolny do konkurencji ze stronami). Wybór licencjobiorcy podlega zatwierdzeniu przez Komisję.

3. Strony mają obowiązek powołać mandatariusza (lub w jednym ze zobowiązań dwóch), którego wybór również podlega zatwierdzeniu przez Komisję. Szczegółowo określony jest zakres uprawnień mandatariusza, które obejmują przede wszystkim nadzór nad wywiązywaniem się stron z podjętych przez nie zobowiązań zgodnie z celem zobowiązań. W zakres obowiązków mandatariusza wchodzi m.in. kontrola nad tym, czy potencjalny licencjobiorca spełnia określone decyzją wymagania, czy strony utrzymują konkurencyjność produktu, na który ma być udzielona licencja. Poza tym strony muszą zawrzeć kontrakty licencji w określonym czasie. W wypadku gdy nie zdołają w tym czasie zawrzeć wiążącego porozumienia, uprawnienie do zawarcia takiego porozumienia otrzymuje mandatariusz.

Zobowiązanie zawiera wiele bardziej szczegółowych zapisów w opisanym wyżej zakresie.

Wypełnienie zobowiązań jest warunkiem wydanej decyzji.

X. Vivendi/Canal+/Seagram, COMP/M.2050,⁶⁹ decyzja z 13 października 2000 r., wydana na podstawie art. 6.2 rozporządzenia nr 4064/89

Transakcja polegała na przejęciu przez Vivendi S.A. kontroli nad Seagram Company Ltd. w rozumieniu art. 3.1.b rozporządzenia nr 4064/89.

Koncentracja wzbudziła poważne wątpliwości co do jej efektów na rynku m.in. on-line music.

W stosunku do rynku on-line music powstały obawy, że połączone przedsiębiorstwa uzyskując kontrolę nad biblioteką Universal Musi i oprócz tego mając szeroką bazę konsumencką, będą w stanie stworzyć pierwszy serwis muzyczny on-line i uzyskać status leadera w tym zakresie. Universal Music należy do Seagram, a Vizzavi należy do Vivendi. Vizzavi oferuje usługę on-line music, natomiast biblioteka muzyczna niezbędna do korzystania należy do Universal. Zachodzi więc między spółkami zależność wertykalna w tym zakresie. Inni mogą być pozbawieni dostępu do biblioteki Universal Music, który jest niezbędny, aby móc oferować konkurencyjne usługi w zakresie on-line music. Oprócz tego Vivendi może uzyskać bardzo silną pozycję negocjacyjną w porównaniu z innymi uczestnikami rynku portali w stosunku do dostawców muzyki.

Pierwotnie przedstawione zobowiązania mające usunąć wątpliwości co do skutków na rynku on-line music zostały uznane za niewystarczające - Universal zobowiązał się nie dyskryminować na korzyść Vizzavi w dostawach on-line music do jakichkolwiek subskrybentów na terenie UE przez okres dwóch lat. Komisja zarzuciła temu zobowiązaniu, że jest czysto behawioralne bez żadnych efektów strukturalnych, a przede wszystkim, że nie definiuje pojęcia przyznania dostaw na niedyskryminujących zasadach i nie przewiduje żadnego mechanizmu arbitrażowego na wypadek ewentualnego sporu. Zatwierdzone rozwiązanie przewiduje, że dostęp do zasobów muzycznych Universal na niedyskryminujących zasadach dotyczy cen i warunków. W wypadku sporu dotyczącego dostępu do tychże zasobów przewidziana jest procedura arbitrażu. Zobowiązanie zostało podjęte na okres pięciu lat z możliwością rewizji po trzech. Zobowiązania te mają zapobiec powstaniu pozycji dominującej na rynku on-line music i na rynku portali.

Zobowiązanie ostatecznie zaakceptowane przewiduje, że Universal Music zapewni dostęp do swoich zasobów muzycznych na niedyskryminujących zasadach, co oznacza, że Universal Music nie będzie dyskryminowało stron trzecich w porównaniu z Vizzavi w zakresie dostarczania muzyki do portali muzycznych do subskrybentów w EEA. Wszystkie różnice między warunkami (w tym cenowymi), na jakich oferowana jest muzyka Vizzavi a tymi, na jakich oferowana jest muzyka innym uczestnikom rynku, mogą być uzasadnione jedynie przyczynami obiektywnymi, a nie tym, że Vizzavi i Universal są połączone poprzez strukturę własnościową z Vivendi. Obiektywne przyczyny obejmują m.in. jakość zabezpieczeń systemów używanych przez operatorów (zapobiegających nielegalnemu nagrywaniu z komputera), jakość technologii (audio), zaufanie kredytowe. Zabronione są warunki dyskryminujące na tej podstawie, że operatorzy używają innych technologii i music software niż te używane przez Vizzavi, o ile takie technologie nie powodują dla Universal dodatkowych kosztów związanych z dostarczeniem muzyki do użytku w takich technologiach. Universal obowiązany jest do przechowywania danych w celu porównania warunków, na jakich jest oferowany dostęp do zasobów muzycznych.

Zobowiązanie do poddania sporu pod arbitraż brzmi następująco:

"W przypadku sporu między Universal a konkurentem Vizzavi, dotyczącym istotnych warunków, na jakich oferowany jest dostęp do zasobów muzycznych temuż konkurentowi tzn. w wypadku zarzutu, że warunki są dyskryminujące w porównaniu do oferowanych Vizzavi, strona skarżąca ma prawo wszcząć procedurę arbitrażową, pod warunkiem jednak, że droga negocjacji w celu rozwiązania sporu została wyczerpana.

W celu rozpoczęcia arbitrażu strona skarżąca powinna skierować pisemne zawiadomienie do Universal, w którym wyznaczy arbitra i określi naturę zarzucanej dyskryminacji, podstawę faktyczną zarzutów i swoje żądania.

Universal powinien wyznaczyć swojego arbitra w terminie 14 dni od otrzymania zawiadomienia. Tak wyznaczeni arbitrzy powołają trzeciego arbitra jako przewodniczącego trybunału arbitrażowego w terminie 7 dni od powołania obu.

Arbitraż będzie prowadzony według reguł Arbitral Court of International Chamber of Commerce (ICC Rules). Arbitraż będzie prowadzony w Londynie, językiem arbitrażu będzie angielski.

Arbitrzy mogą żądać wszelkich istotnych informacji od Universal lub skarżącej strony. Jeśli żądana informacja powinna była być przechowywana zgodnie ze zobowiązaniem podjętym przez Universal, a nie jest dostępna, arbitrzy orzekną na rzecz strony skarżącej. Arbitrzy powinni być poinstruowani, aby nie ujawniali informacji poufnych. Kryteria poufności informacji są określone zgodnie z prawem konkurencji Wspólnoty Europejskiej.

Ciężar dowodu jest następujący: strona skarżąca musi udowodnić dyskryminację prima facie, a arbiter zasądzi na jej korzyść, chyba że Universal przedstawi wyczerpujące dowody przeciwko.

Strony, wyznaczając arbitrów, powinny ich zobowiązać do podjęcia najlepszych starań, aby wydali decyzję, jakie rozwiązanie jest uzasadnione podjętymi zobowiązaniami, w ciągu miesiąca od nominacji przewodniczącego trybunału arbitrażowego. Trybunał powinien określić koszty postępowania, które będą zapłacone przez jedną lub obie strony. Wyrok arbitrażowy powinien oprócz rozstrzygnięcia meritum sprawy zasądzać koszty na rzecz strony przegrywającej.

Komisja będzie otrzymywać raporty kwartalne dotyczące tego zobowiązania.

Zobowiązanie jest ważne od momentu połączenia Vivendi, Canal+ i Seagram przez okres pięciu lat.

Po upływie trzech lat od momentu powstania tego zobowiązania, Universal będzie miał prawo zwrócić się do Komisji o rewizję zobowiązania lub jego części, jeśli Universal i Vizzavi udowodnią, że albo warunki na rynku on-line music, albo stopień rozwoju Vizzavi lub jego konkurentów zmieniły się w takim stopniu, że zobowiązanie nie jest dłużej konieczne.

Strony ponadto zobowiązały się do ustanowienia mandatariusza za zgodą Komisji, którego zadaniem będzie nadzorowanie wykonania obowiązków podjętych przez strony.

Wypełnienie zobowiązań jest warunkiem (condition) wydanej decyzji".

XI. BP/E. ON, COMP/M. 2533,⁷⁰ decyzja z 20 grudnia 2001 r. oraz Shell/DEA, COMP/M. 2389,⁷¹ decyzja z 20 grudnia 2001 r., obie wydane na podstawie art. 8.2 rozporządzenia nr 4064/89

Pierwsza z transakcji polegała na nabyciu przez BP i E. ON (obie działające w sektorze paliwowym) wspólnej kontroli nad Veba Oel AG, dotychczas samodzielnie kontrolowanym przez E. ON.

Druga z transakcji polegała na nabyciu przez Deutsche Shell GmbH i RWE Aktiengesellschaft (oba przedsiębiorstwa działające w sektorze paliwowym) wspólnej kontroli nad nowo utworzonym joint venture Shell/DEA (połączenie aktywności w sektorze paliwowym: olejowym i petrochemicznym). Do RWE należało RWE-DEA, które posiadało 100% udziałów w DEA Mineralol AG (DEA). DEA Mineralol miało zostać wykorzystane do utworzenia joint venture pod nazwą Shell/DEA.

Komisja oceniła, że dwie operacje mogły doprowadzić do dominacji kolektywnej dwóch nowo powstałych podmiotów na rynku dostaw etyliny (BP/Veba i Shell/DEA), przede wszystkim ze względu na możliwości stron kontroli dostępu i wpływu na infrastrukturę niezbędną do transportu, składowania i sprzedaży etyliny. Wątpliwości Komisji dotyczyły przede wszystkim skutków w zakresie dostępu stron trzecich do niezbędnej infrastruktury - terminali importowych i rurociągów. Biorąc pod uwagę możliwości dostępu stron do odpowiedniej infrastruktury po koncentracji, pozycja stron na rynku mogła się wzmocnić. Konkurencja na rynku etyliny zależy właśnie od dostępności do odpowiedniej infrastruktury jako determinującej konkurencyjne możliwości zakupu i z niezależnych źródeł. Otwartość dostępu jest więc kluczowym elementem w utrzymaniu konkurencji na opisywanym rynku. Zarówno Shell, jak i BP były wertykalnie zintegrowane - były również producentami produktów pochodnych etyliny. Kierować się więc mogły podobnymi pobudkami: ograniczeniem konkurencyjności innych producentów produktów pochodnych poprzez podnoszenie cen etyliny (podniesienie kosztów jej dostawy, do tej pory ceny etyliny były determinowane przez DEA i Veba, cen nie kwestionowano, ponieważ ustalane były przez podmioty, które nie były wertykalnie zintegrowane) i stosowaniem innych praktyk tak, aby w efekcie zwiększyć swój udział w rynku. Same mogłyby wtedy nieoficjalnie podzielić między siebie rynek i koordynować swoje zachowania.

Shell/DEA byłoby w posiadaniu jednego z pięciu terminali importowych połączonych z siecią ARG i miałoby kontrolę dostępu do terminalu, możliwość dowolnego kształtowania opłat za dostęp, możliwość wpływu na ilości etyliny dostępnej dla stron trzecich, kontrolę warunków, na jakich odbywa się import przeznaczony dla osób trzecich i in.

BP/Veba miałoby wpływ na dostęp do rurociągów poprzez udziały w ARG (Aethylenrohrleitungsgesellschaft mbH &Co. KG posiadało i zarządzało siecią rurociągów) - udział wyniósłby ponad 50% i strony miałyby możliwość blokowania istotnych decyzji oraz mogłyby wywierać decydujący wpływ na decyzje o charakterze strategicznym.

Zobowiązania podjęte przez Shell/RWE i BP/E. ON razem miały zapewnić i zagwarantować otwarty dostęp do niezbędnej infrastruktury (terminale i rurociągi) dla osób trzecich.

1. Zobowiązanie Shell

Zobowiązanie Shell dotyczy otwarcia terminalu dla osób trzecich na niedyskryminujących warunkach. Powinno to ułatwić dostępność etyliny na rynku ARG z konkurencyjnych i niezależnych źródeł. Brak dostępu do terminali na długoterminowych zasadach, brak dostępu do odpowiednich ilości etyliny i niekonkurencyjne ceny stanowią największe przeszkody importu. Import zaś jest jedynym źródłem niezależnych dostaw na rynku ARG.

Zobowiązanie obejmuje otworzenie dostępu do terminalu i jednego z rurociągów dla jednego lub więcej użytkowników na określoną liczbę ton metrycznych na rok.

Dostęp miał być oferowany na 10 lat podmiotom będącym konkurentami lub potencjalnymi konkurentami na rynku etyliny, i miał być umożliwiony od 1 stycznia 2003 r. Określony został czas, w jakim Shell obowiązany został wystosować zaproszenie do składania ofert, zasady przyznawania określonych ilości etyliny (pro rata). Preferencje miały być przyznawane podmiotom nieposiadającym terminali, przy czym BP będzie traktowany jako posiadający odpowiedni terminal. Warunki dostępu określone są we wzorze umowy Ethylene Terminaling Agreement załączonym do decyzji.

Wykonanie zobowiązania, przede wszystkim oferowanie dostępu na niedyskryminujących warunkach, zabezpieczone jest w ten sposób, że dostęp musi zostać przyznany na warunkach określonych na podstawie wzoru umowy załączonej do decyzji. Zmiany warunków są możliwe, o ile zaproponowane są przez osobę wnioskującą o dostęp, a zaaprobowane przez Shell. Taka konstrukcja miała zapewnić wykonanie zobowiązania do otwarcia terminali przez Shell na niedyskryminujących warunkach. Warunki powinny być opublikowane przez Shell na stronach internetowych Shell.

Ponadto przewidziane są dwa mechanizmy zabezpieczające:

1. Shell obowiązany został przedstawiać Komisji raport dotyczący wykonania zobowiązań, zawierający przede wszystkim szczegóły wniosków stron trzecich o zawarcie Ethylene Terminaling Agreement, zawartych umów, skarg otrzymanych przez Shell w związku z procedurą zawierania takiej umowy. W przypadku gdyby Komisja powzięła uzasadnione podejrzenia, że Shell nie wywiązuje się w należyty sposób z podjętych zobowiązań, może zażądać wyznaczenia niezależnego eksperta specjalizującego się w zakresie przemysłu paliwowego, w celu nadzorowania wykonania zobowiązań. Shell obowiązany został do wyznaczenia eksperta w najkrótszym możliwym czasie.

2. Wzór Ethylene Terminaling Agreement zawiera w pkt 16 wzór klauzuli arbitrażowej, co oznacza, że o ile strona wnioskująca o dostęp nie zażąda zmiany tej klauzuli za zgodą Shell, to taka klauzula musi się znaleźć w zawieranych przez Shell umowach.

Zobowiązanie do poddania sporu pod arbitraż brzmi następująco:

"16.1. Wszystkie spory wynikające z lub dotyczące niniejszej umowy, a które nie mogą być rozwiązane przez same kontraktujące strony, powinny być ostatecznie rozstrzygnięte w drodze arbitrażu zgodnie z regułami Arbitral Court of International Chamber of Commerce (ICC Rules) przez jednego lub więcej arbitrów wyznaczonych przez strony.

16.2. W przypadku gdy spór między Shell a użytkownikiem dotyczy właściwego wykonania postanowień art. 6-9 niniejszej umowy, użytkownik ma prawo poddania sporu pod arbitraż, pod warunkiem, że obie strony dołożyły najlepszych starań, aby rozwiązać spór w drodze negocjacji.

W celu wszczęcia arbitrażu, użytkownik obowiązany jest wysłać pisemne zawiadomienie do Shell, wyznaczając arbitra i określając szczegółowy charakter zarzucanego nieprawidłowego wykonania, podstawę faktyczną swojego stanowiska i przedmiot żądania. W takim wypadku Shell obowiązany jest nominować arbitra w ciągu 14 dni od otrzymania pisemnego zawiadomienia.

Procedura arbitrażowa powinna być zgodna z regułami Arbitral Court of International Chamber of Commerce (ICC Rules). Arbitraż będzie prowadzony w Londynie. Językiem arbitrażu jest angielski.

Każdy z arbitrów uprawniony jest do żądania wszelkich istotnych informacji od Shell i użytkownika. Arbitrzy powinni być pouczeni o zachowaniu poufności otrzymanych informacji. Standard poufności informacji jest wyznaczony zgodnie z prawem konkurencji Unii Europejskiej.

Ciężar dowodu w jakimkolwiek sporze dotyczącym niniejszego zobowiązania jest następujący: (a) użytkownik musi przedstawić dowód prima facie, (b) jeśli użytkownik przedstawi dowód prima facie, arbiter obowiązany jest orzec na korzyść użytkownika, chyba że Shell przedstawi dowód przeciwny.

Strony, nominując arbitrów, powinny poinstruować arbitrów, aby dołożyli najlepszych starań w celu wydania decyzji, jaki środek zostanie wydany zgodnie z niniejszym porozumieniem, w ciągu miesiąca od nominacji przewodniczącego panelu arbitrażowego.

Trybunał arbitrażowy określi opłatę zaliczkową, która będzie musiała być uiszczona przez jedną lub obie strony na poczet kosztów arbitrażu. Orzeczenie arbitrażowe powinno dodatkowo w stosunku do treści żądania zasądzać zwrot opłaty i kosztów poniesionych przez stronę wygrywającą od stronę przegrywającej".

2. Zobowiązanie BP/E. ON

BP/EON zobowiązał się m.in. do zagwarantowania konsumentowi (* ozn. treści poufnej), że etylina dostarczana przez rurociąg ARG do Gelsenkirchen będzie udostępniona konsumentowi w zakładzie przemysłowym lub fabryce do niego należącej (*), na rozsądnych warunkach, które zostaną z nim ustalone (a w braku takiego porozumienia przez niezależnego arbitra wyznaczonego za porozumieniem stron, a w braku porozumienia przez przewodniczącego Dusseldorfer Chamber of Commerce), w wypadku zakończenia kontraktu dostawy między (*) z dniem (*). Gwarancja ta jest udzielona niezależnie od źródła, z jakiego konsument zdecyduje się nabyć etylinę. Zostaje udzielona na okres (*) od daty, z którą kontrakt dostawy między (*) wygasa, z opcją dla konsumenta do odnowienia na dalszy okres (*). Jednak czas gwarancji nie może przekraczać czasu zdatności rurociągu.

Zobowiązanie to ma zagwarantować dostęp do zasobów ARG dla konsumentów zlokalizowanych w (*). Ma to zapobiec sytuacji, w której BP/Veba będzie działał niezależnie od zachowań innych dostawców w ramach ARG w stosunku do tych konsumentów. Nie będzie w stanie odciąć tych konsumentów od ARG poprzez odmowę dostępu do rurociągu.

Zobowiązania zabezpieczone arbitrażem miały rozwiązać problemy wynikające z wertykalnych skutków połączenia.

Zobowiązanie do arbitrażu stanowi obowiązek stron (a nie jest warunkiem).

XII. SEB/Moulinex, sprawa COMP/ M. 2621, decyzja z 8 stycznia 2002 r., wydana na podstawie art. 6.2 i 6.1.b rozporządzenia nr 4064/89

Transakcja polegała na przejęciu przez SEB aktywów Moulinex (spółki francuskiej) (koncentracje w rozumieniu art. 3.1.b rozporządzenia nr 4064/89). Obie spółki są producentami i sprzedawcami małego sprzętu AGD na poziomie światowym.

Przejęcie stwarzało istotne wątpliwości co do zgodności ze wspólnym rynkiem. Wzmacniało pozycję dominującą SEB na niektórych rynkach, zmieniało istotnie warunki konkurencji na innych, głównie ze względu na posiadanie przez SEB po koncentracji portfela znaków towarowych, takich jak SEB, Tefal, Rowenta, Moulinex, Swap, Krups. Możliwość efektywnej konkurencji byłaby niewielka. Również niewielka byłaby możliwość przeciwstawienia się przez klientów-odsprzedawców wzrostowi cen.

Znak towarowy producenta stanowi element decydujący w wyborze przez klienta (konsumenta) końcowego danego produktu. Po drugie znak towarowy stanowi decydujący czynnik dostępu do rynku. Klienci-odsprzedawcy są ograniczeni w swoich powiązaniach liniowych i poszukują marek znanych.

SEB przedstawił wiele zobowiązań o charakterze behawioralnym dotyczących udzielenia licencji na używanie określonych znaków towarowych należących po połączeniu do SEB, praw własności przemysłowej i dostawy określonych modeli osobom trzecim.

SEB zobowiązał się do:

1) zawarcia kontraktów licencji wyłącznej na znak towarowy Moulinex w każdym z określonych decyzją krajów na sprzedaż całości lub części 13 kategorii produktów (5 lat) AGD i niekomercjalizowania przez 8 lat na danych terytoriach produktów pod znakiem towarowym Moulinex;

2) niesprzedawania produktów pod znakiem towarowym Moulinex wszelkich produktów AGD użytku domowego i niesprzedawania pod innym znakiem towarowym produktów z gamy modeli Moulinex w zakresie, w jakim licencjobiorca zdecydował się na zawarcie z SEB umów dostawy SEB lub korzystanie z licencji praw własności przemysłowej;

3) udzielenia praw własności przemysłowej na określone lub wszystkie produkty z gamy Moulinex w celu umożliwienia licencjobiorcy produkcji określonych modeli;

4) kontynuowania polityki generalnej rozwoju nowych modeli i utrzymania pełnej wartości ekonomicznej i konkurencyjnej marki Moulinex na 13 produktów aż do udzielenia licencji;

5) zawarcia kontraktów-licencji wyłącznych w terminach określonych decyzją;

6) respektowania wszystkich użytecznych uwag czynionych przez mandatariusza, a dotyczących wykonania zobowiązań.

Licencjobiorca może zażądać od Moulinex zawarcia umowy dostawy określonych produktów. Wybór warunków i przedmiotu dostawy zależy od licencjobiorcy. Kontrakt może obejmować całość gamy produktów małej AGD i na cały okres 8 lat bądź tylko części i na część okresu. Licencjobiorca decyduje, jakich modeli dotyczyć będzie kontrakt dostawy, ale zamówienie musi obejmować co najmniej 65% liczby sprzedaży danych modeli przez Moulinex z 2000 r. SEB zobowiązany jest do zawarcia kontraktu dostaw z licencjobiorcą, który wyrazi zgodę na warunki kontraktu zawarte w decyzji połączeniowej. SEB zobowiązał się do sprzedaży danych produktów po cenie odpowiadającej kosztom odsprzedaży powiększonej o koszty generalne produkcji i dostawy produktów do licencjobiorcy. Cena będzie zweryfikowana przez mandatariusza na podstawie informacji przekazanych przez SEB (informacje o charakterze poufnym). Ponadto SEB zobowiązał się do współpracy z licencjobiorcą i pod okiem mandatariusza w wypadku konieczności zaadaptowania gamy produktów na zasadach poprzedniej praktyki handlowej Moulinex.

Zobowiązał się on ponadto do udzielania licencji na prawa własności przemysłowej (wzory i modele, know-how) na wszystkie lub wybrane modele produktów tak, aby mogły być produkowane przez licencjobiorcę lub wskazane przez niego osoby trzecie na terenie, na który została udzielona licencja. Dotyczy to zarówno modeli istniejących w momencie zawarcia licencji, jak i rozwiniętych później. Licencjobiorca powinien natomiast zapewnić, że osoby trzecie, którym udzielił dalszej licencji, nie będą sprzedawały produktów Moulinex na innych terytoriach i innym klientom.

Prawa wygasają trzy lata po licencji. Jeśliby strona trzecia chciała komercjalizować określone produkty dalej, musi się o to zwrócić do SEB.

Licencjobiorca nie będzie mógł jednak przez czas licencji sprzedawać innych produktów Moulinex do użytku domowego.

W wypadku gdy odpowiednie kontrakty nie zostaną zawarte, do mandatariusza należeć będzie wyszukanie odpowiedniego licencjobiorcy i zawarcie odpowiednich kontraktów na warunkach określonych decyzją połączeniową.

Wybór licencjobiorcy pozostawiony zostanie do zatwierdzenia przez Komisję (w każdym przypadku).

Zobowiązania podjęte przez SEB miały służyć ustaleniu lub wzmocnieniu własnego znaku towarowego licencjobiorcy na odpowiednich rynkach geograficznych - w tym celu licencjobiorca ma prawo przez czas trwania licencji używać znaku towarowego Moulinex samego lub łącznie ze swoim własnym, tak aby po okresie współwystępowania znaków towarowych, jego własny znak towarowy był wzmocniony.

Zobowiązaniom SEB towarzyszyło określenie jego praw w stosunku do licencjobiorcy.

W zakresie przyznanych uprawnień SEB korelatywnych do zobowiązań SEB, SEB otrzymał prawo do zapewnienia warunków zgodności logotypu Moulinex stosowanego przez licencjobiorców w związku z używaniem logotypu na produktach, opakowaniach i w reklamie. Prawo to obejmowało zapewnienie warunków bezpieczeństwa i norm zgodnościowych stosowanych do danych produktów (elementy logotypu i odpowiednie normy mają stanowić aneks do kontraktu licencji).

Zobowiązania podjęte przez SEB, jak i przyznane mu prawa zabezpieczone były mechanizmem arbitrażu i ustanowieniem mandatariusza.

1. Arbitraż

Procedura arbitrażu została przewidziana dla sporów dotyczących licencji, tak na korzyść SEB, jak i stron trzecich.

W przypadku gdy licencjobiorca nie przestrzega standardów dotyczących logotypu i norm marki Moulinex, SEB informuje o tym licencjobiorcę żądając usunięcia niezgodności i informuje jednocześnie mandatariusza. W przypadku gdy grupa SEB i licencjobiorca pod nadzorem mandatariusza nie osiągną porozumienia w kwestii rozstrzygnięcia sporu w określonym czasie (15 dni od zawiadomienia), spór zostanie poddany procedurze arbitrażu. Zobowiązanie do arbitrażu zostało również przewidziane na korzyść licencjobiorcy.

Zobowiązanie do poddania sporu pod arbitraż brzmi następująco:

"W przypadku niepowodzenia procedur polubownego rozwiązania sporu dotyczącego licencji, kontraktu dostawy lub licencji na prawa własności przemysłowej spór zostanie ostatecznie rozstrzygnięty w drodze arbitrażu przez jednego arbitra.

Strona, która zamierza wszcząć procedurę arbitrażu, zawiadamia o tym drugą stronę w drodze listu poleconego za potwierdzeniem odbioru. Zawiadomienie określa przedmiot żądania, wyjaśnienia i propozycję osoby arbitra.

W terminie 30 dni druga strona przesyła w drodze listu poleconego za potwierdzeniem odbioru odpowiedź z wyjaśnieniami i ewentualnie swoimi żądaniami i wypowiada się co do propozycji osoby arbitra, ewentualnie przedstawia nową propozycję.

W wypadku braku zgody co do osoby arbitra w terminie 15 dni, arbiter zostanie wyznaczony przez prezesa Sądu Gospodarczego w Lyonie, na żądanie jednej ze stron. Arbiter w porozumieniu ze stronami w ciągu miesiąca sporządzi akt swojego powołania. W wypadku gdy strony nie osiągną w wyznaczonym czasie porozumienia w tym zakresie, arbiter zorganizuje spotkanie ze stronami w ciągu miesiąca, które zastąpi akt powołania.

Decyzja ostateczna co do przedmiotu sporu zostanie wydana w ciągu 4 miesięcy od podpisania aktu powołania lub odpowiedniego spot-kania (...).

Siedzibą arbitrażu będzie Lyon, a językiem francuski. Arbiter orzeka według prawa. Decyzja arbitra jest ostateczna, umotywowana, strony zrzekają się wszystkich dróg odwołania. Decyzja zostanie obwieszczona stronom w drodze listu poleconego z potwierdzeniem odbioru. (...)"

2. Mandatariusz

Grupa SEB zobowiązała się do wyznaczenia niezależnego mandatariusza (np. bank inwestycyjny). Zarówno osoba mandatariusza, jak i projekt mandatu podlegają zatwierdzeniu przez Komisję.

Obowiązki mandatariusza obejmują m.in.:

a) składanie raportów Komisji dotyczących wykonania przez SEB zobowiązań,

b) udzielanie SEB sugestii co do wykonania zobowiązań,

c) kontrolę nad właściwym wykonaniem przez SEB zobowiązań, zwłaszcza jeśli chodzi o warunki ekonomiczne zawieranych kontraktów, a ze strony licencjobiorcy nad przestrzeganiem przez niego logotypu Moulinex i nad warunkami wykonania i rozwiązania licencji,

d) w wypadku gdy grupa SEB nie udzieli licencji na znak towarowy, kontraktu dostawy lub licencji na prawa własności przemysłowej, mandatariusz otrzyma prawo do wyszukania kandydatów na licencjobiorców, prowadzenia negocjacji i zawarcia odpowiednich kontraktów.

Zobowiązanie dotyczące arbitrażu stanowi obowiązek stron (nie warunek).

XIII. Shell/BASF/JV-project Nicole, IV/M. 1751,⁷² decyzja z 29 marca 2000 r., wydana na podstawie art. 6.1.b i 6.2 rozporządzenia nr 4064/89

Transakcja polegała na utworzeniu wspólnego przedsiębiorstwa przez Shell i BASF-Nicole, do którego strony wniosą swoją działalność w zakresie polipropylenu (PP) i polietylenu (PE), m.in. przedsiębiorstwa Montell, Targor, Elenac.

Operacja budziła wątpliwości m.in. co do skutków na rynku żywic PP. Nicole byłoby istotnym dostawcą technologii związanych z żywicami PP i byłoby w stanie kontrolować w pewnym stopniu ich rozwój i dostępność dla konkurentów. Nicole mogłoby również wprowadzać nowe rodzaje żywic PP na rynek przed udostępnieniem konkurentom odpowiednich technologii, co znacznie wzmocniłoby jego pozycję rynkową. Ponieważ liczba dostawców żywic PP jest ograniczona, to taka pozycja Nicole mogłaby ograniczyć źródła zaopatrzenia dla konsumentów.

Zobowiązania, których wykonanie zabezpieczone było procedurą arbitrażu, dotyczyły udzielenia licencji na prawa do patentu dotyczącego metallocenu. Strony zobowiązały się do:

1) przyznania wyłącznej i nieprzenoszalnej licencji z możliwością sublicencji za dodatkową płatnością na patent metallocenu w celu produkcji określonych systemów niezbędnych do produkcji żywic PP i na sprzedaż wyprodukowanych z użyciem tych systemów żywic;

2) nieprzeciwstawiania praw z patentów dotyczących metallocenu przeciw stronie trzeciej w związku z produkcją określonych systemów niezbędnych do produkcji żywic PP i sprzedażą wyprodukowanych z użyciem tych systemów żywic.

Licencje i zobowiązania do nieprzeciwstawiania praw z patentów powinny być udzielane i (lub) zawierane na niedyskryminujących warunkach (arm length), biorąc pod uwagę wzajemne korzyści i zakres zobowiązania do nieprzeciwstawiania praw.

Część warunków została określona w decyzji: licencja będzie udzielana na czas ważności patentu, chyba że kontrakt (licencji) zostanie wypowiedziany przez Nicole lub drugą stronę ze względu na złamanie postanowień kontraktu.

Natomiast gdy strony nie mogą osiągnąć porozumienia co do świadczeń drugiej strony w zamian za licencję lub zobowiązanie do nieprzeciwstawiania praw, spór zostanie rozwiązany w drodze arbitrażu, tzw. pendulum arbitration.

Zobowiązanie do poddania sporu pod arbitraż brzmi następująco:

"Każda ze stron przedstawi jedną propozycję panelowi arbitrażowemu, który może orzec na korzyść tylko jednej z propozycji. W trakcie procedury na żądanie jednej ze stron licencja może zostać udzielona niezwłocznie.

Nicole zobowiązane jest do składania Komisji przez trzy lata rocznych raportów dotyczących negocjacji z potencjalnymi licencjobiorcami i przesyłać kopie zawartych licencji".

Wypełnienie zobowiązań jest warunkiem (condition) wydanej decyzji.

XIV. Telia/Sonera, COMP/M. 2803,⁷³ decyzja z 10 lipca 2002 r., wydana na podstawie art. 6.2 rozporządzenia nr 4064/89

Transakcja polegała na przejęciu przez Telia AB (największy operator telekomunikacyjny i telewizji kablowej w Szwecji) kontroli nad Sonera Corporation (największy operator telefonii komórkowej w Finlandii) w rozumieniu art. 3.1.b rozporządzenia nr 4064/89.

Ze względu na strukturę i specyfikę relewantnych rynków produktowych (usługi w telefonii komórkowej, całościowe usługi, usługi tzw. interconnection i call termination, usługi komunikacyjne dla korporacji) połączone przedsiębiorstwo byłoby w stanie stosować praktyki wykluczające innych konkurentów z rynku, przede wszystkim poprzez m.in. przyznawanie Sonera korzystniejszych warunków usług, oferowanie korzystnych struktur cenowych dla swoich klientów, a jednocześnie podnoszenie cen w stosunku do innych operatorów na tzw. call termination (price squeezes) i inne metody powodujące zwiększenie kosztów usług po stronie konkurentów.

Zobowiązania, wykonanie których zabezpieczone zostało arbitrażem, wchodzą w skład tzw. zobowiązań dodatkowych, obejmujących:

a) zapewnienie, że stałe i komórkowe sieci (NMT, GSM, UMTS) w Szwecji i Finlandii będą zarządzane przez oddzielne osoby prawne,

b) zobowiązanie do niedyskryminacji stron trzecich w zakresie zapewnienia usług w stałej i komórkowej komunikacji na poziomie całościowej sprzedaży usług konkurencyjnym operatorom oraz w zakresie możliwości i warunków dostępu do usług międzynarodowego wholesale roaming w sieci GSM w Szwecji i Finlandii.

Zobowiązania zabezpieczone zostały szybką ścieżką postępowania (fast track dispute resolution) będącą szybszym sposobem rozwiązywania sporów w porównaniu z mechanizmami zapewnianymi przez krajowe urzędy regulacyjne. Zobowiązanie jest ważne przez okres trzech lat.

Zobowiązanie do niedyskryminacji obejmuje ceny i jakość, dotyczy produktów wholesale and mobile network products i tylko tych, w stosunku do których urzędy regulacyjne w Szwecji i w Finlandii nakładają obowiązek oferowania ich stronom trzecim po cenach opierających się na kosztach.

Zobowiązanie do poddania sporu pod arbitraż brzmi następująco:

"Procedura szybkiej ścieżki postępowania Fast Track Procedure:

1. Skierowana do operatorów, którzy podważają niedyskryminacyjny charakter oferowanych im warunków.

2. Operator, który chce wszcząć procedurę, musi zawiadomić o tym Telię i odpowiednio: jeśli fakty dotyczą Finlandii - Helsińską Izbę Gospodarczą, a jeśli Szwecji - Sztokholmską Izbę Gospodarczą, na piśmie precyzując podważoną ofertę, przedstawiając swój tytuł do skorzystania z zobowiązań powziętych przez strony i wyznaczając arbitra.

3. Telia w ciągu dwóch tygodni od otrzymania notyfikacji na piśmie od strony skarżącej powinna wyznaczyć swojego arbitra i dostarczyć drugiej stronie uzasadnienie oferty. Arbitrzy wyznaczeni przez Telię i stronę skarżącą powinni w ciągu jednego tygodnia od wyznaczenia ostatniego powołać trzeciego arbitra. O ile strony nie ustalą inaczej, arbitrzy będą upoważnieni do utworzenia trybunału arbitrażowego i podjęcia decyzji w ciągu miesiąca od powołania trzeciego arbitra co do stosowania się Telii do podjętych zobowiązań.

4. Trybunał będzie upoważniony do żądania każdej relewantnej informacji i dokumentacji od Telia i od strony skarżącej.

5. Ciężar dowodu jest następujący:

a. strona skarżąca obowiązana jest przedstawić dowód prima facie,

b. jeśli strona skarżąca przedstawi dowód prima facie, arbiter musi orzec na korzyść strony skarżącej, chyba że Telia mając możliwość wypowiedzenia się na temat takiego dowodu, może przedstawić dowód przeciwny.

6. Arbitrzy nie mogą ujawniać informacji poufnych. Standardy co do poufności informacji zgodne są z prawem konkurencji. Arbitraż powinien być prowadzony w języku szwedzkim i zgodnie z zasadami Sztokholmskiej Izby Gospodarczej odpowiednio zmodyfikowanymi, jeśli dotyczy Szwecji, a w języku fińskim i zgodnie z zasadami Helsińskiej Izby Gospodarczej odpowiednio zmodyfikowanymi, jeśli dotyczy Finlandii. Strona przegrywająca zwróci stronie wygrywającej koszty i wydatki poniesione w związku z postępowaniem.

7. Zobowiązanie jest ważne na okres trzech lat od momentu zrealizowania się połączenia".

Ponadto strony zobowiązały się do powołania mandatariusza (za zgodą Komisji), którego zadaniem byłoby m.in. monitorowanie sposobu wykonywania przez Telię dodatkowo podjętych zobowiązań, a więc zobowiązania dotyczącego zawierania odpowiednich umów na niedyskryminujących warunkach i zobowiązania do arbitrażu. Mandatariusz obowiązany jest składać Komisji odpowiednie raporty na temat wniosków otrzymywanych przez Telię dotyczących dostępu do usług roamingowych, rozpoczęcia szybkiej ścieżki postępowania fast track procedure i informować Komisję o przypadkach niewypełniania przez Telię zobowiązań. Mandatariusz pełni swoją funkcję aż do odwołania, które może nastąpić m.in. w momencie, kiedy strony wywiązały się ze wszystkich zobowiązań.

Wypełnienie zobowiązań dodatkowych, a zatem i zobowiązanie do poddania się szybkiej ścieżce postępowania fast track procedure jest warunkiem ( condition) wydanej decyzji.

2.2. Decyzje Komisji, które zawierają przyjęte przez strony zobowiązania strukturalne i w których co najmniej jednym z mechanizmów zapewnienia wykonania zobowiązań strukturalnych jest arbitraż

I. Kimberly-Clark/Scott, IV/M 623,⁷⁴ decyzja z 16 stycznia 1996 r., wydana na podstawie art. 8.2 rozporządzenia nr 4064/89

Transakcja polegała na przejęciu przez Kimberly-Clark (USA, produkcja wyrobów papierowych do osobistego, handlowego i przemysłowego użytku, o zasięgu światowym) Scott Paper (USA, produkcja i sprzedaż wyrobów papierowych). Po połączeniu przedsiębiorstwo byłoby producentem numer jeden produktów papierowych (tissue) w Europie. Fuzja KC i Scott wzmocniłaby ich pozycję rynkową wskutek połączenia silnych znaków towarowych (Kleenex, Scottex, Scottonelle, niektóre marki są już eponimami określonych produktów papierowych, strony były jedynymi producentami wyrobów tissue o paneuropejskich markach) oraz połączenia zasobów produkcyjnych i technicznych. Problemy polegały na ograniczeniu możliwości alternatywnego zaopatrzenia przez sprzedawców detalicznych. Marka miała niezwykle istotne znaczenie na rynku produktowym.

Połączenie skutkowałoby zależnością od stron sprzedawców detalicznych (brak odpowiednich alternatywnych dostawców), ograniczeniem innowacji w dziedzinie określonych produktów papierowych i poszukiwań w zakresie poprawy ich jakości. Możliwości wejścia na rynek nowego konkurenta byłyby niezwykle ograniczone.

Strony przyjęły pakiet zobowiązań, na który składały się zobowiązania strukturalne i behawioralne. Zobowiązania obejmowały m.in.:

1. Na obszarze Wielkiej Brytanii i Irlandii podział, w odniesieniu do określonych decyzją produktów, przedsiębiorstwa i znaku towarowego Double Velvet, Velvet, Rycycled, Quilted, łącznie z prawami autorskimi dotyczącymi opakowań, materiałów promocyjnych i reklamowych używanych w związku ze sprzedażą określonych w decyzji produktów pod wymienionymi znakami towarowymi; zawarcie z nabywcą piętnastoletnich kontraktów przewidujących m.in. trzyletnią bezpłatną licencję na używanie znaku towarowego Kleenex w połączeniu ze znakiem towarowym Double Velvet, Velvet, Rycycled, Quilted, możliwość odnowienia przez nabywcę licencji na okres maksymalnie siedmioletni (roczne odnowienia) na zasadach odpłatnych; zobowiązanie do nieużywania znaku towarowego Kleenex przez cały czas trwania takiego porozumienia. Podobne zobowiązania dotyczyły znaku towarowego Handy Andies (udzielenie licencji na używanie marki Scotties, możliwość przedłużenia licencji, nieużywanie przez określony czas danego znaku towarowego).

2. Sprzedaż na rzecz nabywcy fabryki i urządzeń Prudhoe niezbędnych do prowadzenia sprzedanego przedsiębiorstwa w zakresie wyżej wymienionych znaków towarowych.

3. Transfer części pracowników, cesja określonych kontraktów.

Tak określone (a przytoczone w zarysie) zobowiązania miały w zasadzie charakter strukturalny, gdyż główne zobowiązania dotyczyły sprzedaży przedsiębiorstwa i cesji znaków towarowych, niemniej uzupełnione były zobowiązaniami behawioralnymi (zobowiązania do udzielenia licencji i nieużywania znaków towarowych).

Wykonanie tak skonstruowanych zobowiązań zabezpieczone było dwoma mechanizmami:

1. Powołanie niezależnego mandatariusza i przekazanie mu uprawnień w zakresie przeprowadzenia podziału przedsiębiorstwa. Formuła została skonstruowana dość klasycznie, mandatariusz otrzymał szerokie uprawnienia do nadzoru zarządzania częścią przedsiębiorstwa przeznaczonego do podziału, był odpowiedzialny za przeprowadzenie procedury dotyczącej składania ofert, w tym za ocenę, czy oferenci spełniają określone wymogi (po tej ocenie byli zatwierdzani przez Komisję). KC/Scott zobowiązało się do podpisania wiążącego porozumienia z nabywcą i do sfinalizowania transakcji do określonej daty. Wybór oferty należał do KC/Scott. KC/Scott zobowiązało się do zarządzania i utrzymania konkurencyjności części przedsiębiorstwa przeznaczonego do podziału, utworzenia odpowiedniej struktury zarządzania we współpracy z mandatariuszem, zapewnienia, że wydzielone przedsiębiorstwo zostanie zachowane w należytej kondycji ekonomicznej i że prowadzona działalność handlowa będzie obejmować: wytwarzanie i sprzedaż tych samych produktów i w ten sam sposób, co dotychczas; w tym celu KC/Scott zobowiązało się do: zapewnienia i utrzymania odpowiedniego kapitału siły roboczej i linii kredytowej, dołożenia wszelkich starań, aby utrzymać poziom sprzedaży, dopuszczenia nabywcy do wszelkich prowadzonych już negocjacji dotyczących dostaw danych produktów wytwarzanych przez podzielone przedsiębiorstwo;

2. Zobowiązanie do arbitrażu.

Zobowiązanie do poddania sporu pod arbitraż brzmi następująco:

"Podjęte zobowiązanie przewiduje, że niezależnie od uprawnień Komisji z art. 8.2 rozporządzenia jakikolwiek spór między stronami a stroną trzecią nabywającą podzielone przedsiębiorstwo, wynikający lub związany z wykonaniem tych zobowiązań, będzie poddany pod niezależny arbitraż".

Wykonanie zobowiązań stanowi w zależności od zobowiązań warunek bądź odpowiednio obowiązek zawarty w decyzji.

II. Sanitec/Sphinx COMP IV.M. 1578,⁷⁵ decyzja z 1 grudnia 1999 r., wydana na podstawie art. 8.2 rozporządzenia nr 4064/89

Transakcja polegała na przejęciu kontroli przez fińskie przedsiębiorstwo Sanitec Ltd (produkcja i marketing produktów łazienkowych) nad duńskim przedsiębiorstwem NV Koninklijke Sphinx Gustavsberg (projektowanie, produkcja i marketing produktów łazienkowych) w rozumieniu art. 3.1.b rozporządzenia nr 4064/89. Operacja dotyczyła połączenia drugiego i piątego z największych producentów produktów łazienkowych w Europie.

Operacja została oceniona za niezgodną ze wspólnym rynkiem jako prowadząca do wzmocnienia pozycji dominującej stron na rynku produktów łazienkowych w krajach nordyckich (zwłaszcza poprzez obecność silnej należącej do Sphinx marki Gustavsberg).

Strony podjęły zobowiązanie do podziału przedsiębiorstwa, poprzez podział przedsiębiorstwa i cesję marki Gustavsberg w określonych krajach. Zobowiązanie skonstruowane jest zgodnie z modelem zobowiązania strukturalnego, zawiera zobowiązanie do wyznaczenia mandatariusza, który obowiązany będzie do nadzorowania procesu podziału i składania raportów Komisji, zapewnienia przez strony konkurencyjności dzielonego przedsiębiorstwa, uprawnienie Komisji do zatwierdzenia nabywcy.

Zobowiązanie do poddania sporu pod arbitraż brzmi następująco:

"Niezależny arbiter, wspólnie zaproponowany przez Sanitec i przyszłego nabywcę, a zatwierdzony przez Komisję powinien w przypadku sporu między Sanitec i przyszłym nabywcą w ramach czasowych określonych w zobowiązaniu zdecydować (...)". Dalsza część zapisu poufna.

III. Danish Crown/Vestjyske Slagterier, IV/M. 1313,⁷⁶ decyzja z 9 marca 1999 r., podjęta na podstawie art. 8.2 rozporządzenia nr 4064/89

Transakcja polegała na połączeniu Danish Crown i Vestjyge Slagterier (zintegrowane wertykalnie w zakresie rzeźni, przetwórstwa mięsa i handlu mięsem) w rozumieniu art. 3.1.a rozporządzenia nr 4064/89.

Po połączeniu strony byłyby największym przedsiębiorstwem rzeźniczym na rynku wieprzowiny w Europie, największym eksporterem tego mięsa i nabyłyby kontrolę w czterech innych przedsiębiorstwach rynku mięsnego (Daka, DAT-Schaub, SFK, ScanHide, zrzeszonych w Danske Slagterier, tak jak strony).

Wskutek połączenia strony mogłyby uzyskać pozycję dominującą na rynkach wieprzowiny, co mogłoby doprowadzić do ograniczenia konkurencji, osłabienia możliwości wyboru rynku zbytu przez farmerów, wykluczenia z rynku prywatnych rzeźni, ograniczenia konkurencji cenowej, uzyskania kontroli nad innowacjami w duńskich przedsiębiorstwach mięsnych, ograniczenia możliwości wyboru dostawców przez supermarkety.

Strony zaakceptowały szereg zobowiązań mających na celu usunięcie wątpliwości co do zgodności połączenia ze wspólnym rynkiem.

Zobowiązały się m.in. do rezygnacji z posiadanej kontroli nad Danske Slagterier (stowarzyszenie rzeźni, którego głównym celem jest ochrona interesów członków stowarzyszenia - po połączeniu strony miałyby decydujący wpływ na podejmowane decyzje). Strony zobowiązały się do przedstawienia nie później niż trzy miesiące od decyzji Komisji wniosku dotyczącego zmiany statutu Danske Slagterier i głosowania za przyjęciem przedstawionego wniosku. Zgodnie ze zmianami wszystkie uchwały zapadałyby zwykłą większością głosów. Żadna uchwała nie byłaby jednak ważna, jeśli nie zostanie zaakceptowana przez zarządy co najmniej dwóch członków stowarzyszenia. W wypadku gdy uchwała dotycząca:

a) wzrostu lub obniżenia składek członkowskich w stopniu większym niż wynikałoby to ze stopnia inflacji (jedno z trzech głównych źródeł finansowania działalności stowarzyszenia),

b) przyjęcia biznesplanu,

c) przyjęcia rocznego budżetu,

d) istotnych zmian w kapitale stowarzyszenia,

e) przyznania nowym członkom praw z art. 3.1.1 Statutu,

f) uchwał określonych w art. 4.1, 4.2, 4.3 Statutu,

g) rekomendacji skierowanej do ministerstwa rolnictwa kandydatów na członków zarządu Pig levy reserve,

h) rekomendacji lub wyznaczania kandydatów na członków zarządów innych instytucji w wypadkach, gdy Danske Slagterier posiada prawo do takiej rekomendacji lub nominacji,

i) nominowania członków niezależnie działających spółek,

j) lub mająca istotne skutki finansowe lub handlowe zostałaby dwukrotnie zablokowana w ciągu trzech miesięcy samodzielnie przez strony lub łącznie z innymi członkami określonymi sekcją 3.1.1 Statutu, członek stowarzyszenia, który zgłosił projekt uchwały, miałby prawo poddać spór pod arbitraż.

Zobowiązanie do poddania sporu pod arbitraż brzmi następująco:

"Jeżeli strony, w ciągu 14 dni od podjęcia ostatniej z dwóch uchwał, nie osiągną porozumienia co do wyboru arbitra, arbitrem będzie przewodniczący Maritime and Commercial Court w Kopenhadze. Arbiter jest zobowiązany do równego traktowania stron i uprawniony do określenia sposobu prowadzenia arbitrażu. Orzeczenie arbitrażowe jest ostateczne. Członkowie stowarzyszenia określeni w art. 3.1.1 (strony połączenia, Steff-Houlberg, TiCan), przeciwko którym zostało wydane orzeczenie, mogą zrezygnować z udziału w Danske Slagterier poprzez złożenie pisemnego zawiadomienia nie później niż 30 dni od wydania orzeczenia arbitrażowego. Stronie rezygnującej z uczestnictwa w stowarzyszeniu będzie wypłacona kwota równa tej, jaka by była wypłacona, gdyby członkostwo ustało wskutek rozwiązania stowarzyszenia. Również powinna być wypłacona przewidziana statutowo kwota z rezerwy na wypadek katastrofy - zazwyczaj rezygnacja z członkostwa jest niezwykle skomplikowana i może być nieopłacalna finansowo".

W przypadku rezygnacji przez stronę z członkostwa, pozostali członkowie określeni art. 3.1.1 Statutu mogą zadecydować nie później niż 30 dni po otrzymaniu przez zarząd zawiadomienia o rezygnacji z członkostwa, że Danske Slagterier powinno być rozwiązane. Wszyscy członkowie powinni otrzymać należne im udziały i zyski z likwidacji zgodnie ze statutem Danske Slagterier po zakończeniu likwidacji.

W tej decyzji odwołanie do arbitrażu występuje również przy okazji drugiego zobowiązania: do zbycia udziałów w ESS-Food na rzecz pozostałych udziałowców lub stronie trzeciej na warunkach ustalonych przez strony. W tym celu zostanie wyznaczony mandatariusz. Do obowiązków mandatariusza należeć będzie kontrola, czy ESS-Food utrzymywany jest przez strony w należytej kondycji ekonomicznej i czy strony nie nadużywają swojej pozycji wynikającej z posiadanych udziałów. Cena sprzedaży powinna być uczciwa i rozsądna i ustalona przez niezależnego eksperta wyznaczonego przez wszystkich właścicieli ESS-Food. Decyzja określa podstawy ustalenia takiej ceny; wycena powinna się opierać na zasadzie priceearning zastosowanej zgodnie z przyjętą międzynarodową praktyką, a w przypadku gdyby taka metoda była niemożliwa do implementacji, wycena powinna zostać dokonana na postawie wartości księgowej netto z momentu przejścia własności. W określonych przypadkach, gdy wszyscy właściciele się zgodzą, ekspertem może być mandatariusz. Strony i inni właściciele mają prawo do otrzymania drugiej ekspertyzy od biegłego księgowego.

Zobowiązanie do poddania sporu pod arbitraż brzmi następująco:

"W przypadku gdy różnica w ekspertyzach wynosi więcej niż 10%, wycena powinna być ostatecznie określona przez sąd arbitrażowy składający się z jednego arbitra, który musi być biegłym księgowym, niezależnym od stron i należącym do Foreningen Statsautoriserede Revisorer w Danii".

Opisane powyżej zobowiązanie, mające rozwiązać jeden ze zidentyfikowanych problemów dotyczących konkurencji, stanowi tylko część przedstawionego przez strony pakietu zobowiązań. Strony podjęły również zobowiązania dotyczące zmiany umowy spółki, zdolności produkcyjnej, wycofania się z Daka.

IV. Pernod Ricard/Diaego/Seagram Spirits, Comp/M. 2268,⁷⁷ decyzja z 8 maja 2001 r., wydana na podstawie art. 6.1.b i 6.2 rozporządzenia nr 4064/89

Transakcja polegała na przejęciu przez Pernod Ricard S i Diaego Plc. wspólnej kontroli nad Seagram Company Ltd. w rozumieniu art. 3.1.b rozporządzenia. Transakcja miała na celu umożliwienie każdej ze zgłaszających stron nabycia i zatrzymania określonych części Seagram w celu zintegrowania z własną aktywnością handlową. Pozostałe części Seagram, w stosunku do których żadna ze zgłaszających stron nie wyraziłaby chęci zatrzymania (tzw. Venture Assets ), miały być rozdysponowane w odpowiednim czasie.

Transakcja skutkowała efektem portfolio: w wypadku dodania jednej lub kilku marek do już posiadanych przez strony, pozycja stron zostałaby wzmocniona. Strony przewidziały więc sprzedaż niektórych marek Seagram, których nie będą przejmować, ale w wypadku, gdyby sprzedaż nie doszła do skutku, strony pozostawiły sobie alternatywę ich nabycia.

Zgoda na koncentrację została udzielona przy założeniu wypełnienia postanowień umowy między Pernod a Diaego. Postanowienia te dotyczyły między innymi sprzedaży albo podziału niektórych marek. Zobowiązania podjęte przez strony wobec Komisji miały zagwarantować wypełnienie tych postanowień i uniknięcie efektu portfolio.

Strony zobowiązały się m.in. do odpowiedniego rozporządzenia aktywami, które mają zostać sprzedane osobom trzecim, czyli tymi aktywami, które nie wejdą w skład przedsiębiorstwa stron: Seagram Venture Assets i Pernod Ricard On Sale Assets.

Strony zobowiązały się do dołożenia wszelkich starań, aby Seagram Venture Assets i Pernod Ricard On Sale Assets, o ile Komisja nie zadecyduje odmiennie, zostały sprzedane osobom trzecim bez zbędnej zwłoki po dacie dokonania nabycia Seagram. W wypadku niedojścia do skutku takiej sprzedaży, pozostałe aktywa Seagram Venture Assets byłyby nabyte przez Diaego lub Pernod Ricard, a Pernod Ricard On Sale Assets zatrzymane przez Pernod Ricard. W wypadku gdy wszystkie lub część aktywów Seagram Venture Assets nie zostałyby sprzedane, strony będą się spotykać tak często, jak to będzie niezbędne do ustalenia ostatecznego podziału niesprzedanych aktywów między siebie. W wypadku gdy strony nie osiągną porozumienia co do ostatecznego podziału niesprzedanych aktywów, strony zobowiązały się udzielić mandatariuszowi (wyznaczonemu zgodnie z postanowieniami decyzji połączeniowej) upoważnienia do sprzedania tych aktywów bez określenia ceny minimalnej albo poddać sprawę pod rozstrzygnięcie w drodze arbitrażu, udzielając upoważnienia arbitrowi do zamknięcia postępowania arbitrażowego do określonego zobowiązaniem dnia.

Strony zobowiązały się do sprzedania bez zbędnej zwłoki po dacie nabycia osobom trzecim opisanych aktywów. W wypadku ich niesprzedania wszelkie niesprzedane aktywa Seagram Venture Assets zostaną nabyte albo przez Pernod Ricard, albo Diaego, a on-sale assets zostaną zatrzymane przez Pernod Ricard.

Zobowiązanie do poddania sporu pod arbitraż brzmi następująco:

"W wypadku niesprzedania Seagram Venture Assets strony mają uzgodnić ich podział między siebie. W braku porozumienia mają do wyboru jedno z dwóch rozwiązań: albo nieodwołalnie upoważnić mandatariusza do spraw podziału ( divestement trustee) do sprzedania tych aktywów bez określenia ceny minimalnej (termin sprzedaży poufny), albo poddać sprawę pod arbitraż, wyposażając nieodwołalnie arbitra w prawo rozpoczęcia postępowania w określonym terminie (termin poufny)".

Opisane powyżej zobowiązanie, mające rozwiązać jeden ze zidentyfikowanych problemów dotyczących konkurencji, stanowi tylko część przedstawionego przez strony pakietu zobowiązań. Strony podjęły również zobowiązania dotyczące sprzedaży marki Bourbon Four Roses oraz zobowiązania dotyczące sposobu dystrybucji rumu w Irlandii. Wykonanie zobowiązań jest warunkiem decyzji.

3. Funkcja arbitrażu w kontroli koncentracji przedsiębiorstw

Funkcję, jaką spełnia arbitraż w kontroli połączeń przedsiębiorstw, można opisać przez pryzmat trzech zagadnień: a) kategorii sporów, stanowiących przedmiot arbitrażu w dziedzinie kontroli koncentracji; b) cech arbitrażu uzasadniających zastosowanie arbitrażu przy kontroli koncentracji, c) wzajemnej relacji zastosowania arbitrażu w kontroli koncentracji i wyłącznych uprawnień Komisji do kontroli połączeń przedsiębiorstw w prawie wspólnotowym.

3.1. Przedmiot arbitrażu

Przedmiot arbitrażu w dziedzinie kontroli koncentracji stanowią spory dotyczące zobowiązań przyjmowanych wobec Komisji przez strony koncentracji. Treść tychże zobowiązań wyznaczać będzie zakres, w jakim spory będą mogły być przedstawione do rozstrzygnięcia przez arbitra.

Analiza przedstawionych spraw wykazuje, że zobowiązania behawioralne, których wykonanie zostało zabezpieczone mechanizmem arbitrażu, dotyczyły:

* zawarcia kontraktów:

- sprzedaży określonych produktów i usług konkurentowi, niezbędnych do prowadzenia działalności i produkcji przez konkurenta (Alcatel/Thomson CSF, Guinness/Grand Metropolitan, Telia/Sonera, Vodafone Airtouch/Mannesman),

- udzielenia odpowiednich licencji i praw do patentów, know-how niezbędnych do prowadzenia działalności i produkcji przez konkurenta (Boeing/McDonnell Douglas, Allied Signal/Honeywell, GlaxoWelcome/SmithKline Beecham, SEB/Moulinex, Shell/BASF),

- udostępnienia informacji technicznych co do produkowanych urządzeń tak, aby konkurenci mogli produkować systemy mogące być z urządzeniami zintegrowane (Allied Signal/Honeywell),

- zapewnienia dostępu konkurentom do posiadanej infrastruktury i zasobów (BP/E. ON, Shell/DEA, BSkyB/KirchPay-TV, Elf-Aquitane/Thyssen-Minol, Vivendi/Canal+, Vodafone/Air Touch/Mannesman),

- udzielenia odpowiednich slotów (Swissair/Sabena, British Airways/TAT);

* zawarcia wyżej wymienionych kontraktów na odpowiednich warunkach.

W wielu sprawach rozwiązanie zidentyfikowanego problemu konkurencji polegało nie tylko na zobowiązaniu stron koncentracji do zawarcia określonego rodzaju kontraktów, ale na zobowiązaniu stron koncentracji do zawarcia kontraktów na zdefiniowanych decyzją Komisji warunkach.

Przy połączeniach wywołujących skutki wertykalne (Alcatel Thomson CSF, BP/E. ON, Shell/DEA, BSkyB/KirchPay-TV, Elf-Aquitane/Thyssen-Minol, Shell/BASF, Telia/Sonera, Vivendi/Canal+/Seagram), strony wskutek połączenia mogłyby stosować praktyki wykluczające z rynku konkurentów nie tylko przez odmowę zawarcia odpowiednich kontraktów, ale również przez oferowanie niekorzystnych warunków takich kontraktów w porównaniu z oferowanymi spółkom wchodzącym w skład zintegrowanej wertykalnie struktury stron. Opisane sprawy pokazują, że w przypadku spółek paliwowych zobowiązania mogą dotyczyć warunków dostępu do odpowiednich terminali, składów i rurociągów, udzielenia licencji na składnik niezbędny do przetwarzania paliw, w przypadku spółek z branży muzycznej warunków dostępu do zasobów biblioteki muzycznej, w przypadku spółek z branży telekomunikacyjnej warunków zawarcia odpowiednich porozumień roamingowych, dostępu do sieci, pakietów usług.

W przypadku określonych połączeń wywołujących efekty horyzontalne (Guiness/Grand Metropolitan, SEB/Moulinex), polegających na nabyciu przez strony połączenia szerokiego portfolio praw własności przemysłowej, zobowiązanie stron koncentracji do udzielenia stronom trzecim odpowiednich licencji i dostaw obejmuje zobowiązanie do udzielenia takiej licencji na określonych warunkach tak, aby strony trzecie rzeczywiście mogły umocnić własną markę w okresie trwania licencji. Zobowiązanie takie przyjmowane jest na rynkach, na których posiadana marka stanowi czynnik decydujący o sile rynkowej, który może przyczynić się do zamknięcia dostępu do rynku stronom trzecim i uniemożliwić zaistnienie na rynku nowego konkurenta. Warunki licencji mają decydujące znaczenie dla skuteczności przyjętego zobowiązania;

* utrzymania już zawartych kontraktów i niezmieniania ich warunków.

W sprawie Carrefour/Promodes, koncentracja skutkowała procentowym zwiększeniem udziału stron koncentracji we wzajemnie zależnych relewantnych rynkach. Mogło to spowodować negatywne konsekwencje dla kontrahentów połączonego przedsiębiorstwa. Dla rozwiania wątpliwości Komisji w tym zakresie strony koncentracji zobowiązały się utrzymać umowy na dostawy zawarte między połączonym przedsiębiorstwem a producentami artykułów dostarczanych do hipermarketów i niezmieniania warunków tychże umów, co mogłoby być równoznaczne z wypowiedzeniem kontraktu.

Należy zauważyć, że większość zobowiązań dotyczy kontraktów zawieranych z konkurentami, natomiast w tej sprawie zobowiązanie dotyczyło kontraktów zawieranych z kontrahentami przedsiębiorstwa: z dostawcami określonych produktów dla super- i hipermarketów.

W opisanych sprawach zobowiązania strukturalne, których wykonanie zostało zabezpieczone mechanizmem arbitrażu, dotyczyły:

- zrezygnowania z kontroli zrzeszenia przedsiębiorców, poprzez przedstawienie odpowiedniej uchwały dotyczącej zmiany statutu (Danish Crown);

- zbycia udziałów w przedsiębiorstwie (Danish Crown);

- podziału marki i związanego z nią przedsiębiorstwa (Kimberley-Clark/Scott, Pernod Ricard/Diaego Seagram, Sanitec/Sphinx) i warunków, na jakich podział przedsiębiorstwa i cesja marki powinny być dokonane.

Należy podkreślić, że przyjęta konstrukcja przyjmowanych przez strony koncentracji zobowiązań ogranicza swobodę kontraktowania stron. Strony koncentracji nie tylko bowiem będą obowiązane do zawarcia odpowiednich umów i nie będą mogły swobodnie kształtować wszystkich jej warunków, ale będą ponadto ograniczone w wyborze kontrahenta. Strony koncentracji wywiążą się z przyjętych zobowiązań tylko wówczas, gdy do nałożonych (i przyjętych przez strony) ograniczeń się zastosują, rzeczywiście zawrą odpowiednie kontrakty, na odpowiednich warunkach i następnie je właściwie wykonają. Na tym tle między stronami połączenia i podmiotami trzecimi mogą powstać spory. Rozsądzenie tych sporów decydować będzie o tym, czy strony koncentracji skutecznie wywiązały się z przyjętych zobowiązań. W tym celu strony połączenia zobowiązują się do poddania określonych sporów pod arbitraż. Arbitraż w kontroli połączeń przedsiębiorstw pełni funkcję zobowiązania implementacyjnego. Dlatego też jego zastosowanie jest zdeterminowane treścią podjętych zobowiązań.

A. Zakres sporów, które strony zobowiązały się poddać pod arbitraż

Przeprowadzona analiza wybranych decyzji Komisji wykazuje, że w zobowiązaniach behawioralnych arbitraż służy rozwiązaniu sporów dotyczących negocjacji, zawarcia, interpretacji i wykonania kontraktów, do jakich zawarcia zobowiązały się strony. Klasyczna formuła rozwiązania sporów dotyczących kontraktów w drodze arbitrażu, brzmiąca: "Wszystkie spory powstałe lub pozostające w związku z zawartym kontraktem powinny być ostatecznie rozwiązane zgodnie z regułami (...) przez jednego lub więcej arbitrów wyznaczonych przez (...)",⁷⁸w zasadzie jednak nie występuje. Zbliżona formuła: "spory dotyczące wykonania porozumień zostaną poddane pod arbitraż (...)", występuje w sprawach Elf-Aquitane/Thyssen-Minol i w Shell/DEA oraz Vodafone Airtouch/Mannesman, z tym że klauzule są zawarte w dwóch ostatnich przypadkach we wzorach porozumień. Przedmiot arbitrażu określony jest raczej w następujący sposób: pod arbitraż zostaną poddane "jakiekolwiek spory dotyczące wykonania zobowiązań (BSkyB/KirchPay-TV), "dotyczące interpretacji, aplikacji lub wykonania zobowiązań podjętych przez strony" (Carrefour/Promodes), "jakikolwiek spór wynikający lub powstały w związku z powstałym zobowiązaniem (GlaxoWellcome/SmithKline Beecham)", "procedura arbitrażowa zostanie ustanowiona w celu pełnego wykonania zobowiązań" (Allied Signal/Honeywell). Odwołania do arbitrażu mogą być również skonstruowane w bardziej szczegółowy sposób: "pod rozwiązanie arbitrażowe zostaną poddane spory dotyczące negocjacji i sprzedaży danego produktu" (Alcatel/Thomson CSF), "spór dotyczący odpłatności i zakwalifikowania patentu" (Boeing/McDonnell Douglas), "spór dotyczący dostaw" (Guiness/Grand Metropolitan), "spór dotyczący kontraktu, dostawy lub licencji na prawa własności przemysłowej" (SEB/Moulinex).

Zakres sporu, jaki może być poddany pod arbitraż, będzie wyznaczony zakresem zobowiązania. W odniesieniu do zobowiązań behawioralnych arbiter będzie zatem rozstrzygał m.in., czy określony produkt jest dostarczany osobom trzecim bez żadnych restrykcji na tych samych warunkach dotyczących cen, specyfikacji, czasu dostawy i in. co oferowane przez strony własnym spółkom (Alcatel/Thomson CSF, Guiness/Grand Metropolitan), czy licencja udzielona osobom trzecim spełnia warunki określone zobowiązaniem, a cena jest rozsądna (Boeing/McDonnell Douglas, GlaxoWellcome/SmithKline Beecham, SEB/Moulinex, Shell/DEA), czy terminal paliwowy został otworzony dla osób trzecich na niedyskryminujących warunkach (Shell/DEA), czy dostęp do infrastruktury technicznej lub usług został zaoferowany osobom trzecim i czy został zaoferowany na niedyskryminujących, uczciwych warunkach handlowych (BSkyB/KirchPay-TV, Elf-Aquitane/Thyssen-Minol, Telia/Sonera, Vivendi/Canal+/Seagram, Vodafone Airtouch/Mannesman).

Należy zauważyć, że przedmiotem arbitrażu mogą być spory powstałe jeszcze przed zawarciem przez strony kontraktu, dotyczące negocjacji, co jest ciekawym rozwiązaniem. Przedmiot arbitrażu będzie dotyczyć bowiem wykonania obietnic zawartych w decyzji administracyjnej złożonych przez strony połączenia stronom trzecim. Zazwyczaj arbitraż dotyczy sporów wynikłych z kontraktów. Tu arbitrażowi będą podlegać również spory powstałe, zanim kontrakt zostanie zawarty. Celem arbitrażu będzie w takiej sytuacji doprowadzenie do zawarcia kontraktu, na odpowiednich warunkach.

W odniesieniu do wykonania zobowiązań strukturalnych, arbiter będzie uprawniony np. do rozstrzygnięcia sporu dotyczącego podjętych uchwał korporacji (Danish Crown), sporu dotyczącego warunków sprzedaży przedsiębiorstwa (Kimberley Clark/Scott), w zakresie podziału aktywów między stronami (Diaego/Pernod Ricard/Seagram Spirits), określenia warunków sprzedaży znaku towarowego (Sanitec/Sphinx), ceny sprzedawanych udziałów (Danish Crown).

Wydaje się, że zastosowanie arbitrażu do kontroli implementacji zobowiązań strukturalnych jest szczególnie ciekawe. Arbitraż będzie występował zamiast, a najczęściej obok tradycyjnie stosowanych środków nadzoru nad wykonaniem przez strony koncentracji zobowiązań. Powstaje pytanie, jaki jest stosunek między założeniem, że zobowiązania strukturalne nie wymagają nadzoru od chwili, kiedy zostały wdrożone i wyznaczaniem mandatariuszy do kontroli przeprowadzenia sprzedaży a odwołaniem do procedury arbitrażu. Wydaje się, że odwołanie do arbitrażu będzie pełniło funkcję jeszcze jednego mechanizmu ochrony nabywcy części przedsiębiorstwa. Ponadto odwołanie do arbitrażu w zakresie rozstrzygnięcia sporów dotyczących zobowiązań strukturalnych jest ciekawe z punktu widzenia rodzajów spraw, jakie arbitrażowi będą podlegać: spory korporacyjne, spory wynikające ze sprzedaży przedsiębiorstwa.

3.2. Powody zastosowania odwołania do arbitrażu przez Komisję - cechy arbitrażu

"Cele działania Komisji są oczywiste: organ kontrolny chce zapobiec wstrząśnięciu przez połączone przedsiębiorstwa sytuacją na rynku. Zobowiązania mają na celu zagwarantowanie dostępu osobom trzecim do dóbr lub usług na niedyskryminujących warunkach. Arbiter został wyznaczony do tego, aby rozwiązać określone spory w tym zakresie". Według Marca Blessinga: "Arbitraż wydaje się ponadto naturalnym rozwiązaniem problemu dokonywanej przez Komisję w trakcie kontroli połączeń przedsiębiorstw oceny ex-ante sytuacji na rynku. W rzeczywistości Komisja musi wykonać niezwykle trudne zadania oceny przyszłości, tj. Komisja musi przewidzieć możliwe lub prawdopodobne efekty antykonkurencyjne notyfikowanej transakcji, która nie została jeszcze przeprowadzona i Komisja ex-ante nakłada na strony długoterminowe zobowiązania behawioralne na podstawie założonych scenariuszy wydarzeń, które mogą się nie sprawdzić wcale lub sprawdzić tylko częściowo. To wszystko wydaje się wymagać mechanizmu opartego na zasadzie »rule of reason« i nie należy wątpić, że takim mechanizmem jest neutralny arbitraż. (...). Arbitraż może spełnić tę funkcję i niemal doskonale odpowiedzieć wymaganiom nadzoru i służyć (i) Komisji, która musi nadzorować wykonanie zobowiązań, (ii) przedsiębiorstwu, (iii) »małym« przedsiębiorcom lub »słabszym« konsumentom".⁷⁹

Jakie jednak cechy arbitrażu przesądzają o adekwatności wyboru odwołania właśnie do tej instytucji, aby zagwarantować osiągnięcie celów założonych przez Komisję?

A. Czas postępowania

Postępowanie arbitrażowe zamknięte jest w dosyć krótkich ramach czasowych, zwłaszcza w porównaniu z czasem rozstrzygania sporów w ramach sądownictwa powszechnego. Szybkie rozstrzygnięcie sporu dotyczącego dostępu osób trzecich do określonych dóbr i usług ma decydujące znaczenie dla skuteczności zobowiązań podjętych przez strony i dla kształtowania się konkurencji na rynku. Czas w relacjach kontraktowych odgrywa istotną rolę, przede wszystkim w zakresie skutków finansowych dla stron. Odmowa zawarcia kontraktu lub zawarcie go na niekorzystnych warunkach może mieć wpływ na istnienie danego podmiotu. Rozstrzygnięcie po upływie czasu zobowiązania jest niecelowe z punktu widzenia skuteczności zobowiązań. Szczególną rolę czas postępowania będzie odgrywał przy zobowiązaniach strukturalnych i rozstrzyganiu sporów dotyczących podziału przedsiębiorstwa czy cesji marki, które powinny być wykonane w bardzo określonym czasie, a rozwiązanie sporu może istotnie wpływać na funkcjonowanie podmiotu, który nabył dzielone przedsiębiorstwo. Czas rozstrzygnięcia ważny jest również przy wykonaniu tych zobowiązań, które zostały podjęte na czas określony (np. w SEB/Moulinex: 9 lat, Vivendi/Canal+/Seagram: 5 lat).

Arbitraż wykorzystany został przy zobowiązaniach behawioralnych również dlatego, że zobowiązania te są wykonywane sukcesywnie, a nie jednokrotnie i wymagają stałego monitorowania. Procedura arbitrażu jest zaś dostępna dla stron w każdym czasie, bez jednak konieczności zapewnienia istnienia stałego podmiotu nadzorującego ich wykonanie (poza oczywiście Komisją; należy też zauważyć, że czasem jest jednak wyznaczany do nadzoru nad wykonaniem zobowiązań behawioralnych mandatariusz).

Czas, w jakim zostanie wydana decyzja arbitra, jest również niezwykle ważny dla Komisji. Wyrok może bowiem stanowić dla Komisji przesłankę podjęcia decyzji o cofnięciu zgody na połączenie przedsiębiorstw lub nałożeniu kar pieniężnych.

B. Neutralność, gwarancje proceduralne, kompetencje autorytetu rozstrzygającego spór

Arbitraż został przy zobowiązaniach behawioralnych i strukturalnych ustanowiony przede wszystkim w celu rozstrzygnięcia sporu dotyczącego negocjacji, zawarcia, warunków i wykonania kontraktów. Ideą rozwiązania arbitrażowego jest obiektywna ocena w świetle sytuacji rynkowej zaproponowanych warunków kontraktu podmiotom trzecim albo ocena przyczyn odmowy zawarcia kontraktu z podmiotem trzecim i stwierdzenie, czy strona połączenia postępuje zgodnie z podjętymi zobowiązaniami. Poddanie sporu pod arbitraż nie ma na celu zmuszenia stron połączenia do spełnienia każdych żądań stron trzecich, ale jedynie tych uzasadnionych w świetle zobowiązań stron, a celem arbitrażu nie jest faworyzowanie żadnej ze stron. Należy pamiętać, że zobowiązania mają zapobiec określonym negatywnym zmianom rynku i utrzymać jego konkurencyjną strukturę. Zobowiązania są podejmowane na korzyść stron trzecich, powinny zapobiec dyskryminującemu traktowaniu osób trzecich przez strony połączenia w zakresie stosunków handlowych, wdrażaniu praktyk wykluczających konkurentów z rynku lub zamykających możliwości wejścia innych podmiotów na rynek. Podejmowane przez strony koncentracji zobowiązania nie mogą być jednak źródłem "szantażu" wobec stron połączenia ze strony podmiotów trzecich ani uniemożliwiać prowadzenie przez strony koncentracji rozsądnej polityki handlowej czy powodować ponoszenia przez strony połączenia nadmiernych i nieuzasadnionych strat. Nie mogą powodować nowych problemów konkurencji. Strony trzecie zyskują bowiem jedynie prawo do otrzymania dostępu do dóbr i usług na uczciwych, niedyskryminujących zasadach. Zobowiązania powinny umożliwić powstanie czy też funkcjonowanie podmiotów zdolnych do konkurencji ze stronami połączenia. Same zobowiązania zawierają niejednokrotnie postanowienia mające na celu ochronę interesów stron połączenia, zachowanie ich renomy, ochronę konsumenta. Często określone są warunki wymagane od potencjalnego licencjobiorcy (np. SEB/Moulinex, GlaxoWellcome/SmithKline Beecham), okoliczności uzasadniające odmowę przez strony połączenia zawarcia kontraktu lub jego modyfikację (Vodafone Airtouch/Mannesman, Carrefour/Promodes). Nie zawsze odmowa zawarcia przez strony danego kontraktu jest bezprawna.

Marc Blessing stwierdził, że: "Podejście Komisji jest rzeczywiście rozsądne z dosyć przekonujących powodów: arbiter (lub trybunał arbitrażowy) będzie całkowicie neutralną osobą lub podmiotem, prawdziwie niezależnym i w związku z tym będzie mógł dokonać dogłębnej oceny. Będzie to »druga para oczu« (another fresh pair of eyes) do przeprowadzenia badania sprawy - pomysł, który został przyjęty przez Komisję w ramach modernizacji Rozporządzenia (chodzi o tzw. panel rewizyjny peer review panel, utworzony z doświadczonych prawników, panel taki będzie tworzony we wszystkich postępowaniach fazy drugiej. Zadaniem panelu będzie rewizja konkluzji zespołu badającego połączenie ze »świeżego punktu widzenia«)".⁸⁰

Procedura arbitrażu daje ponadto gwarancję zapewnienia stronom postępowania podstawowych praw proceduralnych, takich jak prawo do równego traktowania, prawo do wysłuchania i kontradyktoryjności sporu.

Sektory rynku, w odniesieniu do których odnosić się będzie pojęcie "uczciwych, niedyskryminujących warunków handlowych", są bardzo często wyspecjalizowane. Właściwa ocena sytuacji rynkowej i treści zobowiązania będzie wymagała więc wiedzy specjalistycznej od podmiotu rozstrzygającego spór. Konstrukcja arbitrażu pozwala na powołanie przez strony sporu arbitrów posiadających odpowiednie kompetencje, wiedzę i doświadczenie i jednocześnie dających wszelkie gwarancje niezależności.

C. Poufność

Procedura arbitrażu zapewnia wszelkie gwarancje poufności i utrzymania w tajemnicy istotnych informacji handlowych. Przy rozstrzyganiu sporów handlowych jest to niezwykle ważne. Waga tego elementu jest tym większa, że arbitraż związany jest z procesem połączeń przedsiębiorstw, a zobowiązania skierowane są do określonej (nawet rodzajowo) grupy podmiotów. Jednym z podstawowych założeń procesu kontroli koncentracji jest poufność. Biorąc pod uwagę skalę i znaczenie ekonomiczne operacji, konsekwencje ujawnienia informacji, które powinny zostać zachowane w poufności, są nie do przecenienia. Procedura arbitrażu gwarantuje, że ważne informacje handlowe stron połączenia nie zostaną ujawnione i zasada poufności w procedurze kontroli połączeń nie zostanie zanegowana. Część zobowiązań do arbitrażu zawiera w tym zakresie odpowiednie klauzule (np. Shell/DEA, Telia/Sonera, Vivendi/Canal+, Vodafone Airtouch/Mannesman).

D. Wiążący i ostateczny charakter wyroku arbitrażowego

Wyrok arbitrażowy wiąże strony, nie podlega apelacji i może stanowić tytuł wykonawczy. Sprawa nabiera charakteru res iudicata. Daje to gwarancję skuteczności postępowania i celowości takiej właśnie formy kontroli nad wykonaniem zobowiązań. Dodatkowo wyrok arbitrażowy wydany w ranach arbitrażu handlowego międzynarodowego będzie mógł podlegać uznaniu i wykonaniu w innym kraju na podstawie konwencji nowojorskiej z 1958 r.

Marc Blessing zwraca uwagę, że w niektórych sprawach strony zrzekły się wszelkich dróg odwołania od wyroku arbitrażowego (np. unieważnienia), natomiast skuteczność takiego zrzeczenia się zależy wyłącznie od lex arbitrii, a przy ofertach arbitrażu erga omnes legalność takiego zrzeczenia się jest wątpliwa.⁸¹

E. Inne

W trakcie procesu arbitrażowego strony lub arbiter mogą zadecydować o przebiegu postępowania, postępowanie jest mniej sformalizowane niż postępowanie sądowe. Znaczenie może mieć również język arbitrażu, dostosowany do określonej sprawy. Bardzo często określone są również uprawnienia arbitra co do dostępu do niezbędnych informacji i obowiązku stron postępowania przedstawienia takich informacji. Znacznie ułatwia to rozstrzygnięcie sporu.

Należy stwierdzić, że cechy postępowania arbitrażowego wskazują na tę instytucję jako odpowiednią do rozstrzygnięcia sporów i monitorowania długoterminowych zobowiązań behawioralnych, jak również do rozstrzygania innych sporów związanych z wykonaniem zobowiązań strukturalnych, wymagających szybkiego rozsądzenia.

3.3. Arbitraż a wyłączne uprawnienia Komisji

Według Laurence Idot Komisja, akceptując zobowiązania do poddania pod arbitraż sporów między stronami połączenia a podmiotami trzecimi, zrzekła się kontroli (se decharger du contrôle) nad wykonaniem zobowiązań. Laurence Idot kwestionuje legalność takiego zrzeczenia się uprawnień ze strony Komisji zapytując, na jakiej podstawie Komisja mogła tego dokonać.⁸²

Wydaje się jednak, że "zrzeczenie się przez Komisję uprawnień do kontroli prawidłowego wykonania zobowiązań" jest zbyt daleko posuniętym określeniem.

Funkcją arbitrażu jest rozstrzygnięcie sporu między stronami połączenia a stronami trzecimi, dotyczącego odmowy zawarcia i wykonania przez strony połączenia kontraktu, prowadzonych negocjacji czy oferowanych warunków kontraktów. Arbiter powinien zadecydować, czy działania stron koncentracji odpowiadają treści podjętych zobowiązań, a wyrok arbitrażowy powinien przede wszystkim doprowadzić do wykonania przez strony koncentracji przyjętych zobowiązań. Komisja zrzeka się rzeczywiście w pewnym stopniu na rzecz organu kompetentnego oceny działań stron w świetle określonych warunków rynkowych. Należy przy tym zwrócić uwagę, że nikt nie kwestionuje powoływania mandatariusza przy zobowiązaniach strukturalnych, który również nadzoruje działania stron i składa odpowiednie raporty Komisji ani nikt nie kwestionuje zobowiązań do powołania eksperta. W wypadku arbitrażu problem polega na tym, że wyrok arbitra ma walor orzeczenia sądowego i może stanowić tytuł wykonawczy, a orzeczenie arbitra jest ostateczne. Arbiter ocenia działania stron. Czy Komisja może zatem uznać, że strony połączenia nie wykonały zobowiązania, mimo iż wyrok arbitrażowy został wydany na korzyść stron? Trudno byłoby znaleźć ku temu logiczne przesłanki, należy jednak podkreślić, że Komisja może zawsze podjąć decyzję dotyczącą wykonania przez strony zobowiązań i nałożyć ewentualnie na strony odpowiednie sankcje aministracyjne. Wyrok arbitrażowy wiąże strony, ale nie Komisję. Może jednak jej służyć w podjęciu określonej decyzji. Zakres uprawnień arbitra jest określony klauzulą arbitrażową i jego mandatem, który zgodnie z zapisami zobowiązań będzie dotyczył rozwiązania sporów dotyczących wykonania zobowiązań przez strony. Arbiter zawsze jest związany treścią zobowiązań. Np. w sprawie Vodafone Airtouch/Mannesman zobowiązania i okoliczności uzasadniające odmowę wejścia przez strony połączenia w określone stosunki kontraktowe są opisane szczegółowo. Zazwyczaj treść zobowiązań pozostawia jednak arbitrowi duże pole do aprecjacji przede wszystkim w zakresie określenia, jakie są niedyskryminujące, uczciwe warunki handlowe i czy właśnie takie warunki kontraktów strony zaproponowały swoim kontrahentom. Warunki rynkowe ulegają zmianie i tym samym może podlegać zmianom treść pojęcia niedyskryminujących warunków handlowych odniesionych do konkretnego przypadku. Arbiter ocenia jednak zawsze zachowania stron poprzez odniesienie tych zachowań do treści przyjętych przez strony zobowiązań i w świetle prawa konkurencji.

Marc Blessing podkreśla, że arbiter wywodzi swoje uprawnienia ze szczególnej misji nadanej mu przez Komisję. "Arbiter działa jako »przedłużone ramię Komisji«".⁸³ Komisja zgadza się na procedurę arbitrażu, uznając jej bezstronny charakter. Komisja jednak w żadnym wypadku nie zrzeka się swoich wyłącznych uprawnień w zakresie kontroli połączeń. Komisja może zawsze uznać, że strony nie wywiązują się z podjętych zobowiązań, nie wykonują warunków i obowiązków nałożonych przez Komisję. W sprawie BSkyB/KirchPay-TV zapis decyzji brzmi następująco: "Proces arbitrażu nie wpływa w żaden sposób na uprawnienia Komisji do podjęcia decyzji dotyczącej zobowiązań podjętych przez strony zgodnie z uprawnieniami Komisji określonymi w rozporządzeniu i Traktacie". Arbitraż zapewnia Komisji odpowiednie przesłanki do podjęcia odpowiedniej decyzji.

Należy również podkreślić, że zobowiązaniu do poddania określonych sporów pod arbitraż towarzyszą zazwyczaj jeszcze inne zobowiązania powzięte przez strony połączenia. Komisja nakłada na strony liczne zobowiązania, które mają się przyczynić do uzyskania przez Komisję pełnych informacji dotyczących wykonywania zobowiązań przez strony połączenia. W sprawie Alcatel/Thomson CSF strony zobowiązały się do utworzenia specjalnego Komitetu nadzorującego politykę Thomson CSF w zakresie sprzedaży TOP, w skład którego to Komitetu będą wchodzić osoby wyznaczone za porozumieniem stron z Komisją i które obowiązane będą przedkładać Komisji odpowiednie raporty. W sprawie Boeing/McDonnell Douglas strony zobowiązały się do wyznaczenia eksperta, który będzie miał dostęp do danych dotyczących wykonania zobowiązań, a strony powinny być gotowe do dyskusji na temat wykonania zobowiązań. Ekspert powinien być również powołany w sprawie Allied/Honeywell. W sprawach Shell/DEA, Shell/BASF/JV Nicole strony obowiązane są przedstawiać Komisji raporty dotyczące otrzymywanych wniosków osób trzecich o zawarcie odpowiednich kontraktów i prowadzonych negocjacji. W sprawach GlaxoWellcome/SmithKline Beecham, SEB/Moulinex, Telia/Sonera, Vivendi/Canal+/Seagram, strony zobowiązały się do powołania mandatariusza nadzorującego wykonanie przez strony zobowiązań i składającego odpowiednie raporty Komisji. Oprócz tego Komisja posiada określone, opisane w dalszej części pracy dotyczącej konstrukcji zobowiązań do arbitrażu, uprawnienia w zakresie samego procesu arbitrażowego.

Komisja nie zrzeka się zatem swoich wyłącznych uprawnień do kontroli zgodności połączeń ze wspólnym rynkiem, ale odwołuje się do efektywnych metod kontroli wykonania zobowiązań przez strony, do jakich należy arbitraż.

Marc Blessing zastanawia się, jakie mogą być konsekwencje uznania przez arbitra, że określone zobowiązanie nie zostało wypełnione przez stronę. Według autora przede wszystkim Komisja może zastosować sankcje z art. 6.3.b i 8.5.b rozporządzenia nr 4064/89, a zatem cofnąć decyzję zezwalającą na połączenie i nałożyć karę pieniężną.⁸⁴ Rezultatem arbitrażu może być jednak według mnie również określenie, które z warunków zaproponowanych kontraktów są dyskryminujące i powinny zostać zmienione i w konsekwencji czego strona zostanie wyrokiem arbitrażowym zobligowana do zawarcia umowy na odpowiednich warunkach i tym samym właściwe wykonanie zobowiązania zostanie zapewnione. Mogą to potwierdzać m.in. zapisy w sprawach Alcatel/Thomson CSF i Allied Signal/Honeywell, w których strony zobowiązały się do raportowania Komisji środków podjętych w celu wykonania orzeczenia arbitrażowego.

W tym miejscu warto też wspomnieć o innym znaczeniu arbitrażu: niekiedy Komisja załącza do decyzji tzw. klauzulę rewizyjną, na podstawie której strony po upływie określonego czasu będą mogły wystąpić o rewizję zobowiązań, jeśli warunki rynkowe zmieniły się na tyle, że zobowiązania nie będą już dłużej celowe. Arbitraż stanowi etap wcześniejszy: w trakcie trwania zobowiązań uwzględnia w stosunku do wykonania zobowiązań już możliwą zmianę warunków rynkowych.

Arbitraż w kontroli połączeń przedsiębiorstw spełnia swoją podstawową, tradycyjną funkcję: rozwiązywania sporów o charakterze gospodarczym. Ponadto jednak pełni rolę mechanizmu monitorowania wykonania podjętych przez strony zobowiązań w procedurze kontroli przedsiębiorstw. Jest to nowatorskie zastosowanie arbitrażu i nadanie mu nowego znaczenia. Należy pamiętać, że to dotychczas wypracowane zasady postępowania arbitrażowego sprawiły, iż arbitraż mógł zostać zastosowany jako mechanizm monitorowania wykonania zobowiązań przez strony. Jednocześnie jednak tylko zobowiązania skonstruowane w określony sposób będą mogły w ten sposób być monitorowane. Nowa rola, jaką przypisano arbitrażowi, nie stoi w sprzeczności z uprawnieniami Komisji, a raczej można powiedzieć, że przyczynia się do ich wykonywania we właściwy sposób. Nowa rola arbitrażu jest być może zaskakująca z punktu widzenia tradycyjnego zastosowania tej instytucji, ale nie wzbudza większych wątpliwości: arbitraż nadal służy rozwiązaniu sporów handlowych, tyle że powstałych w specyficznym kontekście. Rola przyznana arbitrażowi wywołuje raczej wątpliwości z punktu widzenia prawa koncentracji przedsiębiorstw.

Połączenie dwóch funkcji arbitrażu: tradycyjnej i tej nowatorskiej, ma natomiast decydujący wpływ na samą konstrukcję arbitrażu, przewidzianego dla rozstrzygnięcia sporów wiążących się z wykonaniem przez strony połączeń podjętych przed Komisją zobowiązań.

4. Konstrukcja arbitrażu

Konstrukcja arbitrażu zastosowanego do rozwiązania sporów związanych z wykonaniem przez strony połączenia zobowiązań podjętych w trakcie procedury kontroli połączeń przedsiębiorstw wykazuje znaczną specyfikę w stosunku do tradycyjnego modelu arbitrażu, przede wszystkim w zakresie podstaw poddania sporu pod arbitraż, udziału Komisji w procedurze arbitrażowej, zasad dotyczących ciężaru dowodu i różnorodności przyjętych zapisów. Te odmienności wynikają z roli nadanej arbitrażowi w procesie kontroli połączeń, ale również z faktu, że zobowiązanie arbitrażowe podejmowane przez strony jest podejmowane w procedurze właściwej dla podejmowania wszystkich zobowiązań w procesie kontroli koncentracji.

4.1. Podstawy prawne poddania sporu między stronami połączenia a stronami trzecimi pod rozstrzygnięcie w drodze arbitrażu

Zgodnie z założeniami teorii arbitrażu podstawą poddania sporu pod arbitraż może być wyłącznie umowa w tym zakresie między stronami sporu/kontraktu. Klasyczna teoria arbitrażu zakłada, że spór może być poddany rozwiązaniu w drodze arbitrażu na dwa sposoby:

a) poprzez zawarcie, w tym zakresie specjalnego porozumienia przez strony już po powstaniu sporu, i takie porozumienie nazywane jest "kompromisem";

b) poprzez zawarcie w kontrakcie podstawowym, klauzuli przewidującej poddanie wszelkich sporów dotyczących kontraktu rozstrzygnięciu w drodze arbitrażu; takie porozumienie zostaje zawarte przed powstaniem sporu.

Zgodnie z konstrukcją zobowiązań podejmowanych przez strony w trakcie kontroli połączeń przedsiębiorstw i zgodnie z logiką cywilistyczną, strony nie mogą się inaczej zobowiązać, jak tylko za siebie. Jest to tzw. wymiar osobowy zobowiązań.⁸⁵ Poddanie sporu pod arbitraż wymaga wyrażenia woli przez obie strony sporu. Decyzja Komisji nie zastępuje w tym zakresie oczywiście umowy między stronami. Odwołanie się do arbitrażu jako sposobu zapewnienia wykonania zobowiązań nie może stanowić zatem samoistnej podstawy do poddania sporów pod arbitraż. Zobowiązanie ze strony łączących się przedsiębiorstw ma jednak zapewnić, że poddanie sporu pod arbitraż będzie już zależało jedynie od drugiej strony sporu. Ze względu na przyjęte zobowiązanie, strony połączenia swojej zgody nie będą mogły odmówić.

Poprzez analizę przytoczonych spraw można zaobserwować następujące rodzaje mechanizmów zastosowanych przez Komisję w tym celu:

- arbitration without privity;

- załączenie do decyzji wzoru odpowiedniej umowy zawierającej klauzulę arbitrażową;

- zobowiązanie do arbitrażu w treści uchwały, do zaproponowania której obowiązane są strony;

- zobowiązanie do umieszczenia klauzul arbitrażowych w warunkach generalnych sprzedaży lub w nocie rozesłanej do konkurentów informującej o zobowiązaniu do arbitrażu.

A. Arbitration without privity

Podjęte zobowiązanie stron do poddania określonych sporów pod arbitraż, zawarte w decyzji Komisji, może stanowić nieodwołalną ofertę skierowaną do osób trzecich do zawarcia umowy o arbitraż. Umowa arbitrażowa zostanie zawarta w momencie wyrażenia akceptu przez stronę trzecią. Mechanizm ten określany jest jako arbitration without privity. Oznacza on, że jurysdykcja arbitra nie jest oparta na tzw. privity of consents, czyli wzajemnie wynegocjowanej zgodzie.⁸⁶ Termin arbitration without privity został użyty przez Jana Paulssona w artykule Arbitration Without Privity⁸⁷ w 1995 r. na określenie mechanizmu arbitrażu zastosowanego przy umowach inwestycyjnych. Autor pisał: "Powszechnie uważa się, że arbitraż jest umowny. Powód rozpoczyna arbitraż, ponieważ zawarł umowę z pozwanym, że jakikolwiek spór powstały między nimi będzie w ten sposób rozwiązany. Którakolwiek ze stron może rozpocząć spór jako powód. Gdy arbitraż zostanie rozpoczęty, pozwany może wnieść powództwo wzajemne. Taki jest arbitraż, jaki znamy dzisiaj. Tysiące kontraktów inwestycyjnych dostosowanych jest to takiego schematu (...). Ale można już dostrzec nowe terytorium dla arbitrażu międzynarodowego. Nowi odkrywcy wylądowali już na nowych wyspach i przygotowali mapy pokazujące rozległe kontynenty (...). Nowy świat arbitrażu rozpoczyna się tam, gdzie skarżący nie pozostaje w stosunkach kontraktowych z pozwanym: skarżący nie mógłby rozpocząć arbitrażu ani nawet wnieść pozwu wzajemnego. Pierwszą odkrytą wyspą była sprawa SPP v. Republic of Egypt (Pyramids Oasis), w której inwestor skutecznie zainicjował arbitraż w International Centre for Settlement of Disputes Resolutions na podstawie jednostronnej obietnicy zawartej w ustawie o inwestycjach. (...) Nowy mechanizm gwarantuje nieokreślonym i przyszłym inwestorom prawo do poddania pod arbitraż różnych rodzajów sporów wynikających z działań organów państwowych bez względu na to, czy odpowiednie porozumienie zostało w tym zakresie zawarte, czy nie (...). Mechanizm opiera się na założeniu, że Państwo obce może zawrzeć w swoim ustawodawstwie inwestycyjnym ofertę do poddania sporów wynikających z określonych inwestycji pod jurysdykcję Centrum, a inwestor może wyrazić swoją zgodę w tym zakresie na piśmie. Innymi słowy, inwestor może czekać, aż spór powstanie aby wyrazić swoją wolę skorzystania z mechanizmu arbitrażu - który aż do tego momentu jest obligatoryjny tylko dla Państwa".⁸⁸

Podobna jednostronna oferta może być zawarta w kontraktach o wzajemnych inwestycjach (Bilateral Investment Treaties), a podobny zapis (jednostronna oferta Państwa) znajduje się w międzynarodowych konwencjach: Lome III i Lome IV, NAFTA, Energy Chapter Treaty.

Jeśliby użyć przenośni zastosowanej przez Paulssona, kolejną wyspą Arbitration Without Privity są decyzje Komisji nakładające na strony obowiązek poddania określonych sporów pod arbitraż.

Według Marca Blessinga: "Zobowiązanie jest jednostronną, erga omnes ofertą arbitrażu złożoną przez notyfikujące strony (lub połączonego przedsiębiorstwa), a jakakolwiek strona trzecia może, tym samym, rozpocząć proces arbitrażu jako skarżący i tym samym dopełnić jednostronne zobowiązanie do arbitrażu. (...) Strona trzecia będzie w stanie skorzystać z zobowiązania do arbitrażu nawet w tych sytuacjach, gdy nie zawarła odpowiedniego kontraktu ze stronami połączenia lub połączonym przedsiębiorstwem".⁸⁹

Przykładem decyzji Komisji zawierających zobowiązania stron,

w których odwołanie do arbitrażu wykorzystuje mechanizm arbitration without privity, są:

1. Sprawa Carrefour/Promodes. Wydaje się, że odwołanie do arbitrażu stanowi klasyczny przykład arbitration without privity. Strony połączenia zobowiązały się do poddania wszelkich sporów dotyczących interpretacji, stosowania lub wykonania zobowiązań pod rozstrzygnięcie przez jednego arbitra. Punkt 7 zobowiązania przewiduje, że druga strona (dostawca) wyraża swoją wolę na arbitraż poprzez wysłanie w tym zakresie listu poleconego do Carrefour. Zobowiązanie w tym wypadku przewiduje zatem sposób wyrażenia akceptu na poddanie sporu pod arbitraż przez drugą stronę. Świadczy to wyraźnie, że mechanizmem zastosowanym jest arbitration without privity.

2. Sprawa Allied Signal/Honeywell. Strony zobowiązały się do poddania sporów z dostawcami produktów lotniczych i producentami samolotów pod arbitraż, w celu zapewnienia pełnego wykonania zobowiązań. Do rozpoczęcia procedury wystarczy list polecony z potwierdzeniem odbioru skierowany przez skarżącego do arbitra. List ten zostanie następnie przez arbitra przekazany pozwanemu.

3. Sprawa SEB/Moulinex. Zgodnie z zobowiązaniem, w przypadku sporu dotyczącego licencji, kontraktu dostawy lub licencji na prawa własności przemysłowej, spór zostanie ostatecznie rozstrzygnięty w drodze arbitrażu. Strona, która chce wszcząć procedurę, zawiadamia o tym drugą stronę w drodze listu poleconego z potwierdzeniem odbioru. Zawiadomienie powinno określać przedmiot żądania, wyjaśnienia i propozycję osoby arbitra. Wydaje się, że w takiej formie zostaje wyrażony akcept na arbitraż.

4. Sprawa Telia/Sonera. Strony połączenia zobowiązały się do poddania wszelkich sporów dotyczących oferowanych warunków kontraktów pod rozstrzygnięcie w drodze arbitrażu. Operator, który chce rozpocząć procedurę, musi zawiadomić o tym na piśmie Telię i Helsińską Izbę Gospodarczą lub odpowiednio Sztokholmską Izbę Gospodarczą, przedstawiając swój tytuł do skorzystania z zobowiązań powziętych przez strony i nominując arbitra. W ten sposób wyraża zatem swoją zgodę na poddanie sporu pod arbitraż.

5. Sprawa Vivendi/Canal+. Zobowiązanie przewiduje procedurę arbitrażu w przypadku, gdy strona trzecia kwestionuje niedyskryminujący charakter warunków oferowanych kontraktów. W celu rozpoczęcia arbitrażu powinna skierować pisemne zawiadomienie do Universal, wyznaczając jednocześnie arbitra i określając naturę zarzucanej dyskryminacji, podstawę faktyczną zarzutów i swoje żądania.

6. Sprawa Vodafone/Airtouch Mannesman. Zobowiązanie przewiduje, że w wypadku gdy operator otrzymał odpowiedź odmowną na wniosek o zawarcie kontraktu ze stronami połączenia lub podważa niedyskryminujący charakter warunków oferowanych kontraktów lub określenia standardów technicznych, może zostać wdrożona szybka ścieżka postępowania (Fast Track Procedure). W celu rozpoczęcia arbitrażu strona skarżąca powinna skierować pisemne zawiadomienie do członków grupy Vodafone, wyznaczając jednocześnie arbitra i precyzując decyzję, którą podważa. Zapis dotyczący arbitrażu powtórzony jest w standardowej formie umowy załączonej do treści decyzji.

7. Sprawa Alcatel/Thomson CSF. Zgodnie z zapisem dotyczącym arbitrażu strony połączenia proponują poddanie sporów dotyczących negocjacji i sprzedaży TOP pod rozstrzygnięcie przez arbitra. Spór może dotyczyć dyskryminacyjnego traktowania konkurenta. Procedura arbitrażu, z modyfikacjami określonymi zobowiązaniem, podlega art. 1442 i następnym NCP, który przewiduje (art. 1445), że spór zostaje przedłożony przed trybunał arbitrażowy przez obie strony lub przez stronę wykazującą większą staranność.

8. Sprawa GlaxoWellcome/SmithKline Beecham. Klauzula przewiduje jedynie, że jakikolwiek spór wynikający lub związany z podjętymi przez strony zobowiązaniami zostanie rozwiązany w drodze arbitrażu zgodnie z regułami LCIA. Zgodnie z tymi regułami (art. 1), spór zostaje poddany pod arbitraż poprzez wysłanie przez powoda odpowiedniego wniosku do Register of the LCIA.

9. Sprawa Guinness/Grand Metropolitan. Zobowiązanie przewiduje jedynie, że strony poddadzą spór dotyczący dostarczania whisky pod arbitraż zgodnie z regułami LCIA. Jak już było to wspomniane powyżej, reguły LCIA przewidują formalne zasady rozpoczęcia arbitrażu. Może to uczynić druga strona poprzez odpowiednie pismo do Register of the LCIA. Zobowiązanie odnosi się dookreślenia warunków umowy, która powinna być zawarta, a w braku porozumienia stron warunki zostaną ustalone przez arbitra, wyznaczonego za porozumieniem stron. Jest to zatem zobowiązanie BP/E. ON do poddania sporu pod arbitraż, lecz nie zawiera żadnych szczegółów, dotyczących zwłaszcza sposobu wyrażenia wiążącego akceptu przez drugą stronę na postępowanie arbitrażowe.

10. Sprawa BSkyB/KirchPay-TV. Strony zobowiązały się do poddania wszelkich sporów dotyczących zobowiązań pod rozstrzygnięcie w drodze arbitrażu. Nie jest przewidziana żadna szczególna forma na wyrażenie zgody przez drugą stronę na arbitraż.

11. Sprawa Shell/BASF/JV-Project Nicole. Zobowiązanie przewiduje tzw. pendulum arbitration, nie przewidując jednak żadnych szczegółów dotyczących rozpoczęcia samego arbitrażu.

12. Sprawa Swissair/Sabena, British/Airways TAT. Zobowiązanie przewiduje jedynie, że w wypadku sporu między stronami połączenia a stronami trzecimi, spór zostanie poddany pod rozstrzygnięcie przez jednego arbitra nominowanego za porozumieniem stron. Wydaje się więc, że strona trzecia może wyrazić swój akcept na arbitraż poprzez żądanie wyznaczenia za porozumieniem arbitra. Niemniej, żadne szczegóły w tym zakresie nie są przewidziane.

13. DanishCrown/Vestjyske Slagterier. Arbitraż przewidziany jest w wypadku sporu dotyczącego wyceny udziałów. Zapis przewiduje jedynie, że w wypadku różnicy w ekspertyzie dotyczącej wyceny udziałów, cena zostanie ustalona przez jednego arbitra. Nie są określone żadne mechanizmy zapoczątkowania procedury arbitrażu.

14. Kimberley-Clark/Scott. Zapis zobowiązania przewiduje jedynie, że jakikolwiek spór między stronami a stroną trzecią nabywającą przedsiębiorstwo, wynikający lub związany z wykonaniem zobowiązań, będzie poddany pod arbitraż.

Wszystkie powyżej przytoczone zapisy zobowiązań można zakwalifikować do mechanizmu arbitration without privity. Nie występuje jednak jeden schemat, model jednostronnego zobowiązania stron połączenia do poddania sporu pod arbitraż. Część z klauzul zawiera dość szczegółowe zapisy w zakresie sposobu wyrażenia akceptu przez strony (pkt 1-6), w innych sprawach sposób wyrażenia zgody można określić odwołując się do odpowiednich regulacji arbitrażu, jak artykuły NCPC czy Reguły LCIA (pkt 7-9), w pozostałych jednak mechanizm arbitration without privity zastosowany jest o tyle, że zapis w decyzji Komisji stwarza dla stron połączenia obowiązek poddania sporu pod arbitraż, nie określając jednak żadnych bardziej precyzyjnych reguł. Stwarza to oczywiście wątpliwości co do poprawności takich klauzul. Powstaje zapytanie, czy nie są to "wadliwe" klauzule arbitrażowe. Przede wszystkim brak szczegółów proceduralnych znacznie utrudnia rozpoczęcie przez stronę skarżącą arbitrażu. Przy bardziej szczegółowych zapisach zobowiązań, mechanizm arbitration without privity jest znacznie skuteczniejszy. Przy zapisach zbyt ogólnych bezpieczeństwo prawne jest znacznie mniejsze, a poddanie sporu pod arbitraż nie jest już procesem automatycznym, zależnym tylko od woli strony trzeciej, lecz wymaga współdziałania stron połączenia. Sam system zapewnienia wykonania zobowiązań jest znacznie mniej efektywny.

Marc Blessing określa ofertę stron jako erga omnes. Należy jedynie doprecyzować, że jest to oferta skierowana do tych osób, które mają prawo do skorzystania z podjętych przez strony zobowiązań. Takie osoby mogą być określone rodzajowo (np. operator, producent samolotów - Boeing/McDonnell, klient pośredni lub bezpośredni, który może odnieść szkodę wskutek dyskryminującego traktowania - Alcatel/Thomson), w sprawie SEB/Moulinex decyzja określa cechy wymagane od licencjobiorcy, a w wypadku sprawy Guinness/Grand Metropolitan stronami arbitrażu mogą być wyłącznie nabywcy przedsiębiorstwa.

B. Klauzule arbitrażowe zawarte we wzorach umów załączonych do decyzji

Drugą stosowaną przez Komisję konstrukcją, która ma zapewnić, że strony poddadzą określone spory pod arbitraż, jest załączenie odpowiednich wzorów umów do treści decyzji.

W sprawie Shell/DEA zobowiązanie stron dotyczyło otwarcia dla osób trzecich dostępu do posiadanych przez strony terminali paliwowych. Warunki przyznawania dostępu określone zostały w załączonym do decyzji wzorze umowy Ethylene Terminiling Agreement. Punkt 16 wzoru zawiera klauzulę arbitrażową. Strony zobowiązane są do zawarcia umowy określonej treści, treści sprecyzowanej w decyzji Komisji (o ile strona trzecia nie zaproponuje zmian), do wymaganej treści umowy należy klauzula arbitrażowa. Stanowi to zatem podstawę do zawarcia umowy o arbitraż poprzez umieszczenie odpowiedniej klauzuli w kontrakcie. Strony zawierają umowę arbitrażową w momencie zawierania kontraktu głównego. Jest to zatem zgodne z klasyczną teorią arbitrażu.

Podobna konstrukcja została przyjęta w sprawie Vodafone/Airtouch/Mannesman. Do treści decyzji zostały załączone dwie standardowe formy umów Standard Framework Agreement for a Pan-European Inter-Operator Roaming Tariff i Standard Form Framework Wholesale Interconnection Agreement, które zawierają klauzulę arbitrażową powtarzającą zapisy zobowiązania do arbitrażu. Arbitraż może być zatem rozpoczęty przez stronę skarżącą nie tylko na bazie mechanizmu arbitration without privity, ale przede wszystkim na podstawie klauzuli arbitrażowej stanowiącej część zawartego przez strony kontraktu.

Podobne rozwiązanie do opisywanego powyżej, a polegające na podjęciu przez strony połączenia zobowiązania do wysłania i wysłaniu do stron trzecich nieodwołalnej oferty zawarcia kontraktu głównego zawierającej również zobowiązanie do poddania ewentualnych sporów pod arbitraż, zostało zastosowane w sprawie Elf-Aquitaine/Thyssen Minol.

W sprawie Elf-Aquitaine/Thyssen Minol, Elf na żądanie Komisji wystosował do konkurentów wiążące i nieodwołalne oferty zawarcia generalnych porozumień o otwarciu składów Minol. Treść oferty nie została załączona do decyzji. Decyzja Komisji przewiduje jednak, że: "Na podstawie takich porozumień Elf zobowiązuje się do zapewnienia konkurentom dostępu do zasobów składów na uczciwych warunkach handlowych zgodnych z lokalnymi warunkami (koszt + marża). Spory dotyczące wykonania porozumień będą rozwiązane w drodze arbitrażu przez wzajemnie uzgodnionych ekspertów. Generalne porozumienie będzie zawarte na okres dwóch lat, a przedłużone jeśli konkurent nie zdoła zapewnić sobie wystarczających alternatywnych dostaw z przyczyn od niego niezależnych. Oferta będzie otwarta w ciągu miesiąca od jej wystosowania". Sformułowanie jest dosyć niejasne. Należy się spodziewać, ze oferta zawarcia generalnego porozumienia zawierała również ofertę i (lub) zapis dotyczący arbitrażu. Strony zatem byłyby obowiązane do arbitrażu na podstawie klauzuli arbitrażowej zawartej w takim porozumieniu. Marc Blessing uważa jednak, że "kontekst pozwala wnioskować, że zobowiązanie do arbitrażu stanowi ofertę erga omnes do poddania sporu pod arbitraż, zamiast prowadzenia sporu przed sądami powszechnymi".⁹⁰ Wydaje się, że w wypadku gdy postanowienia umów nie zawierałyby odpowiednich postanowień, rzeczywiście strona umowy mogłaby się na zapis decyzji powołać.

C. Zobowiązanie do arbitrażu w treści uchwały, do zaproponowania której obowiązane są strony

Wydaje się, że takie rozwiązanie zostało przyjęte w sprawie Danish Crown/Vestjyske Slagterier. Zapis jednak jest ponownie dość niejasny:

"Nie później niż trzy miesiące od decyzji Komisji Strony przedstawią i zagłosują za uchwałą zmieniającą klauzulę 7.10 Statutu Danske Slagterier. Zgodnie ze zmienionymi artykułami statutu wszystkie uchwały będą zapadać zwykłą większością głosów. Żadna uchwała nie będzie jednak ważna, jeśli nie zostanie zaakceptowana przez zarządy co najmniej dwóch członków stowarzyszenia. Jeśli uchwała dotycząca (...) została dwukrotnie zablokowana w ciągu trzech miesięcy samodzielnie przez strony lub łącznie z innymi członkami określonymi sekcją 3.1.1 statutu, członek stowarzyszenia, który zgłosił projekt uchwały, może poddać spór pod arbitraż. (...)". Wydaje się, że treść zobowiązania wskazuje, iż zapis dotyczący arbitrażu powinien znaleźć się w artykułach zmienionego statutu. Inna interpretacja prowadzi do uznania ponownie klauzuli za mechanizm arbitration without privity, czyli że strony podjęły jednostronne zobowiązanie do arbitrażu. Interpretacja taka nie jest wykluczona.

D. Zobowiązanie do umieszczenia klauzul arbitrażowych w warunkach generalnych sprzedaży lub w nocie rozesłanej do konkurentów informującej o zobowiązaniu do arbitrażu

Sprawa Carrefour/Promodes może stanowić klasyczny przykład arbitration without privity. Oprócz jednak zobowiązania do arbitrażu zawartego w treści decyzji Komisji, strony zobowiązały się do przekazania dostawcom noty opisującej reguły i procedurę arbitrażu.

Natomiast w sprawie Alcatel/Thomson zobowiązanie stron przewiduje, że: "Odwołanie do arbitrażu i opisana procedura zostanie zawarta w warunkach generalnych sprzedaży TOP, dla informacji uprzedniej klienta". Otóż często klauzula arbitrażowa nie znajduje się w kontrakcie głównym podpisanym przez strony, ani w kontrakcie zawartym poprzez wymianę dokumentów, ale w osobnym, uprzednio już istniejącym dokumencie, takim jak warunki generalne sprzedaży, dostawy i in. Jest to tzw. "klauzula arbitrażowa przez odwołanie". W doktrynie przyjęto pogląd,⁹¹ że arbitraż może być rozpoczęty na podstawie tak zawartej klauzuli arbitrażowej, jeśli warunki generalne sprzedaży zostały załączone do kontraktu lub kontrakt wyraźnie odwołuje się do klauzuli arbitrażowej w nich zawartej. Jest to tzw. odwołanie szczegółowe. Natomiast, jeśli jedynie kontrakt odwołuje się do warunków generalnych sprzedaży, nie wymieniając zawartej w nich klauzuli arbitrażowej, a warunki generalne sprzedaży nie są załączone do kontraktu, wówczas jest to tzw. odwołanie generalne i strona może rozpocząć postępowanie arbitrażowe tylko wówczas, gdy druga strona o klauzuli zawartej w takich warunkach wiedziała.

Nałożenie na strony obowiązku zawarcia odpowiednich zapisów w warunkach generalnych sprzedaży ma zatem niezwykle istotne znaczenie dla możliwości wszczęcia przez stronę trzecią arbitrażu.

E. Uwagi

Mechanizmy zapewnienia wykonania zobowiązań przez przyjęcie określonych jednostronnych zobowiązań przez strony są wynikiem kształtu procedury przyjmowania zobowiązań w procesie kontroli przedsiębiorstw. Zobowiązania stają się częścią decyzji, nie mogą nakładać obowiązków na osoby trzecie. Laurence Idot wypowiedziała się w następujący sposób: "Jest oczywiste, że mechanizmy nie mogą być przeciwstawione osobom trzecim, które w założeniu są ich beneficjariuszami. Tylko od stron trzecich zależy, czy się do nich odwołają. Zachowują pełne prawo wyboru do odwołania się do instytucji państwowych. Organ konkurencji może jedynie nałożyć na stronę notyfikującą obowiązek zaproponowania stronom trzecim szybkiego mechanizmu rozwiązywania sporów w przypadku trudności". Autorka formułuje zarzut, że redakcja zobowiązań często ignoruje tę zasadę: "W sprawie Vivendi/Universal o tym elemencie zwyczajnie zapomniano. Przyznaje się osobom trzecim »prawo« do odwołania się do instytucji arbitrażu pod warunkiem, że uprzednie negocjacje nie powiodły się. W innych decyzjach, gdyby dosłownie czytać klauzule, nie jest wymagana zgoda strony trzeciej. Na przykład w sprawie BSkyB/Kirch Pay-TV czy w sprawie Grand Metropolitan/Guinness po prostu zostało przewidziane, że »strony odwołają się do arbitrażu LCIA«. (...) Taka redakcja lekceważy fakt, że strona trzecia nie jest adresatem decyzji. W każdym razie Komisja dokonywała rewizji sposobu zredagowania tych zobowiązań, często przedkładanych w ostatniej chwili, tuż przed upływem terminów, aby zdać sobie sprawę, że tylko strony notyfikujące się zobowiązują i nie mogą przedłożyć propozycji innych niż takie, które nie będą nakładać obowiązków na strony trzecie. Ta zasada została wyrażona co prawda w sposób niezbyt zgodny z techniką prawną, w sprawie BSkyB, w której stwierdzenie, że arbiter będzie kompetentny od rozstrzygnięcia sporów dotyczących zobowiązań dotyczących osób trzecich, zostało następnie zmodyfikowane stwierdzeniem, że arbitraż został przewidziany na korzyść osób trzecich".⁹²

Oczywiście, strony trzecie mogą odwołać się do sądów państwowych. Należy jednak podkreślić, że strony trzecie są konsultowane w trakcie procedury kontroli przedsiębiorstw co do zaproponowanych przez strony zobowiązań. Wydaje się, że Komisja przyjmuje arbitraż jako optymalny sposób zapewnienia właściwego wykonania zobowiązań, biorąc pod uwagę opinie konsultowanych osób trzecich. Trzeba również pamiętać, że strony trzecie również będą ograniczone w możliwości negocjacji warunków arbitrażu, w zakresie, w jakim określone są decyzją Komisji. Udział osób trzecich w procedurze przyjmowania zobowiązań jest więc bardzo ważny.

W świetle powyższych uwag rzeczywiście poważne wątpliwości budzą zapisy niektórych decyzji przewidujące arbitraż "na korzyść" stron połączenia.

W sprawie SEB/Moulinex uprawnieniem korelatywnym stron połączenia do ich obowiązku przyznania licencji jest prawo do zapewnienia, że strony trzecie przestrzegają logotypu. Decyzja zawiera następujący zapis: "W przypadku gdy licencjobiorca nie przestrzega standardów dotyczących logotypu i norm marki Moulinex, SEB informuje o tym licencjobiorcę żądając usunięcia niezgodności i informuje jednocześnie mandatariusza. W przypadku, gdy grupa SEB i licencjobiorca pod nadzorem mandatariusza nie osiągną porozumienia w kwestii rozstrzygnięcia sporu w określonym czasie (15 dni od zawiadomienia), spór zostanie poddany procedurze arbitrażu". Jest to pozorne zabezpieczenie praw grupy SEB. Bez uzyskania zgody ze strony licencjobiorcy na poddanie sporu pod arbitraż, arbitraż nie będzie mógł zostać przeprowadzony. Licencjobiorca nie ma żadnego obowiązku wyrażenia zgody na arbitraż i takiej zgody może odmówić. Decyzja Komisji nie stanowi przecież źródła zobowiązania stron trzecich. W wypadku odmowy, grupa SEB będzie mogła co najwyżej poddać spór pod rozstrzygnięcie przed sądami powszechnymi.

Podobnie w sprawie Allied Signal decyzja przewiduje, że: "Arbiter rozstrzygnie, bez możliwości jakiejkolwiek odwołania, wszystkie spory wniesione przez jakiegokolwiek istniejącego lub potencjalnego dostawcę produktów lotniczych, producenta samolotów lub strony". Strony połączenia nie będą mogły skutecznie przedstawić sporu do rozstrzygnięcia w drodze arbitrażu, jeśli strona trzecia nie wyrazi na to zgody, nie ma bowiem takiego obowiązku.

Konstrukcja ochrony interesów stron połączenia przez przyznanie im "uprawnienia" (choć wydaje się, że takie uprawnienie nie zależy przecież od zgody Komisji) do poddania określonych sporów pod rozstrzygnięcie w drodze arbitrażu nie jest zatem skuteczna.

Słusznym rozwiązaniem, pozwalającym na ochronę interesów stron połączenia, jest natomiast rozwiązanie przyjęte w sprawie Vodafone/Airtouch/Mannesman, w której do treści decyzji zostały załączone wzory standardowych umów zawierające odpowiednie klauzule arbitrażowe. W wypadku zawarcia umów na takich wzorach również strony połączenia będą mogły skutecznie rozpocząć arbitraż dotyczący wykonania podjętych zobowiązań, ponieważ umowa przewiduje, że arbitraż w drodze szybkiej ścieżki postępowania fast track dispute resolution jest jedynym sposobem rozwiązania sporów dotyczących wykonania przez strony zobowiązań. Argumentem mogącym świadczyć przeciw możliwości odwołania się przez strony koncentracji do procedury arbitrażu w cytowanej sprawie jest natomiast fakt, że procedura została opisana w taki sposób, jakby stroną skarżącą mógł być operator trzeci, a nie strony połączenia.

4.2. Rola Komisji w postępowaniu arbitrażowym

Jedną z cech charakterystycznych postępowania arbitrażowego przewidzianego zobowiązaniami stron połączenia jest udział w bardzo określonym zakresie Komisji w tym postępowaniu. Zazwyczaj bowiem instytucją, która asystuje przy procedurze arbitrażu, jest instytucja wyspecjalizowana w administrowaniu arbitrażem lub ewentualnie właściwy sąd. Tu podobną rolę spełnia Komisja - organ administracyjny.

Komisja może posiadać uprawnienia do zatwierdzania nominacji arbitra.

W sprawach British Airways/TAT i Swissair/Sabena zobowiązanie przewiduje, że arbiter jest nominowany przez strony sporu. W wypadku, gdy strony sporu nie osiągną w tym zakresie porozumienia, arbiter zostanie nominowany przez strony połączenia, ale nominacja będzie potwierdzona przez Dyrektora Generalnego do spraw Konkurencji Unii Europejskiej.

W sprawie Sanitec/Sphinx zobowiązanie przewiduje, że arbiter zostanie zaproponowany wspólnie przez Sanitec i przyszłego nabywcę przedsiębiorstwa i zaaprobowany przez Komisję.

W sprawie BSkyB/KirchPay-TV proces arbitrażowy powinien być ustalony w drodze porozumienia stron i przedstawiony Komisji (wybór arbitra i procedura arbitrażu) do zatwierdzenia. Jeśli Komisja nie zatwierdzi przedstawionych propozycji ani następnie ich wersji zmodyfikowanej, określenie procesu arbitrażowego będzie należeć do Komisji.

Według Laurence Idot taki udział Komisji w postępowaniu arbitrażowym jest co najmniej dziwny. Uważa ona, że jest to przykład nowej formy arbitrażu narzuconego stronom przez organ administracyjny, który nie ma takich uprawnień.⁹³

Komisja może nałożyć na strony liczne obowiązki informacyjne, dotyczące informowania Komisji o rozpoczętych postępowaniach arbitrażowych, orzeczeniach trybunału arbitrażowego, środkach podjętych przez strony w celu wykonania orzeczeń. Jako przykłady można podać m.in. następujące sprawy:

- w sprawie Alcatel/Thomson strony zobowiązały się do przedstawiania Komisji kopii wszystkich nominacji arbitrów, wydanych orzeczeń, raportów dotyczących środków powziętych przez strony w celu wykonania orzeczeń;

- w sprawie Allied Signal zobowiązanie przewidywało, że dokumenty rozpoczynające arbitraż i decyzja arbitra zostaną zakomunikowane Komisji bezzwłocznie; dodatkowo, strony przez czas trwania zobowiązania będą przedstawiać Komisji raporty roczne podsumowujące działalność arbitra, a w szczególności wskazujące na środki podjęte przez strony w celu zastosowania się do decyzji arbitra.

Zobowiązanie do przekazywania raportów dotyczących wykonania zobowiązań dotyczących arbitrażu przewidywały również zobowiązania w sprawach Carrefour/Promodes, Vivendi/Canal+/Seagram.

4.3. Wyznaczony czas postępowania arbitrażowego

Cechą charakterystyczną zobowiązań do arbitrażu podejmowanych w trakcie procedury kontroli połączeń przedsiębiorstw są niezwykle krótkie terminy, w których arbiter powinien wydać wyrok arbitrażowy.

W sprawie Alcatel/Thomson wyrok arbitrażowy powinien być wydany w ciągu dwóch miesięcy, w sprawach Vodafone/Airtouch/Mannesman, Telia/Sonera, Allied/Honeywell, Shell/DEA w ciągu jednego miesiąca od nominacji arbitra, w sprawie SEB/Moulinex w ciągu czterech miesięcy od nominacji arbitra.

Należy podkreślić, że choć szybkość postępowania jest jedną z głównych zalet postępowania arbitrażowego, to zbyt krótkie terminy mogą negatywnie wpłynąć na jakość wyroku arbitrażowego. Dla porównania, średni czas trwania arbitrażu zgodnie z regułami i pod nadzorem ICC wynosi od roku do dwóch lat.⁹⁴ Pierre A. Karrer traktuje zbyt krótkie terminy do wydania wyroku arbitrażowego jako przykład "klauzuli patologicznej" ze względu na to, że strony nie będą dysponowały wystarczającym czasem do przedstawienia swoich argumentów, a trybunał arbitrażowy wystarczającym czasem do ich oceny.⁹⁵

4.4. Elementy procedury przewidziane na korzyść strony "słabszej"

W swoim artykule Arbitration Without Privity Jan Paulsson napisał w odniesieniu do arbitrażu w sporach dotyczących inwestycji, że celem arbitration without privity nie jest arbitraż, który faworyzuje cudzoziemców, ale taki, który po prostu zapewnia neutralność. To samo można powiedzieć o celu arbitrażu w procesie kontroli przedsiębiorstw: celem nie jest faworyzowanie stron trzecich żądających zawarcia kontraktu ze stronami połączenia czy kwestionujących zaproponowane przez strony połączenia warunki kontraktowe, ale zapewnienie, że strony połączenia wypełniają podjęte zobowiązania. Samo zobowiązanie oznacza tyle tylko, że strony koncentracji poddają się arbitrażowi na żądanie stron trzecich. Niemniej konstrukcja arbitration without privity, jednostronnej oferty poddania się pod arbitraż, jest przyjmowana dlatego, że mimo wszystko to strony połączenia traktowane są jako strona silniejsza w zakresie stosunków kontraktowych, a ich kontrahenci jako strona słabsza, wymagająca ochrony, przede wszystkim proceduralnej.

Dlatego też w niektórych decyzjach, zobowiązania do poddania sporów pod arbitraż zawierają zapisy korzystne dla stron trzecich.

W sprawach: Shell/DEA, Telia/Sonera, Vivendi/Canal+/Seagram, Vodafone Airtouch/Mannesman, została przyjęta zasada dowodu prima facie: strona skarżąca (kontrahent stron połączenia) musi przedstawić dowód prima facie; jeśli taki dowód przedstawi, arbiter orzeknie na jej korzyść, chyba że strony połączenia przedstawią dowód przeciwny. W sprawie BSkyB/KirchPay-TV ciężar dowodu dotyczący odmowy stronom trzecim ich żądaniom spoczywa na stronach połączenia.

Warto podkreślić, że taka konstrukcja ciężaru dowodu, zwłaszcza konstrukcja dowodu prima facie, jest przyjmowana w wypadkach mogących dotyczyć dyskryminacji. W opisywanych wypadkach, dyskryminacja może wystąpić w zakresie stosunków kontraktowych. Wymienione zobowiązania zostały przyjęte przy kontroli połączeń wywołujących efekty wertykalne. Strony zobowiązały się, że nie będą w zakresie stosunków kontraktowych traktować swoich konkurentów w sposób (zwłaszcza w zakresie zawierania odpowiednich kontraktów i ich warunków) dyskryminujący w porównaniu ze sposobem traktowania spółek należących do grupy lub struktury stron połączenia.

W sprawach Vivendi/Canal+/Seagram, Vodafone Airtouch/Mannesman zapis dotyczący procedury arbitrażu przewiduje, że arbitrzy mogą żądać od Universal lub skarżącej strony wszelkich istotnych informacji. Jeśli informacja żądana powinna była być przechowywana zgodnie z podjętym przez strony połączenia zobowiązaniem, a nie jest dostępna, arbitrzy orzekną na korzyść strony skarżącej.

Jest to rozwiązanie na korzyść strony skarżącej, przewidziane jednak na wypadek, gdy strony nie wywiązują się z określonych zobowiązań, a arbiter pozbawiony jest w związku z tym informacji niezbędnych do obiektywnego stwierdzenia, czy strony wywiązują się z podjętych zobowiązań. Brak dokumentacji świadczy na niekorzyść stron.

Koszty postępowania arbitrażowego mogą stanowić przeszkodę dla stron trzecich dla wdrożenia procedury. Dlatego oprócz standardowych zapisów dotyczących podziału kosztów postępowania, w decyzji Carrefour/Promodes koszty postępowania zostaną najpierw pokryte przez Carrefour, a dopiero decyzją końcową odpowiednio zasądzone. Należy się mimo wszystko zastanowić nad konstrukcją takiego rozwiązania. Konieczność poniesienia przez stronę określonych kosztów może stanowić przeszkodę do wnoszenia bezpodstawnych skarg.

4.5. Inne elementy zobowiązań do arbitrażu

Zobowiązania do arbitrażu zawarte w zobowiązaniach podejmowanych przed Komisją przez strony połączenia są niezwykle różnorodne. Przyjmowane procedury znacznie się od siebie różnią. Jest to oczywiście w dużej mierze uzasadnione odrębnościami poszczególnych przypadków.

Oprócz odwołań do "klasycznego arbitrażu", Komisja odwołała się do alternatywnych metod rozwiązywania sporów, takich jak pendulum arbitration, inaczej medaloa lub loa (mediation and last offer arbitration) - w sprawie Shell/BASF/JV Nicole. Zaletą takiego mechanizmu jest to, że panel powinien brać pod uwagę interesy obu stron, a może wybrać tylko jedną z dwóch propozycji, strony więc są zmuszone do przedstawienia propozycji umiarkowanych, gdyż inaczej narażają się na odrzucenie swojej propozycji jako zbyt skrajnej. Wyklucza to w zasadzie zaproponowanie rozwiązania dyskryminującego lub oczywiście nieproporcjonalnego.

W sprawie Vodafone Airtouch/Mannesman i Telia/Sonera przewidziana jest metoda szybkiej ścieżki postępowania (fast track procedure).

W niektórych jedynie sprawach zapisy odwołują się do arbitrażu instytucjonalnego bądź do odpowiednich reguł instytucji arbitrażowych. Takie odwołania są np. w sprawach Glaxo-Welcom SmithKline Beecham, Carrefour/Promodes, Danish Crown, Vodafone.

W sprawie Danish Crown występuje arbitraż korporacyjny.

Wątpliwości powstają przede wszystkim co do postanowień kilku z opisanych decyzji, w których w zapisie dotyczącym odwołania do instytucji arbitrażu, łącznie ze słowem "arbitraż" występuje słowo: "ekspert". Marc Blessing zarzuca Komisji mieszanie dwóch różnych pojęć. Sytuacja taka występuje m.in. w sprawach:

A. Allied Signal/Honeywell, klauzula brzmi: "W celu zapewnienia wykonania zobowiązania dotyczącego TAWS - zobowiązanie dotyczące dostępu osób trzecich do wszystkich licencji i specyfikacji niezbędnych do dostosowania produkowanego systemu typu TAWS do produktów Honeywell, do dostarczania produktów o funkcji systemu TAWS na niedyskryminujących zasadach innym potencjalnym dostawcom dla lotnictwa i producentom samolotów - zostanie wyznaczony niezależny ekspert i będzie określona procedura arbitrażu";

B. Carrefour/Promodes, klauzula brzmi: "Carrefour zobowiązuje się do oferowania wszystkim dostawcom zgodnie z definicją zawartą w decyzji poddania sporów dotyczących interpretacji, stosowania lub wykonania zobowiązań przyjętych przez Carrefour - dotyczyło utrzymania kontraktów na dotychczasowych warunkach i niewycofywania produktów dostawców, chyba że istniały po temu obiektywne przesłanki - pod rozstrzygnięcie przez jednego arbitra wyznaczonego za porozumieniem stron, będącego niezależnym ekspertem";

C. Elf-Aquitane/Thyssen-Minol, klauzula brzmi: "Zgodnie z treścią takich porozumień spory dotyczące wykonania porozumień - dotyczyły dostępu stron trzecich do zasobów składów paliw Minol na uczciwych warunkach handlowych zgodnych z lokalnymi warunkami - będą rozwiązane w drodze arbitrażu przez wzajemnie uzgodnionych ekspertów";

D. Danish Crown/Vestjyske Slagterier, klauzula brzmi: "W wypadku, gdy różnica w ekspertyzach wynosi więcej niż 10%, wycena - udziałów w ESS-Food, do zbycia których zobowiązały się strony połączenia - powinna być ostatecznie określona przez sąd arbitrażowy składający się z jednego arbitra, który musi być biegłym księgowym, niezależnym od stron i należącym do Foreningen Statsautoriserede Revisorer w Danii".

Różnica między arbitrażem a ekspertyzą polega przede wszystkim na tym, że ekspert wydaje jedynie opinię co do zaistniałych faktów, która nie wiąże stron. Tymczasem decyzja arbitrów jest dla stron wiążąca. Istnieje jednak instytucja pośrednia, tzw. ekspertyzy-arbitrażu (fr. expertise-arbitrage, ang. expertise-arbitration). Koncepcja ta powstała w doktrynie niemieckiej i, zgodnie z nią, ekspertyza-arbitraż jest to porozumienie, na mocy którego strony zobowiązują się do respektowania zdania eksperta, które definitywnie rozstrzygnie spór między stronami, ale bez nadania mu waloru orzeczenia. Habsheidt uważał, że jest to jurysdykcyjna metoda rozstrzygnięcia sporów, która różni się od arbitrażu skutkami podjętej decyzji: decyzja arbitra pociąga za sobą skutek res iudicata i stanowi tytuł wykonawczy, a decyzja eksperta nie, chyba że zostanie potwierdzona przez sąd odpowiednim orzeczeniem.⁹⁶ Ekspertyza-arbitraż może dotyczyć również ukształtowania stosunków prawnych. Fouchard, Gaillard, Goldman uważają, że w ekspertyzie-arbitrażu ekspert może de facto występować jako arbiter.⁹⁷ Być może opisane klauzule można by zakwalifikować w ten właśnie sposób.

Fouchard, Gaillard, Goldman opisują sytuację zbliżoną do tych w przytoczonych decyzjach: "W praktyce, arbitraż, w którym spór dotyczy jedynie jakości dostarczonych dóbr jest bardzo częsty. W takich sytuacjach, dobra są badane przez technicznych ekspertów, działających jako arbitrzy, i porównane z zapisami kontraktu lub dostarczonymi próbkami. Arbitrzy podejmują następnie decyzję, czy dobra odpowiadają specyfikacji i arbitrzy mogą nakazać sprzedawcy zwrot różnicy w cenie wynikającej z niższej jakości i (lub) ilości dostarczonych dóbr. Jako że wiążąca natura takiej decyzji nie jest kwestionowana, decyzja będzie konstytuować wyrok arbitrażowy, jeśli rozwiązuje spór między stronami. Często spór wynikający między stronami będzie dotyczył problemów czysto technicznych. Kiedy te problemy doprowadzą do poważnego sporu, strony mogą mianować arbitrów, którzy sami są wykwalifikowani w określonych kwestiach technicznych bądź odwrotnie: strony mogą mianować arbitrów, nie posiadających w danym zakresie dotyczącym problemów technicznych kwalifikacji i w związku z tym strony dodatkowo wyznaczą ekspertów. Ekspertyza może być jednak następnie zakwestionowana przed trybunałem arbitrażowym. W pewnych konstrukcjach prawnych decyzja eksperta staje się wiążąca, jeśli w odpowiednim czasie nie zostanie zakwestionowana przed trybunałem arbitrażowym. (...) Ekspert będzie działał jako arbiter, jeśli z dokonanej przez niego oceny będą płynąć konsekwencje prawne, np. obniżenie ceny. Będzie działał tylko jako zleceniobiorca stron, jeśli o konsekwencjach dla stron, o rozwiązaniu sporu zadecydują one same".⁹⁸

Oczywiście trudno dokonać pełnej interpretacji postanowień decyzji Komisji, dość lakonicznie sformułowanych. Niekoniecznie jednak zestawienie określenia "arbiter" i "ekspert" musi oznaczać niekonsekwentne posługiwanie się terminami przez Komisję i strony podejmujące zobowiązania. Zapisy w przytoczonych decyzjach można bowiem zinterpretować w sposób wskazany przez autorów Fouchard, Gaillard i Goldman na korzyść stwierdzenia, że zapisy dotyczą procedury arbitrażu, uznając, że w sprawach Danish Crown/Vestjyske Slagterier, Elf- Aquitane/Thyssen-Minol, Carrefour/Promodes arbitrzy muszą jednocześnie być ekspertami. W opisywanych sprawach, przedmiot sporu dotyczy nie tylko aspektów technicznych, ale warunków dostępu do określonych zasobów paliwowych, warunków dostarczania określonych produktów, warunków wykonania kontraktów. Nie wyklucza to jednak przecież tego, że warunki i sektor rynkowy są na tyle szczególne, że prawidłowość oferowanych warunków może być stwierdzona jedynie przez osobę posiadającą wiedzę specjalistyczną w tym zakresie. Zastosowanie pojęć "ekspert" i "arbiter" nie musi się wykluczać, choć rzeczywiście zapisy powinny być staranniej sformułowane.

Istota problemu w interpretacji i odpowiednim zakwalifikowaniu klauzul powinna być dokonywana na podstawie woli stron. W opisywanym przypadku zobowiązanie jest podejmowane tylko przez strony połączenia i zawarte w treści decyzji Komisji. Dlatego być może decydujący powinien być cel tak podjętych zobowiązań, który skłania do opowiedzenia się za zakwalifikowaniem takich klauzul jako odnoszących się do arbitrażu (większa gwarancja zapewnienia wykonania zobowiązań).

W sprawie Allied Signal/Honeywell zapis został sprecyzowany w aneksie do decyzji: ekspert zostanie wyznaczony wyłącznie do nadzorowania wykonania zobowiązań przez strony i do składania odpowiednich raportów Komisji, arbiter zaś będzie prowadził procedurę arbitrażu; będą to dwie niezależne funkcje.

Marc Blessing kwalifikuje jednak przytoczone klauzule jako typowy przykład klauzul "patologicznych", ponieważ istnieje realne niebezpieczeństwo, że jedna ze stron będzie żądała jedynie ekspertyzy, a druga arbitrażu. Autor uważa, że Komisja powinna usunąć pojęcie eksperta i pozostawić jedynie pojęcie arbitrażu.⁹⁹ Krytyka ta wydaje się o tyle nieprzekonująca, że pomija szczególną rolę wyznaczoną ekspertowi w relacjach z Komisją zupełnie różną od zadań spoczywających na arbitrze w relacjach poziomych z podmiotami prywatnymi.

Nie można wyróżnić jednego modelu zobowiązania do arbitrażu przyjmowanego w ramach połączeń przedsiębiorstw. Zobowiązania różnią się pod względem liczby arbitrów, sposobów ich wyznaczania, czasu postępowania arbitrażowego, miejsca arbitrażu, języka arbitrażu, zasad przedstawiania dowodów. W niektórych zobowiązaniach występuje obowiązek poprzedzenia arbitrażu negocjacjami, niektóre zobowiązania zawierają określenie uprawnień arbitra w zakresie wydawania środków tymczasowych. Oczywiście w pewnym stopniu jest to uzasadnione różnorodnością spraw. Laurence Idot odnosi się krytycznie do sposobu zredagowania klauzul arbitrażowych: "Większość klauzul jest zredagowana w złej technice prawnej i można by je zaliczyć do kategorii »klauzul patologicznych«. (...) Poza kilkoma wyjątkami klauzule są generalnie źle zredagowane i niepotrzebnie szczegółowe. Są skonstruowane w optyce arbitrażu jurysdykcyjnego klasycznego, a taka kwalifikacja nie jest oczywista. Nie jest wystarczająco dobrze uchwycona różnica między zobowiązaniami, jakie mogą podjąć strony, aby zaproponować swoim przyszłym partnerom kontraktowym procedurę arbitrażu, a odwołaniem się do szybkiej techniki zapobiegania dyskryminacji. W tym ostatnim wypadku Komisja tworzy nową kategorię prawną: sposób rozwiązywania sporów o podłożu administracyjnym, kompetencja Komisji do tego jest wątpliwa".¹⁰⁰

Wadliwe skonstruowanie klauzul arbitrażowych może się przyczynić do poddawania w wątpliwość klauzuli arbitrażowej i utrudnienia lub uniemożliwienia przez jedną ze stron postępowania arbitrażowego. Należy jednak zauważyć, że w konstrukcji odwołania do arbitrażu stosowanego w kontroli połączeń przedsiębiorstw istnieje jeden element niewystępujący w arbitrażu "klasycznym": zobowiązanie stron połączenia do poddania sporu pod arbitraż jest w zależności od sprawy warunkiem lub obowiązkiem decyzji Komisji nałożonym na strony. Niewypełnienie warunku lub obowiązku pociąga zaś za sobą sankcje administracyjne przewidziane rozporządzeniem. Strony utrudniając rozpoczęcie arbitrażu narażają się na to, że Komisja cofnie zezwolenie na połączenie lub nałoży na strony połączenia kary pieniężne. Takie zagrożenie powinno motywować strony połączenia do zawarcia ze stronami trzecimi niezbędnego porozumienia co do procedury i rozpoczęcia arbitrażu.

Zastosowanie arbitrażu do kontroli połączeń przedsiębiorstw w zakresie konstrukcji postępowania arbitrażowego i jego podstaw prawnych wymaga z pewnością licznych modyfikacji i należy się spodziewać rozwoju praktyki Komisji w tym zakresie. Odmienności w konstrukcji arbitrażu zastosowanego do kontroli połączeń przedsiębiorstw są jednak konsekwencją nadanej mu roli i aspektów proceduralnych przyjmowania zobowiązań. Marc Blessing proponuje stworzenie modelu zobowiązania do poddania sporu pod arbitraż i modelu mandatu arbitra na wzór modelu zobowiązania do podziału przedsiębiorstwa i mandatu mandatariusza.¹⁰¹ Autor przedstawia propozycję treści takiego modelowego zobowiązania w swojej książce Arbitrating Antitrust and Merger Control Issues, wyd. Helbing & Lichtenhahn, Genewa 2003, s. 186 i n.

Podsumowanie

Arbitraż znalazł zastosowanie w procesie kontroli połączeń przedsiębiorstw w ramach instytucji zobowiązań modyfikacyjnych przyjmowanych przez strony koncentracji. Zobowiązanie do arbitrażu należy do zobowiązań implementacyjnych. Wprowadzenie arbitrażu do kontroli wykonania zobowiązań wynikało z rozwoju instytucji zobowiązań. Arbitraż miał stanowić odpowiedź na problem zabezpieczenia wykonania przez strony zobowiązań behawioralnych, które wdrażane są sukcesywnie i w wymiarze długoterminowym, a dotyczą zawarcia określonych kontraktów ze stronami trzecimi na warunkach niedyskryminujących.

Arbitraż służy rozwiązywaniu sporów dotyczących takich kontraktów, a zatem sporów wynikających z podjętych przez strony zobowiązań w trakcie procedury kontroli połączeń przedsiębiorstw. Arbitraż, jako sposób zapewnienia wykonania zobowiązań polegających na zawarciu kontraktów, spełnia podstawowe wymaganie stawiane zobowiązaniom implementacyjnym: zapewnia, że środki zaradcze, do jakich wdrożenia zobowiązały się strony, zostaną skutecznie, w pełni i w odpowiednim czasie wykonane. Cechy arbitrażu, takie jak: poufność, szybkość, bezstronność postępowania, i ostateczny charakter wyroku arbitrażowego przyczyniły się do uznania arbitrażu za adekwatny sposób monitorowania zobowiązań behawioralnych. Co więcej, arbitraż stosowany jest coraz częściej przy zobowiązaniach strukturalnych.

Rola arbitrażu w kontroli połączeń przedsiębiorstw wykracza zatem poza tradycyjną rolę przypisywaną instytucji arbitrażu: arbitraż nie tylko służy rozwiązaniu sporów dotyczących określonych kontraktów, ale służy ocenie, czy strony wywiązują się z zobowiązań podjętych w ramach procedury administracyjnej. Arbitraż zatem może powodować konsekwencje dla decyzji podejmowanych w ramach procesu administracyjnego, tj. uznania połączenia za zgodne ze wspólnym rynkiem, oraz dotyczących wywiązywania się podmiotów z nałożonych na nie obowiązków i warunków. Zastosowanie arbitrażu i przypisana mu rola wzbudziły istotne wątpliwości z punktu widzenia wyłącznych uprawnień Komisji do kontroli połączeń przedsiębiorstw, choć wydaje się, że odpowiedź na te wątpliwości została w pewnym stopniu znaleziona. Decyzja co do zgodności połączenia ze wspólnym rynkiem należy zawsze do Komisji. Jeśli strony połączenia odmówią przystąpienia do procedury arbitrażu, a zatem nie wywiążą się z podjętego zobowiązania, również może to pociągnąć za sobą skutki administracyjne dla stron koncentracji: odwołanie decyzji uznającej połączenie za zgodne ze wspólnym rynkiem, a nawet wydanie decyzji nakazującej podział przedsiębiorstwa lub nałożenie przez organ administracyjny, jakim jest Komisja, kar pieniężnych. Takie skutki odmowy rozpoczęcia arbitrażu są charakterystyczne dla zastosowania arbitrażu w procedurze kontroli połączeń przedsiębiorstw.

Nietypowe zastosowanie arbitrażu wpłynęło na jego konstrukcję. Możliwość podjęcia zobowiązania do arbitrażu przez strony wynika z takich elementów procedury kontroli połączeń przedsiębiorstw, jak: nieformalne negocjacje z Komisją, udział w procedurze stron trzecich, odpowiedni czas dla Komisji na ocenę adekwatności podejmowanych zobowiązań. Jednocześnie jednostronny charakter zobowiązań zdeterminował podstawy prawne wszczęcia samej procedury arbitrażowej. Do konstrukcji arbitrażu wprowadzono nietypowe elementy polegające przede wszystkim na zapewnieniu określonych funkcji Komisji, wyznaczeniu krótkich ram czasowych dla arbitra do podjęcia decyzji rozstrzygającej spór, wprowadzeniu zapisów chroniących stronę słabszą. Sam sposób sformułowania zobowiązań do arbitrażu wymaga z pewnością zmian, aby uniknąć tzw. klauzul patologicznych.

Zastosowanie arbitrażu w procesie kontroli połączeń przedsiębiorstw jest nowatorskie i zaskakujące. Okazało się, że jest możliwe połączenie procesu kontroli połączeń przedsiębiorstw i instytucji arbitrażu, a zatem stworzenie pewnej konstrukcji prawnej, która jeszcze do tej pory była w zasadzie całkowicie wykluczana. Wydaje się, że prawdziwą podstawę do takiego zabiegu stanowi sam mechanizm zobowiązań w procesie koncentracji połączeń: choć zobowiązania są podejmowane w ramach samej procedury kontroli połączeń przedsiębiorstw - procedury administracyjnej, to są realizowane już po wydaniu przez Komisję zgody na połączenie i silnie ingerują w sferę stosunków kontraktowych stron, ograniczając swobodę kontraktowania stron. Już w tym momencie następuje połączenie procesu administracyjnego z mechanizmami prawa cywilnego. Dosyć oczywistą konsekwencją odwołania się do konstrukcji prawa cywilnego w celu określenia środków zaradczych jest odwołanie się do innej instytucji prawa cywilnego, właściwej dla zapewnienia ich wdrożenia. Dla zapewnienia wykonania umów handlowych i rozstrzygnięcia dotyczących ich sporów, właściwą instytucją jest między innymi arbitraż.

Zastosowanie w opisanym zakresie procedur arbitrażowych w kontroli koncentracji wydaje się uwzględniać potrzeby współczesnego obrotu gospodarczego i przede wszystkim sprzyja skuteczności procedur kontroli koncentracji przedsiębiorstw.

Bibliografia

Książki

Abdelgawad, Arbitrage et Droit de la Concurrence: contribution a l'étude des rapports entre ordre spontané et ordre organise, Bibliothęque de Droit Prive, t. 346, LGDJ, Paryż 2001

Bellamy & Child, European Community Law of Competition, wyd. 5, Sweet & Maxwell, Londyn 2001

Blessing M., Arbitrating Antitrust and Merger Control Issues, Helbing & Lichtenhahn, Genewa 2003

Bucher A., Bonomi A., Droit International Prive, Helbing & Lichtenhahn, Genewa 2001

Cook C.J., Kerse C.S., E.C. Merger Control, wyd. 3, Sweet & Maxwell, Londyn 2000

Racine J.-B., L'arbitrage commercial international et l'ordre public, Bibliothèque de Droit Privé, t. 309, LGDJ, Paryż 1999

Fouchard G.G., On International Commercial Arbitration, wyd. 3, Oceana Publications, Inc., 1999

Goyder D.G., EC Competition Law, wyd. 3. Clarendon Press Oxford 1998

Jarrosson Ch., La notion d'arbitrage, LGDJ, Paryż 1987

Pudret J.F., Besson S., Droit compare de l'arbitrage international, Bruylant, Bruksela 2002

Ritter L., Brown W.D., Rawlinson F., EC Competition Law, A Practitioner's Guide, wyd. 2, Kluwer Law International, Haga 2000

Artykuły

Blessing M., The Law Applicable to the arbitration clause and arbitrability (w:) International Council for Commercial Arbitration , Improving the efficiency of arbitration agreements and awards: 40 years of application of New York Convention, Hague, 1999

Broberg M., Commitments in phase one merger proceedings: the Commission's power to accept and enforce phase one commitments, Common Market Law Review 1997, nr 34

Bourgeois J., Undertakings in E.C. Competition Law (w:) Procedures and Enforcement in E.C. and U.S. Competition Law , Sweet & Maxwell, London 1993

Drauz G., Remedies under the Merger Regulation (w:) Annual Proceedings of the Fordham Corporate Law Institute, International Antitrust Law & Policy 1997, Yonkers N.Y.: Juris Publishing Inc., Londyn: Sweet & Maxwell, 1998

Guersent O., La róle des engagement dans les decisions des autorités de concurrence, Atelier de la concurrence du 3 juin 1998 , Revue de la concurrence et de la consomation, Droits et Marches 1998, nr 106

Idot L., Introductory Report (w:) Competition and Arbitration Law, ICC, 1993

Idot L., A propos des engagement en droit de concurrence: quelques reflexions sur la pratique communautaire et française, Cahiers de Droit Europeen, 1999

Idot L., Une innovation surprenante: l'introduction de l'arbitrage dans le contrôle communautaire des concentrations, Revue de l'arbitrage 2000, nr 4

Idot L., Nouvel episode dans les affaires SEB/Moulinex et Total/Fina/Elf ou comment Tribunal exerce son controle sur les decisions de renvoi et les decisions relatives aux engagemants, Juris-Classeur, czerwiec 2003

Karrer A., Malpractice, Diagnosis and Therapy (w:) Arbitration and European Law, Bruylant, Bruxelles 1997

Laurencie de la J., La role des engagement dans les decisions des autorités de concurrence, Atelier du 3 juin 1998, Revue de la concurrence et de la consommation, Droits et Marchés, nr 106, listopad-grudzień 1998

Monti M., The Commission Notice on Remedies - one year after, Paryż, 18.01.2002 r., Speech 02/10

Ormesson d' O., Kerjean S., Le développement de la pratique des engagements en matičre de contrôle des concentration, Revue de Droit Trimestrielle Européen 1998, nr 34(4)

Paulsson J., Arbitration Without Privity, ICSID Review, Foreign Investement Law Journal 1995 nr 2

Dokumenty

ICC, Rules of Arbitration, Standard Arbitration Clause, http://www. iccwbo.org/cort/english/arbitration/rules.asp.

The Report of the Executive Directors of the World Bank, załączony do: Convention on the Settlement of Investement Disputes Between States and Nationals of Other States (ICSID Convention), 1965, § 24

Dz.U.UE.L.2004.24.1: ogólne

Dz.U.UE.L.2003.1.1: ogólne

Przypisy:

¹ Case C-88, lmm. J.J. Zwartveld and Others, 1990 ECR I, 3365.

² Tamże, § 18-23.

³ Case C-234/89, Delimits v. Henninger Brän, 1991 ECR I, 935.

⁴ Tamże, § 53.

⁵ Case C-128/92, Banks & Co. Ltd v. British Coal Corporation, 1994 ECR I, 1209.

⁶ Commission Notice on co-operation betwee-n national courts and the Commission in applying Articles 81 and 82 of the EC Treaty, 1993 OJ C 39/6.

⁷ 2003 OJ L 1/1.

⁸ 2004 OJ L 24/1.

⁹ Commission Press Release No IP/021856 of December 11, 2002 on "a comprehensive merger control reform package, which is intended to deliver a world class regulatory system for firms seeking approval for their mergers and acquisitions in the EU".

¹ Podział dokonany za: R. Skubisz, Prawo europejskie. Zarys wykładu, Lublin 2003, s. 330.

² Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską (OJ 2002, C 325, 24.12.2002, s. 0033-0184), dalej wymieniany jako Traktat WE.

³ P. Craig and G. de Bůrca, EU Law: Text, Cases and Materials, Oxford 1998, s. 4.

⁴ Przeprowadzenie szczegółowej analizy postanowień rozporządzenia nr 17/62 przekracza zakres i cel niniejszego opracowania, jednakże zawarty w nim system stosowania wspólnotowych reguł konkurencji wymaga krótkiego omówienia, w stopniu umożliwiającym zaprezentowanie nowego porządku ustanowionego rozporządzeniem nr 1/2003.

⁵ Przyczyny przyjęcia takiego rozwiązania - zob. rozdział I pkt 2.4 (stosowanie art. 81 Traktatu WE).

⁶ Explanatory memorandum on proposal of Regulation 17/62.

⁷ Skarga nie wiąże Komisji. W wypadku braku podstaw do wszczęcia postępowania Komisja informuje o tym wnioskodawcę, wyznaczając mu termin do ustosunkowania się do zaprezentowanego stanowiska. Po upływie terminu Komisja wydaje decyzję odmawiającą podjęcia postępowania, która może zostać zaskarżona na podstawie art. 230.

⁸ Udzielenie niepełnej lub nieprawdziwej informacji w odpowiedzi na decyzję Komisji zagrożone jest karą pieniężną w wysokości 50-1000 jednostek rozliczeniowych za każdy dzień zwłoki od chwili wskazanej w decyzji Komisji.

⁹ Luksemburg i Włochy w ogóle nie posiadały ustawodawstwa antymonopolowego, niemieckie prawo przewidywało system autoryzacji, zaś francuskie - system bezpośredniego stosowania wyjątków.

¹⁰ Tzw. atest negatywny (negative clearance).

¹¹ E. Piontek, Prawo konkurencji EWG, Warszawa 1984, s. 33.

¹² Przyjęte rozwiązanie umożliwia innym zainteresowanym podmiotom zgłaszanie ewentualnych uwag, opinii lub zastrzeżeń.

¹³ Szczególny tryb stosowania reguł konkurencji w rolnictwie określa rozporządzenie Rady nr 26/62 z dnia 4 kwietnia 1962 r.

¹⁴ Rozporządzenie nr 141/62 wyłączające transport spod stosowania rozporządzenia nr 17/62 (OJ L 124, 28.11.1962, s. 2751).

¹⁵ Rozporządzenie Rady nr 4064/89 z dnia 21 grudnia 1989 r. dotyczące kontroli koncentracji przedsiębiorstw (OJ L 395, 30.12.1989).

¹⁶ Rozporządzenie Rady nr 139/2004 z 20 stycznia 2004 r. o kontroli koncentracji między przedsiębiorstwami (OJ L 24, 29.01.2004, s. 1-22).

¹⁷ Rozporządzenie Rady nr 802/2004 z 7 kwietnia 2004 r. implementujące rozporządzenie nr 139/2004 (OJ L 133, 30.04.2004, s. 1-39).

¹⁸ Źródło: Citizen's Guide to Competition Policy - Liberalisation, oraz EU competition policy report 2002 (XXXII Report on competition policy).

¹⁹ Dokonano rozróżnienia pomiędzy usługami a posiadaniem infrastruktury niezbędnej do ich świadczenia. O ile budowanie równoległej infrastruktury, np. energetycznych sieci przesyłowych, nie jest zadaniem pożądanym, to wejście na rynek nowych przedsiębiorstw świadczących dane usługi, np. dostawców energii, bez wątpienia przyczyni się do polepszenia sytuacji na rynku.

²⁰ (Appreciable effect on trade) - tzw. zasada de minimis; decyzja 64/344 z dnia 1 czerwca 1964 r. w sprawie Grosfillex-Fillstorf.

²¹ 5/69, Franz Völk v. SPRL Ets Vervaecke.

²² Obwieszczenie Komisji o porozumieniach o mniejszym znaczeniu, które nie ograniczają konkurencji w sposób odczuwalny na podstawie art. 81.1 Traktatu WE. Zmieniane następnie w roku: 1977, 1986 i 1997.

²³ "Comfort letter" - pismo Komisji informujące przedsiębiorstwo, że wedle informacji posiadanych przez Komisję, zgłoszone porozumienie albo nie narusza postanowień art. 81.1, albo spełnia przesłanki zwolnienia z art. 81.3. Brak mocy wiążącej dla sądów (orzeczenie ETS w sprawie 99/79, SA Lancome), ale często stosowane ze względu na szybkość uzyskania. Więcej na ten temat: D. Stevens, The "comfort letter": Old problems, new developments, ECLR 1994, s. 81.

²⁴ Obwieszczenie Komisji w sprawie współpracy między Komisją a sądami państw członkowskich przy stosowaniu art. 81 i 82 TWE (OJ C 39, 13.02.1993) oraz obwieszczenie Komisji w sprawie współpracy między Komisją a krajowymi organami ochrony konkurencji przy prowadzeniu spraw z zakresu stosowania art. 81 i 82 TWE (OJ C 313, 15.10.1997).

²⁵ A. Jones, B. Sufrin, EC Competition Law. Text, Cases and Materials, Oxford 2000, s. 925.

²⁶ DG IV Competition, kierowany obecnie przez Philipa Lowe'a.

²⁷ 344 urzędników stopnia A oraz 264 osoby personelu pomocniczego. Liczby według danych udostępnionych na stronie internetowej DG Competition ukazujące stan na koniec roku 2002 (http://www.europa.eu.int/comm/dgs/competition/directory/staff.pdf).

²⁸ Raport z XVIII kongresu FIDE, Sztokholm, 3-6 czerwca 1998 r., Stosowanie wspólnotowego prawa konkurencji przez państwa członkowskie; w krajowych organach do spraw konkurencji zatrudnionych było w 1998 r. ponad 1200 pracowników.

²⁹ Biała Księga (White Paper) - dokument zawierający propozycje podjęcia działań wspólnotowych w określonej dziedzinie. Może być on poprzedzony Zieloną Księgą (ogłaszaną w celu zainicjowania debaty i procesu konsultacji na poziomie europejskim). Jeżeli Biała Księga zostanie przychylnie przyjęta przez Radę, może ulec przekształceniu w tzw. action-programme dla Unii Europejskiej.

³⁰ Biała Księga Komisji o modernizacji zasad stosowania art. 81 i 82 Traktatu WE (24.04.1999, Program Komisji nr 99/027, http://europa.eu.int/comm/dg04/entente/other.htm#dgiv_pdf_wb_modernisation).

³¹ Np. w orzeczeniach w sprawach: 258/78 L.C. Nungesser Kg and Kurt Eisele v. Commission of the European Communities oraz 161/84 w sprawie Pronuptia de Paris GmbH v. Pronuptia de Paris Irmgard Schillgallis.

³² Teoria "środka ciężkości sprawy" (centre of gravity) - konstrukcja zaczerpnięta z prawa niemieckiego - tzw. Schwerpukttheorie wyrażona w dokumencie niemieckiego Bundeskartellamt "Arbeitsunterlage für die Sitzung des Arbeitskreises Kartellrecht am 8 und 9 Oktober 1998: Praxis und Perspektiven der dezentralen Anwendung des EG-Wettbewerbsrechts". Przy czym, w opinii Komisji, badać należałoby nie tylko skutki porozumienia, ale także skuteczność w danej sprawie dostępnych organowi środków ochrony konkurencji. Zapewniłoby to Komisji wyłączność w podejmowaniu decyzji w sprawach zawierających nowe zagadnienia prawne oraz w sprawach wynikających z ex art. 90 Traktatu WE.

³³ Rozporządzenie Rady nr 4064/89 z dnia 21 grudnia 1989 r. dotyczące kontroli koncentracji przedsiębiorstw. Rozporządzenie określa w art. 1 progi wielkości obrotu przedsiębiorstw biorących udział w koncentracji, których przekroczenie nadaje im charakter koncentracji o wymiarze wspólnotowym i ustanawia wyłączną właściwość Komisji do orzekania o ich dopuszczalności (OJ L 395, 30.12.1989).

³⁴ Forum shopping - proces wyboru sądu właściwego przez stronę postępowania ze względu na możliwość uzyskania korzystniejszego rozstrzygnięcia sprawy.

³⁵ W tej sprawie: opinia Parlamentu Europejskiego odnośnie do XXVI Raportu Komisji o Polityce Konkurencji z 1996 r.

³⁶ Konwencja brukselska o jurysdykcji i wykonywaniu orzeczeń sądowych w sprawach cywilnych i handlowych (OJ C 27, 26.01.1998, s. 1-27).

³⁷ Rozporządzenie Rady nr 44/2001 z dnia 22 grudnia 2000 r. w sprawie jurysdykcji i uznawania orzeczeń sądowych oraz ich wykonywania w sprawach cywilnych i handlowych (OJ L 12, 16.01.2001, s. 1-23).

³⁸ Konwencja o jurysdykcji i wykonywaniu orzeczeń sądowych w sprawach cywilnych i handlowych, sporządzona w Lugano, dnia 16 września 1988 r. (Dz. U. z 2000 r. Nr 10, poz. 132).

³⁹ E. Piontek, Prawo i wymiar sprawiedliwości za granicą, Przegląd Sądowy 2002, nr 2, s. 95

⁴⁰ Art. 4 rozporządzenia nr 17/62 dotyczy zgłaszania nowych porozumień, decyzji i praktyk uzgodnionych. W ustępie drugim tego artykułu wskazano wyjątki od obowiązku dokonania notyfikacji porozumienia w celu skorzystania z wyłączenia na podstawie art. 81.3 Traktatu WE.

⁴¹ Artykuł 19. "Wysłuchanie stron i osób trzecich. (...) 3. Jeśli Komisja zamierza wydać atest negatywny zgodnie z art. 2 lub wydać decyzję zgodnie z art. 85 ust. 3 Traktatu WE, publikuje istotną treść wniosku lub zgłoszenia wzywając wszystkie zainteresowane osoby trzecie do zgłoszenia Komisji uwag w wyznaczonym przez nią terminie, nie krótszym niż miesiąc. Przy publikowaniu należy uwzględnić uzasadnione interesy przedsiębiorstw w zachowaniu ich tajemnic handlowych".

⁴² Procedura sprzeciwu ( opposition procedure) - rozwiązanie zaczerpnięte z rozporządzeń nr 4087/88, 417/85, 418/85.

⁴³ Zagadnienie poruszone szczegółowo w Zielonej Księdze dotyczącej pionowych ograniczeń we wspólnotowym prawie konkurencji, COM (96) 721 final, 22.01.1997.

⁴⁴ Zob. rozdział I, pkt 2.4 (stosowanie art. 81 Traktatu WE).

⁴⁵ A. Jones, B. Sufrin, EC Competition Law ..., s. 211.

⁴⁶ Wyraźne nawiązanie do tej zasady widoczne jest np. w ustawodawstwie belgijskim. Ustawa 91/2790 z dnia 5 sierpnia 1991 r. przewiduje, że wyłączenie porozumienia spod art. 81.1 w prawie wspólnotowym stanowi przeszkodę do wniesienia skargi przed właściwy organ krajowy, a zwolnione porozumienie nie podlega obowiązkowi zgłoszenia wynikającemu z prawa krajowego.

⁴⁷ Zasada pierwszeństwa prawa wspólnotowego - w wypadku konfliktu norm wspólnotowych z normami krajowymi stosuje się normy wspólnotowe. Orzeczenie ETS nr 6/64 Costa/ENEL, a także m.in. 14/68 Walt Wilhelm, 106/77 Simmenthal, C-213/89 Factortame.

⁴⁸ 14/68 Walt Wilhelm - w sytuacji gdy Komisja rozpoczęła postępowanie lub gdy wydała prawomocną decyzję, lub gdy decyzja ta została podtrzymana przez ETS, sąd krajowy jest obowiązany unikać wydania orzeczenia sprzecznego z jej brzmieniem, w razie konieczności zawieszając postępowanie i występując do ETS na podstawie art. 234 z pytaniem prejudycjalnym o interpretację prawa wspólnotowego.

⁴⁹ Od 2 do 5 lat.

⁵⁰ Rozwiązanie to stanowi nawiązanie do prawodawstwa niemieckiego, gdzie taki wymóg zawiera § 96 w zw. z § 90 niemieckiego Restriction of Competition Act - sąd zobowiązany jest zgłosić do Bundeskartellamt sprawę, w której znajdują zastosowanie wspólnotowe reguły konkurencji.

⁵¹ Amicus curiae (przyjaciel sądu) - ustne lub pisemne wystąpienie do organu prowadzącego postępowanie przez podmiot niebędący stroną postępowania, który jednakże uważa, iż rozstrzygnięcie dokonane przez sąd może dotyczyć jego praw lub obowiązków. Rozwiązanie stosowane w anglosaskim systemie prawa.

⁵² W 10 spośród 15 państw członkowskich: w Belgii, Danii, Francji, Niemczech, Grecji, Hiszpanii, Irlandii, Luksemburgu, Portugalii i Wielkiej Brytanii.

⁵³ Zgodnie z orzeczeniem ETS w połączonych sprawach nr 46/87 i 227/88 Hoechst v. Komisja - prawo krajowe określa procedury gwarantujące poszanowanie praw przedsiębiorstw poddanych dochodzeniu prowadzonemu przez Komisję.

⁵⁴ Zgodnie z art. 3.2 rozporządzenia nr 17/62 - uprawnionym do złożenia wniosku jest państwo członkowskie oraz każda osoba fizyczna lub prawna, która wykaże uzasadniony interes.

⁵⁵ 792/79R Camera Care v. Komisja - pomimo że rozporządzenie nr 17/62 nie przewiduje wyraźnie możliwości stosowania przez Komisję środków tymczasowych, to orzecznictwo uznaje tę kompetencję za uzasadnioną w wypadkach, gdy Komisja nie ma wątpliwości, iż art. 81 lub 82 został naruszony, sprawa ma pilny charakter i występuje ryzyko poważnej i nieodwracalnej szkody.

⁵⁶ C-24/90 Automec v. Komisja.

⁵⁷ Within reasonable timeframe - znaczenie pojęcia wyjaśnione zostało w orzeczeniach Sądu Pierwszej Instancji w sprawach: T-18/96 i T-213/95 SCK and FNK v. Komisja oraz C-185/95 Baustahlgewebe GmbH v. Komisja.

⁵⁸ Umożliwiające nałożenie grzywny w granicach 100-500 euro.

⁵⁹ M.in.: T-18/96 i T-213/95, SCK and FNK v. Komisja oraz C-185/95 Baustahlgewebe GmbH v. Komisja.

⁶⁰ Rozporządzenie nr 26/62 o zastosowaniu części zasad konkurencji w produkcji i handlu produktami rolnymi (OJ 30, 20.04.1962, s. 993).

⁶¹ 167/73 Komisja v. Francja § 32; 209-213/84 Ministre Public v. Asjes § 42-45; 66/86 Ahmed Saeed and Others v. Centrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, § 32-33.

⁶² Rozporządzenie nr 141/62 wyłączające transport spod stosowania rozporządzenia nr 17/62 (OJ 1962, L 124, 28.11.1962, s. 2751).

⁶³ White paper on reform of regulation 17 - Summary of observations. http://www.europa.eu.int/comm/competition/antitrust/others/wp_on_modernisation/summary_observations.html.

⁶⁴ M.in. z państw EFTA (Islandia, Liechtenstein, Norwegia, Szwajcaria), ESA (Europen Space Agency - Austria, Belgia, Dania, Finlandia, Hiszpania, Holandia, Irlandia, Niemcy, Norwegia, Portugalia, Szwajcaria, Szwecja, Wielka Brytania, Włochy. W 2004 r. mają przystapić: Grecja i Luksemburg) oraz organów do spraw ochrony konkurencji z Estonii, Węgier i Czech.

⁶⁵ 10 maja 1999 r. Komisja, w trybie art. 262, zwróciła się do ESC z prośbą o wydanie opinii odnośnie do Białej Księgi. Właściwa do rozpatrzenia sprawy Sekcja Wspólnego Rynku, Produkcji i Konsumpcji wydała opinię 25 listopada 1999 r., która następnie została przyjęta 68 głosami za (i przy dwóch głosach wstrzymujących się) podczas 368 sesji plenarnej Komitetu w dniu 8 grudnia 1999 r. Opinię opublikowano w OJ C 51/15, 23.02.2000, s. 55-66.

⁶⁶ Rezolucja PE z dnia 19 stycznia 2000 r. (tzw. von Hogau Report).

⁶⁷ Komisja, w terminie 28 dni od otrzymania notyfikacji, zobowiązana byłaby do zadecydowania, czy zgłoszone porozumienie można zwolnić, czy też należy kontynuować postępowanie w celu analizy jego postanowień. Jeżeli zgłaszający nie otrzymałby z upływem terminu pisma zawiadamiającego o dalszym postępowaniu, to porozumienie uzyskiwałoby warunkową ważność do czasu wydania decyzji przez Komisję.

⁶⁸ Zgodnie z tą propozycją, notyfikacja porozumienia niosłaby ze sobą domniemanie ważności, natomiast porozumienia, których nie zgłoszono, obowiązywałoby domniemanie nieważności. Oba domniemania byłyby wzruszalne ze skutkiem ex tunc. Sądy krajowe uprawnione zostałyby do stosowania art. 81.3 albo bezpośrednio, albo poprzez wydanie przedsiębiorstwu nakazu notyfikacji porozumienia Komisji.

⁶⁹ Wskazywano, iż proponowane zmiany wykraczają poza system ustanowiony w Traktacie. Artykuł 81.3 wymaga udzielenia zwolnienia, czyli musi istnieć organ zwalniający, a co za tym idzie - odpowiednia procedura autoryzacji porozumienia. Rozbieżność zdań wśród twórców Traktatu WE, która wpłynęła na brzmienie art. 81, uznano za nieistotną. Podnoszono też argument, że skoro rozporządzenia o wyłączeniach grupowych są wydawane do poszczególnych kategorii porozumień, to nie jest możliwe ustanowienie zwolnienia o charakterze generalnym, a taki efekt miałoby bezpośrednie stosowanie art. 81.3. Ponadto, artykuł ten nie spełnia kryteriów niezbędnych dla bezpośredniej skuteczności - nie jest wystarczająco jasny, klarowny ani bezwarunkowy. Jego stosowanie wymaga przeprowadzenia skomplikowanej analizy ekonomicznej, co pozostaje poza możliwościami większości sądów.

⁷⁰ Zdecydowany sprzeciw zaprezentowały przedsiębiorstwa z branży dystrybucyjnej. Obawiały się one, iż zastąpienie notyfikacji kontrolą następczą przyczyni się do nadużywania ich zależności ekonomicznej przez dostawców, co niekorzystnie wpłynie na rozwój małych i średnich przedsiębiorstw (tzw. SMEs - small and medium enterprises), który stanowi przecież jeden z celów realizowanych także przez prawo konkurencji.

⁷¹ Najczęściej wymieniano kryteria wielkości obrotu stron, nowość danego typu porozumienia połączoną z brakiem rozstrzygnięć o ich dopuszczalności, wysokość inwestycji, interes wspólnotowy lub wysoki stopień prawdopodobieństwa zaskarżenia porozumienia.

⁷² Przyjęciu takiego rozwiązania wyraźnie sprzeciwiły się cztery państwa członkowskie.

⁷³ Australian Competition and Consumer Council.

⁷⁴ Wskazywano, że sędziowie krajowi nie znają w wystarczającym stopniu prawa wspólnotowego ani nie posiadają wiedzy z zakresu ekonomii, niezbędnej do przeprowadzenia analizy gospodarczych skutków porozumienia. Ponadto, sądy krajowe cechuje brak środków prawnych umożliwiających uzyskanie dostępu do odpowiednich informacji oraz ewentualna podatność na udzielanie zwolnień zgodnie z priorytetami prowadzonej przez państwo polityki gospodarczej, co prowadziłoby do fragmentacji rynku i renacjonalizacji wspólnotowego prawa konkurencji.

⁷⁵ Komitet Ekonomiczno-Społeczny, nawiązując do propozycji podnoszonych odnośnie do stosowania wspólnotowego prawa patentowego, proponował nawet, aby od orzeczeń wydanych przez sądy krajowe przysługiwało odwołanie do nowego sądu ponadnarodowego, uprawnionego do badania zarówno formalnych, jak i materialnych aspektów sprawy, (OJ C 51/64, 23.02.2000 pkt 2.3.5.11).

⁷⁶ Jednocześnie, dwa inne państwa członkowskie wyraźnie sprzeciwiły się takiemu rozwiązaniu, a pozostałych dziesięć w ogóle nie wyraziło swojego stanowiska w tej kwestii.

⁷⁷ EFTA - European Free Trade Association (Europejskie Stowarzyszenie Wolnego Handlu), 1960. Członkami stowarzyszenia są Islandia, Liechtenstein, Norwegia i Szwajcaria.

⁷⁸ EEA - Agreement on the European Economic Area (Europejski Obszar Gospodarczy), 1992 - stronami porozumienia są Islandia, Liechtenstein, Norwegia, Wspólnota Europejska i jej państwa członkowskie.

⁷⁹ Zmiana jednego z protokołów umożliwiłaby stosowanie art. 53 i 54 porozumienia EEA przez krajowe organy do spraw konkurencji.

⁸⁰ Proposal for a Council Regulation on the implementation of the rules on competition laid down in Articles 81 and 82 of the Treaty and amending Regulations (EEC) No 1017/68, (EEC) No 2988/74, (EEC) No 4056/86 and (EEC) No 3975/87 (Regulation implementing Articles 81 and 82 of theTreaty), OJ C 365, 19.12.2000, s. 284.

⁸¹ Procedura konsultacji - jedna z trzech procedur legislacyjnych Wspólnoty (obok procedury współpracy i procedury współdecydowania). Stosowana m.in. przy uchwalaniu aktów prawnych w dziedzinie konkurencji. Inicjatywa ustawodawcza przysługuje Komisji, która przygotowuje projekt szczegółowo ustalający formę i treść przewidywanej normy. Jest on zatwierdzany przez członków Komisji zwykłą większością głosów, a następnie przekazuje się go Radzie jako propozycję Komisji. Rada bada wpierw, czy zobowiązana jest skonsultować projekt z innymi organami Wspólnoty. Obowiązkowa jest konsultacja z Parlamentem Europejskim we wszystkich decyzjach politycznie ważnych (projekt zostaje przekazany przewodniczącemu Parlamentu z formalną prośbą o wydanie opinii). Opinia Parlamentu nie ma dla Rady mocy wiążącej. Tymczasem Komisja może też skonsultować projekt z Komitetem Ekonomiczno-Społecznym i Komitetem Regionów, a następnie przedstawić Radzie zmodyfikowaną wersję projektu. Projekt badany jest w Radzie przez wyspecjalizowane zespoły Komitetu Stałych Przedstawicieli państw członkowskich (Coreper), a przyjęcie aktu następuje na posiedzeniu Rady po przeprowadzeniu debaty (jeżeli obradujący nad projektem zespół nie osiągnął jednomyślności) lub bez jej przeprowadzenia (w wypadku zgodności zespołu). Uchwalony akt publikowany jest w Dzienniku Urzędowym Wspólnoty lub obwieszczany odbiorcy.

⁸² Dokładne omówienie tej części memorandum nie jest konieczne, gdyż zawarte w nim tezy albo zostały już przedstawione, albo będą zaprezentowane w rozdziale trzecim.

⁸³ "Impact assessment form: the impact of the proposal on business with special reference to small and medium-sized enterprises (SMEs)."

⁸⁴ Prelegenci: A. Schaub, W. Möschel, J. Gallot, C. Cederschiöld, P. Plompen.

⁸⁵ Prelegenci: G. Marenco, C.D. Ehlermann, A. Spiritus-Dassesse, J. Topel, E. Piontek.

⁸⁶ Prelegenci: G. Rocca, M. Baron, S. Walter.

⁸⁷ OJ C 155, 29.05.2001, s. 73.

⁸⁸ Rozporządzenie Rady nr 4064/89 w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (OJ L 395, 30.12.1989, s. 1-12).

⁸⁹ Art. 15.3 projektu: "(...) ze względu na publiczny interes Wspólnoty Komisja mogłaby z własnej inicjatywy, osobiście lub poprzez krajowe organy antymonopolowe, dostarczyć sądom krajowym pisemne lub ustne obserwacje dotyczące stosowania art. 81 lub art. 82 w danym postępowaniu. W związku z tym, Komisja oraz krajowe organy do spraw konkurencji upoważnione byłyby do żądania dostarczenia przez sądy wszelkich niezbędnych dokumentów".

⁹⁰ Komitet podtrzymał swoje stanowisko w tej kwestii, wyrażone już w opinii z 1999 r. (zob. przypis 82).

⁹¹ Commission press releases, 14.05.2001, PRES/01/181.

⁹² Komisje na obradach reprezentowała wiceprezydent Komisji - Loyola de Palacio del Valle-Lersundi oraz komisarz Mario Monti, Pascal Lamy i Erkki Liikanen.

⁹³ State Secretary at the Ministry of Industry, Employment and Communications of the Kingdom of Sweden.

⁹⁴ OJ C 72 E, 21.03.2002, s. 311 (EP session document A5/2001/229).

⁹⁵ Projekt analizowały trzy komitety: Komitet do spraw Ekonomicznych i Monetarnych jako komitet odpowiedzialny za przygotowanie raportu oraz pomocniczo: Komitet Przemysłu, Handlu Zagranicznego, Badań i Energii (opinia z dnia 5 czerwca 2001 r., draftsman: Willy C.E.H. de Clercq, zaproponowano 12 poprawek, głównie dotyczących określania prawa i organu właściwego w danym postępowaniu), Komitet Legislacyjny i Rynku Wewnętrznego (opinia z dnia 13 czerwca 2001 r., draftsman: Ana de Palacio del Valle-Lersundi, zaproponowano 43 poprawki).

⁹⁶ Posiedzenia odbyły się: 21 listopada 2000, 27 lutego 2001, 25 kwietnia 2001 i 20 czerwca 2001 r.

⁹⁷ Już w oświadczeniu wyjaśniającym (explanatory statement) Parlament wskazywał, że decentralizacji muszą towarzyszyć zmiany prawa krajowego wzmacniające pozycję krajowych organów antymonopolowych i harmonizujące sankcje stosowane za naruszenie zasad konkurencji.

⁹⁸ Źródło: Commission press releases, 04.12.2001, PRES/01/452.

⁹⁹ Bruksela, 4-5 grudnia 2001 r., Energy/Industry. Komisję reprezentowali: Loyola de Palacio del Valle-Lersundi, Mario Monti, Erkki Liikanen, Margot Wallström.

¹⁰⁰ State Secretary for Energy and Sustainable Development of the Kingdom of Belgium.

¹⁰¹ Vice-Minister-President and Minister for Economic Affairs, SMEs, Research and New Technologies (Walloon Region) of the Kingdom of Belgium.

¹⁰² Źródła: Commission press releases, 26.11.2002, PRES/02/360. Bulletin EU 11 - 2002, pkt 1.3.46.

¹⁰³ Bruksela, 26 listopada 2002 r., Competitiveness (Internal Market, Industry, Research). Komisję reprezentowali: Mario Monti, Erkki Liikanen, Phillippe Busquin.

¹⁰⁴ Minister for Economic Affairs of the Kingdom of Denmark.

¹⁰⁵ Minister for Science, Technology and Innovation of the Kingdom of Denmark.

¹⁰⁶ Źródła: Commission press releases, 20.01.2003, PRES/02/399.

¹⁰⁷ Bruksela, 16-20 grudnia 2002 r., Rolnictwo/Rybołówstwo; obradom przewodniczyła Mariann Fischer Boel (Minister for Food, Agriculture and Fisheries of the Kingdom of Denmark).

¹⁰⁸ Wiodącą rolę w tej kwestii pełniło dotychczas stanowisko Trybunału Sprawiedliwości sformułowane w sprawie nr 14/68 Walt Wilhelm v. Bundeskartellamt (1969), uznające zasadę pierwszeństwa prawa wspólnotowego przed prawem krajowym. Zasada ta nie zapobiega jednak zróżnicowanemu i niespójnemu traktowaniu takich samych zachowań w poszczególnych państwach członkowskich.

¹⁰⁹ Czyli dane zachowanie albo nie ogranicza konkurencji w rozumieniu art. 81.1 Traktatu WE, albo spełnia wymogi art. 81.3 Traktatu WE lub objęte jest rozporządzeniem w sprawie stosowania art. 81.3 Traktatu WE.

¹¹⁰ Dotychczas, zgodnie z art. 9 rozporządzenia nr 17/62, Komisja była jedynym organem właściwym do stwierdzenia, że art. 81.1 Traktatu WE nie znajduje zastosowania w danej sprawie, w związku z art. 81.3 Traktatu WE. Ograniczało to znacząco możliwości dochodzenia przez poszkodowane przedsiębiorstwo swych praw przed organami krajowymi i zniechęcało do kierowania skargi o naruszenie art. 81 do innego organu niż Komisja.

¹¹¹ Art. 234 Traktatu WE - zob. s. 119.

¹¹² Zgodnie z akapitem 15 wstępu do rozporządzenia nr 1/2003 oraz wedle zasad wskazanych we Wspólnym Oświadczeniu Rady i Komisji z dnia 10 grudnia 2002 r. w sprawie funkcjonowania Europejskiej Sieci Konkurencji.

¹¹³ Network of Competition Authorities, działająca pod nazwą European Competition Network (ECN).

¹¹⁴ Obwieszczenie Komisji o Współpracy w ramach Sieci Organów do spraw Konkurencji (OJ C 101/43, 27.04.2004).

¹¹⁵ C. Gauer and others, Modernisation and reforms of competition rules now launched: the way ahead, Competition Policy Newsletter 2004, nr 2.

¹¹⁶ Art. 11.6 rozporządzenia nr 1/2003 stosuje się także do sądów krajowych, jeśli prawo krajowe powierza im funkcje organów administracyjnych, uprawniając do wykonywania decyzji na podstawie art. 5 rozporządzenia. Natomiast art. 11.6 nie znajduje zastosowania, jeśli sąd działa jako organ odwoławczy od decyzji wydanych na podstawie art. 5 rozporządzenia nr 1/2003.

¹¹⁷ Informacje poufne przekazywane są w formie zakodowanej wiadomości e-mail albo w inny bezpieczny sposób.

¹¹⁸ Obecnie program łagodzenia kar przewiduje ustawodawstwo 17 państw członkowskich - Belgii, Cypru, Czech, Estonii, Finlandii, Francji, Holandii, Irlandii, Litwy, Łotwy, Luksemburga, Niemiec, Polski, Słowacji, Szwecji, Węgier oraz Wielkiej Brytanii. Polska wprowadziła możliwość łagodzenia kar 1 maja 2004 r., kiedy weszły w życie art. 103a i 103b ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2003 r. Nr 86, poz. 804 ze zm.). Na podstawie art. 103a ustępu 5 Rada Ministrów wydała 18 maja 2004 r. rozporządzenie w sprawie trybu postępowania w przypadku wystąpienia przedsiębiorców do Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów o odstąpienie od wymierzenia kary pieniężnej lub jej obniżenie (Dz. U. z 2004 r. Nr 130, poz. 120).

¹¹⁹ Udzielonej zgody nie można cofnąć. Informacja może zostać przekazana pomimo braku zgody w dwóch wyjątkowych sytuacjach: jeżeli dane przedsiębiorstwo, w tej samej sprawie, złożyło uprzednio wniosek o umożliwienie skorzystania z programu leniency organowi, któremu mają zostać przekazane informacje albo w wypadku gdy organ ten zobowiąże się nie wykorzystać uzyskanych informacji w celu nałożenia sankcji na przedsiębiorstwo informujące kartelu.

¹²⁰ Opis rodzajów decyzji podejmowanych przez Komisję - zob. rozdział III, pkt 7.

¹²¹ Jeżeli przedstawiciel państwa członkowskiego nie może wziąć udziału w spotkaniu Komitetu, może on zostać zastąpiony przez innego przedstawiciela tego państwa.

¹²² Wniosek powinien zostać złożony w szczególności w sprawie, w której Komisja zamierza także podjąć postępowanie, pomimo rozpatrywania jej już przez krajowy organ do spraw konkurencji, co zwalniałoby ten organ z dalszego prowadzenia sprawy.

¹²³ Commission Notice on the co-operation between the commission and the courts of the EU Member States in the application of Articles 81 and 82 EC (OJ C 101, 27.04.2004, s. 54).

¹²⁴ W latach 1993-2001 sądy krajowe złożyły w sumie 39 wniosków, głównie dotyczących interpretacji prawa.

¹²⁵ European Commission, Directorate General for Competition, B-1049 Brussels, Belgium.

¹²⁶ Art. 287 Traktatu WE - zob. s. 120.

¹²⁷ Rozporządzenie Komisji (EC) nr 773/2004 z dnia 7 kwietnia 2004 r. w sprawie przeprowadzenia postępowania przez Komisję na podstawie art. 81 i 82 Traktatu WE (OJ L 123/18, 27.04.2004). Rozporządzenie to uchyla rozporządzenie Komisji (EC) nr 2842/98 z dnia 22 grudnia 1998 r. w sprawie wysłuchania stron w niektórych postępowaniach na podstawie art. 81 lub 82 Traktatu WE oraz rozporządzenie Komisji (EC) nr 2843/98 z dnia 22 grudnia 1998 r. w sprawie formy, zawartości i innych szczegółów dotyczących zgłoszeń i notyfikacji składanych na podstawie rozporządzeń Rady (EEC) nr 1017/68, 4056/86 i 3975/87, które określały stosowanie reguł konkurencji w dziedzinie transportu.

¹²⁸ Commisson Notice on the handling of complaints by the Commission under Articles 81 and 82 of the EC Treaty (OJ C 101/65, 27.04.2004).

¹²⁹ Komisja utworzyła specjalną stronę internetową (http://europa.eu.int/dgcomp/info-on-anti-competitive-practices) poświęconą zbieraniu od osób fizycznych i prawnych informacji o podejrzewanych przez te podmioty naruszeniach prawa konkurencji. Na podstawie dostarczonych w ten sposób informacji (drogą internetową albo pisemnie na adres: Commission européenne, Competition DG, B-1049 Bruxelles) Komisja może wszcząć postępowanie.

¹³⁰ Kawasaki, decyzja z dnia 12 grudnia 1978, OJ 1979, L 16/9 (interes prawny konsumentów); BEUC and National Consumer Council (1994) (interes prawny związków konsumentów).

¹³¹ Akapit 33 obwieszczenia z dnia 30 marca 2004 r. o rozpatrywaniu skarg przez Komisję zgodnie z art. 81 i 82 Traktatu WE. Dodatkowo, akapity 34-40 zawierają cenne wskazówki odnośnie do praktyki Komisji w uznawaniu istnienia interesu prawnego u różnych kategorii podmiotów.

¹³² Dostępny na stronie internetowej Komisji: http://europa.eu.int/dgcomp/complaints form lub jako załącznik do rozporządzenia nr 773/2004.

¹³³ Akapit 44 obwieszczenia z dnia 30 marca 2004 r. o rozpatrywaniu skarg przez Komisję zgodnie z art. 81 i 82 Traktatu WE.

¹³⁴ T-24/90, Automec v. Commission; T-5/93, Roger Tremblay and Others v. Commission; T-575/93 Casper Koelman v. Commission.

¹³⁵ C-119/97P, Union française de l'express (Ufex) and Others v. Commission.

¹³⁶ T-24/90, Automec v. Commission.

¹³⁷ T-77/95, Syndicat français de l'Express International and Others v. Commission (przy czym Komisja zobowiązana jest zbadać, czy ze względu na powagę naruszenia lub utrzymujące się jeszcze antykonkurencyjne skutki zachowania nie zachodzi potrzeba ukarania przedsiębiorstwa).

¹³⁸ T-110/9, International Express Carriers (IECC) v. Commission.

¹³⁹ W wersji, która nie zawiera chronionych prawnie informacji niejawnych.

¹⁴⁰ Uzyskanych np. drogą internetową jako informacje o sytuacji na rynku, które nie stanowią formalnej skargi i w związku z tym nie podlegają rygorom wymaganym przy jej składaniu - co pozwala uzyskać informacje od podmiotów, które nie mogą wykazać istnienia swego interesu prawnego w złożeniu skargi.

¹⁴¹ Upoważnienie zawarte w art. 2.3 rozporządzania nr 773/2004. Szczegółowe omówienie zakresu kompetencji śledczych Komisji - zob. rozdział III, pkt 5.

¹⁴² Dokument Komisji, kierowany do przedsiębiorstwa lub związku przedsiębiorstw na podstawie art. 10 rozporządzenia nr 773/2004. Zawiera on wykaz zarzutów stawianych adresatowi przez Komisję oraz wskazuje termin, przed upływem którego przedsiębiorstwo lub związek przedsiębiorstw może się do nich ustosunkować. Odpowiednie pismo powinno zawierać wszystkie dostępne informacje, służące obronie postępowania podmiotu odpowiadającego na zarzuty Komisji. Więcej informacji - zob. rozdział III, pkt 6.

¹⁴³ Rodzaje i zasady wydawania decyzji przez Komisję - zob. rozdział III, pkt 7.

¹⁴⁴ Prawa procesowe strony - zob. rozdział III, pkt 6.

¹⁴⁵ Artykuł 17 rozporządzenia nr 1/2003 odpowiada art. 12 rozporządzenia nr 17/62, przy czym jego zakres został rozszerzony o możliwość przeprowadzenia dochodzenia wśród szczególnego typu porozumień w różnych działach gospodarki.

¹⁴⁶ Artykuł 17.3. rozporządzenia nr 1/2003 wskazuje, które z artykułów, określających kompetencje kontrolne Komisji, należy stosować odpowiednio w postępowaniu prowadzonym na podstawie art. 17.1. Wśród wskazanych artykułów pominięto art. 21, co oznacza, że Komisja nie może przeprowadzić kontroli na terenie innych pomieszczeń, gruntów lub środków transportu niż te, które należą do przedsiębiorstwa lub związku przedsiębiorstw.

¹⁴⁷ L. Ritter, W.D. Brawn, F. Rawlinson, European Competition Law: A Practitioner's Guide, 2^nd ed., Kluwer Law International, The Hague, s. 261.

¹⁴⁸ EEC Bulletin 1965, nr 8, s. 35 oraz EC Bulletin 1970, nr 8, s. 65 (Podejrzenia Komisji wzbudził prawie całkowity brak wymiany handlowej pomiędzy państwami członkowskimi oraz duże zróżnicowanie cenowe sprzedawanej konsumentom margaryny. Dochodzenie wykazało, iż powyższy stan wywołany został zarówno przez poszczególne ustawodawstwa krajowe, jak różne formy uzgodnionych przez podmioty prywatne praktyk, które w wyniku przeprowadzonego postępowania zostały zakazane.).

¹⁴⁹ Decyzje Komisji z 1971 r. w sprawach Alacienne de Brasserie, Union de Brasseries oraz Maes (Wytwórcy piwa stworzyli sieć lokali, które mogły sprzedawać wyłącznie piwo zakupione od konkretnych browarów, tzw. tying-in, co ograniczało możliwość wejścia na rynek innym wytwórcom tego trunku.).

¹⁵⁰ A. Crawford, P. Adamopoulos, Using the instrument of sector-wide inquiries: inquiry into content for 3g services, Competition Policy Newsletter, Autumn 2004.

¹⁵¹ Commission press release (30/01/2004) IP/04/134, "Commission launches sector inquiry into the sale of sports rights to Internet and 3g mobile operators".

¹⁵² Jak podkreślano już w akapicie 115 Białej Księgi o modernizacji zasad stosowania art. 81 i 82 Traktatu WE.

¹⁵³ W związku z tym Komisja stosowała swe uprawnienia dochodzeniowe wobec konkurentów, partnerów handlowych oraz konsumentów dobra wytwarzanego i sprzedawanego przez przedsiębiorstwo lub związek przedsiębiorstw, którego dotyczy postępowanie, o ile byli oni przedsiębiorstwami, włączając w to podmioty posiadające swą siedzibę poza Wspólnotą.

¹⁵⁴ Decyzje Komisji w sprawie Fides (OJ L 57/33, 31.01.1979), a następnie Italian Cast Glass (OJ L 383/19, 15.03.1980). Natomiast uznano prawo do odmowy informacji przez kancelarie prawnicze, o ile nie były one zaangażowane w prowadzenie kartelu.

¹⁵⁵ Komisja składała wpierw wniosek o udzielenie informacji, a jeżeli nie została ona udzielona we wskazanym przez nią terminie - wydawała decyzję, w której żądała udzielenia informacji pod groźbą nałożenia kary pieniężnej na oporne przedsiębiorstwo.

¹⁵⁶ Zgodnie z orzeczeniami Trybunału Sprawiedliwości w sprawach: Fire Insurance (1982) i Deutsche Castrol (1983), przedsiębiorstwo jest zobligowane do dostarczenia informacji niezależnie od zajmowanego przez nie stanowiska w sprawie istnienia podstaw do podjęcia przez Komisję postępowania o naruszenia art. 81 lub 82 Traktatu WE.

¹⁵⁷ T-39/90 SEP v. Commission (1991) - Sąd Pierwszej Instancji wskazał, iż musi istnieć związek między celem, w jakim zostały Komisji powierzone uprawnienia dochodzeniowe, a treścią poszukiwanych przez nią informacji.

¹⁵⁸ C-36/92P SEP v. Commission (1994) - Trybunał Sprawiedliwości podtrzymał interpretację przyjętą przez Sąd Pierwszej Instancji w sprawie T-39/90 SEP v. Commission, rozszerzając ją jednak o zasadę proporcjonalności, co pozwoliło stworzyć pewien poziom kontroli sądowej nad działaniami Komisji.

¹⁵⁹ Prawa strony, przysługujące jej w toku postępowania przed Komisją - zob. rozdział III, pkt 6.

¹⁶⁰ Artykuł 3 rozporządzenia nr 773/2004.

¹⁶¹ Przykładowo: biegli z branży IT, uprawnieni do przeszukiwania zasobów informatycznych przedsiębiorstwa, specjaliści z różnych dziedzin technicznych, chemicznych, a także prawnicy.

¹⁶² Zapis ten pozwala na przeglądanie zawartości twardych dysków.

¹⁶³ Akapit 25 wstępu do rozporządzenia nr 1/2003.

¹⁶⁴ Artykuł 4 rozporządzenia nr 773/2004.

¹⁶⁵ Fabbrica Pisana (OJ 1980 L 75/30).

¹⁶⁶ 5/85, AKZO Chemie BV v. Commission (1986).

¹⁶⁷ XII Raport Komisji o polityce konkurencji.

¹⁶⁸ Artykuł 20.8 rozporządzenia nr 1/2003 stanowi prawny wyraz orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości w sprawach 46/87, Hoechst AG v. Commission (1989) i C-94/00, Roquette Frères S.A. v. Commission (2002), które określają rolę krajowego organu sądowego w toku przeprowadzanej przez Komisję inspekcji. Sąd może jedynie sprawdzić autentyczność decyzji Komisji i proporcjonalność podejmowanych przez nią środków, nie powinien natomiast kwestionować zasadności decyzji.

¹⁶⁹ 136/79, National Panasonic v. Commission (1980).

¹⁷⁰ W postępowaniu w sprawie kartelu polipropylenowego przeprowadzono aż 10 jednoczesnych inspekcji.

¹⁷¹ Prawomocność decyzji Komisji można kwestionować wyłącznie przed sądami wspólnotowymi.

¹⁷² 17/74, Transocean Marine Paint Association v. Commission (1974). Jeżeli decyzja wydana przez organ publiczny w znaczący sposób wpłynie na interesy podmiotu indywidualnego, to temu podmiotowi przysługuje prawo do zaprezentowania jego stanowiska w sprawie, a w związku z tym, musi on zostać powiadomiony o toczącym się przeciwko niemu postępowaniu.

¹⁷³ T-25/95, Cimenteries CBR S.A. v. Comission (2000).

¹⁷⁴ C-56 i 58/64, Établissements Consten S.Ŕ.R.L. & Grundig-Verkaufs-GmbH v. Commission (1966).

¹⁷⁵ C-51/92P, Hercules Chemicals NV v. Commission (1999).

¹⁷⁶ Artykuł 10 rozporządzenia nr 773/2004.

¹⁷⁷ Christopher S. Kerse, Procedures in EC competition cases: the Oral Hearing, ECLR 1994, s. 40.

¹⁷⁸ Hearing Officer - w odpowiedzi na szeroką krytykę nadmiernej koncentracji uprawnień w rękach Komisji, która pełniła zarówno funkcje śledcze, oskarżycielskie, jak i sądowe, w 1982 r. zostało powołane stanowisko tzw. Hearing Officer, czyli obiektywnego urzędnika DG Competition, który (początkowo) przewodniczył ustnym rozprawom, a od 1994 r. przejął kontrolę nad całością dochodzenia. W ramach rozprawy, odpowiada on za jej praktyczną organizację, wyznacza termin i miejsce jej przeprowadzenia, udziela wyjaśnień osobom biorącym w niej udział, decyduje o przyjęciu wszelkich dodatkowych dokumentów oraz sporządza raport dla Dyrektora Generalnego z przebiegu rozprawy.

¹⁷⁹ Artykuł ten wprowadza w życie postulat zawarty w art. 27.3 rozporządzenia nr 1/2003, zgodnie z którym osoby trzecie, na których interesy decyzja może wywrzeć wpływ, powinny mieć możliwość uprzedniego przedłożenia Komisji własnych uwag.

¹⁸⁰ 374/87, Orkem v. Commission (1989). Orkem odwołał się od decyzji Komisji nakazującej mu udzielenie informacji o udziale w porozumieniach i uzgodnionych praktykach, które naruszały art. 81 Traktatu WE. Przedsiębiorstwo powoływało się na zasadę, iż nikt nie może zostać zmuszony do dostarczenia dowodów go obciążających. A.G. Darmon uznał, iż taka zasada nie obowiązuje w postępowaniu w sprawach konkurencji, a co więcej - wśród państw członkowskich, w postępowaniu innym niż karne, uznają ją wyłącznie Hiszpania i Niemcy. Trybunał tylko częściowo uznał argumenty adwokata generalnego.

¹⁸¹ 27/88, Solvay & Cie v. Commission (1989.

¹⁸² D. Lasok, The privilege against self-incrimination in competition cases, 1990 ECLR, nr 11.

¹⁸³ T-112/98, Mannesmann-Röhrenwerke (2001).

¹⁸⁴ Funke v. France - ECHR (1993) Series A, nr 256A; więcej informacji o stosowaniu zasad zawartych w Europejskiej Konwencji Praw Człowieka oraz w orzecznictwie ETPC - zob. rozdział III, pkt 8.

¹⁸⁵ 155/79, AM and S Europe Ltd v. Commission (1982).

¹⁸⁶ T-30/89, Hilti v. Commission.

¹⁸⁷ Natomiast samodzielna ocena zawieranego porozumienia, podejmowanej decyzji lub uzgadnianej praktyki, wskazująca na ryzyko naruszenia art. 81 lub 82 traktatu WE, dokonana przez prawnika pracującego w przedsiębiorstwie, może stać się podstawą do stwierdzenia, że przedsiębiorstwo wiedziało o naruszeniu. Przykładowo: decyzja Komisji w sprawie John Deere (OJ 1985, L 35/58).

¹⁸⁸ 46/87 i 227/88, Hoechst AG v. Commission (1989).

¹⁸⁹ 136/79, National Panasonic v. Commission (1980). Przedsiębiorstwu należy pozostawić uzasadnioną ilość czasu pozwalającą na zorganizowanie usług prawnika.

¹⁹⁰ Komunikat Komisji nawiązujący do poprawki obwieszczenia z 1997 r. dotyczącego wewnętrznych zasad procedury rozpatrywania wniosków o dostęp do akt (OJ C 259, 21.10.2004, s. 8).

¹⁹¹ C-51/92P, Hercules Chemicals NV v. Commission (1999).

¹⁹² T-30/91, Solvay SA v. Commission (1995).

¹⁹³ Commission Notice on the internal rules of procedure for processing requests for access to the file in cases pursuant to Articles 85 and 86 of the EC Treaty, Articles 65 and 66 of the ECSC Treaty and Council Regulation (EEC) No. 4064/89 (OJ 1997, C 23/3).

¹⁹⁴ Art. 15.2 rozporządzenia nr 773/2004 stanowi rozwinięcie postanowień zawartych w art. 27.2 rozporządzenia nr 1/2003.

¹⁹⁵ Więcej informacji na ten temat: B. Doherty, Playing poker with the Commission: Rights of access to the Commission's file in competition cases, ECLR 1994, s. 8 oraz M. Levitt, Commission Notice on internal rules of procedure for access to the file, ECLR 1997, s. 187.

¹⁹⁶ A w razie potrzeby, także z innymi zainteresowanymi departamentami Komisji.

¹⁹⁷ Brak podpisu stanowi przesłankę nieważności decyzji i doprowadziło do unieważnienia decyzji Komisji w sprawie Soda Ash (T-30/91 Solvay v. Commission) i PVC (C-137/92 Commission v. BASF and others w odwołaniu od orzeczenia CFI: T-79/89 BASF v. Commission).

¹⁹⁸ AKZO Chemie BV and AKZO Chemie UK Ltd v. Commission (1986).

¹⁹⁹ Orzeczenie nr 97/87, 98/87 i 99/87 w sprawie Dow Chemical Ibérica, SA, and others v. Commission (1989).

²⁰⁰ Np. w sprawie tzw. Belgian Wallpaper (Komisja nie wykazała wpływu na handel).

²⁰¹ Inne kryteria przyjmowane są przy ocenie uzasadnień rutynowych decyzji proceduralnych od uzasadnień precedensowych rozstrzygnięć materialnych (Belgian Wallpaper).

²⁰² Coöperatieve Vereniging "Suiker Unie" UA and others v. Commission (1975).

²⁰³ W jednym z oficjalnych języków Wspólnoty lub EEA.

²⁰⁴ L. Ritter, W.D. Brawn, F. Rawlinson, European Competition Law...

²⁰⁵ http://www.europa.eu.int/comm/competition/index_en.html

²⁰⁶ ACF Chemiefarba (1970); United Brands (1978).

²⁰⁷ 6/73 i 7/73, Commercial Solvents Co v. Commission (1974). Trybunał nakazał przedsiębiorstwu, które odmawiając skarżącemu dostawy surowca do produkcji ethambutolu nadużyło zajmowanej pozycji dominującej, dostarczyć poszkodowanemu przedsiębiorstwu określoną ilość surowca. Zgodnie z wykładnią Trybunału, art. 3 rozporządzenia nr 17/62 obejmuje nie tylko prawo do nakazania przedsiębiorstwu samego zakończenia naruszenia, ale także kompetencję do zastosowania koniecznych środków pozytywnych, służących jego zakończeniu.

²⁰⁸ A. Jones, B. Sufrin, EC Competition Law..., s. 894; R. Whish, Competition Law, s. 254.

²⁰⁹ T-24/90, Automec srl v. Commission (1992). Automec żądał od BMW ponownego zawarcia z nim umowy dystrybucyjnej. Komisja odrzuciła skargę stwierdzając brak kompetencji do przymuszenia przedsiębiorstwa do zawarcia umowy ze skarżącym. Sąd Pierwszej Instancji podtrzymał stanowisko Komisji, wskazując, iż wolność zawierania porozumień nie może ulec ograniczeniu przez kompetencję Komisji do stosowania środków doraźnych w celu zakończenia naruszenia art. 81.1 Traktatu WE.

²¹⁰ C.S. Kerse, EC Antitrust Procedure, § 6.19; A. Jones, B. Sufrin, EC Competition Law..., s. 896.

²¹¹ Akapit 12 wstępu do rozporządzenia nr 1/2003.

²¹² 7/82, GVL v. Commission (1983). Podobnie jak w wypadku stosowania środków strukturalnych, Trybunał uznał kompetencję Komisji do wydawania decyzji o naruszeniach popełnionych w przeszłości, pomimo braku bezpośredniego jej przyznania w art. 3 rozporządzenia nr 17/62.

²¹³ 792/79R, Camera Care v. Commission (1980). Zgodnie z celowościową interpretacją przyjętą przez Trybunał: skoro Komisja powinna posiadać kompetencję do zarządzenia środków tymczasowych, to należy uznać, iż została ona domyślnie zawarta w rozporządzeniu, nawet jeżeli brak w nim postanowień bezpośrednio i dosłownie ją przyznających.

²¹⁴ W Memorandum wyjaśniającym, które dołączono do projektu rozporządzenia nr 1/2003 (OJ C 365, 19.12.2000).

²¹⁵ Natomiast tego rodzaju decyzji nie podejmuje się, jeśli Komisja zamierza nałożyć na przedsiębiorstwo karę (wstęp do rozporządzenia nr 1/2003, akapit 13).

²¹⁶ "Commitment decisions (Article 9 of Council regulation 1/2003 providing for a modernized framework for antitrust scrutiny of company behaviour)".

²¹⁷ Decyzja Komisji z dnia 19 stycznia 2005 r., COMP/C.2/37.214 - joint selling of the media rights to the German Bundesliga.

²¹⁸ COMP/E-2/38.381 De Beers/ALROSA Trade Agreement (20.12.2004).

²¹⁹ COMP/39.116/B-2 Coca-Cola (19.10.2004).

²²⁰ COMP/B-1/38.348 Repsol CPP SA (20.10.2004).

²²¹ Commission Notice on informal guidance relating to novel questions concerning Articles 81 and 82 of the EC Treaty that arise in individual cases (guidance letters), OJ C 101/06, 27.04.2004.

²²² Commission européenne, Competition DG, B-1049 Bruxelles.

²²³ XXXII Raport Komisji o polityce konkurencji (2002), s. 46.

²²⁴ Kary pieniężne w celu przymuszenia - (Periodic penalty payment) w polskiej wersji rozporządzenia pojęcie to używane jest zamiennie z terminem "okresowe opłaty karne".

²²⁵ Podwójny charakter prawny grzywien podkreślany był m.in. w orzeczeniach Trybunału Sprawiedliwości: 41/69 ACF Chemiefarma NV v. Komisja (Chinine) oraz 100-103/80 Musique Diffusion Française SA and others v. Komisja (Pioneer).

²²⁶ W odróżnieniu do amerykańskiego prawa antytrustowego (An Act to protect trade and commerce against unlawful restraints and monopolies, znany jako: Sherman Act 1890, s. 1) oraz ustawodawstwa brytyjskiego (UK Competition Act 1998, s. 42-44), zezwalających na nakładanie kar na niektóre osoby fizyczne, np. dyrektorów.

²²⁷ R. Whish, Competition Law, LexisNexis Buttersworth 2003, s. 267.

²²⁸ Nie wystarczy udowodnić tylko świadomości naruszenia zasad konkurencji, trzeba udowodnić świadomość skutku w postaci ograniczenia konkurencji. Orzeczenie w T-305-307, 313-316, 318, 328-329, 335/94 Re the PVC Cartel II: Limburgse Winyl Mij NV and others v. Commission (1999).

²²⁹ M. Król-Bogomilska, Kary pieniężne w prawie antymonopolowym, Warszawa 2001, s. 146.

²³⁰ 246/86, SC Belasco and others v. Commission (1989).

²³¹ 85/76, Hoffman - La Roche (1979) (sugestie zawarte w wewnętrznych dokumentach), 32/78, BMW Belgium SA and others v. Commission (1979) (okólne pisma zawierały propozycje rozwiązań, które pomimo negatywnej oceny przez prawników zostały podjęte, po zastosowaniu poprawek maskujących ich antykonkurencyjny charakter).

²³² 19/77, Miller International Schallplatten GmbH v. Commission (1978).

²³³ Taką interpretację uwidaczniają orzeczenia w sprawach 27/76 United Brands v. Komisja (United Brands podnosiło brak świadomości zajmowania pozycji dominującej - tłumaczenie odrzucono) oraz 277/87, Sandoz Prodotti Farmaceutici SpA v. Komisja (Sandoz tłumaczył, iż stosował faktury z napisem "export prohibited" jeszcze przed ustanowieniem Wspólnoty i po prostu nie zauważył, iż należy je zmienić, jako sprzeczne z art. 81 - ponownie tłumaczenia nie uznano).

²³⁴ I. van Bael, Fining a la carte: the lottery of EU Competition Law, European Competition Law Review 1995, s. 237-243; A. Jones, B. Sufrin, EC Competition Law..., s. 907-911; W.P.J. Wils, The Commission's new method for calculating fines in antitrust cases , European Law Review 1998, nr 23, s. 252-256.

²³⁵ I. van Bael, Fining a la carte ..., s. 237-243.

²³⁶ 100-103/80, Musique Diffusion Francaise SA v. Komisja (Pioneer), XIIIth Report on Competition Policy.

²³⁷ 7/72, Boehringer v. EC Commission (1972); 100-103/80, Musique Diffusion Francaise SA v. Komisja (Pioneer).

²³⁸ Soda-ash-Solvay, ICI, OJ 1991, L 152/1; XXI Report on Competition Policy.

²³⁹ Soda-ash-Solvay, ICI, OJ 1991, L 152/1.

²⁴⁰ Flat glass in the Benelux, OJ 1984, L 212/13; Soda-ash-Solvay, ICI, OJ 1991, L 152/1.

²⁴¹ Polistil/Arbois, OJ 1984, L 136/9; Sperry New Holland, OJ 1985, L 376/21; John Deere, OJ 1985, L 35/58.

²⁴² Viho/Toshiba, OJ 1991, L 287/39; Viho/Parker Pen, OJ 1992, L 233/27; ICI v. EC Commission 1992.

²⁴³ Wood Pulp, OJ 1985, L 85/1; Eurofix-Bauco v. Hilti, OJ 1988, L 65/19.

²⁴⁴ Eco System/Peugeot, OJ 1992, L 66/1; Ford Agricultural, OJ 1993, L 20/1.

²⁴⁵ Suiker Unie and Others v. EC Commission (1975).

²⁴⁶ Commercial Solvents v. EC Commission (1974), ECR 223; Eurocheque: Helsinki Agreement, OJ 1992, L 95/50.

²⁴⁷ ABG oil companies operating in the Netherlands, OJ 1977, L 117/1; Welded steel mesh, OJ 1989, L 260/1.

²⁴⁸ Zinc producer group, OJ 1984, L 220/27; Newitt/Dunlop Slazenger International and Others, OJ 1992, L 131/32.

²⁴⁹ Tipp-Ex, OJ 1987, L 222/1; Fisher-Price/Quaker Oats Ltd - Toyco, OJ 1988, L 49/19.

²⁵⁰ LdPE, OJ 1989, L 74/21.

²⁵¹ Wytyczne Komisji z dnia 14 stycznia 1998 r. dotyczące określania wysokości grzywien nakładanych na podstawie art. 15.2 rozporządzenia nr 17/62 i art. 65.5 Traktatu EWWiS, OJ 1998, C 9/3.

²⁵² Wyróżniono 3 rodzaje naruszeń: lżejsze (zagrożone grzywną 1000-1 000 000 euro), poważne (od 1 do 20 mln euro) i bardzo poważne (ponad 20 mln euro).

²⁵³ Ponownie wyróżniono 3 rodzaje naruszeń: krótkotrwałe (poniżej roku - nie podnoszą wysokości grzywny), średnie (1-5 lat, podnoszą wysokość grzywny o sumę do 50% kwoty uzyskanej przy szacowaniu ciężaru naruszenia), długotrwałe (powyżej 5 lat, podnoszą wysokość grzywny o sumę do 10% kwoty uzyskanej przy szacowaniu ciężaru naruszenia za każdy rok naruszenia).

²⁵⁴ Komisja skorzystała z tej możliwości w sprawie 1998 Football World Cup Finale (2000), 4 CMLR 963.

²⁵⁵ Commission notice on immunity from fines and reduction of fines in cartel cases, OJ 2002, C 45/3, zastępujące Commission notice on non-imposition or reduction of fines in cartel cases, OJ 1996, C 207/4.

²⁵⁶ US Department of Justice's Corporate Leniency Policy Notice (10.08.1993); więcej: A. Stefanowicz-Barańska, Program leniency, czyli pobłażliwość dla ujawniających kartele. Ten się cieszy, kto gwiżdże pierwszy , Rzeczpospolita, 20 sierpnia 2003 r.

²⁵⁷ S. Hornsby, J. Hunter, New incentives for "Whistleblowing": Will the EC Commissioners Notice Bear Fruit, European Competition Law Review 1997, nr 38.

²⁵⁸ J. Carle, The new leniency notice, European Competition Law Review 2002, s. 265; D. Jarrett Arp, Christof R.A. Swaak, A tempting offer: immunity from fines for cartel conduct under the European Commission's New Leniency Notice, European Competition Law Review 2003, s. 9.

²⁵⁹ Program leniency przyjęło 17 państw członkowskich.

²⁶⁰ W praktyce, krajowe rozwiązania nawiązują w znacznym stopniu do modelu wspólnotowego.

²⁶¹ S. Blake, D. Schnichels, Leniency following modernisation: safeguarding Europe's leniency programmes , Competition Policy Newsletter, Summer 2004, s. 7.

²⁶² Spór rozpoczął się w czasie obowiązywania rozporządzenia nr 17/62, zawierającego analogiczny zapis w art. 14.4. Ponieważ brzmienie art. 23.5 odpowiada brzmieniu art. 14.4, wątpliwości co do charakteru prawnego grzywien pozostają nadal aktualne.

²⁶³ M. Król-Bogomilska, Kary pieniężne..., s. 184-202.

²⁶⁴ The system of administrative and penal sanctions in the Member States of the European Communities, vol. I National reports (Luxembourg 1994), vol. II Summary reports (Luxembourg 1995).

²⁶⁵ W dwóch raportach stwierdzono, że sankcje pieniężne w prawie wspólnotowym nie mają charakteru prawnokarnego, w trzecim natomiast - że wręcz przeciwnie.

²⁶⁶ Kary nakładane są przez organ niebędący sądem, nie można zamienić ich na areszt, mają niehańbiący charakter, nie podlegają rejestracji. Samo podobieństwo funkcji, które spełniają, do funkcji sankcji stosowanych w prawie karnym nie wystarcza do przesądzenia o ich kryminalnoprawnym charakterze.

²⁶⁷ Zawarte w art. 23.5 określenie charakteru grzywien ma znaczenie tylko formalne, w związku z brakiem kompetencji Komisji w zakresie jurysdykcji w sprawach kryminalnych. W praktyce, nieznacznie tylko różnią się one od grzywien nakładanych przez sądy karne. (M. Król-Bogomilska, Kary pieniężne ..., s. 185).

²⁶⁸ Takie stanowisko wydaje się zajmować Trybunał Sprawiedliwości. I choć Trybunał ze zrozumiałych powodów nie rozstrzygnął jednoznacznie o charakterze grzywien, to w wielu orzeczeniach podkreślał pierwiastki penalne w nich zawarte: sprawy 41/69, Quinine i 100-103/80, Pioneer (odstraszająca funkcja grzywny), opinia Rzecznika Generalnego w sprawie C-199/92, Hüls AG v. Commission - tzw. Polypropylene (faktyczny kryminalnoprawny charakter grzywien).

²⁶⁹ Problem relacji pomiędzy prawem wspólnotowym a przestrzeganiem zasad zawartych w EKPC jest niezwykle złożony i wykracza poza ramy niniejszej pracy. Zarysowując pokrótce, Wspólnoty nie są stroną Konwencji w odróżnieniu od jej państw członkowskich. W wypadku gdy normy wspólnotowe są niezgodne z zasadami Konwencji, państwo członkowskie ma do czynienia z konfliktem zobowiązań. Wypełniając nakazy prawa wspólnotowego państwo naruszy Konwencję i narazi się na sankcje ze strony Europejskiego Trybunału Praw Człowieka; ale z drugiej strony, powstrzymując się od działania - naruszy prawo wspólnotowe, co może spowodować sankcje ze strony Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości.

²⁷⁰ Zasady te obowiązują w prawie wspólnotowym jako zasady generalne oraz zawarte są w Karcie Praw Podstawowych, omawiana sytuacja wymagałaby rozumienia ich w świetle orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka.

²⁷¹ Art. 6 EKPC - każdy ma prawo do słusznego i publicznego rozpatrzenia jego sprawy w rozsądnym czasie przez niezawisły i bezstronny sąd ustanowiony na mocy prawa, przy rozstrzyganiu sporu co do jego praw i obowiązków o charakterze cywilnym albo o zasadności wszelkiego oskarżenia skierowanego przeciwko niemu w sprawie karnej (...).

²⁷² Orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości: 209/78 Fedetab, 100-103/80 Pioneer.

²⁷³ M. Król-Bogomilska, Kary pieniężne..., s. 210.

²⁷⁴ 85/76, Hoffman-La Roche & Co. AG v. Commission (1979).

²⁷⁵ 6/73, Istituto Chemioterapico Italiano S.p.A. and Commercial Solvents Corporation v. Commission (1974).

²⁷⁶ 374/87, Orkem v. Commission (1989) i 27/88 Solvay & Co v. Commission (1989).

²⁷⁷ Funke v. France - ECHR (1993) Series A, Nr 256A.

²⁷⁸ Walter B.J. Van Overbeek, The right to remain silent in competition investigations: the Funke decision of the Court of Human Rights makes revision of the ECJ's case law necessary, ECLR 1994, s. 127. Więcej o prawach strony w toku postępowania przed Komisją - zob. rozdział III, pkt 6.

²⁷⁹ Rozporządzenie nr 2988/74 z 26 grudnia 1974 r. o przedawnieniu stosowania i egzekwowania sankcji w prawie transportowym i prawie konkurencji Europejskiej Wspólnoty Gospodarczej (OJ 1974, 319/1). Artykuł 37 rozporządzenia nr 1/2003 wyłączył, przez dodanie art. 7a do rozporządzenia nr 2988/74, stosowanie tegoż rozporządzenia w zakresie środków podjętych na podstawie rozporządzenia nr 1/2003.

²⁸⁰ W rozporządzeniu nr 2988/74 działania organu antymonopolowego przerywały bieg przedawnienia tylko, jeśli podjęte były na wniosek Komisji.

²⁸¹ W dotychczasowej praktyce, Trybunał nigdy jeszcze nie podniósł kary.

²⁸² 22/70 Commission v. Council Re ERTA (1971) - Trybunał wyjaśnił, iż zaskarżeniu podlegają wszystkie akty, które są wiążące dla osób, do których zostały skierowane, i które mogą wpłynąć na interesy skarżącego, znacząco zmieniając jego sytuację prawną. Na tej podstawie Trybunał uznał w sprawie 60/81 IBM v. Commission, iż statement of objection nie podlega zaskarżeniu, gdyż jest tylko aktem przygotowawczym i nie zmienia sytuacji prawnej podmiotu.

²⁸³ W odróżnieniu od państw członkowskich i organów Wspólnoty, które mogą zaskarżyć każdy akt prawny.

²⁸⁴ 26/76, Metro-SB-Grossmärkte GmbH v. Commission (1971, tzw. Metro I); 75/84 Metro-SB-Grossmärkte GmbH) v. Commission (1986 tzw. Metro II); T-528, 542, 543, 546/93 Métropole Telévision v. Commission (1996).

²⁸⁵ 48/69, ICI v. Commission (1972, tzw. Dyestuffs); 89, 104, 114, 116, 125-129/85, A. Ahlström Oy v. Commission (1988, tzw. Wood Pulp).

²⁸⁶ 5/85, AKZO Chemie BV v. Commission (1986).

²⁸⁷ T-79/89, BASF & others v. Commission (1992), w odwołaniu: C-137/92 Commission v. BASF & others (1994).

²⁸⁸ 202/88, France v. Commission (Telecommunications Equipment); C-271, 281, 289/90 Spain, Belgium, Italy v. Commission (Telecommunications Services) - wydanie dyrektywy przez Komisję pozbawiło państwa członkowskie możliwości wywarcia wpływu na brzmienie jej postanowień, do czego nie doszłoby, gdyby Komisja zastosowała postanowienia o harmonizacji prawa, co wymagałoby zaangażowania Rady, czyli organu reprezentującego interesy narodowe członków Wspólnoty.

²⁸⁹ W związku z tym bezprawne ujawnienie skarżącemu tajnych informacji o zaskarżonym podmiocie nie zostało uznane za naruszenie proceduralne uzasadniające unieważnienie decyzji Komisji (5/85 AKZO Chemie BV and AKZO Chemie UK Ltd v. Commission).

²⁹⁰ T-30/91, Solvay v. Commission (1995).

²⁹¹ C-137/92, Commission v. BASF and others w odwołaniu od orzeczenia CFI: T-79/89, BASF v. Commission.

²⁹² F. Emmert, A. Morawiecki, Prawo Europejskie, Warszawa 2000, s. 212.

²⁹³ 6/72, Europemballage Corp & Continental Can Co Inc v. Commission (1985).

²⁹⁴ T-68/89, Societŕ Italiana Vetro Spa v. Commission (1992).

²⁹⁵ T-528/93, Métropole Television v. Commission (1996).

²⁹⁶ T-374, 375, 384, 388/94, European Night Services v. Commission (1998).

²⁹⁷ Próbowano m.in. w sprawach: 5/85, AKZO Chemie BV v. Commission (1986); T-5/93, Roger Tremblay v. Commission (1995).

²⁹⁸ A. Jones, B. Sufrin, EC Competition Law..., s. 929.

²⁹⁹ W sprawie Wood Pulp (89, 104, 114, 116, 125-129/85, A. Alhström Oy v. Commission) 28 z 36 przedsiębiorstw, na które nałożono karę, wniosło skargę o stwierdzenie nieważności. Trybunał unieważnił decyzję Komisji, która następnie wypłaciła 28 przedsiębiorstwom odpowiednią kwotę, odmawiając dokonania zwrotu grzywny pozostałym. Stanowisko Komisji podtrzymał Trybunał, uznając iż decyzję unieważniono jedynie wobec podmiotów wnoszących o jej unieważnienie, a wobec pozostałych utrzymana została jej moc obowiązująca (za: A. Jones, B. Sufrin, EC Competition Law..., s. 934).

³⁰⁰ F. Emmert, A. Morawiecki, Prawo Europejskie, s. 212.

³⁰¹ Na tej podstawie zawieszono wykonanie decyzji Komisji w sprawach m.in. 27/76R, United Brands; 76-77 i 91/89R, RTE and others v. Commission (Magill); T-41/96R, Bajer v. Commission (ADALAT).

³⁰² C-149/95P(R), Commission v. Atlantic Container Line and others (Komisja odwołała się od decyzji prezesa Sądu Pierwszej Instancji zawieszającej wykonanie wydanej przez nią decyzji).

³⁰³ Art. 51 Statutu Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (An appeal to the Court of Justice shall be limited to the points of law. It shall lie on the grounds of lack of competence of the CFI, a breach of procedure before it which adversely affects the interests of the appellant as well as the infringement of the Community law by CFI. No appeal shall lie regarding only the amount of the costs or the party ordered to pay them).

³⁰⁴ C-185/95P, Baustahlgewebe GmbH v. Commission.

³⁰⁵ C-7/95P, John Deere v. Commission, C-199/92P Hüls AG v. Commission (Polypropylene).

³⁰⁶ Każde z państw członkowskich samodzielnie wskazuje organ właściwy do przeprowadzenia badania.

³⁰⁷ L. Ritter, W.D. Brawn, F. Rawlinson, European Competition Law..., s. 160.

³⁰⁸ Zgodnie z art. 1.3 rozporządzenia nr 4056/86.

³⁰⁹ Zgodnie z art. 1.2 rozporządzenia nr 4056/86.

³¹⁰ Rozporządzenie Komisji nr 773/2004 dotyczące zasad prowadzenia postępowania przez Komisję w zakresie art. 81 i 82 Traktatu WE (OJ L 123, 27.04.2004, s. 18); obwieszczenie Komisji o nieformalnych wskazówkach odnośnie do nowych zagadnień dotyczących art. 81 i 82 Traktatu WE, które powstały w sprawach indywidualnych (OJ C 101, 27.04.2004, s. 78); obwieszczenie Komisji o rozpatrywaniu skarg złożonych na podstawie art. 81 i 82 Traktatu WE (OJ C 101, 27.04.2004, s. 65); obwieszczenie Komisji o współpracy wewnątrz sieci organów do spraw konkurencji (OJ C 101, 27.04.2004, s. 43); obwieszczenie Komisji o współpracy pomiędzy Komisją a sądami państw członkowskich w zakresie stosowania art. 81 i 82 Traktatu WE; obwieszczenie Komisji o współpracy pomiędzy Komisją a sądami Państw Członkowskich w zakresie stosowania art. 81 i 82 Traktatu WE (OJ C 101, 27.04.2004, s. 54); obwieszczenie Komisji o rozumieniu pojęcia "wpływu na handel", zawartego w art. 81 i 82 Traktatu WE (OJ C 101, 27.04.2004, s. 81); obwieszczenie Komisji o stosowaniu art. 81.3 Traktatu WE (OJ C 101, 27.04.2004, s. 97).

³¹¹ Wpłynęły 53 opinie, w przeważającej części ze strony kancelarii prawniczych i przedsiębiorstw.

³¹² COMP/38.348 - Repsol C.P.P. S.A. (16.06.2004).

³¹³ COMP/38.606 - Groupment des cartes bancaires "CB" (7.07.2004).

³¹⁴ COMP/38.097 - Follow-up UK International Roaming (22.07.2004).

³¹⁵ COMP/39.116/B2 - Coca-Cola (29.09.2004).

³¹⁶ COMP/38.456 - Bitumem Nederland (18.10.2004).

³¹⁷ COMP/38.980 - Topps (26.05.2004).

³¹⁸ COMP/38.549 - Barème d'honoraires de l'Ordre des Architectes Belges (24.06.2004).

³¹⁹ Decyzja Komisji z dnia 29 września 2004 r. COMP/C.37.750/B2 - Brasseries Kronenbourg, Brasseries Heineken.

³²⁰ Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską (tekst skonsolidowany, uwzględniający zmiany wprowadzone traktatem z Nicei, oficjalne tłumaczenie UKIE dostępne na http://www2. ukie.gov.pl/HLP/files.nsf/0/FFD65FA5878682ACC1256E7B0049E830/$file/TWE.zip).

¹ Council Regulation No 139/2004 of 20 January 2004 on the control of concentrations between undertakings (the EC Merger Regulation), OJ L 24 (29.01.2004), s. 1-22.

² Council Regulation (EEC) No 4064/89 of 21 December 1989 on the control of concentrations between undertakings, OJ L 395 (30.12.1989), s. 1-12.

³ Treaty Establishing the European Community of 25 March 1957, consolidated version OJ L 325 (24.12.2002).

⁴ Council Regulation (EC) No 1/2003 of 16 December 2002 on the implementation of the rules on competition laid down in Articles 81 and 82 of the Treaty, OJ L 1 (04.01.2003), s. 1-25.

⁵ Treaty Establishing the European Community of 25 March 1957, consolidated version OJ L 325 (24.12.2002).

⁶ Orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości nr 6/72, z dnia 21 lutego 1973 r. w sprawie Europemballage Corporation i Continental Can Company Inc. przeciwko Komisji, ECR 1973, s. 215.

⁷ Orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości nr 142 i 156/84, z dnia 17 listopada 1987 r. w sprawie BAT & Reynolds przeciwko Komisji, ECR 1987, s. 4487.

⁸ D.M. Raybould, A. Firth, Law of monopolies. Competition law and practice in the USA, EEC, Germany and UK, Graham & Trotman, London 1991, s. 356-372.

⁹ Szerzej na temat interpretacji art. 308 (w:) M. Ahlt, M. Szpunar, Prawo europejskie, C.H. Beck, Warszawa 2002, s. 215.

¹⁰ Council Regulation (EEC) No. 4064/89 of 21 December 1989 on the control of concentrations between undertakings, OJ L 395 (30.12.1989), s. 1-12.

¹¹ Definicja rozporządzenia (w:) J. Barcz (red.), Prawo Unii Europejskiej. Zagadnienia systemowe, Wydawnictwo Prawo i Praktyka Gospodarcza, Warszawa 2002, s. 184.

¹² Council Regulation (EC) No 1310/97 of 30 June 1997, OJ L 180 (09.07.1997), s. 1-5.

¹³ O obowiązkach i uprawnieniach Komisji zob. J. Barcz (red.), Prawo Unii Europejskiej..., s. 163-168.

¹⁴ Report of 28 June 2000 to the Council on the application of the Merger Regulation thresholds.

¹⁵ Green Paper on the Review of Council Regulation (EEC) No 4064/89, COM (2001) 745 final, (11.12.2001).

¹⁶ Zielone Księgi są komunikatami publikowanymi przez Komisję i odnoszą się do konkretnych zagadnień. Przede wszystkim są to dokumenty skierowane do zainteresowanych stron, organizacji, podmiotów prawnych, które zostały zaproszone do udziału w procesie konsultacyjnym oraz do debaty na konkretny temat, np. ochrony konkurencji. Tak prowadzone konsultacje mogą przekształcić konkluzje z debaty w oficjalne propozycje Komisji i dać impuls do stworzenia odpowiedniej regulacji prawnej bądź modyfikacji już istniejącej.

¹⁷ Szerzej na temat zasady pomocniczości: E. Piontek, Co należy rozumieć przez subsydiarność w systemie prawnym Unii Europejskiej, Przegląd Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego 2003, nr 1-2, s. 14-24 oraz J. Barcz (red.), Prawo Unii Europejskiej..., s. 73.

¹⁸ N. Levy, Competition Law of the European Community. Chapter 8. The control of concentrations between undertakings, LEXIS Publishing-Mathew Bender & Co., New York 2000, s. 20.

¹⁹ Różnica między harmonizacją a ujednolicaniem (w:) I. Knurowska, Ochrona przed wrogim przejęciem spółki akcyjnej, Dom Wydawniczy Ostoja, Kraków 2000, s. 33; szerzej na temat sposobów harmonizacji (w:) M. Ahlt, M. Szpunar, Prawo europejskie, Warszawa 2002, s. 207 oraz w J. Barcz (red.), Prawo Unii Europejskiej..., s. 87.

²⁰ Pkt 4-6 Zielonej Księgi.

²¹ M. Monti, Merger control in the European Union: a radical reform oraz P. Lowe, Review of the EC Merger Regulation-forging a way ahead, referaty odczytane na konferencji zorganizowanej przez International Bar Association, Bruksela, 7 listopada 2002, www.ibanet.org; A. Papaioannou, U. Diez, S. Ryan, D. Sjóblom, Green Paper on the review of the Merger Regulation, Competition Policy Newsletter, No 1, February 2002, www.europa.eu.int; M. Loughran, EC Merger Control Conference - highlights of proceedings, Competition Policy Newsletter, No. 1, Spring 2003, www.europa.eu.int.

²² Pkt 69-99 Zielonej Księgi.

²³ Pkt 155-172 Zielonej Księgi.

²⁴ Pkt 180-253 Zielonej Księgi.

²⁵ Decyzja Komisji nr IV/M.1524, z dnia 22 września 1999 r., w sprawie Airtours/First Choice, OJ L 93 (13.04.2000), s. 1-33.

²⁶ Decyzja Komisji nr COMP/M.2283, z dnia 22 października 2001 r., w sprawie Schneider Electric S.A./Legrand S.A., OJ L 101 (06.04.2004), s. 1-133.

²⁷ Decyzja Komisji nr COMP/M.2416, z dnia 30 października 2001 r., w sprawie Tetra Laval BV/Sidel, OJ L 43 (13.02.2004), s. 13-87.

²⁸ Decyzja Komisji nr COMP/M.2220, z dnia 3 lipca 2001 r., w sprawie General Electric/Honeywell, OJ L 48 (18.02.2004), s. 1-85.

²⁹ D.J. Neven, L.-H. Róller, Discrepancies between markets and regulators: An analysis of the first ten years of EU merger control (w:) The Pros and Cons of Merger Control, Elanders Graphic Systems, Göteborg 2002, s. 13.

³⁰ Commission Proposal for a Council Regulation on the control of concentrations between undertakings (The EC Merger Regulation), COM (2002) 711 final (11.12.2002).

³¹ Council Regulation No 139/2004 of 20 January 2004 on the control of concentrations between undertakings (the EC Merger Regulation), OJ L 24 (29.01.2004), s. 1.

³² M. Monti, EU gives itself new merger control rules for 21st century, http://europa.eu.int/comm/competition/index.en.html, 20 stycznia 2004.

³³ Guidelines on the assessment of horizontal mergers under the Council Regulation on the control of concentrations between undertakings, OJ C 31 (05.02.2004), s. 5.

³⁴ DG Competition Best Practices on the Conduct of EC Merger Control Proceedings, http://www.europa.eu.int/comm/competition/merger/legislation/regulation/best_practices.pdf.

³⁵ A. Nourry, S. Branch, The new EC Merger Regulation: what has changed?, European Competition & Regulation, grudzień 2003, www.cliffordchance.com.

³⁶ Council Regulation (EEC) No. 4064/89 of 21 December 1989 on the control of concentrations between undertakings, OJ L 395 (30.12.1989), s. 1.

³⁷ New Merger Regulation frequently asked questions, 20 stycznia 2004, IP/04/70, http://europa.eu.int.

³⁸ M.3440-ENI/EDP/GDP-09.12.2004, M.2416-TetraLaval/Sidel-30.10.2001, M.2187-CVC/Lenzing-17.10.2001, M.2283-Schneider/Legrand-10.10.2001, M.2220-GeneralElectric/Honeywell-03.07.2001, M.2097-SCA/MetsaTissue-31.01.2001, M.1741-MCIWorldCom/Sprint-28.06.2000, M.1672-Volvo/Scania-15.03.2000, M.1524-Airtours/FirstChoice-22.09.1999, M.1027-DeutscheTelecom/Betaresearch-27.05.1998, M.993-Bertelsmann/Kirch/Premiere-27.05.1998, M.890-Blokker/Toys"R"Us(II)-26.06.1997, M.774-SaintGobain/WackerChemie/Nom-04.12.1996, M.784-Kesko/Tuko-20.11.1996, M.619-Gencor/Lonrho-24.04.1996, M.553-RTL/Veronica/Endemol(«HMG»)-20.09.1995, M.490-NordicSateliteDistribution-19.07.1995, M.469-MSGMediaService-09.11.1994, M.53-Aerospatiale/Alenia/DeHavilland-02.10.1991.

³⁹ Orzeczenie Sądu Pierwszej Instancji, nr T-5/02, z dnia 25 października 2002 r., w sprawie Tetra Laval przeciwko Komisji, ECR 2002, s. II-4381.

⁴⁰ Orzeczenie Sadu Pierwszej Instancji, nr T-342/99, z dnia 6 czerwca 2002 r., w sprawie Airtours przeciwko Komisji, ECR 2002, s. II-2585.

⁴¹ Orzeczenie Sądu Pierwszej Instancji, nr T-77/02, z dnia 22 października 2002 r., w sprawie Schneider Electric Komisji, ECR 2002, s. II-4201.

⁴² Orzeczenie Sądu Pierwszej Instancji, nr T-310/00, z dnia 28 września 2004 r. w sprawie MCI (dawniej MCI WorldCom Inc oraz WorldCom przeciwko Komisji, ECR 2004, s. 0.

⁴³ Sprawa nr T-209/01, Honeywell International przeciwko Komisji, OJ C 331 (2001), s. 23; sprawa nr T-217/01, General Electric Komisji, OJ C 331 (2001), s. 24.

⁴⁴ Orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, nr C-12/03, z dnia 15 lutego 2005 r., w sprawie Komisja przeciwko TetraLaval BV., ECR 2005, s. 0.

⁴⁵ Newsletter, lipiec 2000, www.cliffordchance.com.

⁴⁶ A. Nourry, S. McNulty, EC merger control, Competition Law Insight, luty 2003, www.cliffordchance.com.

⁴⁷ Treaty Establishing the European Community of 25 March 1957, consolidated version OJ L 325 (24.12.2002).

⁴⁸ Decyzja Komisji nr COMP/M.2220, z dnia 3 lipca 2002 r., w sprawie General Electric/Honeywell, OJ L 48 (18.02.2004), s. 1.

⁴⁹ Decyzja Komisji nr COMP/M.2416, z dnia 30 października 2001 r., w sprawie Tetra Laval/Sidel, OJ L 43 (13.02.2004), s. 13.

⁵⁰ Orzeczenie Sądu Pierwszej Instancji, nr T-5/02, z dnia 25 października 2002 r., w sprawie Tetra Laval BV przeciwko Komisji, ECR 2002, s. II-4381.

⁵¹ A. Jaroszyński, R. Janusz, Procedury antymonopolowe, Dom Wydawniczy Elipsa, Warszawa 1995, s. 32.

⁵² T. Skoczny, Kontrola Połączeń Przedsiębiorstw I, Dom Wydawniczy Elipsa, Warszawa 1995, s. 39-40.

⁵³ D. Nave, J. Enser, Efficiencies and remedies in EU merger control (w:) The European Antitrust Review 2005, Global Competition Review, Brussels, 2005.

⁵⁴ Council Regulation No. 139/2004 of 20 January 2004 on the control of concentrations between undertakings (the EC Merger Regulation), OJ L 24 (29.01.2004), s. 1.

⁵⁵ T. Skoczny, Kontrola połączeń przedsiębiorstw I, s. 21-28; F.L. Fine, Mergers and joint ventures in Europe, Graham & Trotman, London 1994, s. 147-159; D.G. Goyder, EC Competition Law, Oxford University Press, New York 1998, s. 389; N. Levy, Competition Law of the European Community. Chapter 8. The control of concentrations between undertakings, LEXIS Publishing-Mathew Bender & Co., New York 2000, s. 26, 58-61.

⁵⁶ T. Skoczny, Kontrola połączeń przedsiębiorstw I, s. 34.

⁵⁷ R. Janusz, T. Skoczny, Zakaz nadużywania pozycji dominującej I, Dom Wydawniczy Elipsa, Warszawa 1996, s. 14-20.

⁵⁸ Commission notice on the definition of the relevant market for the purposes of Community competition law, OJ C 372 (09.12.1997), s. 5.

⁵⁹ T. Skoczny, Kontrola połączeń przedsiębiorstw I, s. 46.

⁶⁰ Council Regulation (EEC) No 4064/89 of 21 December 1989 on the control of concentrations between undertakings, OJ L 395 (30.12.1989), s. 1.

⁶¹ J. Barcz (red.), Prawo Unii Europejskiej..., s. 83; D.G. Goyder, EC Competition Law, New York 1998, s. 320-324, 403-407; R. Janusz, T. Skoczny, Zakaz nadużywania pozycji dominującej I, Dom Wydawniczy Elipsa, Warszawa 1996, s. 34.

⁶² Orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości nr 27/76, z dnia 14 lutego 1978 r., w sprawie United Brands Co. i inni przeciwko Komisji, ECR 1978, s. 207.

⁶³ D.G. Goyder, EC Competition Law, New York 1998, s. 9.

⁶⁴ T. Skoczny, Kontrola połączeń przedsiębiorstw I, s. 45.

⁶⁵ V. Rose, Common Market law of competition, Sweet & Maxwell, London 1993, s. 336.

⁶⁶ M. Monti, The EU gets new competition powers for the 21st century, Competition Policy Newsletter, special edition, maj 2004, http://europa.eu.int/comm/competition/publications/cpn.

⁶⁷ B.E. Hawk, H.L. Huser, European Community Merger Control. A practitioner's guide, Kluwer Law International, Hague, Netherlands 1996, s. 251.

⁶⁸ Green Paper on the Review of Council Regulation (EEC) No 4064/89, COM (2001) 745 final, (11.12.2001).

⁶⁹ S.A. Ryan, Reform of the EU Merger Control System - a comprehensive package of proposals , Competition Policy Newsletter, No 1, Spring 2003, www.europa.eu.int; P. Lowe, Future directions for EU Competition Policy, referat odczytany na konferencji zorganizowanej przez International Bar Association, 20 września 2002 Fiesole, Włochy, www.ibanet.org.

⁷⁰ Pkt 159-172 Zielonej Księgi.

⁷¹ Odnośnie do celu dokonywania kontroli koncentracji przedsiębiorstw: R. Skubisz, Orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, C.H. Beck, Warszawa 2003, s. 175.

⁷² A. Nourry, S. Branch, The new EC Merger Regulation...

⁷³ Council Regulation No 139/2004 of 20 January 2004 on the control of concentrations be-tween undertakings (the EC Merger Regulation), OJ L 24 (29.01.2004), s. 1-22.

⁷⁴ Orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości nr 6/72 z dnia 21 lutego 1973 r. w sprawie Europemballage i Continental Can Company Inc. przeciwko Komisji, ECR 1973, s. 215.

⁷⁵ Orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości nr 142 i 156/84, z dnia 17 listopada 1987 r. w sprawie British American Tobacco Company Limited i R.J. Reynolds Industries Inc. przeciwko Komisji, ECR 1987, s. 4490.

⁷⁶ Treaty Establishing the European Community of 25 March 1957, consolidated version OJ L 325 (24.12.2002).

⁷⁷ Decyzja Komisji nr V/26.811, z dnia 9 grudnia 1971 r., w sprawie Europemballage Corporation/Continental Can Inc (1972), OJ L 7, s. 25.

⁷⁸ T. Skoczny, Kontrola połączeń przedsiębiorstw I..., s. 15.

⁷⁹ Orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości nr 6/72, z dnia 21 lutego 1973 r. w sprawie Europemballage i Continental Can Company Inc. przeciwko Komisji, ECR 1973, s. 215.

⁸⁰ Punkt 25 orzeczenia nr 6/72.

⁸¹ Punkt 26 orzeczenia nr 6/72.

⁸² Punkt 27 orzeczenia nr 6/72.

⁸³ S. Sudarsanam, Fuzje i przejęcia, WIG Press, Warszawa 1998, s. 68-71.

⁸⁴ T. Skoczny, Kontrola połączeń przedsiębiorstw I..., s. 17.

⁸⁵ Orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, nr 142 i 156/84 z dnia 17 listopada 1987 r., w sprawie British American Tobacco Company Limited i R.J. Reynolds Indus-tries Inc. przeciwko Komisji, ECR 1987, s. 4490.

⁸⁶ Punkt 36 orzeczenia nr 142 i 156/84.

⁸⁷ D.G. Goyder, EC Competition Law, s. 379-385.

⁸⁸ V. Rose, Common Market Law of Competition, Sweet & Maxwell, London 1993, s. 343-343.

⁸⁹ Council Regulation (EEC) No. 4064/89 of 21 December 1989 on the control of concentrations between undertakings, corrected version, OJ L 395 (30.12.1989), s. 1-12.

⁹⁰ UOKiK, Problem nadużywania pozycji dominującej w świetle przepisów i orzecznictwa wspólnotowego - odmiennie do prawa polskiego, Warszawa 2003, s. 25-33.

⁹¹ N. Levy, The Control of Concentrations between Undertakings, Matthew Bender, New York 2000, s. 183-212.

⁹² L. Ritter, W.D. Braun, F. Rawlinson, EC Competition Law. A Practitioner's Guide, Kluwer Law International, Hague-London-Boston 1999, s. 459-461.

⁹³ UOKiK, Problem nadużywania pozycji dominującej..., s. 26.

⁹⁴ Decyzja Komisji nr IV/M.190, z dnia 25 lipca 1992 r., w sprawie Nestle/Perrier, OJ L 356 1992, s. 1.

⁹⁵ F.L. Fine, Mergers and Joint Ventures in Europe, Graham & Trotman, London 1994, s. 226-229; T. Skoczny, Kontrola połączeń przedsiębiorstw II, Dom Wydawniczy Elipsa, Warszawa 1995, s. 151-210.

⁹⁶ Punkt 112 i 114 decyzji nr IV/M.190.

⁹⁷ T. Skoczny, Zakaz nadużywania pozycji dominującej II, Dom Wydawniczy Elipsa, Warszawa 1996, s. 171-210.

⁹⁸ Orzeczenie Sądu Pierwszej Instancji nr T-68/69 i T-77-78/89 z dnia 10 marca 1992 r., w sprawie Societŕ Italiana Vetro i inni przeciwko Komisji, ECR 1992, s. I-1403.

⁹⁹ Treaty Establishing the European Community of 25 March 1957, consolidated version OJ L 325 (24.12.2002).

¹⁰⁰ Punkty 357-366 orzeczenia nr T-68/69 i T-77-78/89.

¹⁰¹ Połączone Orzeczenia Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, nr C-68/94 i nr C-30/95, z dnia 31 marca 1998 r. w sprawie Republika Francuska przeciwko Komisji oraz Société Commerciale des Potasses i Entreprise Miničre et Chimique przeciwko Republice Francuskiej, ECR 1998, s. I-01357.

¹⁰² UOKiK, Problem nadużywania pozycji dominującej..., s. 29.

¹⁰³ Decyzja Komisji nr IV/M.619 z dnia 24 kwietnia 1996 r. w sprawie Gencor Ltd./Lonrho, OJ L 11 1997, s. 30.

¹⁰⁴ T. Skoczny, Kontrola łączenia przedsiębiorstw II, s. 149-211.

¹⁰⁵ Orzeczenie Sądu Pierwszej Instancji, nr T-102/96, z dnia 25 marca 1999 r., w sprawie Gencor Ltd, przeciwko Komisji, ECR 1999, s. II-753.

¹⁰⁶ Punkty 276-277 orzeczenia nr T-102/96.

¹⁰⁷ Orzeczenie Sądu Pierwszej Instancji, nr T-342/99, z dnia 6 czerwca 2002 r., w sprawie Airtours PLC przeciwko Komisji, ECR 2002, s. II-2585.

¹⁰⁸ Decyzja Komisji nr IV/M.1524, z dnia 22 września 1999 r., w sprawie Airtours/First Choice, OJ L 93 2000, s. 1.

¹⁰⁹ K.-U. Kuhn, Closing Pandora's Box? Joint dominance after the Airtours judgment. (w:) The Pros and Cons of Merger Control, Elanders Graphic Systems, Göteborg 2002, s. 39-60.

¹¹⁰ A. Nikpay, F. Houwen, Tour de force or a little local turbulence? A heretical view on the Airtours judgment, www.cliffordchance.com, 2003.

¹¹¹ A. Nourry, Airtours/First Choice - a warning shot to the European Commission, Newsletter, czerwiec 2002, www.cliffordchance.com.

¹¹² Punkty 127 i 172 orzeczenia nr T-349/99.

¹¹³ Punkty 62-64 orzeczenia nr T-349/99.

¹¹⁴ Punkty 192-195 orzeczenia nr T-349/99.

¹¹⁵ P. Hofer, M.Williams, Horizontal merger assessment in Europe (w:) The European Antitrust Review 2005, Global Competition Review, Brussels 2005.

¹¹⁶ Council Regulation (EEC) No. 4064/89 of 21 December 1989 on the control of concentrations between undertakings, OJ L 395 (30.12.1989), s. 1-12.

¹¹⁷ Orzeczenie Sądu Pierwszej Instancji nr T-5/02, z dnia 25 października 2002 r., w sprawie Tetra Laval BV przeciwko Komisji, ECR 2002, s. II-4381.

¹¹⁸ Council Regulation No 139/2004 of 20 January 2004 on the control of concentrations between undertakings (the EC Merger Regulation), OJ L 24 (29.01.2004), s. 1-22.

¹¹⁹ S. Branch, M. O'Neill, Conglomerate mergers. GE/Amersham: The latest diagnosis on conglomerate mergers, Competition Law Insight, kwiecień 2004, www.cliffordchance.com.

¹²⁰ B.E. Hawk, H.L. Huser, European Community Merger Control: a practitioner's guide, Kluwer Law International, Hague-London-Boston 1996, s. 256-260.

¹²¹ S. Branch, M. O'Neill, Conglomerate mergers...

¹²² Decyzja Komisji nr COMP/M.2220, z dnia 3 lipca 2002 r., w sprawie General Electric/Honeywell, OJ L 48 (18.02.2004), s. 1-85.

¹²³ Na temat eksterytorialnego stosowania prawa wspólnotowego w zakresie konkurencji: P. Saganek, Eksterytorialne stosowanie prawa Wspólnot Europejskich, PPE 1997, nr 1, s. 41 za: A. Łazowski, Ochrona praw jednostek w prawie Wspólnot Europejskich, Zakamycze 2002, s. 185.

¹²⁴ Punkt 5-6 decyzji nr COMP/M.2220.

¹²⁵ Punkt 7 decyzji nr COMP/M.2220.

¹²⁶ Statement on General Electric/Honeywell merger, www.europa.eu.int, 14 czerwiec 2001, IP/01/842.

¹²⁷ Punkty 546-549 decyzji nr COMP/M.2220.

¹²⁸ Decyzja Komisji nr COMP/M.2220, z dnia 3 lipca 2002 r., w sprawie General Electric/Honeywell, OJ L 48 (18.02.2004), s. 1-85.

¹²⁹ L. Dick, Przewodnik po Unii Europejskiej, Wydawnictwo Studio Emka, Warszawa 2003, s. 148.

¹³⁰ J.L. McDavid, C. Hatton, Merger review processes in the US and EU: A comparison, Siódma Doroczna Konferencja na temat Konkurencji, 3 września 2003, Fiesole, Włochy.

¹³¹ Punkt 567 decyzji nr COMP/M.2220.

¹³² Punkt 341 decyzji nr COMP/M.2220.

¹³³ The Commission prohibits GE's acquisition of Honeywell, Commission Press Release, 3 lipca 2001, www.europa.eu.int, No IP/01/939.

¹³⁴ D. Giotakos, L. Petit, G. Garnier, P. De Luyck, General Electric/Honeywell-An insight into Commission's investigation and decision, Competition Policy Newsletter Nr 3, październik 2001, www.europa.eu.int.

¹³⁵ What's new in the global Merger Control, kwiecień 2002, www.cliffordchance.com.

¹³⁶ S. Branch, M. O'Neill, Conglomerate mergers...

¹³⁷ Decyzja Komisji nr IV/M.877, w sprawie Boeing/McDonell Douglas, z dnia 30 lipca 1997 r., OJ L 336 1997, s. 16.

¹³⁸ Punkt 113 decyzji nr IV/M.877.

¹³⁹ Punkt 12 decyzji nr IV/M.877.

¹⁴⁰ Punkty 114-119 decyzji nr IV/M.877.

¹⁴¹ T. Skoczny, Kontrola łączenia przedsiębiorstw II..., s. 297-346.

¹⁴² Sprawa nr T-209/01, Honeywell International przeciwko Komisji, OJ C 331 2001, s. 23; sprawa nr T-217/01, General Electric przeciwko Komisji, OJ C 331 2001, s. 24.

¹⁴³ Decyzja Komisji nr COMP/M.2220, z dnia 3 lipca 2002 r., w sprawie General Electric/Honeywell, OJ L 48 2004, s. 1.

¹⁴⁴ Commissioner Monti dismisses critisism of GE/Honeywell merger rewiew and rejects politicisation of the case, www.europa.eu.int, 18 czerwca 2001, IP/01/855.

¹⁴⁵ Council Regulation No. 139/2004 of 20 January 2004 on the control of concentrations between undertakings (the EC Merger Regulation), OJ L 24 (29.01.2004), s. 1-22.

¹⁴⁶ P. Hofer, M.Williams, Horizontal merger assessment in Europe (w:) The European Antitrust Review 2005, Global Competition Review, Brussels, 2005.

¹⁴⁷ Decyzja Komisji nr COMP/M.2416, z dnia 30 października 2001 r., w sprawie Tetra Laval/Sidel.

¹⁴⁸ Decyzja Komisji nr COMP/M.2416, z dnia 30 października 2001 r., w sprawie Tetra Laval/Sidel, OJ L 43 (13.02.2004), s. 13-87.

¹⁴⁹ Produkty substytucyjne to produkty, które konsument może między sobą zastępować. Oznacza to, że w zbliżonej cenie może nabyć różne produkty o zbliżonej do siebie jakości zaspokajające tę samą potrzebę.

¹⁵⁰ Punkty 215-255 decyzji nr COMP/M.2416.

¹⁵¹ Punkty 66-138 decyzji nr COMP/M.2416.

¹⁵² Punkt 325 decyzji nr COMP/M.2416.

¹⁵³ M.G. Egge, M.F. Bay, J.R. Calzado, The new EC Merger Regulation: recipe for profound change or more of the same?, referat wygłoszony na Ósmej Dorocznej Konferencji na temat Konkurencji, zorganizowanej przez International Bar Association, 17 września 2004, Fiesole, Włochy, www.ibanet.org.

¹⁵⁴ Council Regulation No 139/2004 of 20 January 2004 on the control of concentrations between undertakings (the EC Merger Regulation), OJ L 24 (29.01.2004), s. 1-22.

¹⁵⁵ Orzeczenie Sądu Pierwszej Instancji nr T-5/02, z dnia 25 października 2002 r., w sprawie Tetra Laval BV przeciwko Komisji, ECR (2002), s. II-4381.

¹⁵⁶ A. Nourry, Schneider/Legrand and Tetra Laval/Sidel - third time unlucky, październik 2002, www.cliffordchance.com.

¹⁵⁷ Orzeczenie Sądu Pierwszej Instancji nr T-5/02, z dnia 25 października 2002 r., w sprawie Tetra Laval BV przeciwko Komisji, ECR (2002), s. II-4381.

¹⁵⁸ S. Branch, M. O'Neill, Conglomerate mergers...

¹⁵⁹ Punkty 153-155 orzeczenia nr T-5/02.

¹⁶⁰ A. Nourry, Schneider/Legrand and Tetra Laval/Sidel...

¹⁶¹ Punkty 163-187 orzeczenia nr T-5/02.

¹⁶² Orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości oraz Sądu Pierwszej Instancji opublikowane w okresie listopad 2002-maj 2003, opracowanie sporządzone przez Departament Prawny i Orzecznictwa Europejskiego UOKiK, Warszawa, sierpień 2003, niepubl.

¹⁶³ Komisja wniosła do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości odwołanie od orzeczenia SPI - sprawa nr C-12/03P w zakresie wymagań dowodowych narzuconych przez Sąd. 25 maja 2004 r. Rzecznik Generalny wydał w tej sprawie opinię.

¹⁶⁴ Punkty 76-81, 122 opinii Rzecznika Generalnego.

¹⁶⁵ Decyzja Komisji nr COMP/M.2220, z dnia 3 lipca 2002 r., w sprawie General Electric/Honeywell, OJ L 48 (18.02.2004), s. 1-85.

¹⁶⁶ Decyzja Komisji nr COMP/M.2416, z dnia 30 października 2001 r., w sprawie Tetra Laval/Sidel, OJ L 43 (13.02.2004), s. 13-87.

¹⁶⁷ Green Paper on the review of Council Regulation (EEC) No 4064/89, 11.12.2001, COM (2001), 745 final.

¹⁶⁸ A. Nourry, S. Branch, The new EC Merger Regulation: What has changed, grudzień 2003, www.cliffordchance.com.

¹⁶⁹ Council Regulation No. 139/2004 of 20 January 2004 on the control of concentrations between undertakings (the EC Merger Regulation), OJ L 24 (29.01.2004), s. 1-22.

¹⁷⁰ Orzeczenie Sądu Pierwszej Instancji nr T-342/99, z dnia 6 czerwca 2002 r., w sprawie Airtours PLC. przeciwko Komisji, ECR (2002), s. II-2585.

¹⁷¹ P. Hofer, M. Williams, Horizontal merger assessment...

¹⁷² M.G. Egge, M.F. Bay, J.R. Calzado, The new Merger Regulation: recipe for profound change or more of the same, referat wygłoszony na Ósmej Dorocznej Konferencji na temat Konkurencji, 17-18 września 2004, Fiesole, Włochy, www.ibanet.org.

¹⁷³ Council Regulation (EEC) No. 4064/89 of December 21, 1989 on the control of concentrations between undertakings, corrected version, OJ L 395 (30.12.1989), s. 1-12.

¹⁷⁴ S. Sudarsanam, Fuzje i przejęcia, WIG Press, Warszawa 1998, s. 73.

¹⁷⁵ M. Van Kerckhove, A. Nourry, Does your JV restrict competition?, www.plcinfo.com, marzec 2000, Frank L. Fine, Mergers and joint ventures in Europe, Graham & Trotman, 1994, s. 240-251.

¹⁷⁶ M.G. Egge, M.F. Bay, J.R. Calzado, The new EC Merger Regulation...

¹⁷⁷ Council Regulation (EEC) No 4064/89 of 21 December 1989 on the control of concentrations between undertakings, corrected version, OJ L 395 (30.12.1989), s. 1-12.

¹⁷⁸ N. Levy, Competition Law of the European Community, Lexis Publishing-Matthew Bender & Co, New York 2000, s. 79.

¹⁷⁹ D.G. Goyder, EC Competition Law..., s. 407-410; V. Rose, Common Market law of competition, Sweet & Maxwell, London 1993, s. 374-378.

¹⁸⁰ B.E. Hawk, H.L. Hauser, European Community Merger Control: a practitioner's guide, Kluwer Law International, Hauge-London-Boston 1996, s. 120.

¹⁸¹ Ibidem, s. 122.

¹⁸² Decyzja Komisji nr IV/M.533 z 20 września 1995 r. w sprawie RTL/Veronica/Endemol, OJ L 134 (1996), s. 21.

¹⁸³ T. Skoczny, Kontrola łączenia przedsiębiorstw II..., s. 95-140.

¹⁸⁴ Orzeczenie Sądu Pierwszej Instancji nr T-221/95 z 28 kwietnia 1999 r. w sprawie Endemol przeciwko Komisji, ECR (1999), s. II-1299.

¹⁸⁵ D.G. Goyder, EC Competition Law, s. 408.

¹⁸⁶ Decyzja Komisji nr IV/M.12, z dnia 31 lipca 1991 r. w sprawie Varta/Bosch, OJ L 320 (22.11.1991), s. 38.

¹⁸⁷ Decyzja Komisji nr IV/M.165, z dnia 18 grudnia 1991 r. w sprawie Alcatel/AEG Kabel.

¹⁸⁸ B.E. Hawk, H.L. Hauser, European Community Merger Control: a practitioner's guide , Kluwer Law International, Hauge-London-Boston 1996, s. 115-118.

¹⁸⁹ Orzeczenie Sądu Pierwszej Instancji nr T-119/02 z 3 kwietnia 2003 r. w sprawie Royal Philips Electronics przeciwko Komisji, ECR (1978), s. 207.

¹⁹⁰ Green Paper on the Review of Council Regulation (EEC) No 4064/89, COM (2001) 745 final (11.12.2001).

¹⁹¹ Punkty 69-83 Zielonej Księgi.

¹⁹² Punkty 84-99 Zielonej Księgi.

¹⁹³ Council Regulation No 139/2004 of 20 January 2004 on the control of concentrations between undertakings (the EC Merger Regulation), OJ L 24 (29.01.2004), s. 1-22.

¹⁹⁴ Commission Notice on Case Referral in respect of concentrations, OJ C 56 (05.03.2005), s. 2-23.

¹⁹⁵ Commission Notice on Case Referral..., pkt 11.

¹⁹⁶ Ibidem, pkt 9.

¹⁹⁷ Ibidem, pkt 49.

¹⁹⁸ Ibidem , pkt 16-23.

¹⁹⁹ Procedura ta nosi nazwę pozytywnego milczenia (ang. positive silence) albo braku zastrzeżeń (ang. non-opposition).

²⁰⁰ I.M. Sinan, J. Uphoff, Referrals under the new EC Merger Regulation (w:) The European Antitrust Review 2005, Global Competition Review, Brussels 2005.

²⁰¹ Commission Notice on Case Referral..., pkt 24-32.

²⁰² Ibidem, pkt 50.

²⁰³ M.G. Egge, M.F. Bay, J.R. Calzado, The new EC Merger Regulation: recipe for profound change or more of the same?, referat wygłoszony na Ósmej Dorocznej Konferencji na temat Koncentracji, 17 września 2004 r., Fiesole, Włochy, www.ibanet.org.

²⁰⁴ Commission Notice on Case Referral..., pkt 33-41.

²⁰⁵ Ibidem, pkt 42-45.

²⁰⁶ Council Regulation (EEC) No 4064/89 of 21 December 1989 on the control of concentrations between undertakings, corrected version, OJ L 395 (30.12.1989), s. 1-12.

²⁰⁷ Decyzja Komisji nr COMP/M.2220, z dnia 3 lipca 2002 r., w sprawie General Electric/Honeywell, OJ L 48 (2004), s. 1.

²⁰⁸ Council Regulation No 139/2004 of 20 January 2004 on the control of concentrations between undertakings (the EC Merger Regulation), OJ L 24 (29.01.2004), s. 1-22.

²⁰⁹ Council Regulation (EC) No. 1/2003 of 16 December 2002 on the implementation of the rules on competition laid down in Artikles 81 and 82 of the Treaty, OJ L 001, 04.01.2003, s. 1-25, które weszło w życie 1 maja 2004 r., czyli jednocześnie z rozporządzeniem koncentracyjnym.

²¹⁰ Commission Notice on Case Referral..., pkt 53-58.

²¹¹ "Komisja wraz z Właściwymi władzami Państw Członkowskich powinna stworzyć wspólnie sieć władz publicznych, korzystając ze swoich stosownych kompetencji do ścisłej współpracy, wykorzystując skuteczne porozumienia o wymianie informacji i konsultacjach, mając na uwadze zapewnienie, iż danym przypadkiem zajmą się najbardziej odpowiednie władze, w świetle zasady pomocniczości oraz mając na względzie zapewnienie, iż uniknięto wielokrotnego zgłaszania o danej koncentracji w możliwie najwyższym stopniu. (...)".

²¹² "Komisja przeprowadza procedury określone w niniejszym rozporządzeniu w ścisłej i stałej współpracy z właściwymi władzami Państw Członkowskich (...)".

²¹³ Ph. Lowe, Promoting competition in the enlarged European Union, Competition Policy Newsletter, special edition, maj 2004, http://europa.eu.int/comm/competition/publications/cpn.

²¹⁴ W październiku 2001 r. 14 rządowych organów antymonopolowych z całego świata, w tym Komisja z Unii Europejskiej, założyło Międzynarodową Sieć Konkurencji - International Competition Network - ICN. Wypracowane przez ICN propozycje oraz porozumienia jedno- lub wielostronne nie są dla jej członków wiążące, ale stwarzają pewną bazę nowoczesnych projektów i rozwiązań. Międzynarodowa Sieć Konkurencji jest organizacją otwartą i nieformalną, każdego roku organizuje dwie konferencje na temat konkurencji. Do ICN należą organy antymonopolowe m.in. z państw: Australii, Kanady, Unii Europejskiej, Francji, Niemiec, Izraela, Włoch, Japonii, Korei, Meksyku, Południowej Afryki, Wielkiej Brytanii, Stanów Zjednoczonych i Zambii.

²¹⁵ Council Regulation No. 139/2004 of 20 January 2004 on the control of concentrations between undertakings (the EC Merger Regulation), OJ L 24, (29.01.2004), s. 1-22.

²¹⁶ Orzeczenie Sądu Pierwszej Instancji, nr T-342/99, z dnia 6 czerwca 2002 r., w sprawie Airtours PLC. Przeciwko Komisji, ECR 2002, s. II-2585.

²¹⁷ Orzeczenie Sądu Pierwszej Instancji, nr T-5/02, z dnia 25 października 2002 r., w sprawie Tetra Laval BV przeciwko Komisji, ECR 2002, s. II-4381.

²¹⁸ E.M. de Rivery, J. Day, Merger notification: While many changes in the new Form CO are to be commended, some of them may represent an additional burden and/or less security for the notyfying parties, referat wygłoszony na Ósmej Dorocznej Konferencji na temat Konkurencji, 17-18 września 2004 r., Fiesole, Włochy.

²¹⁹ A. Schild, The system for the referral of concentrations introduced by Council Regulation (EC) No 139/2004: Any questions, referat wygłoszony na Ósmej Dorocznej Konferencji na temat Konkurencji, 17 września 2004 r., Fiesole, Włochy.

¹ Council Regulation (EC) No. 139/2004 of 20 January 2004 on the control of concentrations between udertakings, OJ L 24, 29.1.2004, s. 1 i n. Rozporządzenie weszło w życie 1 maja 2004 r. i zastąpiło dotychczas obowiązujące rozporządzenie nr 4064/89 Rady z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie kontroli połączeń przedsiębiorstw, zmienione rozporządzeniem nr 1310/97 Rady z dnia 30 czerwca 1997 r. Artykuł 25 ust. 2 rozporządzenia nr 139/2004 przewiduje, że odwołania do rozporządzenia uchylonego powinny być rozumiane jako odwołania do rozporządzenia nr 139/2004.

² Z zastrzeżeniem postanowień art. 4 i 9 rozporządzenia.

³ Jean-Baptiste Racine, L'arbitrage commercial international et l'ordre public, Bibliothęque de Droit Privé, t. 309., LGDJ, Paryż 1999, s. 99.

⁴ L. Idot, Introductory Report w: Competition and Arbitration Law, Paryż 1993, s. 46.

⁵ W. Abdelgawad, Arbitrage et Droit de la Concurrence: contribution a l'étude des rapports entre ordre spontané et ordre organisé, Bibliothčque de Droit Prive, t. 346, LGDJ, Paryż 2001, s. 198.

⁶ L. Idot, Une innovation surprenante: l'introduction de l'arbitrage dans le contrôle communautaire des concentrations, Revue de l'arbitrage 2000, nr 4, s. 591 i n.

⁷ Należy zauważyć, że zgodnie z konsyderatą 25. preambuły rozporządzenia pojęcie "istotnego naruszenia skutecznej konkurencji" w art. 2(2) i (3) należy interpretować jako wykraczające poza samo pojęcie dominacji i rozciągające się na negatywne dla konkurencji skutki nieskoordynowanego zachowania przedsiębiorstw, które - w przeciwnym razie - nie zajmowałyby dominującej pozycji na danym rynku.

⁸ L. Idot, A propos des engagement en droit de concurrence: quelques réflexions sur la pratique communautaire et française, Cahiers de Droit Européen 1999, nr 5-6, s. 575.

⁹ O. Guersent, La rôle des engagemenst dans les décisions des autorités de concurrence, Atelier de la concurrence du 3 juin 1998, Revue de la concurrence et de la consommation, Droits et Marchés 1998, nr 106, s. 13.

¹⁰ Commission Notice on remedies acceptable under Council Regulation (EEC) No 4064/ 89 and Commission Regulation (EEC) No 447/98, OJ C 068, 02.03.2001, s. 0003-0011. Należy zwrócić uwagę, że obwieszczenie zostało wydane do rozporządzenia nr 4064/89, które zostało obecnie zastąpione rozporządzeniem nr 139/2004. Rozporządzenie nr 139/2004 nie uchyliło jednak obwieszczenia, a w art. 25 ust. 2 przewiduje, że odwołania do rozporządzenia uchylonego powinny być rozumiane jako odwołania do rozporządzenia nr 139/2004. Dlatego też uważam, że obwieszczenie nadal stanowi dokument, do którego można się odwoływać i należy go stosować odpowiednio również do koncentracji ocenianych zgodnie z rozporządzeniem. Trzeba przy tym pamiętać, że test zgodności koncentracji ze wspólnym rynkiem nie opiera się już na zbadaniu, czy koncentracja nie stworzy lub umocni pozycji dominującej, w wyniku czego skuteczna konkurencja na wspólnym rynku lub znaczącej jego części zostałaby znacząco utrudniona, ale na zbadaniu, czy koncentracja nie naruszy skutecznej konkurencji na wspólnym rynku lub znaczącej jego części w szczególności w wyniku stworzenia lub umocnienia pozycji dominującej.

¹¹ G. Drauz, Remedies under the Merger Regulation (w:) Annual Proceedings of the Fordham Corporate Law Institute, International Antitrust Law & Policy 1997, Yonkers N.Y.: Juris Publishing Inc., Londyn: Sweet & Maxwell 1998, s. 220.

¹² G. Drauz, Remedies... op. cit., s. 119.

¹³ C.J. Cook, C.S. Kerse, E.C. Merger Control, wyd. 3, Sweet & Maxwell, Londyn 2000, s. 206.

¹⁴ G. Drauz, Remedies..., op. cit., s. 497.

¹⁵ Np. Telia/Sonera, Comp/M.2803, decyzja Komisji z 10 lipca 2002 r., OJ C 201, 24.08.2002, s. 0019.

¹⁶ Np. Sanitec/Sphinx, Comp/M.1578, Decyzja Komisji z 1 grudnia 1999 r., OJ C 331, 22.11.2000, s. 0005.

¹⁷ Guinness/Grand Metropolitan, IV/ M. 938, decyzja z 15 października 1997 r., OJ C 288, 27.10.1998, s. 0024 i n.

¹⁸ G. Drauz, Remedies..., op. cit., s. 222.

¹⁹ Praktyka ta została następnie usankcjonowana wydaniem obwieszczenia Komisji zawierającego stosunkowo szczegółowy opis treści zobowiązania strukturalnego, a obecnie Komisja wydała wzór zobowiązania do szeroko rozumianego podziału przedsiębiorstwa, który jeszcze precyzyjniej określa wszystkie elementy, jakie powinny być w takim zobowiązaniu zawarte, przy czym konstrukcja wzoru opiera się na wypracowanej praktyce Komisji. Wzorowi zobowiązania (Standard Model for Divestiture Commitments) towarzyszy również wzór mandatu mandatariusza Standard Model for Trustee Mandate. Zob. Best Practice Guidelines: European Commission's Model Texts for Divestiture Commitments and the Trustee Mandate under EC Merger Regulation http://www.europa.eu.int/comm/competition/mergers/legislation/divestiture_commitments.

²⁰ C.J. Cook, C.S. Kerse, E.C. Merger Control, wyd. 3, Londyn 2000, s. 206 i n.

²¹ A. Jones, B. Sufrin, EC Competition Law, Text, Cases, and Materials, Oxford University Press 2001, s. 790.

²² L. Ritter, W.D. Brown, F. Rawlinson, EC Competition Law, A Practitioner's Guide, wyd. 2, Kluwer Law International, Haga 2000, s. 514; O. d'Ormesson, S. Kerjean, Le développement de la pratique des engagements en matičre de contrôle des concentrations, Revue Trimestrielle de Droit Européen 1998, nr 34(4), s. 503-507.

²³ Np. SEB/Moulinex, COMP/M. 2621, decyzja z 8 stycznia 2002 r., OJ C 049, 22.02.2002, s. 0018.

²⁴ Np. Glaxo Wellcome/Smithkline Beacham, COMP/M. 1846, decyzja z 8 maja 2000 r., OJ C 170, 20.06.2000, s. 0006 i n.

²⁵ Np. Shell/DEA, COMP/M. 2389, decyzja z 20 grudnia 2001 r., OJ L 015, 21.01.2003, s. 0035 i n.

²⁶ Np. BSkyB/Kirch Pay-Tv, COMP/JV. 37, decyzja z 21 marca 2000 r., 15.04.2000, s. 0045 i n.

²⁷ Np. Deutsche Post/DHL, IV/M. 1168, decyzja z 26 czerwca 1998 r., OJ C 307, 07/10/1998, s. 0003.

²⁸ Np. Coca-Cola/Carlsberg, M. 833, decyzja z 11 września 1997 r., OJ L 145, 15.05.1998, s. 0041 i n.

²⁹ Np. NEW Holland/Case, IV/M. 1571, decyzja z 11 maja 2000 r., OJ C 130, 11.05.2000, s. 0011.

³⁰ Np. Agfa-Gevaert/DuPont, IV/M. 1432, decyzja z 11 lutego 1998 r., OJ L 237, 25.08.1998 s. 0026.

³¹ Np. Boeing/McDonnel/Douglas, IV/M. 877, decyzja z 30 lipca 1997 r., OJ L 336, 08.12.1997, s. 0016 i n.

³² Klasyfikacja nie wszystkich typów zobowiązań jest oczywista. Autorzy Bellamy i Child (Bellamy & Child, European Community Law of Competition, wyd. 5, Londyn 2001, s. 447) zaliczają do zobowiązań strukturalnych zakończenie wyłącznych porozumień wertykalnych lub zmniejszenie zakresu i czasu trwania takich umów, ale już autorzy Cook i Kerse, Drauz i Ritter klasyfikują tego typu zobowiązania jako behawioralne, a wszyscy autorzy powołują się na te same przykłady spraw: Agfa-Gevaert/DuPonti Boeing/McDonnel Douglas. Należy również zauważyć, że: "biorąc pod uwagę specyfikę problemów konkurencyjnych powstałych w wyniku połączenia, strony mogą być zmuszone do oferowania pakietów zobowiązań, które stanowią kombinację zobowiązań strukturalnych i innych zobowiązań, które ułatwiają dostęp do sieci albo określonych urządzeń. Takie pakiety mogą być odpowiednim rozwiązaniem problemu zamknięcia rynku (...)."(pkt 30 i 31 obwieszczenia).

³³ O. d'Ormesson, S. Kerjean, Le developpement... op. ct., s. 506.

³⁴ Guinness/Grand Metropolitan, IV/M. 938, decyzja z 15 października 1997 r., OJ L 288, 27.10.1998, s. 0024 i n.

³⁵ C.J. Cook, C.S. Kerse, E.C. Merger Control, wyd. 3, Sweet & Maxwell, Londyn 2000, s. 160.

³⁶ G. Drauz, Remedies... op. cit., s. 223.

³⁷ Tamże, s. 226 i 227.

³⁸ O. Guersent, La rôle des engagement dans les décisions des autorités de concurrence, Atelier de la concurrence du 3 juin 1998, Revue de la concurrence et de la consommation, Droits et Marches 1998, nr 106, s. 13.

³⁹ G. Drauz, Remedies... op. cit., s. 223

⁴⁰ Tamże, s. 226.

⁴¹ T-102/96, Gencor Ltd. v. Commission of the European Communities, orzeczenie z 25 marca 1999 r., s. 299 i n., ECR 1999, s. II-00753; interpretacja odnośnie dopuszczalności zobowiązań behawioralnych dokonana przez Trybunał Pierwszej Instancji w powyższej sprawiezostała potwierdzona przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości w sprawie Komisja Europejska v. Tetra Laval BV, Case C-12/03 P, Commission of the European Communities v. Tetra Laval BV., 15.02.2005, ECR 2005, Page 0000.

⁴² Gencor/Lonhro, IV/M.619, decyzja z 24 kwietnia 1996 r., OJ L 011, 14.01.1997, s. 0030 i n.

⁴³ MSG Media Services, IV/M. 469, decyzja z 9 listopada 1994 r., OJ L 364, 31.12.1994, s. 0001.

⁴⁴ SEB/Moulinex, COMP/M.2621, decyzja Komisji z 8 stycznia 2002 r.

⁴⁵ T-114/02, BaByliss S.A. et De'Longhi SpA contre Commission des Communautés Européennes, 03.04.2003, ECR 2003, s. 00000. Zob. L. Idot, Nouvel épisode dans les affaires SEB/Moulinex et Total/Fina/Elf ou comment Tribunal exerce son contrôle sur les décisions de renvoi et les décisions relatives aux engagements, Juris-Classeur, czerwiec 2003, s. 7-11.

⁴⁶ Zob. jednak: C.J. Cook, C.S. Kerse, E.C. Merger Control... op. cit. Na s. 208 autorzy podają przykłady wcześniejszych decyzji Komisji podjętych wyłącznie na podstawie zobowiązań o charakterze behawioralnym, np. RTL/Veronica/Endemol, 1996, OJ C 294/14, Agfa-Gevaert/DuPont, 1998, OJ C 336/16 oraz Boeing/McDonnell Douglas, 1997, OJ C 336/16. Ostatni przykład uważam jednak za dyskusyjny, gdyż zobowiązaniom rzeczywiście o czysto behawioralnym charakterze towarzyszyło zobowiązanie strukturalne, a przynajmniej quasi-strukturalne, do utrzymywania DAC jako oddzielnego podmiotu. Sama Komisja w swojej decyzji uznała pakiet za pakiet zobowiązań, na który składają się zobowiązania strukturalne i behawioralne.

⁴⁷ Jeszcze w 1998 r. O. Guersent pisał: "Ponieważ Komisja może zaakceptować na podstawie przedstawionych zobowiązań koncentrację w pierwszej fazie postępowania, która cechuje się ograniczonym czasem do jej przeprowadzenia, zobowiązania w tej fazie muszą być niezwykle klarowne. Przede wszystkim powinny oferować wszystkie gwarancje, że całościowo rozwiązują problem konkurencji zidentyfikowany przez Komisję. Moim więc zdaniem, jeśli chodzi o zobowiązania fazy pierwszej, Komisja powinna zastosować coś, co nazywam »marżą bezpieczeństwa« ze względu na fakt, że w tej fazie nie przeprowadza dochodzenia pogłębionego. Wzmacnia to, w mojej opinii, obowiązek ciążący na Komisji, zwłaszcza w fazie pierwszej, do nie akceptowania zobowiązań innych niż strukturalne, które są generalnie bardziej jasne. Dają większą pewność, że rozwiązują zidentyfikowane problemy", O. Guersent, La rôle des engagements dans les décisions des autorités de concurrence, Atelier de la concurrence du 3 juin 1998, Revue de la concurrence et de la consommation, Droits et Marchčs 1998, nr 106, s. 15.

⁴⁸ D.G. Goyder, EC Competition Law... op. cit., s. 510.

⁴⁹ Bellamy & Child, European Community Law of Competition, wyd. 5, Londyn 2001, s. 449.

⁵⁰ Model Texts for Divestiture Commitments and the Trustee Mandate under EC Merger Regulation: http://www.europa.eu.int/comm/competition/mergers/legislation/divestiture_commitments/

⁵¹ SEB/Moulinex, COMP/M. 2621, decyzja z 8 stycznia 2002 r., OJ C 049, 22.02.2002, s. 0018.

⁵² C. Jarrosson, La notion d'arbitrage, LGDJ, Paryż 1987, s. 785.

⁵³ A.J. van der Berg, The New York Arbitration Convention of 1958: towards a uniform judicial interpretation, Boston 1981.

⁵⁴ Fouchard, Gaillard, Goldman, On International Commercial Arbitration, Oceana Publications, Inc. 1999, s. 9.

⁵⁵ J.F. Pudret, S. Besson, Droit compare de l'arbitrage international, Bruylant Bruxelles 2002, s. 3

⁵⁶ A. Redfern, M.M. Hunter, Law and Practice of International Commercial arbitration 3, 1991, za: Fouchard, Gaillard, Goldman, On International Commercial Arbitration, 1999, s. 10.

⁵⁷ L. Idot, Une innovation surprenante: l'introduction de l'arbitrage dans le contrôle communautaire des concentrations, Revue de l'arbitrage 2000, nr 4, s. 591.

⁵⁸ OJ C 232, 10.09.1992, s. 0000 i n.

⁵⁹ OJ C 200, 04.08.1995, s. 10 i n.

⁶⁰ OJ C 326, 11.12.1992, s. 0000.

⁶¹ OJ L 288, 27.10.1998, s. 24 i n.

⁶² OJ L 336, 08.12.1997, s. 16 i n.

⁶³ OJ C 272, 01.09.1998, s. 0005

⁶⁴ OJ L 152, 07.06.2001, s. 1 i n.

⁶⁵ OJ C 164, 14.06.2000, s. 5 i n.

⁶⁶ OJ C 110, 15.04.2000, s. 45 i n.

⁶⁷ OJ C 141, 19.05.2000, s. 0019

⁶⁸ OJ C 170, 20.06.2000, s. 6 i n.

⁶⁹ OJ C 311, 30.10.2000, s. 0003.

⁷⁰ OJ L 276, 12.10.2002, s. 0031 i n.

⁷¹ OJ L 015, 21.01.2003, s. 0035 i n.

⁷² OJ C 142, 20.05.2000, s. 35 i n.

⁷³ OJ C 201, 24.08.2002, s. 0019.

⁷⁴ OJ L 183, 23.07.1996, s. 0001

⁷⁵ OJ L 294, 22.11.2000, s. 0005.

⁷⁶ OJ L 020, 25.01.2000, s. 0001 i n.

⁷⁷ OJ C 016, 19.01.2002, s. 0013.

⁷⁸ Modelowa klauzula w ICC arbitration brzmi "All disputes arising of or in connection with the present contract shall be finally settled under the Rules of arbitration of the International Chamber Chambers of Commerce by one or more arbitrators appointed withe the said Rules", ICC, Rules of Arbitration, Standard Arbitration Clause, http://www.iccwbo.org/cort/english/arbitration/rules.asp

⁷⁹ M. Blessing, Arbitrating Antitrust and Merger Control Issues, Helbing &Lichtenhahn, Genewa 2003, s. 81.

⁸⁰ Tamże, s. 45 i 162.

⁸¹ Tamże, s. 182.

⁸² L. Idot, Une innovation... op. cit., s. 598.

⁸³ M. Blessing, Arbitrating Antitrust and Merger Control Issues, Genewa 2003, s. 162.

⁸⁴ Tamże, s. 181.

⁸⁵ L. Idot, A propos des engagements en droit de concurrence: quelques réflexions sur la pratique communautaire et française, Cahiers de Droit Européen, 1999, s. 598.

⁸⁶ M. Blessing, The Law Applicable to the arbitration clause and arbitrability (w:) International Council for Commercial Arbitration, Improving the efficiency of arbitration agreements and awards: 40 years of application of New York Convention, Hague, 1999, s. 185.

⁸⁷ J. Paulsson, Arbitration Without Privity, ICSID Review, Foreign Investment Law Journal 1995, nr 2.

⁸⁸ The Report of the Executive Directors of the World Bank, załączony do: Convention on the Settlement of Investment Disputes Between States and Nationals of Other States (ICSID Con-vention), 1965, § 24.

⁸⁹ M. Blessing, Arbitrating Antitrust... op. cit., s. 164 i n.

⁹⁰ Tamże, s. 90

⁹¹ J.F. Pudret, S. Besson, Droit compare de l'arbitrage international, LGDJ, Paryż 2002, s. 375 i n.; A. Bucher, A. Bonomi, Droit International Privé, Genewa 2001, s. 325.

⁹² L. Idot, Une innovation surprenante: l'introduction de l'arbitrage dans le contrôle communautaire des concentrations, Revue de l'arbitrage, 2000, nr 4, s. 599 i n.

⁹³ Tamże, s. 601.

⁹⁴ Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, On International Commercial Arbitration, Oceana Publications, Inc, 1999, s. 14.

⁹⁵ P.A. Karrer, Malpractice, Diagnosis and Therapy (w:) Arbitration and European Law, Bruylant, Bruxelles 1997, s. 125.

⁹⁶ Cyt. za: J.F. Pudret, S. Besson, Droit compare de l'arbitrage international, 2002, s. 13.

⁹⁷ Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, On International Commercial Arbitration, Oceana Publications, Inc, 1999, s. 19.

⁹⁸ Tamże, s. 19 i n.

⁹⁹ M. Blessing, Arbitrating Antitrust... op. cit., s. 163 i n.

¹⁰⁰ L. Idot, Une innovation... op. cit., s. 603.

¹⁰¹ M. Blessing, Arbitrating Antitrust... op. cit., s. 186 i n.