SWOBODNY PRZEPŁYW KAPITAŁU

Przepływu kapitału

Starając się ogólnie zdefiniować przepływ kapitału zwykle wskazuje się, że
polega on na jednostronnym przeniesieniu wartości majątkowych do innego państwa
członkowskiego, które pozbawione jest charakterystycznej dla płatności wzajemności
za towary czy usługę.

Jego celem nie jest wygaszenie innego zobowiązania przez zapłatę , lecz przede
wszystkim realizacja przy pomocy środków czy instrumentów finansowych ,
samoistnej komercyjnej inwestycji lub lokaty poza granicami państwa siedziby i
ewentualne korzystanie z jej efektów. A więc także zwrotny transfer np. w postaci
odsetek lub dywidendy oraz ewentualne otrzymanie wypłaty na podstawie polisy
ubezpieczenia na życie. Szczególnie należy zwrócić uwagę na ów dodatkowy
pozakomercyjny obszar tej swobody , który obejmuje nie tylko transfer środków na
rachunek w innym państwie gdzie nie jest nawet oprocentowany i służy posiadaniu
ich tam do dyspozycji, względnie fizyczny przewóz przez granicę, także bez żadnego
celu i podstaw.

Nomenklatura przepływu kapitału

Dla określenia zakresu swobody przepływu kapitału warto odwołać się do
starszych , nawet już nie obowiązujących aktów prawa wspólnotowego, które
wprowadziły jego różnorodne klasyfikacje. Dotyczyło to już pierwszych dyrektyw w z
lat 60-tych, które uwalniały przepływ kapitału długoterminowego. Wyodrębniając
cztery podstawowe, ale niepełne grupy od najbardziej zliberalizowanego (grupa „A”)
do restryktywnego (grupa „D”).

Grupa „A” obejmowała więc inwestycje bezpośrednie, inwestycje w nieruchomości,
zwrot środków pozyskanych z ich zakończenia, przepływ kapitału o charakterze
osobistym, kredyty krótko i średnioterminowe oraz na zakup towarów i usług.

W grupie „B” przewidziano operacje na papierach wartościowych notowanych na
giełdach „ a w „C” obrót papierami wartościowymi nie notowanymi na giełdzie,
emisję i sprzedaż akcji na rynku pozagiełdowym. Ostatnia grupa, tj. tzw. pozostałe,
zawierała fizyczny przywóz i wywóz środków finansowych, łącznie z banknotami oraz
otwieranie kont za granicą. Najbardziej rozbudowany, chociaż nadal nietaksatywny
katalog wprowadzono w specjalnym załączniku do Dyrektywy 88/361, która wydana
została na podstawie poprzednio obowiązujących postanowień TEWG i nakazywała

znoszenie ograniczeń w przepływie kapitału. Stała się ona zarazem podstawą do
zmian wprowadzonych w Maastricht, a jej najważniejsze zasady zostały
wkomponowane w obecny art. 56 TWE. Pomimo, że przepisy w oparciu o które
Dyrektywa ta została uchwalona przestały obowiązywać, okazuje się ona
zachowywać aktualność.

Orzecznictwo ETS potwierdziło, że ponieważ treść art. 56 TWE odzwierciedla
brzmienie art. 1 Dyrektywy, wprowadzając zakaz ograniczeń w pływie kapitału,
należy uznać że przyjęta tam nomenklatura, łącznie klasyfikacją przewidzianą w
załączniku zachowuje swoją wartość. Rzeczywiście klasyfikacja ta dotąd wydaje się
użyteczna, ze względu na swój najpełniejszy i najszerszy zakres oraz uporządkowanie
zapobiegające także nad używania wyjątków.

Stanowisko Trybunału w odniesieniu do tego załącznika było wyrażone w
rozstrzygnięciach. W tym względzie należy zauważyć, że Traktat nie definiuje pojęcia
,,przepływ kapitału’’. Niemniej z utrwalonego orzecznictwa wynika, iż ze względu na
to, że artykuł traktatu powtórzył zasadniczo treść art. I Dyrektywy 88/361, oraz
pomimo tego dyrektywa ta została przyjęta na podstawie art. 69 i 70 ust. I TEWG
(art. 67-70) - zostały zastąpione przez art. 73B—73G TWE, obecnie art. 56—60
TWE), załączona do niej nomenklatura przepływów kapitału zachowuje przysługujący
jej jeszcze przed dniem wejścia w życie owych przepisów walor wskazówki do
definiowania pojęcia przepływów kapitału, przy czym zgodnie ze wstępem do tej
dyrektywy. Zawarta w niej treści lista nie posiada wyczerpującego charakteru.

1.

Sytuacje graniczne

Już od wprowadzenia pierwszych klasyfikacji w latach 60-tych nie ulega

zarazem wątpliwości, że w zakresie tej swobody lokowany jest transfer zarobków
pracownika powracającego do państwa pochodzenia po zakończeniu zwłaszcza
długotrwałego zatrudnienia w innym państwie członkowskim. Jednakże oczywiście
trudno nie uwzględniać tu równocześnie gwarancji fundamentalnej swobody
przepływu pracowników, z której korzystanie stało się źródłem tych oszczędności i
która powinna zapewnić zainteresowanemu nieskrępowany powrót, łącznie właśnie z
możliwością przekazania tych środków. Dlatego wydaje się, że działań takich, jak i
ewentualnych ograniczeń w tym zakresie nie można nie oceniać z perspektywy obu
swobód przyznając nawet priorytet tej, która reguluje przepływ pracowników, o ile
nie zamierza on przekazywać większej kwoty niż pochodząca z dochodów pracy.

Analogicznie traktować można by, również przelew wynagrodzenia
uzyskanego z działalności gospodarczej, w formie samo zatrudnienia uwzględniając

oczywiście charakter swobody przedsiębiorczości, jeżeli zostało ono uzyskane w
drodze indywidualnego wysiłku fizycznego lub umysłowego danej osoby fizycznej.
Generalnie natomiast, zwłaszcza w przypadku działalności gospodarczej w formie
założonego w innym państwie członkowskim wyodrębnionego strukturalnie i prawnie
przedsiębiorstwa dominujący wydaje się aspekt inwestycyjny.

W tym kontekście, także w świetle ostatniej z klasyfikacji, na pewno nie ulega
wątpliwości, że inwestycje pośrednie czy też portfelowe papiery wartościowe
krajowych przedsiębiorstw, które służą wyłącznie taki celom, a nie kontroli nad
przedsiębiorstwem podlegają wyłącznie swobodzie przepływu kapitału. Pozostałe
przypadki, obejmujące również nabywanie znacznych pakietów akcji lub udziałów,
które pozwalają na sprawowanie skutecznego zarządu czy rzeczywistej kontroli oraz
inwestycje bezpośrednie w spółkę polegające na uzyskiwaniu trwalej i bezpośredniej
więzi z przedsiębiorstwem służącej prowadzeniu działalności gospodarczej, nie
mieszczą się wyłączenie w tym zakresie. Dlatego muszą być rozpatrywane równolegle
także w ramach swobody przedsiębiorczości.

W praktyce nie jednokrotnie mogą wystąpić wątpliwości co do właściwej
kwalifikacji określonego stanu faktycznego, a więc przyporządkowania
podejmowanych w jego ramach czynności do konkretnej swobody. Powyższe
przykłady dowodzą, że w istotnym stopniu dotyczy to również działań związanych z
przekazywaniem lub przewożeniem środków pieniężnych.

Jednakże częstokroć podejmowanie działań objętych gwarancjami
swobodnego przepływu kapitału wymaga , korzystania z różnorodnych świadczeń z
tym związanych takich jak prowadzenie rachunków pieniężnych, przeprowadzanie
operacji czy dokonywanie na zlecenie inwestowania środków lub zakupu papierów
wartościowych. Świadczenia te, posiadając charakter transgraniczny, chociażby ze
względu na zróżnicowaną przynależność państwową obu stron oraz odpłatność,
najczęściej w formie prowizji, odpowiadają niewątpliwie definicji usługi w rozumieniu
prawa wspólnotowego.

Czasem przedmiotem samego świadczenia tego rodzaju wykonywanego przez bank
jest właśnie transfer kapitału zagranicę albo udzielenie kredytu, co zostało
przewidziane w powyższej nomenklaturze przepływu kapitału. Nie ulega jednak

wątpliwości, że tego rodzaju „usługi” ściśle związane z korzystaniem z gwarancji
swobodnego przepływu kapitału nie tylko nie mogą być kwalifikowane jako
podlegające swobodzie przepływu usług, ale także jako podlegające równolegle obu
swobodom. Nie można tu jednak ograniczać się jedynie do samej faktycznej „zmiany
miejsca pobytu środków’’, a nawet operacji niezbędnych dla jej przeprowadzenia w
praktyce. Musi obejmować różnorodne zobowiązania tego rodzaju, które należy
ujmować w szerszym kontekście, a nie w oderwaniu od celów.

Warto zaznaczyć, iż szczególnie w przeszłości orzecznictwo ETS nie było jednak tak
rygorystyczne w tym zakresie, częstokroć unikając nawet jednoznacznej kwalifikacji,
ale wynikało to przede wszystkim z o wiele skromniejszego ówcześnie
zaawansowania swobody przepływu kapitału usług. Takie stanowisko umożliwiało
natomiast eliminację wielu różnych ograniczeń nakładanych przez państwa
członkowskie, zwłaszcza funkcjonowania sektora finansowego, umożliwiając jego
działalność nie tylko na rynku krajowym.

Obecnie przy zbliżonym, niemalże pełnym otwarciu obu swobód, w których
istniejące różnice w tym kontekście wydają się drugorzędne, dogodniejszym wydaje
się, aby wszelkie tego rodzaju „usługi” związane z przepływami kapitałowymi albo
polegające na ich dokonywaniu kwalifikować jako element swobody przepływu
kapitału. W istotnym zakresie znajduje to zresztą potwierdzenie w brzmieniu art. 51
TWE.

Zważywszy jednak na rozwój orzecznictwa trudno respektować pełną aktualność

charakteru przepisów Traktatu o swobodzie przepływu usług, które miano stosować
się do konkretnych świadczeń w zakresie, w jakim nie są one ujęte m.in.
postanowieniami o swobodnym przepływie kapitału.

Przykładem może być orzeczenie w sprawie Svensson gdzie była odmowa
przyznania mieszkańcom Luksemburga dotacji do oprocentowania kredytu na
mieszkanie, zaciągniętego w belgijskiej instytucji kredytowej. Miejscowe przepisy
ograniczały jego przyznanie wyłącznie do przypadku jego zaciągnięcia w instytucji
kredytowej zaakceptowanej przez władze, a więc praktycznie w banku, agencji lub
filii, działających na terenie Luksemburga. Zdaniem Trybunału zniechęcało to
zainteresowane osoby do zwracania się o udzielenie kredytów do banków
prowadzących działalność w innym państwie i w ten sposób stanowiło barierę w
swobodnym przepływie kapitału. W ten sposób dyskryminowano instytucje

kredytowe z innych państw, chociaż mogło się wydawać, że utrudnia to bankom
świadczenie usług.

Podporządkowanie swobody przepływu kapitału nie sięga ponadto tak daleko, aby
objąć samo zawarcie umowy ubezpieczenia na życie z zakładem w innym państwie
członkowskim.

Dlatego ograniczenia nakładane przez władze macierzyste na wybór wspólnotowego
ubezpieczyciela zamiast krajowego oraz próby wpływania na zakres stosunków
prawnych z nim podlegają ocenie z punktu widzenia sytuacji potencjalnego lub już
rzeczywistego odbiorcy usługi transgranicznej i ewentualnej konieczności
zapewnienia mu ochrony.

Jednakże, jak wynika nawet z powyższej procedury , płatności transferowe w
związku z realizacją kontraktów ubezpieczeniowych, a zwłaszcza wypłata świadczenia
i przekazywanie składek podlega swobodzie przepływu kapitału.

Zostało to potwierdzone w orzeczeniu w sprawie Safir dotyczącym szwedzkich
przepisów przewidujących obowiązek zapłaty podatku przez osobę zawierającą
umowę ubezpieczenia na życie z zagranicznym ubezpieczycielem. Tym samym
ustawodawca nie tylko nie dopuszczał odliczenia składek od dochodu, ale właśnie
naliczał podatek od każdej z nich. Zwolnienie lub obniżenie mogło być przyznane
tylko, gdy ubezpieczyciel zobowiązał się opłacać w państwie swoje odpowiadające
tym, jakie obciążały w Szwecji miejscowych ubezpieczycieli, co miało służyć równej
konkurencji ubezpieczycieli miejscowych i obcych.

Zdaniem Trybunału stanowiło to typowy przykład zniechęcania do zawierania
umów z zagranicznymi ubezpieczycielami i odwrotnie zagranicznych ubezpieczycieli
do penetrowania rynku krajowego, a więc stanowiło właśnie zbyt daleko idące
ograniczenie swobody przepływu usług. W orzeczeniu tym ETS nie wykluczył jednak
stosowania przepisów dotyczących swobody przepływu kapitału do przekazywania
składki za granicę.

Warto zwrócić uwagę, że różnorodne ograniczenia podatkowe nakładane w
przypadku inwestycji zagranicznych albo podatkowe konsekwencje stosunków
między powiązanymi podmiotami z różnych państw członkowskich Trybunał starał się
przede wszystkim oceniać przez pryzmat gwarancji swobody przedsiębiorczości.
Generalnie bowiem należy dokonać wnikliwej czy oceny konkretnego ograniczenia
krajowego, służącej stwierdzeniu , czy przede wszystkim utrudnia względnie
uniemożliwia stałą lub przejściową działalność w innym państwie , czy skutkuje

barierą w samym przepływie kapitału, nawet oderwanym od podmiotu, który go
dokonuje.

Tak powinno się niewątpliwie traktować utrudnienia w samym inwestowaniu w
danym państwie przez podmioty obce, łącznie z zakupem nieruchomości oraz
zagranicą przez podmioty miejscowe, których kapitał nie może swobodnie
cyrkulować, nie dotykające bezpośrednio klasycznej działalności gospodarczej.

Zważywszy natomiast na wskazaną wcześniej specyfikę działalności instytucji
finansowych, w ich przypadku z zasady wszelkie ograniczenia wykonywanych przez
nich czynności będą kwalifikowane przede wszystkim, w ramach swobody przepływu
kapitału, o ile dotykają samego założenia i funkcjonowania w państwie przyjmującym
przedsiębiorstwa jako wyodrębnionego podmiotu gospodarczego. Równocześnie,
pomimo tego rozwiązania, trudno całkowicie wykluczyć, iż kwalifikacja takich
ograniczeń z perspektywy odbiorcy, który np. pozbawiony zostaje prawa korzystania
z zagranicznych usług finansowych może okazać się niejako dogodniejsza w ramach
swobody przepływu usług zważywszy, że właśnie tam jest on szczególnie
chroniony.

2.Płatności w euro

Płatność w ero jest regulowane Rozporządzeniem 2560/2001 dotyczącym
płatności transgranicznych w euro. Jego celem jest zapewnienie, aby strefa euro była
traktowana jako strefa płatności krajowych. Dlatego początkowo do wysokości 12
500 euro, a od 1.1.2006 r. do wysokości 50 000 euro opłaty za płatności
transgraniczne w euro nie powinny być wyższe niż za wewnątrzkrajowe płatności w
tej walucie. Obejmuje to nie tylko przekazy bankowe, czeki, ale także elektroniczne
transakcje płatnicze, do których zalicza się w szczególności : wycofanie gotówki

poprzez elektroniczny instrument płatności oraz wielokrotnego użytku elektroniczne
karty płatnicze. Rozporządzenie przewiduje obowiązek informowania klienta na
piśmie w łatwo zrozumiałej formie o opłatach nałożonych na płatności transgraniczne
dokonywane w państwie członkowskim oraz o ich zmianach. Jako środek ułatwiający
te czynności na wniosek każdego klienta , należy przekazać mu jego
międzynarodowy numer rachunku bankowego (IBAN) oraz kod identyfikujący banku
(BIC) tej instytucji. Zarazem klient jest zobowiązany na wniosek instytucji
dokonującej płatności przekazać IBAN beneficjenta oraz BIC instytucji beneficjenta,
pod rygorem nałożenia dodatkowych opłat. Instytucje te są zarazem zobowiązane do
powoływania na wyciągach z konta każdego klienta lub w załączniku do tego
wyciągu, jego IBAN oraz swój BIC. Także transgraniczne fakturowanie towarów i
usług we Wspólnocie wymaga od dostawcy, który akceptuje płatność przelewem,
przekazania klientowi swojego IBAN oraz BIC swojej instytucji.

3.Pranie brudnych pieniędzy i finansowanie terroryzmu.

Problematyka prania brudnych pieniędzy stanowiła przedmiot zainteresowania
prawodawcy wspólnotowego już na początku lat 90-tych, kiedy uchwalono
Dyrektywę 91/3082 o ochronie systemu finansowego przed wykorzystaniem do
prania brudnych pieniędzy. Jej celem było zwiększenie skutków działań władz w
walce ze zorganizowaną przestępczością oraz ochrona bilności i wiarygodności
systemu bankowego. „Łącznikiem” pomiędzy pozornie odległymi sferami są ogromne
środki finansowe pochodzące najczęściej z najgroźniejszych przestępstw, które dla
zalegalizowania są wykorzystywane do obrotu gospodarczego za pośrednictwem
wielu kolejnych etapów „oczyszczania” z podejrzanego pochodzenia w systemie
finansowym.

Konieczność wprowadzenia środków wspólnotowych w tym względzie miała swoje
głębokie uzasadnienie w znoszeniu barier wewnętrznych we Wspólnocie i
postępującej liberalizacji rynku finansowego. Stwarza to wszystkim ogromne
możliwości i pozbawia zarazem skuteczności podejmowane jednostronnie przez
poszczególne państwa. W prawie wspólnotowym musiały ponadto znaleźć
odzwierciedlenie rozwiązania międzynarodowe obowiązujące w tym zakresie i na nie
powoływała się dyrektywa.

Przyjęcie Dyrektywy 91/308 stanowiło niewątpliwie istotny krok przy zwalczaniu
zorganizowanej przestępczości, ale nie była ona uznawana za zaistniałą i

wystarczającą, zwłaszcza w świetle znacznego rozwoju stref międzynarodowych,
które są przyjmowane w formie zaleceń tzw. Grupy specjalnej ds. Przeciwdziałania
Praniu Pieniędzy . Ponadto wydarzenia z 11.9.2001 r. i późniejsze zamachy
uświadomiły zagrożenia, jakie rodzi terroryzm. Doprowadziło to do uchwalenia nowej
Dyrektywy 2005/60” w sprawie przeciwdziałania korzystaniu z systemu finansowego
w celu prania pieniędzy oraz finansowania terroryzmu, zastępującej Dyrektywę 9
l/308, której termin implementacji przypadał na 15.12.2007 r. Mimo przyjęcia
nowego aktu nie mamy do czynienia z zupełnie nowymi rozwiązaniami, gdyż wiele
jej przepisów odpowiada istniejącym dotąd w poprzedniej dyrektywie. Jej tytuł
natomiast wskazuje na szerszy zakres oraz konieczność sprostania nowym
wyzwaniom.

Bardzo ważne zagadnienia w tym zakresie zostały opublikowane w tym samym
Dzienniku Urzędowym Rozporządzenie 89/2005 1\ w sprawie kontroli
środków pieniężnych wwożonych do Wspólnoty i wywożonych ze Wspólnoty,
które jest stosowane od 15.6.2007 r. Mając uzupełniać je, poprzez stworzenie
zharmonizowanego modelu tej kontroli więc jest adresowane przede wszystkim do
organów celnych oraz innych upoważnionych przez władze krajowe.

Na tej podstawie nałożono na każdą osobę wjeżdżającą lub wyjeżdżającą
ze Wspólnoty i przewożącą środki pieniężne o wartości ponad 10 000 € obowiązek
zgłoszenia im tej kwoty oraz informacji dotyczących jej właściciela, odbiorcy,
pochodzenia środków i ich przeznaczenia, a także trasy i środka transportu.
Informacje te są rejestrowane, przetwarzane i przekazywane innym państwom.
Niedopełnienie tego obowiązku lub podanie danych nieprawidłowych lub
niekompletnych może skutkować zatrzymaniem środków oraz będzie powodowało
nałożenie stosownych sankcji.

Źródło:

Autor: dr Aleksander Cieśliński -

Wspólnotowe prawo gospodarcze. Tom I Swobody

rynku wewnętrznego wyd.Beck.