TiF - WYKŁADY

Wstęp

Prawo - coś co pozwala przewidywać.

Podstawą wartością związaną z prawem jest pewność.

Prawo ma uprościć. Istnienie prawa powinno gwarantować wolność.

Od prawodawcy otrzymujemy tekst prawny, a nie prawo.

Prawo - to co zrobi sąd - definicja funkcjonalistyczna.

Prawa nie ma - pogląd Tobora. Prawo może być w fizyce, matematyce.

Dokonujemy interpretacji tekstu, ale nie jest ona dowolna. Zostały już wypracowane reguły podejścia do tekstu

Wykładnia językowa

Opierając się na orzeczeniach można by uznać że jest to jedno narzędzie, ale tak naprawdę jest to zespół narzędzi.

Prerozumienie intelektualne - coś co umożliwia porozumiewanie się.

Wykładnia językowa - czyli co to właściwie jest? Można używać takiego argumentu.

Jednym z narzędzi są definicje legalne.

Można się „bawić”, wykorzystywać te definicje.

Nie dokonujemy interpretacji pojęć gdy są definicje.

Niektórzy uważają że jest to etap przed interpretacyjny.

Definicje pojawiają się bo:

• Prawodawca opisując pewne przedmioty definiuje czym są, jakie są te przedmioty

• Prawodawca chce dookreślić istniejące pojęcia, w całości lub w części np. pora nocna

Kłopoty z definicjami legalnymi:

Nie wiadomo jak one wyglądają.

Sposoby wyróżnienia definicji:

• Słowniczek np. 115 KK

• Definicje nawiasowe np. 145 KC, 172 KC

• Definicje na początku aktu prawnego

Jeśli jest słowniczek to wcale nie znaczy że poza nim nie ma definicji.

Wg sądów moc definicji legalnych jest tak silna że nie da się ich przełamać.

Niektórzy twierdzą że definicją legalną jest cały tekst aktu prawnego. Definicja może być zawarta w kilku art. np. renta 903-907 KC.

Z powyższego wynika że można zanegować definicję legalną poprzez zaprzeczenie że to nie jest definicja np. ktoś mówi że definicja jest w danym art., a my mówimy że definicja jest w innym art., pierwsza strona musi wykazać że jej definicja legalna jest rzeczywiści definicją.

Definicją legalna jest to co nam pasuje.

Jeśli już jest w ustawie definicja to jedno z orzeczeń sądu: „podstawą jest dokonanie interpretacji tej definicji”. Tak więc definicja to fragment tekstu i podlega tym samym regułom interpretacyjnym.

Uchwała SN z II 2006 r. dotycząca art. 442 § 2 KC (obecnie zmieniony) - ciekawa interpretacja tego przepisu.

Interpretacja - to zastąpienie jednych słów innymi.

Zasięg wiązania definicji legalnych.

W ramach jednego aktu prawnego i w ramach ustawy + aktu wykonawczego trudno przełamać definicję legalna. Łatwiej gdy w danym akcie nie ma definicji, a jest odwołanie się do innego aktu - tu 2 szkoły:

• Ze względu na jednolitość terminologiczną systemu prawnego stosujemy dokładnie tą definicję z innego aktu. Z uwagi na pewność prawa nie można powoływać się na inną definicję. Nigdy nie przyznawać się że coś zrobiło się samemu, zawsze należy odwołać się do czyichś poglądów.

• Jeśli coś nie jest zdefiniowane to należy przyjąć potoczne rozumienie tych pojęć. Gdyby prawodawca chciał nadać jakieś znaczenie to zamieściłby definicję. Autonomia danej gałęzi prawa.

Gdy nie ma definicji to sięgamy do języka prawniczego tj. judykatury i dogmatyki. W orzeczeniach można znaleźć wszystko. Zawsze znajdzie się orzeczenie, które nam pasuje. Pisać że „pogląd dominujący”, „jednolita linia wykładni”, a przeciwnik reprezentuje „pogląd odosobniony”. Interpretacji nie dokonujemy sami, ale wg „wspólnoty interpretacyjnej”.

Brak wykładu z 09.04.2008

Wykładnia językowa prowadzi do różnych rozumień tekstu. Jest to zespół narzędzi.

Relacja języka potocznego (ogólnego) do prawnego

Tak jak możliwe to zwrotom prawnym nadajemy znaczenie z języka potocznego gdy nie ma definicji legalnej, ani odesłania. Tak uważa część sądów. Druga część inaczej tzn. nie tak jak w języku potocznym, ale sięgamy do języka prawnego. Użycie języka prawnego argumentujemy pewnością prawa.

Relacja język potoczny a prawniczy

Gdy brak definicji legalnych to wtedy rozumiemy tekst tak jak w języku prawniczym, a nie w potocznym. Z drugiej strony szereg orzeczeń które pierwszeństwo dla języka potocznego, a nie prawniczego.

Problemy składniowe i syntaktyczne

Chodzi tu o budowę pewnych zwrotów, o odmienności języka potocznego a prawniczego.

1. Najdrobniejszą rzeczą są przecinki, które powodują różne rozumienie tekstu

2. Druga rzecz to liczba pojedyncza a mnoga np. pies - czy pojęcie dotyczy jednego psa czy wielu

3. Po trzecie płeć osoby np. urlop macierzyński

4. Kolejną rzeczą są wyrażenia spójnikowe: „i”, „albo”.

W jednym z orzeczeń „i” jako koniunkcja, a w innym orzeczeniu „i” = „a także” tj. wyliczenie przesłanek więc wystarczy spełnić jedną przesłankę.

5. Kolejność ustalonych przesłanek- wyliczenia tych przesłanek

6. Eius de generis (czyt. ejus demgeneris)

Tego samego rodzaju np. przepis mówi „inne zwierzęta futerkowe”, „inne usługi” - chodzi tu nie o wszystkie usługi, ale o usługi tego samego rodzaju

7. Expresio iuris exclusio alteris

Coś co określa się jako katalog otwarty i zamknięty. Czy wyliczenie jednych wyłącza inne. Sądy różnie postępują w tej sprawie.

8. Zakaz wykładni synonimicznej

Różnym zwrotom nie należy nadawać tego samego znaczenia. Nakaz nadawania różnym zwrotom różnych znaczeń np. działalność gospodarcza to nie to samo co prowadzenie działalności gospodarczej; zakup działki to nie to samo co zakup gruntu.

9. Zakaz wykładni homonimicznej

Tym samym zwrotom nie należy nadawać różnych znaczeń.

10. Zakaz wykładni per non est

Do tekstu prawnego niczego nie można dodawać ani odejmować Skoro coś jest w tekście to ma to jakieś znaczenie. Gdy nie ma innego wyjścia to możemy próbować interpretacji z pominięciem fragmentu tekstu.

11. Lege non distinquente

Skoro ustawodawca nie wprowadza rozróżnień tam nie wolno tego robić interpretatorom.

Teoria Tobora na temat interpretacji

Interpretacja powinna być jak „garnitur szyty na miarę”, a nie jakiś ogólny wzorzec pasujący do wszystkiego. Należy zacząć od diagnozy problemu, czy należy użyć narzędzi językowych czy nie.

Wykładnia systemowa

Wg Tobora podział na wykładnię językową, systemową, celowościową jest nie do utrzymania. Wykładnia systemowa to taka interpretacja, a by część pasowała do całości. Interpretowany tekst jest elementem większej całości. Wg Tobora to co nazywamy wykładnią systemową można by zaliczyć do argumentów językowych czy celowościowych.

Wykładnia w zgodzie z konstytucją

Wg Tobora wykorzystuje się tu argument siły perswazji konstytucji. Należy to zakwestionować przez pytanie z którym dokładnie przepisem jest niezgodne.

Druga połowa orzeczeń podaje art., ale zawsze odwołuje się też do ar.t 2, 7 itp. Są to pojęcia nieokreślone i bardzo szerokie.

Wykładnia w zgodzie z konstytucją to wybór jednego przepisu konstytucji, jego interpretacja i dopiero ocena zgodności z nim jakiegoś innego przepisu.

Wobec przeciwników powoływać się iż postępują sprzecznie z konstytucją (z podstawową aksjologią). Gdy oni się na takie pojęcie powołują to zapytać z czym dokładnie sprzeczne.

Niektórzy piszą o interpretacji zorientowanej na konstytucję, a nie wykładni w zgodzie z konstytucją - jest to lepsze pojęcie.

Zawsze sprzeczność między pewnością a sprawiedliwością.

Wykładnia prowspólnotowa

Obecnie jeszcze bardziej ciekawym argumentem wykładnia prowspólnotowa.

Interpretacja w świetle celów i brzmienia prawa wspólnotowego. „Przyjazna interpretacja” prawa wspólnotowego. Każda interpretacja jest zgodna z brzmieniem prawa wspólnotowego.

Wykładnia w zgodzie z zasadami

Ponadto możemy interpretować zgodnie z zasadami. Wybieramy co nam pasuje i argumentujemy że jest to zgodne z zasadą danej gałęzi prawa.

W orzecznictwie pojawia się wykładnia systemowa wewnętrzna i zewnętrzna.

Wewnętrzna gdy w ramach 1 aktu prawnego.

Zewnętrzna gdy odwołanie się do innych aktów prawnych.

Argument: „zgodnie z przeważającym poglądem”.

Z wykładnią systemową związane są luki prawne.

Wg Tobora luka to ocena że coś powinno być, ale tego nie ma wg tego kto ocenia że coś powinno być.

Przy wykładni systemowej pojawia się argument a rubrica.

Miejsce danego przepisu w ramach aktu nie jest przypadkowe. Skoro prawodawca tam umieścił przepis to miał w tym jakiś cel.

Ogólne uwagi dotyczące interpretacji i wykładni.

Wykładnia językowa nigdy nie prowadzi do jednoznacznych rezultatów.

„Wykładnia ścisła” - nie ma takiego pojęcia. Wiele rozumień słowa „ścisła”.

Pojęcie legalności

Istnieje pewien mit legalności, ale Tobor broni legalności. Przeciwnikiem tych co twierdzą iż legalność jest mitem. Przyjmuje się że legalność to pojęcie jasne. Orzeczenia nie tworzą innych znaczeń. Tak więc legalność oznacza zgodność z prawem. Legalność ma charakter „pasożytniczy” - w tym sensie iż samo to pojęcie nic nie wnosi, gdyż wcześniej już coś musi być. Ustalenie relacji legalności z już ustalonymi kryteriami.

Czy jeżeli coś nie ma oparcia w przepisach to można to uznać za legalne? Nie, gdyż nie ma oparcia prawnego.

Czy jeśli są 2 odmienne orzeczenia sądu to co z ich legalnością?

W doktrynie anglosaskiej pojęcia tzw. łatwego i trudnego stosowania prawa. Dla Tobora 99% to łatwe przypadki stosowania prawa. Łatwe przypadki to brak sporu i jest to legalne. Dla Tobora łatwy przypadek to taki który może być rozumiany i stosowany bez pośrednictwa interpretacji - lex clara est. Nie ma tu decyzji interpretacyjnych.

Czy interpretacja zawsze jest konieczna?

Wg Tobora czym innym rozumienie a czym innym interpretacja. Interpretacja konieczna wtedy gdy są różne rozumienia. Różne rozumienia wtedy gdy każde z kilku rozumień można uzasadnić. Gdy nie ma sporu to niepotrzebna interpretacja. Łatwe przypadki zawsze są legalne. Jeśli 2 odmienne orzeczenia to albo wszystkie są legalne albo tylko 1 jest legalne więc stosujemy argumentację prawniczą. Wtedy legalne to co jest lepiej uzasadnione. Czasami legalność prima facie tj. są pewne prawa o których od razu wiemy że są legalne. Jeśli potrafimy podać sensowne argumenty, rozumienie jest sensowne to powinno to być chronione tj. legalne. Każdy system prawny oparty o 1 rozstrzygnięcie - „one right answer” taka teza Dworkina, natomiast Tobor idzie dalej i twierdzi iż „one answer”. Tobor nazywa to legalnością ostateczną. Wiąże się to z pewnością prawa. Czy legalność prima facie się ostanie zależy od rozstrzygnięcia sądu.

Kilka uwag o aksjologii - legalność a aksjologia.

W wielu orzeczeniach zwrot iż sąd kontroluje legalność, a nie słuszność orzeczenia. Moralność to zgodność z prawem, ale ze względu na pewien motyw, a legalność to po prostu zgodność z prawem. Ewidentna jest relacja legalność do sprawiedliwości ale nie wiadomo do jakiej sprawiedliwości, czy formalnej czy materialnej.

Legalność związana ze skutecznością.

Skuteczność 2 elementy: zgodność z prawem oraz zgodność postanowień.

Dobre orzeczenie NSA z 1999 r.: „nie można przyjmować wyższości jednych dyrektyw nad innymi”. Zanim osądzimy czy coś jest legalne to wcześniej opieramy się na wartościach słuszności, sprawiedliwości, celowości.

Klauzula - nakaz dokonania oceny

Niektórzy uważają że legalność to brak arbitralności. „Sprawiedliwość może być ślepa, ale pod warunkiem że nie jest niema”.

Wykładnia celowościowa

Wykładnia ta różnie oceniana. Tobor zwolennikiem.

Aaron Barack - dobra książka o wykładni, a jej recenzja Stanley Fish. Twierdzą oni że każda wykładnia jest celowościowa.

Punktem wyjścia do tej wykładni jest pojęcie celu. Koncepcje że jedynym sensownym pojęciem wykładni jest ustalenie intencji prawodawcy. Cele - rodzaje celów (I), w jaki sposób są ustalane (II), jak ustalanie celu będzie wpływało na rozumienie (III). (te trzy rzeczy trzeba omówić gdyby takie pytanie pojawiło się na egzaminie).

Ad I Rodzaje cełów

A.Barack podział celów na:

Obiektywne - odnoszone do przepisów, z przepisu wynika cel

Subiektywne - zrelatywizowano do podmiotu - ustawodawcy, występuje jakaś intencja, jest to konkretne rozwiązanie prawne.

W naszej doktrynie wyróżnia się cele ustawy i cele ustawodawcy. Takie określenie jest jednak pewnym uproszczeniem.

Spór czy chodzi o cele ustawodawcy historycznego czy aktualnego.

Patrząc na cele od strony merytorycznej jest wiele takich celów np. gospodarcze, społeczne, polityczne.

Cele określone w sposób opisujący i wartościujący.

Ważne jest z jakim fragmentem przepisu cel jest związany.

Cele określone w sposób ogólny i cele szczegółowe. Tu często dochodzi do kolizji.

Ad II Sposób ustalenia celu

Kluczowe w jaki sposób cele ustalane - tu 2 sposoby:

1. wg materiałów wykraczających poza tekst

Celów tych szukamy w:

1. materiałach przygotowawczych - to co się działo przed uchwaleniem przepisu, u nas rzadko wykorzystywany argument o tym co ktoś chciał, a nie to co jest

2. poglądy literatury

3. istota danej instytucji prawnej

4. cele uznane w orzecznictwie

5. uchylony tekst przepisu - zmiana dowodem na intencje prawodawcy, skoro ustawodawca zmienił tzn. że taki był jego cel

6. preambuły, arengi, wstępy - rzadko

b) na podstawie materiałów znajdujących się w tekście

Tu cele ustalamy następująco:

1. cele w ramach danego aktu prawnego

2. sięgamy do innych aktów prawnych

Pojecie „celu” często w tekście prawnym, ale nie są to cele ustawodawcy. To są całkiem inne cele.

Często istnieje kilka różnych celów jednocześnie. Są to cele sprzeczne. Rolą interpretatora który cel wziąć pod uwagę.

Ad III Co to znaczy brać pod uwagę cel i jak to wpływa na rozumienie przepisu

1. Cel służy do wyboru jednej z hipotez interpretacyjnych

2. Musimy odrzucić jakieś rozumienie bo to nie prowadzi do celu

Argument: „takie jest najlepsze rozwiązanie gdyż prowadzi do realizacji celu”

Wykładnia celowościowa wg Tobora jest korzystna gdyż:

1. sami sobie ustalamy cel

2. wybieramy znaczenie które nam pasuje

Nie wiadomo jak się przechodzi od celu do tego ustalonego znaczenia.

Wykładnia celowościowa związana z wykładnią funkcjonalną.

Argument: „odrzucić interpretację, gdyż prowadzi do absurdalnych, niemożliwych do zaakceptowania konsekwencji”.

Wykładnia językowa, systemowa i celowościowa - wg Tobora próba rozróżnienia na te rodzaje wykładni jest bezsensowne. Nie używać określeń że jakaś wykładnia prowadzi do czegoś tam, gdyż wykładnia językowa to wiele narzędzi!

Tylko dowody empiryczne do rozróżnienia wykładni językowej od celowościowej.

Tekst i interpretator

Tekst (T)

Prawodawca (P) Interpretator (I)

P = T x I²

Tekst

Jest to zbiór wszystkich aktów prawnych w danym momencie czasowym

2 koncepcje:

1) Tekst traktuje się jako zwierciadło rzeczywistości.

Analizując język dowiadujemy się czegoś o rzeczywistości.

2) Tekst kreuje rzeczywistość.

Jest to lepsza koncepcja.

Rzeczywistość a świat wykreowany przepisem różnią się od siebie np. w rzeczywistości młodzi, starzy, blondynki, brunetki a język prawny kreuje inne podmioty - osoby fizyczne, prawne, podatnik, płatnik. Kwestie wieku też różnie ujmowane. Problem upływu czasu też inaczej - w prawie mamy terminy.

Słowa wywołują określone skutki. Nie tylko mówimy, ale równocześnie coś działamy.

Teksty prawne funkcja performatywna tzn. że kreują rzeczywistość np. „lub czasopisma”.

Znaczenie przypisane tekstowi przez interpretatora kreuje rzeczywistość. Sam tekst jest martwy. Interpretator kreuje rzeczywistość.

Tekst powinniśmy rozważać na 3 płaszczyznach:

1. Opisowa

Pewne wyobrażenia powstające przy czytaniu tekstu. Pojawia się tu zewnętrzny i wewnętrzny punkt widzenia (obserwator i uczestnik)

2. Dyrektywna

Chcemy ustalić świat jaki powinien być, jaki jest wzór powinnego, poprawnego zachowania. Niektóry mówią tu o konstruowaniu (rekonstruowaniu) reguł zachowania

3. Presupozycja

Coś jest zawarte w wypowiedzi, ale nie jest wypowiedziane do końca.

Presupozycja ontologiczna i aksjologiczna.

P. ontologiczna - presupozycją próbujemy odtworzyć świat taki jaki był w momencie pisania tekstu.

P. aksjologiczna - próbujemy ustalić co chciał ustawodawca, staramy się odtworzyć pewną hierarchię wartości.

Interpretator

2 cechy:

1) Przynależność do określonego kontekstu socjolingwistycznego (wszyscy należymy do wspólnoty interpretacyjnej).

Minusem tego jest konieczność akceptacji pewnego paradygmatu (strategi) interpretacyjnego. Może się zdarzyć przełamanie paradygmatu.

Pojawia się problem autorytetów:

A. represyjny - ktoś ma władzę i wtedy jego interpretacja wygrywa

A. instytucjonalny - prawo ma wartość, ta wartość przechodzi na interpretatora, stąd jego interpretacja ma wartość

A. intelektualny - znana, wybitna osoba coś powie i reszta się zgadza

2) Prerozumienie

Coś bez czego rozumienie niemożliwe. Każdy z nas ma inne prerozumienie. Jest to kategoria hermeneutyczna. Kilka prerozumień:

P. intelektualne - to co widzimy zależy od naszej wiedzy. Musimy mieć wiedzę by odpowiednio rozumieć i interpretować tekst. Bez prerozumienie nie da się odczytać tekstu.

P. aksjologiczne - odczytanie tekstu zależy od systemu naszych wartości. Jakie powinno być rozstrzygnięcie mówi zdrowy rozsądek.

P. wolicjonalne - to co znajdziemy w tekście zależy od tego co chcemy znaleźć

Prawodawca

Gdy takie pytanie na egzaminie to trzeba opisać to co poniżej na ten temat a także tekstualizm i intencjonalizm, odnieść się też do literatury i świętych ksiąg - Biblia. Tu inna interpretacja niż prawa gdyż inny autor bądź nie znamy autora.

Prawodawca - 2 zagadnienia:

1. Struktura autora

Przyjmujemy założenie że prawodawca to 1 osoba, a jeśli przyjmiemy że są to posłowie, senatorowie to upada argument o woli, intencji prawodawcy.

2. Cechy przypisywane prawodawcy

Jedność prawodawcy łączona z doskonałością. U nas z racjonalnością. Argument: „racjonalny prawodawca by tak nie postąpił”.

4 różne rozumienia racjonalności:

a) prawnonaturalna

Jest natura i z tej natury można wyprowadzić pewne reguły postępowania np. art. 30 konstytucji dotyczący godności człowieka. Prawodawca racjonalny to taki, który w tekście prawnym potrafi zapisać to co wypływa z prawa naturalnego. Prawo naturalne wyższe niż prawo pozytywne. Co nie jest zgodne z prawem naturalnym nie jest prawem. Z mocy ocen moralnych coś nie jest prawem. Problem dotyczy przejścia od prawa naturalnego do prawa pozytywnego. Co z tego że jest natura? Jak ona wpływa na prawo pozytywne? Z faktu ustanowienia nie może wynikać powinność tzw. błąd naturalistyczny. Problem z odczytaniem prawa naturalnego i przejściem na prawo pozytywne. Jeśli natura jest w sposób opisowy to nie ma przejścia na prawo pozytywne. Najtrudniej uchwycić pierwszą powinność.

Natura

Pewne reguły

Tylko ocena Podstawa obowiązywania prawa

(koncepcje słabsze) (silne koncepcje)

b) instrumentalna

Prawo naturalne uznawane za inny świat. Tym nie powinniśmy się zajmować. Na tym pozytywiści budują racjonalność instrumentalną. Racjonalny prawodawca to ten który potrafi znaleźć odpowiednie środki. Wartością jest tu skuteczność. Kompletna wiedza (cecha intelektualna) i uporządkowany system wartości (cecha aksjologiczna) składają się na racjonalnego prawodawcę.

Wiedza ma dotyczyć - założenia przypisywane prawodawcy:

• Założenia lingwistyczne - znajomość języka.

Prawodawca swobodnie posługuje się językiem, ale wg ustalonych reguł.

• Założenie iż prawodawca zna prawo

• Wiedza dotycząca skutków

Pytanie czy prawodawca ma wiedzę dotycząca skutków.

Uporządkowany system wartości

Wyważanie wartości. Ustalanie pewnej hierarchii wartości. Prawodawca ma uporządkowany system, nie ma sprzeczności aksjologicznej.

c) argumentacyjna

Prawodawca skutecznie wpływa na audytora przez argumenty. Każdy argument jest ważny dla audytora. Najważniejszy element to identyfikacja audytora. 2 rodzaje audytorium. Najczęściej audytorium niejednolite.

d) komunikacyjna

Prawo jako rozmowa. Dyskurs, konsensus i komunikacja to kluczowe pojęcia. Z braku rozmowy bierze się całe zło. Prawodawca musi zrobić wolną od przymusu przestrzeń porozumiewania się . Prawo ma być wynikiem rozmowy. Dyskurs to wolna wymiana argumentów, ale celem jest porozumienie się (konsensus) a nie walka. Konsensus jest wynikiem dyskursu. W wyniku rozmowy próbujemy powrócić do wartości, które już nie wynikają z prawa natury.

Obowiązywanie prawa - wykład dr. Pietrzykowskiego

Pojęcie „obowiązywanie” jest kontrowersyjne. Nie ma co do niego zgodności. Stwierdzenie obowiązywania jakiejś normy wyraża metanormę nakazującą postępować wg tej normy. „Obowiązywanie” - nakaz postępowania wg jakiejś normy. Wg Kelsena obowiązywanie jest formą istnienia normy. Stwierdzenia na temat obowiązywania z dwóch punktów widzenia: wewnętrzny i zewnętrzny. Wewnętrzny tzn. coś nas obowiązuje. Zewnętrzny tzn. coś kogoś obowiązuje.

3 powody (kryteria, uzasadnienia) uznawania pewnych norm za obowiązujące:

1. uzasadnienie tetyczne - odwołujemy się do autorytetu autora normy

2. uzasadnienie aksjologiczne - własna, pozytywna ocena normy i dlatego należy zgodnie z nią postępować

3. kryterium behawioralne - uznaje się obowiązywanie normy dlatego że wszyscy zgodnie z nią postępują.

Spoglądając na grunt prawny, wydaje się że kryterium tetyczne jest odpowiednie, gdy to co ustanowił prawodawca jest ważne. Kryterium aksjologiczne można wysunąć na pierwsze miejsce odwołując się do prawa natury.

Pojęcie obowiązywania z perspektywy stosowania prawa.

Problem intertemporalności tj. od kiedy do kiedy obowiązują przepisy. 2 elementy obowiązywania:

1. przynależność przepisu do systemu prawnego

2. stosowalność przepisu

Ad 1 i 2 nie pokrywają się w czasie. Ad 1 od momentu ogłoszenia przepisu do momentu derogacji. Ad 2 od wejścia w życie przepisu do czasu póki przepis wywołuje skutki czyli teoretycznie zawsze. Gdy ad 1 i 2 się pokrywają tj. od wejścia przepisu w życie do jego derogacji wtedy możemy uznać przepis za obowiązujący.

Tempus regit actus albo retroakcja albo dalsze działanie ustawy dawnej. Takie rozwiązania w związku z intertemporalnością.

Problem uchylenia przepisu uchylającego. Czy wtedy obowiązuje te pierwsze uchylone przepisy?

Bezstronność

Jest to wyjątek. Bezstronność jest wyidealizowana. Główną zasadą postępowania jest stronniczość. W pewnych sytuacjach roszczenie o bezstronność. Bezstronny = obojętny, neutralny, nieuprzedzony i inne. Bezstronność to cecha pewnych osób.

Co może być oceniane - co jest przedmiotem bezstronności?!:

1. Przedmiotem ocena pewnych osób

2. Cecha bezstronności przypisywana pewnym procedurą

Tutaj takie zasady jak: nemo iudex in causa sua, audiatur et altera pars. Czasami procedura jest asymetryczna. Pytanie czy jest sensownie mówić o bezstronności procedury. Takie 2 uwagi wyraża Tobor. Wg niego należy stworzyć sytuację bezstronności.

3. Często mówimy że reguły prawa materialnego mają być bezstronne.

Problem równości prawa. Prawo różnicuje. Jakie cechy powinno mieć prawo by zachowana równość. Problem kryteriów równości.

4. Konkretne rozstrzygnięcia są oceniane jako bezstronne

Presupozycje

Bezstronność presuponuje szereg rzeczy. Bezstronność tylko gdy mamy wybór. Nie ma bezstronności gdy brak wyboru.

Roszczenie do bezstronności musi skądś wynikać.

4 wymogi (uzasadnienia) żądania bezstronności:

1. Uzasadnienie analityczne

Z pojęcia bezstronności wynika że trzeba być bezstronnym.

2. Uzasadnienie prawne

Przepisy tak stanowią.

3. Uzasadnienie o charakterze moralnym

Prawo a moralność. Osąd z pozycji obserwatora.

4. Uzasadnienie pragmatyczne

Przekonanie o bezstronności arbitra jako warunek jego akceptacji przez audytora

Co z treścią tego roszczenia do bezstronności.

Okazuje się że treść jest skromna. Bezstronność jako obowiązek prawny. Mamy masę przepisów na jej temat. Prawo nigdy nie wymusi pewnych zachowań. Nie można zmusić do bezstronności. Wszystko zależy od kontaktu. Nigdy nie wiemy czym się kierujemy.

2 wymogi bezstronności w rozumieniu prawnym:

1. podjęcie decyzji w sytuacji bezstronności

2. wymóg uzasadnienia na rzecz swego rozstrzygnięcia.

Ono jest najważniejsze. Nie ważne jakie rozstrzygnięcie, ważne jakie uzasadnienie.

Bezstronność zrelatywizowana do pewnych modeli stosowania prawa. Przy modelu argumentacyjnym bezstronność zaczyna dominować. Ważna jest kwalifikacja prawna.

Kwestia relacji między bezstronnością o neutralnością.

Nie mylić tego. Bezstronny to absolutnie nie jest neutralność. Prawnik nie może być neutralnym. Bezstronność to wymóg angażowania się aksjologicznego, ale według wartości, które są akceptowalne. Neutralność nie pozwala na angażowanie się. Bezstronnością to bycie stronniczym w kierunku odpowiednich wartości. Nakaz kierowania się jakimiś dobrymi racjami.

Zasada generalizacji tj. pytanie czy we wszystkich następnych sytuacja będzie się tak samo postępowało. Jeśli tak to wtedy bezstronność.

6 grup przepisów o bezstronności:

1. Przepisy zapewniające sytuacje bezstronności arbitra

Ta sytuacja bezstronności ma wykluczyć wszystko co może budzić wątpliwości do bezstronności. Stronniczość subiektywna i obiektywna. Subiektywna to własne przekonanie o stronniczości.

Obiektywna to przekonanie u osób trzecich.

Najczęściej są to przepisy o wyłączeniu.

Przyczyny bezstronności - osobiste zainteresowanie wynikiem sprawy i stosunek zależności (iudex inhabilis). Ponadto okoliczności mogące budzić wątpliwości co do bezstronności (iudex suspectus). Te przepisy eliminują najczęstsze przypadki stronniczości.

2. Stwarzające instytucjonalne warunki dla podejmowania bezstronnych rozstrzygnięć

Mają zapewnić możliwość bezstronnego działania np. przepis o niezawisłości sędziego, przepisy o godnym wynagrodzeniu dla sędziego. Kolegialność rozstrzygnięć. Instancyjność sądów. Wymóg uzasadnienia rozstrzygnięcia. Możliwość wyboru arbitra.

3. Nakaz/zakaz różnicowania pewnych podmiotów pod pewnymi względami.

Np. „każdy uczestnik może przeglądać akta”. Przepisy k.p.k. o kolejności wypowiedzi. Przepisy mówiące o rozstrzyganiu na czyjąś korzyść.

4. Skierowany do pewnych grup adresatów nakaz postępowania bezstronnego.

Np. przepis nakazujący nauczycielowi akademickiemu być bezstronnym. Gdy nie ma tego zakazu to nie znaczy, że można być stronniczym. Ten przepis to tylko pewien „apel do sumień”

5. Zawierające zakaz podejmowania czynności mogących budzić wątpliwości co do bezstronności

6. Zawierające prawo do bezstronnego rozstrzygnięcia.

Art. 45 ust. 1 Konstytucji.

Dyrektywy preferencji (wyboru).

Wg Tobora niektóre sądy błędnie stosują wykładnie językową do łatwych przypadków stosowani prawa. Gdy jest wykładnia to nie jest to łatwy przypadek. Rozumienie a wykładnia. Wg Tobora na bezpośrednim rozumieniu opiera się system prawa. Jest to pewnego rodzaju intuicja. Swego rodzaju przedinterpretacja.

Czy możemy sformułować sąd, że takie jest prawo, czy uznajemy jakie prawo powinno być. Wg Tobora fałszywy jest pogląd, iż nie ma jasnych przepisów.

Jednoznaczność pragmatyczna - sytuacja społeczna gdy nikt nie kwestionuje rozumienia tekstu.

Główna dyrektywa preferencji jest taka, że wszystkie przepisy są jasne i brak jest wątpliwości. To że coś jest jasne to jest cecha tekstu a nie kontekstu.

Pojęcie „zasad prawa” - wykład dr. Tkacza

„Zasada” - norma o charakterze podstawowym dla systemu prawa bądź dla określonej gałęzi prawa. Co to znaczy podstawowa? 3 sposoby wytyczania zasad:

1. etos nie lex

Z czegoś co prawem nie jest wywodzimy zasady np. z zasad polityczno gospodarczych

2. lex nie etos

Zasad szukamy w aktach prawnych. Tu 2 sposoby wyróżniania zasad:

1. wnioskowanie indukcyjne czyli od szczegółu do ogółu tj. z kilku pojedynczych norm konstruowanie ogólnej zasady

2. uznawanie konkretnego przepisu, który w ocenie wypowiadającego się jest szczególnie ważny, za zasadę jako normę zasadniczą

Nie wartościując który przepis jest mniej/bardziej ważny nigdy o istnieniu zasad nie powiemy. Zasady są to więc tylko oceny.

3. Leonard Dworkin zaproponował nowe ujęcie terminu „zasada”.

Dworkin twórcą tzw. integralnej teorii prawa. Dworkin stwierdził że w prawie istnieją zasady oraz reguły. Wg niego brać prawa poważnie tzn. brać pod uwagę nie tylko prawny wymiar norm, ale też ich kontekst społeczny. Na kontynent tą teorię wprowadził Robert Alexy.

Prawo pozytywne jest technicznym środkiem do wyrażenia praw natury. Już więc na wstępie prawo pozytywne musi spełniać wartości. Wg pozytywistów prawo pozytywne nie musi spełniać żadnych wymagań. Prawo i moralność to dwa odrębne zespoły norm.

Dworkin zaproponował 3 drogę - między prawem natury a prawem pozytywnym.

Wg pozytywistów prawo składa się z reguł ustanawiających nakazy i zakazy pod groźbą sankcji. Pojawia się paradoks bandyty powoływany wobec pozytywistów tj. Nie można odróżnić rozkazu suwerena od rozkazu gangstera. Ten pogląd to twardy pozytywizm.

Herbert Harth to przedstawiciel pozytywizmu miękkiego (wyrafinowanego). W nim 2 rodzaje reguł - pierwotne i wtórne. Pierwotne ustanawiają zakazy i nakazy. Wtórne pozwalają rozwiązać problemy z regułami pierwotnymi. Do reguł wtórnych zaliczamy reguły: zmiany, orzekania i najważniejszą regułę uznania, która pozwala zidentyfikować normę jako normę prawną. Harth widzi obowiązywanie prawa w pewnych faktach społecznych. Może to być działanie organów, ale też moralność. L. Morawski mówi, że jest to pozytywizm martwy. Zwolennicy Hartha mówią, iż związek z moralnością może istnieć, ale nie musi.

Pojawia się Dworkin i zasady jako drugi rodzaj norm. Jego teoria charakteryzuje zasady na płaszczyźnie normatywnej czyli pewne postulaty. Jego definicja to definicja projektująca.

Dworkin odróżnia reguły od zasad poprzez konkluzywność reguł i niekonkluzywność zasad. Konkluzywność tzn. że znajdują zastosowanie zgodnie z regułą wszystko albo nic tj. albo jakiś fakt prawnie zaistniał i wiążemy z nim skutki prawne, albo jakiś fakt nie zaistniał i nie wiążemy skutków prawnych. Niekonkluzywność oznacza zastosowanie w większym lub mniejszym stopniu.

R. Alexy optymalizacyjny model prawa. Wg niego zasady wskazują pewien cel, którego spełniony powinien być najwyższym stopniu, a stopień ten zależy od uwarunkowań.

Dworkin 2 sposoby rozróżnienia - zasady mają wymiar wagi czyli podlegają ważeniu. Zasady ważniejsze i mniej ważne To ważenie w każdym indywidualnym przypadku. Reguły nie podlegają ważeniu. Wszystkie są jednakowo ważne. Wtedy wybieramy stosując normy kolizyjne. Kolizja zasady i reguły. Maksymą jest to że reguła wyłącza zasadę. One wskazują jakie są możliwości realizacji zasad.

Wg Dworkina albo norma jest regułą albo zasadą.

Nie ma jednocześnie normy która jest równocześnie regułą i zasadą. Wg dr. Tkacza są normy pośrednie. Reguła to kompetencja czyli czy ustanowiona przez kompetentny organ odpowiedni tryb.

Wg Dworkina 2 kryteria rozróżnienia reguł od zasad:

1. instytucjonalne poparcie

To czy norma faktycznie stosowana przez organy państw

2. poczucie odpowiedniości

Powszechne przekonanie że norma jest zasadą.

Wg Dworkina tam gdzie reguły nie dają rozwiązania, wtedy odwołanie się do zasad stąd Dworkin przyjmuje tezę jednego słusznego rozstrzygnięcia. Koncepcja Dworkina to koncepcja normatywna, a jego definicja projektująca.

8

---