Rodzaje dyrektyw

1. Pierwsza dyrektywa głosi, że ustawa powinna wyczerpująco regulować daną dziedzinę spraw, nie pozostawiając poza zakresem swego unormowania istotnych fragmentów tej dziedziny

2. Druga dyrektywa mówi, że ustawa powinna być tak skonstruowana, aby od przyjętych w niej zasad regulacji nie trzeba było wprowadzać licznych wyjątków

3. Trzecia dyrektywa mówi, że każdy akt normatywny ma określony zakres przedmiotowy i podmiotowy

4. Czwarta dyrektywa mówi, że przepisy ustawy redaguje się zwięźle i syntetycznie, unikając nadmiernej szczegółowości a zarazem w sposób, w jaki opisuje się typowe sytuacje występujące w dziedzinie spraw regulowanych tą ustawą

5. Piąta dyrektywa mówi, że przepisy ustawy formułuje się tak, aby dokładnie i w sposób zrozumiały dla adresatów zawartych w nim norm wyrażały intencje prawodawcy, zdania w ustawie redaguje się zgodnie z przyjętymi regułami składni języka polskiego unikając zdań wielokrotnie złożonych (temat - datum to ten fragment treści zdania, który dotyczy czegoś, o czym była już mowa w tekście albo czegoś, co jest logicznie pierwotne, remat - novum to fragment, który zawiera nowość treściową).

6. Szósta dyrektywa mówi, że w ustawie należy posługiwać się poprawnymi wyrażeniami językowymi w ich podstawowym i powszechnie przyjętym znaczeniu, należy unikać posługiwania się po 1 określeniami specjalistycznymi (profesjonalizmami), jeżeli mają odpowiedniki w języku powszechnym, po 2 należy unikać posługiwania się wyrazami obcojęzycznymi chyba, że nie mają odpowiednika w języku polskim i po 3 należy unikać neologizmów chyba, że w dotychczasowym języku polskim brak jest odpowiedniego określenia.

7. Siódma dyrektywa mówi, że należy posługiwać się określeniami użytymi w ustawie podstawowej w szczególności w takich ustawach jak kodeks.

8. Ósma dyrektywa mówi, że dla oznaczania jednakowych pojęć używa się jednakowych określeń a różnych pojęć nie oznacza się tymi samymi określeniami.

9. Dziewiąta dyrektywa mówi, że w ustawie nie zamieszcza się wypowiedzi które nie służą wyrażaniu norm prawnych a w szczególności nie zamieszcza się apeli, postulatów, zaleceń, upomnień oraz uzasadnień formułowanych normą

10. Dziesiąta dyrektywa mówi, że ustawa zawiera tytuł, przepisy merytoryczne, przepisy o wejściu ustawy w życie a jeżeli reguluje dziedzinę spraw uprzednio unormowaną przez inną ustawę to także zawiera przepisy przejściowe lub dostosowujące oraz przepisy uchylające, może też zawierać przepisy wprowadzające zmiany w innych ustawach, czyli przepisy zmieniające oraz ewentualnie przepisy o wygaśnięciu jej mocy obowiązującej, kolejność elementów: 1 tytuł, 2 przepisy merytoryczne ogólne i szczegółowe, 3 przepisy zmieniające, 4 przepisy przejściowe i dostosowujące, 5 przepisy końcowe (przepisy uchylające, przepisy o wejściu ustawy w życie oraz przepisy o wygaśnięciu mocy obowiązującej ustawy).

Elementy ustawy:

• Tytuł składa się zamieszczonych w oddzielnych wierszach następujących elementów: określenia rodzaju aktu, daty ustawy i ogólnego określenia przedmiotu ustawy

• Przepisy merytoryczne ogólne (to przepisy zawierające następujące elementy: określenie zakresu spraw regulowanych ustawą i podmiotów, których ona dotyczy, określenie spraw i podmiotów wyłączonych spod regulacji, objaśnienia użytych w ustawie skrótów i określeń i inne postanowienia wspólne dla wszystkich lub większości przepisów merytorycznych zawartych w ustawie) oraz szczegółowe (zawierają przepisy prawa materialnego, czyli przepisy, które wskazują możliwie bezpośrednio i wyraźnie, kto i w jakich okolicznościach jak powinien się zachować, przepisy ustrojowe to inaczej przepisy o organach, przepisy proceduralne, czyli przepisy o postępowaniu przed organami, przepisy karne, czyli przepisy o odpowiedzialności karnej, przepisy mogą być pogrupowane w grupy i nazwane)

• Przepisy zmieniające (przepisy nowelizujące)

• Przepisy przejściowe (zwane są inaczej przepisami intertemporalnymi, regulują wpływ nowej ustawy na stosunki powstałe pod działaniem ustawy lub ustaw dotychczasowych, np. przepisy regulujące sposób postępowań będących w toku).

• Przepisy dostosowujące (regulują sposób powołania po raz pierwszy organu lub instytucji tworzonych nową ustawą albo mogą regulować sposób przekształcenia organów lub instytucji utworzonych na podstawie starego prawa w organy lub instytucje tworzonych przez nowe prawo albo mogą regulować sposób likwidacji organów lub instytucji znoszonych nowa ustawą)

• Jedenasta dyrektywa mówi, że ustawa powinna wchodzić w życie w całości w jednym terminie, ale nie zawsze to jest możliwe, czasem można od tej zasady odstąpić.

• Dwunasta dyrektywa, mówi, że część przepisów można umieścić w oddzielnej ustawie wprowadzającej, czyni się tak w przypadku ustaw szczególnie obszernych albo zasadniczo zmieniających dotychczasowe ustawy, w odrębnej ustawie można umieścić przepisy o wejściu w życie, przepisy zmieniające, przepisy uchylające, przepisy przejściowe i dostosowujące.

Podział ustawy na jednostki redakcyjne:

Podstawowa jednostką redakcyjną ustawy jest artykuł. Jeżeli samodzielną myśl wyraża zespół zadań, dokonuje się podziału artykułu na ustępy. W ustawie określonej jako „ Kodeks” ustępy oznacza się paragrafami. W obrębie artykułu (ustępu) zawierającego wyliczenie wyróżnia się dwie części: wprowadzenie do wyliczenia oraz punkty. W obrębie punktów można dokonać wyliczenia, wprowadzając litery. W obrębie liter można dokonać kolejnego wyliczenia wprowadzając tiret.

Art. w ustawie można pogrupować, można je pogrupować w rozdziały, rozdziały w działy a działy w tytuły, w kodeksach jest grupowanie w księgi i w części, wyjątkowo w kodeksach można rozdziały podzielić na oddziały

Przepisy upoważniające do wydania rozporządzenia - rozporządzenie wydaje się w celu wykonania ustawy i na podstawie upoważnienia ustawy i musi się składać z 3 elementów, takie przepisy powinny się składać z następujących elementów:

1. Ze wskazaniem organu właściwego do wydania rozporządzenia, przy czym organ ten określa się pełną nazwą zgodną z aktem o utworzeniu tego organu

2. Wskazanie rodzaju aktu

3. Wskazanie zakresu spraw przekazywanych do uregulowania w rozporządzeniu z tym, że to określenie zakresu spraw powinno być szczegółowe

4. Wskazanie wytycznych dotyczących treści rozporządzenia, wytyczne to wskazówki wyznaczające treść rozporządzenia lub sposób ukształtowania tej treści

5. Takiemu upoważnieniu można nadać charakter obligatoryjny lub fakultatywny

6. Nie przekazuje się do uregulowania w rozporządzeniu spraw niewyjaśnionych albo nasuwających trudności przy opracowywaniu ustawy, chodzi oto żeby ustawodawca nie przerzucał odpowiedzialności na organ wydający rozporządzenie rozwiązania niewyjaśnionej kwestii

Kiedy powstaje potrzeba umieszczenia w tekście prawnym definicji - definicję formułuje się wtedy kiedy to określenie użyte w tekście prawnym jest wieloznaczne, nie ostre (wtedy kiedy pożądane jest ograniczenie jego nie ostrości), nie jest powszechnie zrozumiałe, istnieje potrzeba ustalenia dla określenia nowego znaczenia. Nazwa jest ostra wtedy, kiedy o każdym dowolnym napotkanym przedmiocie możemy orzec czy jest on czy tez nie jest desygnatem (to ten przedmiot, który oznaczamy daną nazwą) tej nazwy

Zapewnić tekstowi prawnemu elastyczność, - jeśli zachodzi taka potrzeba to można posłużyć się określeniami nie ostrymi, klauzulami generalnymi albo można wyznaczyć nie przekraczalne dolne lub górne granice swobody rozstrzygnięcia. Takie określenie nie ostre można też czasami nazwać klauzami generalnymi funkcjonalnymi, ale trzeba je odróżnić od klasycznych klauzul generalnych (możemy mieć klauzule pierwszego typu lub drugiego typu, klauzule 1 typu to wyrażenia upoważniające organ do podejmowania decyzji w niektórych sprawach wg indywidualnej oceny w danym przypadku np. wyrażenie „dobro dziecko”, klauzule 2 typu to odesłania do pozaprawnych zasad postępowania mających uzasadnienie aksjologiczne w jakiś ocenach, np. ocenach moralnych, obyczajowych czy religijnych, czasami za klauzule generalne 2 typu uważa się także odesłania do pozaprawnych zasad postępowania, których stosowanie jest społecznie pożyteczne np. odesłanie do zasad księgowania). Górne i dolne granice wyznacza się przede wszystkim w prawie karnym.

Środki, które mają tekstowi zapewnić skrótowość i spójność, - jeśli zachodzi potrzeba skrótowości tekstu albo zapewnienia spójności regulowanych instytucji prawnych to można w akcie normatywnym posłużyć się odesłaniami. Powinno się dosyłać do przepisów już obowiązujących, ale stosując tą zasadę trzeba pamiętać o odróżnieniu przepisów odsyłających od blankietowych (to takie przepisy, które mówią w sposób ogólny jak czy tez na podstawie, czego mają być ustalone czyjeś uprawnienia czy obowiązki i te przepisy odsyłają najczęściej do przepisów jeszcze nieobowiązujących).

Odesłania możemy podzielić na odesłania, wew. i zew., Wew. to odesłania do innego przepisu tego samego aktu a odesłanie zew. to odesłanie do przepisów innych aktów normatywnych.

Inny podział: dynamiczne, - gdy określony przepis odsyła do jakiegoś innego przepisu w jego każdorazowej wersji tzn. nie zależnie od zmian, jakie mogą nastąpić w tym przepisie, do jakiego się odsyła, statyczne, - kiedy przepis odsyła do innego przepisu w jego konkretnej wersji, wersji obowiązującej w chwili odesłania. Technika prawodawcza poleca stosowanie odesłań dynamicznych, odesłania statyczne powinny być wyjątkowo stosowane gdyż odsyłanie statyczne rodzi pewne niebezpieczeństwo.

Zakaz odesłań kaskadowych - nie odsyła się do przepisów, które już zawierają odesłania, takie odesłania utrudniają zrozumienie tekstu prawnego.

Na czym polega tworzenie prawa i jaką rolę w procesie tworzenia prawa odgrywają organy państwa

2 koncepcje:

• Koncepcje woluntaryzmu prawodawczego państwa - tworzenie prawa polega na wyrażeniu przez prawodawcę woli innymi słowy tworzenie prawa to akt woli prawodawcy, można powiedzieć, że obowiązujące prawo jest rezultatem kompetencji do tworzenia nowej normy, woli organów państwowych i wartości, które prawo ochrania a nawet pewnej stojącej u podstaw prawa ideologii, zasada ta opiera się na omnipotencji państwa w zakresie tworzenia prawa, tą koncepcje można podzielić na koncepcje skrajne (stoją na stanowisku, że tworzenie prawa to nie tylko samoistny akt woli prawodawcy, ale do tego akt woli niczym nieskrępowany to znaczy, że prawodawca może dowolnie kształtować treść prawa i nie jest niczym związany) i umiarkowane (tworzenie prawa jest aktem woli prawodawcy ale prawodawca jest przy wyrażaniu swojej woli wielostronnie uwarunkowany a więc ograniczony, to ograniczenie bywa upatrywane w wielu czynnikach np. czynniki abstrakcyjne, czynnik dóbr narodów lub konkretne, Monteskiusz uważał, że klimat ogranicza prawodawcę).

• Koncepcja ograniczania organów państwowych w tworzeniu prawa - wyraża się przekonanie, że tworzenie prawa to tylko odkrywanie lub uznawanie przez prawodawcę jakiś reguł istniejących już niezależnie od jego woli. Zadaniem prawodawcy jest techniczna czynność formułowania reguł, których treść kształtuje się poza procesem prawotwórczym, prawodawca ma poszukiwać reguł, ustalać je, przekładać je na język przepisów prawnych i ma zapewniać, aby porządek prawny państwa był zgodny z tymi regułami. Koncepcje skrajne (doktryny prawa natury, zakładają one, że istnieją reguły prawa naturalnego a prawo naturalne nie jest rezultatem działalności człowieka, niektórzy upatrują źródeł prawa natury w naturze społeczeństwa, naturze człowieka oraz wole istoty wyższej czyli Boga i takie reguły prawa naturalnego mają charakter absolutny tzn, że obowiązują wszystkich, te reguły mogą pełnić dwojaką rolę, po 1 to prawo naturalne może być traktowane jako podstawa obowiązywania prawa pozytywnego albo po 2 to prawo naturalne może być traktowane jako kryterium oceny prawa pozytywnego, koncepcje prawa naturalnego stawiają pewne wymogi przed prawodawcą np. koncepcja Fullera czyli wew. moralność praw i wyliczył 8 warunków tej moralności które Przesadzają czy tworzone prawo jest w rzeczywistości prawem, jest to formalna koncepcja prawa natury, warunki: prawo powinno być ogólne, czyli powinno wytyczać ogólne reguły postępowania, jawność prawa, prawo powinno być nie sprzeczne, prawo nie powinno działać wstecz, prawo powinno być możliwe do spełnienia, prawo powinno być względnie stałe i, że organy państwa powinny działać zgodnie z prawem oraz powinno być jasne) i umiarkowane (można zaliczyć szkołę historyczną - szkoła ta przyjmuje założenie, że prawodawca odkrywa prawo ale to założenie jest oparte na innych przesłankach niż w szkołach prawa natury, wg tej szkoły prawo tworzy się niezależnie od prawodawcy w samym społeczeństwie w toku jego rozwoju, prawo kształtuje się trochę tak jak język w sposób spontaniczny, samorzutny w codziennej działalności człowieka w sposób nie uświadamiany sobie przez ludzi, np. Savigny uważał, że prawodawca nie tworzy prawa tylko je odkrywa i ustala fakt obowiązywania jakiś zwyczajów i formułuje te zwyczaje w postaci przepisów prawa tzn. że prawodawcy potrzeba jest tylko technika prawna wiedza która pozwoli mu jak najwierniej odzwierciedlić te zwyczaje w przepisach prawnych, uważał on, że jest to legislacja techniczna i odróżnia ją od legislacji w sensie politycznym, która jest świadomym oddziaływaniem prawodawcy na życie społeczne, Savigny uważał, że prawo powinno się tworzyć organicznie, idea szkoły historycznej była potem kontynuowana, i koncepcje szkoły socjologicznego prawa np. koncepcja Ehrlicha żywego prawa, to prawo tworzone się spontanicznie, uważał, że porządek prawny składał się z 2 rodzajów norm: z żywego prawa oraz także z norm które są efektem dziania państwowego a których tworzenie wynika zrealizowanych przez państwo potrzeb organizacyjnych np. w zakresie kontroli, administrowania itd., jego zdaniem legislator powinien wkraczać w życie społeczne wtedy kiedy jest to społeczne i kiedy jest to związane z zadaniami natury organizacyjnej, legislator powinien powstrzymać się od działania wszędzie tam gdzie istnieje możliwość pozostawienia życia społecznego samemu sobie).

Koncepcje pośrednie inaczej koncepcje racjonalnego działania prawodawczego:

Formułują one pewne warunki, które musi brać pod uwagę prawodawca, jeżeli ma być prawodawca racjonalnym np. Leon Zarzycki.

Definicje

Powstawanie prawa- może być rozumiane dwojako:

• Może być kształtowaniem się prawa; mamy na myśli proces spontanicznego pozainstytucjonalnego powstawania prawa

• Tworzenie prawa; a więc proces powstawania prawa w pewnych zorganizowanych z instytucjonalizowanych formach

Tworzenie prawa możemy określić jako zespół następujących po sobie doniosłych prawnie czynności konwencjonalnych podejmowanych przez kompetentne podmioty, przez które to czynności podmioty te nadają moc obowiązującą normie lub zespołowi norm i łącznie z pewnymi konwencjonalnymi czynnościami przygotowawczymi począwszy od oficjalnego przedłożenia projektu aktu normatywnego odpowiedniemu organowi w ten czy inny sposób.

Źródło prawa - termin ten jest wieloznaczny:

1. Źródło prawa w ujęciu normodawczym- „x” jest źródłem prawa w ujęciu normodawczym, jeżeli „x” ustala normy prawa obowiązującego

2. Źródło prawa w ujęciu funkcjonalnym- „x” jest źródłem prawa w ujęciu funkcjonalnym, jeżeli „x” wpływa na treść obowiązujących norm prawnych

3. Źródło prawa w ujęciu walidacyjnym- „x” jest źródłem prawa w ujęciu walidacyjnym, jeżeli „x” stanowi podstawę obowiązywania normy prawnej (np. pewien przepis)

4. Źródło prawa w ujęciu decyzyjnym- „x” jest źródłem prawa w ujęciu decyzyjnym, jeżeli „x” jest powoływane z uzasadnienia decyzji prawotwórczych lub decyzji stosowania prawa

5. Źródło prawa w ujęciu informacyjnym- „x” jest źródłem prawa w ujęciu informacyjnym, jeżeli „x” zawiera informacje o obowiązującym prawie

Oprócz źródeł prawa w ujęciu informacyjnym i funkcjonalnym mówiąc o źródłach prawa mamy na myśli akt prawotwórczy albo rezultat tego aktu prawotwórczego.

O tym, co jest źródłem prawa decydują przepisy prawne danego systemu, przepisy dotyczące kompetencji prawodawczych. Najczęściej są to przepisy konstytucyjne. Ale przepisy prawne nie są jedynym elementem, który decyduje o tym, co jest źródłem prawnym. Decyzję na to ma również doktryna prawnicza i nawiązujące do niej orzecznictwo (formułują one szczegółowe rozstrzygnięcia, co jest a co nie jest aktem prawotwórczym).

O źródłach prawa można mówić na 2 sposoby:

- można mówić w sposób normatywny (inaczej dogmatyczny); wskazujemy, że normy ustanowione w określony sposób powinny być przestrzegane jako obowiązujące normy danego systemu

- możemy mówić również w sposób opisowy (teoretyczny); stwierdzamy, relacjonujemy, że w danym systemie prawa takie to a takie fakty uznawane są za akty prawotwórcze

Powstawanie prawa:

1.Powstawanie przez sankcjonowanie reguł zwyczajowych przez organy państwa-Złożony proces. W jakiejś społeczności ukształtowywuje się powszechna praktyka określonego postępowania w określonych okolicznościach. Jednocześnie w tej społeczności kształtuje się przekonanie, że to postępowanie jest z godne z jakimiś normami i takie normy to normy zwyczajowe(kształtowały się spontanicznie). Następnie w doktrynie prawniczej kształtuje się powszechne przekonanie, że ta norma zwyczajowa wyznacza zachowania, które powinny być prawnie obowiązkowe, których naruszenie powinno być sankcjonowane przez państwo. W rezultacie organ państwowy, najczęściej sąd, podejmie decyzje na podstawie takiejże normy ukształtowanej zwyczajowo u w tym momencie norma zwyczajowa przekształciła się w normę prawa zwyczajowego. Ta czynność- podejmowanie decyzji na podstawie normy jest sankcjonowaniem-> to inkorporowanie normy do systemu prawa, włączanie normy do systemu prawa. Organ ustroju podejmuje decyzje, nie wpływa na treść normy, bo ona kiedyś się ukształtowała. Ta forma powstawania prawa jest pierwotna, historycznie najwcześniejsza, kiedyś była znacząca, z czasem traciła swe znaczenie, najczęściej funkcjonuje w prawie cywilnym, morskim.

2.Powstawanie przez precedens(prawotwórczy)-powstawanie prawa przez precedens polega na tym, że jakiś organ, najczęściej sąd podejmuje decyzje w konkretnej, indywidualnej sprawie, chociaż w obowiązujących normach brak jest podmiotów do rozstrzygnięcia tej sprawy albo te podstawy nie są dość dobrze określone. Organ podejmuje decyzje w tej konkretnej sprawie i zarazem biorąc pod uwagę cechy tej sprawy formułuje normę generalną. Norma generalna, która czyni podstawą swojego rozstrzygnięcia taką normę nazywa sie ratio decidendi. Składa się też z obiter dicta-te elementy sprawy, które mają znaczenie tylko dla konkretnej sprawy i nie mają znaczenia przy rozstrzyganiu innych spraw. Żeby tworzyć prawo w formie precedensu to w systemie prawa musi obowiązywać reguła, że to radio decidendi- norma generalna wiąże sądy tej samej lub niższej instancji w przyszłości przy rozstrzyganiu innych podobnych spraw. Taka reguła to zasada stare decidis. Takie ratio decidendi będzie wyższe przy rozstrzyganiu spraw podobnych.

Koncepcje źródeł prawa

System prawa stanowionego(system prawa kontynentalnego)- w państwach Europy kontynentalnej, charakteryzuje się: najważniejszym źródłem prawa jest ustawa, akt generalny i abstrakcyjny wychodzący od parlamentu i zasada podległości ustawom wszystkich innych aktów i to jest zasada prymatu ustawy, przy czym istnieje ścisły rozdział pomiędzy procesem tworzenia i stosowania prawa i ścisły rozdział pomiędzy organami tworzącymi prawo i stosującymi prawo, a z tego wynika zakaz tworzenia prawa przez sądy. System prawa stanowionego powstały przez przejęcie prawa rzymskiego; w tych systemach najwyższą formą legislacji są kodeksy. Skodyfikowane prawo cywilne i karne i te systemy mają swoje źródło w Monteskiuszkowskim trójpodziale władzy i to sprawa, że te systemy są do siebie bardzo podobne(podobny aparat pojęciowy, instytucje i zasady prawa). Instytucja prawna- to zespół norm prawnych w pewien sposób wyodrębniony, który w sposób wyczerpujący reguluje istotny zakres stosunków społecznych, czyli np. Małżeństwo, przedawnienie.

System prawa common law(system prawa precedensowego)-charakterystyczne dla Anglii i byłych koloni brytyjskich i charakteryzuje się: obowiązuje zasada prymatu ustawy, co oznacza, że ustawa może uchyluć precedens, ale precedens nie może uchylić ustawy. Podstawowa forma prawotwórstwa to decyzja sądowa. Często nazywa się takie prawo judge make law- prawo tworzone przez sędziów; brak rozdziału między tworzeniem a stosowaniem prawa, bo sądy mogą tworzyć prawo; charakterystyczne jest to że nie przejęto prawa rzymskiego bo to common law historycznie wywodzi sie z prawa zwyczajowego. Współcześnie dochodzi do zbliżenia między systemem prawa stosowanego i common law i to wynikaa z różnych powodów:

1.W systemie prawa precedensowego coraz większy zakres stosunków społecznych jest regulowany(procesem ustawowym) ustawami zmniejsza się sfera działania precedensu.

2.W systemie prawa stanowionego rośnie rola prawa operatywnego, które wynika z decyzji stosowania prawa. Te decyzje nie mają większego znaczenia z formalnego punktu widzenia, ale mimo wszystko te decyzje pełnia istotną rolę z praktycznego punktu widzenia.

3.Dużą role odgrywa UE, bo musi dochodzić do dialogu.

1.Prawo represyjne- jego celem jest legalizacja porządku politycznego a wobec tego takie prawo jest podporządkowane polityce; w nim stosuje się metodę przymusu i on jest słabo ograniczony prawnie; dominuje oficjalna moralność- to pewien system ocen i norm, wartość, który ma charakter pozaprawny, ale silnie wpływa na proces tworzenia i stosowania prawa; reguły prawne są surowe, szczegółowe i słabo wiążą rządzących, a silnie wiążą rządzonych, nie ma równości wobec prawa; w tym prawie uzasadnienie decyzji prawnych ma charakter polityczny. To, jakie prawo ma cechy zależy od prawa, ale i od warunków społecznych, od władzy politycznej. Społeczeństwo to zbiór, agregat jednostek, które podlegają różnego rodzaju władzy oddziaływaniom ze strony władzy politycznej i dla tych jednostek prawo jest instrumentem represji, za pomocą, którego władza polityczna oddziałuje na społeczeństwo i realizuje swoje interesy. Władza polityczna w tym systemie to czysta władza tzn. maksymalizuje władcze rozwiązania, działania, niekontrolowana, nieusuwalna, która pozbyła się politycznych rywali. Taka władza nie dopuszcza możliwości dokonywania uzgodnień ze społeczeństwem. Taka władza i społeczeństwo ulegają zmianom. Społeczeństwo z tego agregatu przeobraża się w społeczeństwo, które składa się ze świadomych podmiotów, dla których prawo nie jest tylko instrumentem presji, ale, dla których prawo jest instrumentem gwarantującym ład i porządek wzajemnych oddziaływań, co pozwala na realizacje, wlasnych interesów. Zanika czysta władza i ona przemienia się we władze, która stosuje się do zasad szeroko pojmowanej umowy społecznej- jest oparta na racjonalnej koncepcji społeczeństwa- społeczeństwo jest systemem uwzględnień dokonywanych pomiędzy składającymi się na nich podmiotami społecznymi. Kiedy ta czysta władza zanika, prawa represyjne przemieniają się w prawa autonomiczne.

2.Prawo autonomiczne - celem prawa jest legalizacja władzy. Prawo jest autonomiczne względem polityki. W prawie tym przymus jest kontrolowany i ograniczony prawnie, przestaje dominować oficjalna moralność, ulegają zmianie reguły prawne- stają się generalne i w równym stopniu wiąże rządzących i rządzonych; zmienia się uzasadnienie decyzji stosowania prawa; uzasadnienie decyzji prawnych odwołuje się do formalnej zgodności z prawem tych decyzji, dobra jest taka, która jest formalnie zgodna z prawem; w tym systemie istnieje test legalności aktów tworzenia i stosowania prawa. Prawo autonomiczne różni się tym, że nabiera cech systemu, nabiera cech ogólności, jasności, stabilności. Takie prawo autonomiczne stanowi podstawę dla prawa responsywnego.

3.Prawo responsywne- charakteryzuje się tym, że prawo to jest otwarte na potrzeby i dążenia społeczne, celem takiego prawa jest zróżnicowanie i adaptacyjne oddziaływanie na rzeczywistość społeczną; w prawie tym zmniejsza się rola przymusu, przymus zostaje tu zastąpiony zobowiązaniami podmiotów społecznych. Powszechny obowiązek moralności ma charakter obywatelski - zakłada kooperację, współpracę w społeczeństwie; zmieniają się reguły prawne; występują reguły otwarte, otwarte systemy prawa na inne systemy normatywne, odsyłają poza system prawny; mają często charakter klauzul generalnych. Te otwarte reguły są podporządkowane zasadą prawa; ma charakter celowościowy, odwołuje się do racjonalności.

Pierwszy poziom tworzenia prawa- ustrojodawstwo, to ten poziom, na którym ustala się wartości, jakie ma chronić system prawy.

Drugi poziom tworzenia prawa- tworzenia aktów i grup aktów składających sie na tzw programy. Programy to powiązane ze sobą normy za pośrednictwem, których instytucje tworzące prawo realizują swoje zadania; zespoły norm, które są zawarte w wielu normach, a które dotyczą autonomicznych sfer życia.

TYPY TWORZENIA PRAWA

TYP WOLUNTARYSTYCZNY - odpowiada prawu represyjnemu

• Tworzenie prawa jest instrumentem sprawowania władzy politycznej w skali makro i mikro społecznej

• Tworzenie prawa instytucją tworzącym je i grupom politycznym kontrolującym je do realizacji założonych przez nie celów

• Prawa jednostki podlegają ochronie tylko o tyle, o ile nie stoi to w sprzeczności z założeniami władzy politycznej (bardzo słaba ochrona)

• Faktyczna inicjatywa prawodawcza skupiona jest w ośrodkach decyzyjnych władzy politycznej, ewentualnie jest delegowana na inne podmioty, ale takie, które są zdolne zrealizować jedynie wytyczne tej władzy

• Społeczeństwo faktycznie pozbawione jest wpływu na treść i sposób tworzenia prawa ( a przynajmniej ma ograniczone możliwości - brak, bowiem instytucjonalnych środków kontroli sposobów tworzenia prawa i jego rezultatów

• Wszystkie uprawnienia tworzenia prawa skupione są w ośrodku decyzyjnym władzy politycznej

• Brak wyraźnych reguł wyznaczających kompetencje prawodawcze i brak wyraźnych reguł delegowania tych kompetencji

• Nie jest jasne, które organy i w jaki sposób mogą tworzyć prawo oraz wydawać określonego typu akty normatywne

• Brak wskazania materii, jaka może być regulowana określona forma aktu normatywnego

• Nie jest wskazana materia ustawowa

• Rozchwiana koncepcja źródeł prawa

• Społeczeństwo i cała struktura państwa maja funkcjonować zgodnie z założona przez władzę polityczną wizją rozwoju społeczeństwa, a prawo jest instrumentem do realizacji tej wizji

• Władza polityczna nie liczy się z wartościami akceptowanymi społecznie, a nawet obiektywnymi relacjami przyczynowo-skutkowymi realizując swoje cele, wizje

• Wszystkie te ułomności nie są wynikiem błędu, ale są zamierzone - pozwala to manipulować władzy politycznej procesem tworzenia prawa

• Przymus jest najważniejszą forma, która pozwala egzekwować prawo

• Odrzuca się uzgodnienia jako element, który mógłby wpływać na formę i treść prawa

TYP LEGALISTYCZNY - odpowiada prawu autonomicznemu

• Tworzenie prawa przestaje być tylko instrumentem służącym władzy politycznej

• Decentralizacja faktycznej inicjatywy prawodawczej

• Społeczeństwo ma wpływ na treść i formę tworzenia prawa

• Na pierwszym poziomie prawa mamy do czynienia z wyraźnymi regułami kompetencji prawodawczej, delegowania / subdelegowania kompetencji

• Proces tworzenia prawa odbywa się w ściśle zdefiniowanych prawem procedurach

• Procedury te określają tryb przygotowania projektów aktów normatywnych, czy tez sposób ich realizowania

• Formalizacja procesu tworzenia prawa uznawana jest za warunek praworządności

• Prawodawstwo - rodzaj działań politycznych, które mają być realizowane tylko w ramach wyznaczonych samo prawo. Prawo ma realizować cele podzielane społecznie i cele zgodne z wartościami samego prawa

• Podstawową wartością prawa jest praworządność i bezpieczeństwo prawa

• Prawo ściśle reguluje działalność politycznych organizacji i instytucji, które SA uczestnikami procesu tworzenia prawa

• Na pierwszym poziomie tworzenia prawa wyrażone są prawa i wolności obywatelskie - są one zabezpieczone na drugim poziomie tworzenia prawa

• Dążenie do zachowania ścisłego powiązania aksjologicznego, funkcjonalnego,, instrumentalnego między pierwszym, a drugim poziomem tworzenia prawa

• Pierwszy poziom tworzenia prawa - „ Normatywny katalog praw jednostki ” . Jest to katalog dóbr i wartości tradycyjnych np. prawo do życia, prawo do wolności i równości, prawo do własności prywatnej

FUNKCJE NORMATYWNEGO KATALOGU PRAW JEDNOSTKI

 OBRONNA - te prawa jednostki wyznaczają granice ingerencji władzy wobec jednostki. Zapewniają te prawa jednostce autonomie w życiu prywatnym, gospodarczym, politycznym

 ETYCZNA - wyznacza system wartości, chronionych przez prawo, które integrują społeczeństwo i prawo

 POLITYCZNA - pozwala określić formy wpływu obywateli na treść prawa i formę tworzenia prawa

SPOŁECZNY TYP - odpowiada prawu responsywnemu

• Tworzenie prawa służy poddaniu procesów społecznych ograniczonej kontroli ze strony podmiotów społecznych w różnych autonomicznych sferach życia społecznego

• Tworzenie prawa w tych sferach odbywa się w formie negocjacyjnej

• Dominuje negocjacyjna forma tworzenia prawa

• Prawo jest rezultatem umów zawieranych między władzą, a tymi podmiotami społecznymi (np. organizacje, fundacje, związki zawodowe)

• Obowiązującym źródłem prawa są umowy społeczne

• Odpowiedzialność za rozwiązywanie wielu problemów społecznych zostaje przejęta przez te podmioty społeczne, które funkcjonują poza aparatem państwowym ( wcześniej spoczywała na władzy politycznej)

• Brak nadmiernego interwencjonalizmu państwowego, bo władza polityczna staje się partnerem rokowym

• Podstawową wartością realizowaną jest społeczny normatywny konsensus, jest on ważniejszy od procedur tworzenia prawa

• Przymus zastąpiony przez samo ograniczające się zobowiązania podmiotów społecznych

Model rozwojowy prawa powstał w drugiej połowie XX wieku.

Podobną koncepcję mieliśmy w literaturze polskiej pod koniec XIX wieku i początku XX wieku

LEON PETRAŻYCKI - polski badacz prawa, zauważył, że prawo się zmienia, ale i zmienia się ludzka psychika. Między tymi zmianami zachodzi pewien związek - prawo oddziałuje na postępowanie indywidualne i masowe, sprawia, że rozwija się psychika, a ten rozwój pozwala na zmiany prawa. Te zmiany w prawie wykazują pewne tendencje. Te tendencje zachodzą z różnymi komplikacjami, czasem z zahamowaniami, ale zawsze w tych samych kierunkach

TENDENCJE W PRAWIE WEDŁUG PETRAŻYCKIEGO

1. Do wzrostu wymagań - prawo wymaga od człowieka coraz więcej. Przejawia się to przez zwiększenie katalogu czynów zakazanych i nakazanych

2. Do zmniejszania się presji motywacyjnych - dziś to samo postępowanie, co dawniej można osiągnąć za pomocą mniejszej presji na motywację społeczeństwa. Prawo wywiera coraz mniejszą presję np. zmniejszenie ilościowe i jakościowe kar

3. Do zmiany pobudek - w trakcie swojego rozwoju prawo w celu osiągnięcia tego samego postępowania gra na coraz większych pobudkach. Oddziałuje na coraz szlachetniejsze elementy ludzkiego charakteru - dzięki temu prawo może wymagać coraz więcej przy mniejszym stopniu karania

WNIOSEK

Jeśli te tendencje będą dalej postępowały będziemy dążyć do pewnego ideału.

Tym ideałem jest społeczeństwo, w którym istnieje „ czynna miłość bliźniego ”

Dopóki nie zostanie ten ideał zrealizowany to zwłaszcza prawnicy pełnia w społeczeństwie szczególna rolę - powinni poświęcać się przybliżaniu tego ideału, eliminowaniu zła społecznego. Narzędziem do tego miała być polityka prawna.

Petrażycki nie zgadzał się z tezą, że prawo tylko odzwierciedla stosunki społeczne, a nie je zmienia. Uważał, że prawo powinno być wykorzystywane do dokonywania planowych zmian w życiu społecznym.

POLITYKA PRAWA WEDŁUG PETRAŻYCKIEGO

Polityka prawa to nauka praktyczna złożona z wypowiedzi sądów, które zalecają/odrzucają pewne zachowanie jako środek osiągnięcia określonych celów.

Nauka ta :

• Wyjaśniałaby następstwa, których należy się spodziewać wprowadzając pewne normy prawne

• Wprowadzałaby takie zasady, których wprowadzenie do systemu prawnego stałoby się przyczyną pożądanego efektu

FUNKCJE PRAWA I POLITYKI PRAWA

• Motywacyjna - miały w sposób racjonalny kierować postępowaniem indywidualnym i masowym za pomocą odpowiedniej motywacji prawnej

• Wychowawcza - miały służyć doskonaleniu ludzkiej psychiki poprzez uczynienie jej wolna od antyspołecznych skłonności i bogata w dobre nawyki

Polityka prawa miała się posługiwać dyrektywami celowościowymi - mają one charakter względny tzn. powinny być dostosowane do konkretnych warunków, w jakich miałyby działać.

Polityka prawa musi brać pod uwagę wiele czynników np. społecznych, gospodarczych, moralnych

Sposoby prowadzenia polityki prawa

1. Wersja maksymalistyczna - polityka prawa zajmuje się nie tylko doborem środków do realizacji celów prawodawcy, ale także określaniem tych celów

2. Wersja minimalistyczna - polityka prawa ma zajmować się tylko doborem środków do realizacji celu, który wybiera prawodawca

Wybór wersji zależy od przyjętej koncepcji nauk prawych - czy nauka ma być neutralna aksjologicznie czy też nie? Jeśli ma być neutralna to nie może w jej zakres wchodzić wybór celu, ponieważ wiąże się to z wartościowaniem. Będzie nie neutralna to, jeśli na gruncie nauk prawnych uzna się za dopuszczalne formułowanie ocen - będzie wtedy możliwe prowadzenie polityki prawa w wersji maksymalistycznej

Postawy, które stoją na przeszkodzie rozwoju polityka prawa

• Postawa retrospektywna - rozwiązań problemów natury prawnej poszukuje się w systemie prawnym, który istniał kiedyś lub istnieje nadal

• Postawa perspektywiczno-przypadkowa - nowe rozwiązania wyłaniają się w drodze prób i błędów, ewentualnie w oparciu o praktyczną wiedzę zawodową albo w oparciu o podejście zdroworozsądkowe

• Postawa prospektywno-racjonalna - nowych rozwiązań poszukuje się w oparciu o systematyczne badania naukowe i one pozwalają na przedstawianie alternatywy prawodawcy według Podgórskiego należy przyjąć tą postawę

Elementy polityki prawa

1. Tworzenie prawa

2. Stosowanie prawa

3. Korzystanie z przyznanych kompetencji

Polityka prawa zakłada, że prawo powinno być racjonalne w sensie instrumentalnym, że prawodawca powinien działać racjonalnie

Racjonalność

• wewnętrzna - czynność jest racjonalna, gdy jej podjęcie prowadzi na gruncie wiedzy danego podmiotu do realizacji stanu rzeczy uważanego przez ten podmiot za cenny

• zewnętrzna - czynność jest racjonalna zewnętrznie, gdy prowadzi na gruncie najlepszej dostępnej wiedzy do realizacji stanu rzeczy uważanego za cenny z punktu widzenia społecznie podzielanych ocen i wartości

Podmiot może działać racjonalnie wewnętrznie, ale nie musi jednocześnie działać racjonalnie zewnętrznie. Od prawodawcy należy wymagać racjonalności zewnętrznej. Racjonalna może być nie tylko decyzja o stanowieniu norm prawnych czy zmianie przepisów, ale także o nie stanowieniu prawa.

Decyzja o nie stanowieniu prawa będzie racjonalna, gdy na gruncie najlepszej dostępnej wiedzy może w sposób uzasadniony przewidzieć:

• że pożądane stany rzeczy wystąpią i tak bez aktu stanowienia normy prawnej

• że ustanowienie nory prawnej w danej dziedzinie i tak nie doprowadzi do następstw w życiu społecznym

• że ustanowienie normy prawnej doprowadzi do oczekiwanych następstw, ale spowoduje nadmierne koszty społeczne, rzeczowe

MODEL RACJONALNEGO TWORZENIA PRAWA

(MODEL WRÓBLEWSKIEGO)

(Przyjmujemy ze prawodawca reguluje jeden cel!)

ETAP I - Założenie celu działalności prawotwórczej w stopniu dostatecznie sprecyzowanym dla wyboru środków służących jego realizacji

Wybór celu jest wyborem aksjologicznym

Cele z punktu widzenia merytorycznego

• polityczne

• społeczno-ekonomiczne - np. zmniejszenie bezrobocia

• prakseologiczne - np. cel, który polega na osiągnięciu poprawie sprawności działania

Cele z punktu widzenia formalnego

• długofalowe - realizowane bez określonego horyzontu czasowego, ewentualnie zadania wieloletnie

• doraźne - realizowane w krótkich okresach czasu

Cele z punktu widzenia formalnego

• bezpośrednie - zgodność postępowania adresata normy z wzorem postępowania zawartej w tej normie

• pośrednie - uzyskanie określonych następstw z zachowania zgodnego z normą czyli zrealizowanie ogólnych stanów rzeczy, które są uznane przez prawodawce za cel, które chce osiągnąć przez przestrzeganie prawa

Cele z punktu widzenia formalnego

• pozytywne - osiągnięcia stanu rzeczy będące rezultatem wypełnienia nakazów lub korzystania z uprawnień

• negatywne - osiągnięcia stany rzeczy, który wynika z realizacji zakazów lub zaniechań

Prawodawca może realizować jednocześnie wiele celów.

Relacje między celami:

• łączności - realizacja jednego celu wspomaga realizację innego celu

• konfliktu - realizacja jednego celu uniemożliwia / utrudnia realizację innego celu

• niezależności - realizacja jednego celu nie wpływa na realizacje innego celu

ETAP II - Ustalenie potencjalnych środków realizacji celu

Na tym etapie:

• prawodawca musi posłużyć się najlepszą dostępną wiedzą, dzięki której ustali powiązanie przyczynowe między klasą zjawisk, którą uznał za cel, a klasą zjawisk które są potencjalnymi środkami realizacji celu

• Im ta wiedza jest bogatsza, tym szerszy można ustalić katalog potencjalnych środków realizacji celu

• należy ocenić skuteczność potencjalnych środków realizacji celu

• należy zbilansować wartość celu z niezamierzonymi konsekwencjami zastosowania poszczególnych środków

• należy ocenić dopuszczalność zastosowania poszczególnych środków do realizacji celu z punktu widzenia przyjętego systemu aksjologicznego ( np. moralność)

ETAP III - Ustalenie potencjalnych środków prawnych realizacji celu

Na tym etapie:

• ustala się, który z potencjalnych środków może być środkiem prawnym

• należy rozważyć czy środki prawne są właściwym instrumentalnie środkiem do osiągnięcia celu

• ustala się czy środki prawne są właściwymi środkami z punktu widzenia przyjętego systemu aksjologicznego

• należy ustalić, jaka jest relacja środków prawnych do innych środków polityki społecznej

ETAP IV - Wybór określonego środka prawnego

Powinien to być środek:

• najbardziej skuteczny

• najbardziej ekonomiczny z punktów widzenia nakładów, jakich wymaga

• najmniej obciążony skutkami ubocznymi

• najlepiej możliwie zharmonizowany z przyjętymi systemami aksjologicznymi i innymi środkami, jakie są stosowane

ETAP V - Ustalenie formy regulacji

(Jest to etap techniczny)

Na tym etapie:

• musimy zaliczyć daną regulacje do określonej gałęzi prawa

• należy ustalić szczebel hierarchiczny aktu normatywnego, w którym ta regulacja zostanie ustanowiona

• należy ustalić procedury stosowania danej regulacji

• należy ustalić właściwy dla regulacji aparat pojęciowy

• ująć projektowana regulacje w postaci przepisów prawnych

• prawodawca korzysta z zasad techniki prawodawczej

ETAP VI - Ustanowienie obowiązujących przepisów prawnych zgodnie z obowiązującymi normami proceduralno-kompetencyjnymi

Efektem racjonalnego tworzenia prawa jest prawo skuteczne

Rodzaje skuteczności norma prawnych

• behawioralna

• finistyczna

• społeczno-wychowawcza

• psychologiczna

Rodzaje skuteczności

• Behawioralna - norma jest skuteczna behawioralnie wtedy, kiedy zostaje zrealizowany bezpośredni cel normy

• Finistyczna - norma jest skuteczna finistycznie, gdy zostaje zrealizowany cel pośredni tej normy

• Społeczno-wychowawcza - norma jest skuteczna społeczno-wychowawczo, gdy został zrealizowany szczególnego rodzaju cel pośredni tej normy, polegający na wytworzeniu się pożądanych stereotypów. W szczególności może wykształcić się w postaci poparcia, aprobaty dla normy w danej grupie społecznej

• Psychologiczna - norma jest skuteczna psychologicznie, jeżeli niezależnie od wpływu na zewnętrzne zachowanie się adresata będzie wywierała wpływ na jego przeżycia wewnętrzne

Relacje pomiędzy skutecznościami

• Skuteczność behawioralna nie gwarantuje ani skuteczności finistycznej, ani społeczno-wychowawczej, ani psychologicznej

• Skuteczność behawioralna i finistyczna nie gwarantują skuteczności społeczno-wychowawczej i psychologicznej

• Skuteczność społeczno-wychowawcza i psychologiczna wpływają dodatnio na skuteczność behawioralną i finistyczną

Wszystkie skuteczności są bardzo ważne, najbardziej pożądaną przez prawodawcę jest skuteczność finistyczna.

Czynniki wpływające na skuteczność prawa:

1. Świadomość prawna - znajomość prawa pośród jego adresatów - rola edukacyjna państwa

2. Zgodność treści prawa z realiami ekonomicznymi, politycznymi i właściwościami struktury społecznej - prawodawca musi uwzględniać te realia przy tworzeniu prawa

3. Zgodność prawa z podstawowymi powszechnie uznawanymi ocenami - wspiera to prawo, adresaci są bardziej skłonni do przestrzegania norm

4. Właściwy zakres ingerencji prawnej - regulacja prawna nie powinna obejmować rzeczy niemożliwych lub bardzo trudnych do wyegzekwowania. Nie powinno stosować się regulacji odmiennej od już ustalonych i zakorzenionych społecznie sposobów regulacji

5. Cechy i właściwości porządku prawnego jako takiego - od prawa wymaga się żeby było względnie stałe i elastyczne. Powinno się unikać częstych zmian w prawie, ale jednocześnie to tworzone prawo powinno być elastyczne - powinno dać się dostosować do zmieniającej się rzeczywistości społecznej

Ekonomiczna Szkoła Prawa

Przykładem wpływowej koncepcji opartej o model racjonalnej instrumentalizacji jest Ekonomiczna Szkoła Prawa (ESP)

ESP silnie obecna jest w USA, ale ma też wielu zwolenników w Europie.

Jej twierdzenia mogą mieć dwojaki charakter :

• Pozytywny (opisowy)

• Normatywny

ESP narodziła się w latach 60 XX w. w USA. Impulsem dla rozwoju stały się badania nad prawodawstwem antymonopolowym. Badania te miały ustalić czy to prawodawstwo jest skuteczne w sensie ekonomicznym, - czyli czy zwiększa sumę bogactwa ekonomicznego społeczeństwa. Później badano prawo wykroczeń i zastanawiano się czy spełnia ono kryteria ekonomiczne => okazało się ze SPEŁNIA, a w latach 70-tych badania te prowadzono nad całością prawa..

Twórcą Ekonomicznej Szkoły Prawa jest RICHARD POSNER

Postawiono tezę, że głęboka analiza działań sędziów pozwoli odkryć, że wypracowują oni reguły służące najlepiej maksymalizacji bogactwa społecznego. Wypracowują je oni nieświadomie 0 instynktownie.

Od tez o charakterze opisowym nastąpiło przejście do tez o charakterze normatywnym-=> tworzeniem prawa powinien kierować wzgląd na zwiększanie bogactwa społecznego. Kreowanie prawa jest taka działalnością, która jest podejmowana w celu blokowania lub ominięcia zasad rynkowych. Inaczej wolny rynek naturalnie prowadziłby do maksymalizacji bogactwa.

Założenia szkół należących do ESP

1. To co stanowi o istocie prawa daje się zredukować do faktów ekonomicznych. Prawo jest sprowadzone do kategorii realnie istniejących faktów, dających się opisać w postaci modeli matematycznych. Są to albo wprost fakty ekonomiczne albo fakty, które w pewnych koncepcjach faktami takimi mogą się stać

2. Jedynym celem prawa powinna być efektywność ekonomiczna. Prawo ma prowadzić do zwiększania dobrobytu społecznego.

3. Twórca i podmiotem prawa jest homo oeconomicus. Człowiek jest istota racjonalną ekonomicznie co oznacza, że jest racjonalny w sensie instrumentalnym i że kieruje się motywami egoistycznymi oraz dobiera właściwe środki do realizacji celów.

4. Istnienie, obowiązywanie prawa można uzasadnić przy użyciu narzędzi stosowanych w analizie ekonomicznej. Funkcja prawa jest rozwiązywanie problemów działań wspólnych. Ma zapewnić kompromis między interesami indywidualnym a społecznym.

5. Za pomocą narzędzi ekonomicznych daje się zbudować spójna teorie sprawiedliwości => sprawiedliwość jako wzajemne korzyści, czyli zbiór reguł nakładających na podmioty tylko takie obowiązki, których spełnienie leży w racjonalnym interesie tych podmiotów

6. Wersja słabsza - analiza ekonomiczna jest uprawnionym typem metody prawniczej => Prawo może być badane także za pomocą analizy ekonomicznej. Wersja mocniejsza - analiza ekonomiczna to uprzywilejowany typ metody prawniczej, co oznacza, że prawo powinno być badane głównie ta metodą

Sposoby rozumienia efektywności ekonomicznej:

• Jako maksymalizacja dobrobytu społ. - należy wybrać takie rozwiązanie prawne z rozwiązań możliwych, które maksymalizuje dobrobyt społ., albo maksymalizuje użyteczność społ. tzn. takie które prowadzi do największego wzrostu tego dobrobytu czy też użyteczności, wg Posnera dobrobyt mierzy się w pieniądzach, zakłada się, że jakaś opcja z wielu możliwych ma dla danej osoby taką wartość ile ta osoba skłonna była by zapłacić za zrealizowanie tej opcji (chęć zapłaty),prawo powinno dokonywać takiej alokacji dóbr i uprawnień żeby trafiły one do osób które mogą i chcą zapłacić za nie najwięcej

• W sensie pareto - dane rozwiązanie prawne jest dopuszczalne tylko wtedy, kiedy zmiana w rzeczywistości społ., jaką powoduje stanowi ulepszenie lub udoskonalenie w sensie pareto tzn., że rozwiązanie prawne jest dopuszczalne tylko wtedy gdy prowadzi do sytuacji wyższej w sensie pareto w stosunku do sytuacji sprzed przyjęcia tej sytuacji, zmiana danej sytuacji stanowi ulepszenie w sensie pareto jeżeli w wyniku tej zmiany poprawie ulega położenie co najmniej 1 osoby a nie ulega pogorszeniu położenie żadnej osoby (taka sytuacja jest sytuacją wyższą w sensie pareto od sytuacji sprzed zmian). Sytuacja może być też efektywna w sensie pareto wtedy, kiedy nie jest już możliwe ulepszenie w sensie pareto tzn., że sytuacja jest efektywna, jeżeli nie da się poprawić położenia sytuacji 1 osoby bez pogarszania sytuacji innej osoby i to dotyczy alokacji dóbr (jest efektywna w sensie pareto, jeżeli nie istnieje żadna inna alokacja tych dóbr, przy których położenie przynajmniej 1 osoby uległoby poprawie a położenie żadnego innego podmiotu nie uległo by pogorszeniu). Każda umowa, jeżeli jest dobrowolna i jeżeli jest oparta na racjonalnym oszacowaniu przez stronę przedmiotu tej umowy to taka umowa stanowi ulepszenie w sensie pareto, bo każda taka umowa doprowadza do takiej alokacji dóbr gdzie polepsza się sytuacje 1 osoby nie pogarszając sytuacji innej osoby. Jeżeli prawo ma się przyczyniać do wzrostu efektywności ekonomicznej to powinno zawierać takie rozwiązania, które ułatwiają zawieranie tego typu umów. Model targu, czyli model negocjacji o cenę przedmiotu>> nadwyżka kooperacyjna (różnica pomiędzy poziomem dobrobytu przed transakcją a po transakcji).

• Efektywność ekonomiczna w sensie Kaldera-Hicksa - dane rozwiązanie jest dopuszczalne tylko wtedy, gdy zmiana w rzeczywistości społecznej, jaką powoduje stanowi ulepszenie czy też udoskonalenie w sensie tego pana. To znaczy dane rozwiązanie jest dopuszczalne wtedy, gdy prowadzi do sytuacji wyższej w stosunku do sytuacji sprzed rozwiązania.

Zmiana sytuacji stanowi ulepszenie, jeżeli korzyści osób zyskujących w wyniku wprowadzenia tej zmiany są wyższe niż straty osób poszkodowanych tą zmianą. Chodzi o to żeby Ci zyskujący w skutek wprowadzenia takiej zmiany byliby zmuszeni zrekompensować straty poszkodowanych to i tak znaleźli się w sytuacji korzystniejszej niż byli przed wprowadzeniem tej zmiany. Nie chodzi tu o faktyczny obowiązek takiej zmiany, chodzi tu o teoretyczną możliwość rekompensaty. Taka sytuacja, która powstała w wyniku zmiany będącej ulepszenie w sensie Kaldora Hicsa jest sytuacją wyższą w tym sensie od sytuacji sprzed zmiany.

Sytuacja jest efektywna w tym sensie, jeżeli nie jest możliwe ulepszenie w sensie Kaldora Hicsa. To znaczy, że sytuacja jest efektywna wtedy, kiedy nie można zmienić już tej sytuacji w taki sposób, aby korzyść osób osiągnięta w wyniku zmiany była wyższa niż straty osób poszkodowanych tą zmianą.

To dotyczy także alokacja dóbr. Można powiedzieć, że jest ona efektywna w sensie Kaldora Hicsa, jeżeli nie istnieje żadna inna alokacja owych dóbr przy której położenie co najmniej jednego podmiotu mogłoby się polepszyć w takim stopniu żeby mógł on potencjalnie wynagrodzić innym podmiotą pogorszenie ich sytuacji.

Najczęściej miarą, która jest stosowana dla kalkulacji zysków i strat jest miara pieniężna. To kryterium jest teoretyczną podstawą do praktyki cost benefit analisis (CBA).

CBA- polega na tym, że pewnym rządowym projektom przyporządkowuje się pewne wskaźniki pieniężne, które to wskaźniki są kalkulowane jako bilans całościowych kosztów danego projektu i całościowych korzyści danego projektu. Taki wskaźnik decyduje o tym czy dany projekt jest realizowany czy nie jest realizowany.

CBA jest pewną procedurą decyzyjną. Na początku mamy 2 opcje. Pierwsza opcja to jest to status quo natomiast 2 opcja to jest projekt. Sprawdza się czy taki projekt polepsza sytuację pewnych osób w stosunku do sytuacji podstawowej. Jeżeli dany projekt poprawia dobrobyt jakiejś osoby P1 to uznaje się, że korzyść tej osoby. Równa jest sumie jaką ta osoba skłonna byłaby zapłacić żeby ten projekt zrealizowano. To musi być suma odpowiednia. To powinna być taka suma że jeżeli potrącono by ją z zasobu osoby P1 po realizacji projektu to dobrobyt tej osoby byłby taki sam jak w sytuacji podstawowej. Jeśli dany projekt pogarsza sytuację osoby P2 to wtedy kosztem kalkulowanym dla tej osoby jest suma pieniężna taka że jej wypłacenie byłoby odpowiednią rekompensatą dla tej osoby.

• Efektywność ekonomiczna w ujęciu analizy marginalnej - rozwiązanie prawne powinno realizować jakiś pożądany cel tylko do takiego poziomu, przy którym następuje zrównanie marginalnych kosztów społecznych w realizacji tego celu i marginalnych korzyści społecznych w realizacji tego celu.

Marginalne koszty społeczne to koszty społeczne wynikające ze zwiększenia poziomu realizacji celu o dowolnie małą jednostkę. Natomiast marginalne korzyści społeczne to korzyści społeczne wynikające ze zwiększenia poziomu realizacji celu o dowolnie małą jednostkę.

Najczęściej możliwa jest tylko częściowa realizacja jakiegoś celu. Można zrealizować cel do jakiegoś poziomu w którym dalsza realizacja danego celu traci sens.

Jeżeli marginalne koszty społeczne realizacji danego celu są niższe niż marginalne korzyści społeczne to realizacje celu należy kontynuować. Jeżeli z kolei marginalne koszty społeczne zrównają się z marginalnymi korzyściami społecznymi to realizacji celu należy zaprzestać. Jeżeli natomiast marginalne koszty społeczne są większe niż marginalne korzyści społeczne to należy obniżyć poziom realizacji celu.

Istnieje pewna granica rozsądnego wymuszania określonego celu przez prawo.

Nurty w ramach ekonomicznej analizy prawa

1. Szkoła Chicago 'wska Law and economics - koncentruje się głównie na ekonomicznej analizie prawa i w ramach tego nurtu używa się narzędzi neoklasycznej teorii ekonomicznej do badania prawa i za pomocą tych narzędzi dokonuje się zarówno opisowych jak i normatywnych ewaluacji norm prawnych. Prawo i normy prawne są pojmowane jako bodźce cenowe. Szkoła ta interesuje się tym jak te podmioty racjonalnie maksymalizujące użyteczność będą reagować na te normy. Szkoła ta poszukuje odpowiedzi na pytanie czy normy prawne wspierają efektywną alokacje zasobów przez jednostki a także przez społeczeństwo a więc czy normy prawne zapewniają lokowanie praw i zasobów u tych, którzy cenią je najwyżej i u tych, którzy ponoszą najniższe koszty.

2. Teoria wyboru publicznego - skupia się ona na procesie tworzenia prawa na arenie politycznej, która jest przeciwstawiana działalności sądu. Postrzega sie tu podmioty uczestniczące w procesie politycznym jako takie podmioty, które zmierzają do racjonalnego maksymalizowania satysfakcji. W ramach reguł narzuconych im przez proces polityczny. Teoria ta analizuje decyzje indywidualnych wyborców, analizuje się tu także decyzję wybranych przez tych wyborców przedstawicieli i analizuje się tu decyzje biurokratów, którzy interpretują i wykonują ustawy. Ta analiza służy zidentyfikowaniu pewnych norm, które rządzą procesem politycznym. Ma ona służyć badaniu efektów tychże reguł. Celem tego badania jest ocena całego procesu politycznego z perspektywy efektywności ekonomicznej.

3. Instytucjonalna szkoła law and economics - badają oni wpływ prawa na kształtowanie się struktury systemu ekonomicznego i wpływ prawa na funkcjonowanie systemu ekonomicznego. Chcą po prostu zrozumieć, w jaki sposób prawo wpływa na system ekonomiczny i odwrotnie. Nie koncentruje się ona na zagadnieniu efektywności. Uznaje się, bowiem że efektywność nie może służyć jako standard ocen odnoszących się do prawd, uważa się, że efektywność za zbyt wąską i oparta na przypuszczeniach podstawa oparta na normatywnej ewaluacji prawa. Uznaje się, że efektywność wyklucza polityczne rozwiązywanie konfliktowych interesów.

4. Neoinstytucjonalna law and econonomics - bada ona wpływ prawa na funkcjonowanie systemu ekonomicznego. Chodzi tu o wpływ prawa na poziomie makro, tzn. bada się jak normy prawne tworzą środowisko instytucjonalne, w którym miejsce działalność ekonomiczna. Bada się też wpływ prawa na system ekonomiczny na poziomie mikro tzn. analizuje się w jaki sposób instytucjonalne porozumienia pomiędzy ekonomicznymi podmiotami kierują postępowaniem tych podmiotów i jak te instytucjonalne porozumienia wpływają na wzajemne stosunki tych podmiotów. W tej szkole bada się także strukturę prawa własności i normy rządzące zawieraniem umów. Bada się, jakie są ich konsekwencje dla kosztów transakcji i bada się jaki jest ich wpływ na efektywność z jaką są alokowane zasoby społeczne.

STOSOWANIE PRAWA

• W znaczeni węższym - zakładamy że podmiotem stosowania prawa , a więc tym kto prawo stosuje są odpowiednie organy władzy publicznej

• W znaczeniu szerszym - zakładamy, że termin ten odnosi się do wszystkich podmiotów wykorzystujących swoje uprawnienia ( także do osób prywatnych)

Częściej stosowane jest ujęcie węższe. W takim razie przez stosowanie prawa rozumiemy proces ustalania na podstawie norm prawa obowiązującego, konsekwencji prawnych pewnych faktów, przy czym to ustalenie konsekwencji na charakter wiążący i dokonuje go organ władzy publicznej.

Typy stosowania prawa

1 TYP SĄDOWY

Wzorcem jest stosowanie prawa przez sądy

• Podmiot stosujący prawo nie pozostaje w żadnym stosunku służbowym lub organizacyjnym wobec adresatów podejmowanych decyzji

• Nie jest osobiście zainteresowany w treść decyzji. Decyzje, które zapadają podejmowane SA na podstawie niezależnych od tego podmiotu reguł

NEMO IUDEX IN CAUSA SUA - nikt nie jest sędzią we własnej sprawie

• Podmiot stos. prawo jest wyposażony w odpowiednie kompetencje. Nie wynikają one z pozycji jaką ten organ zajmuje w systemie organów, ale z charakterystyki rozstrzyganych spraw lub stosowanych przepisów prawnych.

• Stosowanie to polega na ustaleniu konsekwencji prawnych faktów uznanych za udowodnione na podstawie obowiązujących norm prawnych => jest wiążące ERGA OMNES tzn. wobec wszystkich. Taki organ decyzyjny ma pewną swobodę działania (luz decyzyjny). Stopień luzu bywa zróżnicowany. Nie ma decyzji opartych na swobodnym uznaniu.

• Decyzje stosowania prawa podejmowane są w sytuacji: sporu i nie ustalenia

Efekt

Decyzja stosowania prawa jest normą jednostkową i konkretną. Fakt ten nie wyklucza możliwości aby decyzja funkcjonowała w sposób analogiczny do tego w jaki funkcjonują normy generalne i abstrakcyjne. Taka decyzja służy stwierdzeniu zgodności lub niezgodności określonych faktów z regułami, które stanowią podstawę decyzji. Służy także ustaleniu konsekwencji prawnych, które z tego stwierdzenia wynikają na podstawie obowiązujących norm prawnych

2 TYP KIEROWNICZY

Wzorcem jest działanie podmiotu, który kieruje jakąś organizacją

• Podmiot stosujący prawo pozostaje w pewnym stosunku organizacyjnym, wobec adresatów swojej decyzji

• Podmiot ten jest osobiście zainteresowany w treść wydawanych decyzji. Decyzja zapada częściowo na podstawie reguł obowiązujących adresata decyzji, a częściowo na podstawie standardów przyjętych przez podmiot stosowania prawa

• Podmiot ten wyposażony jest częściowo w kompetencje wynikające z charakterystyki rozstrzyganych spraw lub stosowanych przepisów, a częściowo z pozycji, jaką ten organ pełni w strukturze organizacyjnej

• Stosowanie to polega na ustalaniu gratyfikacji lub ich braku, na podstawie oceny pracy adresatów decyzji lub ustaleniu następstw prawnych określonych faktów. Sposób podejmowania decyzji jest tu określany przez obowiązujące reguły proceduralne i przyjęte zwyczaje.

• Takie ustalenie jest wiążące dla adresata decyzji i dla ogniw danej struktury organizacyjnej

• Luz decyzyjny jest zróżnicowany - począwszy od decyzji podejmowanych w oparciu o swobodne uznanie, aż do ściśle wyznaczonych przez obowiązujące reguły

• Decyzje są podejmowane w warunkach operacyjnego kierowania działaniami określonej struktury organizacyjnej lub w sytuacji sporu albo nie ustalenia

• Najczęściej decyzją jest norma jednostkowa i konkretna, ale istnieją także decyzje, które dotyczą grup pracowników lub wszystkich pracowników danej struktury

Polecenia generalne - służą zapewnieniu właściwego funkcjonowania danej struktury organizacyjnej i punktu widzenia założonych dla niej celi, działań własnych - w ramach obowiązujących przepisów

3 TYP ADMINISTRACYJNY

Wzorcem jest podejmowanie decyzji administracyjnych w trybie pozasądowym

• Podmiot stosujący prawo pozostaje w stosunku organizacyjnym wobec adresatów decyzji. Są to relacje między urzędnikami, a podmiotami zabiegającymi o decyzję administracyjną

• Decyzja zapada na podstawie obowiązujących norm prawnych

• Podmiot ten wyposażony jest w odpowiednie kompetencje, a jego sposób działania określają ustawowe reguły procedurowe.

• Podmiot stosujący prawo może być związany jakimiś dyrektywami, poleceniami służbowymi, pochodzącymi od organów wyższych - ale nie regulują one pozycji adresata decyzji

• Decyzja polega na ustaleniu konsekwencji prawnych danego stanu faktycznego, stwierdzeniu lub stworzeniu pozycji prawnej adresata decyzji

• Występują w tym modelu decyzje oparte na swobodnym ustaleniu

• Decyzja podejmowana jest w sytuacji sporu i nie ustalenia (jako reakcja na opinię publiczną)

• Decyzją jest norma jednostkowa i konkretna. Służy spełnianiu funkcji administracji publicznej wobec obywateli i innych jednostek organizacyjnych

Proces stosowania prawa

Model decyzyjny

Ten model został skonstruowany w oparciu o sądowy typ stosowania prawa. Nazywa się modelem decyzyjnym gdyż rozczłonkowuje model stosowania prawa na pewne etapy cząstkowe i finalne.

Etapy:

1. Ustalenie, jaka norma obowiązuje w stopniu wystarczającym dla potrzeb rozstrzygnięcia, podejmuje się 2 decyzje cząstkowe: walidacyjną (obowiązywanie normy) i interpretacyjną, która dotyczy znaczenia stosowanej normy. Sytuacja izomorfii (kiedy przepis nie budzi wątpliwości), sytuacja wykładni (kiedy przepis budzi wątpliwości - stosujemy wtedy wykładnię prawa), dyrektywy procedury (jak interpretować, kolejność) i preferencji (które znaczenie normy należy wybrać jeśli dyrektywy I stopnia nie są jednoznaczne).

2. Ustalenie faktów uznanych za udowodnione na podstawie określonych materiałów dowodowych i przyjętej teorii dowodowej. Częścią tego etapu jest także ujęcie tego faktu w języku stosowanej normy. Podejmuje się decyzje dowodowe. Istnieje również podział faktów: wyróżnione w sposób opisowy np. fakty które są wskazane poprzez określenie zleceniodawca i fakty wyróżnione w sposób oceniający np. fakty wskazane za pomocą określeń jak ważne powody, słuszny interes albo krzywda moralna. Nie wszystkie fakty mieszczą się w tym podziale, niektóre są sporne np. fakt wyróżniony za pomocą stwierdzenie silne wzruszenie. II podział: fakty pozytywne (zostały określone bez pomocy negacji np. zleceniodawca) i negatywne (fakty które są określone przy pomocy negacji tzn. nie zachodzi to co ze względu na obowiązujące normy prawne powinno zajść np. kto nie udziela pomocy albo nieuprawniony). III podział: fakty proste (takie fakty których wyodrębnienie nie wymaga stwierdzenia ich zgodności lub niezgodności z normą np. kto zabija człowieka) i stosunkowe (to fakty których wyodrębnienie wymaga stwierdzenia ich zgodności lub niezgodności z normą np. czynność ważna, organ przekraczający swoje kompetencje i wtedy badamy normy kompetencyjne tego organu i oceniamy czy postępuje dobrze czy nie). Przedmiotem dowodzenia w procesie stosowania prawa nie są same fakty gdyż są nim pewne twierdzenia o istnieniu faktów, bo tylko o nich możemy stwierdzić, że są fałszywe lub prawdziwe. Dowód - jest to wyrażenie wieloznaczne, są 4 znaczenia takiego słowa: 1 - oznacza rodzaj rozumowania, takie rozumowanie, w którym to, co dowodzone jest uzasadnione ze względu na pewien zbiór twierdzeń dowodowych, z którego to zbioru korzystając z dyrektyw dowodowych wyprowadza się to, co dowodzone w skończonej liczbie kroków ciągu dowodowego, 2 - dowód jest rozumiany jako twierdzenie dowodowe stanowiące element ciągu dowodowego, 3 - dowód możemy rozumieć jako czynność prawną określonego podmiotu, której wytworem jest twierdzenie dowodowe np. zeznania świadka, 4 - jako przedmiot na podstawie, którego formułuje się twierdzenia dowodowe np. pistolet. Dyrektywy dowodowe - to reguły rozumowania, które łączą twierdzenia dowodowe w ciągu dowodowym inaczej mówiąc są one regułami uzasadniającymi twierdzenia dowodowe. Można je podzielić na 3 grupy:

• Logiczno językowe - reguły rozumowania, które albo są odpowiednikami tez logiki formalnej albo które wprawdzie odpowiednikami tej logiki nie są ale które są przyjęte jako reguły wg których prowadzi się rozumowania prawnicze.

• Empiryczne - takie reguły rozumowania które są oparte na prawidłowościach w zjawiskach przyrodniczych i społ., to są takie reguły które opierają się na wskazaniach wiedzy i doświadczenia życiowego.

• Legalne - takie reguły rozumowania które są zawarte w normach prawnych, są narzucone przez normy prawne, to normy prawne wskazują, że należy uznać jakiś fakt za udowodniony w razie stwierdzenia innego faktu.

Normy prawne ingerują w zakres stosowanych dyrektyw dowodowych, te normy prawne mogą tworzyć tzw. prawo dowodowe bo te normy prawne mogą np. zakazać albo nakazać posługiwanie się określonymi dyrektywami, te normy prawne mogą regulować dopuszczalność korzystania z niektórych dowodów, mogą również pozwalać na przyjmowanie pewnych twierdzeń dowodowych bez potrzeby ich uzasadniania. Fakty powszechnie znane nie wymagają dowodów.

Teorie dowodowe 2 modele:

• Swobodnej oceny dowodów - ocena dowodów ma charakter swobodny, jeżeli organ stosujący prawo nie jest prawnie związany z zasadami tej oceny, ocena przebiega zgodnie z przyjętymi w nauce regułami poznawczymi. Ocena oznacza, że sąd jakieś twierdzenie dowodowe przyjmuje lub odrzuca, stwierdza czy jest fałszywe czy prawdziwe, natomiast swoboda nie oznacza arbitralności i dowolności, ta swoboda oznacza, że organ stosujący prawo posługuje się dyrektywami dowodowymi empirycznymi i logiczno językowymi.

• Legalna teoria dowodów - mamy do czynienia, gdy to normy prawne formułują legalne dyrektywy dowodowe i proces dowodzenia musi przebiegać wedle tych legalnych dyrektyw dowodowych. Żaden system prawny nie spełnia tych teorii w stopniu doskonałym.

Trzeba przełożyć fakt na język stosowanej normy. Rezultatem tego etapu jest przyjęcie twierdzenia: fakt F istnieje w czasie T i przestrzeni P.

3. Subsumpcja - jest to taki etap procesu stosowania prawa na którym nie podejmuje się żadnej decyzji. Jest to operacja formalna i pewna. Polega na przyporządkowaniu ustaleń, co do faktów ustaleniom, co do norm prawnych. Można powiedzieć, że porównuje się wyniki 1 i 2 etapu stosowania prawa. Jest to podciągnięcie faktu uznanego za udowodniony pod stosowaną normę. Na etapie subsumcji ustalamy, że udowodniony fakt jest jednym z desygnatów nazwy użytej w normie prawnej.

4. Ustalenie konsekwencji prawnej - na tym etapie podejmuje się decyzje, nazywa się ona decyzją wyboru konsekwencji prawnej. Na ten etapie organ stosujący prawo może zetknąć się z trojakiego rodzaju sytuacją:
   1) norma prawna oznacza konkretną sytuację prawną (nie ma luzu decyzyjnego)
   2) norma wyznacza szereg możliwych konsekwencji prawnych (organ ma luz decyzyjny, wyborem konsekwencji prawnej kierują dyrektywy wyboru konsekwencji prawnej)
   3) norma prawna uzależnia ustalenie konsekwencji prawnej od swobodnego uznania organu

Dyrektywy wyboru konsekwencji prawnej:

Dyrektywy determinujące- nakazuje wybór określonych konsekwencji przy wystąpieniu określonych cech faktów sprawy.

Dyrektywy kierunkowe - wskazują, jakie czynniki powinien wziąć pod uwagę sędzia dokonując wyboru konsekwencji. Można je podzielić na:

- faktyczne (określają, jakie fakty mają wpłynąć na wybór konsekwencji)

- odsyłające (dają ogólne wskazówki, co do sposobu dokonania wyboru)

Decyzja finalna jest to decyzja wyboru konsekwencji prawnych uzasadniona przez wszystkie decyzje cząstkowe. Na tym kończy się proces stosowania prawa. Po wydaniu decyzji finalnej sąd ma obowiązek uzasadnienia. To, w jakich sytuacja decyzja powinna być uzasadniona i co takie uzasadnienie powinno zawierać to zależy od obowiązujących przepisów prawnych. Ogólnie można powiedzieć, że powinno ono zawierać podstawę prawną i podstawę faktyczną. Podstawa prawna to powołanie przepisów prawa materialnego, przepisów proceduralnych i przepisów kompetencyjnych, które stanowią podstawę sformułowania reguły decyzji. Natomiast podstawa faktyczna to powołanie faktów uznanych za udowodnione w relatywizacji do materiału dowodowego i przyjętej teorii dowodowej. Takie uzasadnienie może być przedmiotem kontroli i oceny.

To jak przebiega proces stosowania prawa przebiega zależy od przyjętej ideologii stosowania prawa.

Ideologia stosowania prawa to całokształt postulatów i ocen, które wskazują, w jaki sposób organ stosujący prawo powinien podejmować swoje decyzje. Czasami też częścią takiej ideologii stosowania prawa są pewne tezy teoretyczne, które mają uzasadniać te głoszone poglądy. Ideologia może być mniej lub bardziej kompletna. Jeżeli byłaby całkowicie kompletna to powinna ona zawierać określenie wszystkich tych dyrektyw. Powinna zawierać określenie dyrektyw, ale także powinna zawierać określenie systemu wartości, do jakich te dyrektywy się odwołują. Czy też które są niezbędne do posługiwania się tymi dyrektywami.

W konkretnych systemach prawa ideologia prawa jest niekompletna. Wiele z tych dyrektyw stosowania prawa nie jest sformalizowanych, dyrektywy te nie są nigdzie skatalogowane, zadekretowane. Rekonstruujemy ideologie stosowania z wielu różnych źródeł:

- fragmenty takiej ideologii odnajdujemy w tekstach obowiązującego prawa

- odnajdujemy w sformułowaniach doktryny prawniczych (gloss, komentarzy krytycznych)

- z uzasadnień orzeczeń sądowych

Ze względu na wielość tych źródeł trudno zrekonstruować spójną ideologie.

6

---