WYKŁADY Wstęp do prawa prywatnego międzynarodowego

Wstęp do prawa prywatnego międzynarodowego

dr M. Wojewoda

12.15 – 13.45 sala 07

dyżur – wtorki 12.00-14.00 pok. 4.28 ; zajęcia ma również w poniedziałki

Podręcznik:

M. Pazdan, Prawo prywatne międzynarodowe, wyd. 15 – na wykładzie będzie więcej niż w tym podręczniku

K.Bagan – Kurluta, wyd. 4, Prawo prywatne międzynarodowe

/generalnie w podręcznikach z PPM jest niezbyt wiele z części ogólnej PPM/

Materiały dodatkowe:

System Prawa Prywatnego – tom XX – Prawo prywatne międzynarodowe (tomy: XXa, XXb, XXc)

Tom XXa – Prawo prywatne międzynarodowe pod red. Pazdana – dotyczy części ogólnej (to co na wykładzie) – warto sięgnąć do tego gdyby coś z części ogólnej PPM w ramach wykładu było niejasne

Forma egzaminu – tylko pisemny, 2 lub 3 otwarte pytania opisowe na około 40 minut całość. Szczegółowość! (fragment jakiegoś zagadnienia które jest przedmiotem wykładu; nie trzeba słowo w słowo). O terminach egzaminu będzie informował.

Na egzamin obowiązuje wykład, który obowiązuje niemal wszystko.

Tylko niektóre zagadnienia nie będą objęte wykładem np.:

- historia PPM – to samodzielnie z dowolnego z podręczników choćby ww.

Jest szansa, że zajęcia zakończą się już w grudniu – z zerówką (wynikać to będzie ze zgrupowania zajęć po 4 godziny jednego dnia z PPM (od 17.10br. mają być 4 zajęcia po 4 godziny; po 4 godziny innego dnia z Prawa własności przemysłowej). Będzie też termin w sesji. Będzie również termin w czerwcu i we wrześniu (z praktyki ponoć wyniki są gorsze w tych terminach).

USTALONO:

13.12.2015 niedziela egz.zerówkowy z PPM - godz. 8.45 - z konsekwencjami

(historię samemu; pytania z wykładu o ile zdążymy z materiałem); sala będzie podana 5.12br. (inne terminy będą w sesji, w tym w połowie stycznia – ale w tygodniu roboczym, nie w weekend) – pozostały 2 zjazdy zajęć w tym ostatnie 5 grudnia 2015r.

- na stronie katedry – informacja o terminach zajęć

PPM część ogólna jako wykład specjalizacyjny jest trudny! PPM (część szczegółowa jako monograf – łatwiejsze będzie z tego zaliczenie w postaci wspólnego rozwiązywania kazusów na ostatnich zajęciach).

10.10.2015

Co to jest prawo prywatne międzynarodowe (PPM)

PPM jest w dużej mierze prawem krajowym, a nazywane jest „międzynarodowym” bo dotyczy sytuacji z elementem międzynarodowym - stąd PPM. Ale, w tej nazwie ważniejsze jest to, że to jest „prawo prywatne” międzynarodowe. Ono ma bardzo silne więzi z prawem cywilnym, ale tym się różni od prawa cywilnego, że prawo cywilne (wykładane dotychczas w toku studiów) dotyczy relacji wewnętrznych, krajowych. PPM dotyczy natomiast relacji, gdzie pojawia się element międzynarodowy.

Przykłady:

Studentka UŁ wyjeżdża na stypendium do Niemiec, poznaje Austriaka, zawierają związek małżeński w Paryżu, następnie zamieszkują w Szwajcarii gdzie rodzina tego Austriaka od dawna ma też swoje posiadłości. Nabywają w Szwajcarii nieruchomość, nabywają pojazd mechaniczny i rodzi im się również dziecko.

Czy pojazd i nieruchomość to są w czyim majątku? (jego? jej? czy jest jakiś majątek wspólny?)

Jakie będzie obywatelstwo dziecka? (polskie? obce? jak się będzie nazywać – po ojcu? po matce? czy jest dopuszczalne jakieś połączenie nazwisk?)

Generalnie, jakie przepisy regulują tego typu problemy?

W polskim porządku prawnym tego typu sytuacje to przedmiot prawa rodzinnego, prawa cywilnego – w tym KRiO (regulującego m.in. różne ustroje małżeńskie, możliwość wyboru ustroju a w razie braku wyboru obowiązuje ustrój domyślny tj. ustrój wspólności ustawowej) czy KC. Są zatem przepisy, które nam powiedzą, jak to wygląda. Są też przepisy, które mówią coś na temat imienia i nazwiska dziecka, to że rodzice mogą wskazać takie nazwisko, czy to będzie nazwisko wynikające z połączenia nazwisk.

Tylko pytanie, czy prawo polskie znajdzie w opisanej w przykładzie sytuacji zastosowanie?

Może będzie obowiązywało prawo polskie? może szwajcarskie? może austriackie a może francuskie skoro związek małżeński zawarto w Paryżu?

Tu widać więc problem, i łatwo domyślić się, że te rozwiązania, które mamy w polskim KC i KRiO, wcale nie muszą być takie same w innych państwach (w tym w prawie niemieckim, austriackim, szwajcarskim czy francuskim). Mamy ważny problem:

- jak wygląda ustrój małżeński tych małżonków?

- w czyim majątku są te przedmioty które nabyli?

- kto nimi może zarządzać i na jakich zasadach?

- jakie imię i nazwisko będzie miało dziecko i jakie prawo tu zastosować?

W praktyce, w takich sytuacjach ludzie nabywając dom, inną nieruchomość, samochód itd. nie będą się nad tym zastanawiać tak długo, aż nie przyjdzie im się tym dzielić (np. przy rozwodzie). Ale, często w takich przypadkach jest czynność notarialna i notariusz takie kwestie będzie ustalał sięgając do PPM, bo np. prawidłowość nabycia nieruchomości będzie wymagała zastosowania odpowiedniego prawa.

Potrzebny jest nam więc jakiś zespół reguł, które w sytuacji z elementem międzynarodowym rozstrzygną, czy stosować prawo państwa A, państwa B, czy państwa C.

Wycieczka polska autokarowa do Włoch, uczestnik Polak w czasie jednego z postojów w miejscowości w Czechach wdał się w sprzeczkę z obywatelem Turcji stale zamieszkałym na Węgrzech który też przejeżdżał przez Czechy. Wywołana między nimi sprzeczka doprowadziła do uszkodzenia ciała Polaka – wezwane na miejsce zdarzenia pogotowie zawiozło go do Austrii bo tam akurat był najbliższy szpital. Wskutek tego Polak nie pojechał dalej na wycieczkę, wrócił do Polski i zwraca się z pytaniem, czy może przysługuje mu jakieś odszkodowanie.

Jest protokół policyjny, wina Turka nie budzi wątpliwości, ale teraz czego można się domagać?

Jakie formy rekompensaty wchodziłyby w grę?

Prawo polskie w podobnych przypadkach przewiduje: zadośćuczynienie za krzywdę (czyli za ból, cierpienie) + odszkodowanie za szkodę majątkową związaną np. z kosztami leczenia, hospitalizacją. Pewnie byśmy się zastanawiali nad tym, jakie odszkodowanie i jakie zadośćuczynienie można uzyskać dla poszkodowanego.

Tu znów trzeba mieć świadomość, zwłaszcza gdy chodzi o zadośćuczynienie, że w różnych systemach prawnych są różne podejścia. Są systemy które bardzo hojnie pozwalają domagać się zadośćuczynienia, i są takie, gdzie przypadki możliwości uzyskania zadośćuczynienia są bardzo ograniczone.

Znowu wszystko zależy od tego, jakie prawo będzie właściwe – czy decydujące w tym przykładowym przypadku jest to, że poszkodowanym jest Polak, czy to że sprawcą jest Turek, czy to, że Turek mieszka stale na Węgrzech, czy wreszcie to, gdzie miało miejsce zdarzenie decydujące (miejsce wyrządzenia szkody), a może to, gdzie ujawniła się szkoda – bo tak naprawdę rozmiar cierpień, bólu Polaka doznawany był w trakcie pobytu w szpitalu w Austrii, itd.? Mamy problem.

Tu też będzie potrzebny zespół reguł PPM by ustalić jakie prawo jest właściwe dla roszczeń cywilnoprawnych poszkodowanego.

Powyższe przykłady ilustrują istotę problemu, czym się zajmuje prawo prywatne międzynarodowe.

Pojawi się tu jeszcze niezależny problem sądu, który będzie musiał rozstrzygnąć sprawę. Jeżeli nie dojdą strony do porozumienia, to zajdzie konieczność przymusowej realizacji roszczeń – tu właśnie pojawi się ten osobny problem sądu, który będzie miał rozstrzygać sprawę. Ale nim do tego się dojdzie, trzeba podkreślić, że sąd, nie zawsze stosuje prawo własne. Gdyby przeanalizować ustawodawstwo polskie, to nie ma zasady, że polski sąd stosuje tylko polskie prawo. Nigdzie w systemie prawnym takiej zasady nie ma. Oznacza to, że zastosowanie prawa obcego nie jest wyjątkiem. Aby mieć wyjątek, to trzeba mieć najpierw zasadę, a zasady stosowania własnego prawa, a w konsekwencji stosowanie prawa obcego nie jest wyjątkiem.

Statystycznie owszem, zdecydowana większość spraw cywilnych, prywatnoprawnych jest rozstrzygana w Polsce na gruncie prawa polskiego. Ale nie jest to wyrazem jakieś zasady formalnie obowiązującej. To jest wyrazem tego, że rozstrzygnięciu w Polsce podlegają najczęściej sprawy tak silnie powiązane z porządkiem prawnym polskim, że właściwe jest prawo polskie. To, jakie prawo jest właściwe gdy występuje element obcy, o tym decydują przepisy prawa prywatnego międzynarodowego – w tych przepisach też nie ma zasady, że co do zasady właściwe jest prawo polskie a wyjątkowo tylko prawo obce.

Są natomiast pewne zasady, pewne reguły, pewne typy powiązań, które są decydujące w różnych typach spraw, dla ustalenia, jakie prawo jest właściwe w danej sytuacji.

DEF. PPM W ZNACZENIU ŚCISŁYM (są też inne znaczenia) – prawo prywatne międzynarodowe w ścisłym tego znaczeniu, sensu stricto, to zespół norm prawnych, których zadaniem jest wskazanie systemu prawnego właściwego dla merytorycznego rozstrzygnięcia określonej kwestii prawnej z zakresu prawa prywatnego.

- zespół norm prawnych – jakie to normy? – charakterystyczne jest to, że większość norm PPM to tzw. normy kolizyjne (bo rozstrzygają kolizje między różnymi systemami prawnymi). Normy kolizyjne bywają też określane jako tzw. metanormy, normy II-go stopnia, normy o innych normach.

Przedmiotem zainteresowania PPM, przedmiotem tych norm będzie stosowanie przepisów prawa innych państw. Normy prawa prywatnego międzynarodowego wypowiadają się na temat stosowania norm merytorycznych – stąd są to metanormy, jesteśmy jakby na wyższym poziomie ponad prawem merytorycznym bo mamy zdecydować, który system prawa merytorycznego znajduje zastosowanie. Normy te nie są merytoryczne w tym znaczeniu, że nie rozstrzygają żadnego sporu cywilnego bezpośrednio, ale są wstępnym etapem oceny merytorycznej. Nie można powiedzieć, że to są normy proceduralne; są wstępnym etapem oceny merytorycznej bo pozwalają wyselekcjonować zespół norm prawnych potrzebnych, właściwych i mających zastosowanie w danej sytuacji, zatem nie jest to czysto proceduralna czynność. Normy PPM opierają się na pewnych powiązaniach różnych typów spraw z różnymi porządkami prawnymi. Przykładowo, spór cywilny może dotyczyć odpowiedzialności odszkodowawczej za uszkodzenie ciała. Z przepisów PPM nie dowiemy się, czy ma być zadośćuczynienie, czy nie. Z przepisów PPM dowiemy się natomiast, czy prawo polskie, czy austriackie, czy węgierskie, czy tureckie (czy inne) ma zdecydować o tym zadośćuczynieniu. A więc, ostatecznie przedmiotem zainteresowania tych norm PPM jest jednak konkretna sprawa cywilna i interesuje nas, jaka to jest sprawa cywilna, bo są różne normy kolizyjne dla różnych typów spraw. Natomiast samo PPM rozstrzygnięcia merytorycznego nie daje, jest to wstępny etap merytorycznej oceny sprawy.

Oprócz przepisów kolizyjnych, PPM zawiera zespół norm pomocniczych, które pełnią funkcję pomocniczą przy ustalaniu prawa właściwego. To są przede wszystkim normy poświęcone instytucjom części ogólnej. To nimi będziemy się głównie zajmować w ramach wykładu (mimo podawanych przykładów norm z części szczególnej), by wyjaśnić jak ten mechanizm kolizyjny działa, w jaki sposób dochodzi do wyselekcjonowania odpowiedniego prawa właściwego dla rozstrzygnięcia sprawy cywilnej.

W podanej wyżej definicji pojawia się kilka określeń charakterystycznych dla prawa prywatnego międzynarodowego, w tym określenia takie jak:

- wskazanie systemu prawnego – norma kolizyjna wskazuje prawo właściwe.

- samo pojęcie prawa właściwego – dla np. kontraktu, dla deliktu, prawo właściwe dla zdolności prawnej itd., to jest prawo merytoryczne, które ma rozstrzygnąć daną kwestię prawną. Te określenia „prawo właściwe dla kontraktu”, „prawo właściwe dla deliktu” itd. pokazuje nam, że mamy różne odrębne typy norm kolizyjnych, które odrębnie regulują wskazanie prawa właściwego dla różnych typów spraw. Nie ma jednej uniwersalnej normy kolizyjnej.

- dla rozstrzygnięcia określonej kwestii prawnej – z „kwestią prawną” kojarzą się takie pojęcia jak problem prawny, który gdzieś musi być uregulowany, a w konsekwencji musimy mieć do czynienia ze „stosunkiem prawnym”. W definicji nie ma określenia „stosunek prawny” (stosunek prawny to stosunek społeczny regulowany przepisami prawa). W definicji świadomie unika się określenia „stosunku prawnego”, jest to celowe, bo pojęcie „stosunku prawnego” odwołuje się do danego systemu prawnego merytorycznego. A my jesteśmy na etapie, kiedy jeszcze nie wiemy, czy sprawa którą rozważamy, jest jakimś stosunkiem prawnym. O tym, czy coś jest stosunkiem prawnym, to możemy o tym powiedzieć tylko na gruncie określonego systemu prawnego. A my tymczasem nie wiemy jaki system prawny jest właściwy.

Przykład:

Rozważmy problem zaręczyn w jakiś relacjach międzynarodowych jako jakąś kwestię prawną. Czy będzie to stosunek prawny to okaże się wtedy, jak będziemy znali prawo właściwe. I teraz np. jeśli okaże się, że dla zaręczyn właściwe jest prawo polskie, to powiemy, że to nie jest stosunek prawny. Powiemy, że to jest jakiś stosunek społeczny, ale on regulowany przepisami prawa nie jest. Natomiast, gdybyśmy rozważali ten sam problem, tą samą kwestię prawną, pod rządami np. prawa szwajcarskiego to okaże się, że owszem, jest to stosunek prawny – Szwajcarzy mają przepisy które zajmują się instytucją zaręczyn.

Taki więc przykładowy drobiazg, ale pokazujący pewną logikę prawa prywatnego międzynarodowego.

Zaczynamy od jakiejś „kwestii prawnej”, od jakiegoś problemu, który ma prawne zabarwienie, ale niekoniecznie musi być „stosunkiem prawnym” bo to czy jest „stosunkiem prawnym” okaże się dopiero na gruncie odpowiedniego systemu prawnego.

- prawo prywatne jako element najważniejszy w określeniu „prawo prywatne międzynarodowe” (to bardzo ważne) – a więc trzeba mieć świadomość, że kolizje systemów prawnych pojawiają się w różnych sferach relacji, w tym np. w prawie karnym.

Przykład:

Polak popełnia przestępstwo w innym państwie. Czy ma odpowiadać tam, czy ma odpowiadać tu? a może i tam i tu? Czy są jakieś reguły na ten temat? Owszem, są, ale to nie jest prawo prywatne międzynarodowe. Międzynarodowe prawo karne to też dyscyplina dość żywa m.in. ze względu na łatwość przemieszczania się, przestępstwa popełniane w różnych międzynarodowych sytuacjach. A zatem, nie prawo prywatne międzynarodowe.

Przykład:

Polska migracja zarobkowa – mieszkają niby tu, niby tam, zarabiają tam, gdzie mają płacić podatki? Tam czy tu? Są jakieś reguły dotyczące takich sytuacji? Element międzynarodowy tu jest bardzo dostrzegalny, każde państwo jest zainteresowane by w nim płacić podatki i to jest z reguły rozstrzygane na poziomie konwencji międzynarodowych, to są regulacje podatkowe międzynarodowe – umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania – i jeśli brak jest takiej umowy między konkretnymi państwami to skutkuje to obowiązkiem podatkowym w każdym z tych państw). Będzie tu kolizja norm z zakresu prawa podatkowego ale tym się nie zajmuje prawo prywatne międzynarodowe.

PPM będzie rozstrzygało kolizje systemów prawnych tylko w odniesieniu do kwestii prawnych z zakresu prawa prywatnego. Rozumie się za tym:

a) szeroko rozumiane prawo cywilne, osobowe, rodzinne, spadkowe, zobowiązań, rzeczowe, handlowe (gospodarcze prywatne) – to wszystko są problemy norm PPM jeśli jest sprawa z elementem międzynarodowym,

b) a do tego także prawo pracy – mimo, że jest w naszym systemie samodzielną gałęzią prawa ale zaliczaną do szeroko rozumianego prawa prywatnego (wyrosło zresztą z prawa cywilnego) – i na poziomie międzynarodowych problemów mamy normę kolizyjną w PPM dotyczącą również stosunków pracy.

Ten zespół norm prawnych, o których mówimy w definicji, to jest to zasadniczo zespół norm prawa krajowego każdego z państw – mówi się o partykularyzmie PPM (każde państwo ma własne prawo prywatne międzynarodowe). Niestety, każde państwo posiada własny zespół norm kolizyjnych. A zatem, nie tylko prawo merytoryczne różni się w poszczególnych państwach, ale także prawo kolizyjne różni się w poszczególnych państwach. PPM polskie nie będzie przykładowo takie samo jak PPM niemieckie.

Tu jest już natomiast ważna reguła, że sąd wprawdzie nie zawsze zastosuje własne prawo merytoryczne (nie ma zasady, że ma stosować własne prawo merytoryczne), ale jest zasada, że sąd stosuje własne prawo kolizyjne (bo w każdym z państw, jest różne własne prawo kolizyjne). I dlatego ma duże znaczenie to, przed jakim sądem będzie rozstrzygana dana sprawa. Bo jeśli jest to sprawa z elementem obcym, to sąd polski zastosuje polskie PPM, polską normę kolizyjną opartą na takim czy innym powiązaniu. Sąd innego państwa zastosuje natomiast własną normę kolizyjną opartą niekoniecznie na takim samym powiązaniu.

Przykład takiej klasycznej różnicy:

- w sprawach personalnych, rodzinnych, duża część państw opiera się na łączniku obywatelstwa, a zatem prawem właściwym jest prawo ojczyste, prawo państwa, którego jest się obywatelem.

- ale, duża część państw przyjmuje, że ważniejsze od obywatelstwa jest miejsce zamieszkania danej osoby.

I teraz, jeśli ktoś jest obywatelem jednego państwa, ale mieszka w drugim, to w zależności od tego jak brzmi norma kolizyjna, właściwe będzie albo prawo państwa obywatelstwa albo prawo państwa zamieszkania. W tej samej sprawie norma kolizyjna jednego państwa na plan pierwszy wysuwa obywatelstwo, a druga na plan pierwszy wysuwa miejsce zamieszkania.

Dlatego ważne jest, przed jakim sądem sprawa się toczy, bo sąd danego państwa stosuje zawsze własne prawo kolizyjne.

Można domyśleć się, że różnice w systemach prawa kolizyjnego są też niekorzystne. Tu trzeba powiedzieć, że partykularyzm prawa prywatnego międzynarodowego słabnie.

Jest co raz więcej norm PPM, które są przyjmowane przez większą liczbę państw.

W naszej rzeczywistości największe znaczenie ma prawo unijne – mamy pięć rozporządzeń unijnych dotyczących dużej grupy stosunków dla których mamy ujednolicone w skali Unii prawo kolizyjne (mamy zasadniczo wspólne normy kolizyjne w następujących sferach):

wspólne przepisy kolizyjne dotyczące prawa właściwego dla zobowiązań umownych (kontraktów)
wspólne przepisy kolizyjne dotyczące prawa właściwego dla zobowiązań pozaumownych
wspólne przepisy kolizyjne dotyczące prawa właściwego dla spraw spadkowych
wspólne przepisy kolizyjne dotyczące prawa właściwego dla rozwodu i separacji (Polska tu akurat nie stosuje tych regulacji)
wspólne przepisy kolizyjne dotyczące prawa właściwego dla zobowiązań alimentacyjnych.

W Polsce mamy własną ustawę krajową – prawo prywatne międzynarodowe (podobnie, jak każde państwo ma własną regulację dot. prawa prywatnego międzynarodowego). Coraz większa sfera dziedzin jest ujednolicona. Dla Polski zasadniczym źródłem ujednolicenia są rozporządzenia unijne (w tym ww.) obowiązujące w prawie wszystkich państwach unijnych. Do tego dochodzą konwencje multilateralne (wielostronne) i konwencje bilateralne (dwustronne; przy konwencjach bilateralnych ujenolicenie norm kolizyjnych następuje często pomiędzy konkretnymi państwami). Polska podpisała około 30 konwencji bilateralnych (dotyczących pomocy prawnej w sprawach cywilnych i karnych) i w tych konwencjach są rozdziały dotyczące norm kolizyjnych stosowanych w relacjach z tym konkretnym drugim państwem. To zresztą istotnie utrudnia stosowanie PPM, bo umowy te mają pierwszeństwo w zastosowaniu a my często zapominamy o tych konwencjach. W stosunkach międzynarodowych kiedy pojawia się kwestia prawna prywatnoprawna, w pierwszej kolejności trzeba sprawdzić, czy czasem państwo z którym jest ta kolizja ustaw, to nie jest państwo, z którym mamy umowę bilateralną. Jeśli tak jest, że mamy taką umowę, to ona ma pierwszeństwo.

Mimo, że partykularyzm jest tradycyjną zasadą, to dochodzi do ujednolicenia, o którym mowa wyżej. To nie powinno dziwić.

Co bowiem, trzeba byłoby zrobić, aby prawo prywatne międzynarodowe nie było nam w ogóle potrzebne?

Należałoby bowiem stworzyć jeden wspólny system prawa prywatnego merytorycznego – wtedy nie byłoby konfliktów i nie byłoby potrzebne prawo prywatne międzynarodowe. Są przykładowo tacy co wierzą w tzw. europejski kodeks cywilny – dr Wojewoda zdecydowanie w to nie wierzy. Prawo jest elementem kultury, historii, różnych wpływów politycznych, gospodarczych, ono powstaje w taki czy inny sposób, co jest przeszkodą w stworzeniu czy choćby ujednoliceniu prawa prywatnego merytorycznego. Ale, można dążyć, aby ujednolicić przynajmniej normy kolizyjne. Jaka tego jest zaleta? Otóż taka, że wszystko jedno do jakiego sądu byśmy nie trafili, jeśli we wszystkich sądach byłyby te same reguły kolizyjne, to to samo prawo właściwe byłoby stosowane. Pewne rozstrzygnięcie należałoby przyjąć, że powinno przynajmniej teoretycznie wyglądać tak samo niezależnie od tego w jakim systemie prawnym się znajdziemy.

Mówiąc o regułach PPM w ścisłym znaczeniu trzeba odpowiedzieć, kiedy te reguły należy uruchomić, kiedy należy je zastosować?

Wg art. 1 polskiej ustawy PPM:

Art. 1 [Przedmiot i zakres] Ustawa niniejsza reguluje właściwość prawa dla stosunków z zakresu prawa prywatnego związanych z więcej niż jednym państwem.

Tym elementem zwracającym naszą uwagę, że potrzebne są nam reguły PPM jest związek z więcej niż jednym państwem. Można użyć też innego określenia, że tym elementem, który uruchamia rozumowanie prawa prywatnego międzynarodowego jest element obcy, element międzynarodowy pojawiający się w danej kwestii prawnej.

Można dyskutować, na ile on (ten element obcy) musi być relewantny (istotny, ważny)? Czy każdy element obcy jest wystarczający, by uruchomić rozumowanie, normy kolizyjne? Nie będzie błędem, gdy w sprawie nawet czysto „polskiej”, krajowej, zastosujemy PPM – bo zawsze doprowadzi to do zastosowania systemu krajowego (skoro dana sprawa, w każdym swym aspekcie, wiąże się tylko z Polską, to jakiegokolwiek powiązania nie użyłaby norma kolizyjna np. obywatelstwa, miejsca dokonania czynności, miejsca położenia rzeczy, miejsca zamieszkania danej osoby, to i trafimy do „Polski”. A więc nie będzie błędem zastosowanie normy kolizyjnej bo i tak wiadomo, że doprowadzi nas do polskiego systemu krajowego). Ale, w sytuacjach wątpliwych, lepiej normę kolizyjną zastosować, by uniknąć błędu. Zwłaszcza, gdyby nam się element obcy nie wydawał istotny, a tymczasem wg ustawy PPM element też może okazać się istotnym.

Przykład elementu obcego który zwykle istotny nie będzie:

Kupując coś w hipermarkecie w części przemysłowej zazwyczaj dokonujemy czynności z elementem obcym. Na czym ten element obcy polega? Zwykle na metce towaru producentem jest np. firma z Chińskiej Republiki Ludowej. Jeśli to są zakupy w hipermarkecie, to zazwyczaj nie będzie to miało znaczenia i tak czynność podlega prawu polskiemu. Ale, jeśli to miałaby być umowa pomiędzy dostawcą tego towaru a polskim importerem, to oczywiście będzie to typowa umowa z elementem obcym, gdzie będziemy się zastanawiać nad prawem właściwym (gdy zawieramy umowę z importerem – to co do zasady powinno się sięgnąć do norm PPM). Jeżeli to będzie umowa, w której dostawca towaru zleca dokonanie przewozu tych towarów na terytorium innego państwa, to też będzie to przykład czynności z elementem obcym. Tam już będzie się trzeba zastanawiać nad problemami prawa prywatnego międzynarodowego. A zatem, gdy dostrzegamy element obcy, to co do zasady powinniśmy sięgnąć do norm prawa prywatnego międzynarodowego (tak jak powiedzieliśmy, nawet w czysto krajowej sprawie zastosowanie tych norm nie jest błędem, po prostu PPM zawsze w takiej sprawie wskaże prawo polskie).

PPM W ZNACZENIU SZEROKIM, SENSU LARGO – w znaczeniu szerokim dochodzą merytoryczne przepisy prawa prywatnego międzynarodowego. Oprócz przepisów kolizyjnych, które stanowią trzon prawa prywatnego międzynarodowego (one się składają na PPM sensu stricto), można mówić o przepisach prawa prywatnego międzynarodowego w znaczeniu szerokim – są to przepisy merytoryczne. Przepisy merytoryczne możemy zaliczyć do 2 podstawowych grup:

przepisy tzw. prawa obcych – to są przepisy krajowe, merytoryczne, które z góry poświęcone są sprawom z elementem obcym, najczęściej z udziałem obcokrajowców. W tym znaczeniu do prawa obcych czasami zalicza się też przepisy o obywatelstwie (bo przepisy o obywatelstwie nam powiedzą, czy mamy do czynienia z obywatelem polskim czy z cudzoziemcem). Aby mówić o jakimkolwiek traktowaniu cudzoziemców, musimy wiedzieć, kto wg prawa jest cudzoziemcem. Odpowiedź na to, kto jest cudzoziemcem, daje nam prawo o obywatelstwie. Stąd niektórzy zaliczają regulacje o obywatelstwie do prawa prywatnego międzynarodowego w szerokim znaczeniu bo bez tej regulacji nie bylibyśmy w stanie mówić o cudzoziemcach.

Przykładem typowym takiej ustawy regulującej w sposób szczegółowy relacje z cudzoziemcami, prywatnoprawne relacje z cudzoziemcami (jako dotyczą stosunków cywilnoprawnych) jest ustawa o nabywaniu nieruchomości przez cudzoziemców (przykład regulacji pozycji cudzoziemców w prawie prywatnym). Są takie grupy czynności, które zaliczamy do czynności cywilnoprawnych, i nagle okazuje się, że tam mają zastosowanie jakieś inne przepisy. Jeśli cudzoziemiec chce nabyć w Polsce nieruchomość, to owszem, stosujemy większość przepisów prawa wewnętrznego, ale dochodzą dodatkowe przesłanki. Ogólną regułą jest, że cudzoziemiec powinien postarać się o zgodę ministra ds. wewnętrznych na nabycie nieruchomości. Jest oczywiście szereg wyjątków, zwolnień, w tym związanych z naszym uczestnictwem w UE, ale ta ustawa (o nabywaniu nieruchomości przez cudzoziemców) od 1920r. obowiązuje i była wielokrotnie nowelizowana. To nie jest przypadek, że w odniesieniu do tak ważnych składników majątku jakim są nieruchomości są ograniczenia co do ich nabywania przez cudzoziemców.

przepisy tzw. prawa ujednoliconego – trzeba mieć świadomość, że są przypadki, wprawdzie nieliczne, że udało się ujednolicić, zunifikować, prawo merytoryczne większej ilości państw. Przykładowo: na poziomie merytorycznym w Europie – Konwencja Narodów Zjednoczonych z 1980r. o umowach międzynarodowej sprzedaży towarów (podpisana w Wiedniu, stąd nazywana często „Konwencją Wiedeńską”). W tej konwencji znajdziemy merytoryczne uregulowanie umowy sprzedaży. Ale, konwencja ta znajduje zastosowanie tylko w relacjach międzynarodowych. W Polsce, są co najmniej dwie regulacje umowy sprzedaży – jedna umowa sprzedaży regulowana w KC (jako umowa nazwana). Ale w Polsce niekiedy stosuje się inną regulację dotyczącą umowy sprzedaży – właśnie regulację wynikającą z Konwencji Wiedeńskiej z 1980r. gdy jest to w relacjach z elementem międzynarodowym (tam jest inna filozofia, inna konstrukcja umowy sprzedaży, inne podejście do odpowiedzialności za wady, wiele różnicy merytorycznych) – a to też jest prawo obowiązujące w Polsce bezpośrednio na mocy Konstytucji RP. Najczęściej będzie to wtedy, gdy jest to umowa sprzedaży z kimś innym, pochodzącym z innego państwa, które jest sygnatariuszem konwencji wiedeńskiej.

Inny przykład: Konwencja o umowie międzynarodowego przewozu drogowego towarów (CMR), sporządzona w Genewie w 1956r. I w tym przypadku mamy podobnie – jeżeli przewóz drogowy jest np. z Łodzi do Gdańska po terytorium Polski, to zastosowanie znajdzie ustawa - prawo przewozowe z 1984r. (KC w zakresie przewozu stosuje się w chwili obecnej tylko do przewozu konnego). Zatem, w relacjach krajowych w Polsce mamy swoją ustawę, to jest prawo przewozowe, ale jeśli chodziłoby o przewóz drogowy realizowany w relacji z elementem obcym, międzynarodowym, to będzie zastosowanie miała Konwencja CMR (Polska jest stroną tej konwencji).

Przepisy merytoryczne ujednolicone zaliczamy do prawa prywatnego międzynarodowego w szerokim tego znaczeniu, bo elementem wspólnym przepisów kolizyjnych i przepisów merytorycznych jest to, że dotyczy to stosunków cywilnoprawnych, prywatnoprawnych, z elementem obcym.

Inny przykład: ustawy Prawo czekowe, prawo wekslowe obowiązujące w Polsce stanowią w istocie transpozycję do prawa polskiego treści 3 konwencji genewskich podpisanych w latach 30` – to też jest przykład ujednolicenia. W tym samym niemalże brzmieniu, prawo czekowe i prawo wekslowe obowiązuje w innych państwach które podpisały konwencje genewskie z lat 30tych. Tu jest o tyle ciekawa sytuacja, że w związku z tym, że to zostało przetransponowane do prawa polskiego w drodze ustaw, to te same reguły będą obowiązywały czy to jest właściwie stosunek wekslowy krajowy czy stosunek wekslowy międzynarodowy, o ile jest między państwami będącymi sygnatariuszami konwencji. Inaczej niż przy sprzedaży – gdzie jak mówiono, jeśli krajowa to inne reguły (KC, prawo krajowe, wewnętrzne), jeśli międzynarodowa to Konwencja Wiedeńska (inne reguły dot. umowy sprzedaży). Przy wekslach i czekach - krajowe przepisy i międzynarodowe pod warunkiem że dotyczą państw sygnatariuszy konwencji genewskich (wtedy będą te same reguły).

A zatem, PPM sensu largo, w szerokim tego znaczeniu oznacza że oprócz norm kolizyjnych dochodzą przepisy merytoryczne które można zaliczyć do 2 grup: przepisy prawa obcych gdzie szczególne regulacje dotyczące pozycji obcokrajowców czasami zaliczane również prawo o obywatelstwie, oraz przepisy prawa ujednoliconego, których przykłady podano wyżej.

PPM SENSU LARGISSIMO – TZW. NAJSZERSZE ZNACZENIE – nim wyjaśnimy, co to oznacza, co się mieści w tym pojęciu, powróćmy do przykładu dotyczącego sprawy odszkodowawczej – obywatel Polski pobity przez Turka na terytorium Czech. Załóżmy, że w imieniu Polaka piszemy do Turka wezwanie do zapłaty (nie będziemy się rozpisywać, czy chodzi o odszkodowanie, czy zadośćuczynienie, wskażemy jedną ogólną łączną kwotę). Czekamy na reakcję – Turek nie odpisuje albo odpisuje, że nic nie zapłaci. To musimy skorzystać z możliwości przymusowej realizacji roszczeń, a zatem wystąpić w odpowiednim postępowaniu ze sprawą na drogę sądową. I tu pojawia się problem, gdzie tą sprawę wszcząć.

Otóż, problemy kolizyjne i przepisy kolizyjne pojawiają się także na gruncie międzynarodowej procedury cywilnej – określającej i pozwalającej nam ustalić, przed jakim sądem powinna się toczyć określona sprawa z zakresu prawa prywatnego. To jest właściwie problem pierwotny w stosunku do problemu tzw. prawa właściwego. PPM sensu stricto, czasem słyszymy, że jest to problematyka „prawa właściwego”. Ale pierwotna w stosunku do niej jest problematyka jurysdykcji krajowej. Musimy wiedzieć, który sąd jest właściwy do rozpoznania naszej sprawy. Jest to o tyle ważne, bo sąd który rozpoznaje sprawę zastosuje swoje własne przepisy kolizyjne.

Jeśli zastanawiać się nad etapami rozstrzygania sprawy z elementem międzynarodowym, to już dwa etapy nam się pojawiły – ten etap wstępny, to jest kwestia sądu właściwego, ustalenie jurysdykcji krajowej. Dopiero etap drugi to jest poszukiwanie prawa właściwego, a niekiedy pojawi się jeszcze etap trzeci. Uzyskaliśmy wyrok, powiedzmy, że sąd polski mógł rozstrzygnąć daną sprawę i wydał wyrok – czy to kończy sprawę? Czy poszkodowany będzie zadowolony z tego, że ma wyrok, czy oczekuje czegoś więcej – jasne, że sam wyrok nie daje poszkodowanemu jeszcze wiele. Poszkodowany chciałby te pieniądze, które mu sąd zasądził. Co trzeba zrobić w takim razie – wszcząć postępowanie egzekucyjne. Nasz z przykładu Turek, mieszka na terytorium Węgier, może tam ma jakiś majątek, z którego będziemy chcieli wyegzekwować nasze orzeczenie na terytorium Węgier. W jaki sposób? Komornik polski nie ma żadnej władzy na terytorium innego państwa. Ale są specjalne procedury, dotyczące uznawania i wykonywania orzeczeń państw obcych – to właśnie etap trzeci. Zasady uznawania i wykonywania orzeczeń państw obcych to będzie często, nie zawsze, trzeci etap załatwiania sprawy z elementem obcym. Gdyby się natomiast okazało, że Turek ma majątek w Polsce, to sprawa jest prostsza. Komornik w Polsce wyegzekwuje w odpowiedni sposób z jego majątku. Ale zdarza się, że trzeba przeprowadzić egzekucję na terenie innego państwa, i wtedy w grę wchodzą przepisy międzynarodowej procedury cywilnej dotyczące uznawania i wykonywania orzeczeń państw obcych.

Mamy zatem 3 etapy i 3 grupy reguł:

reguły dotyczące jurysdykcji krajowej, kolizje jurysdykcyjne, ustalenie który sąd będzie właściwy,
reguły dotyczące prawa właściwego, ustalenie prawa, które prawo będzie zastosowane,
reguły dotyczące uznawania i wykonywania orzeczeń państw obcych.

PPM sensu stricto to jest tylko kwestia poszukiwania prawa właściwego.

PPM sensu largissimo obejmuje wszystkie te ww. 3 etapy. W tym ujęciu, do PPM w ujęciu najszerszym (sensu largissimo) zalicza się również regulacje międzynarodowej procedury cywilnej poświęcone:

konfliktom jurysdykcyjnym,
dotyczące uznawania i wykonywania orzeczeń państw obcych.

To ujęcie najszersze, w Polsce rzadko jest stosowane. W polskiej doktrynie ściśle rozgranicza się problemy prawa prywatnego międzynarodowego (czyli problematykę prawa właściwego) i problemy międzynarodowej procedury cywilnej (podobnie czyni to doktryna niemiecka). Natomiast PPM w ujęciu najszerszym, nie jest pozbawione sensu, aby widzieć to całościowo, funkcjonalnie. Takie podejście przyjmują państwa romańskie (np. nauka ppm francuskiego, włoskiego, hiszpańskiego).

Podsumowując, PPM sensu largissimo obejmuje oprócz przepisów kolizyjnych dotyczących poszukiwania prawa właściwego (PPM sensu stricto) także regulacje międzynarodowej procedury cywilnej, tj. reguły poświęcone konkretnie konfliktom jurysdykcyjnym oraz uznawaniu i wykonywaniu orzeczeń państw obcych.

Sama nazwa PPM – w literaturze badacze posługują się nią od XIXw. choć samo to prawo ma znacznie dłuższą historię. Od bardzo dawna, różne państwa, różne szczepy, grupy plemienne posługiwały się swoimi różnymi regułami. Zawsze istniały jakieś zasady dotyczące konfliktów między systemami reguł merytorycznych. W średniowieczu, późniejszych wiekach, mówiło się często o problematyce konfliktu praw. Natomiast samo określenie „prawo prywatne międzynarodowe” zaproponował w XIXw. amerykański sędzia federalny i teoretyk prawa prywatnego międzynarodowego Joseph Story. Nazwa PPM bardzo dobrze tłumaczy się na różne języki, i w większości języków pod tą samą nazwą występuje ta sama forma. Trzeba mieć tylko świadomość, że pod tym samym pojęciem, w różnych systemach będzie się kryło PPM w znaczeniu ścisłym (Polska, Niemcy), w innych będzie się kryło PPM w znaczeniu largissimo włącznie z przepisami międzynarodowej procedury cywilnej.

RELACJE, ZWIĄZKI, RÓŻNICE PPM Z INNYMI DZIEDZINAMI PRAWA

PPM a prawo międzynarodowe publiczne

To są dwie odrębne grupy przepisów.

Odmienności:

podmioty PPrywM i PMPubl.– w PMPubl. podmiotem są państwa i organizacje międzynarodowe; a w PPrywM podmiotem są te same podmioty, które są podmiotem stosunków prywatnoprawnych występujących w relacjach prawa merytorycznego, tj. podmioty stosunków prywatnoprawnych.
funkcje, cele – PMPubl. zajmuje się uregulowaniem stosunków między państwami i między organizacjami międzynarodowymi. PPrywM jego funkcją jest znalezienie systemu prawnego właściwego dla rozstrzygnięcia określonej kwestii prywatnoprawnej, cywilnoprawnej.
źródła – PMPubl. regulowane jest umowami międzynarodowymi i statutami organizacji międzynarodowych. PPrywM ma przede wszystkich swoje źródła w ustawach krajowych, chociaż pojawiają się też źródła międzynarodowe np. rozporządzenia unijne czy konwencje multilateralne czy bilateralne.
organy stosujące – PMPubl. stosowane jest przez specjalne międzynarodowe trybunały za zgodą państw uczestniczących (stały międzynarodowy trybunał w Hadze). PPrywM jest stosowane przez sądy krajowe, a więc te same organy które zajmują się rozstrzyganiem spraw cywilnoprawnych w danym państwie (niekoniecznie zawsze sądy w każdym państwie; przykładowo: w Polsce kierownicy USC też sięgają do norm kolizyjnych).

Związki:

Zasady PMPubl. nie są bez znaczenia w PPrywM choć to ostatnie jest prawem krajowym. Stosuje się tu zasady PMPubl. mające zastosowanie i znaczenie w PPrywM:

zasadę równości państw
zasadę poszanowania suwerenności państw
zasadę współpracy międzynarodowej

Przepisy kolizyjne nie dyskryminują żadnych państw.

Norma kolizyjna będzie najczęściej tak sformułowana, że w oderwaniu od stanu faktycznego będzie trudno ustalić, jakie prawo będzie miało zastosowanie. To się okaże dopiero w danym układzie stosunków.

Przykład:

Art. 55 [Rodzice a dzieci]

1. Ustalenie i zaprzeczenie pochodzenia dziecka podlegają prawu ojczystemu dziecka z chwili jego urodzenia.

2. Jeżeli prawo ojczyste dziecka z chwili jego urodzenia nie przewiduje sądowego ustalenia ojcostwa, do sądowego ustalenia ojcostwa stosuje się prawo ojczyste dziecka z chwili ustalenia pochodzenia dziecka.

3. Uznanie dziecka podlega prawu ojczystemu dziecka z chwili jego uznania. W razie gdy prawo to nie przewiduje uznania dziecka, stosuje się prawo ojczyste dziecka z chwili jego urodzenia, jeżeli to prawo uznanie przewiduje.

4. Uznanie dziecka poczętego lecz nienarodzonego podlega prawu ojczystemu matki z chwili uznania.

Z tego przepisu jeszcze nic samo nie wynika. Jak się urodzi dziecko, to w oparciu o jego obywatelstwo będziemy dopiero mogli powiedzieć, czy właściwe jest prawo polskie, prawo ukraińskie czy jakieś inne. Jak się zdarzy, że rodzice dziecka to są osoby, które pochodzą z jakiegoś egzotycznego kraju, to właściwe będzie prawo tego kraju.

Nie można mylić prawa prywatnego międzynarodowego z prawem międzynarodowym publicznym. W prawie prywatnym międzynarodowym, najważniejszy jest element „prywatności” (prawo prywatne).

PPM a prawo cywilne

Tu jest dużo podobieństw:

ta sama sfera stosunków, ale różne poziomy regulacji. Analiza tzw. kolizyjna stanowi I etap rozstrzygania sprawy cywilnej, nie każdej, bo tu chodzi o sprawy cywilne z elementem międzynarodowym. To pierwszy etap na tym wyższym poziomie, gdzie jeszcze nie wiadomo, jakie prawo zastosować. Etap ten pozwoli ustalić prawo właściwe, a następnie w oparciu o prawo właściwe mamy wydać rozstrzygnięcie.
ta sama sfera podmiotów – podmioty prawa prywatnego cywilnego i prawa prywatnego międzynarodowego są te same. Różnica sprowadza się do tego, że w prawie cywilnym mamy normy merytoryczne bezpośrednio pozwalające rozstrzygnąć sprawę, a w PPM mamy normy kolizyjne, metanormy, pozwalające tylko rozstrzygnąć kolizję między systemami norm różnych państw.

Odróżnienie PPM w ścisłym znaczeniu, od Międzynarodowej Procedury Cywilnej

Wspólne jest to, że reguły PPM i MPC są niezbędne przy rozstrzyganiu sprawy cywilnej z elementem obcym, ale dotyczą niekiedy różnych aspektów. Tu niekiedy dokonuje się porównania do tego co widzimy często w prawie krajowym - mamy prawo cywilne materialne i procesowe (odpowiednio: prawo karne materialne i procesowe; prawo administracyjne materialne i procesowe itd.). Mamy dziedziny merytoryczne i dziedziny formalne. Można na to tak samo spojrzeć na poziomie międzynarodowym. PPM, problematyka prawa właściwego, to w tym ujęciu będzie stanowić dziedzinę materialną; MPC będzie przy tym dziedziną formalną (jako obejmująca kwestie: jurysdykcji krajowej, ustalenia jaki sąd jest właściwy, uznawania i wykonywania orzeczeń). Normy MPC gdy chodzi o jurysdykcję krajową, to są to też najczęściej normy kolizyjne. One też rozstrzygają kolizje między systemami krajowymi, ale przepisami proceduralnymi, formalnymi. Chodzi bowiem o przepisy o jurysdykcji.

Druga grupa przepisów MPC – to jak powiedziano wcześniej – przepisy dot. uznawania i wykonywania orzeczeń.

Trzeba mieć świadomość, gdy chodzi o MPC, że tu również jest bogactwo źródeł – mamy w KPC jest cała osobna księga poświęcona MPC, ale źródła krajowe ustępują pierwszeństwa regulacjom międzynarodowym zakresu międzynarodowej procedury cywilnej, którymi w szczególności są:

rozporządzenia unijne dot. jurysdykcji oraz zasad uznawania i wykonywania orzeczeń
konwencje międzynarodowe – przykładowo jako ważniejsza: Konwencja z Lugano o jurysdykcji i uznawaniu oraz wykonywaniu orzeczeń sądowych w sprawach cywilnych i handlowych, (podpisana w Lugano dnia 30 października 2007 r. wchodzi w życia dnia 1 stycznia 2010 r. z uwagi na złożenie dokumentów ratyfikacyjnych przez Wspólnotę Europejską w dniu 18 maja 2009 r.)

Problematyka PPM i MPC się zazębia. Trzeba ustalić najpierw właściwy sąd żeby wiedzieć, jakie prawo będzie właściwe, bo sąd zawsze zastosuje swoje przepisy kolizyjne. Widać to też przy źródłach PPM i MPC, zwłaszcza gdy chodzi o źródła unijne – jest kilka rozporządzeń unijnych o tzw. mieszanym charakterze:

rozporządzenie dot. zobowiązań alimentacyjnych z 2008r. – rozporządzenie w sprawie jurysdykcji, prawa właściwego, uznawania i wykonywania orzeczeń oraz współpracy w zakresie zobowiązań alimentacyjnych – w tym jednym rozporządzeniu są połączone przepisy, które dr Wojewoda zaliczyłby częściowo do MPC a częściowo do PPM
rozporządzenie spadkowe (650/2012) – rozporządzenie w sprawie jurysdykcji, prawa właściwego, uznawania i wykonywania w sprawie jurysdykcji, prawa właściwego, uznawania i wykonywania orzeczeń, przyjmowania i wykonywania dokumentów urzędowych dotyczących dziedziczenia oraz w sprawie ustanowienia europejskiego poświadczenia spadkowego – również pomieszana materia,

ale, są też rozporządzenia unijne, które są rozporządzeniami dotyczącymi albo ściśle prawa właściwego, albo dotyczącymi międzynarodowej procedury cywilnej, przykładowo:

rozporządzenie dot. prawa właściwego dla zobowiązań umownych czy zobowiązań pozaumownych – to byłyby rozporządzenia z zakresu prawa prywatnego międzynarodowego sensu stricto,
rozporządzenia tzw. Brukselskie (Bruksela I; Bruksela II) dot. jurysdykcji i wykonywania orzeczeń – jako przykład rozporządzenia z zakresu międzynarodowej procedury cywilnej.

Od MPC nie można tak do końca uciec – jeżeli bowiem konieczne jest przymusowe wyegzekwowanie określonych roszczeń, będzie wymagało to zawsze analizy z punktu widzenia MPC bo to właśnie tej gałęzi prawa powiedzą nam, który sąd ma jurysdykcję i ewentualnie przedstawią na zasady uznawania i wykonywania zagranicznych orzeczeń.

17.10.2015

Koncentrujemy się na PPM w znaczeniu ścisłym – a zatem na normach kolizyjnych wskazujących prawo właściwe dla rozstrzygnięcia.

ŹRÓDŁA PPM

Katalog tych źródeł jest bardzo rozbudowany (to jedna z trudności przy poszukiwaniu prawa właściwego). Mamy pluralizm tych źródeł. PPM jest co do zasady prawem krajowym (cecha partykularyzmu PPM – tak jak każdy ustawodawca uchwala własne przepisy prawa cywilnego materialnego, tak co do zasady każdy ustawodawca uchwala własne przepisy PPM i mogą się różnić między państwami; w Polsce mogą obowiązywać inne normy kolizyjne niż w innych państwach). To nie jest sytuacja wygodna, bo wtedy w zależności od tego, który sąd ma jurysdykcję, takie przepisy PPM znajdą zastosowanie. O ile nie ma zasady że sąd stosuje zawsze własne prawo materialne cywilne, o tyle jest zasada, że sąd stosuje zawsze własne prawo kolizyjne. W takim razie, ustalenie jurysdykcji danego sądu oznacza, że sąd ten będzie poszukiwał prawa właściwego w oparciu o własne przepisy prawa prywatnego międzynarodowego. Im bardziej systemy PPM się różnią, tym większe różnice co do wskazania prawa właściwego. Partykularyzm PPM traci stopniowo na znaczeniu, bo udało się w istotnym stopniu zunifikować przepisy PPM – dotyczy to głównie UE jak i w szerszym ujęciu mamy szereg konwencji multilateralnych, które ujednolicają przepisy PPM.

ŹRÓDŁA PRAWA PRYWATNEGO MIĘDZYNARODOWEGO DZIELI SIĘ NA:

ŹRÓDŁA KRAJOWE – to te źródła tradycyjne, to najczęściej ustawy krajowe:
1. ustawy – ale są możliwe różne metody regulacji prawa prywatnego międzynarodowego:
  1. przepisy PPM jako część KC, zwykle osobna część, osobna księga,
  2. przepisy PPM jako przepisy prawa materialnego cywilnego dotyczące określonych zagadnień są łączone z normami kolizyjnymi – normy kolizyjne dołączane do poszczególnych przepisów prawa materialnego cywilnego dotyczącego tej sfery zagadnień (np. w kodeksie cywilnym przepisy kolizyjne były dołączane do odpowiednich przepisów materialnych dot. poszczególnych sfer stosunku cywilnego),
  3. przepisy PPM jako element przepisów wprowadzających KC; np. prawo niemieckie – gdzie PPM stanowi część ustawy wprowadzającej niemiecki kodeks cywilny. Niemiecka ustawa EG BGB (przepisy wprowadzające niemiecki kodeks cywilny) zawiera regulacje dotyczące prawa prywatnego międzynarodowego.
  4. specjalna ustawa poświęcona tylko tematyce PPM – tak mamy w Polsce. Od początku tak było i jest nadal (o historii tych ustaw – mowa będzie dalej).
2. w systemach prawa precedensowego – nie ma ustaw, przykładem będą systemy Common Law; tam PPM rozwija się w drodze precedensów (tak samo jak inne dyscypliny). W USA – jako państwo federalne, 50 stanów + terytoria zależne + dystrykt federalny – w USA mamy 50 różnych systemów prawa cywilnego (każdy stan ma własne ustawodawstwo ale częściej własne prawo cywilne właśnie wykształcone w oparciu o precedens). W takim razie, potrzebne są tez przepisy które będą regulowały kolizje systemów stanowych. Ale, nie ma przepisów federalnych dotyczących PPM. W USA stanowienie prawa prywatnego, w tym również PPM, tworzenie reguł z tego zakresu, jest pozostawione poszczególnym stanom, nie należy do kompetencji federalnej. To oznacza, że mamy nie tylko 50-kilka systemów prawa cywilnego ale także 50-kilka systemów prawa prywatnego międzynarodowego. Różnice w podejściu poszczególnych stanów, nie są aż tak istotne. Zwykle są daleko idące podobieństwa, orzecznictwa w podejściu w różnych stanach. Ale, trudno tu mówić o jednolitości, to są jednak odrębne systemy prawa prywatnego, w tym odrębne systemy reguł kolizyjnych.

Pewną jednolitość zapewnia „Restatements” – są to prywatne zbiory reguł, to nie jest prawo obowiązujące, przygotowywane przez American Law Institute (to prywatna instytucja w której pracują praktycy i teoretycy prawa, która od wielu dziesiątek lat zajmuje się przygotowywaniem takich zbiorów reguł z poszczególnych dziedzin prawa). Te zbiory reguł są odbiciem aktualnego orzecznictwa i pewnymi wskazówkami co do kierunków ujednolicenia, co do oferowanych rozwiązań w danym zakresie. American Law Institute analizuje orzecznictwo w różnych stanach, w różnych dziedzinach prawa, i co pewien czas wydaje zbiory reguł opartych o aktualny stan orzecznictwa ale również z sugestiami co do prawidłowych rozwiązań na przyszłość. Mamy takie Restatements dotyczące prawa umów, dotyczące deliktów, dotyczące PPM. W zakresie PPM zostały wydane dwa takie zbiory – pierwszy z 1934r. „Restatement First of Conflict of Laws” i z 1971r. „Restatement Second of Conflict of Laws”. Trzeba mieć świadomość, że właśnie w połowie XXw. nastąpiła istotna zmiana podejścia w PPM amerykańskim. Zdezaktualizowało się Restatement First (…) i został przygotowany drugi taki zbiór Restatement Second (…). Dalej prawo się rozwija, być może pojawi się w przyszłości kolejne Restatement – ale, to nie jest prawo powszechnie obowiązujące, to tylko zbiory reguł, z których prawnicy, sędziowie korzystają. To jest taki jakby rozbudowany komentarz z wyjaśnieniem jakimi regułami można się posłużyć.

ŹRÓDŁA MIĘDZYNARODOWE – to te, które osłabiają partykularyzm, i zyskują na znaczeniu. Mamy źródła tradycyjne, klasyczne źródła międzynarodowe, którymi są:
1. umowy międzynarodowe (konwencje międzynarodowe, multilateralne /wielostronne/ jak i bilateralne /dwustronne/ ):
  1. wielostronne (multilateralne) – pomysł na PPM w ujęciu szerszym nie jest czymś nowym, już w końcu XIXw. powołano specjalną organizację międzynarodową (która się nazywa Konferencja Haska Prawa Prywatnego Międzynarodowego) która to od 1893r. zajmuje się przygotowywaniem konwencji międzynarodowych multilateralnych dotyczących PPM w ścisłym znaczeniu oraz Międzynarodowej Procedury Cywilnej (MPC). Konferencja Haska zajmuje się więc problematyką prawa właściwego oraz problematyką jurysdykcji, uznawania i wykonywania orzeczeń. Nazwa tej organizacji międzynarodowej może być myląca – pamiętać należy, że to nie była jedna „konferencja” (w sensie spotkanie, wydarzenie). Ta organizacja się tak po prostu nazywa „Konferencja Haska” – ma swoich stałych członków, Polska do nich też należy. Eksperci tej organizacji przygotowują konwencje z poszczególnych dziedzin, proponują je do podpisania różnym państwom, i tych konwencji zostało opracowanych dotąd kilkadziesiąt. Różna jest ich popularność, są i takie, które nigdy nie weszły w życie, bo nie znaleźli się chętni aby je podpisać, ale są też takie, które się cieszą bardzo dużym powodzeniem i doprowadziły do ujenolicenia PPM w bardzo szerokim zakresie. O przykładach konwencji, które podpisała Polska, będzie mowa dalej.
  2. konwencje lokalne, bilateralne – jako podpisywane poza Konferencją Haską.
  3. konwencje prawa jednolitego – co to było prawo jednolite? w ramach jakiego pojęcia się nam pojawiało prawo jednolite? PPM w szerokim tego znaczeniu to były normy kolizyjne (PPM w znaczeniu ścisłym) + pewne grupy przepisów merytorycznych. Do tych przepisów merytorycznych zaliczaliśmy właśnie przepisy prawa jednolitego czyli ujednolicone w ujęciu międzynarodowym przepisy prawa materialnego np. Konwencja Wiedeńska o umowach międzynarodowej sprzedaży towarów, czy konwencja CMR o umowach drogowego przewozu towarów. Do tego można dodać jeszcze: Konwencja Nowojorska dot. przedawnienia w umowach sprzedaży; wspominano wcześniej również o konwencjach genewskich dot. prawa wekslowego i prawa czekowego - to wszystko to są ujednolicone przepisy prawa materialnego, to są źródła PPM w szerokim znaczeniu (bo dotyczą nie tyle ujednolicenia norm kolizyjnych, co ujednolicenia norm materialnoprawnych). To ujednolicenie w znaczenie węższym zakresie, ale też nastąpiło. Mówiąc o ujednoliceniu prawa materialnego trzeba podkreślić rolę ONZ (Organizacja Narodów Zjednoczonych) – i jej specjalną komórkę UNCITRAL (komisja ONZ ds. międzynarodowego prawa handlowego), która zajmuje się proponowaniem konwencji ujednolicających przede wszystkim prawo materialne. Zarówno Konwencja Wiedeńska o umowie międzynarodowej sprzedaży towarów, jak i Konwencja Nowojorska o przedawnieniu w umowach międzynarodowej sprzedaży towarów, to są konwencje przygotowane pod auspicjami ONZ. To jest prawo jednolite.
2. źródła prawa unijnego – UE posiada kompetencję do wydawania aktów prawa unijnego z zakresu PPM i MPC. UE posiada tą kompetencję od 1998r. gdy wchodził w życie traktat Amsterdamski (traktat ten zmieniał traktaty powołujące do życia przedtem Wspólnotę Europejską, teraz Unię Europejską). W 1998r. do kompetencji unijnych została dodana kompetencja w zakresie stanowienia reguł PPM i MPC. UE zaczęła z tej kompetencji aktywnie korzystać. Mamy kilkanaście aktów prawa unijnego dotyczących tych problematyk; część dotyczy MPC, część dotyczy prawa właściwego, a część ma mieszany charakter (bo w jednym rozporządzeniu można przykładowo spotkać reguły dotyczące prawa właściwego, jak i reguły dotyczące MPC). Mówiąc o tej kompetencji unijnej trzeba dokonać jednego zastrzeżenia. Otóż, Traktat Amsterdamski, który rozszerzył kompetencje Unii na tzw. dwa dodatkowe filary tj. II i III filar; przy czym problematyka o której mówimy to jest właśnie ta problematyka dodatkowe; to na tym etapie jedno z państw członkowskich powiedziało, że z góry nie jest zainteresowane rozszerzeniem kompetencji unijnej i nie będzie uczestniczyło w działaniach legislacyjnych dotyczących tej sfery – to była Dania (nie bierze udziału w działaniach legislacyjnych z II i III filaru, w tym w działaniach legislacyjnych dotyczących norm PPM i MPC). Dania z góry zastrzegła sobie wyłączenie. A zatem, wydawane rozporządzenia, bo tym aktem prawnym które jest tu wydawane jest właśnie „rozporządzenie unijne” (choć w dyrektywach też mamy pojedyncze normy kolizyjne ale ich znaczenie jest dużo mniejsze) – są bezpośrednio stosowane w państwach członkowskich w prawie wewnętrznym i z pierwszeństwem stosowania przed prawem krajowym, wewnętrznym. Przy tym, Wielka Brytania i Republika Irlandii zastrzegły sobie prawo opcji (tj. zasadniczo nie biorą udziału w tych działaniach legislacyjnych i nie są związane aktami prawa unijnego z tego zakresu, chyba że zgłoszą akces, zgłoszą swoją opcję, akcję opt-in). Są 2 rozporządzenia unijne bardzo ważne dotyczące prawa właściwego:
  1. Rozporządzenie Rzym I – dla zobowiązań umownych / Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 593/2008 z dnia 17 czerwca 2008 r. w sprawie prawa właściwego dla zobowiązań umownych (Rzym I)/,
  2. Rozporządzenie Rzym II – dla zobowiązań pozaumownych / Rozporządzenie (WE) nr 864/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 lipca 2007 r. dotyczące prawa właściwego dla zobowiązań pozaumownych (Rzym II)/. (Wielka Brytania, Zjednoczone Królestwo, i Republika Irlandii zgłosiły akces)

Polska jako członek UE jest związana większością rozporządzeń unijnych. Mówiąc o większości rozporządzeń, trzeba wspomnieć o jeszcze jednym instrumencie. Otóż, istnieje procedura tzw. wzmożonej współpracy – pozwala ona wybranym państwom członkowskim jeżeli nie dochodzi do porozumienia wszystkich państw członkowskich, pójść dalej, tj. przygotować akt legislacyjny, który będzie wiązał tylko te wybrane państwa. Gdy chodzi o PPM procedura ta została raz już zastosowana – ale wydane w tym toku rozporządzenie unijne nie wiąże Polski (nie chciała uczestniczyć).

POLSKIE ŹRÓDŁA PPM

Gdy chodzi o ŹRÓDŁA KRAJOWE – to Polska ma długą historię ustaw krajowych (jako źródeł prawa prywatnego międzynarodowego).

W dniu 2.08.1926r. – zostały wydane 2 ustawy – sejm ustawodawczy (powołany w 1919r.) przygotowywał stopniowo regulacje prawa polskiego i jedne z pierwszych dużych regulacji dotyczyły prawa prywatnego międzynarodowego. Uchwalono wówczas:

ustawę o prawie właściwym dla stosunków prywatnych międzynarodowych – zwana popularnie prawem prywatnym międzynarodowym,
ustawę o prawie właściwym dla stosunków prywatnych wewnętrznych – zwana popularnie prawem międzydzielnicowym – straciło rację bytu co do zasady z chwilą zunifikowania systemów prawa cywilnego na terenie Polski – to nastąpiło ostatecznie dopiero 1 stycznia 1947r.; owszem, pewne dziedziny były unifikowane wcześniej np. Kodeks zobowiązań 1933r., Kodeks handlowy 1934r. – one obowiązywały na całym terytorium II Rzeczpospolitej. Ale, cały szereg sfer został zunifikowany dopiero dekretami z 1945r. i 1946r. (weszły w życie dopiero 1 stycznia 1947r.). Dekrety te zawierały regulacje przygotowane przez Komisję Kodyfikacyjną jeszcze przed wojną, ale prace Komisji zostały przerwane przez działania wojenne, po wojnie prace te kontynuowano - tak naprawdę przyjęte przez Komisję Kodyfikacyjną projekty zostały w drodze dekretów uchwalone i wtedy dopiero doszło do ujednolicenia prawa cywilnego materialnego na całym terytorium Polski (szkoda tylko, że to już była Polska w innych granicach, przesuniętych na zachód, i znacznie okrojonych gdy chodzi o wielkość terytorium). Wtedy, jak powiedziano, straciło rację prawo prywatne międzydzielnicowe, ale trzeba mieć świadomość, że do dnia dzisiejszego mogą być przypadki, kiedy do prawa międzydzielnicowego trzeba sięgnąć (np. ustalając porządek dziedziczenia) a w konsekwencji być może zastosować również Kodeks Napoleona. Przykładowo, łódzkie sądy i aktualnie muszą od czasu do czasu sięgać do Kodeksu Napoleona, który na tych ziemiach obowiązywał (np. trzeba sięgnąć do ksiąg założonych jeszcze w czasach carskich, ustalić na kogo majątek przeszedł, ustalić na kogo majątek przeszedł i przechodził następnie; zasadą jest że na dzień otwarcia spadku stosuje się przepisy obowiązujące w tej dacie).

Dlaczego dwie ustawy? Sięgnijmy do historii. Jakiego rodzaju konflikty mieliśmy w okresie międzywojennym? Przyczyną uchwalenia tych dwóch ustaw było to, że odzyskaliśmy niepodległość w 1918r., wkrótce też zostaliśmy uznani przez wspólnotę międzynarodową co zostało potwierdzone odpowiednimi traktatami, ale skąd miało być polskie prawo kiedy przez ponad 120 lat byliśmy pod zaborami, gdzie na terenach późniejszej i wcześniejszej Polski obowiązywały prawa innych państw. To w 1918r. jak przejęliśmy kontrolę nad danym obszarem, zostaliśmy uznani jako państwo, to obowiązywały systemy, przepisy prawne państw zaborczych. To oznaczało, że pojawiały się konflikty wewnętrzne. Przykładowo: panna z Warszawy chciała wziąć ślub z kawalerem z Poznania, ślub brali w kościele mariackim w Krakowie, a zamieszkali gdzieś pod Białymstokiem. Już na tym przykładzie widać 4 różne systemy prawne. Wielkopolska – niemiecki BGB, Galicja i Kraków – austriacki kodeks cywilny, Warszawa – dawna kongresówka – Kodeks Napoleona, i Białystok – feudalne przepisy rosyjskie obowiązujące na tych obszarach. Dodać trzeba, że jeszcze był 5-ty rejon, nie duży, Spisz i Orawa – to była dawna część monarchii austro-węgierskiej, i tam obowiązywały przepisy węgierskie. Węgry miały autonomię w ramach cesarstwa austro-węgierskiego, stanowiły swoje własne prawo, i część z tych terenów znalazła się w granicach II Rzeczpospolitej. W takiej sytuacji, jednym z pilnych problemów stało się wskazanie reguł jak rozstrzygać konflikty międzydzielnicowe – stąd ustawodawca wydał specjalną ustawę. Bardzo podobne reguły kolizyjne były zastosowane dla poszczególnych grup spraw (bo reguły kolizyjne tworzy się dla poszczególnych grup spraw), ale osobna ustawa dotyczyła kolizji prawa polskiego z prawami innych państw, osobna ustawa kolizji wewnętrznych. Ustawa ta stała na wysokim poziomie merytorycznym, była jedną z pierwszych kodyfikacji prawa prywatnego międzynarodowego w Europie, i dla wielu państw stanowiła wzór – i poziom techniki legislacyjnej i wykorzystywane łączniki to były zupełnie przyzwoite regulacje.

PPM z 1926r. zostało zastąpione nową ustawą z 12 listopada 1965r. – Prawo prywatne międzynarodowe (weszła w życie 1 lipca 1966r.) – na ponad 40 lat ustawa ta normowała jako podstawowy akt problematykę PPM (miała 38 artykułów). Druga połowa XX wieku i początek wieku XXI to istotne przemiany w PPM, gwałtowny rozwój tej dziedziny, nowe konwencje międzynarodowe, nowe akty prawa unijnego. Stąd, pojawiła się potrzeba reformy tej ustawy.

Reforma dalsza została przeprowadzona uchwaleniem ustawy 4 lutego 2011r. – Prawo prywatne międzynarodowe (weszła w życie 16 maja 2011r. – zatem po 3 m-cach od uchwalenia, a po m-cu od publikacji). Ustawa ta budziła sporo kontrowersji (szkoła krakowska i szkoła katowicka wręcz skonfliktowały się przy tej okazji, doszło do osobistych konfliktów między profesorami którzy byli aktywni w ramach tych ośrodków akademickich; jeden z tych ośrodków forsował potrzebę zmiany PPM, drugi uważał że nowa ustawa nie jest potrzeba, że będzie wzrastała rola aktów międzynarodowych i w takim razie one będą stopniowo wypełniały pola regulacji PPM a my możemy pozostać ze starą ustawą, ewentualnie zmodyfikowaną). Zmiany wprowadzone tą ustawą są daleko idące, ale nie rewolucyjne (w nowej ustawie mamy 81 artykułów; część z nich ma mniejsze znaczenie, ale same normy kolizyjne są co do zasady podwojone; przy czym nie ma norm kolizyjnych co do niektórych zagadnień – tam bowiem, gdzie mamy prawo unijne, tam gdzie mamy konwencje multilateralne których stroną jest Polska ustawodawca nie wprowadzał norm kolizyjnych własnych. Odwołał się w takich przypadkach do funkcjonującego prawa międzynarodowego. Np. w:

- art. 28 – odwołanie do rozporządzenia Rzym I

- art. 33 – odwołanie do rozporządzenia Rzym II

- art. 56 i art. 59 - odwołanie do Konwencji Haskiej z 1996r. o odpowiedzialności rodzicielskiej

- art. 34 – odwołanie do Konwencji Haskiej z 1971r. o wypadkach komunikacyjnych,

- art. 63 – odwołanie do rozporządzenia alimentacyjnego

- art. 66a – odwołanie do rozporządzenia spadkowego).

Systematyka nowej ustawy PPM z 2011r.:

rozdział I – przepisy ogólne – art. 1-art. 10,
dalsze rozdziały to przepisy szczególne – II – XVII – tytuły te kojarzą się z systematyką KC:
1. II – osoby fizyczne
2. III – osoby prawne
3. IV – przedstawicielstwo
4. V – dokonanie czynności prawnej i jej forma
5. VI – przedawnienie roszczeń
6. VII – zobowiązania
7. VIII – umowa o arbitraż
8. IX – własność i inne prawa rzeczowe
9. X – własność intelektualna
10. XI – sprawy małżeńskie
11. XII – stosunki między rodzicami a dziećmi
12. XIII – przysposobienie
13. XIV – opieka i kuratela
14. XV – obowiązki alimentacyjne
15. XVI – sprawy spadkowe
16. XVII – inne stosunki prawne

Jak widać, ta systematyka nawiązuje do systematyki KC. Tu trzeba przypomnieć, że PPM to jest ta sama sfera stosunków prywatnoprawnych, tylko regulowana szczebel wyżej. To są reguły, które powiedzą nam, w poszczególnych grupach problemów, jakie prawo jest właściwe dla rozstrzygnięcia danej kwestii prawnej. A zatem tak jak mamy w prawie cywilnym systematykę część ogólna, prawo rzeczowe, zobowiązania, spadki, rodzinne, i szczegółowe zagadnienia z tym związane, tak w PPM też mamy reguły kolizyjne inne, oparte na innych regułach, dotyczące tych poszczególnych grup sfer stosunków.

Ciekawym przepisem jest art. 67:

Art. 67 [Inne stosunki prawne] W razie braku wskazania prawa właściwego w niniejszej ustawie, przepisach szczególnych, obowiązujących w Rzeczypospolitej Polskiej ratyfikowanych umowach międzynarodowych i prawie Unii Europejskiej, do stosunku objętego zakresem niniejszej ustawy należy stosować prawo państwa, z którym stosunek ten jest najściślej związany.

Jest to ważna norma, bo jest to tzw. norma domykająca system – zapobiega problemowi który mógłby się pojawić, gdyby rozstrzygana przez nas sprawa cywilna nie pasowała do żadnej sfery stosunków cywilnych którą znamy. Sfery stosunków są dość schematycznie podzielone. Granice między nimi bywają nieostre. Przykładowo, zapis zwykły – jako instytucja prawa cywilnego, może być zakwalifikowany do sfery stosunków prawa spadkowego, ale jak się chwilę zastanowimy to stwierdzimy, że to jest także źródło zobowiązania. Oczywiście, na poziomie prawa kolizyjnego do zapisu zwykłego na pewno będziemy stosować normy kolizyjne dotyczące spadku. Ale pokazuje ten przykład, że są sytuacje trudne do określenia. Tym problemem zajmuje się instytucja tzw. kwalifikacji (będzie mowa o niej dalej).

Może więc być tak, że mamy problem, który trudno jest zakwalifikować do tej sfery stosunków, czy do innej sfery stosunków. Być może w jakimś przypadku powiemy, że to nie pasuje do żadnej normy kolizyjnej (bo to nie jest np. ani spadkowe, ani zobowiązaniowe, ani rodzinne, ani żadne inne) – tu właśnie art. 67 daje nam odpowiedź – norma ta nakazuje w takim przypadku zastosować prawo państwa, z którym dany stosunek jest najściślej związany. (łącznik najściślejszego związku – to jest taki elastyczny łącznik, będzie mowa o nim dalej) Mamy dokonać indywidualnej oceny i powiedzieć – w świetle okoliczności, ta sytuacja, z jakim prawem jest najściślej związana.

INNE ŹRÓDŁA PPM W POLSCE

międzynarodowe – konwencje międzynarodowe – sama ustawa PPM odsyła do konwencji multilateralnych:
1. konwencji Haskiej z 1971r. o prawie właściwym dla wypadków drogowych
2. konwencji Haskiej z 1976r. o prawie właściwym dla odpowiedzialności rodzicielskiej (to też przykład konwencji mieszanej)
3. konwencji Haska z 1961r. o prawie właściwym dla formy rozrządzeń testamentowych – ustawa PPM nie informuje o tej konwencji tylko w art. 66a kieruje do rozporządzenia „spadkowego” a to unijne rozporządzenie spadkowe wskazuje dopiero na pierwszeństwo konwencji Haskiej z 1961r. gdy chodzi o formę rozrządzeń testamentowych.
4. protokół Haski z 2007r. – o prawie właściwym dla zobowiązań alimentacyjnych – nie znajdzie się bezpośredniej wzmianki w ustawie PPM – tu też jest rozporządzenie unijne Nr 4/2009r. które zawiera ogólne odwołanie do wspomnianego protokołu Haskiego. Protokół Haski to konwencja multilateralna przygotowaną przez Konferencję Haską PPM, ale uchwalona przez państwa członkowskie UE. Rozporządzenie Nr 4/2009 jest stosowane od 21 czerwca 2011r. i od tego też czasu za pośrednictwem art. 15 rozporządzenia 4/2009 w UE stosowane są przepisy Protokołu Haskiego. UE jako całość też jest członkiem Konferencji Haskiej, było pierwszym państwem które ratyfikowało (drugim państwem była Serbia). Natomiast Protokół Haski sam w sobie jest konwencją międzynarodową – konwencja co do zasady wchodzi w życie gdy uzyskuje odpowiednią liczbę ratyfikacji w tej konwencji określoną. Protokół Haski wymagał tylko 2 ratyfikacji, ale stało się to później, niż obowiązywanie Protokołu Haskiego za pośrednictwem art. 15 rozporządzenia unijnego 4/2009.
konwencje bilateralne – polska ustawa PPM o nich nie wspomina, jak również prawo unijne o nic też nie wspomina. Konwencji bilateralnych jest ich w Polsce około 30. Podpisując umowy o pomocy prawnej z poszczególnymi państwami (europejskimi, pozaeuropejskimi), Polska w tych konwencjach bardzo często zawierała też normy kolizyjne. W takim razie, jeśli relacje mają charakter międzynarodowy ale ograniczają się do państw – stron takich konwencji, to norm kolizyjnych szukamy w tych konwencjach. Często zapomina się o tym w praktyce – należy pamiętać, aby sprawdzać, czy dany problem nie jest uregulowany w pierwszej kolejności w umowie bilateralnej (mają pierwszeństwo przed prawem krajowym). Gdyby był konflikt między prawem UE a konwencją bilateralną, to ogólną regułą jest to, konwencje bilateralne mają pierwszeństwo przed prawem unijnym, chyba, że chodzi o konwencje zawierane tylko pomiędzy państwami członkowskimi (wtedy pierwszeństwo mają rozporządzenia). Przykład: mamy rozporządzenie Rzym I – obowiązuje w Polsce we wszystkich sferach stosunków, ale gdyby chodziło o stosunek umowny między polskim przedsiębiorcą a przedsiębiorcą mongolskim, to okazuje się, że jest konwencja bilateralna między Polską a Mongolią która zawiera reguły kolizyjne. Wtedy stosujemy konwencję bilateralną.

Ale, przykładowo mamy również konwencję bilateralną między Polską a Austrią, tam też są reguły kolizyjne dotyczące zobowiązań, ale są wyłączone po Polska i Austria są członkami UE. Przepisy konwencji bilateralnej w takim przypadku nie mają pierwszeństwa, pierwszeństwo mają rozporządzenia unijne.

rozporządzenia unijne obowiązujące w Polsce, chronologicznie:
1. rozporządzenie o prawie właściwym dla zobowiązań pozaumownych z 2007r. nr 864/2007 (rozporządzenie Rzym II)
2. rozporządzenie z 2008r. nr 593/2008 o prawie właściwym dla zobowiązań umownych (rozporządzenie Rzym I) – dlaczego najpierw rozporządzenia Rzym II a później rozporządzenie Rzym I? Otóż, rozporządzenie Rzym I zastąpiło konwencję międzynarodową z 1980r. która obowiązywała tylko między państwami unijnymi – tj. konwencję rzymską o prawie właściwym dla zobowiązań umownych. Po kilkunastu latach obowiązywania tej konwencji, kiedy Unia miała już kompetencję do wydawania własnych aktów prawnych, zreformowano tę konwencję – tak naprawdę zastąpiono ją rozporządzeniem. Ale to była pierwsza sfera, którą się Unia zajmowała. Zatem, pozostawiono tą nazwę – i to było rozporządzenie Rzym I, jako pierwszą sferę, którą się Unia zajmowała, mimo tego że samo rozporządzenie jest z późniejszej daty, to jednak wcześniejszym aktem był akt związany z prawem europejskim, ta konwencja rzymska.
3. rozporządzenie 4/2009 alimentacyjne (ma charakter rozporządzenia mieszanego). To rozporządzenie jest o tyle ciekawe, że jest w nim wspomniany wcześniej art. 15 odwołujący się do protokołu Haskiego. W tym rozporządzeniu alimentacyjnym reguł kolizyjnych nie ma.
4. rozporządzenie 1259/2010 dotyczące wzmocnionej współpracy w dziedzinie prawa właściwego dla rozwodu i separacji prawnej. To jest przykład rozporządzenia wydanego w trybie wzmocnionej współpracy. To rozporządzenie przygotowało i podpisało 14 państw + Litwa. Polska w tej wzmocnionej współpracy nie brała udziału, nie przyjęto tych rozwiązań. Okazało się, że nawet na poziomie prawa kolizyjnego kwestia rozwodu i separacji jest zbyt wrażliwa, część państw nie przyjęła tych reguł z rozporządzenia. W Polsce to rozporządzenie nie obowiązuje – prawo właściwe dla rozwodu i separacji jest w ustawie PPM, tam znajdziemy odpowiednie normy kolizyjne. Może się okazać w praktyce, że polski sędzia będzie musiał sięgnąć do tego rozporządzenia 1259/2010 ale za pomocą takiej specjalnej konstrukcji zwanej odesłaniem (będzie o niej mowa dalej).
5. rozporządzenie 650/2012 zwane popularnie rozporządzeniem spadkowym – to też przykład rozporządzenia mieszanego. Zawiera też pewną grupę norm merytorycznych, materialnych, poświęconych instytucji europejskiego poświadczenia spadkowego (to jest dokument, który wykazuje podobieństwo do stwierdzenia nabycia spadku, ale go nie zastępuje – chodzi o ułatwienie dowodzenia, uniwersalność rozpoznawania w różnych państwach stosujących to rozporządzenie). Dania, Wielka Brytania i Irlandia – nie stosują tego rozporządzenia. Weszło w życie 17 sierpnia 2015r. (było 3 lata vacatio legis).

BUDOWA NORMY KOLIZYJNEJ - PROBLEMATYKA

Normy kolizyjne mają swoją specyfikę. Normy te służą rozgraniczeniu sfery zastosowania norm prawa materialnego. Stąd, są to tzw. metanormy, normy II-go stopnia, normy o innych normach. Z tego też względu mają charakterystyczną budowę. Dla wyjaśnienia, wykorzystamy jako przykład normy kolizyjnej art. 55 polskiej ustawy PPM (ma ona artykuły i ustępy).

Przykład normy kolizyjnej:

Art. 55 [Rodzice a dzieci]

1. Ustalenie i zaprzeczenie pochodzenia dziecka podlegają prawu ojczystemu dziecka z chwili jego urodzenia.

4. Uznanie dziecka poczętego lecz nienarodzonego podlega prawu ojczystemu matki z chwili uznania.

Prawo ojczyste – to prawo państwa, którego jest się obywatelem (!)

Norma kolizyjna ma 2 podstawowe części:

ZAKRES – jest to pewna sfera stosunków, grupa kwestii prawnych, czy sytuacji życiowych, których dotyczy norma kolizyjna (np. w art. 55 ust. 1 „ustalenie i zaprzeczenia pochodzenia dziecka” – to jest określenie, pod którym kryje się cały szereg różnych kwestii prawnych. Z polskiego prawa rodzinnego, w problematyce ustalenia i zaprzeczenia pochodzenia dziecka może się kryć: ustalenie ojcostwa, ustalenie macierzyństwa, zaprzeczenie ojcostwa, zaprzeczenie macierzyństwa. Ta norma, art. 55, jest poświęcona tego typu problemom. To teraz trzeba ustalić, jakie prawo jest właściwe w tego typu problemach – na to odpowiada druga część normy kolizyjnej jaką jest łącznik).
ŁĄCZNIK – obejmuje już wskazanie prawa właściwego dla tej sfery stosunków (dla zwykle ściśle określonej kwestii prawnej ale mieszczącej się w tej sferze stosunków); jego celem jest wskazanie danego systemu jako prawa właściwego dla kwestii prawnej mieszczącej się w zakresie; (np. w art. 55 ust. 1 „podlegają prawu ojczystemu dziecka z chwili jego urodzenia” – dla łącznika charakterystyczne jest wskazanie prawa). Charakterystyczne sformułowania, określenia łącznika, które prowadzą do wskazania właściwego prawa to: dana kwestia podlega danemu prawu, o danej kwestii rozstrzyga dane prawo, właściwe jest czy stosuje jest dane prawo. Łącznik ma złożoną budowę. W łączniku rozróżniamy:
1. OKREŚLNIK NOMINALNY – to pewien typ powiązania, które decyduje o wskazaniu prawa właściwego (przesądzający o właściwości prawa). W określniku nominalnym znajdziemy:
  1. podstawę – to samo to powiązanie, określone kryterium pozwalające na znalezienie prawa właściwego (np. „prawu ojczystemu” dziecka – czyli wg prawa obywatelstwa dziecka)
  2. dopełniacz – pokazuje nam kogo lub czego to kryterium, to powiązanie dotyczy. (chodzi o obywatelstwo dziecka, nie kogo innego).

W art. 55 ust. 1 gdy chodzi o określnik nominalny trzeba ustalić jakie kryterium decyduje o właściwości prawa? Będzie to pochodzenie dziecka, trzeba wyjaśnić, co to jest prawo ojczyste. Prawem ojczystym jest prawo państwa, którego się jest obywatelem. Tam, gdzie ustawa mówi prawo ojczyste (lex patriae) to jest prawo obowiązujące w ojczyźnie danej osoby. Ojczyzną danej osoby jest państwo którego się jest obywatelem. Zatem, prawo ojczyste, to prawo państwa którego się jest obywatelem.

W takim razie, kryterium służącym znalezieniu prawa właściwego w art. 55 ust. 1 jest „obywatelstwo” – jest ono podstawą w określniku nominalnym, a dopełniaczem jest czyje obywatelstwo jest decydujące – a więc „obywatelstwo dziecka”. A zatem, określnikiem nominalnym w art. 55 ust. 1 jest określenie „prawo ojczyste dziecka”. W określeniu „prawo ojczyste dziecka” kryje się podstawa tego określnika, jest to „obywatelstwo”, bo prawo ojczyste to prawo państwa którego się jest obywatelem, i dopełniacz – bo chodzi o obywatelstwo dziecka, a nie kogo innego.

Określnik nominalny może brzmieć inaczej – np. miejsce zamieszkania małżonków. Podstawą będzie „miejsce zamieszkania” (inny rodzaj powiązania, już nie obywatelstwo). Dopełniacz – kogo dotyczy? – „małżonków”.

Inne przykłady:

Prawem właściwym będzie prawo miejsca położenia rzeczy. Podstawą będzie „miejsce położenia”, dopełniaczem „rzeczy”.

Prawem właściwym będzie prawo państwa prowadzenia księgi wieczystej – mamy zatem właściwość ze względu na siedzibę organu rejestrowego.

SUBOKREŚLNIK TEMPORALNY – wskazuje z jakiej chwili powiązanie jest decydujące (np. art. 55 ust. 1 - „z chwili urodzenia”). Zauważmy, że wprawdzie przy obywatelstwie rzadko, ale też może dojść do zmiany obywatelstwa. Być może będziemy ustalać pochodzenie dziecka, będziemy ustalać ojcostwo dziecka, kiedy to dziecko będzie miało 16 lat. Być może w międzyczasie zmieni ono obywatelstwo, ze względu na takie czy inne okoliczności. To jednak jest dla nas istotne, czy interesuje nas aktualne obywatelstwo tego dziecka, czy poprzednie obywatelstwo. Subokreślnik temporalny rozstrzyga nam ten problem. Od razu wskazuje, z jakiej chwili interesuje nas powiązanie. Subokreślnik temporalny zwykle doprowadza do tzw. zafiksowania statutu, bo wskazuje nam dokładnie z jakiej chwili powiązanie jest decydujące dla znalezienia prawa właściwego.

POJĘCIE STATUTU – statut to prawo właściwe dla danego zakresu. Stąd często słyszy się o statucie kontraktowym (to prawo właściwe dla kontraktu), statucie deliktowym (to prawo właściwe dla deliktu, czynu niedozwolonego), statucie spadkowym (to prawo właściwe dla spadkobrania), statucie pochodzenia dziecka (to prawo właściwe dla pochodzenia dziecka). Zafiksowanie statutu oznacza, że mamy prawo właściwe, które znajdujemy za pomocą kryterium ściśle oznaczonego w czasie. W art. 55 ust. 1 – „chwila urodzenia dziecka” jest tu decydująca.

Subokreślnik temporalny jest w każdym przepisie, choć nie zawsze jest expressis verbis wyrażony, czasami trzeba go wydedukować. Gdy subokreślnik temporalny jest wskazany wprost w przepisie, to nie zawsze prowadzi on do zafiksowania statutu, czasami wręcz przeciwnie przesądza o możliwości zmiany statutu. Subokreślnik temporalny niekiedy jest tak sformułowany, że nie doprowadza do zafiksowania statutu, a przeciwnie sugeruje możliwość zmiany statutu. Przykład art. 51 ust. 1:

Art. 51 [Skutki małżeństwa]

1. Stosunki osobiste i majątkowe między małżonkami podlegają każdoczesnemu wspólnemu prawu ojczystemu.

2. W razie braku wspólnego prawa ojczystego stosuje się prawo państwa, w którym oboje małżonkowie mają miejsce zamieszkania, a w razie braku miejsca zamieszkania w tym samym państwie - prawo państwa, w którym oboje małżonkowie mają miejsce zwykłego pobytu. Jeżeli małżonkowie nie mają miejsca zwykłego pobytu w tym samym państwie, stosuje się prawo państwa, z którym małżonkowie w inny sposób są wspólnie najściślej związani.

Jaki w tym przepisie mamy zakres normy kolizyjnej? Będą to „stosunki osobiste i majątkowe między małżonkami”.

Łącznikiem będzie „podlegają każdoczesnemu wspólnemu prawu ojczystemu”.

Podstawą będzie „wspólne prawo ojczyste”, czyli znowu prawo obywatelstwa obojgu małżonków.

Dopełniacz – „obojga małżonków”, bo „wspólne”.

Subokreślnik temporalny – „każdoczesne” co znaczy, że jeśli się będzie zmieniać obywatelstwo małżonków, to zmienia się również prawo właściwe. A więc inaczej, niż w poprzednim przykładzie, gdzie była chwila na którą interesowało nas obywatelstwo i prawo z tej chwili, na tę chwilę, ustalaliśmy.

Tutaj, w art. 51 ust. 1, prawo właściwe może się zmieniać, gdyby dochodziło do zmiany obywatelstwa małżonków.

Takie określenie „każdoczesne” jednoznacznie wskazuje, że może dochodzić do zmian statutu. Czyli mamy subokreślnik temporalny wprawdzie wprost wyrażony, ale inną ma funkcję.

Przykład art. 11 ust. 1:

Art. 11 [Zdolność]

1. Zdolność prawna i zdolność do czynności prawnych osoby fizycznej podlegają jej prawu ojczystemu.

2. Jeżeli osoba fizyczna dokonuje czynności prawnej w zakresie prowadzonego przez siebie przedsiębiorstwa, wystarczy, że ma ona zdolność do dokonania tej czynności według prawa państwa, w którym przedsiębiorstwo jest prowadzone.

3. Przepis ust. 1 nie wyłącza zastosowania prawa, któremu czynność prawna podlega, jeżeli z tego prawa wynikają szczególne wymagania w zakresie zdolności w odniesieniu do tej czynności prawnej.

Kwestia zakresu – „zdolność prawna i zdolność do czynności prawnych osoby fizycznej”.

Łącznik – „podlegają jej prawu ojczystemu”.

Określnik nominalny – „prawo ojczyste”, osoby fizycznej trzeba rozumieć.

Podstawa – „obywatelstwo”.

Dopełniacz – „osoby fizycznej”.

Subokreślnik temporalny nie jest wprost wyrażony. Ale czy nie jesteśmy w stanie ustalić, z jakiej chwili nas interesuje obywatelstwo tej osoby? Do czego nam służy zdolność prawna i zdolność do czynności prawnych? Po co nam jest wiedza, czy ta osoba miała taką zdolność? Otóż, aby ustalić najczęściej, czy ważna jest czynność prawna, albo czy wywołuje skutki stosunek prawny w jaki miała rzekomo ta osoba wejść. A więc wiemy zawsze na jaki moment nam jest potrzeba zdolność prawna czy zdolność do czynności prawnych. W takim razie należy przyjąć, że interesuje nas obywatelstwo z chwili dokonania czynności lub z chwili innego zdarzenia, które jest decydujące dla nawiązania stosunku prawnego o danym charakterze. A więc, mimo, że w art. 11 subokreślnik temporalny wprost nie został wskazany, to w drodze interpretacji dochodzi do wniosku, że interesuje nas prawo ojczyste tej osoby z chwili, która jest decydująca dla nawiązania stosunku prawnego, z chwili dokonania czynności lub innego zdarzenia, który o tym stosunku prawnym przesądza.

Art. 55 ust. 1 posłużył nam dla wskazania poszczególnych elementów normy kolizyjnej. Ale przyjrzyjmy się teraz jego budowie, całego art. 55. To jest również pouczające, jak ustawodawca formułuje normy kolizyjne.

Art. 55 [Rodzice a dzieci]

1. Ustalenie i zaprzeczenie pochodzenia dziecka podlegają prawu ojczystemu dziecka z chwili jego urodzenia.

4. Uznanie dziecka poczętego lecz nienarodzonego podlega prawu ojczystemu matki z chwili uznania.

Art. 55 ust. 1 jest regułą ogólną. „Ustalenie i zaprzeczenia pochodzenia dziecka podlegają prawu ojczystemu dziecka z chwili jego urodzenia”.

Dalsze ustępy – są regułami szczególnymi. Należy się zatem domyślać, że ich zakres będzie węższy od reguły ogólnej. Reguła szczególna dotyczy pewnej wyselekcjonowanej grupy zagadnień.

Ust. 2 – „Jeżeli prawo ojczyste dziecka z chwili jego urodzenia nie przewiduje sądowego ustalenia ojcostwa, do sądowego ustalenia ojcostwa stosuje się prawo ojczyste dziecka z chwili ustalenia pochodzenia dziecka.” Jaki jest zakres tej normy kolizyjnej? Czy dotyczy wszystkich zagadnień dotyczących pochodzenia dziecka? Nie, dotyczy tylko sądowego ustalenia ojcostwa. A więc już widzimy, norma szczególna dotycząca tylko ustalenia ojcostwa. To jest zresztą taka norma warunkowa, bo ona wchodzi w grę tylko wtedy, jeżeli okazuje się, że prawo właściwe na zasadzie ogólnej, czyli prawo właściwe z chwili urodzenia dziecka, nie przewiduje ustalenia ojcostwa. Wtedy to ustawodawca mówi, to sprawdźmy jeszcze, czy takiej instytucji nie przewiduje prawo ojczyste dziecka, ale z chwili ustalenia jego pochodzenia, czyli w praktyce w chwili rozstrzygania sprawy.

Co się zmienia we wskazaniu? Bo widzimy różnicę w zakresie, że węższy zakres, ale czym się różni wskazanie? Jakie kryterium jest tu wykorzystane? Nadal obywatelstwo. Czyje? Obywatelstwo dziecka. Określnik nominalny właściwie nam się nie zmienił. Co się więc zmieniło? Tym razem zmienił się subokreślnik temporalny. Interesuje nas prawo ojczyste dziecka nie z chwili jego urodzenia, a z chwili ustalenia pochodzenia, czyli z chwili rozstrzygania sprawy.

Zmiana jednego elementu w normie kolizyjnej może prowadzić do innego wskazania.

A zatem, mamy np. 16 latka, który w chwili urodzenia miał obywatelstwo państwa które nie zna instytucji sądowego ustalenia ojcostwa. Ale, obecnie ma on obywatelstwo innego państwa, które przewiduje instytucję sądowego ustalenia ojcostwa. Możemy tego dokonać w takim razie według przepisów tego drugiego państwa.

Ust. 3 – „Uznanie dziecka podlega prawu ojczystemu dziecka z chwili jego uznania. W razie gdy prawo to nie przewiduje uznania dziecka, stosuje się prawo ojczyste dziecka z chwili jego urodzenia, jeżeli to prawo uznanie przewiduje.” – również norma szczególna.

Zakres – tylko uznanie dziecka, więc dużo węższy zakres. Dla uznania dziecka mamy inną normę kolizyjną, niż zasada ogólna. Zauważmy, że odwrócona zostaje reguła. Przy uznaniu prawem zasadniczo właściwym jest nadal prawo ojczyste (określnik nominalny się nie zmienia), nadal prawo ojczyste dziecka (dopełniacz ten sam), ale zasadą jest, że z chwili uznania; chyba że – odwrotnie niż w poprzednim przypadku – w chwili uznania jest obywatelstwo które nie zna instytucji uznania, wtedy sprawdzamy czy przypadkiem w chwili urodzenia nie było innego obywatelstwa i jeśli prawo obywatelstwa z chwili urodzenia zna taką instytucję, to przeprowadzamy uznanie według tego prawa.

Ust. 4 – „Uznanie dziecka poczętego lecz nienarodzonego podlega prawu ojczystemu matki z chwili uznania” - norma szczególna.

Zakres – tylko uznanie dziecka nienarodzonego. A contrario powiemy, że ust. 3 nie dotyczy uznania dziecka nienarodzonego, tylko dziecka już urodzonego.

Jak wygląda określnik nominalny? Co jest podstawą określnika nominalnego? Co jest kryterium rozstrzygającym? Jest to obywatelstwo, dopełniacz się jednak zmienił – jest to nadal obywatelstwo, ale już nie dziecka, tylko obywatelstwo matki. Na tym polega ta podstawowa różnica w tej normie szczególnej. Odpowiedź na pytanie dlaczego tak, jest oczywista. Otóż, dopóki się dziecko nie narodzi, nie ma żadnego obywatelstwa. Obywatelem stajemy się z chwilą urodzenia. Dopiero wtedy wiemy dokładnie jakie kryteria są spełnione które decydują o obywatelstwie. A zatem na tym etapie najbardziej logicznym rozwiązaniem zdaniem ustawodawcy jest odwołanie się do obywatelstwa matki.

I znowu, subokreślnik temporalny wskazuje, że jest to obywatelstwo z chwili uznania.

Zastanówmy się jeszcze przy okazji na chwilę, czy można spojrzeć na normę kolizyjną jak na normę prawną każdą inną?

Jakie części wyróżniamy w każdej normie prawnej? – hipoteza, dyspozycja, sankcja. Czy norma kolizyjna wpisuje się w taką budowę? Zasadniczo tak, ale trzeba przyjąć założenie, że norma kolizyjna jest skierowana do organu sądowego lub pozasądowego rozstrzygającego sprawę. Przy takim założeniu, to możemy spojrzeć na normę kolizyjną w następujący sposób::

hipoteza tej normy – to jej zakres. Hipoteza to jest ta sytuacja faktyczna w której norma znajduje zastosowanie. Odpowiada to więc określeniu zakresu normy kolizyjnej. Zakres normy kolizyjnej to sfera stosunków, kwestii prawnych, sytuacji życiowych, dla których została przygotowana norma kolizyjna.
dyspozycja – to łącznik. Dyspozycja to jest obowiązek zastosowania określonego prawa właściwego. Jakiego prawa właściwego? Która część normy kolizyjnej wskazuje prawo właściwe? W normie kolizyjnej to łącznik wskazuje prawo właściwe (dyspozycja to obowiązek zastosowania prawa właściwego – prawa określonego państwa w przypadku łącznika).
sankcja – nie jest wyrażona wprost w przepisie, ma charakter proceduralny. Co w razie gdy sąd rozstrzygnie sprawę nie według właściwego prawa? Takie rozstrzygnięcie będzie wadliwe, nieprawidłowe – w takiej sytuacji strona może zaskarżyć, odwołać się. Jeżeli sąd nie zachowa się zgodnie z dyspozycją (i rozstrzygnie sprawę według niewłaściwego systemu prawnego), to takie rozstrzygnięcie jako wadliwe i w zależności od organu, procedury w jakiej organ ten działa, będzie możliwość zaskarżenia takiego rozstrzygnięcia. Stąd sankcja ma charakter proceduralny.

Trzeba zasygnalizować, że: Organy rozstrzygające w Polsce mają obowiązek ustalać prawo właściwe z urzędu (niezależnie od tego, co na ten temat twierdzą strony). Czyli sankcja jest powiązana z wcześniej istniejącym obowiązkiem ustalania prawa właściwego. Gdy chodzi o organy sądowe, procedurę cywilną, to mamy art. 1143 § 1 KPC – sąd z urzędu ustala i stosuje właściwe prawo obce. A zatem rzeczywiście sąd jest adresatem normy kolizyjnej, ma obowiązek z urzędu ustalić prawo obce i zastosować je. Brak jest wprawdzie przepisu dotyczącego np. kierowników USC – ale przyjmuje się powszechnie, że też mają obowiązek takiego ustalania i stosowania prawa obcego z urzędu.

Zarzut niezastosowania właściwego prawa (albo zastosowania prawa niewłaściwego), może pojawić się nawet na etapie także odwoławczym w postępowaniu cywilnym. Procedura cywilna ma charakter kontradyktoryjny, sąd co raz mniej robi z urzędu, gdy strony nie przedstawią dowodów, to są daną kwestią być może nie będzie się w ogóle zajmował. I tu właśnie możemy mieć do czynienia z taką taktyką procesową, gdzie w I instancji nikt nie powołuje prawa obcego, mimo że jest element prawa obcego (jest jakby cicha zmowa pełnomocników z sądem obcym). Gdy ktoś przegra, to nie ma problemu by pierwszy raz wspomnieć w przemówieniu końcowym o prawie obcym, albo nawet dopiero przy apelacji. W praktyce, w toku rozprawy apelacyjnej bardzo często daje się wyczuć, w którym kierunku zmierza sprawa do rozstrzygnięcia (już po referacie sędziego czasem widać jakie będzie rozstrzygnięcie). Ale strony nawet na tym etapie jeszcze mają głos. Cała apelacja mogła być zbudowana nawet na polemice z argumentami sądu stosującego prawo polskie, które znalazły się w uzasadnieniu, a dopiero w głosie stron można podnieść zarzut prawa obcego (powód podnosi, że prawo polskie nie jest właściwe dla rozstrzygnięcia). Jeśli sąd zamknął rozprawę – to powinien ją otworzyć. Gdy nie otworzy – to grozi zarzut niezastosowania właściwego prawa i skargi kasacyjnej (w kasacji nie można kwestionować faktów, ale można kwestionować prawo – zastosowanie niewłaściwego prawa). Zarzut zastosowania niewłaściwego prawa to także zarzut niezastosowania właściwego prawa obcego.

Teza orzeczenia SN z 2007r.: „zarzut stosowania niewłaściwego prawa może być skutecznie podniesiony także w postępowaniu apelacyjnym” – a zatem, po raz pierwszy można się także zająć tą kwestią w postępowaniu apelacyjnym”.

Norma kolizyjna więc, to też norma prawna. Pokazaliśmy, że można ją widzieć wg schematu hipoteza – dyspozycja – sankcja.

I JESZCZE JEDEN WAŻNY PODZIAŁ NORM KOLIZYJNYCH:

normy jednostronne kolizyjne (unilateralne) – to są normy kolizyjne, które w istocie stawiają granice zastosowania prawa własnego. Mówią, kiedy ma być zastosowane prawo własne, a kiedy nie. W praktyce one mówią, kiedy ma być zastosowane prawo własne – jeśli nie są spełnione przesłanki zastosowania prawa własnego to wiadomo, że zastosowanie będzie miało jakieś inne prawo. Przy normach kolizyjnych jednostronnych (unilateralnych) punktem wyjścia jest własna regulacja merytoryczna prawa materialnego i związane z tym pytanie w jakich sprawach z elementem międzynarodowym stosuje się moje prawo.
normy dwustronne kolizyjne (bilateralne, zupełne) – wskazują prawo właściwe wg pewnego ogólnego kryterium niezależnie od tego czy ma to być prawo własne czy prawo obce. Przy normach kolizyjnych dwustronnych (bilateralnych) punktem wyjścia jest pewna kwestia prawna i związane z tym pytanie jakie prawo jest dla tej kwestii właściwe (w odpowiedzi, można trafić albo do prawa własnego albo do prawa obcego).

Przykłady

Art. 55 ust. 1 – „Ustalenie i zaprzeczenie pochodzenia dziecka podlega prawu ojczystego dziecka z chwili jego urodzenia”.

Czy jest to norma jednostronna czy dwustronna? Do jakiego prawa może nas ta norma doprowadzić? Czy tylko do własnego? A do własnego może? Od czego to zależy ? – od obywatelstwa dziecka. Nie wiemy do jakiego obywatelstwa dziecka, czy dziecka o obywatelstwie polskim czy jakimś innym. To jest więc norma dwustronna, bo punktem wyjścia jest problem „pochodzenie dziecka” a norma jest tak skonstruowana, że w oparciu o ogólne kryterium „obywatelstwa” trafimy do takiego lub innego systemu prawnego. Być może do polskiego – jeżeli dziecko ma polskie obywatelstwo, być może do obcego systemu prawnego – jeżeli dziecko ma obce obywatelstwo (inne niż polskie).

Art. 13 ust. 2 – „Jeżeli o ubezwłasnowolnieniu cudzoziemca orzeka sąd polski, stosuje się prawo polskie”

Art. 14 ust. 2 – „Jeżeli o uznaniu za zmarłego albo o stwierdzeniu zgonu cudzoziemca orzeka sąd polski, stosuje się prawo polskie”

To przykłady norm jednostronnych. One nam wyznaczają zakres zastosowania polskich przepisów o ubezwłasnowolnieniu, stwierdzeniu zgonu, uznaniu za zmarłego. Ilekroć sąd polski ma jurysdykcję w tych przypadkach to także w sprawach z elementem obcym sąd polski zastosuje prawo polskie. Ta norma nie daje na odpowiedzi co, jeśli sąd polski nie ma jurysdykcji. Nie daje takiej odpowiedzi, bo nie musi – bo, jeśli sąd polski nie ma jurysdykcji, to niech się tym martwi inny sąd a inny sąd będzie stosował swoje własne reguły kolizyjne. W związku z tym, nie jest potrzebna nam do tego reguła ogólna, aczkolwiek reguła ogólna jest bo jest w ust. 1 art. 13 i ust. 1 art. 14 (o tym będzie być może mowa przy innej okazji; te normy podlegają zastosowaniu ewentualnie przez sąd obcy w ramach wspominanej wcześniej instytucji „odesłania”).

Na podanym przykładzie norma jednostronna wytycza zakres zastosowania prawa polskiego, i można na tej normie byłoby pozostać, bo skoro jest ona związana z jurysdykcją to brak stosowania prawa polskiego pojawia się tylko wtedy, kiedy nie ma polskiej jurysdykcji, a jak nie ma polskiej jurysdykcji to organ polski rozstrzygający nie ma problemu (to jest problem organu innego państwa, niech on sobie według własnych reguł kolizyjnych ustala i ewentualnie rozstrzyga sprawę).

Obecnie dominują normy bilateralne; normy jednostronne są raczej wyjątkiem. Normy bilateralne bazują na przekonaniu o równości systemów prawnych. Ta norma kolizyjna może zaprowadzić nas do bardzo różnych systemów (np. w naszym przykładzie, jak dziecko ma obywatelstwo Republiki Konga to trzeba zastosować prawo wysp Konga, a jak ma obywatelstwo wysp Fidżi to trzeba zastosować prawo wysp Fidżi; zakładamy, że nie ma lepszych czy gorszych systemów prawnych; zakładamy, że kwestia obywatelstwa dziecka jest tak ściśle związana z jego pochodzeniem z państwa ojczystego, że trzeba zastosować prawo państwa ojczystego).

To podejście oparte o zasadę równości systemów prawnych jest stosowane od XIXw., dość nowe. Zmiana podejścia z unilateralnego do bilateralnego to zasługa Savignego. XIX-wieczne koncepcje prawa prywatnego międzynarodowego, szkoła sawigniańska – przestano się interesować zakresem własnego prawa, zaczęto się orientować na „kwestię prawną” i poszukiwać dla niej prawa właściwego.

Wcześniej dominował unilateralizm – czyli to podejście jednostronne, obowiązywało dawniej i długo – choćby z tego względu, że pytano, dlaczego lokalny ustawodawca miałby decydować o zakresie stosowania obcego prawa. Lokalny ustawodawca, jak twierdzono, to może sobie decydować, kiedy chce zastosować ale swoje prawo (np. polski ustawodawca może postanowić, że dla cudzoziemców polskie prawo nie jest dostępne; polski ustawodawca jest gospodarzem swojego prawa). Natomiast, jak polski ustawodawca ma mówić, że do takiej czy innej sprawy to będzie zastosowane prawo niemieckie, hiszpańskie czy jeszcze jakieś inne. Mówiono wówczas, że to jest jakieś naruszenie suwerenności państwowej innych państw. Było to zbyt radykalne podejście. Przeciwnie bowiem, to, ze pozwalamy a wręcz nakazujemy na stosowanie prawa obcego w naszych sądach, to nie jest naruszenie suwerenności innych państw, tylko – jak chcą inni krytycy – jest to co najwyżej naruszenie naszej własnej suwerenności. Bo jak to, polski sędzia ma rozstrzygać wg prawa niemieckiego? Niektórzy przy tym mówią, że to jest naruszenie suwerenności polskiej. Ale, dlaczego sędzia polski stosuje przykładowo prawo niemieckie? Dlatego, że tak mu kazał niemiecki ustawodawca? Oczywiście, że nie. Polski ustawodawca kazał sędziemu rozpoznawać sprawę wg np. prawa niemieckiego, i to w normie kolizyjnej. Polski sędzia, stosując prawo obce, nie poddaje się woli obcego państwa, obcego ustawodawcy. Poddaje się woli polskiego ustawodawcy. A polski ustawodawca dlaczego wskazuje prawo obce? Bo kieruje się zasadami współpracy międzynarodowej. Bo uznaje, że są sprawy tak ściśle związane z innymi porządkami prawnymi, że powinno się do nich stosować inne, obce porządki prawne. A więc to nie jest kwestia suwerenności, to jest kwestia współpracy międzynarodowej i poszukiwania najlepszego systemu dla danej kwestii prawnej.

Jak powiedziano, dominuje w tej chwili podejście bilateralne, normy bilateralne. Ta teoria szkoła sawigniańskiej, gdzie punktem wyjścia jest dana kwestia prawna, poszukujemy dla niej prawa właściwego, i może się okazać, że wcale nie będzie to prawo własne.

Historię PPM przerobić samemu z podręczników (nie będzie omówiona w ramach wykładu)

Program dalszych spotkań to rozważania na temat etapów rozumowania kolizyjnego.

Jak się pojawia element obcy, to jak już wcześniej zasygnalizowano, trzeba się zająć poszukiwaniem prawa właściwego.

ETAPY POSTĘPOWANIA PRAWA WŁAŚCIWEGO PRZY ROZUMOWANIU KOLIZYJNYM:

punktem wyjścia jest stwierdzenie, że w sprawie jest element obcy, międzynarodowy. Ma to być element odpowiednio relewantny, istotny. Art. 1 ustawy PPM wskazuje, że chodzi o sprawy, które są związane z więcej niż jednym państwem. Ale wspominano też, że jak mamy wątpliwości, czy to jest sprawa czysto krajowa, czy ma ten element międzynarodowy odpowiednio relewantny, to lepiej zastosować normę kolizyjną (w najgorszym razie i tak nam wskaże prawo polskie; jeśli powiązanie w normie kolizyjnej dotyczy elementu który jest związany z prawem polskim, to po prostu zastosujemy prawo polskie). A zatem, punktem wyjścia jest ustalenie elementu międzynarodowego, obcego, odpowiednio relewantnego i stwierdzenie konfliktu praw.
zastosowanie normy kolizyjnej – ale którą normę kolizyjną? Tu są dwa pytania:
1. o źródła – którą normę, czyli normę ustawową, konwencyjną, czy z rozporządzenia unijnego? a więc, normę z jakiego systemu źródeł prawa, z jakiego aktu prawnego?
2. jak już wiem zasadniczo, z jakiego źródła mam zastosować normę (czy źródła krajowe, czy międzynarodowe), to pytanie, którą konkretnie normę danego aktu prawnego mam zastosować? Czy sprawa którą się rozstrzyga to np. sprawa zobowiązaniowa czy sprawa spadkowa (typowy problem przy zapisach zwykłych kiedy sprawa dotyczy konstrukcji, która wygląda trochę na zapis zwykły a mamy do czynienia z testamentem sporządzonym gdzieś za granicą; jakie prawo jest właściwe by ustalić, co to jest i jakie są z tym związane konsekwencje. Skoro w testamencie, to powiemy, że może prawa spadkowa. Ale, jeśli to miałby być zapis, to element obligacyjny, zobowiązaniowy, też tam jest całkiem wyraźny). A więc trzeba zastanowić się, którą normę kolizyjną, ze względu na charakter sprawy mamy zastosować. Takie rozumowanie selekcji właściwej normy kolizyjnej, ze względu na charakter sprawy to się nazywa kwalifikacja. W ramach tej kwalifikacji dokonuje się subsumpcji określonej rozstrzyganej kwestii prawnej pod właściwą normę kolizyjną. Ten problem nazywamy problemem kwalifikacyjnym, dokonujemy kwalifikacji czyli subsumpcji określonej kwestii prawnej pod właściwą normę kolizyjną.
Zakładając, że przeprowadziliśmy już odpowiednie rozumowanie i wiemy, która norma kolizyjna jest właściwa – po jej przeczytaniu musimy zastanowić się, gdzie nas ta norma kieruje, musimy zrozumieć jej łącznik. Np. przy łączniku obywatelstwa – z obywatelstwem niby nie ma problemów, każde państwo samo decyduje, kto jest jego obywatelem. Ale, co gdy ktoś ma kilka obywatelstw, które prawo obywatelstwa jest właściwe? (jak człowiek wyciąga np. 3 paszporty czy dowody osobiste, to którego państwa jest obywatelem?) Albo, co gdy jest bezpaństwowcem czy uchodźcą? Mogą więc pojawiać się problemy z łącznikami. To mogą być przecież różne łączniki, np. łącznik miejsca zamieszkania albo zwykłego pobytu (tą są dwa różne łączniki; co to znaczy miejsce zamieszkania i czym się różni od miejsca zwykłego pobytu? Zatem musimy przeanalizować pojęcia znajdujące się w łączniku normy kolizyjnej aby ustalić gdzie ta norma nas kieruje.

Warto zauważyć, że przy kwalifikacji analizowaliśmy pojęcia znajdujące się w zakresie normy kolizyjnej, bo interesowało nas, pod zakres jakiej normy podciągnąć rozstrzyganą kwestię prawną. Jak już wiemy która norma, to czytamy dalej i zastanawiamy się, gdzie ona nas kieruje. Rozważania koncentrują się na łączniku.

jak wiemy gdzie kieruje nas łącznik, to mogą pojawić się kwestie związane z tym podążaniem za wskazaniem. Tutaj są 4 instytucje. Podążając za wskazaniem można się natknąć na:
1. problem odesłania
2. problem prawa niejednolitego
3. problem zmiany statutu
4. problem tzw. kwestii wstępnej
gdy te problemy z pkt 4) rozstrzygniemy możemy dojść do ustalenia, że właściwe jest prawo obce, a przy tym zwłaszcza, ze właściwe jest prawo obce mogą pojawić się pewne ograniczenia zastosowania prawa obcego, takie jak:
1. klauzula porządku publicznego
2. instytucja przepisów wymuszających swą właściwość
3. potrzeba odwołania do koncepcji obejścia prawa.

Zatem, to zaufanie do innych systemów prawa, to przekonanie, że wszystkie systemy prawne są równe, ma swoje uzasadnione ograniczenia, o których wskazano w pkt 5). Nie wszystkie przepisy obcego porządku prawnego będziemy tak naprawdę gotowi zastosować. Podstawową konstrukcją ochronną jest klauzula porządku publicznego, ale powiemy też o przepisach wymuszających swą właściwość i będzie omówiona koncepcja obejścia prawa w prawie prywatnym międzynarodowym.

jeśli przebrnęliśmy przez wszystkie meandry rozumowania kolizyjnego, i jeśli właściwe jest prawo obce, to pozostaje nam problem, jak rozstrzygnąć sprawę przy zastosowaniu prawa obcego. Są tu 2 elementy szczególnie istotne:
1. jak ustalić treść obcego prawa, skąd wiedzieć jaka jest treść tych przepisów, jak one brzmią,
2. jak zastosować te przepisy obcego prawa, jakie są zasady jego stosowania.

Te poszczególne etapy, zagadnienia, będą omawiane w dalszej części wykładów. Zaczynamy od instytucji kwalifikacji.

INSTYTUCJA KWALIFIKACJI

W ŚCISŁYM ZNACZENIU (sensu stricto) KWALIFIKACJA to wykładnia wyrażeń i zwrotów określających zakres normy kolizyjnej podejmowana w celu ustalenia przesłanek stosowania tej normy, dokonuje się na etapie subsumpcji.

To jest ten wstępny etap rozumowania kolizyjnego. Wiemy, że jest w sprawie element obcy i pytanie, jakiej normie kolizyjnej dana kwestia prawna podlega. By odpowiedzieć na to pytanie, musimy dokonać wykładni wyrażeń znajdujących się w zakresie normy kolizyjnej. Jak zrozumiemy, czego dotyczy zakres normy kolizyjnej, to możemy dokonać subsumpcji tejże kwestii prawnej pod odpowiednią normę kolizyjną.

Problem wiąże się z tym, że nie ma jednej, uniwersalnej normy kolizyjnej (gdybyśmy mieli jedną uniwersalną normę kolizyjną, to nieważne czy dana kwestia prawna byłaby problemem deliktowym, spadkowym, kontraktowym czy jakimkolwiek innym, stosowalibyśmy daną normę). Normy kolizyjne są bowiem ustanawiane dla różnych typów spraw (por. tytuły rozdziałów w ustawie PPM jak również warto wskazać, że są również specjalistyczne regulacje prawne poświęcone szczególnym zagadnieniom).

Trzeba więc zakwalifikować kwestię prawną, trzeba podciągnąć pod odpowiednią normę kolizyjną. Ten proces kwalifikacji wcale nie jest łatwy. W zakresach norm kolizyjnych są bowiem zwroty, wyrażenia o zabarwieniu prawnym, znaczeniu prawnym. Te zwroty, wyrażenia bardzo często będą nam się kojarzyły z pojęciami znanymi z prawa prywatnego materialnego (ale odróżniajmy przepisy prawa prywatnego międzynarodowego od przepisów prawa prywatnego materialnego).

To, jak zakwalifikujemy daną kwestię prawną, czy dokonamy subsumpcji pod normę kolizyjną X, Y, czy Z, może decydować o właściwości prawa. Bo norma kolizyjna X, być może się posłuży łącznikiem obywatelstwa, ale norma Y to się może posługuje łącznikiem miejsca zamieszkania a norma Z to w ogóle posługuje się może łącznikiem miejsca położenia rzeczy. I jeśli one są w różnych państwach, to w zależności od tego która norma kolizyjna posłuży znalezieniu prawa, to trafimy do różnych systemów merytorycznych. A więc to nie jest sprawa błaha.

To jest kwalifikacja w znaczeniu ścisłym – wykładnia znaczeń, wyrażeń, zwrotów określających zakres normy kolizyjnej podejmowana w celu ustalenia przesłanek stosowania tejże normy, dokonuje się to na etapie subsumpcji.

W literaturze PPM pojawia się POJĘCIE KWALIFIKACJI W ZNACZENIU SZEROKIM (sensu largo) – w tym znaczeniu kwalifikacja obejmuje dodatkowo wykładnię zabarwionych prawnie terminów i zwrotów wykorzystywanych dla określenia łącznika normy.

W łączniku też mamy różne pojęcia, np. miejsce zamieszkania, miejsce zwykłego pobytu, obywatelstwo. Co znaczą te pojęcia? Tu też trzeba dokonać wykładni. Ale trzeba zwrócić uwagę, że tutaj ta wykładnia służy już czemuś innemu. Jeśli doszliśmy do łącznika, to znaczy że wiemy, którą normę kolizyjną chcemy zastosować. Wykładnia zwrotów znajdujących się w łączniku nie służy zatem zakwalifikowaniu naszej sprawy, tylko służy znalezieniu prawa właściwego. A więc cel jest inny. Podobne zachowanie, rozumowanie, bo musimy dokonać wykładni pojęć znajdujących się w normie kolizyjnej, ale ze względu na to, że tym razem chodzi o pojęcia znajdujące się w łączniku normy kolizyjnej (jako innej części normy kolizyjnej) to widzimy, że to służy czemuś innemu. Tym niemniej, niektórzy autorzy mówią ogólnie o kwalifikacji jako wykładni zwrotów różnych części normy kolizyjnej.

W ZNACZENIU NAJSZERSZYM KWALIFIKACJA jest pojęciem tak naprawdę prawa materialnego; w tym znaczeniu kwalifikacja dotyczy problemu prawa materialnego a nie prawa kolizyjnego. W tym najszerszym znaczeniu kwalifikacja to wyodrębnienie w prawie właściwym zespołu norm, które ze względu na charakter kwestii podlegającej rozstrzygnięciu mają być zastosowane.

Oczywiście, taki proces zachodzi. Tylko to nie jest kwalifikacja w rozumieniu prawa prywatnego międzynarodowego, bo tak naprawdę ten etap pojawia się wtedy, kiedy już wiemy jakie prawo jest właściwe. Załóżmy, że właściwe jest prawo szwajcarskie. I teraz okazuje się, że mamy problem dotyczący np. zaręczyn. To trzeba w prawie szwajcarskim znaleźć przepisy, które się zajmują zaręczynami. I teraz będąc prawnikiem wykształconym w prawie polskim możemy zgadywać, że może tam nie ma takich przepisów – ale są. Jest grupa norm w prawie szwedzkim poświęconych instytucji zaręczyn. W prawie właściwym musimy więc znaleźć przepisy dotyczące naszej sprawy. To już jest etap stosowania prawa właściwego. Według jakich zasad mamy dokonać subsumpcji kwestii prawnej pod odpowiednią normę prawa materialnego? Oczywiście, pod normę prawa właściwego. W tym podanym przykładzie, powinniśmy się zachować tak, jak ten sędzia w Szwajcarii. Jeśli wiemy już, że szwajcarskie prawo jest właściwe, to tak jak szwajcarski sędzia powinniśmy się zachować i znaleźć odpowiednie przepisy. To już jest więc problem prawa materialnego. Subsumpcji dokonuje się więc według właściwego prawa. Dlatego taka kwalifikacja nazywana jest kwalifikacją wtórną albo kwalifikacją materialnoprawną.

Należy pamiętać, że odnalezienie w prawie właściwym określonej odpowiedniej grupy przepisów do rozstrzygnięcia danej kwestii prawnej to już jest problem stosowania prawa właściwego i jeśli używamy słowa kwalifikacja to dodajmy, że jest to kwalifikacja wtórna lub kwalifikacja materialnoprawna.

My będziemy się posługiwać słowem „kwalifikacja” mówiąc o wykładni przepisów normy kolizyjnej przede wszystkim zwrotów znajdujących się w zakresie, ewentualnie zwrotów znajdujących się w łączniku choć wiemy, że cele tej wykładni w ostatnim przypadku są inne. A zatem, będziemy się zajmować kwalifikacją w ścisłym znaczeniu – jej CELEM jest odnalezienie odpowiedniej normy kolizyjnej. PRZEDMIOTEM kwalifikacji (czyli to, co podlega zakwalifikowaniu) jest rozstrzygana kwestia prawna (musimy ustalić, pod jaką normę kolizyjną trzeba ją podciągnąć).

Pytanie jaka jest prawidłowa metoda kwalifikacji?

WYRÓŻNIA SIĘ 4 METODY KWALIFIKACJI (ZE WSKAZANIEM ICH WAD I ZALET):

KWALIFIKACJA WG MERYTORYCZNEJ LEGIS FORI (CZYLI KWALIFIKACJA WG MERYTORYCZNYCH PRZEPISÓW PRAWA SĄDU). Zwolennikami tej metody kwalifikacyjnej byli Kahn i Bartin. To jest podejście najprostsze. Pojęcia znajdujące się w zakresie normy kolizyjnej powinny być rozumiane tak samo jak pojęcia znajdujące się w prawie materialnym państwa sądu. Pojęcia prawa prywatnego międzynarodowego, są przecież pojęciami krajowego systemu prawnego. Mówiliśmy o partykularyzmie prawa prywatnego międzynarodowego. Każde państwo ma swoje własne prawo prywatne międzynarodowe. To skoro polski ustawodawca używa określonego pojęcia w prawie prywatnym międzynarodowym, to jaką treść ma nadać temu pojęciu? Taką samą, jak w polskim prawie materialnym. Mamy wewnętrzną jedność, spójność krajowego systemu prawnego, chodzi przecież o wykładnię wyrażeń ustawowych. Tak samo brzmiące wyrażenia powinniśmy interpretować tak samo. Nasuwają się tu jednak wątpliwości:

właściwe przecież może się okazać ostatecznie inne prawo – to dlaczego na etapie rozumowania kolizyjnego my narzucamy innym systemom prawnym takie a nie inne rozumienie pojęć (wg prawa własnego)? My uzgadniamy rozumienie pojęć w prawie prywatnym międzynarodowym z własnym prawem materialnym, podczas gdy być może właściwe okaże się prawo obce. A zatem wątpliwością jest narzucanie własnego rozumienia pojęć innym systemom prawnym które mogą się okazać właściwe.
to jest metoda, która zaprzepaści ujednolicenie prawa prywatnego międzynarodowego. Bo wszystko jest dobrze, jeśli dokonujemy wykładni krajowej normy kolizyjnej, czysto krajowej. Ale jeśli to jest norma kolizyjna zunifikowana, pochodząca z konwencji międzynarodowej lub rozporządzenia unijnego, to metoda wg merytorycznej legis fori prowadzi do zaprzepaszczenia harmonizacji przepisów kolizyjnych (bo sąd polski wyrażenia w normie kolizyjnej rozumie tak jak w polskim prawie cywilnej; sąd niemiecki w tej samej normie kolizyjnej dane wyrażenie rozumie jak w niemieckim prawie merytorycznym; sąd angielski to samo wyrażenie rozumie inaczej, bo wg własnego prawa merytorycznego).
inny problem, to sytuacja, kiedy nie jest znana dana instytucja we własnym systemie. Bo gdy mamy dane pojęcie we własnym systemie to możemy dokonać interpretacji wg własnego systemu. Ale jeśli w naszym własnym systemie prawa materialnego nie ma takiego pojęcia, to jak je rozumieć? Jeśli w jakiejś normie kolizyjnej pojawiłoby się pojęcie np. trustu, to jak je rozumieć? W prawie polskim materialnym takiego pojęcia nie ma. A zatem, dla instytucji nieznanych prawu polskiemu byłoby to niemożliwe.

KONCEPCJA KWALIFIKACJI WG MERYTORYCZNEJ LEGIS CAUSAE (lex cause – to jest prawo właściwe dla danej sprawy). Zwolennikami byli Despagnet i Wolff. Mówiliśmy o tym zarzucie, że kwalifikacja według własnego prawa narzuca rozumienie pewnych określeń systemom obcym jeśli okażą się właściwe. To ta koncepcja kwalifikacji wg merytorycznej legis causae jest odpowiedzią na ten problem – interpretujmy wg prawa właściwego. Kwalifikacja wg merytorycznej legis causae zakłada, że pojęcia normy kolizyjnej powinny być rozumiane wg przepisów prawa materialnego które jest właściwe w danej sprawie. Problemy jakie tu się jednak pojawiają:

na jakim my jesteśmy etapie? jeszcze nie wiemy jakie prawo jest właściwe – mamy więc zarzut błędnego koła, bo jak my możemy rozumieć pojęcia w normie kolizyjnej zgodnie z prawem właściwym jak my szukamy prawa właściwego dopiero. Zwolennicy tej koncepcji mają na to odpowiedź - przyjmują, że można z góry dokonać pewnej selekcji systemów prawa, które w ogóle wchodzą w grę. To nie będzie tak, że to np. będzie 15 systemów prawnych, to najczęściej będzie jeden lub drugi. A bardzo często będzie z góry wiadomo, że to najpewniej będzie chodziło o prawo takiego czy innego państwa. Więc można takiej próby dokonać, jakby antycypując prawo które będzie właściwe.

Teoria ta jest raczej odrzucana, owszem znajduje zastosowanie np. dla ustalenia, czy dany przedmiot jest ruchomością lub nieruchomością. Inne systemy prawne przyjmują róże kryteria uznania danych przedmiotów za nieruchomości. W prawie polskim nieruchomością może być lokal, ale jak jest odpowiednio wyodrębniony; jak jest niewyodrębniony, to nie jest nieruchomością. A więc są pewne szczególne reguły. I jeżeli mamy pytanie o to, czy dany przedmiot jest ruchomością czy nieruchomością, bo to może mieć znaczenie dla zastosowania norm kolizyjnej (w niektórych przypadkach są szczególne normy kolizyjne poświęcone ruchomością, nieruchomością, czasami w statucie spadkowym te kwestie się pojawiają) to wtedy prawem właściwym dla ustalenia tej kwestii powinno być prawo obowiązujące w miejscu położenia nieruchomości, czyli prawo właściwe dla kwestii tychże rzeczowych. To jest łatwo przyjąć, bo akurat właściwie wszystkie normy kolizyjne we wszystkich systemach przewidują w przypadku rzeczy właściwość miejsca położenia rzeczy, a w każdym razie w przypadku nieruchomości właściwość miejsca położenia nieruchomości. Więc możemy wg tego prawa ustalać, czy rzeczywiście mamy do czynienia z nieruchomością, czy też nie.

ta metoda na pewno znajduje zastosowanie przy kwalifikacji wtórnej (kwalifikacji materialnoprawnej) gdy wiemy jakie prawo jest już właściwe, to oczywiście interpretacja pojęć w tym prawie się znajdujących, poszukiwania odpowiedniej grupy przepisów dla rozstrzygnięcia określonej kwestii prawnej tego dokonujemy wg założeń klasyfikacji, podziałów, definicji obowiązujących w tym prawie.

KWALIFIKACJA AUTONOMICZNA, ZWANA PRAWNOPORÓWNAWCZĄ – autorem tej koncepcji jest Ernst Rabel. Jest to najbardziej ambitna metoda kwalifikacyjna. Rabel zakładał, że prawo prywatne międzynarodowe jest samodzielną, odrębną dziedziną prawa, ma w związku z tym własną terminologię, system pojęć, definicji. Jako takie powinno być widziane w oderwaniu od porządków merytorycznych poszczególnych państw (materialnoprawnych systemów różnych państw). Twierdził co więcej, że powinno się stworzyć uniwersalny system pojęć stosowany w PPM globalnie. Pojęcia PPM mają autonomiczne znaczenie, które powinno być ustalane w oparciu o analizę prawnoporównawczą. W ten sposób jest szansa wypracowania uniwersalnej siatki pojęć PPM która byłaby stosowana przez wszystkie organy zajmujące się problemami kolizyjnymi. To słuszne założenie jest niezwykle trudne do zastosowania w praktyce. Jak sędzia polski przykładowo ma sprawę z elementem obcym, zastanawia się którą normę kolizyjna zastosować, i ma problem kwalifikacyjny, to trudno uwierzyć, że zacznie dokonywać badań prawnoporównawczych, zastanawiać się jak to pojęcie można by ująć patrząc na różne sytemy prawne. Sędzia polski nie ma na to czasu. Owszem, sędzia polski mógłby sięgnąć do jakiś opracowań, literatury, orzecznictwa które zajmowało się już danymi pojęciami. Tutaj raczej nie oczekujmy, że sędzia sam będzie poszukiwał znaczenia określonego pojęcia. Jest to zatem koncepcja słuszna, która jest i pozostaje postulatem, która częściowo jest realizowana w przypadku przepisów zharmonizowanych PPM.

W przypadku przepisów zharmonizowanych PPM rzeczywiście głośno się powtarza, że sądy różnych państw, stosujące te same przepisy muszą przecież rozumieć poszczególne pojęcia tak samo, bo inaczej to cała harmonizacja staje pod znakiem zapytania. W takim przypadku ogromna rola doktryny która będzie wyjaśniać, co te pojęcia w konwencjach międzynarodowych, w rozporządzeniach unijnych, znaczą. Ogromna rola również ewentualnych organów sądowych, zwłaszcza tak jak w UE TS, który poprzez swoje orzecznictwo może wyjaśniać co znaczą pojęcia w tych zunifikowanych przepisach kolizyjnych.

KWALIFIKACJA WG KOLIZYJNEJ LEGIS FORI, ZWANA KWALIFIKACJĄ FUNKCJONALNĄ – to jest mniej ambitna metoda niż 3). Na gruncie polskim zwolennikiem tej koncepcji był Kazimierz Przybyłowski (miał duży wpływ na ustawę PPM z 1965r.). Punkt wyjścia był i jest zbieżny z kwalifikacją autonomiczną. A zatem założenie, że PPM jest samodzielną dziedziną prawa, wymaga bardziej elastycznego podejścia, bardziej uniwersalnej siatki pojęć niż pojęcia stosowane w prawie materialnym. Dlatego nie wolno nam przyjąć prostego założenia, że to samo pojęcie w normie kolizyjnej i w normie merytorycznej danego systemu musi koniecznie znaczyć to samo (wcale nie musi). Pojęcia PPM mogą się różnić od pojęć w prawie materialnym, bo inna jest funkcja przepisów kolizyjnych (jest to funkcja rozgraniczająca różne systemy prawa). Wcale więc nie musi się okazać właściwym system prawa lokalnego, prawa polskiego. Dlatego nie można bez żadnych zastrzeżeń przyjmować tylko znaczeń obowiązujących tylko w polskim prawie merytorycznym. Pojęcia w prawie kolizyjnym trzeba rozumieć bardziej elastycznie, mają one swoje własne znaczenie niejednokrotnie, które może się różnić od znaczenia przyznawanego tym samym pojęciom w prawie materialnym.

Czym się to różni od koncepcji autonomicznej? Otóż, kwalifikacja funkcjonalna nie jest aż tak bardzo ambitna. Nie mówi się, że znaczenie tych pojęć musi być koniecznie uniwersalne i przyjmowane tak samo w innych państwach. To inne znaczenie, bardziej elastyczne znaczenie poszczególnych pojęć jest obowiązujące dla danego systemu prawa kolizyjnego. A zatem, w polskim prawie kolizyjnym dane pojęcie może mieć takie znaczenie, a w innych systemach prawa kolizyjnego być może będą przeprowadzane inne definicje, przyjmowane inne znaczenia.

Przykład:

Dziś regulacja kolizyjna jest dość szczegółowa. Ale sięgnijmy do ustawy PPM z 1965r. - był art. 13 – „Przedawnienie roszczenia podlega prawu właściwemu dla tego roszczenia”. W polskim prawie cywilnym jest koncepcja przedawnienia, związana z upływem czasu – skutki przedawnienia: można podnieść zarzut przedawnienia, pozostaje dług, odpada odpowiedzialność, nie można przymusowo wyegzekwować roszczenia. Ale czy roszczenie pozostaje samo w sobie? Tak, jest. Gdyby dłużnik zapłacił, świadczenie się należy. Czy ta koncepcja jest zbieżna z przypadkiem gdyby roszczenie wygasło? Jeśli roszczenie wygasło a ktoś zapłacił, to jest to świadczenie nienależne i mamy bezpodstawne wzbogacenie. Widzimy więc różnice na poziomie prawa merytorycznego. Ale art. 13 dotyczył przedawnienia roszczeń i nie ma żadnej innej normy, która by dotyczyła wygaśnięcia. To pytanie – czy art. 13 PPM z 1965r. dotyczył tylko przedawnienia, czy może dotyczył też innych konstrukcji związanych z upływem czasu, które np. kończą się wygaśnięciem uprawnienia. Takie pytanie było stawiane. Przyjmowano, że przedawnienie w rozumieniu art. 13 obejmuje różne konsekwencje upływu czasu dla funkcjonowania danego roszczenia. W ten sposób dochodziliśmy do wniosku, że słowo „przedawnienie” w art. 13 PPM i słowo „przedawnienie” w KC z 1964r. nie miało tego samego znaczenia i nie było z tym problemu, bo traktowano to jako różne dyscypliny. Na poziomie prawa kolizyjnego odpowiednio syntetycznie ujmowane są pojęcia ale mają być może odpowiednio szerszy zakres zastosowania niż pojęcia w prawie materialnym.

Inny przykład: w pierwotnym brzmieniu ustawy z 1965r. w art. 18 – był przepis o prawie właściwym dla rozwodu. Przed rokiem 1999 kiedy został ten przepis znowelizowany przepis dotyczył wyłącznie prawa właściwego dla rozwodu. Ale wyobraźmy sobie, że ktoś się domaga przed polskim sądem separacji. Sprawa ma charakter międzynarodowy. Prawo polskie wówczas nie znało separacji, ale sprawa ma charakter międzynarodowy, małżeństwo jest mieszane i jedna ze stron żąda wyraźnie separacji, nie rozwodu. Jaka norma kolizyjna jest właściwa? No tak jak prawo polskie właściwe to wiadomo, że nie można orzec separacji, której przed 1999r. nie było. Ale może jest właściwe prawo obce, może prawo obce to ma instytucję separacji i może ją trzeba orzec? Tylko jaka do tego norma kolizyjna? Nie było żadnej innej normy która byłaby separacji dokładnie poświęcona. Co zatem przyjmowano? Że art. 18, który dotyczył rozwodu, który prowadzi do ustania małżeństwa, to dotyczy również takiej konstrukcji jak separacja, która osłabia więzi małżeńskie. I tę samą normę kolizyjną stosowano do separacji. Było to wynikiem kwalifikacji funkcjonalnej. Ta norma kolizyjna miała za cel rozgraniczyć sfery zastosowania różnych systemów prawnych w różnych przypadkach związanych z nieprawidłowym funkcjonowaniem więzi małżeńskich. Oczywiście do rozwodu, bo jest wymieniony, ale również do separacji.

Dziś nie jest nam potrzebna ta wykładnia gdy chodzi o przepisy ustawy PPM z 2011r., bo ustawa ta gdy chodzi o przedawnienie to jest art. 26 i 27, a gdy chodzi o rozwód i separację to mamy podstawową regulację dot. rozwiązania małżeństwa art. 54 i ust. 4 art. 54 – odesłanie do odpowiedniego stosowania przepisów o rozwiązaniu małżeństwa do separacji. Zatem dziś ustawodawca jest znaczenie bardziej precyzyjny co nie oznacza, że nie mogą się pojawić inne problemy kwalifikacyjne.

Konkludując, kwalifikacja funkcjonalna wg kolizyjnej legis fori – przyjmujemy założenie, że pojęcia w prawie kolizyjnym są bardziej elastyczne, bardziej uniwersalne, nie muszą znaczyć dokładnie tego samego co pojęcia w prawie materialnym, własnym prawie materialnym, ale niekoniecznie musi to być znaczenie, które będzie uznawane przez inne systemy prawne, przez inne porządki prawa prywatnego międzynarodowego.

Przy okazji uwaga: nie można zbyt łatwo uciekać do art. 67 obowiązującej ustawy PPM. Najpierw powinniśmy dokonać wykładni pojęć znajdujących się w danej normie kolizyjnej. Staranną wykładnię przeprowadzić i sprawdzić, czy nasza sprawa jednak nie podlega danej kwestii. Dopiero kiedy staranna kwalifikacja prowadzi nas do wniosku, że nie podlega żadnej normie, wtedy rozwiązaniem jest art. 67. Ale to nie jest tak, że jeśli mamy do czynienia z problemem który bardzo wyraźnie nie został nazwany w którejś normie kolizyjnej, to od razu sięgamy do art. 67. Zakresy norm kolizyjnych są odpowiednio szerokie. Kwalifikacja służy ustaleniu temu, co się mieści w zakresie każdej poszczególnej normy kolizyjnej.

Podsumowując, dominuje przekonanie w polskiej literaturze PPM, że powinno się stosować co najmniej kwalifikację funkcjonalną, pamiętać o elastyczności pojęć w normach prawa kolizyjnego, a gdy chodzi o prawo zharmonizowane to powinniśmy stosować kwalifikację autonomiczną, pamiętając o tym, że wysiłek harmonizacyjny byłby zaprzepaszczony gdybyśmy rozumieli pojęcia wyłącznie wg prawa własnego.

Tyle, gdy chodzi o kwalifikację.

Przechodzimy do kolejnego etapu kwalifikacyjnego. Wiemy już, którą normę kolizyjną zastosować, bo przeprowadziliśmy kwalifikację, mamy tę normę i zajmujemy się problemami związanymi z łącznikiem.

PROBLEMY ZWIĄZANE Z ŁĄCZNIKIEM

Samo pojęcie łącznika nie jest jednoznaczne (pierwsze znaczenie łącznika już poznaliśmy wcześniej – to jest część normy kolizyjnej w ramach której dokonuje się wskazanie prawa właściwego. To jest to znaczenie formalne – łącznik jako część normy kolizyjnej).

W drugim znaczeniu łącznika sprowadzamy łącznik do określnika nominalnego, czyli łącznikiem jest konkretne dane kryterium które decyduje o wskazaniu prawa właściwego (np. kryteria takie jak: obywatelstwo, miejsce zamieszkania, miejsce zwykłego pobytu, miejsce położenia rzeczy, miejsce siedziby sądu, miejsce zawarcia umowy). Kryterium wskazuje nam prawo właściwe. Zasadniczo to będzie określnik nominalny w ramach łącznika.

Trzecim znaczeniem łącznika (w najszerszym znaczeniu) oderwanym od normy kolizyjnej – łącznikiem bywają nazywane różnego rodzaju poszczególne elementy stanu faktycznego, które świadczą o powiązaniu z takim czy innym system prawnym. Zaczynamy od przyjrzenia się pewnej sytuacji życiowej, kwestii prawnej w której widzimy pewne elementy międzynarodowe. I te elementy międzynarodowe to są właśnie łączniki, to są elementy które łączą daną sytuację z różnymi systemami prawnymi. Wtedy norma kolizyjna powie, który z tych łączników, które z tych powiązań, będzie decydujące dla wskazania prawa właściwego.

Zatem w sprawie, w której mamy np. sprzedaż pojazdu mechanicznego pomiędzy obywatelem polskim ale stale zamieszkałym w Wielkiej Brytanii a obywatelem Niemiec zamieszkałym w Niemczech, gdzie sprzedawany jest pojazd na licencji francuskiej Renault, ale wyprodukowanej we fabryce Renault w Turcji, to mamy pewien stan faktyczny. W tym stanie faktycznym jest kilka łączników rozumianych jako elementy stanu faktycznego, które wskazują na powiązanie z różnymi systemami. Takim łącznikiem jest tu obywatelstwo jednej i drugiej strony (bo jest różne), takim łącznikiem jest miejsce zamieszkania Polaka który stale zamieszkuje w Wielkiej Brytanii, takim łącznikiem jest fakt, że samochód jest produkcji francuskiej ale w rzeczywistości został wyprodukowany w fabryce w Turcji. Nie przesądzamy, który z tych elementów będzie miał znaczenie z punktu widzenia normy kolizyjnej. W tym znaczeniu pojęcie łącznika jest najszersze, to są różne elementy wskazujące na powiązanie stanu faktycznego z poszczególnymi systemami prawnymi. I teraz, my już wiemy, który z tych elementów z pewnością będzie wybrany jako kryterium decydujące o wskazaniu prawa właściwego. Zazwyczaj jest to taki element, który jest odpowiednio ważny w tej sytuacji. I w podanym przykładzie, jak można się domyśleć, to, że jest to samochód marki Renault francuskie a produkowane w Turcji nie ma większego znaczenia. Natomiast, ma znaczenie kto z kim dokonuje czynności. Ale, czy to będzie obywatelstwo, czy miejsce zamieszkania to różne są podejścia i różne uzasadnienia takiego a nie innego wyboru.

A zatem, to jest pojęcie łącznika oderwane od normy kolizyjnej, dotyczące różnego rodzaju powiązań jakie pojawiają się w danym stanie faktycznym.

W praktyce, rzadko jest łącznik miejsca zamieszkania powoda; raczej koncentrujemy się z funkcją danej osoby w stosunku prawnym. A więc będzie miało znaczenie, czy to jest sprzedawca, czy to jest kupujący; czy to jest osoba która płaci, spełnia świadczenie pieniężne, czy osoba która spełnia to drugie świadczenie charakterystyczne dla umowy.

W toku dalszych zajęć, poza klasyfikacjami łączników będziemy się koncentrować na pojęciu łącznika w tym drugim jego znaczeniu, czyli będziemy mówić o różnych kryteriach wykorzystywanych w normie kolizyjnej dla wskazania prawa właściwego.

07.11.2015

Najważniejsze KLASYFIKACJE ŁĄCZNIKÓW:

pierwszy podział to podział na ŁĄCZNIKI PERSONALNE I PRZEDMIOTOWE – tu mówimy już o pojęciu łącznika rozumianego jako kryterium w normie kolizyjnej, które pozwala nam wskazać prawo właściwe. Gdy chodzi o:
1. łączniki PERSONALNE – to takie, które są oparte na pewnej cesze danego podmiotu i dzielą się na:
  1. łączniki personalne dotyczące osób fizycznych – należą do nich: obywatelstwo, miejsce zamieszkania, miejsce pobytu zwykłego, miejsce pobytu prostego,
  2. łączniki personalne dotyczące osób prawnych – tu są: łącznik siedziby, łącznik inkorporacji (czyli miejsca utworzenia), łącznik kontroli;
  3. łącznik o mieszanym charakterze (dotyczy zarówno osób fizycznych, osób prawnych jak i ułomnych osób prawnych) – to jest łącznik miejsca prowadzenia przedsiębiorstwa. Siedziba danego podmiotu niekoniecznie może być jednocześnie miejscem prowadzenia przedsiębiorstwa. Dany podmiot może prowadzić kilka typów przedsiębiorstw, w różnych miejscach. Ale przedsiębiorstwo może też prowadzić osoba fizyczna (i jej znowu miejsce zamieszkania, miejsce zwykłego pobytu, niekoniecznie musi być tożsame z miejscem prowadzenia przedsiębiorstwa). Może więc ten łącznik dotyczyć zarówno osoby fizycznej jak i osoby prawnej czy ułomnych osób prawnych.
2. łączniki PRZEDMIOTOWE – to łączniki obejmujące pewne okoliczności pozaosobowe. Jest ich wiele i o różnym charakterze: łącznik miejsca położenia rzeczy, łącznik miejsca zawarcia umowy, łącznik miejsca wykonania zobowiązania, łącznik miejsca popełnienia deliktu, łącznik miejsca siedziby sądu. Łączniki przedmiotowe nie są związane bezpośrednio z żadną osobą.

Wspomniane łączniki zarówno personalne jak i przedmiotowe są łącznikami obiektywnymi. Tutaj wskazanie prawa opiera się na pewnym obiektywnym kryterium. Łącznikom obiektywnym przeciwstawia się łącznik subiektywny – łącznikiem subiektywnym jest łącznik wyboru prawa.

ŁĄCZNIK WYBORU PRAWA – ma on określoną specyfikę. Tutaj wskazanie prawa właściwego pozostawione jest podmiotom, których dotyczy dana kwestia prawna (sfera wyboru). Łącznik wyboru prawa pojawił się stosunkowo późno bo w drugiej połowie XIXw. najpierw w sferze zobowiązań umownych. To nie powinno dziwić, bo w sferze zobowiązań umownych na poziomie prawa materialnego mamy znaną zasadę swobody umów. Wybór prawa na poziomie prawa kolizyjnego jest więc kontynuacją szarookiej zasady swobody umów, autonomii woli stron, zwłaszcza w prawie kontraktowym. Dopuszczenie łącznika wyboru prawa jest niewątpliwie przejawem autonomii woli stron umowy. To, że łącznik wyboru prawa pojawił się najpierw w sferze zobowiązań umownych, sferze kontraktów nie powinien dziwić, bo to jest sfera, która także na poziomie prawa materialnego jest najsilniej przesycona zasadą autonomii woli. Skoro stronom wolno ukształtować ich relacje materialnoprawną, kontraktową wg ich woli, to możemy powiedzieć, że na poziomie kontraktowym wolno im też wybrać prawo w ramach którego będą się poruszać. Zauważmy, że zakres swobody kontraktowania też zależy od tego w jakim systemie prawnym się znajdujemy. W Polsce mamy swobodę kontraktowania z pewnymi ograniczeniami o których wspomina art. 353¹ KC. W innych systemach, mimo że dość powszechnie jest przyjmowana zasada swobody kontraktowania, mogą być trochę inne ograniczenia. A więc jest istotne, w ramach jakiego prawa się poruszamy, bo w każdym systemie nawet gdy chodzi o prawo kontraktów mamy przepisy bezwzględnie obowiązujące. I jeszcze jedna uwaga, gdy mówimy o autonomii woli – zauważmy, że wybór prawa, czyli ten wybór na poziomie kolizyjnym, jest niejako pierwotny w stosunku do autonomii woli w prawie materialnym, bo najpierw musimy ustalić jakie prawo jest właściwe i dopiero z tego będzie wynikało, jaki jest zakres swobody materialnoprawnej stron do ukształtowania ich wzajemnych relacji kontraktowych.

Zalety łącznika wyboru prawa to:

pewność prawa – strony wybierają prawo właściwe i mają pewność w jakim systemie prawnym funkcjonują, jakiemu prawu podlega ich relacja kontraktowa.
prawo właściwe jest zgodne z oczekiwaniami stron, strony podlegają temu prawu któremu chcą podlegać. To nie tylko tak, że strony wiedzą jakiemu prawu podlegają, nie mają co do tego wątpliwości bo same to prawo wybrały, ale mało tego, podlegają temu prawu, któremu chcą podlegać. Prawo właściwe jest zgodne z wolą stron.

Zalety łącznika wyboru prawa skłoniły prawodawcę kolizyjnego, zarówno krajowego jak i międzynarodowego, do dopuszczenia tego łącznika to coraz to nowych sfer stosunków. To już jest osiągnięcie końcówki XXw., że łącznik wyboru prawa pojawił się także w nowych sferach, co do dodatkowych nowych zakresów (pamiętamy, że norma kolizyjna wskazuje prawo właściwe do danego zakresu; mówiliśmy, że początkowo łącznik wyboru prawa został wprowadzony w sferze zobowiązań kontraktowych czyli w sferze zakresu statutu kontraktowego, ale z czasem został dopuszczony w nowych sferach). Rozporządzenie Rzym II dla zobowiązań pozaumownych dopuszcza wybór prawa również gdy chodzi o zobowiązania pozaumowne (pamiętamy, ze rozporządzenie Rzym I dot. zobowiązań umownych i to właśnie rozporządzenie Rzym I wprowadza zasadę swobody wyboru art. 3; ale również rozporządzenie Rzym II dla zobowiązań pozaumownych dopuszcza wybór prawa, dopuszcza swobodę wyboru prawa i pojawia się pewna specyfika). Zasadniczo dopuszczalny jest wybór następczy tj. wykonywany po powstaniu relacji zobowiązaniowej pozaumownej (np. z deliktu, bezpodstawnego wzbogacenia, prowadzenia cudzych spraw bez zlecenia). Dlaczego wybór następczy w tej sferze? Bo tu naturalne jest w przypadku tego typu zobowiązań, że tu nie planujemy, że znajdziemy się w danej relacji zobowiązaniowej. Nie planujemy wyrządzenia komuś szkody w ramach deliktu, nie planujemy bezpodstawnego wzbogacenia, nie planujemy prowadzenia cudzych spraw bez zlecenia. A zatem naturalne tu jest, że najpierw powstaje relacja zobowiązaniowa a później strony mogą dokonać wyboru prawa właściwego. Doświadczenie przekonuje, że to nie jest tylko teoria. Strony w takich sytuacjach są w sporze na poziomie materialnoprawnym (np. jedna strona domaga się odszkodowania, a druga twierdzi że nie powinna go płacić) ale mogą dojść do porozumienia co do wyboru prawa i taki wybór jest dopuszczalny. To, że strony są w sporze materialnoprawnym nie oznacza, że strony nie dojdą do porozumienia co do wyboru prawa. Zasadniczo jest wybór następczy, chociaż jest wyjątek.

Ten wyjątek to: Rozporządzenie Rzym II wspomina o wyborze uprzednim w relacjach pomiędzy przedsiębiorcami. To znów jest zrozumiałe, bo przedsiębiorcy zawierają często określone umowy ramowe, o współpracę i poddając swoje kontakty określonemu prawu (przede wszystkim poddają temu prawu swoje relacje kontraktowe) mogą także dokonać wyboru na wypadek, gdyby pojawiły się między nimi inne relacje (inne niż kontraktowe). I tu znów, mamy pewność prawa – mamy np. dwóch przedsiębiorców, mają się zasadniczo zajmować dostawą towarów, jeden dostarcza drugi odbiera i kupuje. Ale mówią, że będą współpracować dość długo i przewidują, że być może dojdzie do tego, że się jakiś delikt pojawi, czy któraś z umów może okaże się nieważna i będzie bezpodstawne wzbogacenie, to ustalają, że np. jedno prawo będzie właściwe dla wszystkich ich relacji. W takim zakresie jaki tylko jest możliwe dokonują wyboru prawa, żeby potem się nie okazało, że sądziliśmy że będzie prawo X którego wyboru dokonaliśmy, ale wybór był tylko dla kontraktów a tymczasem dla innego roszczenia (poza kontraktowego) można wskazać podstawę deliktową i już będzie prawo inne, którego się nie spodziewaliśmy. Zatem, przedsiębiorcom pozwala się na dokonanie wyboru prawa z góry, wyboru uprzedniego.

Inną dziedziną w której pojawił się wybór prawa, mówimy w tej chwili o aktach międzynarodowe – to protokół Haski z 2007r. o prawie właściwym dla zobowiązań alimentacyjnych – pamiętamy, że w UE ten protokół obowiązuje za pośrednictwem art. 15 rozporządzenia 4/2009 o jurysdykcji, prawie właściwym, uznawaniu i wykonywaniu orzeczeń w sprawach alimentacyjnych. Protokół Haski będący sam w sobie konwencją międzynarodową dopuszcza wybór ale jest to wybór ograniczony, nie jest on swobodny, z góry wskazane są pewne systemy prawne które mogą być wybrane przez zainteresowane strony stosunku alimentacyjnego. To wskazanie systemów które mogą być wybrane nie dokonuje się oczywiście w ten sposób, że można wybrać tam z katalogu praw np. prawo polskie, belgijskie, czy jakiekolwiek inne. Wybór jest ograniczony np. do wyboru prawa ojczystego małżonków albo prawa miejsca zamieszkania stron stosunku alimentacyjnego, a więc też za pomocą takich obiektywnych, neutralnych łączników – jest wskazane w taki sposób, które prawo można wybrać.

Także gdy chodzi o akty międzynarodowe warto wspomnieć o rozporządzeniu spadkowym (650/2012) /obowiązuje od 17.08.2015r./ - dopuszcza ono wybór prawa dla spraw spadkowych ale jest to wybór bardzo ograniczony bo można wybrać tylko prawo ojczyste. Zasadniczo właściwe zgodnie z tym rozporządzeniem spadkowym jest prawo miejsca zwykłego pobytu spadkodawcy. Ale, spadkodawca może dokonać w testamencie wyboru prawa ojczystego. Czyli, ograniczony wybór dopuszczono również w sferze spraw spadkowych.

To są przykłady regulacji międzynarodowych wiążących Polskę.

Regulacją międzynarodową niewiążącą Polskę jest rozporządzenie w ramach wzmocnionej współpracy dot. prawa właściwego dla rozwodu i separacji. To rozporządzenie też przewiduje ograniczony wybór prawa. To zresztą jest jeden z powodów, dla których Polska nie chciała się zgodzić na przystąpienie do tego rozporządzenia, bo zajmujemy dość konserwatywne stanowisko, że w tych sprawach rozwodu i separacji nie powinno się małżonkom pozostawiać wyboru jakie prawo ma być właściwe dla ich relacji, nawet gdyby to miałby być wybór ograniczony. Państwa, które do tego rozporządzenia przystąpiły (a obecnie jest ich około 16) i stosują to rozporządzenie, wybór taki mają i też jest to wybór ograniczony.

Ustawa polska PPM z 2011r. dopuszcza wybór prawa w następujących przypadkach:

art. 23 ust. 1 – wybór prawa dla pełnomocnictwa
art 32 ust. 1 – wybór prawa dla zobowiązań z jednostronnych czynności prawnych
art. 39 - wybór prawa dla umowy o arbitraż
art. 52 ust. 1 – ograniczony wybór prawa dla stosunków majątkowych małżeńskich.

Podane przykłady wskazują, że łącznik wyboru prawa jest szeroko przyjęty i dopuszczalny.

W ustawie PPM z 2011r. mamy więc szereg przypadków szczególnych kiedy wybór jest dopuszczalny. Ustawodawca, zdając sobie sprawę z tego, że takich przypadków jest wiele, przewidział nawet jeden przepis ogólny, który jest wspólnym przepisem o wyborze prawa dla wszystkich przypadków uregulowanych w ustawie. Tym przepisem ogólnym, wspólnym, jest art. 4 PPM – dotyczy wyboru prawa – dotyczy tych przypadków wyboru prawa o których stanowi nasza ustawa PPM. Przepis ten nie dotyczy zasad wyboru prawa w rozporządzeniach, w Protokole Haskim, bo to jest odrębny akt prawny.

Z art. 4 ustawy PPM wynika:

Art. 4 [Wybór prawa właściwego]

1. W przypadkach przewidzianych w ustawie można dokonać wyboru prawa właściwego.

2. Wybór prawa powinien być wyraźny lub w sposób jednoznaczny wynikać z okoliczności sprawy, chyba że przepis dopuszczający wybór prawa stanowi inaczej.

3. Wybór prawa dokonany po powstaniu stosunku prawnego nie narusza praw osób trzecich.

4. Jeżeli przy dokonaniu czynności prawnej, a przed wyborem prawa zostały dopełnione wymagania w zakresie formy przewidziane przez prawo właściwe dla formy tej czynności, jej ważność nie może być podważana na podstawie prawa, któremu ta czynność podlega w wyniku wyboru prawa.

5. Przy ustalaniu, czy dokonano wyboru prawa oraz do oceny ważności wyboru prawa stosuje się przepisy art. 11, art. 17, art. 24 i art. 25.

6. Przepisy ust. 2-5 stosuje się do zmiany i uchylenia wyboru prawa.

Ust. 1 jest swoistą deklaracją, że w przypadkach przewidziany w ustawie można dokonać wyboru.

Ust. 2 wskazuje, że wybór powinien być wyraźny lub dorozumiany ale wybór dorozumiany w rozumieniu ustawy to wybór, który w sposób jednoznaczny wynika z okoliczności sprawy.

Mogą pojawić się pewne elementy które wskazują na ten wybór, wskazują na wolę stron poddania ich relacji określonemu systemowi prawnemu.

Wybór wyraźny to będzie wybór dokonany w postaci pewnej klauzuli wyboru prawa. Ta klauzula wyboru prawa może się znaleźć albo w głównej czynności prawnej, np. w testamencie (jak wspominaliśmy wcześniej, w przypadku rozporządzeń testamentowych to nie jest o tyle dobry przykład, że rozporządzenia testamentowe to nie jest nasza krajowa ustawa tylko to jest unijne rozporządzenie spadkowe; ale najczęściej klauzula wyboru prawa jest po prostu porozumieniem między stronami. Gdyby nawet była zawarta w innej umowie, np. w umowie dotyczącej stosunków kontraktowych, to też wprawdzie byłoby przedmiotem zainteresowania odpowiedniego rozporządzenia unijnego – Rzym I, ale podajemy to jako przykład). Klauzula wyboru prawa jest czynnością z zakresu prawa prywatnego międzynarodowego. A zatem nawet jeśli jest częścią jakiejś większej umowy, jakieś innej czynności prawnej, to jej ważność, jej skuteczność oceniamy samodzielnie. Wszędzie tam gdzie wybór prawa jest dopuszczalny i wybór prawa był dokonywany w ramach jakiejś szerszej czynności prawnej, to klauzula wyboru prawa ma charakter samodzielny.

Powróćmy jednak do sposobu dokonania wyboru.

Wybór wyraźny – to wybór, który dokonuje się przez klauzulę wyboru prawa, umowę o wyborze prawa. Najprostsza taka klauzula to jest przykładowo: „Pełnomocnictwo podlega prawu polskiemu”; „Stosunki majątkowe małżeńskie będą podlegały wspólnemu prawu miejsca pobytu małżonków”; „Umowa o arbitraż podlega prawu szwajcarskiemu”. Wskazuje się więc zakres i prawo właściwe, albo za pomocą określonego kryterium albo wprost, przez wskazanie konkretnego prawa (najczęściej jako konkretny wskazany system prawny).

Wybór dorozumiany – to wybór, który nie wynika z takiej klauzuli. Jedną z okoliczności, choć nie jedyną i nie zawsze przesądzającą jest dokonanie wyboru sądu który ma rozstrzygać spory. Otóż, jeśli strony dokonały wyboru sądu, który ma rozstrzygać, to może to być sygnał, wskazówka, że brano też pod uwagę aby ten sąd rozstrzygał według prawa obowiązującego w siedzibie sądu. To nie jest bezwzględna reguła, to nie jest tak, że jeśli strony dokonały wyboru sądu to od razu oznacza, że to samo prawo. Ale to może być wskazówka, bo jeśli strony działały osobiście, bez profesjonalnego pełnomocnika, to być może ich brak wiedzy spowodował że nie wiedziały, że to powinny być osobne klauzule jurysdykcyjne, klauzule o wyborze prawa. A zatem to może być jedna ze wskazówek, którą trzeba rozważyć.

W każdym przypadku ten wybór dorozumiany powinien odpowiednio jednoznacznie wynikać z okoliczności sprawy.

Wybór może też być wyborem pierwotnym lub wyborem następczym.

Wybór pierwotny – to taki, który jest w chwili dokonywania, chwili nawiązywania się stosunku prawnego. A więc np. w chwili dokonania wyboru, chwili zawarcia umowy arbitrażowej – od razu decydujemy o wyborze prawa. W chwili udzielenia pełnomocnictwa jednocześnie wskazujemy, jakiemu prawo to pełnomocnictwo podlega. W chwili zawierania umowy majątkowej małżeńskiej czy nawet zawierając małżeństwo decydujemy jakie prawo będzie właściwe dla stosunków majątkowych małżeńskich, itp.

Wybór następczy – to jest wybór który pojawia się już po zafunkcjonowaniu danej relacji a my wtedy decydujemy jakiemu prawu ta relacja ma podlegać. I tu ważna kwestia – weźmy przykładowo umowę o arbitraż. Strony zawarły umowę o arbitraż ale nie wskazały jakiemu prawu podlega. Zrobiły to dopiero 3 miesiące później. Co przez te 3 miesiące? Jakiemu prawu ta umowa arbitrażowemu podlega? Czy podlega jakiemuś prawu w ogóle? Podlega. Każda relacja prawna zawsze podlega jakiemuś prawu, bo mamy kompletny zestaw norm kolizyjnych. Pamiętamy przecież, że jakbyśmy wzięli taką sytuację, w której nie pasuje nam ona do żadnej z nazwanych norm kolizyjnych to mamy tą normę domykającą system – art. 67 ustawy, który stanowi, że w takim przypadku powinniśmy zastosować prawo najściślej związane z danym stosunkiem. W tym przypadku przykładowym, umowa arbitrażowa podlegałaby prawu wskazanemu przez łącznik obiektywny. Trzeba zapamiętać, że wszędzie tam gdzie pojawia się łącznik wyboru prawa, to nigdy nie jest on łącznikiem jedynym. Dlaczego? Bo strony mogą nie chcieć dokonać wyboru prawa lub mogą nie wiedzieć, że można dokonać wyboru prawa; mogą nie dojść do porozumienia co do wyboru prawa. Wtedy prawo właściwe ustalamy w oparciu o odpowiedni łącznik obiektywny.

Jak więc spojrzymy do przepisów o umowie o arbitraż – art. 39 – to w ust. 1 czytamy, że „Umowa o arbitraż podlega prawu wybranemu przez strony”, ale w ust. 2 „W braku wyboru prawa, umowa o arbitraż podlega prawu państwa w którym znajduje się uzgodnione przez strony miejsce arbitrażu, a jeśli nie dokonano…”. Jest więc wskazanie obiektywne.

Zatem, tam gdzie wybór ma charakter następczy, stosunek prawny oczywiście podlega określonemu prawu ale w początkowym okresie podlega prawu wskazanemu łącznikiem obiektywnym. I tu trzeba podkreślić, że jeśli dojdzie do wyboru następczego, to pojawi się KONSTRUKCJA „ZMIANY STATUTU”.

Przykładowo:

Początkowo umowa o arbitraż podlegała jednemu prawu, a następnie strony wybrały inne, doszło do zmiany statutu.

Taka zmiana statutu (o tej konstrukcji jako osobnym problemie prawa prywatnego międzynarodowego będzie jeszcze dalej mowa) powoduje określone napięcia między tymi systemami które najpierw było obowiązujące a później inne stało się obowiązujące. Część z tych napięć wyjaśnia nam art. 4 ustawy PPM.

W art. 4 ust. 3 – „Wybór prawa dokonany po powstaniu stosunku prawnego nie narusza praw osób trzecich”. Skąd te prawa osób trzecich wynikają, że wybór prawa ma ich nie naruszać? Z tego systemu, któremu dany stosunek podlegał pierwotnie. A zatem, mieliśmy np. umowę o arbitraż, mamy określony stosunek, nie było wyboru prawa, wybór się pojawia dopiero następczo, dochodzi do zmiany statutu i okazuje się, że pod rządami pierwotnego statutu określone osoby jakieś refleksy praw nabyły. Teraz my zmieniamy statut i w tym nowym statucie nie ma takich refleksów, nie ma takich uprawnień. Art. 4 ust. 3 przekonuje nas, że osoby, które określone prawa nabyły ich nie tracą; zmiana statutu, wybór prawa, nie może pozbawić tych osób uzyskanych praw. To się wpisuje w znaną zasadę ochrony praw nabytych.

Art. 4 ust. 4 z kolei – „Jeśli przy dokonaniu czynności prawnej a przed wyborem prawa zostały dopełnione wymagania w zakresie formy przewidziane przez prawo właściwe dla formy czynności, jej ważność nie może być podważana na podstawie prawa, któremu ta czynność podlega w wyniku wyboru prawa”. W uproszczeniu – została dokonana czynność prawna, wiemy już że podlegała określonemu prawu; to prawo któremu podlegała jeśli chodzi o jej formę przyjmowało że jej forma jest prawidłowa, że czynność jest ważna. Teraz dokonaliśmy wyboru innego prawa, i to inne prawo przewiduje surowsze wymagania formalne. Według tego innego prawa czynność nie byłaby ważna. Co się dowiadujemy od ustawodawcy? Że nie można w ten sposób przekreślić ważności czynności która pierwotnie była ważna. Zatem, późniejszy następczy wybór prawa nie przekreśla formalnej ważności czynności, jeśli czynność ta była ważna zgodnie z postanowieniami pierwotnego statutu. Następczy wybór prawa, nie narusza prawa osób trzecich, które zostały nabyte pod rządami pierwotnego statutu, a teraz dodajemy, że nie może też spowodować formalnej nieważności czynności, która była ważna pod rządami pierwotnego statutu (czynność była ważna ze względu na formę pod rządami pierwotnego statutu). Owszem, dotyczy to tylko formy. Gdyby chodziło o przesłanki materialne to może się okazać, że czynność będzie jednak nieważna w związku z wyborem, ale formalnie ważna czynność pozostanie nadal ważna.

Te zasady, o których wspomnieliśmy, dotyczą wyboru prawa na gruncie polskiej ustawy PPM. Podobne rozwiązania gdy chodzi o wybór prawa są w rozporządzeniu Rzym I i Rzym II. Polski ustawodawca w 2011r. wzorował się trochę na regulację rozporządzeń unijnych gdy chodzi o konstrukcję wyboru prawa, i ogólne zasady wyboru prawa. Szczegółowe rozwiązania nie będą przytaczane. Chodzi o to, aby mieć ogólne pojęcie o wyborze prawa. Co do zasady większość z tych uwag, które zostały poczynione na gruncie naszej ustawy, one pozostaną aktualne w tych aktach międzynarodowych, które przewidują wybór prawa.

W związku z wyborem prawa, trzeba zwrócić jeszcze uwagę na jedną kwestię. Gdy chodzi o zobowiązania umowne i zobowiązania pozaumowne, wybór prawa jest w zasadzie nieograniczony, można wybrać prawo dowolnego systemu prawnego, dowolnego państwa, prawo obowiązujące, żywe, w kształcie w jakim obowiązuje aktualnie. Nie można wybrać jednak prawa, jakiegoś zespołu reguł, które być może nawet opracowane szczegółowo ale nie są: systemem prawa krajowego, prawa obowiązującego w jakimkolwiek państwie, jak również nie można dokonać wyboru prawa obowiązującego w przeszłości w kształcie obowiązującym na daną datę. Różne organizacje międzynarodowe przykładowo, przygotowują takie rozwiązania modelowe, czasem z odpowiednim komentarzem – taką sytuację mamy zwłaszcza w prawie zobowiązań umownych gdzie mamy zasady europejskiego prawa umów, zasady UNIDROIT (te zasady, to jest system reguł, usystematyzowanych, opisywany, komentowany, ale to nie jest prawo obowiązujące w jakimkolwiek państwie. Z tego względu nie można dokonać wyboru takiego zbioru reguł). Nie można też, jak podano, wybrać przykładowo dla umowy kodeksu zobowiązań z 1933r. w kształcie w jakim obowiązywał w chwili wejścia w życie. Dlaczego? Bo to prawo nie obowiązuje w tej chwili w żadnym państwie. Owszem, było takie prawo i obowiązywało, ale nie obowiązuje w tym kształcie obecnie. Zatem decydując się np. na wybór prawa niemieckiego, bierzemy pod uwagę prawo niemieckie w kształcie obowiązującym na dziś i bierzemy pod uwagę ryzyko wszelkich zmian tego prawa jakie mogą się pojawić w przyszłości. Jeśli się okaże, że w czasie trwania naszego stosunku prawnego prawo niemieckie będzie podlegało bardzo poważnym zmianom, to musimy to przyjąć z dobrodziejstwem inwentarza. Owszem, można coś wtedy zrobić, zwłaszcza jeśli jesteśmy zgodni z drugą stroną stosunku prawnego. Co możemy zrobić? Dokonać zmiany statutu, dokonać wyboru innego prawa. Jeśli przestanie nam odpowiadać to prawo, którego wyboru dokonaliśmy pierwotnie, możemy wybrać prawo inne.

Wybór kolizyjny to jest przejaw autonomii woli stron na poziomie prawa prywatnego międzynarodowego. Pamiętajmy, że mamy jeszcze swobodę umów materialnoprawną. Czy kodeks zobowiązań z 1933r. mógłby nam się pojawić w jakiś sposób w zawieranej umowie? (wiemy, że nie można go wybrać jako prawa właściwego dla umowy). Ale jeśli wybierzemy jako właściwe prawo polskie, to czy są przeciwwskazania by powiedzieć, że np. w naszej umowie o dzieło prawa i obowiązki stron są regulowane tak, jak przewidywał to kodeks zobowiązań z 1933r.? Mamy swobodę umów prawa materialnego. Oczywiście można nic nie mówić o kodeksie zobowiązań z 1933r. i przepisać z tego kodeksu przepisy dotyczące umowy o dzieło. Jak długo nie naruszymy bezwzględnie obowiązujących przepisów obecnie obowiązującego Kodeksu cywilnego, tak długo takie wprowadzenie regulacji jest dopuszczalne. To skoro można przepisać, to tym bardziej można powiedzieć inkorporujemy z kodeksu zobowiązań z 1933r. określone przepisy. To nie musi być kodeks zobowiązań, to mogą być reguły UNIDROIT, reguły europejskiego prawa umów, to mogą być jakiekolwiek inne reguły.

A zatem, pewne regulacje można wprowadzić do naszego stosunku prawnego na poziomie prawa materialnego. Takie zachowanie określa się jako materialno-prawne wskazanie prawa. Kolizyjny wybór prawa to jest czynność prawa prywatnego międzynarodowego. Materialno-prawne wskazanie prawa (albo materialnoprawne wskazanie regulacji) to jest czynność prawa materialnego. Kolizyjny wybór prawa dokonuje się w ramach autonomii woli w prawie prywatnym międzynarodowym. Materialnoprawne wskazanie regulacji dokonuje się w ramach materialnoprawnej swobody kontraktowania przewidzianej w konkretnym prawie materialnym (tym prawie, które jest właściwe dla danego stosunku prawnego).

Może być zatem tak, że nie dokonaliśmy wyboru kolizyjnego, ale w umowie wskazuje się, że chcemy zastosowania takich to a takich przepisów np. kodeksu zobowiązań z 1933r. Co musimy zrobić najpierw aby zobaczyć, czy takie inkorporowanie przepisów kodeksu zobowiązań jest dopuszczalne? Nie dokonaliśmy wyboru prawa a sprawa ma element międzynarodowy. Wtedy trzeba zastosować obiektywny łącznik i zobaczyć, jakiemu prawu dana umowa podlega. Od tego trzeba zacząć (ustalić, jakiemu prawu ta umowa podlega). Dlaczego? Bo dopiero na gruncie konkretnego, ustalonego prawa materialnego okaże się, czy wolno dokonać inkorporacji właśnie tych przepisów kodeksu zobowiązań czy być może nie. Być może w tym zakresie prawo właściwe ma przepisy iuris cogentis. Jak ma przepisy bezwzględnie obowiązujące, to ich zastąpić nie można. To jest ta granica swobody kontraktowania – przepisy bezwzględnie obowiązujące.

Trzeba więc pamiętać, że kolizyjny wybór prawa to materialnoprawne wskazanie regulacji, rozpatrujemy na dwóch poziomach.

Jakbyśmy więc spojrzeli na taką klauzulę w umowie: „W sprawach nieuregulowanych w umowie stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego”. Zdaniem dr Wojewody taka klauzula niczemu nie służy i jeśli znamy prawo właściwe to niczego ona nie wnosi. Ale nawet, jeśli mamy w umowie taką klauzulę, to czy to jest kolizyjny wybór prawa? a może to jest wskazanie materialnoprawne? Co to jest? Gdyby to miał być kolizyjny wybór prawa, to powinno to być bardziej wyraźne, powinno być wskazanie, że niniejsza umowa podlega prawu polskiemu a wtedy można dodać „…a w szczególności przepisom kodeksu cywilnego”. Natomiast, jeśli mamy klauzulę tylko o „stosowaniu przepisów kodeksu cywilnego” to oczywiście to może być jedna z tych okoliczności która wskazuje na dorozumiany wybór prawa (powołano się na KC, być może jeszcze jakąś konstrukcję w umowie przewidzieli znaną przepisom prawa cywilnego, to być może stronom chodziło o poddanie tej umowy w ogóle prawu polskiemu). Ale, teoretycznie możliwe jest, że umowa będzie poddana prawu niemieckiemu a w zakresie, w jakim niemieckie przepisy zobowiązań mają charakter dyspozytywny mogą być wyparte przez polski KC, kodeks zobowiązań z 1933r. czy jakąkolwiek regulację merytoryczną. To jest właśnie ta istotna różnica między działaniem na poziomie prawa kolizyjnego a na poziomie prawa materialnego. Stąd, powinniśmy być odpowiednio precyzyjni. Jeśli dokonujemy wyboru prawa, to niech to będzie ta prosta klauzula „Niniejsza umowa (czy taki, czy inny stosunek) podlega prawu państwa X, Y czy Z”, a jak dokonujemy wskazania materialnoprawnego to się odwołujemy wyłącznie do przepisów materialnych (takich czy innych), być może nawet do przepisów które nie należą do żadnego prawa krajowego a są wzięte z jakiegoś zespołu norm przygotowanych przez odpowiednią organizację.

drugi podział to podział na ŁĄCZNIKI PROSTE I ŁĄCZNIKI ZŁOŻONE:
1. ŁĄCZNIKI PROSTE – to takie, gdzie mamy jedno konkretne powiązanie obiektywne bądź subiektywne, o charakterze osobowym bądź przedmiotowym; w każdym razie jedno konkretne powiązanie. Przykładowo: ustalenie i zaprzeczenie pochodzenia dziecka podlega prawu ojczystego dziecka z chwili jego urodzenia. W tym przykładzie – konkretnym jednym powiązaniem jest obywatelstwo.
2. ŁĄCZNIKI ZŁOŻONE – wyróżnia się dwa rodzaje sytuacji, dwa typy łączników złożonych:
  1. pierwszy typ łączników złożonych:
    1. łącznik złożony może polegać na tym, że musi wystąpić więcej niż jeden charakter powiązania aby doszło do wskazania danego systemu (musi wystąpić podwójne powiązanie, musi wystąpić podwójne kryterium). Np. prawem właściwym będzie prawo ojczyste danej osoby pod warunkiem, że w tym samym państwie ta osoba ma miejsce zamieszkania. Wskazanie oparte na dwóch powiązaniach.
    2. albo musi wystąpić jedno powiązanie, ale musi dotyczyć ono wspólnie co najmniej dwóch osób – np. art. 51 „Prawem właściwym dla stosunków majątkowych i osobistych pomiędzy małżonkami jest ich wspólne prawo ojczyste”. Mamy więc jedno kryterium tj. obywatelstwo, ale musi być to samo kryterium spełnione w przypadku jednego i drugiego małżonka, muszą mieć wspólne obywatelstwo.
  2. drugi typ łączników złożonych – to takie łączniki, gdzie samo wskazanie ma charakter złożony. A zatem, nie chodzi już tyle o kryterium, ale o sposób wskazania prawa właściwego. Tutaj gdy chodzi o sposób wskazania prawa właściwego możemy mówić o:
    1. łączniku alternatywnym – przy wskazaniu alternatywnym specyficzne jest to, że wskazanych jest kilka systemów prawnych a wystarczy że są spełnione przesłanki jednego z nich. Albo, rzadziej, zostaje wskazanych kilka systemów prawnych aby zastosować najkorzystniejszy z nich. Ma to najczęściej zastosowanie przy badaniu ważności czynności prawnej np. ważności umowy, ważności testamentu. Bardzo często wskazuje się kilka systemów, wystarczy że spełnione są warunki jednego z nich i już czynność pozostaje w mocy. To jest taka dążność do utrzymania czynności prawnej w mocy, żeby chociaż jednemu systemowi prawnemu podlegała czynność prawna i wypełniała wszystkie niezbędne warunki. To jest tzw. poszukiwanie legis validitatis – czyli prawa, które spowoduje, że czynność będzie ważna. Ewentualnie, może być wskazanie kilku systemów po to, żeby zastosować najkorzystniejszy.
    2. łączniku kumulatywnym – wskazanie kumulatywne (łącznik kumulatywny) to taka wyjątkowa sytuacja gdy zachodzi konieczność spełnienia przesłanek łącznie kilku systemów prawnych. Jest to sytuacja wyjątkowa, bo wskazanie prawa właściwego zasadniczo dotyczy jednego systemu. Ale bywa, że w danej kwestii (bo rzadko będzie łączne spełnienie dla jakiejś szerokiej instytucji) czasem może być potrzebne wypełnienie warunków wynikających z więcej niż z jednego systemu prawnego.

Przykłady: art. 19 ust. 2 PPM – „Połączenie osób prawnych mających siedziby w różnych państwach wymaga dopełnienia wymagań określonych w prawie tych państw”. Zatem, jak się mają połączyć osoby prawne mające siedzibę w różnych państwach, to trzeba kumulatywnie spełnić warunki fuzji przewidziane w państwie jednej siedziby i drugiej siedziby.

Podobnie przedstawia się też ciekawe kumulatywne wskazanie które znajdziemy przy przysposobieniu - art. 57 i 58. Art. 57 ustawy PPM wskazuje prawo właściwe dla przysposobienia – jest to prawo ojczyste przysposabiającego, czyli osoby która dokonuje adopcji. Ale, art. 58 stanowi, że przysposobienie nie może nastąpić bez zachowania określonych przepisów prawa ojczystego osoby przysposabianej, a więc innego systemu prawnego (zakładamy, że mają różne obywatelstwo). W pewnym więc zakresie, trzeba też wypełnić warunki wynikające z prawa ojczystego osoby przysposabianej. Ale tylko w pewnym zakresie. Art. 58 określa, że chodzi tutaj o zgodę tej osoby, zgodę przedstawiciela ustawowego tej osoby, zezwolenie właściwego organu państwowego, a także ograniczenia przysposobienia związane z przysposobieniem międzynarodowym. A zatem, zasadniczo właściwe dla przysposobienia jest prawo ojczyste przysposabiającego. I we wszystkich elementach przysposobienia muszą być spełnione warunki tego prawa. Ale dodatkowo, gdy chodzi o te 4 enumeratywnie wymienione kwestie w art. 58 (zgoda zaineresowanego, zgoda przedstawiciela ustawowego, zezwolenie właściwego organu państwowego i spełnienie warunków dodatkowych przysposobienia międzynarodowego), też kumulatywnie trzeba wziąć pod uwagę przesłanki wynikające z prawa ojczystego osoby przysposabianej. To też jest przykład wskazania kumulatywnego bo muszą być spełnione warunki dwóch różnych systemów prawnych.

łączniku kaskadowym, wskazanie kaskadowe – jest dość popularny w obecnie obowiązującej ustawie. Otóż, mamy kolejne opcje, kolejne wskazania. Wskazanie pierwotne może nie doprowadzić nas do żadnego prawa bo dane okoliczności nie występują. Spójrzmy przykładowo do art. 51 PPM – regulacja ta stanowi o prawie właściwym dla stosunków osobistych i majątkowych pomiędzy małżonkami. Powiedzieliśmy już, że ogólną zasadą jest, że prawem właściwym dla tych stosunków jest wspólne prawo ojczyste. Nie mamy jednak gwarancji, że małżonkowie będą mieli zawsze wspólne obywatelstwo. To co wtedy? Art. 51 w dalszej części stanowi, że w razie braku wspólnego prawa ojczystego stosuje się prawo państwa w którym oboje małżonkowie mają miejsce zamieszkania. A w razie braku miejsca zamieszkania w tym samym państwie, stosuje się prawo państwa w którym obaj małżonkowie mają miejsce zwykłego pobytu. Jeśli nie mają miejsca zwykłego pobytu w tym samym państwie stosuje się prawo państwa z którym są w inny sposób wspólnie najściślej związani. Co mamy? Mamy więc kaskadę rozwiązań. Zaczynaliśmy od sprawdzenia, czy mają wspólne obywatelstwo. Nie mają, to sprawdźmy, czy przynajmniej mają miejsce zamieszkania w tym samym państwie. Nie mają, to może chociaż zwykły pobyt. Jeśli nawet tego nie mają to ustalamy z jakim państwem wspólnie jako małżonkowie są najściślej związani. To jest przykład wskazania kaskadowego. Kiedy podstawowe powiązanie nie występuje, szuka się innych dalszych powiązań.
łącznik korekcyjnym – to taka szczególna sytuacja, gdzie mamy podstawowe wskazanie, i zakładamy że prowadzi nas ono do określonego systemu prawnego, ale w pewnych okolicznościach można od tego wskazania odstąpić i zastosować inne prawo. Najczęściej to wskazanie korekcyjne opiera się na łączniku ściślejszego związku. Normy kolizyjne są „ślepe”, opierają się na pewnym ogólnym kryterium. Ustawodawca doszedł do wniosku, że dla danego typu spraw najlepszym typowym powiązaniem jest tu obywatelstwo, tam miejsce zamieszkania, tu miejsce położenia rzeczy itd. Ale, może się zdarzyć, że konkretny stan faktyczny ewidentnie ciąży bardziej do innego systemu. Co wtedy? W niektórych przypadkach (ale tylko w niektórych przypadkach) ustawodawca pozwala na odstąpienie od wskazania podstawowego i przejście na wskazanie korekcyjne. Takich przypadków jest sporo w rozporządzeniu Rzym I i Rzym II (tam spotkamy sporo reguł korekcyjnych opartych na zasadzie ściślejszego związku, czyli na łączniku ściślejszego związku). W naszej ustawie PPM mamy przykładowo art. 43 – który dotyczy rzeczy w transporcie. Rzeczy w transporcie to takie rzeczy, które przekraczają co najmniej dwie granice. Jaki tu się pojawia problem? Dla stosunków rzeczowych prawem właściwym jest prawo miejsca położenia rzeczy, to jest bardzo typowy łącznik. Stosunki rzeczowe podlegają prawu państwa w którym rzecz jest położona, czy przedmiot praw rzeczowych jest położony (art. 41). Jaka specyfika pojawia się przy przewozie, przy rzeczach w transporcie? Gdy one przekraczają przynajmniej dwie granice, to znaczy że mamy prawo miejsca wysyłki i prawo miejsca tranzytu i prawo miejsca docelowego. No i to jest dynamiczne. Czasem będzie trudno ustalić w którym momencie przekroczyła rzecz granicę. Gdyby zastosować zasadę ogólną to z chwilą przekroczenia granicy zmienia się statut (stosunki rzeczowe podlegają nowemu prawu; kolejna granica – kolejna zmiana statutu). Przy rzeczach przewożonych to powoduje destabilizację stosunków prawnych dotyczących tych rzeczy. Więc dość powszechnie prawodawcy starają się ustabilizować te relacje i poddać na cały czas transportu poddać rzeczy (chodzi o stosunki rzeczowe) jednemu prawu. I tak uczynił ustawodawca w art. 43 ustawy PPM – poddał prawa rzeczowe na rzeczach w transporcie prawu miejsca wysłania. I to jest to podstawowe wskazanie. Ale specyfika tych relacji skłoniła ustawodawcę do wprowadzenia wskazania korygującego. W zdaniu drugim art. 43 jest klauzula korekcyjna – „Jeżeli z okoliczności wynika, że prawa te są związane ściślej z prawem innego państwa, stosuje się prawo tego państwa”. To jest typowy przykład normy korekcyjnej. Podstawowe wskazanie od którego możemy odstąpić. To jest niewątpliwie wpływ doktryn amerykańskich, to one posługują się często takimi elastycznymi rozwiązaniami. Charakterystyczne jest to, że w takich przypadkach jest szerokie pole uznania sędziowskiego. Musimy przekonać sędziego w takiej sprawie, że ta sprawa jest ściślej związana z innym porządkiem prawnym. Wtedy zastosowanie będzie miało nie prawo miejsca wysłania tylko to inne prawo z którym to sytuacja jest ściślej związana.
łączniku zastępczym – dotyczy tych przypadków kiedy nie jesteśmy w stanie ustalić danego powiązania, albo kiedy nie jesteśmy w stanie ustalić treści właściwego prawa. W ustawie PPM z 2011r. mamy przykładowo: art. 3, art. 10 ust. 1 i art. 10 ust. 2. Te trzy regulacje dotyczą wskazania zastępczego ale w różnych przypadkach. Zacznijmy od art. 10, bo to są ogólne przepisy o łączniku zastępczym, art. 3 jest przepisem szczególnym. Tak więc:

Art. 10 ust. 1 – „Jeśli nie można ustalić okoliczności od których zależy właściwość prawa, stosuje się prawo najściślej związane z danym stosunkiem prawnym” (czyli łącznik, powiązanie danego typu, nie wiemy gdzie nas kieruje). Zatem, nie możemy stwierdzić np. gdzie jest miejsce zamieszkania danej osoby. Norma kolizyjna posługuje się łącznikiem miejsca zamieszkania, a my w żaden sposób nie jesteśmy w stanie tego sprawdzić. Wtedy mamy przejść na łącznik zastępczy tj. łącznik najściślejszego związku.

Art. 10 ust. 2 zajmuje się inną sytuacją – „Jeżeli nie można stwierdzić w rozsądnym terminie treści prawa właściwego obcego, to wtedy stosuje się prawo polskie” (wiemy gdzie nas łącznik kieruje ale nie jesteśmy w stanie ustalić treści właściwego prawa obcego). Norma kolizyjna oparta na takim czy innym powiazaniu doprowadziła nas do określonego systemu prawnego. Ale okazuje się, że jest to jakiś egzotyczny system prawny, nie mamy relacji dyplomatycznych z tym państwem, nie bardzo jest jak ustalić jakie tam obowiązuje prawo. Sąd próbował w taki czy inny sposób to ustalić, ale nie ma nic. Jeśli w rozsądnym terminie nie można ustalić treści właściwego prawa obcego, stosuje się prawo polskie. To może być przypadek jakiegoś egzotycznego systemu, ale też to może być przypadek państwa w którym np. trwa wojna, rewolucja i są wątpliwości jakie prawo w ogóle obowiązuje; przeróżne sytuacje. Termin „rozsądny” to nie może być termin zbyt krótki, przepis nie jest wytrychem dla organu rozstrzygającego żeby przejść na właściwość prawa polskiego. Jeśli prawem właściwym jest np. prawo niemieckie, sąd ma obowiązek podjąć starania żeby dotrzeć do treści prawa niemieckiego. To będzie zawsze zależało od charakteru sprawy, od czynności jakie zostały w danym przypadku podjęte. To, jakie czynności mogą być podejmowane w celu ustalenia treści prawa obcego – będzie przedmiotem osobnego wykładu (prawdopodobnie ostatniego).

Art. 3 – jest przepisem szczególnym bo dotyczy problemów z ustaleniem prawa właściwego albo z ustaleniem treści właściwego prawa obcego ale w stosunku do jednego konkretnego łącznika tj. w stosunku do obywatelstwa. „Jeśli ustawa przewiduje właściwość prawa ojczystego a obywatelstwa danej osoby ustalić nie można, albo nie można ustalić treści prawa ojczystego, wtedy stosuje się prawo państwa w którym znajduje się jej miejsce zamieszkania a w razie braku miejsca zamieszkania stosuje się prawo państwa w którym znajduje się jej miejsce zwykłego pobytu”. To samo dotyczy zgodnie z ust. 2 uchodźców, czy osób prześladowanych w danym państwie. A zatem tu mamy zastępczy łącznik miejsca zamieszkania lub miejsca zwykłego pobytu.

Art. 10 ust. 1 to był zastępczy łącznik najściślejszego związku; art. 10 ust. 2 to był zastępczy łącznik prawa polskiego; art. 3 to zastępczy łącznik miejsca zamieszkania lub miejsca zwykłego pobytu.

ŁĄCZNIKI PERSONALNE OSÓB FIZYCZNYCH (obywatelstwo; miejsce zamieszkania; pobyt zwykły; pobyt prosty):

ŁĄCZNIK OBYWATELSTWA – samo pojęcie obywatelstwa jest stosunkowo młode. Pojawiło się przy okazji rewolucji francuskiej (pojęcie obywatelstwa datuje się od końca XVIIIw.). Obywatelstwo zyskało na znaczeniu jako łącznik w PPM w II połowie XIX w. w ramach koncepcji tzw. nowej szkoły włoskiej Manciniego (poczytać o historii!). Mancini, mimo że przede wszystkim zajmował się prawem międzynarodowym publicznym to tezy przez niego stawiane również odcisnęły piętno na prawie prywatnym międzynarodowym, zwłaszcza gdy chodzi o wprowadzenie i uczynienie popularnym łącznika obywatelstwa. Łącznik ten od końca XIXw. jest bodaj najpopularniejszym łącznikiem zwłaszcza w Europie kontynentalnej, w państwach emigracyjnych, z których ludzie częściej wyjeżdżają. Ten łącznik pozwala na utrzymanie więzi z emigrantami bo dla osób przebywających poza państwem ciągle właściwe jest prawo ojczyste. Trzeba jednak powiedzieć, że mimo nadal ogromnego znaczenia, popularność tego łącznika stopniowo maleje. Łącznik był ten zawsze w pewnej opozycji z łącznikiem miejsca zamieszkania, a obecnie oba te łączniki są wypierane powoli przez łącznik miejsca zwykłego pobytu. Widać to doskonale na gruncie naszej obowiązującej obecnie ustawy; ustawa z 1965r. absolutnie priorytetowo czyniła łącznik obywatelstwa – w przypadkach niektórych posługiwała się łącznikiem miejsca zamieszkania najczęściej alternatywnie albo zastępczo. Dzisiaj posługuje się w tych miejscach zastępczo albo alternatywnie łącznikiem miejsca zwykłego pobytu. Niemniej, obywatelstwo ciągle jest niezwykle ważnym i popularnym łącznikiem w normach kolizyjnych.

Zalety łącznika obywatelstwa:

jest to łącznik stabilny, nie jest łatwo zmienić obywatelstwo mimo, że jest to możliwe, ale w większości przypadków człowiek całe swoje życie jest obywatelem tylko jednego państwa;
jest to łącznik z którym wiążę się duża intensywność powiązania; też tradycyjnie ktoś kto jest obywatelem danego państwa, rodzi się na terytorium tego państwa, spędza tam większość jeśli nie całe życie i też tam zazwyczaj umiera (choć to się obecnie trochę zmienia);
kolejną zaletą jest łatwość dowodu obywatelstwa – właściwie wszystkie państwa wydają dokumenty tożsamości wskazujące na obywatelstwo danej osoby. Łatwo wykazać obywatelstwo.
jednoznaczność pojęcia obywatelstwa. W dalszej części będzie mowa o tym, że obywatelstwo i sposób jego ustalania nie budzi zwykle wątpliwości, a przynajmniej metody jego ustalania są powszechnie uznawane, akceptowane w relacjach międzynarodowych.

Wady łącznika obywatelstwa:

gdy chodzi o relacje małżeńskie – nie ma zasady uzgodnienia obywatelstwa, a więc łącznik nie będzie się niekiedy sprawdzał w relacjach małżeńskich bo sam fakt zawarcia małżeństwa nie powoduje ujednolicenia obywatelstwa małżonków;
niewątpliwie w dzisiejszych czasach słabnie więź jaka wynika z obywatelstwa, bo coraz częściej migrujemy, żyjemy, pracujemy, zarobkujemy, uczymy się w innych państwa, więc to już nie jest taka sama silna więź jak kiedyś (słabnie znaczenie tego łącznika);
do tego dochodzi problem uchodźców czy dysydentów, którzy w dużej mierze zrywają więź ze swoim państwem pochodzenia i wręcz postuluje się by możliwie integrowali się z krajem w którym się znajdują. Czy w takim razie utrzymywanie łącznika obywatelstwa dla nich jest właściwe?

CO TO JEST OBYWATELSTWO?

Obywatelstwo – jest to stosunek prawa publicznego. Jest to stosunek prawny łączący obywatela z państwem. W ramach tego stosunku z jednej strony (obejmuje) widać zwierzchność państwa, określone obowiązki obywatela, z drugiej strony widać też pomoc i opiekę jaką państwo roztacza nad swoimi obywatelami i określone prawa obywatelskie, a zatem można patrzeć na obywatelstwo z punktu widzenia praw obywatelskich.

Ogólnie przyjętą zasadą w relacjach międzynarodowych jest to, że każde państwo samodzielnie ustala kto jest jego obywatelem. Kiedy mówiliśmy o łatwości ustalenia obywatelstwa i o jego rozumieniu jednoznacznym mieliśmy właśnie na myśli to, że powszechnie przyjęta jest zasada, że każde państwo samodzielnie decyduje kto jest jego obywatelem. A zatem żeby wiedzieć, czy mamy do czynienia z obywatelem szwedzkim to wg jakiego prawa powinniśmy to sprawdzić? Oczywiście wg prawa szwedzkiego – sprawdzić, czy Szwecja uznaje tą osobę za swojego obywatela. Aby sprawdzić, czy mamy do czynienia z obywatelem polskim, musimy zbadać przepisy prawa polskiego i ustalić, czy ta osoba jest obywatelem RP.

Państwa suwerenne mają właściwie swobodę decydowania kto jest ich obywatelem. Jedynym ograniczeniem jest konieczność zachowania pewnej minimalnej efektywnej więzi między jednostką a państwem które uznaje tę jednostkę za obywatela. Ta przesłanka efektywnej więzi wyniknęła przy okazji sporu rozstrzyganego przez Międzynarodowy Trybunał Sprawiedliwości w Hadze. To była sprawa z 1955r. miedzy Księstwem Lichtenstein a Gwatemalą, a dotyczyła Niemca o nazwisku Nottebohm (sprawa ta jest często cytowana w różnych opracowaniach; z niej wywodzi się ta kwestia efektywnej więzi). Stan faktyczny: Pan Nottebohm urodził się na terytorium Niemiec w Hamburgu w 1881r., w wieku 20-kilku lat wyjechał do Gwatemali i tam stale przebywał do 1905r. W 1939r. złożył wniosek o obywatelstwo Księstwa Lichtenstein, w którym mieszkał jego brat od dawna. Otrzymał obywatelstwo Księstwa Lichtenstein zrzekając się jednocześnie obywatelstwa niemieckiego. Uzyskał odpowiednie dokumenty, paszport, na nim podróżował. W czasie jednej z podróży przy powrocie do Gwatemali w 1943r. (to ma znaczenie; w 1939r. się zrzekł) nie został wpuszczony na terytorium Gwatemali. Mało tego, poinformowano go, że jego dobra na terytorium Gwatemali zostały skonfiskowane jako dobra niemieckie w ramach reperkusji w stosunku do obywateli niemieckich w związku z wojną. Tak więc, dobra jego zostały skonfiskowane, nie został wpuszczony do Gwatemali jako wróg państwa, i był traktowany cały czas jako Niemiec. Tymczasem, Nottebohm twierdził, że zrzekł się obywatelstwa niemieckiego, posługiwał się paszportem Lichtensteinu, zgłosił się o opiekę do państwa którego był obywatelem i Lichtenstein wystąpił przeciwko Gwatemali ze sprawą przed MTS w Hadze. Co powiedział MTS? Otóż, MTS z jednej strony potwierdził, że państwa suwerenne mają swobodę decydowania o tym, kogo uznają za swojego obywatela, kogo nie uznają za swojego obywatela, ale nie mogą tego czynić tak całkowicie arbitralnie. To znaczy na potrzeby wewnętrzne mogą zupełnie swobodnie, ale muszą liczyć z tym, że uznanie danej jednostki za obywatela może nie być uznane przez społeczność międzynarodową jeśli brakuje tej efektywnej więzi. W tym przypadku, MTS uznał, że nie było tej efektywnej więzi. Pan Nottebohm w Lichtensteinie był kilka razy w życiu, przez krótki okres, najdłużej wtedy kiedy się starał o obywatelstwo. Jedyna jego więź z tym państwem to było to, że tam jego brat mieszkał. On prawdopodobnie przeczuwał, że znacznie łatwiej będzie mu żyć, poruszać się po świecie w warunkach wojennych jako obywatel innego państwa niż Niemcy. I prawdopodobnie z tego względu dokonał zmiany obywatelstwa. Ale ponieważ z Lichtensteinem nie łączyła go efektywna więź, nie prowadził tam interesów, nie przebywał tam stale, ani nawet okresowo przez zbyt długi czas, to z punktu widzenia Księstwa Lichtenstein można go było traktować jako obywatela, inne zaś państwa miały prawo tego obywatelstwa nie uznać. I w ten sposób MTS rozstrzygnął sprawę, wyprowadzając jednocześnie ten podstawowy, minimalny warunek więzi efektywnej. Oczywiście, p. Nottebohm też nie miał więzi efektywnej z Niemcami, skoro mieszkał większość swego życia w Gwatemali, niemniej ta więź która była związana z tym, że urodził się i wychowany był w Niemczech, to gdyby on przyjął i udałoby mu się uzyskać obywatelstwo Gwatemali to nie byłoby żadnych wątpliwości. Natomiast, jedyne dwa konkurujące to były: obywatelstwo niemieckie związane z jego pochodzeniem, miejscem urodzenia i korzeniami rodzinnymi, a drugie to było obywatelstwo Księstwa Lichtenstein. Zatem, wspólnota międzynarodowa miała prawo uznać, że zrzeczenie się obywatelstwa niemieckiego było nieskuteczne, jeśli było związane z nabyciem obywatelstwa Księstwa Lichtenstein. Co innego wewnętrznie, jak Księstwo Lichtenstein chciało go traktować jak swojego obywatela, to jest ich prawo. Ale p.Nottebohm nie mógł się na tą okoliczność powoływać wobec innych państw jeżeli nie ma efektywnej więzi z tym państwem które go traktuje jak swojego obywatela.

Gdyby to była sytuacja, w każdym przypadku osoba, która jest urodzona i przez urodzenie nabywa dane obywatelstwo to jest wystarczająca więź której nie można kwestionować. To, że ktoś się urodził w danym państwie i całe życie przebywa gdzieś indziej i jeśli powołuje się na obywatelstwo tego państwa, w którym się urodził, to jak najbardziej powołuje się skutecznie bo fakt urodzenia jest bardzo silnym przejawem więzi z danym państwem, pochodzenie z danego regionu, posiadanie tam rodziny itd.

A zatem wiemy, że zasadniczo każde państwo same decyduje, wydaje odpowiednie dokumenty które potwierdzają obywatelstwo i z tego punktu widzenia jest to łącznik w PPM wygodny. Co nie znaczy, że nie pojawiają się tu pewne kłopoty.

KŁOPOTY Z ŁĄCZNIKIEM OBYWATELSTWA związane są z:

POZYTYWNYMI KONFLIKTAMI OBYWATELSTW – konflikt pozytywny to zbieg obywatelstw. Mamy do czynienia coraz częściej z osobami o podwójnym bądź wielorakim obywatelstwie. Celem normy kolizyjnej jest zasadniczo wskazanie jednego porządku prawnego który ma być właściwy w sprawie. Jak trafi na się człowiek, który ma obywatelstwo więcej niż jednego państwa, to które prawo ma być zastosowane jako prawo ojczyste? Ustawa PPM przewiduje w tym zakresie pewne zasady. To jest art. 2 – po pierwsze trzeba rozgraniczyć 2 grupy przypadków:
1. gdy konflikt obywatelstw dotyczy konkurencji z obywatelstwem polskim – art. 2 ust. 1 – Jeżeli mamy konflikt obywatelstw, a jednym z konkurujących obywatelstw jest obywatelstwo polskie art. 2 ust. 1 przewiduje, że „Gdy ustawa przewiduje właściwość prawa ojczystego obywatel polski podlega prawu polskiemu chociażby prawo innego państwa uznawało go za obywatela tego państwa”. A zatem, jeśli polski organ stosuje prawo prywatne międzynarodowe i normę kolizyjną posługującą się łącznikiem obywatelstwa, to osoba która posiada polskie obywatelstwo jest poddana prawu polskiemu jako prawu ojczystemu niezależnie od tego, czy osoba ta posiada obywatelstwa innych jeszcze państw. Bezwzględny priorytet polskiego obywatelstwa.
2. bądź, gdy jest to konflikt obywatelstw nie będących obywatelstwami polskimi – Gdy mamy zbieg obywatelstw państw trzecich, to zgodnie z art. 2 ust. 2 – „Cudzoziemiec mający obywatelstwo dwóch lub więcej państw podlega jako prawu ojczystemu prawu tego z nich, z którymi jest najściślej związany”. A zatem, tutaj organ rozstrzygający powinien dokonać dalszych ustaleń, czy ktoś, kto ma np. obywatelstwo szwedzkie i niemieckie jest ściślej związany ze Szwecją czy z Niemcami. I takie typowe elementy, które mogą mieć znaczenie, to to, gdzie aktualnie osoba mieszka, gdzie zarobkuje, gdzie ma rodzinę, jakim językiem się posługuje. To są elementy, które będą brane pod uwagę. To jest kwestia, która może czasami przejść niezauważona, bo organ rozstrzygający może nie wiedzieć o wielorakim obywatelstwie danej osoby. Bo jeśli ktoś nie pochwali się drugim paszportem, będzie się wciąż powoływał tylko na jeden, na jedno obywatelstwo, to sąd nie wymyśli, że chodzi o osobę, która ma jeszcze jedno obywatelstwo. To często dotyczy też osób które posiadają obywatelstwo polskie. Może się okazać, że ktoś, kto ma obywatelstwo polskie, ale całe życie mieszka w innym państwie i posiada obywatelstwo, paszport innego państwa, nie przyzna się że jest obywatelem polskim i wtedy organ rozstrzygający bezwiednie zastosuje niewłaściwe prawo, bo nie będzie wiedział, że ta osoba jest obywatelem polskim i powinno być zastosowane prawo polskie. W przypadku Polaków to jeszcze czasami nazwisko może być jakimś elementem wskazującym, i zdarza się, że sąd pyta takiego zainteresowanego, jak to jest, że mówi po polsku a posiada obcy paszport, czy czasem, nie ma obywatelstwa polskiego. Wtedy, można to ustalić i sprawę rozstrzygnąć.

Ciekawy jest jeszcze art. 2 ust. 3 – też dotyczy konkurencji obywatelstw – „Jeśli ustawa uzależnia właściwość prawa od tego czy określone osoby są obywatelami tego samego państwa, do przyjęcia iż wymaganie to jest spełnione wystarczy że prawo tego państwa osoby te uznaje za swoich obywateli”. Po pierwsze, możemy uprościć nieco rozumowanie. W praktyce polskie PPM odwołuje się do wspólnego obywatelstwa kilku osób, tylko w przypadku małżonków. Otóż, jeśli ustawa odwołuje się do wspólnego obywatelstwa kilku osób, w praktyce małżonków, to wystarczy że prawo danego państwa oboje małżonków uznaje za swoich obywateli. Ta norma jest normą szczególną, ma pierwszeństwo przed zarówno ust. 1 jak i ust. 2.

Przykład: gdybyśmy mieli obywatela Szwecji i obywatelkę Niemiec przy czym tak się składa, że oboje mają obywatelstwo duńskie również, ale na tę chwilę jest oczywiste, że obywatelka Niemiec jest ściśle związana z państwem Niemieckim, obywatel Szwecji z państwem Szwedzkim, ale z jakiś względów mają każde z nich obywatelstwo duńskie, to mają wspólne prawo ojczyste, czy nie? Owszem, mają, bo jest przynajmniej jedno państwo, które uznaje ich za swoich obywateli. I tutaj już ścisłość więzi, o której mówił art. 2 ust. 2 nas nie interesuje.

Inny przykład: gdy mamy obywatelkę polską która ma obywatelstwo duńskie i obywatela niemieckiego, który ma obywatelstwo duńskie, to w tym przypadku oni też mają wspólne obywatelstwo. Ich wspólnym prawem ojczystym jest prawo duńskie. Tak więc nawet w tym przypadku ta reguła wyprzedza regułę ogólną z art. 2 ust. 1. Wystarczy, jak stanowi przepis, że prawo tego państwa osoby te uznaje za swoich obywateli; nie badamy dalszych przesłanek czy wchodzi w grę obywatelstwo polskie, czy jest odpowiednio ścisła więź czy też nie.

NEGATYWNYMI KONFLIKTAMI OBYWATELSTW – negatywne konflikty obywatelstw dotyczą przede wszystkim bezpaństwowców, apatrydów, apolidów. To osoby, które albo nigdy nie nabyły żadnego obywatelstwa, albo osoby które miały obywatelstwo ale je utraciły, np. jako sankcje, zostały pozbawione danego obywatelstwa i są bezpaństwowcami. W przypadku bezpaństwowców łącznik obywatelstwa się nie sprawdza. Ale my już wiemy, że w takim przypadku mamy art. 3 - zastępczy łącznik - łącznik miejsca zamieszkania lub łącznik miejsca zwykłego pobytu. Art. 3 ust. 1 „Jeśli ustawa przewiduje właściwość prawa ojczystego, a osoba ta nie ma obywatelstwa żadnego państwa, stosuje się prawo państwa w którym znajduje się jej miejsce zamieszkania. W razie braku miejsca zamieszkania prawo państwa w którym ma miejsce zwykłego pobytu”. Zwróćmy uwagę na art. 3 ust. 2 – ten zastępczy łącznik stosuje się także odpowiednio do osoby, która uzyskała ochronę w innym państwie niż państwo ojczyste, w związku z tym, że jej więzy z państwem ojczystym uległy trwałemu zerwaniu z powodu naruszania w tym państwie podstawowych praw człowieka. A zatem, zastępczy łącznik miejsca zamieszkania lub miejsca zwykłego pobytu stosuje się także przykładowo do tzw. dysydentów, osób, które były prześladowane w państwie pochodzenia, opuściły państwo pochodzenia i zakładamy, że nie zostały pozbawione obywatelstwa, ale powiemy, że nie będziemy poddawać tego człowieka prawu państwa które go prześladuje. W związku z tym w tym przypadku też przechodzimy na łącznik miejsca zamieszkania lub miejsca zwykłego pobytu.

Jak się przedstawia SPRAWA OBYWATELSTWA POLSKIEGO? Omówimy najważniejsze sposoby nabycia polskiego obywatelstwa, powiemy o jego utracie.

Kwestie te reguluje ustawa o obywatelstwie polskim z 2.04.2009r. (ogłoszona w Dz. U. z 14 lutego 2012r.) – ustawa ta przed opublikowaniem była poddana przez Prezydenta Kaczyńskiego kontroli Trybunału Konstytucyjnego, który nie dopatrzył się niezgodności z Konstytucją RP. Ale, dopiero po opublikowaniu wyroku TK ustawa ta była opublikowana w Dz.U. i obowiązuje po 6m-cach vacatio legis od 15.08.2012r. Ustawa ta zastąpiła poprzednią ustawą o obywatelstwie polskim z 1962r. (dr Wojewoda czasami pyta z obywatelstwa z ustawy obecnie obowiązującej na egzaminie).

Gdy chodzi o ustawę z 1962r. to wspominamy ją choćby z tego względu, że zgodnie z nową ustawą z dniem jej wejścia w życie obywatelami polskimi są osoby które posiadają polskie obywatelstwo na podstawie dotychczasowych przepisów. A zatem taka porządkująca reguła – wszyscy ci, który do tej pory mieli polskie obywatelstwo, pozostają polskimi obywatelami. Natomiast na przyszłość są przewidziane nieco zmodyfikowane zasady nabycia obywatelstwa w stosunku do ustawy z 1962r.

Nowa ustawa po raz pierwszy dostrzega możliwość wielorakiego obywatelstwa obywateli polskich. Ustawa z 1962r. miała przepis, że obywatel polski nie może być równocześnie uznawany za obywatela innego państwa. Prawo polskie nie chciało nawet widzieć obywatelstwa innego państwa. Z tym zsynchronizowana jest regulacja PPM o którym mówiliśmy – jeśli nawet ktoś by miał podwójne obywatelstwo, to prawem ojczystym jest prawo polskie.

Obecna ustawa złagodziła podejście, przynajmniej w taki symboliczny sposób. O ile ustawa z 1962r. stanowiła, że obywatel polski nie może być równocześnie uznawany za obywatela innego państwa, to dziś ustawodawca mówi, że obywatel polski, który posiada równocześnie obywatelstwo innego państwa (a więc w tym już widać, że my obecnie uznajemy, że jest coś takiego jak wielorakie obywatelstwo) ma jednak takie same prawa i obowiązki jak osoba posiadająca wyłącznie polskie obywatelstwo a co więcej – nie może się skutecznie powoływać w Polsce na posiadane obce obywatelstwo i wynikające z niego prawa i obowiązki. Różnica jest symboliczna ale warta podkreślenia – dawna ustawa w ogóle mówiła, że nie można obywatela polskiego uznawać za obywatela innego państwa, dzisiaj mówi można uznawać za obywatela innego państwa ale nie wpływa to w żaden sposób na traktowanie tego polskiego obywatela. Ma te same prawa i obowiązki co obywatel, który jest wyłącznie obywatelem polskim i nie może się w Polsce przynajmniej w żadnym zakresie powoływać na prawa i obowiązki wynikające z obcego obywatelstwa.

Na egzaminie należy także umieć rozróżniać następujące sposoby nabycia obywatelstwa i je omówić.

Zgodnie z art. 4 ustawy NABYCIE OBYWATELSTWA POLSKIEGO może się odbywać w kilku trybach:

Z MOCY PRAWA – najczęściej z tym mamy do czynienia; polskie obywatelstwo z mocy prawa nabywa się przez:
1. urodzenie gdy choćby jedno z rodziców jest obywatelem polskim. Polska ustawa o obywatelstwie opiera się przede wszystkim na zasadzie iuris sanguinis. To najważniejszy sposób nabycia obywatelstwa polskiego. Decyduje prawo krwi. Nie można w tej chwili wybrać dla dziecka obywatelstwa obcego państwa, jeżeli przez urodzenie nabywa też obywatelstwo innego państwa. Poprzednio w ustawie z 1962r. mieliśmy regulację, że nabywa się polskie obywatelstwo przez urodzenie, jeśli pochodzi się od przynajmniej jednego z rodziców które ma polskie obywatelstwo, ale jeśli dziecko nabywało równolegle obywatelstwo innego państwa, najczęściej drugiego z rodziców, to można było w odpowiednim czasie złożyć wniosek o wybraniu obcego obywatelstwa dla dziecka. Potem dziecko po 16 roku życia mogło powrócić do polskiego obywatelstwa. Tej regulacji już nie ma. Raz nabyte przez urodzenie obywatelstwo pozostaje, nie ma innej możliwości. Może być wielorakie obywatelstwo ale pozostaje obywatelstwo polskie.
2. urodzenie na terytorium Polski gdy rodzice są nieznani, gdy nie mają żadnego obywatelstwa lub gdy ich obywatelstwo jest nieokreślone.
3. przez znalezienie dziecka na terytorium Polski gdy jego rodzice są nieznani.

Sposób b i c – to przejawy zasady iuris soli – decyduje urodzenie albo znalezienie na terytorium Polski. Urodzenie, to wtedy, kiedy wiemy, że dziecko się tu urodziło bo potrafimy to ustalić, że się tu urodziło tyle, że rodzice są nieznani albo lub nie mają obywatelstwa albo obywatelstwo nieokreślone. Lub też, nie wiemy, czy dziecko się w Polsce urodziło ale tu zostało znalezione i rodzice są nieznani.

przysposobienie pełne przez obywatela polskiego przed ukończeniem przez dziecko lat 16. Z mocy samego prawa, adoptowany, przysposobiony, jeśli jest przysposobiony w sposób pełny przez polskiego obywatela przed ukończeniem 16 roku życia, nabywa polskie obywatelstwo.
nabycie w drodze repatriacji (pojęcie repatriacji, zasady repatriacji reguluje ustawa z 2000r.) nabycie obywatelstwa następuje z mocy samego prawa z dniem przekroczenia granicy Polski w charakterze repatrianta w trybie przewidzianym przez ustawę z 2000r.

PRZEZ NADANIE OBYWATELSTWA PRZEZ PREZYDENTA RP (W DRODZE POSTANOWIENIA PREZYDENTA) – jest problem tzw. naturalizacji – organem właściwym jest Prezydent RP i jest to jedna z jego konstytucyjnych prerogatyw (czyli jest to jedno z tych uprawnień, które przyznaje się Prezydentowi do jego swobodnej właściwie decyzji). Ustawa przewiduje jednak pewne przesłanki – Prezydent decyduje wprawdzie swobodnie i samodzielnie, ale nadanie obywatelstwa polskiego wymaga bezwzględnie wniosku cudzoziemca (to bezwzględna przesłanka). Nie można nadać komuś obywatelstwa polskiego w nagrodę, przez uprzejmość, czy z jakichkolwiek innych powodów, bez wniosku cudzoziemca. Bez wniosku takiego naturalizacja nie jest możliwa. Gdy taki wniosek zostaje złożony, to zależy, czy jest składany w kraju czy za granicą - w kraju – za pośrednictwem wojewody; za granicą – za pośrednictwem konsula. Wojewoda czy konsul przekazują wniosek ze swoją opinią do Prezydenta RP za pośrednictwem ministra właściwego ds. wewnętrznych. Minister właściwy ds. wewnętrznych sprawdza wnioskodawcę w swoich służbach i w oparciu o to ze swoją opinią przedstawia wniosek Prezydentowi RP. Prezydent ma zatem przygotowaną pulę informacji o osobie by podjąć decyzję. Niemniej, jak powiedziano, jest to prerogatywa Prezydenta, który może na każdym etapie sprawy zażądać przekazania mu wniosku bez tych wszystkich pośrednich etapów (jeśli wie skądinąd że wniosek został złożony). Prezydent rozstrzyga w tym przedmiocie w formie postanowienia. Jeśli postanowienie jest pozytywne – gdy nadaje – to nabycie obywatelstwa następuje z datą wydania postanowienia. W przypadku przeciwnym – odmawia nadania obywatelstwa polskiego.
PRZEZ UZNANIE ZA OBYWATELA POLSKIEGO W DRODZE DECYZJI WOJEWODY – organem właściwym jest wojewoda ze względu na miejsce zamieszkania osoby której postępowanie dotyczy. Tu przekonamy się, że jednym z warunków jest pobyt na terytorium Polski więc wiadomo, że to będzie wojewoda właściwy wg miejsca zamieszkania danej osoby. Tu też formalną przesłanką jest wniosek o uznanie za obywatela polskiego, ale do tego wniosku muszą być dodatkowo spełnione określone przesłanki materialne, które sprawdza wojewoda:
1. przesłanki pozytywne – podstawowe przesłanki pozytywne to nieprzerwane przebywanie na terytorium RP przez określony czas oraz urzędowo potwierdzona znajomość języka polskiego (odpowiednim dyplomem zakończenia odpowiedniego poziomu edukacji, polski dyplom, albo dokument potwierdzający egzamin ze znajomości j.polskieg). Ten czas przebywania jest połączony z dalszymi przesłankami. To może być przykładowo:
  1. 2-letni okres nieprzerwanego przebywania jeśli osoba posiada prawo pobytu jako uchodźca, lub jeśli posiada polskie pochodzenie, lub jako posiada prawo pobytu jako bezpaństwowiec,
  2. 3-letni okres nieprzerwanego przebywania, jeżeli ta osoba posiada prawo pobytu a do tego stabilne źródło dochodu i tytuł do lokalu w Polsce,
  3. 2-letni okres nieprzerwanego przebywania na terytorium Polski ale od co najmniej 3 lat osoba ta pozostaje w związku małżeńskim z obywatelem polskim (zawarcie małżeństwa nie powoduje samo przez się uzgodnienie obywatelstw, ale zazwyczaj daje możliwość do takiego uzgodnienia); również polska ustawa o obywatelstwie przewiduje, że jeśli ktoś zawiera małżeństwo z obywatelem polskim i będzie stale przebywał na terytorium Polski co najmniej 2 lata a małżeństwo będzie trwało przez co najmniej 3 lata, to taka osoba może wystąpić o uznanie jej za obywatela polskiego.
  4. 10-letnie nieprzerwane przebywanie jeżeli ktoś przebywał legalnie przez ten czas na terytorium Polski ale nie posiadał formalnego prawa pobytu a dostał je choćby na krótko przed wystąpieniem z wnioskiem, jeśli prawo pobytu zostało ostatecznie przyznane, ta osoba ma stabilne źródło dochodu i tytuł do lokalu.

Przypadek szczególny – gdzie przesłanki podstawowe są zmodyfikowane (przesłankami podstawowymi jak pamiętamy jest nieprzerwane przebywanie przez określony czas i urzędowo potwierdzona znajomość j.polskiego) – ten przypadek szczególny dotyczy małoletniego cudzoziemca, który ma formalne prawo pobytu w Polsce gdy jeden z rodziców jest obywatelem polskim a drugi wyraża zgodę na uznanie za obywatela. W tym przypadku nie ma potrzeby nieprzerwanego przebywania przez dany okres, tylko wystarczy przebywanie w dacie złożenia wniosku, i nie ma przesłanki udokumentowania znajomości języka polskiego. Wtedy decydujące jest to, że jeden z rodziców ma obywatelstwo polskie a drugi wyraża zgodę na uznanie za obywatela polskiego. Takie przypadki będą w praktyce rzadko występowały, bo jeżeli ktoś pochodzi od kogoś, kto ma polskie obywatelstwo, to zasadniczo nabywa obywatelstwo polskie przez urodzenie. Ale mogą wchodzić w grę inne sytuacje, bo to mogła być osoba dla której pod rządami dawnych przepisów wybrano obywatelstwo obce, i ona teraz chce jednak polskie obywatelstwo uzyskać. To może też być np. taka sytuacja, w której jedno z rodziców uzyskało polskie obywatelstwo dopiero po urodzeniu się dziecka, np. w drodze naturalizacji. To teraz to dziecko będzie mogło występować o polskie obywatelstwo w drodze uznania za obywatela polskiego w tym trybie.

przesłanki negatywne – wojewoda odmówi uznania za obywatela polskiego jeśli nabycie obywatelstwa polskiego stanowiłoby zagrożenie dla obronności lub bezpieczeństwa państwa albo ochrony bezpieczeństwa i porządku publicznego.

Tu właściwy jest tryb administracyjny. Wojewoda wydaje decyzję administracyjną, która podlega zaskarżeniu do ministra właściwego ds. wewnętrznych (normalny tryb odwoławczy). Wojewoda przed podjęciem decyzji powinien dokonać sprawdzenia danej osoby w lokalnym oddziale policji i ABW, czy nie zachodzi przesłanka negatywna.

PRZEZ PRZYWRÓCENIE OBYWATELSTWA POLSKIEGO W DRODZE DECYZJI MINISTRA WŁAŚCIWEGO DS. WEWNĘTRZNYCH – organem właściwym jest minister właściwy ds. wewnętrznych. Przesłanka formalna – jak we wszystkich przypadkach – wniosek zainteresowanego albo bezpośrednio do ministra spraw wewnętrznych albo za pośrednictwem konsula jeżeli za granicą. Przesłanki materialne:
1. przesłanka pozytywna:
  1. utrata polskiego obywatelstwa przed 1.01.1999r na podstawie enumeratywnie wyliczonych przepisów poprzednio obowiązujących ustaw z 1920r., z 1951r., z 1962r. To były ustawy o obywatelstwie które przewidywały w pewnych przypadkach pozbawienie obywatelstwa polskiego jako sankcje najczęściej o charakterze politycznym. Chodziło o utratę wskutek pozbawienia – nie obejmowało to zrzeczenia się obywatelstwa. W nowej ustawie nie ma czegoś takiego jak pozbawienie obywatelstwa w drodze sankcji. Polski ustawodawca uznał, że ci, których kiedyś skrzywdzono w ten sposób, odebrano im polskie obywatelstwo, na podstawie ściśle wskazanych przepisów poprzednio obowiązujących ustaw, będą teraz mogli domagać się przywrócenia polskiego obywatelstwa. W tych wcześniejszych ustawach, zwłaszcza w czasach stalinowskich i głębokiego socjalizmu zdarzało się, że pozbawienie polskiego obywatelstwa dotyczyło np. osoby która wyjeżdżała za granicę – to całą rodzinę się pozbawiało obywatelstwa. Stąd w nowej ustawie jest taka możliwość, by tym osobom przywrócić polskie obywatelstwo jeśli zostało zabrane, pozbawione, zasadniczo z przyczyn politycznych. Trzeba wykazać, że pozbawienie obywatelstwa nastąpiło na podstawie jednej ze ściśle wymienionych podstaw z poprzednich ustaw. Ale, do tego dochodzą przesłanki negatywne.
2. przesłanki negatywne – są przewidziane z tego względu, że być może jednak tamto pozbawienie obywatelstwa (na podstawie poprzednio obowiązujących ustaw) nie było niesłuszne. Negatywnymi przesłankami przywrócenia obywatelstwa polskiego jest:
  1. dobrowolna służba w wojsku lub przyjęcie urzędu publicznego w służbie państw osi lub ich sojuszników,
  2. działanie na szkodę Polski, zwłaszcza jej niepodległości i suwerenności, lub uczestniczenie w łamaniu praw człowieka,
  3. zagrożenie dla obronności lub bezpieczeństwa państwa albo ochrony bezpieczeństwa lub porządku publicznego.

Zauważmy, jaki tu jest mechanizm – obywatel został pozbawiony obywatelstwa polskiego na podstawie jednego z tych wcześniej wymienionych przepisów co formalnie otwiera mu drogę do wystąpienia z wnioskiem o przywrócenie. Wystąpił z wnioskiem o przywrócenie, wykazał, że go pozbawiono na podstawie takiego lub innego przepisu obywatelstwa polskiego, ale sprawdzamy czy tamta decyzja nie była być może słuszna. Bo może kogoś pozbawiono ówcześnie polskiego obywatelstwa dlatego, że np. współpracował z państwami hitlerowskimi albo dlatego, że działał na szkodę Polski itd. Niezależnie od tego sprawdzamy, czy na dzień dzisiejszy przywrócenie obywatelstwa nie stanowiłoby zagrożenie dla obronności lub bezpieczeństwa państwa albo ochrony bezpieczeństwa lub porządku publicznego.

Ocena w tym zakresie, zarówno przesłanki pozytywnej, która tak naprawdę ma charakter też częściowo formalny, bo sprawdzamy, czy osoba rzeczywiście została pozbawiona obywatelstwa, to jest pozostawione ministrowi właściwemu ds. wewnętrznych. Minister podejmuje decyzję w formie decyzji administracyjnej – jeśli decyzja jest pozytywna nabycie obywatelstwa następuje w dniu w którym decyzja o przywrócenia obywatelstwa stała się ostateczna.

UTRATA OBYWATELSTWA POLSKIEGO – obecnie, jest możliwa utrata obywatelstwa polskiego wyłącznie poprzez zrzeczenie się obywatelstwa polskiego za zgodą Prezydenta RP (jest to też prerogatywa Prezydenta). Ustawa obecnie nie przewiduje, aby obywatelstwa pozbawić jako sankcji. Są dwa elementy. Samo oświadczenie o zrzeczeniu się przez zainteresowanego obywatelstwa nie wywołuje samo w sobie skutku. Trzeba wystąpić o zgodę Prezydenta RP na to zrzeczenie się. Wniosek o zgodę Prezydenta RP jest składany za pośrednictwem wojewody lub konsula, którzy przekazują wniosek za pośrednictwem ministra właściwego ds. wewnętrznych (wojewoda i konsul w tym przypadku nie opiniują, tylko przekazują wniosek dalej). Minister właściwy ds. wewnętrznych sprawdza osobę wnioskodawcy, sporządza własną opinię i przekazuje do decyzji Prezydenta RP. Prezydent na każdym etapie może zażądać przekazania mu wniosku. Zgoda na zrzeczenie lub odmowa następuje w formie postanowienia Prezydenta RP. Jeśli jest zgoda na zrzeczenie, to utrata obywatelstwa następuje zasadniczo po upływie 30 dni od dnia wydania postanowienia (skutek zrzeczenia następuje po upływie 30 dni od dnia wydania postanowienia). Wyjątkowo skutek może nastąpić w terminie krótszym jeśli taki został wskazany w postanowieniu Prezydenta RP.

Nowa ustawa przewiduje specjalną PROCEDURĘ POTWIERDZENIA POSIADANIA LUB UTRATY POLSKIEGO OBYWATELSTWA. Stosowny wniosek składa się do wojewody ze względu na ostatnie miejsce zamieszkania albo do wojewody mazowieckiego jeśli nie było miejsca zamieszkania w Polsce. Postępowanie najczęściej jest na wniosek samego zainteresowanego (zainteresowany może wystąpić o potwierdzenie swojego obywatelstwa polskiego lub potwierdzenie utraty polskiego obywatelstwa). Postępowanie może być również wszczęte na wniosek osoby, która wykaże interes prawny. Postępowanie może być również wszczęte z urzędu. Rozstrzygnięcie takiego wniosku – w drodze decyzji administracyjnej.

Pod rządami ustawy z 2009r. mamy REJESTR DANYCH O NABYCIU I UTRACIE POLSKIEGO OBYWATELSTWA. Jest to rejestr centralny prowadzony przez ministra właściwego ds. wewnętrznych. Informacje o wszystkich przypadkach przywrócenia, nadania, uznania za polskiego obywatela, zgody na zrzeczenie się itd. zbierane są przez ministra właściwego ds. wewnętrznych, który prowadzi centralny rejestr danych o nabyciu i utracie polskiego obywatelstwa.

ŁĄCZNIK MIEJSCA ZAMIESZKANIA – jest to łącznik, który jest najstarszym łącznikiem personalnym ale który budzi sporo wątpliwości i obecnie traci na znaczeniu. Miał zawsze określone zalety:
1. miejsce zamieszkania jest to silne powiązanie, więź trwała,
2. jest to powiązanie jawne (inaczej niż przy obywatelstwie gdzie decyduje więź prawna), przy miejscu zamieszkania decyduje stan faktyczny, jesteśmy to w stanie ocenić w oparciu o jakieś fakty, jakieś dowody,
3. jest to powiązanie rzeczywiste i aktualne

Są następujące ujemne strony, wady:

jest to łącznik mniej stabilny niż obywatelstwo, bo łatwiej zmienić miejsce zamieszkania niż obywatelstwo,
jest to łącznik, co do którego są spore wątpliwości co do jego rzeczywistego znaczenia. Pojęcie miejsca zamieszkania, inaczej domicylu, nie jest rozumiane jednolicie. Warto zwrócić uwagę, że przykładowo we Francji dawniej, historycznie o domicylu mówiło się tylko w przypadku osób, które uzyskały decyzję administracyjną o przyjęciu na domicyl. A więc taka specyfika dawnego prawa francuskiego. Wg prawa francuskiego przez długi czas o domicylu można było mówić tylko wówczas gdy ktoś uzyskał formalną decyzję administracyjną o przyjęciu na domicyl.

Inna specyfika pojawiała się i istnieje do tej pory w prawie common law, gdzie domicyl jest rozróżniany na:

- domicyl pierwotny (z ang. domicile of origin), domicyl pochodzenia – to jest miejsce zamieszkania ojca dziecka z chwili urodzenia dziecka. Ten domicyl trwa dopóki osoba nie wybierze sobie nowego domicylu.

- domicyl z wyboru (z ang. domicile of choice) – to jest właśnie nowy domicyl.

W pewnych przypadkach domicyl pierwotny odżywa – jeśli nie można ustalić aktualnego domicylu z wyboru lub jeśli traci się domicyl z wyboru w pewnych okolicznościach, odżywa domicyl pierwotny. A zatem, domicyl pierwotny ma zawsze znaczenie dla osoby fizycznej.

Oprócz tych specyficznych rozwiązań z jakimi mieliśmy do czynienia dawniej w prawie francuskim, i z jakimi mamy nadal do czynienia w prawie common law, trzeba powiedzieć, że domicyl w prawie kontynentalnej, w Europie kontynentalnej w prawie materialnym rozumie się zazwyczaj jako połączenie 2 elementów (opiera się na współistnieniu dwóch elementów):

elementu obiektywnego – jakim jest stałe przebywanie w danym miejscu, na danym terytorium, (corpus)
elementu subiektywnego – jakim jest zamiar przebywania (animus manendi)

Jak rozumieć domicyl w prawie kolizyjnym?

Tu, jak powiedziano, są właśnie odrębności między systemami materialnymi różnych państw. W Polsce najczęściej przyjmuje się, że pojęcie domicylu, miejsca zamieszkania, powinno być rozumiane na wzór rozumienia materialnoprawnego, czyli w świetle art. 25 KC (który się posługuje pojęciem miejsca zamieszkania i definiuje to miejsce zamieszkania), ale przy uwzględnieniu specyfiki prawa prywatnego międzynarodowego (to jest przy uwzględnieniu specyfiki celu jakiemu służy łącznik normy kolizyjnej). Widzimy zatem elementy, które nazywaliśmy kwalifikacją funkcjonalną, że w danym systemie prawnym pojęcia prawa prywatnego materialnego i prywatnego międzynarodowego nawet pojęcia które brzmią tak samo nie zawsze muszą znaczyć to samo. W prawie kolizyjnym zwykle są rozumiane bardziej elastycznie. Tu mamy przykład – wprawdzie to nie jest zwykła kwalifikacja, bo kwalifikacja sensu stricto dotyczy wykładni pojęć znajdujących się w zakresie normy kolizyjnej, a my już mówimy o łączniku – ale mechanizm jest podobny. Musimy się zastanowić nad treścią pojęć znajdujących się w normie kolizyjnej. I mamy pojęcie miejsca zamieszkania, które jest zdefiniowane w prawie materialnym. Art. 25 KC daje nam definicję legalną miejsca zamieszkania – miejscem zamieszkania jest miejscowość w której dana osoba przebywa z zamiarem stałego pobytu. W polskim prawie kolizyjnym przyjmuje się, że ta definicja jest punktem wyjścia, ale musi być rozumiana przy uwzględnieniu celów którym służy norma kolizyjna. A zatem, czy w prawie kolizyjnym interesuje nas miejscowość? Nie interesuje nas miejscowość, interesuje nas państwo. A zatem możemy zmodyfikować definicję „miejsca zamieszkania” na potrzeby prawa prywatnego międzynarodowego (prawa kolizyjnego) tj. miejscem zamieszkania jest państwo w którym osoba przebywa z zamiarem stałego pobytu. Ponadto, wyrazem tego funkcjonalnego rozumienia pojęcia jest konieczność nie stosowania dalszych przepisów Kodeksu cywilnego takich jak art. 26, czy art. 27 (powołane przepisy to przepisy, które mówią nam o miejscu zamieszkania osoby pozostającej pod władzą rodzicielską, pod opieką lub pod kuratelą i te przepisy w polskim prawie cywilnym zakładają, że miejscem zamieszkania podopiecznego jest miejsce zamieszkania opiekuna, rodzica, kuratora). W PPM nas zawsze interesuje aktualne i rzeczywiste miejsce zamieszkania konkretnej osoby. Miejscem zamieszkania w PPM jest zatem państwo, w którym dana osoba stale przebywa z zamiarem stałego pobytu, tutaj jest potrzebny odpowiednio silny ten element subiektywny tj. animus manendi jako zamiar pobytu stałego. Podkreślamy to, bo pozwoli nam to być może rozgraniczyć łącznik miejsca zamieszkania z łącznikiem miejsca pobytu zwykłego.

ŁĄCZNIK POBYTU ZWYKŁEGO (MIEJSCE ZWYKŁEGO POBYTU) – łącznik ten ma wiele podobieństw z łącznikiem miejsca zamieszkania, ale ma jedną dużą zaletę – on nie ma tych naleciałości z prawa materialnego. Został wypracowany jako pojęcie prawa prywatnego międzynarodowego. Nie ma w polskim prawie cywilnym pojęcia miejsca pobytu zwykłego (jest zameldowanie na pobyt stały ale to jest kategoria prawa administracyjnego, to nie jest to samo co w każdym razie przyjmuje pobyt zwykły czy miejsce pobytu zwykłego). Miejsce zwykłego pobytu to kategoria wypracowana w prawie prywatnym międzynarodowym której nadaje się w miarę możliwości autonomiczne znaczenie oderwane od przepisów prawa materialnego któregokolwiek państwa (z ang. miejsce zwykłego pobytu - habitual residence). Czym jest zatem to miejsce zwykłego pobytu? Jak powiedzieliśmy, pojęciu „miejsce zwykłego pobytu” próbujemy nadać odpowiednio autonomiczne znaczenie, to pojęcie pojawia się także w naszej ustawie PPM, a bardzo często ten łącznik jest wykorzystywany w aktach międzynarodowych zarówno w rozporządzeniach unijnych jak i konwencjach unilateralnych. Otóż także tutaj przy łączniku pobytu zwykłego (miejsca zwykłego pobytu) mamy kombinację dwóch elementów:
1. element obiektywny – którym będzie przebywanie na danym terytorium,
2. element subiektywny – którym będzie zamiar pobytu, ale nie musi to być zamiar pobytu stałego.

Te elementy muszą być widziane razem. O zamiarze pobytu będą bardzo często przesądzały okoliczności. Kiedy powiemy, że dana osoba ma miejsce zwykłego pobytu w danym państwie? Otóż wtedy, gdy w danym państwie ześrodkowane są jej interesy, jest centrum życiowe danej osoby, aktywność życiowa danej osoby. Mówi się w tym przypadku o tzw. teorii centrum życiowego – miejscem pobytu zwykłego jest państwo gdzie jest centrum życiowe danej osoby. Zatem, będzie to państwo w którym ktoś mieszka, kształci się, pracuje, ma rodzinę itd. Im więcej tego rodzaju elementów jest obecnych tym większą mamy pewność, że dane państwo jest miejscem zamieszkania danej osoby.

Może pojawić się potrzeba subtelnego odróżnienia pojęcia „miejsca zamieszkania” od pojęcia „miejsca zwykłego pobytu”. Wydaje się, że główna różnica tkwi w intensywności elementu subiektywnego tj. zamiaru „stałego” przebywania. „Miejsce zamieszkania” to też oczywiście miejsce gdzie mamy swoje centrum życiowe ale na dodatek mamy tam zamiar stałego przebywania. W „miejscu zwykłego pobytu” jest mniejsze nasilenie tego zamiaru – wprawdzie centrum życiowe jest i zamiar pobytu jest ale niekoniecznie pobytu stałego. Można więc sobie wyobrazić, że będziemy mieli przypadki, kiedy dana osoba będzie miała miejsce zwykłego pobytu w danym państwie ale nie będzie można powiedzieć, że jest to miejsce zamieszkania danej osoby. To fenomen który obserwujemy choćby z migracją zarobkową, zwłaszcza polską migracją zarobkową (to często są ludzie, którzy już dawno za granicą założyli rodzinę, pracują, mają dzieci, kształcą tam swoje dzieci, ale na pytanie czy tam są na stałe, to przynajmniej część z nich nie będzie potrafiła odpowiedzieć; niektórzy wręcz powiedzą że „nie, dorobię się i wrócę”. Inni będą mieli wątpliwości bo nie potrafią na tę chwilę powiedzieć na pewno. Ludzie coraz częściej potrafią sobie wyobrazić że zmieniają miejsce zwykłego pobytu, podejmować nową pracę w innym państwie itd. Jest większa tymczasowość tych sytuacji.). Niektórzy autorzy podnoszą, że można sobie wyobrazić, że będzie osoba, która będzie miała miejsce zwykłego pobytu powiedzmy w Wielkiej Brytanii bo tam aktualnie przebywa, zarobkuje, uczy się, i ściągnęła rodzinę, a miejsce zamieszkania będzie miała ciągle w Polsce, bo jeśli chodzi o jej pochodzenie, miejsce w którym chce stale i docelowo przebywać, to być może jest to ciągle Polska. A zatem bywają trudności w rozgraniczeniu tych dwóch kryteriów „miejsce zamieszkania” i „miejsce zwykłego pobytu”. Decydująca jest więc ta intensywność.

Miejsce pobytu zwykłego zyskuje na popularności zwłaszcza w aktach międzynarodowych bo w ten sposób udaje nam się uciec od naleciałości jakie pojęcie „miejsca zamieszkania” miało w przeszłości, gdzie było bardzo różnie rozumiane w poszczególnych państwach.

ŁĄCZNIK POBYTU PROSTEGO – pobyt prosty pojawia się jako łącznik w niektórych konwencjach międzynarodowych, w naszej ustawi PPM go nie ma podobnie jak nie ma go w rozporządzeniach unijnych. Pobyt prosty to faktyczne i dobrowolne ale choćby przejściowe przebywanie na danym terytorium. Na pewno nie dotyczy to jednak tranzytu, a więc przejazd przez dane terytorium to za mało. Raczej nie dotyczy to krótkich pobytów wakacyjnych, delegacji. Ale już powiedzmy stypendia, staże zawodowe – to już mógłby to być pobyt, który kwalifikuje się jako pobyt prosty. Ważne, aby to był pobyt dobrowolny. Przymusowe wcielenie do wojska, służba wojskowa w danym państwie, odbywanie kary pozbawienia wolności – to nie jest przykład pobytu prostego a tym bardziej nie jest to przykład pobytu zwykłego (nie ma elementu dobrowolności).

Przechodzimy do łączników personalnych osób prawnych.

ŁĄCZNIKI PERSONALNE OSÓB PRAWNYCH I „UŁOMNYCH OSÓB PRAWNYCH” – mamy 3 takie podstawowe łączniki personalne osób prawnych (także innych jednostek organizacyjnych, w naszym systemie mówi się też o tzw. „ułomnych osobach prawnych” – art. 33¹ KC; ale w innych systemach prawnych taka kategoria „ułomnych osób prawnych” też się czasem pojawia; stąd, mówiąc o „łącznikach personalnych osób prawnych” będziemy mieli na myśli także różne inne jednostki organizacyjne, podmioty prawa nie będące osobami fizycznymi). Są dwie grupy systemów a mianowicie takie, które w przypadku łączników personalnych osób prawnych dają pierwszeństwo łącznikowi siedziby, i systemy które przyjmują łącznik inkorporacji. A zatem, możemy wyróżnić 3 podstawowe łączniki personalne osób prawnych:

ŁĄCZNIK SIEDZIBY – siedziba ta nie jest jednolicie rozumiana. Łącznik siedziby – czyni się tutaj liczne analogie do łącznika miejsca zamieszkania lub zwykłego pobytu osób fizycznych (tym, czym domicyl, miejsce zamieszkania osoby fizycznej, tym siedziba osoby prawnej). Wskazuje się, że osoba prawna jest zawsze zakorzeniona w jakimś państwie i tym wyrazem zakorzenienia jest siedziba wg jednej z teorii. Tym łącznikiem posługuje się też nasza ustawa PPM art. 17 ust. 1. „Osoba prawna podlega prawu państwa w którym ma siedzibę”. Prawo polskie należy zatem do systemów które stawia w przypadku osób prawnych na pierwszy miejscu łącznik siedziby. Co to jest siedziba? Tu są 3 podejścia. Dla części autorów to siedziba rejestrowa, statutowa (to jest siedziba która jest wskazana przy utworzeniu danego podmiotu, ujawniona w danym rejestrze; łatwo można ją ustalić sięgając do rejestru), wg innych autorów teoria siedziby powinna być rozumiana w myśl teorii siedziby rzeczywistej.

Tyle, że i tu nie ma jednolitości co się rozumie przez rzeczywistą siedzibę. Dominuje pogląd, że rzeczywista siedziba to siedziba organów, a gdy te są rozproszone, to siedziba organu zarządzającego (a zatem nieważne jaka siedziba została wskazana jako siedziba rejestrowa, ona może nie być zgodna z rzeczywistością; powinniśmy zbadać gdzie mają siedzibę organy a jak są rozproszone to organ, który podejmuje bieżące decyzje czyli zarząd w przypadku wielu podmiotów, organ zarządzający). Natomiast siedziba rzeczywista bywa też rozumiana, jako centrum eksploatacyjne danego podmiotu – a więc, nie tyle interesuje nas nawet to, gdzie funkcjonują dane organy, ale interesuje nas, na jakim terytorium realizowane są cele danego podmiotu (tam gdzie cele, tam siedziba rzeczywista) – w tym rozumieniu więc, siedzibą osoby prawnej jest terytorium na którym realizowane są cele danego podmiotu (być może zarząd jest w innym kraju ale chodzi o to, że ten podmiot funkcjonuje, realizuje swoje cele na tym danym terytorium). W polskiej literaturze opowiadano się przez dłuższy czas za poglądem, że trzeba brać pod uwagę siedzibę rzeczywistą, siedzibę organów, ale są w tej chwili dość mocne głosy by jednak bazować na siedzibie rejestrowej. Ci autorzy, którzy mówią, że powinno się bazować na siedzibie rejestrowej wskazują, że to zresztą podejście, które zbliża nas do teorii inkorporacji. Dlaczego? Bo siedzibą rejestrową będzie najczęściej państwo miejsca utworzenia, założenia danego podmiotu. A to założenie, że prawidłowym łącznikiem w przypadku osób prawnych jest łącznik wskazujący nam na państwo utworzenia jest podstawą tego drugiego łącznika.

ŁĄCZNIK MIEJSCA UTWORZENIA (czyli INKORPORACJI) – część państw w tym państw europejskich zakłada, że najważniejsze powiązanie osoby prawnej to powiązanie z państwem wg prawa którego dana osoba prawna została utworzona (to jest teoria inkorporacji). Jest to zupełnie oczywiste, że nie można pomijać prawa zgodnie z którym dany podmiot został powołany do życia. Jako krytykę tej teorii podnosi się jednak, że istnieją takie terytoria, które w sposób sztuczny przyciągają zwłaszcza inwestorów by ci zakładali tam swoje osoby prawne, jednostki organizacyjne (bo np. są tam bardzo korzystne przepisy podatkowe). W Europie mamy przykładowo taką sytuację w Księstwie Lichtenstein – tam jest duża część spółek międzynarodowych rejestrowana bo też są korzystne warunki podatkowe; Cypr podobnie. A zatem wątpliwość, czy to jest właściwe prawo dla osób prawnych czy innych jednostek organizacyjnych mimo tego, że związek z takim prawem jest niewątpliwy bo tam osoba prawna została utworzona. Jak jest w Polsce wg ustawy PPM?

Art. 17 ust. 1 ustawy PPM przewiduje łącznik siedziby, choć są wątpliwości czy jest to siedziba rzeczywista. W ust. 2 art. 17 jest drobne ustępstwo na rzecz łącznika inkorporacji. W ramach konstrukcji której jeszcze nie omawialiśmy tj. problemu odesłania – możemy zauważyć, że „Jeśli prawo wskazane w ust. 1 przewiduje właściwość prawa państwa na podstawie którego osoba prawna została utworzona stosuje się prawo tego państwa.” O jaką sytuację tutaj chodzi? Prawo polskie posługuje się łącznikiem siedziby, mamy podmiot X i ustalamy że jego siedziba rzeczywista znajduje się np. w Wielkiej Brytanii. Czyli wydawałoby się, że właściwe jest prawo angielskie. Ale, polski ustawodawca zdaje sobie sprawę, że inne systemy prawne niekoniecznie posługują się łącznikiem siedziby (bo tu nas doprowadził łącznik siedziby) i przewiduje, że jeżeli prawo wskazane w ust. 1 czyli prawo siedziby (prawo Wielkiej Brytanii) przewiduje dla osób prawnych właściwość prawa państwa na podstawie którego osoba prawna została utworzona, to stosuje się prawo tego państwa. A zatem trafiając do prawa brytyjskiego powinniśmy sprawdzić w pierwszej kolejności, czy norma kolizyjna brytyjska nie posługuje się przypadkiem łącznikiem miejsca utworzenia (a posługuje się). Gdyby się okazało, że ten podmiot został utworzony według przepisów prawa duńskiego przykładowo, to za pośrednictwem przepisów angielskich stosowali byśmy do tej osoby prawo duńskie. To jest taka koncesja, ustępstwo naszego ustawodawcy na rzecz teorii inkorporacji. Zasadniczo, polska norma kolizyjna posługuje się łącznikiem siedziby – ale, gdyby prawo do którego ten łącznik nas zaprowadzi posługiwało się innym łącznikiem, konkretnie miejsca inkorporacji, powinniśmy podążyć za wskazaniem łącznika inkorporacji. To się stanie bardziej zrozumiałe, kiedy zostanie w dalszej części wykładów omówiona instytucja odesłania.

ŁĄCZNIK KONTROLI – pojawia się w przepisach wewnętrznych, krajowych, jako kryterium rozróżniania krajowych i zagranicznych podmiotów. Łącznik kontroli nie pojawia się właściwie w normach kolizyjnych. Łącznik ten ma ważną rolę w stosunkach z elementem międzynarodowym. Łącznik (kryterium) kontroli służy przede wszystkim rozgraniczeniu krajowych i zagranicznych osób prawnych. W oparciu o to kryterium ustalamy, czy mamy do czynienia z podmiotem krajowym, czy podmiotem zagranicznym.

Przykład: spółka utworzona w Polsce, zarejestrowana w polskim KRS, w jednej z form prawnych przewidzianych przez prawo polskie, może okazać się cudzoziemcem. O tym, czy jest cudzoziemcem decyduje kryterium kontroli.

Kontrola może być:

kontrola kapitałowa (kryterium kapitałowe) – badamy skąd pochodzi kapitał niezbędny dla utworzenia danej osoby prawnej. Jak wiadomo, przy podmiotach gospodarczych, jednostkach organizacyjnych potrzebny jest pewien kapitał zakładowy, wnoszą go wspólnicy, akcjonariusze, w zależności od formy prawnej. Sprawdzamy, kto jest tym wspólnikiem akcjonariuszem. Jeśli to są podmioty zagraniczne to powiemy, że kryterium kontroli kapitałowej wskazuje nam na to, że jest to jednak podmiot zagraniczny. Alternatywnie można przyjąć kryterium kontroli osobowej.
kontrola osobowa (kryterium osobowe) – zastanawiamy się kto sprawuje zarząd nad tym podmiotem. Jeśli stwierdzimy, że zarząd nad tym podmiotem sprawują osoby, które są obywatelami obcymi, to to też może nas doprowadzić do wniosku, że spółka mimo że zarejestrowana w Polsce wg prawa polskiego, jest podmiotem zagranicznym bo jest pod zagraniczną kontrolą. Zarząd, bieżące funkcjonowanie spółki jest w rękach obcych.

Takim kryterium (łącznikiem kontroli) przykładowo posługuje się ustawa o nabywaniu nieruchomości przez cudzoziemców z 1920r., wielokrotnie nowelizowana, obecnie znacznie złagodzono ograniczenia nabywania nieruchomości przez cudzoziemców ale one ciągle występują. Co do zasady, nabycie nieruchomości przez cudzoziemca wymaga zgody ministra ds. wewnętrznych. Są liczne wyjątki, ale to jest zasadą. Gdybyśmy nie stosowali łącznika kontroli, to najprostszą na świecie rzeczą byłoby gdyby np. niemiecki obywatel, chcąc nabyć w Polsce nieruchomość, założył w Polsce spółkę z.o.o której będzie jednym udziałowcem – formalnie mamy polski podmiot i spółka kupuje sobie nieruchomość. Gospodarczo jednak wiemy, że to jest nieruchomość tego niemieckiego inwestora który w ten sposób nabył nieruchomość. I dlatego ustawodawca zdaje sobie z tego sprawę. Stąd, na potrzeby ustawy o nabywaniu nieruchomości przez cudzoziemców określenie czy jednostki organizacyjne są krajowe czy obce, czy są cudzoziemcami, czy stosuje się do nich przepisy ustawy, ustawodawca posłużył się do nich kryterium kontroli i jest to zasadniczo kryterium kontroli kapitałowej (ustalamy, skąd pochodził kapitał na założenie danej spółki, kim są udziałowcy, akcjonariusze tej spółki – jeśli okazuje się, że są podmiotami obcymi to w rozumieniu ustawy spółka jest podmiotem zagranicznym, jest cudzoziemcem i potrzebuje zgody ministra ds. wewnętrznych).

W prawie prywatnym międzynarodowym mamy więc 3 łączniki z czego łącznik siedziby i łącznik inkorporacji to łączniki które zazwyczaj występują w normach kolizyjnych by wskazać prawo właściwe dla danych jednostek organizacyjnych. Natomiast łącznik (kryterium) kontroli, zwykle pełni inną funkcję, pojawia się w przepisach wewnętrznych które rozróżniają pomiędzy podmiotami krajowymi a zagranicznymi.

ŁĄCZNIK MIESZANY – ŁĄCZNIK MIEJSCA PROWADZENIA PRZEDSIĘBIORSTWA – jest mieszany w tym znaczeniu, że dotyczy i jest wykorzystywany zarówno wobec osób fizycznych jak i osób prawnych – jak również jest mieszany z tego względu, że nie jest czysto łącznikiem personalnym (bo nie opiera się na cesze danego podmiotu, tylko na tym, że jest gdzieś prowadzone przedsiębiorstwo); miejsce prowadzenia przedsiębiorstwa chyba zbliża się raczej do łączników przedmiotowych. Decyduje miejsce, w którym funkcjonuje dane przedsiębiorstwo. To przedsiębiorstwo będzie elementem działalności jakiegoś podmiotu (osoby fizycznej lub osoby prawnej). Ale w rzeczywistości przedsiębiorstwo odrywa się od tego podmiotu i widzimy je jako pewną zorganizowaną całość. Z łącznikiem miejsca prowadzenia przedsiębiorstwa spotkamy się w ustawie PPM w art. 11 ust. 2 gdy chodzi o osoby fizyczne. Zasadniczym łącznikiem w przypadku osób fizycznych w polskiej ustawie PPM jest łącznik obywatelstwa. Ale, w przypadku osób fizycznych które dokonują czynności w ramach prowadzonego przedsiębiorstwa, zgodnie z art. 11 ust. 2 decydujące może być (w każdym razie brane jest pod uwagę) prawo państwa, w którym przedsiębiorstwo jest prowadzone. Podobnie, gdy chodzi o osoby prawne - art. 18 ust. 1 – też w pewnym zakresie, choć jest to takie wskazanie korygujące, bierze się pod uwagę prawo obowiązujące w miejscu prowadzenia przedsiębiorstwa.

Przy tym, przedsiębiorstwo rozumiemy jako zespół zorganizowanych składników.

Pozostając jeszcze w sferze łączników personalnych należy zwrócić uwagę na szczególną technikę legislacyjną jaka się pojawia w rozporządzeniach unijnych, zwłaszcza w rozporządzeniu Rzym I i Rzym II.

W rozporządzeniu Rzym I i Rzym II (odpowiednio, o prawie właściwym dla zobowiązań umownych oraz o prawie właściwym dla zobowiązań pozaumownych) to właściwie cały czas będziemy mieli do czynienia z łącznikiem miejsca zwykłego pobytu. To jest zgodnie z tym co dotąd powiedzieliśmy łącznik personalny charakterystyczny dla osób fizycznych. To zadajmy sobie pytanie, czy osoby prawne nie zawierają umów? Czy osoby prawne nie odpowiadają deliktowo? Czy nie mogą wchodzić w relacje bezpodstawnego wzbogacenia albo prowadzenia cudzych spraw bez zlecenia? Oczywiście mogą. Dlaczego zatem całość właściwie rozporządzenia Rzym I i Rzym II mamy prawie wyłącznie łącznik miejsca zwykłego pobytu? Tylko i wyłącznie z wygody, to jest kwestia techniki legislacyjnej. Jak spojrzymy do końcowych przepisów rozporządzenia Rzym I, rozporządzenia Rzym II, to znajdziemy tam regulacje art. 19 Rzym I i art. 23 Rzym II, z których wynika, że co do zasady w przypadku osób prawnych i innych jednostek organizacyjnych miejsce zwykłego pobytu oznacza siedzibę organu zarządzającego osoby prawnej (a więc tak naprawdę prawodawca unijny przyjął gdy chodzi o osoby prawne teorię siedziby rzeczywistej utożsamianej z siedzibą organów). Tak więc, to jest tylko taka technika legislacyjna, by nie powtarzać w każdym miejscu odrębnego łącznika dla osób prawnych i ułomnych osób prawnych. W całym akcie prawodawca posługuje się pojęciem miejsca zwykłego pobytu, które jest charakterystyczne dla osób fizycznych. A w jednym z przepisów końcowych znajdujemy ogólną regułę, że przez miejsce zwykłego pobytu osób prawnych czy jednostek organizacyjnych rozumiemy co do zasady siedzibę głównego organu zarządzającego.

21.11.2015

13.12.2015 niedziela egz.zerówkowy z PPM - godz. 8.45 - z konsekwencjami

Gdy chodzi o wspomniany na poprzednich zajęciach łącznik mieszany – łącznik miejsca prowadzenia przedsiębiorstwa to warto podkreślić, że bywa tak, że łącznik ten jest łącznikiem podstawowym czyli w oparciu o miejsce prowadzenia przedsiębiorstwa wskazywane jest prawo właściwe, ale w naszej ustawie PPM art. 11 ust. 2 i art. 18 ust. 1 pokazują, że ten łącznik miejsca prowadzenia przedsiębiorstwa ma charakter korekcyjny. Dlatego korekcyjny, bo pozwala poznać zdolność tam, gdzie według normalnego łącznika – w przypadku osób fizycznych łącznika obywatelstwa, a w przypadku osób prawnych łącznika siedziby – tam, gdzie wg normalnego łącznika takiej zdolności nie było. Zatem w naszej ustawie łącznik mieszany – łącznik miejsca prowadzenia przedsiębiorstwa ma charakter korekcyjny, jest właściwie łącznikiem przedmiotowym.

Instytucja ODESŁANIA (renvoi)

Wkraczamy na następny etap rozumowania kolizyjnego. Mianowicie, już wiemy jaka norma kolizyjna ma być użyta, już wiemy gdzie nas prowadzi bo przeanalizowaliśmy normę, już wiemy jaki łącznik tam się będzie pojawiał, podążyliśmy za tym łącznikiem i mamy sytuację, gdy nasza norma kolizyjna w państwie „A” wskazuje jako właściwe prawo państwa „B”. Ale, teraz uwaga - prawo państwa „B” to jest cały system prawny. Powstaje teraz pytanie – czy w prawie państwa „B” które zostało wskazane jako właściwe dla danej kwestii prawnej, czy my zaglądamy do przepisów kolizyjnych państwa „B” czy od razu do przepisów materialnych (materialnoprawnych regulacji dotyczących danych kwestii prawnych) państwa „B”? Bo szukamy prawa właściwego dla danej kwestii prawnej ale wskazane zostało prawo danego państwa. Więc trzeba zadać pytanie, czy my od razu sięgamy do regulacji materialnoprawnych, czy może interesuje nas też stanowisko norm kolizyjnych?

Nasza ustawa PPM posługuje się określonym łącznikiem. Niech to będzie przykładowo łącznik obywatelstwa. Kieruje nas do prawa państwa „B” bo mieliśmy do czynienia z obywatelem obcego państwa. Ale być może w państwie „B” inny łącznik jest użyty w tego typu sprawach. I wtedy co by się okazało? Że prawo państwa „B” nie chce być zastosowane, jeśli spojrzymy do jego norm kolizyjnych. Na przykład w tej samej sprawie kolizyjne prawo państwa „B” posługuje się łącznikiem miejsca zamieszkania i okazuje się, że ta osoba ma miejsce zamieszkania w państwie „C”. To czy my mamy rzeczywiście iść za tym odesłaniem, bo to jest problematyka odesłania, czy też nie interesuje nas stanowisko norm kolizyjnych i od razu sięgamy do prawa materialnego? Odpowiedzi jednoznacznej na to pytanie nie ma.

Problem odesłania, pojawia się w literaturze i praktyce mniej więcej od XIXw. Jest bardzo słynny kazus francuski – sprawa Bawarczyka p. Forgo (choć nie jest to pierwsza sprawa bo w literaturze można znaleźć informacje o sprawach wcześniejszych z początku nawet czy z połowy XIXw. rozstrzyganych w Anglii czy Holandii; ale sprawa p.Forgo jest najbardziej słynna).

Sąd kasacyjny francuski zajmował się dwa razy tym problemem ale chodzi nam o najsłynniejsze orzeczenie z 1878r w sprawie dot. Bawarczyka p.Forgo. To była osoba fizyczna, pochodząca z Bawarii, która od wielu lat mieszkała, zarabiała, prowadziła interesy we Francji i dorobiła się tam znacznego majątku. Kiedy p.Forgo zmarł, pojawiło się pytanie, kto ma po nim dziedziczyć. Co się okazało? Otóż, gdyby zastosować francuskie przepisy spadkowe, dziedziczyłby Skarb Państwa – bo p. Forgo nie miał bliskiej rodziny a francuskie prawo spadkowe dość wąsko zakreślało grupę spadkobierców ustawowych. Natomiast gdyby sięgnąć do prawa bawarskiego, to w prawie niemieckim od dawna stosowany jest tzw. system parantel, który pozwala przechodzić przez linie boczne pokrewieństwa, aż do bardzo, bardzo dalekich krewnych. I według prawa bawarskiego, byliby spadkobiercy. Majątek był niebagatelny więc było się nad czym zastanawiać.

Jak rozumował zatem francuski sąd kasacyjny? W tej sprawie reguły francuskie, reguły kolizyjne dotyczące dziedziczenia – zresztą niemalże do dnia dzisiejszego bo od niedawna praktycznie mamy dopiero unijne rozporządzenie spadkowe, które także we Francji obowiązuje, ale bardzo długo we Francji to były wypracowane przez orzecznictwo (gdy chodzi o prawo kolizyjne we Francji nie było ustawy, nie było prawa stanowionego; reguły prawa spadkowego były wypracowywane przez orzecznictwo); dzisiaj duża część prawa kolizyjnego jest skodyfikowana ale to dzięki właśnie rozporządzeniom UE; w niektórych sferach to są ciągle reguły orzecznicze. A zatem, taka reguła obowiązująca wówczas we Francji przyjmowała, że prawem właściwym dla spraw spadkowych jest prawo ostatniego miejsca zamieszkania spadkodawcy. Tyle, że miejsce zamieszkania – jak wspominaliśmy poprzednio – w XIX-wiecznej Francji było rozumiane w sposób ściśle formalny. To oznaczało, że miejsce zamieszkania miał ten, kto uzyskał decyzję administracyjną o przyjęciu na domicyl. Zatem fakt, że p. Forgo faktycznie przebywał tam i prowadził interesy od wielu lat, nie miał znaczenia, bo nigdy nie postarał się o decyzję o przyjęciu na domicyl. Jaki wniosek przyjął francuski sąd kasacyjny? Otóż, taki, że p. Forgo ma swój domicyl ciągle w Bawarii bo we Francji go nie nabył. Wskazane zostało prawo bawarskie. Ale, sąd kasacyjny powiedział, że zanim sięgniemy do przepisów prawa materialnego bawarskiego, to sprawdźmy, co na temat dziedziczenia po p.Forgo wg prawa właściwego dla dziedziczenia stanowi prawo kolizyjne bawarskie. I okazało się, że norma kolizyjna bawarska brzmi niby tak samo, bo posługuje się również łącznikiem domicylu, ale francuski sąd kasacyjny sprawdził, że gdyby orzekał sąd bawarski to domicyl traktowałby jako rzeczywiste miejsce zamieszkania. Czyli dla sądu bawarskiego miejsce zamieszkania p.Forgo byłoby we Francji. Tak więc, francuski sąd kasacyjny powiedział, że prawo bawarskie najwyraźniej nie chce być zastosowane, bo odsyła nas z powrotem do prawa francuskiego. I skrupulatnie, chętnie sąd kasacyjny przyjął to odesłanie i powiedział, że z tego wynika, że mamy zastosować francuskie prawo spadkowe. Spadek trafił do francuskiego Skarbu Państwa.

Gdybyśmy nie zastanawiali się nad kształtem norm kolizyjnych i od razu sięgnęli do materialnych norm dotyczących dziedziczenia, to jak powiedzieliśmy, dziedziczyliby dalecy krewni po p.Forgo. Zatem kazus ten pokazuje, jakie taktyczne znaczenie ma konstrukcja odesłania.

Czy zatem to „odesłanie” akceptować, czy nie akceptować?

Argumenty za odesłaniem:

wskazanie obejmuje całość systemu prawnego, bo znikąd nie wynika, że wskazanie obejmuje tylko normy materialne. Skoro obejmuje całość systemu, to w tym systemie są przepisy kolizyjne i od nich powinniśmy zacząć.
odesłanie pozwala uwzględnić stanowisko prawa wskazanego co do jego zastosowania. A zatem jak w naszym przykładzie, ci co propagują odesłanie twierdzą, że nie powinno się narzucać zastosowania norm merytorycznych temu prawu, które nie chce być zastosowane. Jak w naszym przykładzie prawo bawarskie nie chciało być zastosowane bo w tego typu sprawie kierowało do prawa francuskiego.
ta konstrukcja odesłania pozwala zachować międzynarodową harmonię rozstrzygnięć – dlaczego tak jest? bo niezależnie od tego czy sprawa jest rozstrzygana przed sądem państwa „A” czy przed sądem państwa „B”, zastosowanie znajdzie to samo prawo. Sędzia francuski kieruje się do prawa bawarskiego, ale za odesłaniem wraca do prawa francuskiego. Sędzia bawarski idąc za swoją normą kolizyjną, też trafia do prawa francuskiego. Tu jest jedno małe „ale”. Otóż, zachowujemy międzynarodową harmonię rozstrzygnięć, jeżeli w państwie „B” nie stosują odwołania, bo jeśli stosują odesłanie to sąd bawarski wprawdzie trafi do prawa francuskiego ale tam dowie się, że prawo francuskie nie chce być zastosowane i wróci do prawa bawarskiego. Więc ten mechanizm międzynarodowej harmonii rozstrzygnięć jest o tyle przewrotny, że zależy od tego, które państwa w danym układzie stosują odesłania, a które nie.

Argumenty przeciw odesłaniu:

ta konstrukcja odesłania bardzo komplikuje rozumowanie kolizyjnoprawne, jest to argument oczywisty. Musimy cały proces kolizyjny przeprowadzić, żeby się dowiedzieć, że tak naprawdę najpierw to się musimy zainteresować normami kolizyjnymi obowiązującymi w innym państwie. A więc jest to konstrukcja, która komplikuje rozumowanie kolizyjnoprawne.
byłoby to przełamanie zasady, że sąd stosuje zawsze własne przepisy kolizyjne, a tu się okazuje, że w pewnych przypadkach miałby sięgać do obcych norm kolizyjnych;
pojawia się problem tzw. zatrzymania ciągu odesłań. Bo tak, przykład który pokazaliśmy to jest tzw. odesłanie zwrotne (z franc. renvoi). W przypadku odesłania zwrotnego powstaje problem, że państwo prawa „A” wskazuje jako właściwe prawo państwa „B”, ale prawo kolizyjne państwa „B” wskazuje jako właściwe prawo państwa „A”, no z tym, że prawo kolizyjne państwa „A” wskazuje jako właściwe prawo państwa „B” – gdzie się więc zatrzymać? Dlaczego właśnie przy prawie państwa „A” albo „B”?

Inne niebezpieczeństwo, jeśli mamy do czynienia z tzw. odesłaniem dalszym. Jeśli mamy do czynienia z odesłaniem dalszym, prawo państwa „A” wskazuje jako właściwe prawo państwa „B”, prawo kolizyjne państwa „B” wskazuje jako właściwe prawo państwa „C” ale uwaga – tu też są przepisy kolizyjne i materialnoprawne i być może prawo kolizyjne prawo państwa „C” kieruje nas do prawa państwa „D” itd., itd. Gdzie zatrzymać ten ciąg odesłań?

Ten argument z odesłaniem zwrotnym jest o tyle nieprzekonujący, że wszyscy od początku zawsze twierdzili, że gdy jest odesłanie zwrotne to wracamy do własnego prawa i stosujemy własne przepisy materialnoprawne. To jest zresztą niewątpliwa zaleta odesłania. Na czym polega? Na tym, że ostatecznie rozstrzygamy sprawę wg swojego prawa – a więc odesłanie ma niewątpliwie jedną praktyczną, oczywistą zaletę. Jeśli trafimy na odesłanie zwrotne będziemy rozstrzygać sprawę według swojego prawa.

Gdy chodzi natomiast o odesłanie dalsze, to ryzyko nieskończonego ciągu dalszych odesłań jest małe, bo musielibyśmy we wszystkich tych systemach mieć inny łącznik, a liczba tych łączników jest – omówmy się – ograniczona, a już w podobnych sprawach (tak jak powiedzmy uznanie dziecka, zawarcie małżeństwa) to te łączniki najwyżej dwa, trzy różne się pojawiają w innych systemach. A więc, nie ma ryzyka nieskończonego koła odesłać.

Jakie jest zatem przyjmowane stanowisko?

Otóż, w wielu kwestiach jest akceptowane odesłanie.

Zwróćmy uwagę, że konstrukcja odesłania może wyglądać różnie dla różnych zakresów (pamiętamy, że zakres jako część normy kolizyjnej czyli ta grupa spraw, którymi się norma kolizyjna zajmuje). Odesłanie może wyglądać różnie dla różnych zakresów, bo dla różnych zakresów mamy różne regulacje kolizyjne i każda regulacja kolizyjna ma swoje własne stanowisko w sprawie odesłania.

A zatem, my za chwilę zaprezentujemy sobie stanowisko polskiej ustawy PPM, po czym kilka uwag poświęcimy odesłaniu w aktach międzynarodowych (konwencjach i rozporządzeniach unijnych), bo każde z tych aktów prawnych dla poszczególnych zakresów zajmuje czasami inne stanowisko.

Zanim to przedstawimy, to określmy definicję odesłania.

Definicja ODESŁANIA

Odesłanie to sytuacja, w której norma kolizyjna państwa „A” (państwa sądu) wskazuje jako właściwe prawo państwa „B” (prawo obce), a prawo kolizyjne państwa „B” uznaje za właściwe, czyli odsyła do innego prawa, do prawa jeszcze innego państwa. Tu może się bowiem okazać, że to będzie:

odesłanie zwrotne – czyli z powrotem do państwa sadu
albo odesłanie dalsze – czyli do państwa trzeciego. Jest to sytuacja, w której norma kolizyjna państwa „A” (państwa sądu) wskazuje jako właściwe prawo państwa „B” (prawo obce) a prawo kolizyjne państwa „B” uznaje za właściwe, czyli odsyła do innego prawa.

Ważne elementy w tej definicji

„Norma państwa sądu zawsze wskazuje prawo właściwe” – no my wiemy, że norma kolizyjna wskazuje prawo właściwe. Tu jeszcze nie ma odesłania, na tym etapie to jest normalne wskazanie prawa właściwego. Odesłanie może się pojawić dopiero kiedy trafimy do prawa państwa „B” i zajrzymy do norm kolizyjnych. Kiedy się pojawi odesłanie? Wtedy, gdy norma kolizyjna państwa „B” posługuje się innym łącznikiem – tylko wtedy może się pojawić odesłanie (bo jeśli posługuje się tym samym łącznikiem, np. łącznikiem obywatelstwa, a norma kolizyjna tym samym łącznikiem się posługuje, to nie ma żadnego problemu, nie ma żadnego odesłania). Ale, jeśli posługuje się innym łącznikiem, to może nas albo odsyłać zwrotnie, albo odsyłać dalej.

Przy odesłaniu dalszym można rozważać:

odesłanie dalsze jednostopniowe,
odesłanie dalsze dwustopniowe,
odesłanie dalsze wielostopniowe.

Przy odesłaniu dalszym niekiedy bada się, czy jest to tzw. odesłanie przyjęte. Odesłanie przyjęte to takie, gdzie norma kolizyjna państwa wskazanego na danym etapie uznaje za właściwe prawo tego państwa. Zauważmy to w naszym schemacie – zaglądamy w państwie „C” do norm kolizyjnych i okazuje się, że ta norma kolizyjna uznaje za właściwe prawo państwa „C”. A więc, z norm państwa „B” nastąpiło odesłanie do państwa „C” a kolizyjne normy państwa „C” zaakceptowały to odesłanie. W przykładzie p.Forgo, łącznik się wprawdzie nazywał tak samo, ale my wiemy, że merytorycznie to był inny łącznik, bo we Francji był rozumiany inaczej a w Bawarii był rozumiany inaczej, czyli tak w istocie przy odesłaniu to był inny łącznik (państwo „B” odesłało nas zwrotnie do państwa „A” i przy odesłaniu zwrotnym nie ma odesłania zaakceptowanego, przyjętego, bo tu zawsze będzie to błędne koło które by się pojawiło. Natomiast nikt nigdy nie miał wątpliwości, że odesłanie zwrotne służy tylko jednemu, by wrócić do własnego systemu i tu się zatrzymujemy).

Tak więc odesłanie dalsze można badać, czy jest to odesłanie przyjęte. W niektórych systemach odesłanie dalsze jest dopuszczalne tylko wtedy, gdy jest to odesłanie przyjęte. A więc w prawie państwa „B” sprawdzamy gdzie nas kieruje, jak kieruje nas do państwa „C” to musimy sprawdzić czy normy kolizyjne państwa „C” uznają prawo państwa „C” za właściwe – jeśli uznają, to OK, stosujemy prawo państwa „C” bo wszystkie systemy na to prawo wskazują. Jeśli by nie uznawało się za właściwe i gdzieś tam nas by odsyłało dalej, to jednak wracamy do prawa państwa „B” i stosujemy jego przepisy materialne.

Może się jeszcze zdarzyć tzw. odesłanie zwrotne okrężne. Normy kolizyjne państwa „B” uznają za właściwe prawo państwa „C” a prawo kolizyjne państwa „C” uznaje za właściwe prawo państwa „A”. Czyli, wracamy do własnego systemu, ale okrężną drogą.

Mamy zatem:

odesłanie zwrotne
odesłanie dalsze (w tym jedno, dwu lub wielostopniowe)
odesłanie zwrotne okrężne

Ostatnia kwestia terminologiczna

Może się okazać, że odesłanie ma:

charakter częściowy – odesłanie częściowe,
lub charakter złożony – odesłanie złożone.

Charakter częściowy lub złożony odesłanie będzie miało wtedy taki charakter, jeżeli odsyła co do części zakresu. Załóżmy przykładowo, że mamy do czynienia ze sprawą spadkową – polska norma kolizyjna, to obecnie jest norma rozporządzenia spadkowego, posługuje się łącznikiem ostatniego miejsca zamieszkania, ostatniego miejsca zwykłego pobytu spadkodawcy, kieruje nas do jakiegoś państwa spoza UE, choćby do USA. Co się okazuje? Że np. w USA w wielu stanach są odrębne normy kolizyjne przy dziedziczeniu dla ruchomości i nieruchomości. Przy nieruchomościach to praktycznie zawsze mamy łącznik miejsca położenia nieruchomości, a przy ruchomościach bardzo często mamy jakiś łącznik personalny. No i może się okazać, że wskazanie było co do całego zakresu spraw spadkowych, a odesłanie jest np. w części dotyczącej nieruchomości do państwa „C” a w części dotyczących ruchomości z powrotem do państwa „A” – to byłoby odesłanie złożone.

Odesłanie częściowe byłoby wtedy, gdyby normy kolizyjne państwa „B” częściowo uznawały się za właściwe np. co do nieruchomości, a co do ruchomości kierowały nas gdzieś indziej.

Wtedy jeśli zakres norm kolizyjnych w prawie sądu i prawie wskazanym jest różny, to może dojść do odesłania złożonego bądź częściowego.

JAKIE JEST STANOWISKO PRAWA POLSKIEGO ODNOŚNIE INSTYTUCJI „ODESŁANIA”?

Według ustawy PPM z 1926r. – odesłanie zarówno zwrotne jak i odesłanie dalsze było dopuszczalne, ale tylko wtedy, jeżeli odsyłało obce prawo ojczyste.

Co to znaczy? Które prawo odsyła w naszym przykładowym schemacie? Mamy prawo państwa „A”, „B”, „C”, „D”. Odsyła prawo państwa „B”.

To co to znaczy, że jest to „prawo ojczyste”? Prawo ojczyste to jest prawo wskazane łącznikiem obywatelstwa. A zatem to sformułowanie, że dopuszczalne jest odesłanie zarówno zwrotne jak i odesłanie dalsze tylko wtedy gdy odsyła obce prawo ojczyste, to jak się zastanowimy to można nadać temu rozsądną treść. Otóż, odsyłającym prawem jest prawo wskazane przez naszą normę kolizyjną, a skoro nazywamy je „prawem ojczystym” to zostało wskazane łącznikiem obywatelstwa.

A zatem innymi słowy, odesłanie zwrotne i odesłanie dalsze było na gruncie ustawy z 1926r. możliwe tylko wtedy, jeżeli polska norma kolizyjna wskazywała prawo obce za pomocą łącznika obywatelstwa. W konsekwencji, odsyłało nas gdzieś dalej obce prawo ojczyste.

Gdyby polska norma kolizyjna od początku posługiwała się innym łącznikiem np. miejsca położenia rzeczy (powiedzmy, że łącznik miejsca położenia rzeczy kieruje nas do prawa państwa „B”), to od razu wtedy sięgamy do przepisów prawa materialnego państwa B. To jest stanowisko ustawy z 1926r.

Odesłaniem zatem zajmujemy się tylko wtedy, jak w punkcie wyjścia w naszej normie kolizyjnej jest łącznik obywatelstwa.

Ustawa PPM z 1965r. rozszerza zastosowanie odesłania. W jaki sposób? Rozszerza zastosowanie odesłania zwrotnego. Odesłanie zwrotne może wchodzić w grę niezależnie od tego jakim łącznikiem trafiliśmy do prawa obcego. A zatem w praktyce, w każdym przypadku mamy obowiązek sprawdzić, jakie jest stanowisko obcych norm kolizyjnych. Dlaczego mamy obowiązek sprawdzić? Otóż by sprawdzić, czy czasem obce normy kolizyjne nie kierują nas z powrotem do własnego prawa (nie odsyłają nas do naszego prawa). Odesłanie zwrotne, jego zakres, został znacznie rozszerzony – może wchodzić w grę odesłanie zwrotne w każdym przypadku niezależnie od tego, jakim łącznikiem posługuje się nasza polska norma kolizyjna.

Gdy chodzi natomiast o odesłanie dalsze, to bierzemy je pod uwagę tylko wtedy gdy odsyła obce prawo ojczyste (czyli zachowana tu jest reguła wg ustawy z 1926r.).

Jak więc wyglądał algorytm zachowania sędziego?

Jeżeli polska norma kolizyjna wskazywała jako właściwe prawo obce, to tak jak powiedzieliśmy, sąd miał zawsze obowiązek (lub inny organ rozstrzygający) sprawdzić zawsze najpierw przepisy kolizyjne w państwie „B”. Jeżeli się okazało, że przepisy kolizyjne państwa „B” z powrotem nas kierowały do prawa własnego, to świetnie, stosowaliśmy polskie prawo materialne.

Jeżeli obce przepisy kolizyjne odsyłały nas do państwa „C” to musieliśmy co sprawdzić? Jak myśmy do państwa „B” trafili? Sprawdzamy normy kolizyjne zawsze, zwłaszcza po to by zobaczyć, czy nie ma odesłania zwrotnego. Okazuje się, że nie ma i widzimy, że jest odesłanie dalsze. To wtedy sprawdzamy, dobrze jak myśmy trafili do państwa „B”? – o, trafiliśmy łącznikiem obywatelstwa, OK, gdzie mamy odesłanie dalsze. Ale sprawdzamy, trafiliśmy do państwa „B” za pomocą łącznika miejsca położenia rzeczy – a to wtedy nie, nie ma odesłania, od razu stosujemy przepisy materialne.

Ustawa PPM z 2011r. - utrzymano szeroki zakres zastosowania odesłania zwrotnego. Odesłanie zwrotne wchodzi w grę w każdym przypadku niezależnie od tego jakim łącznikiem trafiliśmy do prawa obcego. To sprawdzamy, czy obce prawo kolizyjne nie nakazuje przypadkiem stosować prawa polskiego.

Natomiast, gdy chodzi o odesłanie dalsze, to ustawa z 2011r. właściwie go nie przywiduje – zrezygnowano z odesłania dalszego. Trzeba tylko wyjaśnić, dlaczego „właściwie nie przewiduje” – otóż, mamy wyjątek.

Jedyny wyjątek od niedopuszczalności odesłania dalszego to art. 17 ust. 2.

Art. 17 [Osoba prawna]

1. Osoba prawna podlega prawu państwa, w którym ma siedzibę.

2. Jeżeli jednak prawo wskazane w przepisie ust. 1 przewiduje właściwość prawa państwa, na podstawie którego osoba prawna została utworzona, stosuje się prawo tego państwa.

(…)

Art. 17 ust. 2 to są przepisy o prawie właściwym dla osób prawnych i innych jednostek organizacyjnych. Zasada ogólna jest w ust. 1 – osoba prawna podlega prawu państwa w którym ma siedzibę. Ust. 2 - Jeżeli jednak prawo wskazane w ust. 1 przewiduje właściwość prawa państwa na podstawie którego osoba prawna została utworzona, stosuje się prawo tego państwa.

Polska norm kolizyjna (art. 17 ust. 1) dla osób prawnych jako właściwe uznaje prawo siedziby (pamiętamy, że co do tego jest dyskusja, czy to jest siedziba rzeczywista czy to jest może siedziba rejestrowa, statutowa). Załóżmy, że norma polska wskazuje prawo państwa obcego. Mamy wtedy obowiązek sprawdzić w państwie obcym przepisy kolizyjne. Po pierwsze dlatego, że mogą nas kierować z powrotem do naszego prawa (do prawa polskiego) – tak może być również w przypadku osób prawnych.

Ale, gdyby się okazało, że nie kierują nas do naszego prawa, ale posługując się np. łącznikiem inkorporacji przepisy państwa „B” kierują nas do państwa „C”, to wtedy za takim odesłaniem podążymy.

Mówiliśmy, że gdy chodzi o osoby prawne to jest konkurencja dwóch podstawowych łączników – łącznika siedziby i łącznika inkorporacji. Myśmy w ustawie PPM przyjęli łącznik siedziby, ale uwzględniamy stanowisko norm kolizyjnych tych państw, które posługują się łącznikiem inkorporacji. Czyli, do państwa „B” trafiamy za pomocą łącznika siedziby, sprawdzamy co stanowią normy kolizyjne tego państwa, jeśli posługują się łącznikiem siedziby to pozostajemy w prawie państwa „B”. Jeżeli normy kolizyjne państwa „B” posługują się łącznikiem inkorporacji, to idziemy do państwa „C” i stosujemy prawo państwa „C”.

Odesłanie dalsze, dopuszczalne w tym przypadku na gruncie statutu osób prawnych.

Mówiąc o odesłaniu w polskiej ustawie PPM, należy jeszcze zwrócić uwagę na wyłączenia odesłania, nawet zwrotnego. Poprzednie ustawy z 1926r. i 1965r. nie zawierały wyraźnego przepisu wyłączającego odesłanie. Pewne ograniczenia były wyprowadzane przez orzecznictwo, doktrynę, ale dopiero w nowej ustawie ustawodawca zdecydował się to wyraźnie uregulować.

Odesłanie w nowej ustawie PPM to art. 5.

Art. 5 [Odesłanie zwrotne, wyłączenie]

1. Jeżeli prawo obce, wskazane jako właściwe przez ustawę niniejszą, każe stosować do danego stosunku prawnego prawo polskie, stosuje się prawo polskie.

2. Przepisu ust. 1 nie stosuje się, jeżeli wskazanie prawa właściwego:

1) nastąpiło w drodze wyboru prawa;

2) dotyczy formy czynności prawnej;

3) dotyczy zobowiązań umownych, pozaumownych lub z jednostronnych czynności prawnych, dla których prawo właściwe określa niniejsza ustawa.

A zatem, zgodnie z ogólną regułą, jeżeli prawo obce wskazane jako właściwe przez ustawę niniejszą, każe stosować do danego stosunku prawnego prawo polskie, stosuje się prawo polskie – a więc dopuszcza się tylko odesłanie zwrotne.

Ust. 2 – ust. 1 nie stosuje się, jeżeli wskazanie prawa właściwego:

nastąpiło w drodze wyboru prawa – przykładowo, jeśli strony dla umowy wybierają prawo właściwe, to wybierają prawo kolizyjne? czy prawo materialne? Oczywiście strony wybierają prawo materialne dla danej kwestii prawnej (którego zastosowania chcą), a nie prawo kolizyjne. I to jest wyraz tej zasady – odesłania nigdy nie stosujemy wtedy, jeżeli prawo obce zostało wskazane w drodze wyboru prawa.
nie stosujemy odesłania, jeżeli wskazanie dotyczy formy czynności prawnej – zatem na gruncie statutu formy nie stosujemy odesłania. Statut formy najczęściej jest wskazywany łącznikiem alternatywnym (mówiliśmy, że tu jest poszukiwanie prawa, które utrzyma czynność w mocy). A więc od początku ten łącznik jest alternatywny, wskazuje nam kilka systemów i od razu sprawdzamy w prawie materialnym tych wskazanych systemów czy czynność jest ważna. Nie bawimy się tutaj w odesłanie.
nie ma odesłania, jeżeli wskazanie dotyczy zobowiązań umownych, pozaumownych lub zobowiązań z jednostronnych czynności prawnych, dla których wskazanie dokonuje się na podstawie naszej ustawy (dla których prawo właściwe określa niniejsza ustawa). To zastrzeżenie jest ważne. Mówimy o odesłaniu na gruncie PPM polskiej ustawy krajowej z 2011r. Gdy chodzi o zobowiązania umowne i pozaumowne, to w dużej części, niemal w całości, są one uregulowane nie w polskiej ustawie tylko w rozporządzeniach unijnych. Ale są szczątkowe szczegółowe normy dotyczące zobowiązań umownych i zobowiązań pozaumownych, które są w naszej ustawie PPM. Gdyby taka nasza ustawowa norma kolizyjna kierowała do prawa obcego, to w ogóle się w odesłania nie bawimy.

To o czym powiedzieliśmy, że art. 5, konstrukcja odesłania, dotyczy tylko wskazania przez przepisy kolizyjne naszej ustawy nakazuje zadać pytanie, jakie jest stanowisko innych aktów normatywnych?

Otóż trzeba wyjaśnić, że zasadniczo normy prawa zharmonizowanego (czyli zharmonizowanego przez konwencje międzynarodowe albo rozporządzenia unijne) co do zasady te przepisy odesłanie wyłączają.

Po pierwsze, odesłanie w takich przypadkach zachodziłoby bardzo rzadko. Jeżeli prawie cała UE posługuje się tymi samymi normami kolizyjnymi, to zastanówmy się – prawo polskie wskazuje jako właściwe np. prawo niemieckie – a jakie tam normy kolizyjne obowiązują? Stosujemy rozporządzenia unijne w danym zakresie, które nas skieruje do prawa niemieckiego to jakie prawo kolizyjne w Niemczech obowiązuje? No oczywiście to samo – to samo rozporządzenie unijne. W związku z tym gdzie nas zaprowadzi – w to samo miejsce. A więc w ogóle, odesłanie w tego typu sytuacjach, gdy mamy prawo zharmonizowane, to pojawia się tylko wtedy, jeżeli norma kolizyjna wyprowadza nas poza krąg państw które posługują się daną regulacją kolizyjną. Im szerszy ten krąg państwa, tym mniejsza szansa że w ogóle odesłanie wchodziłoby w grę. Ale nawet tam, gdzie wchodziłoby w grę, w przypadku rozporządzeń unijnych co do zasady prawodawca europejski wyłączał odesłanie, nie bawimy się w odesłanie.

Powiedzieliśmy, że co do zasady, co oznacza, że i tu jest wyjątek. Rozporządzenie spadkowe – art. 34 w pewnym zakresie dopuszcza odesłanie zarówno zwrotne jak i odesłanie dalsze.

Drugim wyjątkiem dotyczącym konwencji międzynarodowych – otóż konwencje multilateralne też zasadniczo wyłączają odesłanie (zawsze to trzeba sprawdzić analizując przepisy ogólne, najczęściej przepisy końcowe danej konwencji; regułą jest, że najczęściej wyłączają odesłanie). Ale jest konwencja Haska dotycząca odpowiedzialności rodzicielskiej z 1996r. (mówiąc o źródłach zwracaliśmy na nią uwagę). Ta konwencja Haska w art. 21 dopuszcza w pewnych przypadkach odesłanie dalsze.

O odesłaniu nie może być mowy w przypadku konwencji bilateralnych (konwencje bilateralne służą wskazaniu bardzo wąskiego kręgu praw). Przy konwencjach bilateralnych jakie prawa w ogóle wchodzą w grę? Np. konwencja polsko-rosyjska o pomocy prawnej. Te konwencje bilateralne nigdy nie wskazują prawa państw trzecich, one rozstrzygają konflikty tylko pomiędzy systemami prawnymi państw – stron konwencji bilateralnej (w podanym przykładzie – między prawem polskim a prawem rosyjskim). W ogóle nie ma mowy tutaj o odesłaniu.

Podsumowując:

trzeba znać genezę całego problemu i jego istotę,
definicje i typy odesłania
stanowisko prawa polskiego w rozwoju historycznym
stanowisko norm zharmonizowanych obowiązujących w Polsce

Tyle o odesłaniu. Kolejny problem to tzw. problem prawa niejednolitego – prawo niejednolite.

Problem PRAWA NIEJEDNOLITEGO

Prawo niejednolite – kiedy mówimy o prawie niejednolitym?

O prawie niejednolitym mówimy w sytuacji, kiedy norma kolizyjna kieruje nas do prawa państwa w którym obowiązuje więcej niż jeden porządek prawny. Takim przykładem, że w jednym państwie obowiązuje kilka porządków prawnych są np. USA.

Mamy najczęściej do czynienia z niejednolitością terytorialną – gdy na różnych częściach danego państwa, w ramach różnych jednostek terytorialnych, obowiązują różne systemy prawne. To problem charakterystyczny w szczególności dla państw federacyjnych (w USA ponad 50 systemów prawnych które wchodzą w grę, w wielu kwestiach zbliżonych ale w niektórych również istotnie się różniących).

Niejednolitość terytorialna, to nie jedyny przykład niejednolitości.

Może też mieć niejednolitość personalną – jest wiele państw gdzie obowiązują różne przepisy w zależności od tego z jaką osobą mamy do czynienia. Przykładowo w Bejrucie mamy odrębne regulacje dla chrześcijan i dla wyznawców islamu. Wyznawcy islamu również w kwestiach prywatnoprawnych posługują się Koranem. Koran, jest systemem prawnym dotyczącym również zagadnień prywatnoprawnych. Natomiast chrześcijanie mają przepisy prawa stanowionego. Tu też będą konflikty, przecież to nie są grupy wyznaniowe, które nie wchodzą w relacje prywatnoprawne – owszem, wchodzą i musimy ustalić, który system prawny będzie wchodził w grę. Wiele przykładów niejednolitości personalnej spotykamy także w Afryce – w dawnych państwach kolonialnych. Otóż tam, państwa kolonialne nakazywały stosowanie swoich przepisów kolizyjnych i do dnia dzisiejszego są stosowane. Ale, nie należą do wyjątków sytuacje, gdy np. uwzględniane jest prawo plemienne. A zatem, musimy ustalić, czy w stosunku do danej osoby to zastosowanie mają ogólne normy obowiązujące w danym państwie, czy normy plemienne, które wypracowane zostały w ramach danych grup plemiennych. Również bardzo często odrębne systemy dotyczące wyznawców religii w Afryce też się spotyka, konflikty personalne.

I po trzecie, trzeba mieć świadomość, że mogę się też pojawić konflikty czasowe – niejednolitość czasowa – norma kolizyjna kieruje nas do państwa, w którym mamy wprowadzony np. nowy KC. Od 1992r. w Holandii jest nowy KC i nagle się okazuje, że sprawa którą się zajmujemy, to jest gdzieś z przełomu lat 1980-1990 i mamy problem, bo tak naprawdę są dwa systemy prawne – stare prawo cywilne holenderskie i nowe prawo cywilne holenderskie. Ale z tą sytuacją chyba najłatwiej sobie poradzimy, bo konflikty tego typu są nam znane, żyjemy w systemie w którym prawo zmienia się raz po raz, i jesteśmy nauczeni, że konflikty intertemporalne rozstrzygamy na podstawie przepisów tego prawa, które zostało wskazane. Czyli będziemy musieli sprawdzić w prawie holenderskim jakie są zasady, od którego momentu stosuje się nowy KC a w jakim zakresie stosuje się przepisy stare.

A zatem, może się pojawić niejednolitość czasowa, ale jest to po prostu problem intertemporalny rozstrzygany na gruncie prawa właściwego.

Gdy chodzi o niejednolitość terytorialną i personalną, problem jest dostrzegany przez prawodawcę kolizyjnego.

W NASZEJ USTAWIE Z 2011R. PPM – ART. 9:

Art. 9 [Niejednolite prawo] Jeżeli w państwie, którego prawo jest właściwe, obowiązują różne systemy prawne, prawo tego państwa wskazuje, który z tych systemów należy stosować. W razie braku takiego wskazania, stosuje się ten z tych systemów, który związany jest najściślej z danym stosunkiem prawnym.

Zatem, w niektórych przypadkach państw federalnych pojawiają się przepisy prawa prywatnego międzynarodowego wewnętrznego. My to świetnie znamy – jak pamiętamy w naszej dawnej ustawie PPM z 1926r. – mieliśmy dwie ustawy: o stosunkach prywatnych międzynarodowych oraz o stosunkach prywatnych wewnętrznych, tzw. prawo międzydzielnicowe.

A zatem, tam, gdzie trafiamy do systemu niejednolitego powinniśmy rozpocząć od zbadania, czy ten system niejednolity przypadkiem nie ma własnych reguł rozstrzygania tego typu kolizji. Jeśli ma, to powinniśmy się zastosować zgodnie z dyspozycją prawa wskazanego. Zauważmy, że to jest ta sama reguła, o której przed chwilą mówiliśmy przy konfliktach intertemporalnych. Po prostu sprawdzamy stanowisko prawa wskazanego, co ono nakazuje zrobić z tego typu problemem niejednolitości.

Ale, może się okazać, że takich przepisów nie ma.

Nasz klasyczny przykład USA – nie ma federalnego prawa kolizyjnego. Każdy ze stanów ma nie tylko własne przepisy materialnoprawne prawa cywilnego, ale ma również własne regulacje kolizyjne, w większości też wypracowane przez orzecznictwo, wyjątkowo tylko skodyfikowane.

A zatem to rozwiązanie nie przyniesie nam spodziewanego efektu, bo nie ma w prawie wskazanym przepisów regulujących problem niejednolitości.

Co wtedy?

Wtedy sięgamy do zdania drugiego w art. 9 – w razie braku takiego wskazania, stosuje się ten z systemów, który związany jest najściślej z danym stosunkiem prawnym – a więc, tutaj ponownie pojawia się łącznik najściślejszego związku. Łącznik, który wymaga dużej aktywności od sędziego, wymaga pewnej elastyczności, musimy ocenić całą sytuację i zastanowić się, z którym systemem z tych systemów wchodzących w grę, tych systemów niejednolitego prawa, z którym nasza sprawa, sytuacja, jest najściślej związana.

To jest stanowisko polskiej ustawy. Kiedy będziemy je brali pod uwagę? Tam, gdzie wskazanie opierało się na polskiej ustawie. Ale znowu, jeśli wskazanie opiera się na innym akcie prawnym, to musimy zbadać, jakie jest stanowisko tego innego aktu prawnego gdy chodzi o prawo niejednolite. Powracamy tym samym do kwestii, o których mówiliśmy – część ogólna prawa prywatnego międzynarodowego może wyglądać różnie, w zależności od tego, na gruncie jakiego prawa kolizyjnego jesteśmy. Problemy są te same, tylko czasem rozwiązania są różne. Przykładowo, odesłanie z art. 5 PPM dopuszcza takie prawo czy inne, ale już rozporządzenie unijne jedno w ogóle nie dopuszcza, drugie w innym zakresie. Prawo niejednolite – polska ustawa art. 9. Rozporządzenia unijne czy konwencje Haskie już mogą mieć podejście trochę inne.

Z jakim podejściem spotykamy się przykładowo w rozporządzeniu unijnym?

Przykładowo, w rozporządzeniu Rzym I i Rzym II spotykamy charakterystyczne podejście. Wspominaliśmy już, że łącznikiem charakterystycznym w tych rozporządzeniach jest łącznik miejsca zwykłego pobytu, który jest uniwersalnie stosowany – przy osobach prawnych i innych jednostkach organizacyjnych zwykły pobyt oznacza siedzibę organów zarządzających. A zatem, podstawowym łącznikiem jest łącznik miejsca zwykłego pobytu lub siedziby odpowiedniej jednostki organizacyjnej osoby prawnej.

Otóż, przy tego typu łączniku zrozumiałe jest podejście ustawodawcy unijnego do sprawy prawa niejednolitego. Otóż, miejsce zwykłego pobytu albo miejsce siedziby, kieruje nas zawsze (przynajmniej gdy chodzi o niejednolitość terytorialną) do konkretnego punktu geograficznego. Ten punkt geograficzny będzie albo w jednej jednostce terytorialnej kierującej się jednym prawem, albo w innej jednostce terytorialnej kierującej się innym prawem. I takie stanowisko przyjmuje rozporządzenie Rzym I i Rzym II.

W przypadku gdy w prawie wskazanym mamy niejednolitość terytorialną, to każde z terytoriów traktuje się jak samodzielne państwo (na potrzeby regulacji kolizyjnej).

Czyli, jeżeli rozporządzenie Rzym I o prawie właściwym dla zobowiązań umownych kierowałoby nas do miejsca zwykłego pobytu sprzedawcy przy umowie sprzedaży, a okazałoby się, że sprzedawca jest z USA, to co ustalamy? Miejsce jego zwykłego pobytu, które jest w tym stanie albo w tamtym stanie, i w takim razie każdy ze stanów traktujemy jak osobne państwo i mamy rozwiązany problem niejednolitości. To się sprawdza, przy tego typu łączniku.

Gdyby łącznikiem było obywatelstwo, to ten system się nie sprawdza. Obywatelstwo to ma się nie danego stanu, tylko jak w przykładzie – cały USA.

A zatem, rozporządzenie Rzym I i Rzym II – kwestia dotycząca niejednolitości terytorialnej, rozwiązana w taki sposób, że każda z jednostek terytorialnych traktowana jest jak osobne państwo. To podejście jest możliwe bo podstawowym łącznikiem w obu rozporządzeniach jest łącznik miejsca zwykłego pobytu, a w przypadku osób prawnych – łącznik siedziby.

W innych regulacjach, np. w konwencjach Haskich, bardzo często pojawia się rozwiązanie podobne do polskiego. Otóż, w pierwszej kolejności bardzo często nakazuje się sprawdzić wewnętrzne przepisy kolizyjne – czyli taka reguła jak w art. 9 zdanie pierwsze. Natomiast różnica czasem pojawia się gdy chodzi o to, gdy nie ma takich przepisów wewnętrznych. W Polsce, jak pamiętamy, mamy regułę, że od razu szukamy najściślejszego związku. W niektórych konwencjach Haskich znajdziemy trochę inne rozwiązanie – że jeżeli łącznik wskazuje konkretną jednostkę terytorialną, to traktujemy tą jednostkę jak samodzielne państwo, a dopiero w przypadku łączników, które tak nie czynią, szukamy najściślejszego związku.

Jeżeli łącznik jest tego typu, że wskazuje konkretną jednostkę terytorialną, no to nie będzie tylko łącznik miejsca zwykłego pobytu – to będzie łącznik miejsca zamieszkania, to będzie łącznik miejsca położenia rzeczy, łącznik rejestracji. To wszystko prowadzi do konkretnego punktu. Może być łącznik miejsca zawarcia umowy. To zawsze będzie zlokalizowane geograficznie i ustalimy, jakie to jest prawo. Dopiero gdyby łącznik nie wskazywał konkretnej jednostki terytorialnej, to wtedy sięgamy do najściślejszego związku.

Jaka jest różnica praktyczna?

Różnica praktyczna jest taka, że tam gdzie polska ustawa posłuży się łącznikiem powiedzmy miejsca zamieszkania, i trafiamy do systemu w którym nie ma wewnętrznych regulacji a jest problem prawa niejednolitego, to mamy się od razu zastanawiać nad najściślejszym związkiem. I oczywiście, to że nas łącznik miejsca zamieszkania skierował do konkretnego miejsca geograficznego to jest kwestia istotna. Ale może się okazać, że uznamy, iż najściślejszy związek jest jednak z innym państwem – możemy tak przyjąć, bo mamy oceniać najściślejszy związek w konkretnym stanie faktycznym.

Na gruncie konwencji Haskich, tak nie można zrobić – bo tam, jeśli jest wskazana jednostka terytorialna to stosujemy prawo tej jednostki. Na tym by zasadzała się różnica praktyczna w tych regułach.

Gdy chodzi o niejednolitość personalną, to też warto sprawdzić, bo zwłaszcza konwencje Haskie zawierają reguły w tym zakresie. W przypadku niejednolitości personalnej zazwyczaj jest podobne rozwiązanie (najpierw pytamy o reguły wewnętrzne, a później badamy najściślejszy związek).

Zauważmy, że w naszej ustawie PPM - art. 9 nie rozgranicza, czy jest to niejednolitość terytorialna czy personalna. Przepis ten stanowi ogólnie, że chodzi o przypadek, kiedy w państwie które jest właściwe obowiązują różne systemy prawne. A zatem, każdy typ niejednolitości wchodziłby w grę.

W rozporządzeniach, w konwencjach międzynarodowych, zwłaszcza konwencjach Haskich, zazwyczaj odrębne reguły dla niejednolitości terytorialnej i dla niejednolitości personalnej.

Problem ZMIANY STATUTU. Zmiana statutu

Zagadnienie to już pośrednio pojawiło się w naszych rozważaniach. Co to jest zmiana statutu?

Trzeba przypomnieć, co rozumiemy przez „statut” w PPM?

Statut to jest prawo wskazane jako prawo właściwe dla danego zakresu (tym bardziej dla każdej z kwestii prawnych które mieszczą się w danym zakresie).

Używamy czasem określenia statut kontraktowy, statut spadkowy.

A zatem, by rozstrzygnąć spór materialnoprawny dotyczący np. rękojmi w umowie najmu (w najmie też mówimy o konstrukcji rękojmi – odpowiedzialność wynajmującego za przedmioty najmu) w sprawach z elementem międzynarodowym, będziemy poszukiwali jakiego statutu? Otóż, będziemy poszukiwali statutu kontraktowego – bo problem najmu to jest problem kontraktowy a zatem poszukujemy statutu kontraktowego czyli prawa właściwego dla tej konkretnej umowy najmu, a poszukujemy go na podstawie rozporządzenia Rzym I – o prawie właściwym dla zobowiązań umownych.

Rozporządzenie Rzym I wyznacza nam statut kontraktowy. Rozporządzenie Rzym II wyznacza nam statut deliktowy, statut bezpodstawnego wzbogacenia, statut prowadzenia cudzych spraw bez zlecenia.

Rozporządzenie spadkowe, wskazuje nam statut spadkowy.

Art. 55 polskiej ustawy PPM wskazuje nam statut pochodzenia dziecka.

Takie określenia są bardzo typowe w literaturze prawa prywatnego międzynarodowego – statut to prawo właściwe dla określonego zakresu, a skoro dla całego zakresu to i dla każdej z tych kwestii prawnych które się w tym zakresie mieszczą.

Ta przydawka „kontraktowy”, „deliktowy” czy inne, jednoznacznie nam od razu pokazuje, z jakiego typu problemem mamy do czynienia.

A zatem, zmiana statutu to sytuacja kiedy zmienia się prawo właściwe dla danej kwestii prawnej.

To problem najbardziej istotny w przypadku stosunków prawnych rozciągniętych w czasie.

Z czego może wynikać zmiana statutu:

ze ZMIANY NORM KOLIZYJNYCH – w ramach tej grupy przypadków można wyróżnić 2 sytuacje:
1. zmienia się prawo kolizyjne w danym państwie (reforma norm prawa kolizyjnego) – taką sytuację mieliśmy niedawno w Polsce gdy chodzi o statut spadkowy. Do 17.08.2015r. prawo właściwe dla spraw spadkowych wyznaczał art. 66 polskiej ustawy PPM z którego wynikało, że prawem właściwym jest prawo ojczyste spadkodawcy. Od 17.08.2015r. stosujemy rozporządzenie spadkowe, a z niego wynika, że prawem właściwym jest prawo ostatniego miejsca zwykłego pobytu spadkodawcy. No i mamy zmianę statutu – bo przedtem, to było prawo ojczyste, a teraz prawo ostatniego miejsca zwykłego pobytu. Może się oczywiście zdarzyć, że ktoś ma miejsce pobytu w państwie ojczystym – wtedy nie dochodzi do zmiany. Ale bardzo często ta zmiana nastąpi – bo był obywatelem jednego państwa a miejsce zwykłego pobytu miał gdzie indziej. Ogromna grupa powiedzmy Anglików, którzy na stare lata wygrzewają kości, mieszkają i miejsce zwykłego pobytu mają w Hiszpanii. Nastąpiła zatem zmiana statutu ze względu na zmianę norm kolizyjnych. Gdy chodzi o taką sytuację, to rozwiązania szukamy tak naprawdę w przepisach intertemporalnych związanych ze zmianą regulacji kolizyjnej. Gdy chodzi o powołany przykład rozporządzenia spadkowego – to mamy taką regułę intertemporalną – rozporządzenie spadkowe stosuje się do spadków otwartych od 17.08.2015r. Jak zmarł więc ktoś 16.08.2015r. to jeszcze stosujemy art. 66; ale gdy zmarł 17.08.2015r. lub później – to stosujemy już rozporządzenie spadkowe. Nie dochodzi do rzeczywistej zmiany statutu, tylko jednoznacznie ustalamy prawo właściwe dla całej sprawy spadkowej ale w oparciu o odpowiednią regulację. Decydują więc przepisy intertemporalne prawa kolizyjnego, które stosujemy.

Podobnie jest gdy chodzi o prawo właściwe dla zobowiązań umownych – w grudniu 2009r. rozporządzenie Rzym I zastąpiło w Polsce konwencję Rzymską o prawie właściwym dla zobowiązań umownych. Rozporządzenie Rzym I zawierało regułę intertemporalną, zgodnie z którą rozporządzenie stosuje się do umów zawartych od 17.12.2009r. Umowa zawarta przed 17.12.2009r. – prawo właściwe ustalamy na podstawie konwencji Rzymskiej. Umowa zawarta 17.12.2009r. lub później – prawo właściwe ustalamy na podstawie rozporządzenia Rzym I.

Zmiana statutu związana z regulacją zmiany kolizyjnej – odpowiedzi udzieli nam regulacja intertemporalna – pół biedy, gdy jest ona wyraźna. Ale zdarza się, że nie ma norm intertemporalnych. Wtedy musimy się posługiwać ogólnymi zasadami prawa intertemporalnego wśród których dominujące miejsce zajmuje zasada nieretroakcji, również w prawie kolizyjnym tą zasadę się powołuje.

zmiana norm kolizyjnych na danym terytorium może też wynikać ze zmiany władzy suwerennej (zmiana zwierzchności suwerennej na danym terytorium). Mamy taki przykład ostatnio na Krymie – tam do pewnego momentu sądy ukraińskie rozstrzygały sprawy z elementem obcym stosując ukraińskie prawo kolizyjne. Od chwili aneksji, uznania, że jest to terytorium rosyjskie, sądy wykonują władzę w imieniu państwa rosyjskiego i posługują się rosyjskim prawem kolizyjnym – ono nie musi być wcale takie same jak ukraińskie. Tu też więc mamy zmianę statutu. Można z dużym prawdopodobieństwem przyjąć, że pierwszeństwo będzie dawane prawu kolizyjnemu państwa, które narzuciło swoją suwerenną władzę na danym terytorium.

druga grupa przypadków – chyba ważniejsza i trudniejsza – gdzie ZMIANA STATUTU WYNIKA ZE ZMIANY OKOLICZNOŚCI DO KTÓRYCH ODWOŁUJE SIĘ ŁĄCZNIK NORMY KOLIZYJNEJ. Norma kolizyjna pozostaje bez zmian ale zmienia się okoliczność, która jest wykorzystywana przez normę kolizyjną jako łącznik. A zatem, mamy nadal normę np. jakiegoś rozporządzenia unijnego, zgodnie z którą, prawem właściwym jest prawo miejsca zwykłego pobytu, i wtedy co w przypadku, kiedy ktoś zmienia miejsce zwykłego pobytu. Norma kolizyjna bez zmian, ale prowadzi nas do innego systemu ze względu na to, że zmieniła się okoliczność która jest uwzględniana przez normę kolizyjną jako łącznik. Otóż, w tym przypadku, też trzeba rozgraniczyć dwie sytuacje:
1. sytuacje, kiedy norma kolizyjna pozwala na zafiksowanie statut, niekiedy doprowadza do zafiksowania statutu, spetryfikowania statutu – w rezultacie mamy tzw. statut niezmienny. Do zafiksowania statutu może doprowadzić subokreślnik temporalny (to ta część łącznika która pokazuje z jakiej chwili powiązanie nas interesuje). Jeżeli w normie kolizyjnej jest wskazany konkretny moment w czasie, na który interesuje nas powiązanie, to zmiana tego powiązania wcześniejsza, późniejsza, nie ma dla nas znaczenia, bo nas interesuje powiązanie z konkretnej chwili. Subokreślnik temporalny może zatem doprowadzić do zafiksowania statutu - w konsekwencji mamy statut niezmienny.

Spójrzmy przykładowo do art. 54 – „Rozwiązanie małżeństwa podlega wspólnemu prawu ojczystemu małżonków z chwili żądania rozwiązania małżeństwa”. Jest tu konkretny moment w czasie – jak zmienią obywatelstwo, czy wcześniej zmieniali obywatelstwo, to nie ma dla nas znaczenia. Interesuje nas wspólne obywatelstwo na moment żądania rozwiązania małżeństwa. A zatem zafiksowanie statutu może się dokonać przez subokreślnik temporalny. Ale zafiksowanie statutu a w konsekwencji statut niezmienny może też wynikać z charakteru łącznika, samej natury łącznika. Przykładowo – miejsce położenia nieruchomości (sam charakter łącznika powoduje, że nieruchomość się co do zasady nie przemieści; wyjątek np. dot. zmiany granic) – statut mamy stabilny, niezmienny, bo okoliczność nie będzie się zmieniała. Inne łączniki są miej lub bardziej zmienne w czasie (np. miejsce zamieszkania, obywatelstwo – może być łatwiej lub trudniej je zmienić, ale jednak zmiana jest możliwa i wtedy pomocą może służyć subokreślnik temporalny, który jak podaliśmy też powoduje zafiksowanie statutu). Przypomnijmy, że mówiąc o subokreślniku temporalnym podawaliśmy przypadki, gdy sam ustawodawca mówi o każdoczesnym prawie (wspólnym ojczystym, wspólnym miejsca zamieszkania, wspólnym miejsca zwykłego pobytu). Jeżeli w normie kolizyjnej mamy wzmiankę, że chodzi o każdoczesne prawo wskazane takim czy innym łącznikiem, to z normy kolizyjnej jasno wynika, że mogą się pojawić przypadki zmiany statutu. I tego typu sytuacja, kiedy nie ma zafiksowania statut a zwłaszcza kiedy jest wyraźnie wskazane że interesuje nas prawo wyraźnie wskazane „każdoczesnym”, aktualnym powiązanie, to są przypadki klasycznej zmiany statutu, to są przypadki tzw. konfliktów mobilnych, konfliktów ruchomych.

gdy nie ma zafiksowania statutu – to chodzi o przypadki tzw. konfliktów mobilnych, konfliktów ruchomych, gdzie może dojść do zmiany statutu – jak sobie wtedy z tą zmianą statutu poradzić? Polska ustawa PPM (zresztą prawo zharmonizowane również) nie wypracowała sztywnych zasad w tym zakresie. Sposób postępowania jest zatem wskazywany przede wszystkim przez rozważania literatury, doktryny. Doktryna wskazuje jako dominującą regułę, jest zasada właściwości każdoczesnego statutu. Zasada właściwości każdoczesnego statutu - wynika z niej, że w okresie obowiązywania danego powiązania prawem, właściwym jest prawo wskazane przez to powiązanie. Po zmianie okoliczności prawem właściwym staje się prawo wskazane przez zmienione okoliczności. Tak najogólniej można rozumieć zasadę właściwości każdoczesnego statutu. W tej zasadzie są dwa aspekty:
1. aspekt pozytywny – który wyraża zasada bezpośredniego oddziaływania statutu nowego. Od chwili zmiany okoliczności, od chwili zmiany statutu, w grę wchodzi, włącza się do oceny nowy statut (mamy właściwość nowego prawa, która ta właściwość może powodować odmienną ocenę danej sytuacji). Ten nowy statut może powodować odmienną ocenę okoliczności, które do tej pory występowały. Może prowadzić do uznania, że coś, co było prawem podmiotowym, teraz nie będzie uznane za prawo podmiotowe. Może zmieniać kształt danego prawa podmiotowego, danych praw i obowiązków stron.
2. aspekt negatywny – to zasada nieretroakcji. Nowy statut nie powinien ingerować w stany faktyczne zamknięte pod rządami poprzedniego (starego) statutu. W sytuacji kiedy stosunek prawny jest rozciągnięty w czasie widać jednak pewne uprzywilejowanie nowego statutu. Bo jeśli sprawa się nie zamknęła to dla oceny sytuacji od chwili zmiany okoliczności właściwy jest nowy statut. To są zasady wypracowane w literaturze, w orzecznictwie, jako pewne zasady ogólne, ale w konkretnych przypadkach mogą wyodrębnić się takie czy inne modyfikacje.

W przypadku stosunków rozciągniętych w czasie – to jest największy problem - może okazać się, że dawny statut i nowy statut są zupełnie niekompatybilne, np. posługują się instytucjami które nie mają odpowiedników. Jeśli dawny statut i nowy statut są niekompatybilne a mamy dokonać oceny całościowej, to może się okazać potrzebne tzw. dostosowanie. Dostosowanie jest zabiegiem, który się dokonuje najczęściej na poziomie prawa materialnego. Tak stosujemy prawo właściwe aby uniknąć tych niedających się inaczej rozwiązać sprzeczności. To może się wiązać z nagięciem pewnych zasad merytorycznych prawa właściwego, by rozstrzygnąć zagadnienie, gdzie stykają się dwa systemy, które są zupełnie niekompatybilne. Trzeba je jakąś nagiąć, dostosować. To będzie wyglądało bardzo różnie w zależności od konkretnego przypadku. Przyjmuje się, że sędzia rozstrzygający ma taką możliwość, a wręcz ma taki obowiązek by podjąć próbę dostosowania aby wydać rozsądne rozstrzygnięcie. W niektórych przypadkach można sobie wyobrazić teorię zawieszenia danego prawa (zawieszenia statutu pierwotnego). Otóż, jeżeli zmiana statutu ze swej istoty widać, że ma charakter tymczasowy, przejściowy, można przyjąć, że pierwotny statut ulega zawieszeniu, ale odżyje przy kolejnej zmianie okoliczności. Takim przykładem mogą być sytuacje dotyczące stosunków prawa rzeczowego. W stosunkach prawa rzeczowego dominuje łącznik miejsca położenia rzeczy. Jeśli to są rzeczy ruchome, to zmiana statutu następuje przy każdej zmianie granicy (stosunki prawne dotyczące naszych rzeczy ruchomych poddane są przepisom prawa rzeczowego w państwie, w którym się znajdujemy). Gdyby się okazało, że w prawie państwa w którym się znajdujemy, dana konstrukcja w ogóle nie występuje, to to mogłoby normalnie oznaczać wygaśnięcie danego prawa. Nowy statut nie przewiduje danej konstrukcji, to może oznaczać wygaśnięcie danego prawa. Gdyby być bardzo konsekwentnym to może się okazać, że nie ma podstaw do nabycia tego prawa na nowo, nawet gdy wrócimy do poprzedniego systemu. Bo aby nabyć prawo muszą być często spełnione identyczne przesłanki. Jak nie są w danych okolicznościach spełnione, to mielibyśmy problem. W takich przypadkach postuluje się koncepcję zawieszenia statutu – jeśli z góry widać, że zmiana statutu na statut, który inaczej w ogóle patrzy na dane kwestie, miałaby powodować wygaśnięcie danego prawa. Jeśli zmiana jest przejściowa, to powiemy ten pierwszy statut ciągle jest w zawieszeniu – i jak wrócimy pod rządy tamtego statutu powraca sytuacja prawna zgodna z tym statutem, a więc nie było wygaśnięcia i problemu ponownego nabycia. Wracamy do tej sytuacji, jaka istniała poprzednio – koncepcja zawieszenia statutu pierwotnego.

Mamy też normy szczególne związane ze zmianą statutu. Część z tych norm już poznaliśmy. Te reguły o których powiedzieliśmy wyżej, to reguły ogólne wypracowane przez literaturę, doktrynę i orzecznictwo. Ale jest kilka reguł szczegółowych przy niektórych statutach.

Znamy tu przykładowo art. 4 ust. 3 i ust. 4 polskiej ustawy PPM.

Art. 4 [Wybór prawa właściwego]

1. W przypadkach przewidzianych w ustawie można dokonać wyboru prawa właściwego.

2. Wybór prawa powinien być wyraźny lub w sposób jednoznaczny wynikać z okoliczności sprawy, chyba że przepis dopuszczający wybór prawa stanowi inaczej.

3. Wybór prawa dokonany po powstaniu stosunku prawnego nie narusza praw osób trzecich.

5. Przy ustalaniu, czy dokonano wyboru prawa oraz do oceny ważności wyboru prawa stosuje się przepisy art. 11, art. 17, art. 24 i art. 25.

6. Przepisy ust. 2-5 stosuje się do zmiany i uchylenia wyboru prawa.

Art. 4 – jest to przepis ogólny dotyczący wyboru prawa. Zgodnie z art. 4 ust. 3 – to jest reguła dotycząca zmiany statutu. Przed dokonaniem wyboru, jeśli stosunek prawny już istniał, stosunek prawny podlega prawu poprzedniego statutu. Łącznik wyboru prawa nigdy nie jest łącznikiem jedynym, bo strony nie zawsze wyboru dokonają (bo np. nie wiedzą że mogą go dokonać, bo nie są w stanie się porozumieć co do tego jakie prawo wybrać). A zatem zawsze, jest jakiś łącznik obiektywny w odwodzie. Do czasu dokonania wyboru prawo właściwe wskazuje nam łącznik obiektywny. Z chwilą dokonania wyboru, jeśli wybrano inne prawo następuje zmiana statutu. Art. 4 ust. 3 stanowi, że osoby które nabyły jakiekolwiek refleksowe prawa związane z pierwotnym statutem, nie tracą ich przez zmianę statutu. To jest zatem reguła szczególna, związana z wyborem prawa, reguła ochrony praw nabytych pod rządami tego pierwotnego statutu.

Podobnie gdy chodzi o art. 4 ust. 4 - czynność ważna wg pierwotnie właściwego statutu formy nie będzie unieważniona jeżeli statutem formy stanie się następnie prawo wybrane przez strony. To jest reguła dotycząca też zmiany statutu ale podkreślmy, że w przypadkach, kiedy dokonuje się wyboru prawa.

Ciekawe reguły szczególne spotkamy też gdy chodzi o stosunki prawa rzeczowego – art. 41, w tym w szczególności art. 41 ust. 2.

Art. 41 [Własność i inne prawa rzeczowe]

1. Własność i inne prawa rzeczowe podlegają prawu państwa, w którym znajduje się ich przedmiot.

2. Nabycie i utrata własności, jak również nabycie i utrata oraz zmiana treści lub pierwszeństwa innych praw rzeczowych, podlegają prawu państwa, w którym przedmiot tych praw znajdował się w chwili, gdy nastąpiło zdarzenie pociągające za sobą wymienione skutki prawne.

Ust. 1 to reguła ogólna. Czyli zasada właściwości prawa miejsca położenia rzeczy.

W ust. 2 – nabycie prawa, utrata prawa, modyfikacje jego treści, może być związana z okolicznościami, które albo są jednorazowe albo które są rozciągnięte w czasie. Jeżeli w stosunku do danej rzeczy, nastąpiła zmiana statutu, chociażby do rzeczy ruchomej która została przeniesiona przez granicę, to z art. 41 ust. 2 wynika, że decydujący jest moment, w którym nastąpiło dane zdarzenie. Czyli, jeżeli dane zdarzenie nastąpiło przed przekroczeniem granicy, to właściwym dla oceny jego skutków jest pierwotny statut; jeśli natomiast po przekroczeniu granicy, to statut który się pojawia.

Szczególne znaczenie tej reguły pojawia się przy takich instytucjach jak zasiedzenie. Przykładowo, w prawie państwa „A” załóżmy do zasiedzenia mamy 3 letni termin zasiedzenia. W państwie „B” jest 5 letni termin zasiedzenia. Rzecz przemieszcza się przez granice nazajutrz po upływie 3-letniego terminu i znajduje się pod rządami prawa, które przewiduje 5-letni termin zasiedzenia. Czy nastąpiło zasiedzenie, czy nie? Art. 41 ust. 2 stanowi, że decyduje prawo państwa pod rządami którego nastąpiło zdarzenie wywołujące dany skutek. Czy nastąpił skutek nabycia własności pod rządami prawa państwa „A”, pierwotnego statutu? Nastąpił, bo przed przekroczeniem granicy upłynął 3-letni termin zasiedzenia. A zatem, na terytorium państwa „B” rzecz wjechała już jako własność osoby, która dokonała zasiedzenia, i to, że w państwie „B” jest dłuższy termin nie ma żadnego znaczenia.

Teraz zmieńmy stan faktyczny – przeddzień upływu 3-letniego terminu rzecz przemieszcza się na terytorium państwa „B”. Co teraz? Nie nastąpił skutek pod rządami prawa państwa „A”, chwila przekroczenia granicy powoduje zmianę statutu, całą sytuację oceniamy pod rządami prawa państwa „B” i jeżeli w tym układzie jeszcze nie nastąpiły wszystkie przesłanki, to czekamy na ich wypełnienie.

Ciekawie przedstawiałaby się sytuacja odwrotna – w państwie „A” mamy 5-letni termin zasiedzenia, w państwie „B” mamy 3-letni termin. Przekraczamy granicę po 3 latach i kilku tygodniach i jesteśmy w państwie „B” – co wtedy? Tu jest największy problem, ale zasadniczo przyjmuje się, że jeżeli przesłanka posiadania wygląda tak samo, tak samo jest rozumiana w obu systemach prawnych, to możemy zaliczyć na poczet 3 lat wymaganych w państwie „B” czas który upłynął pod rządami prawa państwa „A”. Tylko z jaką chwilą przyjmiemy, że nastąpiło przejście własności? Nie wcześniej, niż z chwilą przekroczenia granicy, czyli nie wcześniej niż z chwilą zmiany statutu. Nie można ingerować w to, co było pod rządami prawa państwa „A”. Tu zauważmy, też zgodnie z ogólną regułą nieretroakcji powiedzieli byśmy, że jeśli przyjmujemy koncepcję, że uwzględniamy okres który upłynął pod rządami prawa państwa „A” to skutek nie może nastąpić wcześniej jak z chwilą zmiany statutu. Tego typu rozważania można prowadzić i analizować na gruncie art. 41 ustawy PPM.

Problematyka tzw. KWESTII WSTĘPNEJ

Wiemy już, że rozumowanie kolizyjne (rozumowanie wstępne) powinniśmy uruchomić jeżeli rozstrzygana przez nas sprawa ma element międzynarodowy (element obcy). Zależnie od tego z jakiego zakresu mamy problemem, są odpowiednie normy kolizyjne dla poszczególnych typów spraw. Dana norma kolizyjna powinna nam wskazać prawo właściwe.

Ale, przy rozstrzyganiu sprawy na podstawie określonego prawa właściwego, może się pojawić zagadnienie merytoryczne które wymaga uprzedniego rozstrzygnięcia jako kwestia wstępna. Ponieważ to zagadnienie merytoryczne też będzie miało najczęściej element międzynarodowy, to pojawia się pytanie, jakie prawo jest właściwe dla rozstrzygnięcia kwestii wstępnej?.

Mamy zatem kwestię główną, tak nazywamy kwestię która jest głównym przedmiotem rozstrzygnięcia. Kwestia główna będzie rozstrzygana o prawo właściwe wskazane normą kolizyjną państwa sądu. Ta norma kolizyjna gdzieś tam nas prowadzi, być może pod drodze jest jeszcze jakieś odesłanie stosowane – wszystko jedno, już mamy prawo merytoryczne, zabieramy się za rozstrzygnięcie tej sprawy i nagle się okazuje, że tam jest inny problem merytoryczny którego rozstrzygnięcie jest najpierw niezbędne żeby rozstrzygnąć sprawę główną. Ale ponieważ jest to problem o charakterze międzynarodowym to trzeba znać dla niego prawo właściwe.

Jedna kluczowa, podstawowa kwestia (o której należy pamiętać) to nie ma podstaw, żeby kwestię wstępną rozstrzygać na podstawie tego samego prawa materialnego co kwestię główną. Być może okaże się ostatecznie, że to samo prawo jest właściwe ale przecież wskazanie za którym podążyliśmy to było wskazanie aktualne ze względu na typ kwestii głównej. A teraz, rozstrzygając kwestię główną napotykamy na inną kwestię prawną. A zatem dlaczego mielibyśmy stosować to samo prawo materialne? Musimy raz jeszcze uruchomić rozumowanie kolizyjnoprawne.

Przykład:

Sprawa główna to sprawa dotycząca dziedziczenia. Znajdujemy prawo właściwe dla dziedziczenia. Prawo materialne określonego państwa stanowi, że do dziedziczenia powołane są powiedzmy dzieci i małżonek aktualny. Pojawia się pani, która się przedstawia jako aktualny małżonek ale dzieci mówią, że co to za małżonek, skoro „gdzieś tam we wiosce murzyńskiej zarzucili sobie na głowy wieńce i twierdzą, że to było małżeństwo”. To co sąd musi rozważyć? Czy zostało zawarte małżeństwo. Czy osoba, która chce dziedziczyć, przedstawia się jako małżonek, to rzeczywiście jest małżonkiem. To jest niewątpliwie kwestia prawna i ona ma wstępny charakter, bo w zależności od tego czy uznamy tę osobę za małżonka, to albo będzie dziedziczyła albo nie, i to będzie miało istotny wpływ na sytuację pozostałych spadkobierców. A więc mamy kwestię wstępną, też z elementem międzynarodowym, musimy znaleźć dla niej prawo właściwe.

Kwestię główną rozstrzygamy w oparciu o prawo materialne państwa „X”, ale nie możemy od razu przyjąć, że to samo prawo materialne państwa „X” jest właściwe dla kwestii wstępnej.

Zanim przedstawimy rozwiązania dotyczące poszukiwania prawa właściwego dla kwestii wstępnej, to spróbujmy samą kwestię wstępną odpowiednio opisać – kiedy mamy z nią do czynienia.

Kiedy mamy do czynienia z kwestią wstępną?

Po pierwsze, kwestia wstępna pojawia się na gruncie prawa wskazanego dla kwestii głównej.

Po drugie, kwestia wstępna ma również charakter materialnoprawny tak jak kwestia główna.

Po trzecie, dotyczy odrębnego stosunku prawa materialnego. Zatem kwestia wstępna różni się od kwestii głównej, nie jest tożsama z kwestią główną.

Po czwarte – istnieje zależność obu kwestii – rozstrzygnięcie kwestii wstępnej jest niezbędne do rozstrzygnięcia kwestii głównej. Bez rozstrzygnięcia kwestii wstępnej nie będziemy w stanie rozstrzygnąć kwestii głównej.

To jest zatem istota problemu. Pojawia się określona kwestia merytoryczna, sprawa cała ma element obcy, musimy znaleźć prawo właściwe. Znamy prawo właściwe dla kwestii głównej. Jak ustalić prawo właściwe dla kwestii wstępnej?

JAK USTALIĆ PRAWO WŁAŚCIWE DLA KWESTII WSTĘPNEJ – KLIKA KONCEPCJI:

można użyć prawa sądu – skoro rozstrzygamy wszystkie sprawy z elementem obcym w oparciu o własne normy kolizyjne, to tu mamy nową kwestię i poszukujemy tego prawa właściwego dla tej nowej kwestii w oparciu o własne normy kolizyjne. To rozwiązanie choć najprostsze nie jest najlepsze. Zaletą jest to, że mamy zasadę stosowania tylko własnych norm kolizyjnych, jak i to, że zapewniamy wewnętrzną harmonię rozstrzygnięć (bo niezależnie, czy dana sprawa pojawi się jako kwestia wstępna czy kwestia główna, to zawsze tak samo dla niej ustalamy prawo właściwe). Tu należy się jeszcze jedno wyjaśnienie - nie ma kwestii które ze swej istoty są kwestią główną albo kwestią wstępną. Ta sama kwestia, która w jednej sprawie jest kwestią główną, w innej może się okazać kwestią wstępną. Jeżeli poszukujemy prawa właściwego dla kwestii wstępnej w oparciu o własne przepisy kolizyjne, to jak mówimy – zapewniamy harmonię rozstrzygnięć wg naszego prawa, bo niezależnie od tego, czy ten problem pojawia się jako kwestia wstępna czy jako kwestia główna, to poszukujemy dla niego prawa właściwego w oparciu o te same reguły kolizyjne.

Wady: Lekceważymy stanowisko prawa właściwego dla kwestii głównej na gruncie którego to prawa przecież pojawiła się kwestia wstępna. Ta kwestia wstępna nie wzięła się znikąd, ona nie jest zupełnie samodzielna. Skąd się wzięła kwestia wstępna? Problem ten nasunęły nam przepisy prawa materialnego właściwego dla kwestii głównej. Gdyby w podanym przez nas wyżej przykładzie prawo właściwe dla kwestii głównej nie traktowało małżonka jako spadkobiercy, to mielibyśmy w ogóle problem kwestii wstępnej? Nie. A więc, kwestia wstępna powstała tylko ze względu na to, że określony problem wynika z prawa właściwego materialnego tj. prawa stosowanego dla kwestii głównej. To w takim razie, powinniśmy zastosować koncepcję nr 2 (zdaniem części autorów).

można zastosować normy kolizyjne prawa właściwego dla kwestii głównej – nie możemy zastosować prawa materialnego właściwego dla kwestii głównej bo to jest osobny problem merytoryczny, ale ponieważ kwestia wstępna wypłynęła nam przy stosowaniu prawa wskazanego, to w takim razie zastosujmy przepisy kolizyjne prawa wskazanego by zobaczyć jakie prawo jest właściwe. Zaleta tego podejścia – harmonia rozstrzygnięć na gruncie prawa wskazanego. Gdyby sąd w państwie „B” rozstrzygał kwestię główną, zastosowałby swoje prawo dla kwestii głównej i napotkałby kwestię wstępną, to zastosowałby swoje normy kolizyjne żeby prawo dla tej kwestii ustalić. Wada – po pierwsze, przełamujemy zasadę stosowania tylko własnych norm kolizyjnych, po drugie, doprowadzamy do sytuacji, gdy ten sam problem w zależności od tego czy jest to kwestia wstępna czy kwestia główna to mógłby podlegać innemu prawu. Jeśli jest kwestią główną to szukamy prawa właściwego w oparciu o przepisy kolizyjne własne. Jak jest kwestią wstępną, to w oparciu o przepisy kolizyjne prawa właściwego dla kwestii głównej.
nie można sformułować jednej ogólnej reguły, okoliczności konkretnego przypadku powinny decydować czy oprzeć się na normie kolizyjnej państwa sądu, czy oprzeć się na normie kolizyjnej właściwej dla danej kwestii głównej. /Prawo właściwe dla kwestii głównej często określane jako lex causae – to jest po prostu prawo właściwe dla danej kwestii/.

A zatem, te dwie wcześniejsze koncepcje które przedstawiliśmy, to było: 1) - stosowanie normy kolizyjnej prawa sądu – legis fori; zaś w przypadku 2) - stosowanie normy kolizyjnej legis causae.

Koncepcja 3) zakłada, że trzeba być elastycznym, w konkretnym przypadku zdecydować, czy bardziej słuszne, właściwe, merytoryczne uzasadnione dla osiągnięcia prawidłowego rozstrzygnięcia jest posłużenie się normą kolizyjną prawa sądu, czy normą kolizyjną lex causae prawa właściwego dla kwestii głównej. To podejście jest najbardziej elastyczne, wrażliwe na okoliczności sprawy ale też ma jedną istotną wadę - wadą jest niepewność prawa. Nie jesteśmy w stanie ustalić, jak się sąd zachowa. A więc jest problem związany z brakiem pewności prawa.

w nowszej literaturze pojawia się też tzw. koncepcja uznawania stanów faktycznych zamkniętych pod rządami innego prawa. Koncepcja ta przynajmniej w niektórych przypadkach ułatwi rozstrzygnięcie problemu kwestii wstępnej. Koncepcja ta zakłada, że w niektórych przypadkach nie musimy sięgać do określonego prawa materialnego żeby rozstrzygnąć kwestię wstępną, nie musimy zatem posługiwać się normą kolizyjną. Dlaczego? Bo możemy zaakceptować określony dowód, że dany stosunek prawny powołany do życia albo wygasł w oparciu o odpowiedni najczęściej dokument urzędowy. Nie będzie więc przykładowo badania, czy małżeństwo zostało ważnie zawarte, jeżeli mamy akt małżeństwa wydany przez organy państwa w którym małżeństwo było zawierane – akt ten pokazuje nam bowiem, że małżeństwo zostało zawarte i że w tym państwie, w którym było zawierane najwyraźniej jest traktowane jako ważnie zawarte małżeństwo. Więc w tego typu przypadku, kiedy mamy urzędowe potwierdzenie, możemy zaakceptować to rozwiązanie i nie stosować, nie szukać prawa właściwego, nie zastanawiać się czy właściwe jest prawo to czy inne i jakie są ostatecznie skutki, jeżeli mamy zamknięty stan faktyczny, który wykazuje związek z tym dokumentem urzędowym. Bo gdyby to było małżeństwo zawarte w państwie „A” a mamy akt małżeństwa wydany przez jakieś zupełnie inne państwo, to można mieć wątpliwość dlaczego to inne państwo wydaje akt małżeństwa dla tego związku. Ale jeśli to jest akt małżeństwa wydany w państwie w którym małżeństwo było zawierane to to jest oczywisty dowód, że w tym państwie to małżeństwo jest traktowane jako ważnie zawarte. Nie ma potrzeby ponownego badania tej kwestii. Opieramy się na zamkniętym stanie faktycznym i skutkach jakie najwyraźniej ten stan wywołuje pod rządami innego prawa.

Z tą kwestią wiąże się też inne zagadnienie (jak niżej).

Otóż, może być tak, że dane skutki prawne wynikają z orzeczenia sądowego. Jeśli dane skutki wynikają z orzeczenia sądowego, a więc np. mamy orzeczenie rozwodowe, które pokazuje nam, że to małżeństwo może i było, ale zostało rozwiązane - to do orzeczenia rozwodowego nie stosujemy koncepcji zamkniętych stanów faktycznych. Skoro to jest orzeczenie, rozstrzygnięcie obcego organu, to stosujemy instytucję uznania zagranicznego rozstrzygnięcia. To jest problem międzynarodowej procedury cywilnej. Są specjalne zasady uznawania rozstrzygnięć zagranicznych organów w sprawach cywilnych. A zatem, koncepcja zamkniętych stanów faktycznych nie dotyczy przypadków kiedy mamy rozstrzygnięcie zagranicznego organu. Bo tutaj, skutki tego rozstrzygnięcia na naszym terytorium będą zależały od tego, czy rozstrzygnięcie podlega uznaniu wynikającemu z przepisów międzynarodowej procedury cywilnej. Tu jest inne uznanie. Reguły takiego uznania można znaleźć w różnych aktach unijnych, w zależności od tego czego orzeczenie dotyczy. W Polsce, ogólne reguły takiego uznania (jeśli sprawa nie jest objęta przepisami zharmonizowanymi) – określa art. 1145 KPC i następne. W KPC mamy całą księgę „Międzynarodowe postępowanie cywilne” i tam są normy dotyczące uznawania zagranicznych rozstrzygnięć w sprawach cywilnych.

Ustawodawca polski w tych przepisach (wyrażając duże zaufanie do zagranicznych rozstrzygnięć) przyjmuje jako zasadę uznanie rozstrzygnięcia z mocy prawa. Są jedynie wąsko zakreślone przesłanki negatywne (wymienione w art. 1146), których wystąpienie pozwoliłoby na odmowę uznania. Mechanizm jest więc taki: mamy obce orzeczenie, przyjmujemy że wywołuje skutki, następuje uznanie z mocy prawa. Ale, jeśli stwierdzamy że są przesłanki negatywne, to musimy wytoczyć specjalne postępowanie w którym sąd odmówi uznania. Jeśli takiego orzeczenia o odmowie uznania nie będzie, to przyjmujemy, że orzeczenie zagraniczne zostało uznane (z mocy prawa) i wywołuje skutki prawne.

A zatem podsumowując pkt 4), problem kwestii wstępnej, może być rozstrzygnięty w niektórych przypadkach albo przez koncepcję uznawania zamkniętych stanów faktycznych, wywołujących skutki pod rządami obcego prawa (najczęściej jest dokument urzędowy na którym się opieramy – w szczególności akt stanu cywilnego; akt stanu cywilnego nie jest żadnym rozstrzygnięciem, to jest deklaratywny dokument który pokazuje określone zdarzenia wpływające na stan cywilny), albo kwestia wstępna może być rozstrzygnięta w oparciu o zagraniczne rozstrzygnięcie jeżeli podlega uznaniu w świetle odpowiednich zasad międzynarodowej procedury cywilnej.

OD KWESTII WSTĘPNEJ NALEŻY ODRÓŻNIĆ tzw.KWESTIĘ WYCINKOWĄ (INACZEJ KWESTIĘ CZĄSTKOWĄ) !

O kwestii wycinkowej możemy mówić już na podstawie wstępnej oceny danej sprawy gdy okoliczności wskazują, że jest kilka aspektów rozstrzyganego problemu, aspektów podlegających różnym normom kolizyjnym.

Kwestia wycinkowa pojawia się już na wstępnym etapie rozumowania kolizyjnoprawnego – tj. na etapie kwalifikacji, gdy okazuje się, że rozstrzygany problem ma kilka aspektów, z których każdy podlega pod inną normę kolizyjną.

Przykład:

Jeżeli zastanawiamy się nad sprawą kontraktową – jedna ze stron powołuje się na określoną umowę, domaga się jej wykonania albo żąda odszkodowania związanego z niewykonaniem umowy. To jaki to jest problem? Jaki statut powinien mieć zastosowanie? Mamy np. umowę najmu i odpowiedzialność związaną z wadami przedmiotu najmu i jedna ze stron powołuje się na prawo żądania obniżenia czynszu bo są tam wady przedmiotu umowy najmu. To widzimy, że to jest sprawa o charakterze kontraktowym. Czyli, właściwy będzie statut kontraktowy, czyli jaka regulacja kolizyjna? Rozporządzenie Rzym I o prawie właściwym dla zobowiązań umownych z 2008r. Ale, nasz pozwany mówi, że nie było żadnej umowy najmu, powód sobie wszedł do naszego pomieszczenia, coś tam podpisaliśmy, a pozwany nie był w pełni świadomy, leczył się psychiatrycznie itp. Nagle się więc okazuje, że pojawia się problem dotyczący zdolności danej strony. A zdolność to już nie jest statut kontraktowy. Zdolność, to jest statut personalny – art. 11 „Zdolność osoby fizycznej podlega prawu ojczystemu”. Czyli mamy odrębny wycinek naszego problemu.

Ale może być inna argumentacja. Ta umowa najmu wymagała np. szczególnej formy, a my nie zachowaliśmy tej formy. I znowu, forma jest odrębnym zagadnieniem, które podlega odrębnym normom kolizyjnym.

Taki problem spraw wycinkowych jest charakterystyczny dla wszystkich czynności prawnych. W przypadku wszystkich czynności prawnych mamy konieczność zapoznania się, czy sprawdzenia stanowiska 3 statutów:

statutu zdolności (który będzie decydował, czy dane podmioty mogły w ogóle dokonać danej czynności prawnej),
statutu formy (który będzie decydował, czy czynność została dokonana we właściwej formie),
jak również statutu głównego który zależy od tego z jaką czynnością mamy do czynienia. Jak czynnością jest np. uznanie dziecka – to statut pochodzenia dziecka (art. 55) ; jak czynnością jest umowa obligacyjna – rozporządzenie Rzym I; jak to jest umowa zbycia spadku – to statut spadkowy i rozporządzenie spadkowe.

Przy każdej czynności prawnej pojawiają się te kwestie wycinkowe, cząstkowe. Oprócz statutu głównego mamy statut formy i statut zdolności.

Zauważmy, że kwestie wycinkowe pojawiają się na etapie kwalifikacji, czyli już na wstępnym etapie oceny sprawy, gdy widzimy że sprawa ma kilka aspektów. Wydawałoby się, że problem jest głównie kontraktowy, ale skoro bazą dla zobowiązania była umowa, to musimy rozważyć także kwestię formy i zdolności.

Kwestia cząstkowa, wycinkowa wiąże się z pojęciem tzw. kolizyjnoprawnego rozszczepienia sytuacji życiowej. To mimo takiego skomplikowanego charakteru jest dość dobrą nazwą, bo dla kogoś, kto nie jest prawnikiem sprawa jest jednolita, trzeba coś rozstrzygnąć, jakieś obowiązki umowne, jeden problem. Ale dla sądu, to nie jest jeden problem, to kilka problemów które trzeba rozważyć. Bo mamy kolizyjnoprawne rozszczepienie sytuacji – mamy 3 aspekty, zagadnienia, każdy podlegający innemu statutowi. Jeszcze może się przy tym okazać, że jak każda ze stron ma inne obywatelstwo, to statut personalny zaprowadzi nas w stosunku do jednej strony do prawa państwa „X” a w stosunku do drugiej strony do prawa państwa „Y”. A więc czasem trzeba się przyjrzeć kilku systemom prawnym by ocenić, czy czynność prawna w ogóle była ważna, czy określone prawa i obowiązki powstały.

Nawiązując jeszcze do kwestii wstępnej, żebyśmy rozróżniali kwestię wycinkową od kwestii wstępnej, to trzeba podkreślić, że kwestia wstępna pojawia się na końcowym etapie rozumowania kolizyjnego – kwestia wstępna pojawia się przy stosowaniu prawa właściwego do kwestii głównej. A więc myśmy przeszli przez cały etap rozumowania kolizyjnego i już stosując prawo właściwe dla kwestii głównej nagle odkrywamy, że jest kwestia wstępna. Tych dwóch pojęć (kwestia wstępna vs. kwestia wycinkowa) nie powinno się mylić!

Dotychczas przedstawione zagadnienia dotyczyły przede wszystkim za wskazaniem, poszukiwaniem prawa właściwego, czasami stosowaniem prawa właściwego jak przy kwestii wstępnej, a dalej trzeba zająć się instytucjami które mogą wpływać na modyfikację normalnych mechanizmów kolizyjnych, lub mogą stanąć na drodze zastosowania prawa, które zostało wskazane jako prawo właściwe.

GRUPA INSTYTUCJI MOGĄCYCH WPŁYWAĆ NA MODYFIKACJĘ NORMALNYCH MECHANIZMÓW KOLIZYJNYCH, LUB MOGĄCYCH STANĄĆ NA DRODZE ZASTOSOWANIA PRAWA WSKAZANEGO JAKO PRAWO WŁAŚCIWE

Istnieją pewne szczególne mechanizmy, które modyfikują a czasami całkowicie ubezskuteczniają wskazanie dokonane normą kolizyjną.

To są mechanizmy, które zasadniczo są związane z różnymi aspektami porządku publicznego.

Mamy tu 3 konstrukcje:

obejście prawa
klauzule porządku publicznego
przepisy wymuszające swoje zastosowanie

OBEJŚCIE PRAWA (łac. fraus legis)

Jest to pojęcie, które nie jest nam obce, o obejściu prawa mówi się także w innych dziedzinach prawa. Przykładowo w prawie cywilnym materialnym mamy art. 58 KC.

Art. 58 KC [Bezprawność czynności]

§ 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy.

§ 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego.

§ 3. Jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana.

Z czym wiąże się problem obejścia prawa w prawie prywatnym międzynarodowym?

W PPM problem ten wiąże się z tym, co wielokrotnie było przedmiotem naszych rozważań, że powiązania, okoliczności które pełnią funkcje łączników w normie kolizyjnej są często zmienne w czasie, podlegają zmianom (oczywiście nie wszystkie – jak np. miejsce położenia nieruchomości, które jest niezmienne - ale przynajmniej część powiązań wykorzystywanych w łącznikach norm kolizyjnych podlega zmianom).

Jaka pojawia się zatem pokusa?

Pojawia się pokusa, aby świadomie, celowo tak ukształtować powiązania z danym systemem prawnym, aby ten system prawny był uznany za właściwy. Pojawia się pokusa stworzenia powiązania które doprowadzi do właściwości określonego systemu. Po co chcemy właściwości określonego systemu? Po to, żeby osiągnąć określone skutki, bo my wiemy akurat, że w innym systemie prawa takich skutków nie osiągniemy.

Koncepcja obejścia prawa jest bardzo popularna w prawie francuskim.

Przykład z orzecznictwa francuskiego XIX – 1878r. kazus orzeczenia sądu kasacyjnego w sprawie małżeńskiej dotyczące małżeństwa księżnej Bofremu. Księżna pozostająca w związku z księciem Bofremu nie mogła dostać rozwodu we Francji bo w tym czasie prawo francuskie rozwodów nie przewidywało. Wobec tego, księżna naturalizowała się w Niemczech, przyjęła niemieckie obywatelstwo, i doprowadziło to do właściwości prawa niemieckiego. Niemiecki sąd ją rozwiódł – po to, by mogła poślubić rumuńskiego księcia z którym zawarła małżeństwo. Ale, książę Bofremu kwestionował prawidłowość rozwodu i w różnych procedurach które dotyczyły sytuacji małżonków twierdził, że jego małżeństwo jest ważne, drugie małżeństwo jest bigamicznym. Rozważał to sąd kasacyjny francuski, który doszedł do wniosku, że mieliśmy tu do czynienia z obejściem prawa. Dlaczego? Bo jedynym celem zmiany obywatelstwa przez księżną Bofremu było uniknięcie właściwości zastosowania prawa francuskiego, potrzeba poddania się właściwości prawa niemieckiego i uzyskania rozwodu. Takie zachowanie zdaniem sądu kasacyjnego urastało do rangi obejścia prawa.

Robocza definicja obejścia prawa

Obejście prawa polega na uchyleniu się strony bądź stron od skutków zastosowania prawa w normalnym toku rzeczy właściwego, przez odpowiednie i rzeczywiste a przy tym celowe związanie danego stosunku z innym prawem w taki sposób by mogło ono uchodzić za właściwe w świetle norm kolizyjnych państwa sądu. W tym państwie zakładamy będzie sprawa, sąd posłuży się własnymi normami kolizyjnymi i dojdzie do wniosku że właściwe jest określone prawo a ta właściwość określonego prawa celowo została niejako wywołana.

W tej definicji jednym z najbardziej istotnych elementów jest przesłanka działania celowego. Otóż, nie ma nieumyślnego obejścia prawa (!). Obejście prawa ze swej istoty jest zachowaniem celowym, nakierowanym na określony skutek. Ta przesłanka jest istotą całej konstrukcji a jednocześnie powoduje, że ta konstrukcja bywa bardzo trudna do wykazania – bo trzeba będzie ustalać zamiar stron. Tymczasem wiele łączników kolizyjnych może ulegać zmianom także w sposób naturalny. Mało tego – może ulegać zmianom w sposób celowy ale można twierdzić, że cel był inny niż właściwość określonego prawa. Sędzia musi więc dojść do przekonania, że strona bądź strony w sposób celowy to powiązanie zmieniły, w sposób celowy doprowadziły do wykazania związku z innym systemem prawnym by ten inny system prawny został uznany za właściwy. Trzeba wykazać celowość działania in fraudem legis.

Mamy tu zatem poważny problem dowodowy. Sprawa jest szczególnie skomplikowana, jeżeli obu stronom zależy na zastosowaniu danego prawa.

Obejście prawa najczęściej spotyka się w stosunkach rodzinnych. I o ile przy rozwodzie możemy mieć sytuację, że jedna strona się sprzeciwia a druga nie, ale teoretycznie można sobie też wyobrazić, że obie strony dążą do tego żeby się rozwieść – a skoro w jednym prawie nie mogą, to chcą zrobić tak, by mogli się rozwieść wg prawa innego. Kto teraz ma pomóc sądowi żeby wykazać, że strony działają umyślne? Strony z reguły będą w takich przypadkach wymyślać różne powody, że to było związane z innymi okolicznościami aniżeli w celu obejścia prawa.

Inne przypadki obejścia prawa to były przypadki, kiedy strony chciały poddać systemowi który pozwalałby im zawrzeć małżeństwo kiedy nie spełniają określonych okoliczności. Na przykład nie mają właściwego wieku. Były znane historie np. na Wyspach Brytyjskich gdzie były kobiety porywane do Szkocji (za ich zgodą zresztą), ale wg lokalnego prawa jeśli na terenie Szkocji określony czas się przebywało to można było przyjąć że tam związek zostanie zawarty bez ograniczeń wynikających np. z prawa angielskiego. W tego typu przypadkach także strony będą niechętne żeby przyjąć celowość ich działania, będą próbowały się w różny sposób zwolnić.

Gdyby jednak celowość została wykazana i sąd doszedł do wniosku że mamy do czynienia z obejściem prawa, pojawia się pytanie o SANKCJE OBEJŚCIA PRAWA?

Gdy chodzi o sankcje, to nie ma jednoznacznego podejścia. Trzeba mieć świadomość, że obejście prawa mimo że szeroko wykorzystywane np. w doktrynie francuskiej, nie jest zwykle instytucją regulowaną w przepisach prawa kolizyjnego. Tak zresztą jest też w Polsce – nie ma przepisu, który stanowiłby o obejściu prawa w naszej ustawie kolizyjnej – ustawie PPM z 2011r., choć literatura i orzecznictwo uwzględnia, że taka sytuacja mogłaby mieć miejsce.

Wobec braku ujęcia tej konstrukcji w przepisach prawa stanowionego, ewentualne sankcje obejścia prawa są wyprowadzane przez najczęściej orzecznictwo.

SĄ 2 KONCEPCJE GDY CHODZI O ZAKRES TYCH SANKCJI:

pierwsza koncepcja - przyjmuje sankcję wyłącznie na poziomie kolizyjnym – na czym polega sankcja obejścia prawa jakie stwierdził sąd? Otóż, nie uwzględniamy powiązania jakie zostało w sposób celowy wytworzone przez strony. Skoro strony działały in fraudem legis to ich zachowanie nie będzie przez nas uwzględniane. Gdy np. doprowadziły do zmiany obywatelstwa – to tego obywatelstwa i tej zmiany nie widzimy; analogicznie gdy doprowadziły celowo do zmiany miejsca zamieszkania – tej zmiany nie widzimy. W konsekwencji posługujemy się poprzednio występującym powiązaniem, które prowadziłoby nas do właściwości prawa w normalnym toku rzeczy właściwego. Pomijamy zachowania stron które uznajemy za działanie in fraudem legis. I w takim razie ustalamy prawo właściwe na podstawie poprzedniego powiązania i rozstrzygamy sprawę. Rozstrzygnięcie tej sprawy będzie zależało od stanowiska prawa właściwego w normalnym toku rzeczy – być może strony niepotrzebnie dokonały powiązania z innym systemem, bo być może w prawie, które w normalnym toku rzeczy byłoby właściwe też jest jakieś rozwiązanie, które jest satysfakcjonujące dla stron. Tego nie wiemy, to trzeba sprawdzić. Sąd sankcję obejścia prawa ogranicza do poziomu kolizyjnego. Mówimy „specjalnie powiązaliście tą sytuację z prawem państwa „X”, my tego prawa nie stosujemy, poprzednie powiązanie wskazywałoby na właściwość prawa państwa „Y” na gruncie którego okazuje się, że jest takie czy inne rozwiązanie, i tu sąd na tej podstawie rozstrzyga”.

To podejście dominuje – tj. że obejście prawa powinno się ograniczać do sankcji kolizyjnej (sankcja powinna się ograniczać do poziomu kolizyjnego).

druga koncepcja - przyjmuje sankcję materialnoprawną – opartą na zasadzie rzymskiej fraus omnia corrumpit (co oznacza, że obejście prawa niweczy wszystko). Koncepcja ta zakłada, że jeśli strony dopuściły się obejścia prawa to od razu można dojść do rozstrzygnięcia merytorycznego i załatwić sprawę negatywnie. A więc nie szukamy prawa właściwego, nie ustalamy czy właściwe byłoby to czy inne prawo, jakie jest stanowisko danego prawa. Strony dopuściły się obejścia prawa po to, by np. dojść do rozwodu, to z góry mówimy że rozwód jest nieskuteczny. Dopuściły się obejścia prawa by np. zawrzeć małżeństwo, to z góry mówimy że małżeństwo jest nieważne. Dopuściły się obejścia prawa by wywołać skutki określonej czynności prawnej, z góry mówimy że czynność nie wywołuje żadnych skutków. Mamy tu więc sankcję materialnoprawną.

Konstrukcja, jak powiedzieliśmy, nie znajduje wyraźnego umocowania w przepisach. W prawie polskim jest rzadko powoływana, jednak czasem się pojawia.

Należy pamiętać, że tą instytucję należy stosować ostrożnie.

Z pewnością nie powinno się jej stosować tam, gdzie przykładowo jest dopuszczalny wybór prawa. Wyobraźmy sobie, że prawem właściwym dla określonej czynności prawnej jest prawo miejsca zwykłego pobytu danej strony. I teraz ta strona celowo swoje miejsce pobytu zmienia by właściwe było prawo państwa „X” i zakładamy, że dzieje się to za przyzwoleniem drugiej strony. Druga strona też jest zainteresowana żeby właściwe było prawo państwa „X”. Czy możemy powiedzieć, że doszło do obejścia prawa? No jeśli dojdziemy do wniosku, że obie strony chciały tego skutku, to nie mamy tutaj do czynienia z obejściem prawa bo dla zobowiązań umownych dopuszczalny jest wybór prawa. Skoro stronom wolno było wybrać prawo tego państwa, być może nieświadomie, zaczęły się „bawić” ze zmianę miejsca zamieszkania czy zmianę miejsca stałego pobytu czy jakiegokolwiek innego łącznika – to jeśli miały prawo dokonać wyboru to nie można powiedzieć, że działania na gruncie łącznika obiektywnego stanowią obejście prawa. Bo ten skutek w postaci właściwości tego systemu był prawnie dopuszczalny tyle, że strony w niewłaściwy sposób go osiągnęły. To jest przykładowa sytuacja kiedy nie powinniśmy mówić o obejściu prawa.

Podobnie, jeśli norma kolizyjna przewiduje alternatywną właściwość kilku systemów (nie ma możliwości dokonania wyboru) to jeżeli z jednego z tych systemów przechodzimy na drugi, podczas gdy oba w drodze alternatywnej wchodziłyby w grę, to też nie można mówić o obejściu prawa (wskazanie w normie alternatywnej było alternatywne). Jeśli wskazanie było alternatywne a zmiana powiązania powoduje że zastosowane ma być jedno a nie drugie z praw wskazanych łącznikiem alternatywnym, to nie możemy mówić o obejściu prawa bo każde z tych praw było zgodnie z wolą ustawodawcy wskazane jako potencjalnie właściwe.

KLAUZULA PORZĄDKU PUBLICZNEGO

Przypomnijmy, że posługujemy się normami kolizyjnymi zasadniczo o charakterze dwustronnym, normami bilateralnymi. To są takie normy, które w oparci o jakieś neutralne powiązanie prowadzą nas do określonego systemu prawnego, którym może być prawo własne lub prawo obce. To jest to tzw. podejście sawigniańskie. Od czasów Savignego, połowa XIXw., zmieniano sposoby myślenia, ten tzw. przewrót kopernikański w prawie prywatnym międzynarodowym - zaczynamy od stosunku prywatnoprawnego i pytamy, jakie prawo jest dla niego właściwe. Jak znajdujemy dla niego prawo właściwe? W oparciu o jakiś neutralny łącznik. Ten łącznik to jest np. miejsce zamieszkania, obywatelstwo, miejsce dokonania czynności, miejsce zawarcia umowy. Nie wiemy gdzie nas ten łącznik zaprowadzi. Mówi się zatem, że normy kolizyjne te bilateralne są ślepe. W zależności od danego stanu faktycznego raz nas zaprowadzą np. do prawa niemieckiego, a innym razem do innego. To zależy od tego jakie są okoliczności sprawy, gdzie ten łącznik w konkretnym stanie faktycznym nas kieruje.

W związku z tym, że te normy kolizyjne bilateralne są ślepe i mogą nas kierować do bardzo egzotycznych specyficznych systemów prawnych musi istnieć pewien „wentyl bezpieczeństwa”. Tym wentylem bezpieczeństwie jest klauzula porządku publicznego.

Otóż, zasadą jest równouprawnienie systemów prawnych (no właśnie bilateralne normy kolizyjne są najlepszym dowodem równouprawnienia systemów prawnych; nie wiemy gdzie trafimy, decydujemy się na podjęcie tego ryzyka). Ale, w wyjątkowych okolicznościach, gdyby się okazało że mielibyśmy zastosować prawo całkowicie niezgodne z naszym porządkiem publicznym, systemem wartości na których on się opiera, to powinniśmy zareagować. I takim instrumentem jest klauzula porządku publicznego.

Klauzula porządku publicznego pojawia się zarówno w regulacjach krajowych jak i w regulacjach międzynarodowych. Można przy tym powiedzieć, że jej kształt jest bardzo zbliżony w tych wszystkich regulacjach. Różnice są drobne, zatem problematykę klauzuli porządku publicznego przedstawimy w sposób dość uniwersalny (w polskiej ustawie, w aktach zharmonizowanych, konwencjach bilateralnych, konwencjach multilateralnych i w prawie unijnym – są w zasadzie jednolite rozwiązania w tym zakresie).

W POLSKIM PPM – USTAWA Z 2011R. - JEST TO ART. 7 KTÓRY STANOWI:

Art. 7 [Klauzula porządku publicznego] Prawa obcego nie stosuje się, jeżeli jego stosowanie miałoby skutki sprzeczne z podstawowymi zasadami porządku prawnego Rzeczypospolitej Polskiej.

Pojęcie „porządku publicznego” jest zrelatywizowane do danego państwa. Chodzi o lokalny porządek publiczny – porządek publiczny państwa sądu. Jest to przy tym ujęcie blankietowe. To ujęcie jest zmienne w czasie. Porządek publiczny danego państwa, jego podstawowe zasady w czasie będą się zmieniać. Bywa, że dokonujemy przemiany ustrojowej, bywa że przemiany obyczajowe się pojawiają i są zmiany które ostatecznie doprowadzają do tego, że w jednym momencie czasowym określony skutek uznalibyśmy za sprzeczny z porządkiem publicznym, ale za jakiś czas później powiemy, że już nie jest sprzeczny. Zatem pamiętajmy, że jest to ujęcie blankietowe, zobiektywizowane do określonego państwa i określonego czasu.

Jest to konstrukcja zupełnie wyjątkowa, nie może być wykorzystywana dla uniknięcia stosowania prawa obcego na rzecz własnych systemów, własnych przepisów materialnoprawnych. Pamiętajmy, że to nie jest furtka do tego aby dać sobie spokój z tym całym rozumowaniem kolizyjnoprawnym, by nie stosować prawa obcego uznając ot tak że jest sprzeczne z moim porządkiem prawnym i wobec tego zastosuje lepiej prawo własne.

ABY POWOŁAĆ SIĘ NA KLAUZULĘ PORZĄDKU PUBLICZNEGO MUSZĄ BYĆ SPEŁNIONE OKREŚLONE PRZESŁANKI:

Zanim powołamy się na klauzulę porządku publicznego musimy przeprowadzić pewne rozumowanie, ono ma kilka etapów.

Etapy te, te przesłanki powołania się na klauzulę porządku publicznego są następujące:

musimy ustalić, że prawo obce jest rzeczywiście właściwe w danej sprawie. A więc klauzula porządku publicznego wchodzi w grę dopiero wtedy kiedy przeszliśmy przez całe rozumowanie kolizyjne (kwalifikacja, ustalenie łącznika, podążenie za wskazaniem, uwzględnienie odesłania, czegoś innego tam jeszcze). I po tym dochodzimy do wniosku, że mamy rozstrzygnąć sprawę w oparciu o obcy system prawny – tu dopiero może się pojawić miejsce na powołanie klauzuli porządku publicznego. Musimy ustalić, że prawo obce jest faktycznie właściwe, m.in. uwzględniając odesłanie, inne elementy rozumowania kolizyjnego.
musimy mimo wszystko w sposób przynajmniej hipotetyczny obce prawo zastosować, musimy ustalić skutki jego zastosowania w rozstrzyganej przez nas sprawie. Interesują nas skutki zastosowania prawa obcego a nie sam kształt obcej regulacji. Różnice między systemami prawnymi są oczywiste. Gdyby nie było różnic między systemami prawnymi różnych państw, nie byłoby prawa prywatnego międzynarodowego. A więc to, że prawo obce jest inne od naszego jest oczywiste i normalne. Nie interesuje nas, że to prawo obce jest inne, może być bardzo różne. Zobaczmy natomiast, jakie skutki przyniesie zastosowanie tego prawa obcego. Trzeba przejść przez ten etap przynajmniej hipotetycznego zastosowania prawa obcego. Oceniamy zatem, skutki zastosowania prawa obcego in concreto – w okolicznościach naszej sprawy, a nie badamy in abstracto różnice w kształcie systemów prawnych.
musimy zestawić skutki zastosowania prawa obcego z podstawowymi zasadami porządku prawnego obowiązującego w Polsce. Na tym etapie, by powołać się na klauzulę porządku publicznego musimy dojść do wniosku, że te skutki nie dają się pogodzić z podstawowymi zasadami porządku prawnego obowiązującego w Polsce. Na co tu trzeba zwrócić uwagę?

Oceniamy sprzeczność skutków nie z pojedynczymi przepisami prawa polskiego. Badamy sprzeczność tych skutków z zasadami porządku prawnego. Co więcej, nie z każdą zasadą ale z podstawowymi zasadami porządku prawnego. Skutki zastosowania prawa obcego musimy zderzyć z zasadami polskiego porządku prawnego a co więcej interesują nas tylko podstawowe zasady porządku prawnego. Będą to np. zasady konstytucyjne (zasad równości, równouprawnienia, niedyskryminacji) albo zasady naczelne, podstawowe określonych gałęzi bądź działów prawa (np. charakterystyczne są tu podstawowe zasady polskiego prawa rodzinnego: zasada monogamii, różnicy płci nupturientów, zasada dobra dziecka).

A zatem, jeżeli rzeczywiście w sprawie właściwe jest prawo obce i skutki jego zastosowania w konkretnych okolicznościach nie dałyby się pogodzić z podstawowymi zasadami porządku prawnego obowiązującego w Polsce, to możemy powołać się na klauzulę porządku publicznego i odmówić zastosowania prawa obcego.

O konkretnych konsekwencjach powołania się na klauzulę porządku publicznego powiemy w dalszej części.

Omówmy na teraz kilka przykładów, kiedy klauzula porządku publicznego mogłaby wejść w grę:

najczęściej pojawiają się przykłady jak powiedzieliśmy z zakresu prawa rodzinnego. Najbardziej przemawiający przypadek powoływania się na klauzulę to problematyka małżeństw poligamicznych. Czy cudzoziemiec może zawrzeć w Polsce małżeństwo? Może. Prawo o aktach stanu cywilnego – mamy nową ustawę z 2014r. obowiązuje od 1.03.2015r. – tutaj kontynuowana jest poprzednia regulacja ustawy z 1986r., cudzoziemiec który chce zawrzeć w Polsce małżeństwo musi przedstawić dowód swej możności zawarcia małżeństwa według prawa właściwego. A więc, co ciekawe, kierownik urzędu stanu cywilnego nie ocenia sam tej możności zawarcia małżeństwa, tylko ma się opierać na dokumencie, który przedstawi cudzoziemiec. Ale, może się okazać, że cudzoziemiec przedstawia stosowny dokument ale kierownik USC ma jednak wątpliwości albo dochodzi do wniosku, że ta możność zawarcia małżeństwa przez cudzoziemca uderzałaby w polski porządek prawny. Kiedy tak będzie? Chociażby wtedy, kiedy pojawia się mężczyzna z jednego z państw dopuszczających poligamię, np. państw arabskich gdzie dopuszczalna jest poligamia w określonych granicach, często przy spełnieniu określonych warunków. Taka sytuacja może mieć miejsce. Powiedzmy, że taki mężczyzna może mieć zaświadczenie potwierdzające że może zawrzeć związek małżeński bo to jest zaświadczenie wydane według jego prawa ojczystego. W naszej ustawie PPM mamy art. 48, który stanowi, że „O możności zawarcia małżeństwa rozstrzyga w stosunku do każdej ze stron jej prawo ojczyste z chwili zawarcia małżeństwa”. A zatem, prawo ojczyste cudzoziemca potwierdza, że może on zawrzeć związek małżeński, bo tam dopuszczalne są przykładowo małżeństwa poligamiczne. Zastanówmy się teraz, nad dwoma przypadkami:
1. pierwszy przypadek – sytuacja, gdy ten mężczyzna jest już w związku małżeńskim. Mamy powiedzmy prawo marokańskie, które dopuszcza do czterech żon, on jedną już ma a z drugą chce zawrzeć związek małżeński w Polsce. Co powinien kierownik USC na to powiedzieć? Że to byłby skutek sprzeczny z podstawowymi zasadami porządku prawnego obowiązującego w Polsce. O jakim skutku tu mówimy? Otóż, zastosowanie prawa marokańskiego w tym przypadku, które pozwala temu mężczyźnie na zawarcie do czwartego włącznie związku, to gdyby mu pozwolić na zawarcie związku w Polsce to zostałoby zawarte małżeństwo ale miałoby charakter bigamiczny a bigamia jest sprzeczna z podstawowymi zasadami porządku prawnego obowiązującego w Polsce.
2. drugi przypadek – pojawia się ten Marokańczyk, może zawrzeć małżeństwo wg swojego prawa i ma stosowny dokument ale jest kawalerem. Sąd Najwyższy jeszcze w latach 70-80` przyjmował bardzo restrykcyjne podejście twierdząc w orzecznictwie, że w takim przypadku nie można w Polsce zezwolić na zawarcie małżeństwa bo za chwilę osoba taka może zawrzeć kolejne małżeństwo. W późniejszym czasie SN wskazywał, że jednak można przyjąć oświadczenia o zawarciu małżeńskiego jeżeli nupturienci oświadczą, że pozostaną w kręgu państw, które nie uznają poligamii. Nie wiadomo było jednak, na jakiej podstawie SN oczekiwał że ktoś będzie składał takie oświadczenia. Doktryna konsekwentnie przyjmowała, że tutaj dochodzi do nieporozumienia. Otóż, nie można się powoływać na klauzulę porządku publicznego w tym przypadku, bo przy klauzuli interesują nas skutki zastosowania prawa obcego. Jaki skutek powstanie w chwili kiedy kawaler, mężczyzna podlegający prawu uznającego poligamię składa oświadczenie woli o wstąpieniu w związek małżeński powiedzmy z Polką? Zostaje zawarte małżeństwo, monogamiczne małżeństwo. Gdzie tu jest sprzeczność z polskim porządkiem prawnym?! To, że taki mężczyzna może zawrzeć później kolejne małżeństwo według swojego prawa, to jest inna sprawa – nie od tego jest sąd, czy kierownik USC, by ludziom układać życie i mówić z kim mają zawierać lub nie zawierać małżeństwa. Na ten moment – jak w przykładzie - nie ma żadnej sprzeczności z podstawowymi zasadami porządku prawnego obowiązującego w Polsce. W konsekwencji, pod koniec lat 80` SN ten wniosek doktryny uwzględnił i teraz tak się to przyjmuje – jeżeli na dany moment mężczyzna jest kawalerem to problem nie powstaje.

Nie ma znaczenia okoliczność, czy druga strona związku przypadkiem też pochodzi z państwa dopuszczającego poligamię.

Inny przykład: Można sobie wyobrazić, że na terenie Polski chcą zawrzeć małżeństwo mężczyzna i kobieta pochodzący z państw dopuszczających poligamię. W przypadku powiedzmy, że mężczyzna ma już przykładowo 3 żony i zamierza zawrzeć w Polsce związek z kobietą, która według swojego prawa także może zawierać związki poligamiczne i co więcej godzi się, że chce być czwartą żoną tego mężczyzny, to ze względu na to, że to małżeństwo miałoby być zawierane na terytorium Polski i z punktu widzenia naszego porządku prawnego byłoby małżeństwem bigamicznym – należałoby odmówić przyjęcia oświadczeń o wstąpieniu w związek małżeński tych osób. Nie miałoby tu znaczenia to że pod rządami prawa ojczystego dotyczącego każdej z tych osób mogłyby one zawrzeć związek poligamiczny – w Polsce w takim przypadku nie. Nie może autorytet państwa polskiego przypieczętować małżeństwa które zawierane jest w sposób poligamiczny. Nie ma znaczenia stanowisko drugiego małżonka i prawa które reguluje jego możność zawarcia małżeństwa.

przykład dotyczący przysposobienia – w prawie polskim obowiązuje zasada, iż prawem właściwym dla przysposobienia jest prawo ojczyste przysposabiającego. Może się tak zdarzyć, że przysposabiać będzie osoba, która ma obce obywatelstwo i wtedy prawem właściwym będzie prawo obce. Polski sąd będzie rozstrzygał o przysposobieniu według prawa obcego. Czy mógłby sąd np. orzec przysposobienie w takich okolicznościach osoby pełnoletniej? Występuje określona osoba, np. małżeństwo z zagranicy, w prawie obcym jest wiele systemów gdzie przysposobienie jest widziane nie tylko jako namiastka relacji rodzice – dzieci, ale także jako szersza instytucja dotycząca więzi pokrewieństwa niekoniecznie w takiej wąskiej relacji, i dopuszcza się przysposobienie osoby pełnoletniej. Czy orzeczenie przysposobienia w tych okolicznościach byłoby sprzeczne z podstawowymi zasadami porządku prawnego obowiązującego w Polsce? Wiemy, że prawo obce jest właściwe, wiemy że doprowadziłoby do powstania więzi rodzinnej między przysposabiającym a przysposobionym, który jest pełnoletni, i teraz pytanie, czy to narusza jakąś podstawową zasadę polskiego porządku prawnego? Wiemy, że jest zasada przysposobienia osoby małoletniej. Ale, to nie jest podstawowa zasada naszego porządku prawnego, tylko to jest zasada rządząca samą instytucją przysposobienia, nie urasta zatem do rangi podstawowej zasady porządku prawnego. Tymczasem, jak w przykładzie, to jest inne przysposobienie, nieznane prawu polskiemu – jak powiedzieliśmy, różnorodność i równość systemów prawnych to jest podstawa stosowania prawa prywatnego międzynarodowego. W takiej sytuacji dominuje pogląd, że nie powinno być problemu żeby to przysposobienie nastąpiło.

A co, jeśli jest małżeństwo i dotyczy sprawa przysposobienia dziecka małoletniego a jest to małżeństwo homoseksualne, np. z Holandii czy Wielkiej Brytanii i chcą dokonać przysposobienia w Polsce. Prawem właściwym jest prawo przysposabiającego. Przysposabiający mają obywatelstwo np. holenderskie. Tutaj już byśmy przyjęli, że jest to przynajmniej na dzień dzisiejszy sprzeczne z podstawowymi zasadami porządku prawnego obowiązującego w Polsce, bo u nas rodzina opiera się na relacjach między dzieckiem a rodzicami, którzy są osobami różnej płci. Nie ma u nas koncepcji gdzie rodzice mieliby tę samą płeć. Koncepcja rodziny opiera się na związku mężczyzny i kobiety, a zatem dzieci jako rodziców mogą mieć tylko mężczyznę i kobietę. Sąd nie orzekłby takiego przysposobienia ze względu na klauzulę porządku publicznego.

Mówiąc o stosowaniu klauzuli porządku publicznego trzeba mieć świadomość, że działa ona w jednym z dwóch kierunków:

w kierunku dozwalającym – w tym kierunku działa wtedy, kiedy określony zakaz obecny we właściwym prawie obcym powoduje skutek niezgodny z polskim porządkiem prawnym. Wtedy pomijając ten zakaz dozwalamy na osiągnięcie określonego skutku.
albo w kierunku zakazującym – w tym kierunku działa wtedy, jeżeli określony skutek dopuszczalny przez prawo obce jest sprzeczny z polskim porządkiem prawnym i my wtedy nie pozwalamy na jego osiągnięcie.

Omawiane przykłady przysposobienia przez parę homoseksualną albo zawarcia małżeństwa przez poligamistę w Polsce, to przykład działania zakazującego. Wg prawa obcego mógłby zawrzeć małżeństwo, mogliby przysposobić dziecko – w Polsce nie mogą.

Przykład działania dozwalającego – cudzoziemiec chce zawrzeć w Polsce małżeństwo, nie dostał zaświadczenia ze swojego państwa ojczystego o możności zawarcia małżeństwa, być może się nie starał bo w jego państwie obowiązuje zakaz zawierania małżeństw z osobami innego wyznania (wiec nie dostałby zaświadczenia jakby powiedział że chce w Polsce zawrzeć z chrześcijanką małżeństwo). W przypadku kiedy cudzoziemiec nie może dostać takiego zaświadczenia jest specjalna procedura, że może wystąpić do polskiego sądu o zwolnienie go z obowiązku przedstawiania zaświadczenia – wtedy polski sąd musi dokonać oceny możności, zdolności tej osoby do zawarcia małżeństwa. A więc wtedy polski sąd ocenia możność zawarcia małżeństwa przez tą osobę według prawa obcego. No i nasz sąd sięga do przepisów prawa ojczystego, i dowiaduje się, że wg prawa ojczystego ten mężczyzna nie mógłby zawrzeć związku małżeńskiego w Polsce z chrześcijanką bo ona wyznaje inną religię. Co na to powie polski sąd? Polski sąd powie na to że jest to przykład dyskryminacji w oparciu o wyznanie, jest to sprzeczne z jedną z konstytucyjnych zasad polskiego porządku prawnego niedyskryminacji ze względu na płeć, wiek, religię, wyznanie. W takim razie powie, że my tego zakazu z prawa obcego nie uwzględniamy. W konsekwencji sąd zwolni cudzoziemca z obowiązku przedstawiania dokumentu, na podstawie czego kierownik USC przyjmie od cudzoziemca oświadczenie o wstąpieniu w związek małżeński. Klauzula w tym przypadku zadziałała dozwalająco.

Na następnych zajęciach zaczniemy od odpowiedzi na pytanie, co w przypadku kiedy się na taką klauzulę porządku publicznego powołaliśmy, bo sprawę trzeba rozstrzygnąć.

My na razie powiedzieliśmy prawu obcemu STOP, ale sprawę trzeba rozstrzygnąć.

Art. 7 stanowi:

Art. 7 [Klauzula porządku publicznego] Prawa obcego nie stosuje się, jeżeli jego stosowanie miałoby skutki sprzeczne z podstawowymi zasadami porządku prawnego Rzeczypospolitej Polskiej.

Przepis ten nie mówi nam jak tę sprawę rozstrzygnąć.

O koncepcjach, które w tym zakresie pojawiają się w orzecznictwie i literaturze będziemy mówić w dalszej części. Później, przedstawimy konstrukcję przepisów ograniczających swe zastosowanie a następnie przejdziemy do problematyki stwierdzenia treści stosowania prawa obcego w Polsce. To będą ostatnie zagadnienia, jakie będziemy omawiać.

Wyszukiwarka

Podobne podstrony:
System prawa międzynarodowego publicznego, Doktryny polityczne, Statystyka, Wstęp do prawa
prawoznawstwo, pozytywistyczna koncepcja prawa, Wykład: WSTĘP DO PRAWOZNASTWA 25 X MMI
Microsoft PowerPoint Wyklad 1 Wstep do informatyki i
Microsoft PowerPoint Wyklad 2 Wstep do informatyki i
7-10 Wstęp do Prawa
1 wstep do prawa, II rok TiR
wykład 4 - wstęp do słowotwórstwa, Nauka o współczesnym języku polskim
wstęp do nauk o stosunkach międzynarodwych
wstęp do prawa 1, Prawo Administracyjne, Gospodarcze i ogólna wiedza prawnicza
Wstep do prawa - ściągi, itp, Encyklopedia prawa 1, Encyklopedia Prawa
Q wstep do prawa medycznego
wde - pytania wykład, wstęp do elektroniki - wykład zaliczenie
WSTEP DO PRAWA GOSPODARCZEGO, Prawo [studia], Gospodarcze
Wykłady Wstęp do Prawoznawstwa
wstęp do prawa rzeczowego, Prawo cywilne
Prawo Międzynarodowe, Tezy egzaminacyjne z przedmiotu kierunkowego - prawo międzynarodowe - część do
wstep do prawa, Wstęp do prawoznawstwa

więcej podobnych podstron