Rozdział II
Formy popełnienia przestępstwa
Art. 13. § 1. Odpowiada za usiłowanie, kto w zamiarze popełnienia czynu zabronionego swoim zachowaniem bezpośrednio zmierza do jego dokonania, które jednak nie następuje.
§ 2. Usiłowanie zachodzi także wtedy, gdy sprawca nie uświadamia sobie, że dokonanie jest niemożliwe ze względu na brak przedmiotu nadającego się do popełnienia na nim czynu zabronionego lub ze względu na użycie środka nie nadającego się do popełnienia czynu zabronionego.
Autor: Marek Mozgawa
Tytuł: Komentarz do art.13 Kodeksu karnego
Stan prawny: 2013.01.01
1. Usiłowanie jest jedną z tzw. form stadialnych, pojęciowo związanych z pochodem przestępstwa (iter delicti), na który składają się: zamiar, przygotowanie, usiłowanie, dokonanie. Oczywiście zamiar zawsze pozostaje bezkarny zgodnie z zasadą cogitationis poenam nemo patitur. Przygotowanie karalne jest wtedy, gdy ustawa tak stanowi (art. 16 § 2), usiłowanie - tak jak i dokonanie - na gruncie kodeksu karnego karalne jest zawsze. Formy stadialne stanowią rozszerzenie przedmiotowe karalności w stosunku do czynu określonego w części szczególnej kodeksu karnego.
2. Nie wszystkie czyny zabronione przechodzą przez pełny pochód przestępstwa. Do kategorii czynów, w przypadku których nie będą występowały wszystkie stadia, należą przestępstwa nieumyślne i z tzw. winy kombinowanej (culpa dolo exorta - art. 9 § 3). Dzieje się tak dlatego, iż w ich przypadku nie występuje zamiar popełnienia czynu zabronionego. Również niektóre przestępstwa umyślne nie będą przechodziły przez fazy przygotowania i usiłowania (tzw. przestępstwa jednochwilowe, w przypadku których uzewnętrznienie zamiaru dokonania czynu zabronionego oznacza pełną realizację znamion takiego czynu - Zoll (w:) Zoll I, s. 199).
3. Wyróżniamy następujące znamiona usiłowania: zamiar popełnienia czynu zabronionego, zachowanie zmierzające bezpośrednio ku dokonaniu, brak dokonania.
4. Nie budzi wątpliwości możliwość usiłowania w zamiarze bezpośrednim, natomiast pewne różnice zdań występowały w doktrynie (głównie na gruncie kodeksu karnego z 1932 r.) co do usiłowania z zamiarem ewentualnym. Obecnie powszechnie przyjmuje się, że stosownie do brzmienia art. 13 § 1 ("kto w zamiarze") możliwe jest usiłowanie również z zamiarem ewentualnym. Jeśli strona podmiotowa danego typu czynu zabronionego wymaga zachowania z zamiarem bezpośrednim, co wynika ze znamienia celu lub motywu, wtedy odnosi się to nie tylko do dokonania przestępstwa, ale również do usiłowania. I tak na przykład jedynie z zamiarem bezpośrednim można usiłować (i dokonać) przestępstwa kradzieży (art. 278 § 1 - "kto zabiera w celu przywłaszczenia"), wymuszenia rozbójniczego (art. 282 - "kto w celu osiągnięcia korzyści majątkowej"), zaboru pojazdu w celu krótkotrwałego użycia (art. 289 § 1 - "kto zabiera w celu krótkotrwałego użycia cudzy pojazd mechaniczny"). Jak słusznie zauważył SN w wyroku z dnia 25 października 1984 r., IV KR 245/84, OSNKW 1985, nr 5-6, poz. 38: "Jeżeli ustawa wymaga dla dokonania danego przestępstwa istnienia zamiaru bezpośredniego, wyłączając zamiar ewentualny wskutek użycia takich zwrotów jak "chcąc" lub "w celu", to nie ma podstaw do uznania, aby usiłowanie takiego przestępstwa możliwe było z zamiarem ewentualnym".
5. Poprzez użycie wyrażenia "zachowanie zmierzające bezpośrednio do dokonania" ustawodawca przesądził, że możliwe (i karalne) jest nie tylko usiłowanie przestępstw z działania, ale i z zaniechania. W przypadku zaniechania koniecznym warunkiem jest to, aby na sprawcy ciążył prawny, szczególny obowiązek zapobiegnięcia skutkowi (art. 2). Taki obowiązek może wynikać z przepisów prawa, orzeczenia sądowego, umowy o pracę lub innej umowy, a nawet z tzw. uprzedniego zachowania się sprawcy (por. bliżej Kubicki, Przestępstwo..., s. 185 i n.).
6. Bezpośredniością różni się usiłowanie od przygotowania jako bardziej odległego i zazwyczaj niekaralnego stadium przygotowania. Wątpliwa jest słuszność tezy wyrażonej przez SN w wyroku z dnia 22 stycznia 1985 r., IV KR 336/84, OSNKW 1985, nr 9-10, poz. 71: "Przyjście pod dom z zamiarem dokonania napadu rabunkowego na określoną osobę mieszkającą w tym domu - zgodnie z wcześniej opracowanym planem - oraz z narzędziami służącymi do popełnienia tego przestępstwa, a następnie odstąpienie od realizacji tego zamiaru z przyczyn od sprawcy niezależnych, przekracza ramy czynności przygotowawczych i jest działaniem zmierzającym bezpośrednio do urzeczywistnienia tego zamiaru" (por. też wyrok SN z dnia 13 marca 1990 r., IV KR 229/89, OSNKW 1991, nr 1-3, poz. 4, z glosami Konieczniaka oraz Gosienieckiego i Kunze, OSP 1992, z. 4, poz. 77; a także wyrok SN z dnia 25 maja 1987 r., I KR 135/87, OSNPG 1988, nr 10, poz. 103). Słusznie skrytykowali pogląd SN Ćwiąkalski i Zoll, zarzucając SN, że "w zbyt daleko posuniętym stopniu przyjął tu koncepcję subiektywną do interpretacji znamienia bezpośredniości (...). Takim elementem wskazującym na bezpośredniość usiłowania byłoby podjęcie przez sprawców czynności stanowiącej próbę wejścia do mieszkania" (Ćwiąkalski, Zoll, Przegląd..., s. 54; również krytycznie - Pikulski w glosie, NP 1987, nr 5; natomiast pozytywnie - Wąsek w glosie, PiP 1986, z. 6).
7. Aktualność zachowuje teza wyroku SN z dnia 23 października 1967 r., III KR 113/67, OSP 1970, z. 3, poz. 65, (z glosą Rejman, tamże) mówiąca, iż bezpośredniość decydująca o przyjęciu istnienia usiłowania ma miejsce wówczas, gdy biorąc za podstawę zamiar sprawcy i oceniając jego działanie z punktu widzenia przedmiotowego, można stwierdzić, że stanowi ono jest już ostatnią fazę stanowi ono jego działalności, którą ma wykonać, aby urzeczywistnić swój zamiar. Podobnie aktualne jest stwierdzenie SN wyrażone w wyroku z dnia 4 lipca 1974 r., III KR 52/74, OSNKW 1974, nr 12, poz. 223, iż bezpośredniość, jako cecha usiłowania przestępstwa, odnosi się wyłącznie do działania samego sprawcy i jest zachowana również wówczas, gdy uzyskanie zamierzonego skutku uzależnione jest od postępowania jeszcze innych osób.
8. Brak dokonania jest tzw. elementem negatywnym usiłowania. W przypadku przestępstw formalnych dokonanie ma miejsce z chwilą realizacji znamienia czasownikowego, zaś w przypadku przestępstw materialnych - z chwilą nastąpienia określonego w przepisie skutku. Wyróżnia się tzw. usiłowanie ukończone - inaczej zupełne (które ma miejsce wtedy, gdy sprawca zrealizował wszystkie czynności mające prowadzić do realizacji zamiaru, ale nie osiągnął skutku) oraz nieukończone (niezupełne), gdy nie ukończył ostatniej czynności bezpośrednio zmierzającej do dokonania. Usiłowanie nieukończone może wystąpić zarówno w przypadku przestępstw formalnych, jak i materialnych, natomiast ukończone - może wystąpić (w zasadzie) tylko przy przestępstwach materialnych (Zoll (w:) Zoll I, s. 210-211).
9. Problematyczne jest, czy unormowanie form stadialnych odnosi się tylko do sprawstwa sensu stricto, czy również do podżegania i pomocnictwa. Inaczej mówiąc, czy jest możliwe, aby dochodziło do swoistego "krzyżowania" form stadialnych i zjawiskowych. Nie ma w tym zakresie jednolitości w doktrynie, choć część jej przedstawicieli zdaje się negować taką możliwość (Wąsek (w:) Górniok i in., t. 1, s. 210-211). Jednak zdaniem SN wyrażonym w uchwale składu 7 sędziów z dnia 21 października 2003 r., I KZP 11/03, OSNKW 2003, nr 11-12, poz. 89, z glosą Przyjemskiego, Prokurator 2004, nr 2: "Podżeganie może być popełnione w formie usiłowania, i to zarówno wtedy, gdy usiłujący bezskutecznie nakłania do czynu zabronionego o znamionach określonych w przepisach części szczególnej Kodeksu karnego, jak i wtedy, gdy bezskutecznie nakłania do czynu zabronionego o znamionach podżegania".
10. O ile przepis art. 13 § 1 mówi o tzw. usiłowaniu zwykłym (udolnym), o tyle § 2 rozszerza formułę usiłowania na tzw. usiłowanie nieudolne, które ma miejsce wówczas, gdy dokonanie przestępstwa od samego początku (ex ante) jest niemożliwe, natomiast sprawca sobie tego nie uświadamia. Karalność usiłowania nieudolnego ograniczono do dwóch przypadków: 1) brak przedmiotu nadającego się do popełnienia na nim czynu zabronionego; 2) użycie środka nienadającego się do popełnienia czynu zabronionego. Wynika zatem z tego, iż pozostałe przypadki usiłowania nieudolnego (np. użycie niewłaściwego sposobu) są w aktualnym stanie prawnym bezkarne. Brak przedmiotu wystąpi na przykład w sytuacji włamania do pustej kasy pancernej czy strzale do figury woskowej, którą ktoś bierze za żywego człowieka (error in obiecto), zaś użycie niewłaściwego środka na przykład przy próbie otrucia kogoś substancją niemającą trujących właściwości czy usiłowaniu zastrzelenia drugiej osoby ze straszaka, którego sprawca używa, myśląc, że to broń palna (error in faciendo).
11. W wyroku z dnia 3 września 1964 r., V K 517/64, NP 1965, nr 1, s. 96-98, SN przyjął nieudolność usiłowania (z uwagi na brak przedmiotu) przestępstwa nieudzielania pomocy w niebezpieczeństwie (art. 247 k.k. z 1932 r., art. 162 k.k. z 1997 r.) w przypadku lekarza, który odmówił udzielenia pomocy choremu w sytuacji niebezpiecznej dla życia tego lekarza, nie wiedząc o tym, że chory w tym czasie już nie żył. Natomiast w wyroku z dnia 14 czerwca 1973 r., I KR 91/73, OSNKW 1973, nr 12, poz. 157, SN błędnie przyjął, że zachodzi usiłowanie nieudolne (ze względu na niezdatność środka) w sytuacji, gdy syn w zamiarze pozbawienia życia swego ojca dosypał mu do herbaty trującego środka chemicznego w postaci pięciowodnego hydratu siarczanu miedzi (tzw. siny kamień), jednak zamierzonego skutku nie osiągnął zarówno ze względu na jego ilość, jak i właściwości powodujące natychmiastową reakcję obronną organizmu. Jak słusznie podniosła Daszkiewicz w krytycznej glosie do tego orzeczenia (PiP 1974, z. 4, s. 174), w tej sprawie nie wystąpił przypadek usiłowania nieudolnego (czyn natomiast był nieudany), gdyż działanie sprawcy stworzyło obiektywne niebezpieczeństwo dla życia pokrzywdzonego.
12. Słuszny jest natomiast pogląd wyrażony przez SN w wyroku z dnia 29 listopada 1976 r., I KR 196/76, OSNKW 1977, nr 6, poz. 61: "Nie można mówić o usiłowaniu nieudolnym wówczas, gdy w momencie wszczęcia działania sprawcy dokonanie przestępstwa było obiektywnie możliwe (choćby nawet szanse realizacji zamiaru sprawcy były niewielkie), a dopiero później - w wyniku włączenia się niesprzyjających okoliczności - realizacja zamiaru sprawcy okazała się niemożliwa ze względu na brak przedmiotu nadającego się do dokonania przestępstwa lub ze względu na to, że okazało się, iż sprawca użył środka nie nadającego się do wywołania zamierzonego skutku. W takim bowiem wypadku usiłowanie jest "udolne", a jedynie z przyczyn obiektywnych sprawcy nie udało się zrealizować swego zamiaru".
13. Oczywiście błędny jest pogląd wyrażony przez SN w wyroku z dnia 11 września 2002 r., V KKN 9/01, OSNKW 2002, nr 11-12, poz. 102; z glosami: Seledeca, PiP 2003, z. 12; Wąska, OSP 2003, z. 7-8, poz. 103; Raglewskiego, PS 2004, nr 2, w którym SN uznał, że: "Jeżeli rzecz ruchoma chroniona jest zabezpieczeniem elektronicznym, które umożliwia dostęp do niej wyłącznie przez wprowadzenie prawidłowego kodu, to usiłowanie zaboru tej rzeczy przez zastosowanie innego kodu dostępu jest użyciem środka nie nadającego się do popełnienia kradzieży z włamaniem i przesądza o uznaniu takiego czynu za usiłowanie nieudolne w rozumieniu art. 13 § 2 k.k." W przedmiotowym stanie faktycznym sprawca usiłował pobrać z bankomatu gotówkę przy użyciu skradzionej karty bankomatowej. Oczywiście nie znał PIN-u i po trzeciej błędnej próbie karta została zablokowana. Należy zauważyć, iż w tej sytuacji sprawca użył właściwego środka (tzn. ważnej karty bankomatowej), zaś w bankomacie znajdowały się pieniądze (był zatem przedmiot czynności wykonawczej), natomiast problem dotyczy użycia niewłaściwego sposobu (o którym nie mówi art. 13 § 2), błędnie utożsamianego przez SN ze środkiem. Jednak rzeczą pierwotną jest to, że dokonanie od samego początku było możliwe (choć mało prawdopodobne), o czym sprawca dobrze wiedział. Mamy zatem do czynienia z usiłowaniem zwykłym (por. Mozgawa (w:) Mozgawa i in., s. 312).
14. Od usiłowania nieudolnego należy odróżnić przypadek tzw. przestępstwa urojonego (delictum putativum), które zachodzi wówczas, gdy sprawca dopuszcza się czynu mylnie przez niego ocenianego jako przestępstwo (np. cudzołóstwo, obcowanie homoseksualne). W wypadku usiłowania nieudolnego to, do czego sprawca zmierza, jest w rzeczywistości zabronione, a jedynie w danych warunkach niemożliwe do zrealizowania (Buchała, Prawo, s. 369).
Autor: Jacek Giezek
Tytuł: Komentarz do art.13 Kodeksu karnego
Stan prawny: 2012.05.15
Przesłanki usiłowania
1. W art. 13 określone zostały przesłanki usiłowania. Należą do nich:
a) zamiar popełnienia czynu zabronionego,
b) zachowanie zmierzające bezpośrednio do dokonania czynu zabronionego,
c) brak dokonania.
2. Usiłowaniu musi towarzyszyć zamiar popełnienia czynu zabronionego, czyli - innymi słowy - zamiar podjęcia zachowania o znamionach określonych w ustawie karnej. Przesłanki usiłowania nie ujmuje się natomiast jako zamiaru, którego przedmiotem byłoby popełnienie przestępstwa. Nie można bowiem tracić z pola widzenia faktu, że przestępstwem staje się dopiero taki czyn określony ustawowo, który jest bezprawny oraz przez sprawcę zawiniony. Jeśliby zatem zamiar usiłującego sprawcy miał być relacjonowany do przestępstwa, nie zaś do czynu zabronionego (w rozumieniu art. 115 § 1 k.k.), w konsekwencji musiałoby to oznaczać, że dla przyjęcia usiłowania konieczne jest ustalenie, iż sprawca ma świadomość (aktualną, nie zaś jedynie potencjalną) bezprawności realizowanego czynu, a także ma zamiar (czyli chce lub godzi się) być winnym jego popełnienia.
3. Zamiar usiłującego sprawcy może być bezpośredni lub ewentualny. Gdyby ustawodawca chciał ograniczyć się tylko do zamiaru bezpośredniego, to musiałby wyraźnie określić, że za usiłowanie odpowiada ten tylko, kto chce popełnienia czynu zabronionego. "Zamiar" jest bowiem pojęciem szerszym niż "chcenie", co jednoznacznie wynika z treści art. 9 § 1 k.k. Inna sprawa, że nie jest możliwe usiłowanie w zamiarze ewentualnym takiego przestępstwa, którego dokonanie możliwe jest jedynie w zamiarze bezpośrednim. Wykluczone jest bowiem, by forma stadialna przestępstwa prowadziła do zmodyfikowania jego ustawowej typizacji, odbierając mu charakter przestępstwa kierunkowego. Przykładowo zatem nie wejdzie w rachubę usiłowanie dokonania przestępstwa kradzieży (będącego wszak przestępstwem kierunkowym), jeśli podstawą tego usiłowania byłby tylko zamiar ewentualny przywłaszczenia cudzej rzeczy. Należy dodać, że w doktrynie prawa karnego dyskutowany jest problem, czy słuszna jest akceptacja (de lege lata jednoznacznie przesądzona) dopuszczalności usiłowania z zamiarem ewentualnym. Przeciwnicy takiej postaci usiłowania powołują się m.in. na wypowiedź W. Woltera, że zamiar ewentualny nie jest żadnym aktem woli, lecz jedynie obojętnością woli. Prowadzi to - ich zdaniem - do wniosku, że to, co nazywamy usiłowaniem cum dolo eventuali, w rzeczywistości jest umyślnym narażeniem na niebezpieczeństwo dobra prawnego [W. Mącior, Formy popełnienia przestępstwa w projekcie kodeksu karnego z 1995 r., PiP 1996, z. 7, s. 38].
4. Usiłowanie nie może dotyczyć przestępstwa kwalifikowanego przez następstwa objęte nieumyślnością. Następstw tych nie obejmuje już bowiem zamiar sprawcy (ani bezpośredni, ani ewentualny). Nie można zatem przykładowo usiłować dokonania ciężkiego uszczerbku na zdrowiu, którego nieumyślnym następstwem jest śmierć człowieka (art. 156 § 3 k.k.).
5. Kolejną przesłankę usiłowania stanowi zachowanie zmierzające bezpośrednio do dokonania czynu zabronionego. Może być ono zarówno działaniem, jak i zaniechaniem. Gdyby ustawodawca chciał wykluczyć możliwość usiłowania przez zaniechanie, to zakresowo szersze pojęcie zachowania zastąpiłby węższym pojęciem działania. Usiłowanie przez zaniechanie polega na zamierzonym powstrzymaniu się od stworzenia sobie warunków niezbędnych do wykonania ciążącego na sprawcy obowiązku, prowadzącym bezpośrednio do realizacji znamion czynu zabronionego, która (np. dzięki działaniom innych osób, zastępującym działanie gwaranta) jednak nie następuje. Przykładowo - dyżurujący chirurg nie wykonuje absolutnie koniecznego zabiegu operacyjnego, chcąc doprowadzić w ten sposób do śmierci pacjenta, lecz do skutku tego szczęśliwie nie dochodzi, gdyż w ostatniej chwili zabieg ten zostaje wykonany przez innego, przypadkowo obecnego w szpitalu lekarza. Należy jednak dodać, że w doktrynie problem usiłowania przestępstw przez zaniechanie jest kontrowersyjny. Do jego przeciwników należał m.in. J. Makarewicz [zob. J. Makarewicz, Kodeks karny z komentarzem, Lwów 1938, s. 121; zob. także Z. Papierkowski, Zasady prawa karnego, Lublin 1948, s. 73-74], choć wątpliwości w tym zakresie wyrażane są również współcześnie [zob. G. Rejman (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman (red.), J. Wojciechowska, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, Warszawa 1999, s. 568]. Trzeba przyznać, że pewne trudności mogą się pojawić w przypadku przestępstw formalnych z zaniechania. Powstaje bowiem pytanie, czy da się wyodrębnić stadium usiłowania w odniesieniu np. do przestępstwa nieudzielenia pomocy osobie tonącej. Wszak musiałoby ono nastąpić, zanim tonący znalazł się w położeniu grożącym bezpośrednim niebezpieczeństwem, bowiem w przeciwnym razie - tzn. gdy niebezpieczeństwo już wystąpiło - stałoby się dokonaniem czynu zabronionego.
6. Ponieważ usiłowanie rozpoczyna się dopiero w chwili, gdy podjęte przez sprawcę zachowanie zmierza bezpośrednio do dokonania czynu zabronionego, wszystkie czynności zrealizowane wcześniej mogą być zakwalifikowane co najwyżej jako przygotowanie, które ma miejsce wówczas, gdy sprawca podejmuje czynności mające stworzyć warunki do przedsięwzięcia czynu zmierzającego bezpośrednio do dokonania. Prawo karne nie uzależnia zaistnienia usiłowania od "początku wykonania", co oznacza początek realizacji znamion przestępstwa. Wystarczy, że sprawca wykonał pewne czynności, które bezpośrednio zmierzały do dokonania, choćby nie było to jeszcze realizowanie znamion czynu zabronionego przewidzianego w części szczególnej. Jeżeli w "pochodzie przestępstwa" czyn wykracza poza granice przygotowania wyznaczone treścią art. 16 k.k., to stanowi on co najmniej usiłowanie popełnienia tego przestępstwa, bowiem pomiędzy przygotowaniem a usiłowaniem nie istnieje "pole niczyje" [wyrok SN z dnia 8 marca 2006 r., IV KK 415/05, LEX nr 183071]. Interpretując pojęcie bezpośredniości w kontekście art. 16 § 1 k.k., należy zatem przyjąć, że czynność, która stwarza jedynie warunki do przedsięwzięcia czynu zmierzającego bezpośrednio do dokonania, sama w sobie nie jest jeszcze owym bezpośrednim zmierzaniem. Stwierdzenie takie nie usuwa oczywiście pojawiających się tutaj wątpliwości, wynikających jednak głównie z ocenności oraz relatywności tego, co można by określić jako bezpośrednie zmierzanie do dokonania. Jakiegoś uniwersalnego kryterium prawdopodobnie nigdy nie uda się wypracować. Nie ma bowiem takich zachowań, które w oderwaniu od konkretnego stanu faktycznego zawsze i niezmiennie dałoby się kwalifikować jako czynności bezpośrednio zmierzające do dokonania, inne zaś - jako stwarzające warunki, czyli przygotowawcze. Słuszne jest zatem stwierdzenie, że bezpośredniość można ustalić tylko w związku z realizacją czynu zabronionego określonego typu. To samo zachowanie może być wszak bezpośrednim zmierzaniem do dokonania czynu zabronionego określonego typu, a jednocześnie czynnością przygotowawczą w stosunku do czynu zabronionego innego typu [E. Kunze, Przygotowanie przestępstwa w ujęciu polskiego prawa karnego, Poznań 1991, s. 83]. Stąd też podejmowane w orzecznictwie Sądu Najwyższego wysiłki, by generalnie zdefiniować bezpośredniość - przyjmując ją np. wówczas, gdy działanie sprawcy z punktu widzenia przedmiotowego jest już ostatnią fazą jego działalności, którą ma wykonać, aby urzeczywistnić swój zamiar - są mało owocne i niestety nie zbliżają nas do rozwiązania problemu. Warto zresztą dodać, że określenie "bezpośrednio zmierza" do dokonania czynu zabronionego bywa również interpretowane jako całość zachowań wiodących wprost do wypełnienia jego znamion, stwarzających realne zagrożenie dla chronionego dobra prawnego, a nie wyłącznie ostatnie z tych zachowań, poprzedzające realizację czynności sprawczej czynu zabronionego [por. wyrok SN z dnia 4 września 2007 r., II KK 322/06, OSNwSK 2007, nr 1, poz. 1964]. W kontekście przytaczanych tutaj wypowiedzi rodzi się obawa, że ocenę bezpośredniości trzeba będzie pozostawić sędziowskiej intuicji, co jest wszakże stwierdzeniem o tyle mało satysfakcjonującym, że wyznaczana w ten sposób granica między zawsze karalnym usiłowaniem a tylko niekiedy karalnym przygotowaniem w zdecydowanej większości przypadków staje się granicą kryminalizacji zachowań sprawcy zmierzających do dokonania czynu zabronionego, zawsze i bez wyjątku jest zaś granicą decydującą o rozmiarach odpowiedzialności karnej (przygotowanie obwarowane jest bowiem łagodniejszą sankcją). Jest więc oczywiste, że wypracowanie prawidłowej wykładni pojęcia bezpośredniości ma znaczenie zasadnicze z punktu widzenia gwarancyjnej funkcji prawa karnego. Bardzo pożądane i ułatwiające oraz obiektywizujące ocenę jest natomiast formułowanie kryteriów bezpośredniości odnoszących się do określonego rodzaju lub typu przestępstw (np. dwuetapowych, charakteryzujących się dwoma znamionami czasownikowymi itp.).
7. Zbyt daleko idącym uproszczeniem wydaje się wypowiedź Sądu Najwyższego sprowadzająca różnicę pomiędzy przygotowaniem a usiłowaniem do ustalenia, czy zachowanie sprawcy było abstrakcyjnym czy też konkretnym zagrożeniem dla chronionego prawem dobra. Takie ujęcie różnicy między formami stadialnymi stało się dla Sądu Najwyższego punktem wyjścia do jeszcze bardziej enigmatycznego stwierdzenia, że usiłowanie jest bardziej konkretne niż przygotowanie, a zagrożenie dobra chronionego staje się realne [wyrok SN z dnia 9 września 1999 r., III KKN 704/98, Prok. i Pr.-wkł. 2000, nr 2, poz. 2; por. także wyrok SN z dnia 4 września 2007 r., II KK 322/06]. Wypowiedź taka mogłaby sugerować skutkowy charakter usiłowania. Oznaczałoby to, że przestępstwo formalne, będące z natury rzeczy narażeniem na niebezpieczeństwo abstrakcyjne, w stadium usiłowania przeistacza się w narażenie na niebezpieczeństwo konkretne, czego wszak zaakceptować w żaden sposób nie można. Mimo pewnego stosunkowo łatwo dostrzegalnego podobieństwa między usiłowaniem a narażeniem na konkretne niebezpieczeństwo błędem byłoby również stawianie między tymi dwiema formami znaku równości (szerzej na ten temat w następnym punkcie). Możliwe jest bowiem wyodrębnienie takich czynności sprawcy, które przekraczają już stadium przygotowania, lecz nie narażają jeszcze dobra prawnego na konkretne niebezpieczeństwo.
8. Niezależnie od wskazanych wyżej trudności podjęto jednak w dogmatyce prawa karnego wysiłek wypracowania ogólnie ujętych koncepcji, które miałyby ułatwić interpretację znamienia "bezpośredniości" oraz dostarczyć kryteriów pozwalających na w miarę pewne stwierdzenie, że doszło do jego realizacji. Chodzi tutaj o koncepcje subiektywne, obiektywne oraz mieszane. Według koncepcji subiektywnych znaczenie decydujące dla oceny bezpośredniości ma nastawienie psychiczne sprawcy, zwłaszcza zaś jego przeświadczenie, że swoim zachowaniem zmierza wprost do dokonania czynu zabronionego. Koncepcje obiektywne eksponują z kolei znaczenie zachowania poprzedzającego realizację znamienia czasownikowego. Jeśli zachowanie to wykracza już poza granice przygotowania, to należy je traktować jako bezpośrednie zmierzanie do dokonania. Słuszny wydaje się bowiem pogląd, że między przygotowaniem a usiłowaniem nie istnieje "pole niczyje" [zob. A. Wąsek, Kodeks karny. Komentarz, t. 1, (art. 1-31), Gdańsk 1999, s. 194]. Skoro więc w "pochodzie przestępstwa" czyn wykracza poza granice przygotowania (art. 16 k.k.), to stanowi on co najmniej usiłowanie popełnienia tego przestępstwa [zob. postanowienie SN z dnia 1 kwietnia 2005 r., IV KK 309/04, OSNKW 2005, nr 9, poz. 79]. Koncepcje mieszane łączą obiektywne oraz subiektywne kryteria bezpośredniości. Swoistym przykładem koncepcji mieszanych wydaje się znana w dogmatyce prawa karnego teoria "planu działania sprawcy", według której o tym, czy zachowanie sprawcy wypełnia znamiona bezpośredniości, rozstrzyga plan jego działania. Jeżeli czynność oceniana z punktu widzenia drogi przestępnej była ostatnim ogniwem w realizowanym przez sprawcę planie, to stanowi ona usiłowanie, nie zaś przygotowanie do przestępstwa. Teoria ta pozwala na potraktowanie oddalonej czynności jako podjętej przez sprawcę już w granicach usiłowania, jeżeli uruchamia ona zachowanie innych osób lub narzędzi przenoszących wolę sprawcy w określone miejsce i w określonym czasie [G. Rejman (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman (red.), J. Wojciechowska, Kodeks karny..., s. 561].
9. Naturalną przesłanką usiłowania jest stwierdzenie braku dokonania zamierzonego czynu. Granica pomiędzy usiłowaniem a dokonaniem przebiega w zakresie wypełnienia (przestępstwo dokonane) lub niewypełnienia (przestępstwo usiłowane) wszystkich znamion przestępstwa określonego w ustawie karnej [wyrok SN z dnia 5 sierpnia 1982 r., I KR 158/82, OSNKW 1983, nr 3, poz. 20]. W przypadku przestępstw formalnych o dokonaniu mówimy wówczas, gdy zrealizowane zostało znamię czasownikowe określające w danym typie przestępstwa sposób zachowania sprawcy. Dla dokonania przestępstwa materialnego konieczne jest natomiast wystąpienie określonego w ustawie skutku.
10. W przypadku przestępstw przeciwko życiu i zdrowiu - jako przestępstw znamiennych skutkiem - o kwalifikacji prawnej czynu decyduje przede wszystkim powstały skutek; usiłowanie do surowiej zagrożonego przestępstwa można przyjąć tylko wtedy, gdy skutek zamierzony był dalej idący niż skutek osiągnięty [wyrok SN z dnia 19 listopada 1981 r., II KR 184/81, OSNKW 1982, nr 1, poz. 4].
Usiłowanie a narażenie na niebezpieczeństwo
11. Szczególnego rodzaju problem stanowi relacja, w jakiej usiłowanie będące jedynie etapem realizacji przestępstwa pozostaje do narażenia na konkretne niebezpieczeństwo jako przestępstwa dokonanego. Przy narażeniu na konkretne niebezpieczeństwo, ujmowanym jako skutek typu czynu zabronionego, karnoprawna ochrona występuje na etapie bezpośrednio poprzedzającym spowodowanie uszczerbku dla dobra prawnego. Cecha ta zbliża znacznie tego rodzaju przestępstwo do karalnego usiłowania, z tą jednak różnicą, że przy usiłowaniu nacisk położony jest przede wszystkim na stronę podmiotową przestępstwa, natomiast przy przestępstwach narażenia na niebezpieczeństwo uzasadnienie karalności zachowania sprawcy znajduje się przede wszystkim w elemencie przedmiotowym przestępstwa [zob. A. Zoll (w:) A. Barczak-Oplustil (i in.), Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, t. 2, Komentarz do art. 117-277 k.k., Kraków 2006, s. 305]. Stąd też przestępstwo narażenia na niebezpieczeństwo - w przeciwieństwie do usiłowania - może być popełnione zarówno umyślnie, jak i nieumyślnie.
12. Należy zwrócić uwagę, że umyślne naruszenie dobra prawnego z natury rzeczy przechodzi przez etap umyślnego narażenia tego dobra na niebezpieczeństwo, jak również przez etap usiłowania. Zanim bowiem doszło do naruszenia dobra prawnego, zostało ono narażone na niebezpieczeństwo, a jednocześnie samo naruszenie jako przestępstwo dokonane musiało przejść przez stadium jego usiłowania. Nie jest łatwo rozstrzygnąć, która z obu form poprzedzających naruszenie dobra prawem chronionego jest od niego mniej oddalona.
13. Zarówno w konstrukcji usiłowania, jak i przy narażeniu na niebezpieczeństwo konkretne niezwykle istotnym, konstytutywnym znamieniem jest znamię bezpośredniości. Powstaje pytanie, czy w obu przypadkach owa bezpośredniość oznacza to samo, co ma zasadnicze znaczenie dla kwestii usiłowania przestępstwa z narażenia na niebezpieczeństwo konkretne. W doktrynie znany jest pogląd, że usiłowanie takich przestępstw nie jest w ogóle możliwe. Podnoszony jest m.in. argument, że zachowanie zmierzające bezpośrednio do realizacji czynu zabronionego z natury rzeczy będzie się łączyć z wywołaniem sytuacji niebezpiecznej, uzasadniającej odpowiedzialność za dokonanie przestępstwa konkretnego narażenia na niebezpieczeństwo [A. Zoll (w:) K. Buchała (i in.), Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz do art. 1-116, Kraków 1998, s. 135]. Wyrażany jest jednak również pogląd odmienny, według którego da się wyodrębnić takie czynności sprawcy przekraczające stadium przygotowania (stanowiące zatem już usiłowanie), które mogą jeszcze nie narażać dobra na konkretne i bezpośrednie niebezpieczeństwo. Z tego punktu widzenia formułowane jest więc twierdzenie, że zarówno w stronie przedmiotowej, jak i podmiotowej zachowania narażającego dobro prawne na konkretne niebezpieczeństwo występują zjawiska, które mogłyby być podstawą odróżnienia jego usiłowania od dokonania lub przygotowania [A. Wąsek, Kodeks..., t. 1, s. 197].
14. Obok oczywistych podobieństw między usiłowaniem naruszenia dobra prawnego a jego narażeniem na konkretne niebezpieczeństwo zachodzą także istotne różnice. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że usiłowanie nie egzystuje samodzielnie, lecz - jako forma stadialna popełnienia przestępstwa uregulowana w części ogólnej kodeksu karnego - czerpie swój sens dopiero w relacji do określonego typu czynu zabronionego. Nie ma bowiem usiłowania jako takiego, gdyż w każdym przypadku usiłujący sprawca zmierza do popełnienia konkretnego przestępstwa. O ile narażenie dobra prawnego na konkretne niebezpieczeństwo - jako przestępstwo sui generis - stanowi samodzielnie stypizowany czyn zabroniony, a w konsekwencji obwarowane jest również odrębną, samodzielną sankcją, o tyle usiłowanie naruszenia dobra prawnego karane jest w granicach tego samego ustawowego zagrożenia, które przewidziane jest dla dokonania. Usiłowanie z natury rzeczy oznacza brak dokonania (m.in. brak realizacji znamienia skutku), podczas gdy narażenie na konkretne niebezpieczeństwo jest już dokonaniem, ma ono bowiem miejsce dopiero wówczas, gdy komplet ustawowych znamion (w tym również znamię skutku) zostanie zrealizowany. Innymi słowy - narażenie na niebezpieczeństwo jest bardziej zaawansowaną formą stadialną, która teoretycznie - niezależnie od toczącego się w tym zakresie sporu w literaturze - może być jeszcze poprzedzona usiłowaniem. Trzeba także zwrócić uwagę, że strona podmiotowa usiłowania ograniczona jest tylko do umyślności, podczas gdy narażenie na konkretne niebezpieczeństwo może być zarówno umyślne, jak i nieumyślne. Różnica wyraża się również w tym, że przy umyślnym narażeniu na konkretne niebezpieczeństwo zamiarem sprawcy objęte jest właśnie samo tylko narażenie, natomiast przy usiłowaniu sprawca ma zamiar naruszenia dobra prawnego [zob. także wyrok SN z dnia 22 listopada 1983 r., IV KR 234/83, OSNPG 1984, nr 4, poz. 25].
Usiłowanie udolne oraz nieudolne
15. Artykuł 13 § 2 k.k. stwarza podstawę do wyodrębnienia dwóch różnych postaci usiłowania, a mianowicie tzw. usiłowania udolnego oraz nieudolnego. Przepis ten - odnosząc się wprost do drugiej z wymienionych postaci - stanowi bowiem, że usiłowanie zachodzi także wtedy, gdy sprawca nie uświadamia sobie, że dokonanie jest niemożliwe ze względu na brak przedmiotu nadającego się do popełnienia na nim czynu zabronionego lub ze względu na użycie środka nienadającego się do popełnienia czynu zabronionego. Interpretując ów przepis a contrario, należy stwierdzić, że z udolnym usiłowaniem mamy do czynienia wówczas, gdy w warunkach, w jakich sprawca podjął próbę realizacji znamion czynu zabronionego, dokonanie było obiektywnie możliwe, czyli prawdopodobne. Obojętny jest przy tym stopień prawdopodobieństwa, który niekiedy może się okazać bardzo niski, co nie pozbawia jednak usiłowania cechy udolności. Jeśli więc np. sprawca, który jest bardzo słabym strzelcem, zechce przy użyciu broni palnej z dużej odległości zabić człowieka, to jego podjęte w tym kierunku usiłowanie - nawet gdybyśmy stopień prawdopodobieństwa realizacji zamierzonego czynu ocenili ex ante jako znikomy - jest mimo wszystko udolne. Sprawca użył bowiem właściwego środka (broni palnej) oraz strzelił do człowieka, stwarzając w ten sposób warunki, przy których dokonania nie da się całkowicie wykluczyć. Ocena wypadłaby oczywiście inaczej, gdybyśmy np. stwierdzili, że potencjalna ofiara oddalona była od sprawcy tak bardzo, że znajdowała się już poza zasięgiem broni palnej.
16. Z nieudolnością usiłowania w rozumieniu art. 13 § 2 k.k. mamy do czynienia dopiero wówczas, gdy dokonanie okaże się obiektywnie niemożliwe, przy czym owa - oceniana ze stanowiska ex ante - niemożliwość dokonania musi stanowić konsekwencję braku przedmiotu nadającego się do popełnienia na nim czynu zabronionego (brak tzw. przedmiotu czynności wykonawczej) albo użycia niewłaściwego środka, który nie nadaje się do osiągnięcia zamierzonego rezultatu. Sprawca podejmujący usiłowanie nie jest oczywiście świadom jego nieudolności (niemożności dokonania), gdyby bowiem uświadamiał ją sobie, to - postępując racjonalnie - powinien zrezygnować z podejmowania tego rodzaju próby. Oznacza to, iż - mylnie wyobrażając sobie, że w danych warunkach dokonanie jest możliwe - błądzi właśnie co do przedmiotu lub użytego środka. Można zatem stwierdzić, że usiłowanie nieudolne polega na popełnionym w złej wierze błędzie co do okoliczności stanowiącej znamię czynu zabronionego (np. co do realnego istnienia przedmiotu czynności wykonawczej lub co do znamienia czasownikowego), który od błędu uregulowanego w art. 28 § 1 k.k. różni się jednak tym, że - właśnie ze względu na złą wiarę (zły zamiar) - nie wyłącza umyślności działania sprawcy, lecz w sensie czysto prakseologicznym wyklucza jego skuteczność.
17. Nieudolność usiłowania może niekiedy wynikać z nieznajomości podstawowych praw oraz zależności przyczynowych, oczywistych dla obiektywnego obserwatora o przeciętnej wiedzy i doświadczeniu życiowym, jak również z zabobonu, co może powodować użycie w celu popełnienia czynu zabronionego takiego środka (np. witaminy C jako powodującej skutek śmiertelny trucizny), z którego nieprzydatności powszechnie zdajemy sobie sprawę. W literaturze wyrażany jest pogląd, że usiłowanie takie - zwane niekiedy usiłowaniem bezwzględnie nieudolnym - pozostaje bezkarne [A. Zoll (w:) G. Bogdan (i in.), Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz do art. 1-116, t. 1, Kraków 2004, s. 151].
18. W dogmatyce prawa karnego znana jest teoria, wedle której usiłowanie może okazać się bezwzględnie albo względnie nieudolne. Z bezwzględną nieudolnością mielibyśmy do czynienia wówczas, gdyby w żadnych warunkach i okolicznościach użyty środek albo przedmiot nie był zdatny do popełnienia czynu zabronionego (np. strzał oddany do manekina mylnie postrzeganego jako człowiek - niezależnie od konkretnego stanu faktycznego - nigdy nie może zakończyć się skutkiem śmiertelnym). Nieudolność staje się natomiast jedynie względna, gdy środek albo przedmiot in abstracto właściwy, w konkretnej sytuacji okazuje się całkowicie nieprzydatny do osiągnięcia zamierzonego celu. Łatwo zauważyć, iż użyteczność tej teorii, także z uwagi na relatywizację stanowiącego jej istotę podziału wszystkich nieudolnych usiłowań na dwie grupy, jest raczej niewielka. Doniosła wydaje się natomiast zawarta w niej zasadnicza myśl, że nieudolność usiłowania jest z natury rzeczy stopniowalna, co oczywiście może mieć znaczenie przy rozważaniu możliwości przewidzianych w art. 14 § 2 k.k., tzn. nadzwyczajnego złagodzenia kary wobec sprawcy usiłującego nieudolnie.
19. W literaturze wskazuje się również na tzw. usiłowanie "nierealne", u którego podstaw leży zamiar sprawcy obejmujący zachowanie w ogóle nieurzeczywistniające przedmiotowych znamion żadnego typu czynu zabronionego. Dzieje się tak wówczas, gdy "sprawca próbuje zrealizować swój zamysł wykonania określonej zmiany w świecie, odpowiadającej opisowi ustawowo stypizowanego znamienia skutku za pomocą sposobów, które w świetle uznanej wiedzy i doświadczenia życiowego jawią się jako całkowicie nielogiczne i nieracjonalne" [tak J. Majewski, O (braku) karalności usiłowań "nierealnych", "absolutnie nieudolnych" i im podobnych (w:) Aktualne problemy prawa karnego. Księga pamiątkowa z okazji jubileuszu 70. urodzin profesora Andrzeja J. Szwarca, red. T. Sokołowski, Ł. Pohl, Poznań 2009, s. 357-357]. Z kolei Z. Jędrzejewski - zmierzając w podobnym kierunku - zwraca uwagę na to, że "zamiar w płaszczyźnie bezprawia musi się charakteryzować przede wszystkim pewną zdolnością realizacyjną, kierunkową "niebezpiecznością" zrealizowania założonego czynu zabronionego, choćby nawet samo zachowanie nie było już konkretnie niebezpieczne. W przeciwnym wypadku funkcjonują tylko elementy motywacyjne i zachowanie nie może być przedmiotem karno-prawnej oceny" [Z. Jędrzejewski, Granice karania usiłowania nieudolnego, WPP 2007, nr 2, s. 77].
20. Zdaniem Sądu Najwyższego nie można mówić o usiłowaniu nieudolnym wówczas, gdy w momencie wszczęcia działania sprawcy dokonanie przestępstwa było obiektywnie możliwe (choćby nawet szanse realizacji zamiaru sprawcy były niewielkie), a dopiero później - w wyniku włączenia się niesprzyjających okoliczności - realizacja zamiaru sprawcy okazała się niemożliwa ze względu na brak przedmiotu nadającego się do dokonania przestępstwa lub ze względu na to, że okazało się, iż sprawca użył środka nienadającego się do wywołania zamierzonego skutku. W takim bowiem wypadku usiłowanie jest "udolne", a jedynie z przyczyn obiektywnych sprawcy nie udało się zrealizować swojego zamiaru [wyrok SN z dnia 29 listopada 1976 r., I KR 196/76, OSNKW 1977, nr 6, poz. 61].
21. Jeśli powody obiektywnej niemożności dokonania są inne niż określone w art. 13 § 2 k.k. (np. wynikają z braku określonych kwalifikacji podmiotu składających się na ustawową typizację tzw. przestępstwa indywidualnego), to bezskuteczne dążenie do popełnienia czynu zabronionego nie stanowi w takiej sytuacji prawnokarnie relewantnego usiłowania i - jako takie - pozostaje bezkarne.
22. Może także powstać pytanie o kryteria, wedle których należałoby interpretować jedną z przesłanek nieudolności usiłowania wynikających z art. 13 § 2 k.k., a mianowicie brak przedmiotu nadającego się do popełnienia na nim czynu zabronionego. Na pierwszy rzut oka mogłoby się zdawać, że interpretacja tej przesłanki nie powinna przysparzać poważniejszych trudności. Stwierdzenie bowiem, że jakiegoś przedmiotu brak, tzn. że on w określonej sytuacji realnie w ogóle nie istnieje, jest wszak rezultatem stosunkowo prostego aktu poznawczego (sprowadzającego się do rozstrzygnięcia, czy w otaczającej nas rzeczywistości dany przedmiot postrzegamy czy też nie). Rzecz jednak w tym, że w przypadku usiłowania problem nie ogranicza się do spostrzeżenia przedmiotu (lub jego braku), lecz niekiedy konieczna staje się także ocena, czy realnie istniejący przedmiot, na który skierowane jest działanie sprawcy, nadaje się do popełnienia na nim czynu zabronionego. Owa ocena może być zaś formułowana co najmniej z dwóch różnych punktów widzenia - obiektywnego (uwzględniającego jakieś powszechnie przyjęte kryteria) lub subiektywnego, czyli dokonywanego jedynie z perspektywy sprawcy. Rozstrzygnięcia wymaga zatem kwestia, czy o tym, że konkretny przedmiot nadaje się do popełnienia na nim czynu zabronionego, decydują wyobrażenia oraz oczekiwania sprawcy co do pewnych jego właściwości (np. wartości majątkowej), czy też raczej obiektywne cechy tego przedmiotu. Na wiele sposobów można wykazać, że trudno byłoby zaakceptować pogląd skrajnie subiektywizujący ocenę przedmiotu jako nadającego się do popełnienia na nim czynu zabronionego, bowiem wówczas o jego istnieniu moglibyśmy mówić tylko pod tym warunkiem, że w pełni odpowiadałby on oczekiwaniom sprawcy przestępstwa. Takiemu poglądowi dał natomiast wyraz Sąd Najwyższy, stwierdzając m.in., że "w wypadku rozboju obliczonego na zdobycie konkretnej rzeczy, której ofiara po prostu nie ma, dokonanie przestępstwa rozboju jest niemożliwe ze względu na brak przedmiotu nadającego się do popełnienia na nim czynu zabronionego w ujęciu art. 13 § 2 k.k." [uchwała SN z dnia 20 listopada 2000 r., I KZP 36/00, OSNKW 2001, nr 1-2, poz. 1]. Z tak ujętą tezą nie koresponduje jednak w pełni znacznie późniejsza wypowiedź Sądu Najwyższego, zgodnie z którą jako brak przedmiotu nadającego się do popełnienia na nim czynu zabronionego, określony w art. 13 § 2 k.k., należy uznać brak obiektywny, nie zaś zdyskwalifikowanie przez sprawcę przedmiotu ze względu na nieprzydatność dla niego [postanowienie SN z dnia 28 kwietnia 2011 r., V KK 33/11, LEX nr 817558].
23. Przy usiłowaniu nieudolnym powstaje skomplikowany problem uzasadnienia jego karalności [zob. szerzej na ten temat Z. Jędrzejewski, Bezprawie usiłowania nieudolnego, Warszawa 2000, s. 160 i n.]. Skoro wszak nie może ono doprowadzić do dokonania, to - obiektywnie rzecz biorąc - nie stwarza tym samym obiektywnego zagrożenia dla dobra prawnego. W rezultacie zaś pojawiają się także istotne braki w przedmiotowej zawartości bezprawia. Inna sprawa, że gdyby nie błąd sprawcy, który należy wszak do istoty usiłowania nieudolnego, to jego zachowanie stwarzałoby zagrożenie dla dobra prawnego [A. Zoll (w:) G. Bogdan (i in.), Kodeks karny. Część ogólna..., 2004, s. 252]. Wydaje się zatem oczywiste, że uzasadnienia karalności usiłowania nieudolnego trzeba szukać w stronie podmiotowej, na którą składa się przede wszystkim podlegający ujemnemu wartościowaniu zły zamiar sprawcy. Wyrażany jest jednak również pogląd, że w warstwie przedmiotowej ujemną wartość dostrzec można w ataku skierowanym na naruszenie normy sankcjonowanej [K. Buchała, A. Zoll, Polskie prawo karne, Warszawa 1995, s. 287]. Podążając w tym właśnie kierunku, można by chyba karalność usiłowania uzasadnić w następujący sposób: jeśli sprawca swoim zachowaniem uruchamia łańcuch przyczynowy, który - zgodnie z naszym doświadczeniem kauzalnym, znajdującym odzwierciedlenie w regułach postępowania wobec dobra przedstawiającego wartość społeczną - zwykle prowadzi do naruszenia tego dobra, to - nawet gdyby ze względu na nieprzewidywalne dla sprawcy okoliczności konkretnego stanu faktycznego zachowanie takie okazało się jednak usiłowaniem nieudolnym - będzie ono obiektywnie społecznie szkodliwe i z tego właśnie powodu ujemnie wartościowane. Mówiąc inaczej, jeżeli sprawca zachowuje się w sposób społecznie nieakceptowalny, bo np. strzela do manekina mylnie wziętego za człowieka, którego chce zabić, to przecież narusza w ten sposób regułę postępowania wobec dobra przedstawiającego wartość społeczną, co stanowi dostateczne uzasadnienie przedmiotowej zawartości bezprawia, nawet jeśli usiłowanie sprawcy spełzło na niczym ze względu na brak przedmiotu nadającego się do wywołania na nim zamierzonego skutku. Jest co prawda oczywiste, że strzelając do manekina, sprawca nie naraża w tym konkretnym przypadku dobra prawnego (tzn. życia ludzkiego) na niebezpieczeństwo, lecz generalnie sposób jego zachowania jest niebezpieczny. Sprawca nie narusza natomiast żadnej reguły postępowania (nie zachowuje się w sposób dla dobra prawnego niebezpieczny), jeżeli np. chce spowodować skutek śmiertelny za pomocą tabletki aspiryny. Nieudolność wynika w tym przypadku nie tylko z niemożności osiągnięcia zamierzonego celu, ale także z braku jakiegokolwiek doświadczenia kauzalnego w najbardziej podstawowym zakresie, a co za tym idzie - podjęcia zachowania niebędącego naruszeniem żadnej reguły (wszak podawanie aspiryny generalnie nie stwarza żadnego niebezpieczeństwa). Słuszny jest zatem wyrażany w literaturze pogląd, że podstawą odpowiedzialności karnej nie mogą być takie przypadki usiłowania nieudolnego, w których rozsądnie myślący człowiek zorientowałby się od razu, że brak zagrożenia dla dobra prawnego. W szczególności nie dają podstawy dla odpowiedzialności błędy wynikające z zabobonu lub braku podstawowej wiedzy o prawach przyrody [K. Buchała, A. Zoll, Polskie..., 1995, s. 287].
24. W literaturze wyrażony został pogląd, że tak jak błąd w postaci nieświadomości raz jest karygodny, innym razem nie, tak i urojenie w pewnych przypadkach może chyba prowadzić do odpowiedzialności za usiłowanie, w innych zaś pozostawać bezkarnym [Z. Jędrzejewski, Bezprawie usiłowania nieudolnego, Warszawa 2000, s. 161]. Myśl zmierzająca w podobnym kierunku, lecz wyrażona innymi słowami, zdaje się również wynikać z wypowiedzi H.J. Hirscha, który dostrzega potrzebę podziału usiłowania nieudolnego na takie, które jest dla dobra prawnego niebezpieczne (usiłowanie właściwe), oraz takie, które dałoby się określić jako bezpieczne (usiłowanie niewłaściwe). Zdaniem tego autora przypadków nieudolnego, jednakże niebezpiecznego usiłowania nie należy odróżniać od przypadków usiłowania udolnego. Nie ma bowiem żadnej znaczącej różnicy, czy ktoś nie może zrealizować swojego zamiaru zabójstwa dlatego, że nieumiejętnie posługuje się środkiem nadającym się do popełnienia czynu, czy też jedynie dlatego że w ocenie rozsądnego obiektywnego obserwatora używa środka właściwego, który faktycznie okazuje się jednakże środkiem niezdatnym (nieudolnym). Przypadki niebezpiecznego usiłowania nieudolnego nie różnią się zatem z dogmatycznego punktu widzenia od przypadków usiłowania udolnego. Wywodzą się bowiem z tej samej podstawy karygodności. Problem najistotniejszy stanowią przypadki bezpiecznego (pozbawionego niebezpieczeństwa) "nieudolnego usiłowania", tzn. takie sytuacje, w których zamiar uaktywniany jest zachowaniem, jakie z punktu widzenia ex post od samego początku nie może prowadzić do urzeczywistnienia znamion czynu zabronionego, a przy tym także z obiektywnego punktu widzenia ex ante nie powoduje tego rodzaju ryzyka [zob. szerzej H.J. Hirsch, Problematyka regulacji nieudolnego usiłowania w polskim i niemieckim prawie karnym (w:) Przestępstwo, kara, polityka kryminalna. Problemy tworzenia i funkcjonowania prawa. Księga jubileuszowa z okazji 70. rocznicy urodzin profesora Tomasza Kaczmarka, red. J. Giezek, Kraków 2006, s. 268 i n.].
25. Określenie "środek nienadający się do popełnienia czynu zabronionego" użyte w art. 13 § 2 k.k. odnosi się do całokształtu warunków charakteryzujących sposób działania sprawcy, ukierunkowanego na dokonanie takiego czynu. Jeśli rzecz ruchoma chroniona jest zabezpieczeniem elektronicznym, które umożliwia dostęp do niej wyłącznie przez wprowadzenie prawidłowego kodu, to usiłowanie zaboru tej rzeczy przez zastosowanie innego kodu dostępu jest użyciem środka nienadającego się do popełnienia kradzieży z włamaniem i przesądza o uznaniu takiego czynu za usiłowanie nieudolne w rozumieniu art. 13 § 2 k.k. [wyrok SN z dnia 11 września 2002 r., V KKN 9/01, OSNKW 2002, nr 11-12, poz. 102; zob. także glosa A. Wąska, OSP 2003, z. 7-8, poz. 103].
Usiłowanie ukończone oraz nieukończone
26. Prawnokarnie relewantny, ze względu na treść art. 15 k.k., jest również podział usiłowania na ukończone oraz nieukończone. Z usiłowaniem ukończonym mamy do czynienia wówczas, gdy sprawca wykonał wszystkie czynności mające prowadzić do pełnej realizacji znamion czynu zabronionego i - ze swej strony - nie musi już przedsiębrać czegokolwiek, lecz jedynie oczekiwać rezultatów swego zachowania. Innymi słowy, przy usiłowaniu ukończonym kolejne ogniwa łańcucha kauzalnego mające prowadzić do zamierzonego celu nie wymagają już żadnej aktywności sprawcy (przykład może stanowić uruchomienie działającego z opóźnieniem zapłonu materiału wybuchowego oraz oczekiwanie na eksplozję). Z kolei usiłowanie nieukończone ma miejsce wówczas, gdy sprawca zdołał wykonać jedynie część czynności, które miały prowadzić do zamierzonego celu (np. wymierzył do swej ofiary z broni palnej, lecz nie oddał strzału). Jest oczywiste, że bez dalszej aktywności sprawcy dokonanie nie wchodzi w rachubę, co jednak samo w sobie nie nadaje usiłowaniu nieukończonemu cechy nieudolności.
27. Wypowiadany jest niekiedy pogląd, że usiłowanie ukończone możliwe jest tylko przy przestępstwach materialnych, gdy - pomimo zakończenia zachowania zmierzającego bezpośrednio do dokonania - skutek stanowiący znamię czynu zabronionego nie nastąpił. Nie ma natomiast usiłowania ukończonego do przestępstwa formalnego, gdyż z chwilą ukończenia akcji przez sprawcę przestępstwo jako bezskutkowe jest już dokonane [wyrok SA w Łodzi z dnia 4 kwietnia 1996 r., II AKa 55/96, Prok. i Pr.-wkł. 1996, nr 11, poz. 16]. Także Sąd Najwyższy zdaje się wiązać ukończenie usiłowania z brakiem wystąpienia zamierzonego skutku w sytuacji, gdy ostatnia czynność została już przez sprawcę ukończona [wyrok SN z dnia 18 października 2007 r., II KK 170/07, OSNwSK 2007, nr 1, poz. 2250].
28. Na temat znaczenia podziału usiłowań na ukończone i nieukończone z punktu widzenia czynnego żalu oraz dobrowolnego odstąpienia - zob. uwagi do art. 15 k.k.
Autor: Andrzej Marek
Tytuł: Komentarz do art.13 Kodeksu karnego
Stan prawny: 2010.03.01
1. Usiłowanie jest formą stadialną przestępstwa bezpośrednio poprzedzającą dokonanie. Zgodnie z utrwaloną w prawie polskim formułą (analogiczne było jej określenie w poprzednich kodeksach) usiłowaniem jest czyn podjęty w zamiarze popełnienia przestępstwa zmierzający bezpośrednio do dokonania, które jednak nie następuje. Brak dokonania oznacza, że zachowanie się sprawcy nie zrealizowało wszystkich znamion czynu zabronionego, w szczególności nie spowodowało skutku, do którego sprawca zmierzał.
2. Z przytoczonego określenia wynika, że usiłowanie jest wyłącznie umyślną formą popełnienia przestępstwa. Wprawdzie w potocznym rozumieniu usiłowanie osiągnięcia czegoś równoznaczne jest z działaniem celowym (tj. podjętym w zamiarze bezpośrednim), jednakże w prawie karnym występuje również konstrukcja zamiaru ewentualnego, polegającego na "godzeniu się" z możliwością popełnienia czynu zabronionego.
W okresie międzywojennym trwał spór w doktrynie wokół możliwości usiłowania przestępstwa z zamiarem ewentualnym. Obecnie dopuszczalność usiłowania cum dolo eventuali nie budzi wątpliwości w doktrynie i w orzecznictwie (por. wyrok SN z dnia 14 czerwca 1989 r., V KRN 123/89, OSNPG 1990, nr 2, poz. 19). Usiłowanie bowiem różni się od dokonania nie formą zamiaru, lecz brakiem zrealizowania przez sprawcę wszystkich znamion przestępstwa, a zwłaszcza nieosiągnięciem skutku (bliżej A. Marek, Prawo karne, s. 192-193).
3. Nie jest możliwe usiłowanie przestępstw polegających na winie kombinowanej (art. 9 § 3), gdyż zgodnie z wyraźnym sformułowaniem art. 13 § 1 przy usiłowaniu wszystkie znamiona czynu zabronionego muszą być objęte zamiarem jego dokonania.
4. Użyte w art. 13 § 1 określenie "zachowanie" obejmuje obydwie formy czynu, tj. działanie lub zaniechanie. Usiłowanie realizowane w formie działania nie budzi żadnych wątpliwości, natomiast gdy chodzi o usiłowanie w formie zaniechania, w grę wejdą praktycznie przestępstwa skutkowe. Taka sytuacja zaistnieje np. gdy technik dokonujący przeglądu samolotu celowo nie włącza urządzenia, od którego zależy prawidłowa nawigacja, albo wykonujący obowiązki nastawczego nie przestawia zwrotnicy kolejowej z zajętego na wolny tor, chcąc spowodować katastrofę. Jeżeli do skutku nie doszło z przyczyn niezależnych od woli sprawcy, spełnione są warunki usiłowania. Należy dodać, że warunkiem odpowiedzialności przy przestępstwie skutkowym z zaniechania jest, aby na sprawcy - jak w podanych przykładach - ciążył szczególny obowiązek prawny zapobiegnięcia temu skutkowi (zob. art. 2).
5. Usiłowanie dotyczyć może nie tylko przestępstw materialnych (skutkowych), lecz także przestępstw formalnych. W wypadku przestępstw formalnych techniczno-prawnym warunkiem możliwości usiłowania przestępstwa jest istnienie jakiegokolwiek odstępu czasowego, który pozwala odróżnić usiłowanie od dokonania. Nie jest więc możliwe usiłowanie tzw. przestępstw momentalnych (jednochwilowych), np. wypowiedzenie znieważającego słowa lub słów, gdyż z chwilą zabronionego zachowania się lub zaniechania przestępstwo jest już dokonane.
6. W niektórych ustawodawstwach usiłowanie określa się jako "początek dokonania" (prawo francuskie, system anglo-amerykański). Polskie prawo ujmuje formułę usiłowania szerzej, wymagając, aby sprawca swym zachowaniem zmierzał bezpośrednio do dokonania przestępstwa. Według przyjętej interpretacji przesłankę "bezpośredniości" ocenia się w kategoriach przedmiotowo-podmiotowych, a więc nie tylko według zamiaru sprawcy (jak to np. ujmuje § 22 k.k. Niemiec), lecz przede wszystkim ocen obiektywnych.
Do wyrażenia bezpośredniości używa się w orzecznictwie takich określeń, jak "ostatnia faza działalności" zmierzającej do dokonania czy "czynność bezpośrednio poprzedzająca dokonanie" (zob. wyrok SN z dnia 22 września 1971 r., II KR 171/71, OSNKW 1972, nr 2, poz. 32 oraz wyrok SA w Łodzi z dnia 18 sierpnia 1999 r., II AKa 55/99, Biul. Prok. Apel. 1999, nr 1). Bezspornie oznaczają one usiłowanie, jednakże nadmiernie zawężają jego zakres. Usiłowaniem bowiem jest nie tylko "ostatnia czynność", np. oddanie chybionego strzału do człowieka (usiłowanie ukończone), lecz także zachowanie poprzedzające tę ostatnią czynność, które bezpośrednio prowadzi do dokonania, obejmowane pojęciem usiłowania nieukończonego (np. zaczajenie się w zasadzce na ofiarę z bronią gotową do oddania strzału, podłożenie ładunku wybuchowego, którego sprawca nie zdążył uzbroić). Uogólniając można powiedzieć, że w wypadku przestępstw materialnych usiłowaniem ukończonym jest wykonanie ostatniej czynności prowadzącej wprost do dokonania, natomiast usiłowaniem nieukończonym - brak tej ostatniej czynności. Przy przestępstwach formalnych w grę wchodzi jedynie usiłowanie ukończone, które polega na braku zrealizowania wszystkich znamion czynu zabronionego (por. A. Zoll (red.), Komentarz 1, s. 212).
7. Trafny jest pogląd wyrażony w postanowieniu SN z dnia 23 maja 2007 r. (V KK 265/06, OSNKW 2007, nr 7-8, poz. 58), który kładzie akcent na to, aby zachowanie sprawcy stwarzało realne zagrożenie dla dobra prawnego, prowadząc wprost do dokonania. Natomiast zbyt daleko idące jest twierdzenie, iż stanowi usiłowanie przybycie sprawców zaopatrzonych w odpowiednie narzędzia w pobliże obiektu, do którego zamierzają się włamać w zamiarze dokonania kradzieży (zob. wyrok SN z dnia 13 marca 1990 r., IV KR 229/89, OSNKW 1991, nr 1-3, poz. 4). Zachowania takie bowiem trudno uznać za prowadzące bezpośrednio do dokonania, a raczej za czynność przygotowawczą do podjęcia próby włamania do obiektu, tj. sforsowania jakichkolwiek przeszkód chroniących dostęp do mienia (por. M. Mozgawa (red.), Komentarz, s. 47).
8. Bezsporne jest, że usiłowaniem nie mogą być czynności wymienione w ustawowej definicji przygotowania (art. 16 § 1). Stwarza to "dolną granicę" oddzielającą usiłowanie od przygotowania (por. wyrok SN z dnia 18 lutego 1997 r., III KKN 132/96, Orz. Prok. i Pr. 1997, nr 9, poz. 1). Biorąc pod uwagę, że przygotowanie karalne jest wyjątkowo, gdy ustawa tak stanowi (art. 16 § 2), nasuwa się wniosek praktyczny, aby nie "spieszyć się" z ujęciem sprawców wtedy, gdy ich zachowanie nie jest jeszcze bezpośrednim zamachem na chronione dobro (jak w podanym wyżej przykładzie).
9. Jeżeli sprawca nie osiągnął zamierzonego skutku, ale spowodował inny skutek, który nie podlega zasadzie konsumpcji, czyn jego wymaga kumulatywnej kwalifikacji prawnej jako usiłowanie kwalifikowane, np. gdy usiłujący dokonać zabójstwa spowodował ciężki uszczerbek na zdrowiu (art. 13 § 1 w zw. z art. 148 § 1 i art. 156 § 1); por. wyrok SN z dnia 16 grudnia 1993 r., II KRN 289/93, OSNKW 1994, nr 3-4, poz. 19).
10. Usiłowaniem zwykłym (zwanym też "udolnym") jest takie usiłowanie, które mogło doprowadzić do dokonania, jednakże zakończyło się niepowodzeniem bądź to na skutek błędu wykonawczego (np. chybiony strzał do ofiary), bądź też wystąpienia przeszkody (np. obezwładnienie sprawcy w momencie próby oddania strzału, napotkanie przeszkody chroniącej dostęp do mienia, której sprawca nie zdołał pokonać). We wszystkich tych wypadkach istniało realne zagrożenie dobra prawnego, chociaż do jego efektywnego naruszenia nie doszło na skutek nieumiejętności, błędu wykonawczego sprawcy albo przeszkody zewnętrznej.
Za trafny trzeba uznać pogląd wyrażony w wyroku SN z dnia 3 listopada 1983 r. (II KRN 227/83, OSNPG 1984, nr 5, poz. 36), iż stanowi zwykłe usiłowanie włamania się do wagonu kolejowego w celu zaboru znajdujących się tam przedmiotów, których jednak sprawcy nie zdołali wynieść ze względu na ich rozmiary lub ciężar. Natomiast nie zasługuje na akceptację odmienna wykładnia, wyrażona w wyroku SN z dnia 11 września 2002 r. (V KKN 9/01, OSNKW 2002, nr 11-12, poz. 2), według której posłużenie się wadliwym kodem przy próbie kradzieży rzeczy zabezpieczonej elektronicznie (np. pobrania pieniędzy z bankomatu), jest usiłowaniem nieudolnym. W tym bowiem wypadku istniało realne zagrożenie dobra, sprawcy posłużyli się właściwym środkiem (karta bankomatowa), a jedynie ich sposób działania był wadliwy (por. podobny pogląd A. Zolla, Komentarz 1, s. 216). Sąd Najwyższy w cyt. wyroku najwyraźniej nie rozróżnił użycia środka (ten nie był nieudolny) od nieudolnego sposobu działania (por. M. Mozgawa (red.), Komentarz, s. 49).
11. Istota usiłowania nieudolnego polega na tym, że dokonanie w ogóle jest niemożliwe z uwagi na brak przedmiotu nadającego się do dokonania na nim zamierzonego przestępstwa albo użycie środka nienadającego się do wywołania zamierzonego skutku (np. próba zaboru pieniędzy z pustej kasy, przekupienia osoby mylnie wziętej za funkcjonariusza; posłużenie się bronią niezdatną do oddania strzału lub załadowaną ślepą amunicją). Przewidziana w art. 13 § 2 karalność takiego usiłowania opiera się na ujemnej ocenie nastawienia sprawcy, który dąży do popełnienia czynu zabronionego, nie wiedząc, iż jest to niemożliwe, jak również na obiektywnym fakcie, że jego zachowanie jest sprzeczne z porządkiem prawnym. Natomiast niewątpliwie ma rację SA w Katowicach, który w wyroku z dnia 28 lutego 2002 r. (II AKa 549/01, Orz. Prok. i Pr. 2002, nr 12, poz. 27) stwierdza, iż istotą nieudolności usiłowania jest to, że - w odróżnieniu od usiłowania udolnego - nie stwarza ono realnego zagrożenia dla dobra prawnego.
12. Wykładnia konstrukcji usiłowania nieudolnego stwarza duże trudności w doktrynie i praktyce. Oprócz posłużenia się niewłaściwym sposobem działania, którego regulacja art. 13 § 2 nie uwzględnia (por. uwaga 10), wiążą się one z oceną usiłowania popełnienia przestępstwa złożonego (np. rozboju). W jednym z orzeczeń SN przyjął, że brak chociażby jednego z przedmiotów wykonawczych (np. nieposiadanie przez ofiarę rozboju pieniędzy, które sprawca zamierzał ukraść) nie stanowi przeszkody zakwalifikowania czynu jako usiłowania nieudolnego (zob. uchwałę z dnia 20 listopada 2000 r., I KZP 36/00, OSNKW 2001, nr 1-2, poz. 1, z glosami aprobującymi A. Wąska, OSP 2001, z. 4, poz. 53 i J. Giezka, Prok. i Pr. 2001, nr 9, poz. 105 oraz krytyczną glosą J. Biedermana, Pal. 2001, nr 7-8, poz. 212). Pogląd ten trudno uznać za trafny, sprawca bowiem skutecznie użył przemocy wobec pokrzywdzonego i mógł dokonać zaboru którejkolwiek z posiadanych przez niego rzeczy (ubranie, zegarek i in.), natomiast brak pieniędzy, które chciał mu zabrać, świadczy jedynie o niezrealizowaniu celu ataku rozbójniczego. Nie ma tu obiektywnej niemożności dokonania rozboju ex ante, która stanowi istotę konstrukcji usiłowania nieudolnego.
13. Zasługuje na aprobatę pogląd wyrażony w wyroku SA w Katowicach z dnia 28 lutego 2002 r. (II AKa 549/01, Orz. Prok. i Pr. 2002, nr 12, poz. 27), iż "o niemożności realizacji znamion rozboju nie stanowi sytuacja, w której (...) oskarżony nie zabiera pokrzywdzonemu posiadanych rzeczy ruchomych, w tym pieniędzy (...) tylko dlatego, że ich wartość odbiega od oczekiwanych przez niego". Słuszne jest też stwierdzenie, zawarte w tym wyroku, że w przedstawionej sytuacji odstąpienie od dokonania zaboru nie jest dobrowolne w rozumieniu art. 15 § 2 k.k.
Autor: Andrzej Zoll
Tytuł: Komentarz do art.13 Kodeksu karnego
Stan prawny: 2004.07.01
1. Uwagi wprowadzające
1. Karalność usiłowania uzasadniona jest dwoma elementami. Z jednej strony zaawansowanie czynu zabronionego jest na tyle dalece posunięte, że zachodzi ze strony zachowania podjętego przez sprawcę realne zagrożenie dla dobra prawnego, przeciwko któremu skierowany jest czyn zabroniony. Z drugiej strony zamiarem sprawcy objęte jest dokonanie czynu zabronionego, a więc w swej treści strona podmiotowa usiłowania dokonania czynu zabronionego nie różni się niczym od strony podmiotowej dokonanego czynu zabronionego. Zrównanie, w wypadku usiłowania udolnego, ustawowego zagrożenia karą za usiłowanie i dokonanie świadczy o tym, że ustawodawca przywiązuje do elementu podmiotowego zasadniczą wagę. Jest bowiem oczywiste, że z punktu widzenia przedmiotowego (brak zniszczenia dobra prawnego) usiłowanie wykazuje niższy od dokonania stopień społecznej szkodliwości czynu.
2. Karalność usiłowania nieudolnego jest uzasadniona właściwie tylko ze względu na stronę podmiotową czynu, identyczną ze stroną podmiotową w wypadku usiłowania udolnego i dokonania. Usiłowanie nieudolne charakteryzuje się brakiem zagrożenia dobra prawnego, na które nakierowany był czyn zabroniony (zob. A. Spotowski, Karalność..., s. 76; K. Daszkiewicz, Usiłowanie..., s. 14, a także wyrok SA w Katowicach z 28 lutego 2002 r., II AKa 549/2001, Prok. i Pr. 2002, z. 12, poz. 27). O uwzględnieniu tego "deficytu" przy podstawach wymiaru kary świadczy przewidziana w art. 14 § 2 możliwość nadzwyczajnego złagodzenia kary, a nawet odstąpienia od jej wymierzenia.
3. Usiłowanie, jako ogólna forma stadialna, odnosi się do wszystkich form sprawczych (sprawstwa, współsprawstwa, sprawstwa kierowniczego, sprawstwa polecającego). Sporne jest natomiast, czy jest karalne usiłowanie podżegania i pomocnictwa, jako postaci zjawiskowych przestępstwa. Nie chodzi tu oczywiście o wypadki, gdy osoba nakłoniona lub osoba, której udzielono pomocy, jedynie usiłowała dokonać czynu zabronionego. Sporne są natomiast przypadki, gdy znamiona podżegania lub pomocnictwa nie zostały w pełni zrealizowane, a były jedynie usiłowane. Za karalnością usiłowania, podżegania i pomocnictwa opowiedział się P. Kardas, Teoretyczne..., s. 845, a także SN w uchwale siedmiu sędziów z 21 października 2003 r., I KZP 11/03, OSNKW 2003, z. 11-12, poz. 89. Należy przyjąć, w zgodzie z polską koncepcją postaci zjawiskowych, iż karalność podżegania i pomocnictwa powstaje dopiero z chwilą realizacji wszystkich znamion tych postaci zjawiskowych. Podżeganie i pomocnictwo w przypadku każdego przestępstwa należy kwalifikować jako narażenie dobra prawnego na niebezpieczeństwo i to bez wymagania cechy zagrożenia konkretnego. Nie ma karalności usiłowania przestępstw abstrakcyjnego narażenia na niebezpieczeństwo. Ostatecznie więc samo usiłowanie podżegania lub pomocnictwa nie podlega jeszcze karze (zob. też W. Wolter, Problem..., s. 39).
2. Usiłowanie udolne - znamiona usiłowania
4. Pomijając zmiany o charakterze czysto redakcyjnym, art. 13 § 1 jest powtórzeniem art. 11 § 1 k.k. z 1969 r. Dlatego też orzecznictwo sądowe, wykształcone na gruncie poprzednio obowiązującego Kodeksu karnego, zachowuje zasadniczo swoją aktualność w stosunku do obecnego stanu prawnego.
5. Można wyróżnić następujące znamiona usiłowania jako formy stadialnej popełnienia przestępstwa: zamiar popełnienia czynu zabronionego, zachowanie będące bezpośrednim zmierzaniem ku dokonaniu czynu zabronionego, brak dokonania zamierzonego przez sprawcę czynu.
2.1. Zamiar popełnienia czynu zabronionego
6. Warunkiem ustalenia usiłowania, jako formy stadialnej popełnienia przestępstwa, jest stwierdzenie zamiaru popełnienia czynu zabronionego. Zamiar musi się odnosić do czynu określonego w przepisie części szczególnej ustawy karnej. Nie wystarczy więc dla przyjęcia usiłowania stwierdzenie zamiaru popełnienia jakiegokolwiek, bliżej nieokreślonego czynu zabronionego, lecz konieczne jest stwierdzenie zamiaru popełnienia konkretnego czynu zabronionego.
7. Ponieważ kodeks w art. 13 § 1 używa wyrażenia w zamiarze popełnienia czynu zabronionego, konieczne jest odwołanie się do definicji ustawowej pojęcia "zamiaru". Pojęcie to zostało zdefiniowane w art. 9 § 1. Zgodnie z tym ostatnim przepisem zamiar popełnienia czynu zabronionego obejmuje swoim zakresem zarówno sytuację, gdy sprawca chce popełnić taki czyn, jak i sytuację, gdy sprawca przewidując możliwość popełnienia czynu zabronionego godzi się na to. Wynika z tego, że dla ustalenia usiłowania jako formy stadialnej należy stwierdzić, że sprawca działał z zamiarem bezpośrednim albo że działał z zamiarem wynikowym. Bezpodstawne byłoby ograniczenie treści pojęcia zamiaru na gruncie art. 13 § 1 do chęci popełnienia czynu zabronionego (zamiaru bezpośredniego). Zob. wyrok SN z 25 października 1984 r., IV KR 245/84, OSNKW 1985, z. 5-6, poz. 38. Zrównanie zamiaru wynikowego z zamiarem bezpośrednim przy usiłowaniu kwestionuje Z. Jędrzejewski, wskazując na zasadniczą różnice podmiotowych elementów bezprawia zamiaru bezpośredniego i wynikowego (zob. Usiłowanie..., s. 46 i n.).
8. Możliwość usiłowania z zamiarem wynikowym odnosi się do tych typów czynów zabronionych, które mogą być dokonane także z zamiarem wynikowym. W tych przypadkach, w których ustawa wymaga specjalnego nastawienia sprawcy lub kierunku działania charakteryzującego się określonym celem (przestępstwa kierunkowe), wystąpienie takiego znamienia podmiotowego wymagane jest również do przyjęcia karalnego usiłowania. Eliminuje to możliwość usiłowania cum dolo eventuali (zob. wyrok SN z 25 października 1984 r., IV KR 245/84, OSNKW 1985, z. 5-6, poz. 38). Usiłowanie bowiem nie jest samodzielną formą popełnienia przestępstwa, a swój sens czerpie z bezpośredniej bliskości dokonania konkretnego czynu o znamionach określonego typu czynu zabronionego. Nie jest przestępstwem usiłowanie jako takie, lecz usiłowanie czynu zabronionego, scharakteryzowanego przez znamiona określające jego stronę przedmiotową i podmiotową.
9. Zamiar sprawcy, jako warunek ustalenia usiłowania, musi być wykazany na podstawie całokształtu materiału dowodowego. Słusznie stwierdził SN w wyrok z 6 czerwca 1974 r. (II KR 339/73, OSNKW 1974, z. 10, poz. 184): "Przyjęcie, że sprawca usiłował dokonać zabójstwa człowieka, wymaga - oprócz ustalenia przesłanek przedmiotowych (jak np. użycie niebezpiecznego narzędzia, godzenie w ważne dla życia ludzkiego organy ciała itp.) - wszechstronnego rozważenia także przesłanek natury podmiotowej, takich jak przyczyny oraz tło zajścia, osobowość sprawcy, jego zachowanie się przed popełnieniem czynu i po jego popełnieniu, stosunek do pokrzywdzonego oraz wiele innych okoliczności, które mogłyby prowadzić do wniosku, iż sprawca skutek śmiertelny co najmniej przewidywał i nań się godził". Podkreślić należy, że te ustalenia mają służyć w pierwszym rzędzie stwierdzeniu, czy zachowanie się sprawcy charakteryzowało się zamiarem zabicia człowieka jako znamieniem usiłowania popełnienia czynu zabronionego określonego w art. 148 § 1 (zob. także wyrok SA w Łodzi z 25 stycznia 1996 r., Akr 341/95, Prok. i Pr. 1996, z. 11, poz. 15). Te same okoliczności mogą być następnie przydatne do ustalenia i oceny winy sprawcy. Na uwagę zasługuje stwierdzenie zawarte w wyrok SA w Lublinie z 23 grudnia 1997 r. (II AKa 174/97, OSA 1998, z. 7-8, poz. 38): "Daje się zauważyć zjawisko niedostrzegania, względnie niedoceniania przez organy ścigania konstrukcji usiłowania w odniesieniu do przestępstwa zabójstwa albo przestępstwa »ciężkiego« lub »średniego« uszkodzenia ciała w przypadkach, gdy zamach na integralność cielesną pokrzywdzonego nie spowodował jego śmierci lub nie spowodował u niego uszkodzenia ciała albo rozstroju zdrowia".
10. Skoro zamiar popełnienia określonego czynu zabronionego jest znamieniem usiłowania, to nie jest możliwe usiłowanie czynu zabronionego, charakteryzującego się brakiem zamiaru popełnienia takiego czynu. Dotyczy to zarówno czynów zabronionych charakteryzujących się nieumyślnością (art. 9 § 2), jak i czynów zabronionych kwalifikujących się do kategorii umyślno-nieumyślnych i nieumyślno-nieumyślnych (art. 9 § 3).
2.2. Zachowanie będące bezpośrednim zmierzaniem do popełnienia czynu zabronionego
11. Omawiane tu znamię wiąże się z dwoma zagadnieniami:
a) możliwości usiłowania czynu zabronionego charakteryzującego się zaniechaniem wykonania działania, do którego dana osoba była zobowiązana (usiłowanie przestępstwa z zaniechania),
b) rozgraniczenia przygotowania od usiłowania.
12. Wychodząc z czysto językowej interpretacji pojęcia "usiłowanie" należałoby przyjąć, że usiłowanie wiąże się zawsze z pewną aktywnością, z zaangażowaniem siły w określonym kierunku. Dlatego można zrozumieć wątpliwości wysuwane w starszej literaturze, czy w ogóle pojęciowo możliwe jest usiłowanie przestępstw z zaniechania (zob. J. Makarewicz, Kodeks..., s. 121; Z. Papierkowski, Zasady..., s. 73 i n.). W nowszej literaturze wątpliwości wysuwa G. Rejman ((w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 569). Autorka ta stwierdza: "Przyjęcie usiłowania przez zaniechanie rodzi wiele problemów ze względu na to, że od strony przedmiotowej ujawnia się ono jako nieczynienie w sposób jednakowy we wszystkich fazach czynu przestępnego. Rozgraniczenie przeto fazy ujawniającej tylko zamiar, przygotowującej się do przestępstwa, a następnie w postaci karalnego już usiłowania jest bardzo trudne, a czasem niemożliwe". Wątpliwości te byłyby uzasadnione w przypadku traktowania zaniechania jako jednej, obok działania, formy czynu polegającej na pasywności. Zaniechanie, tak jak i działanie, jest jednak charakterystyką czynu wskazującą, że w zachowaniu człowieka (zawsze charakteryzującym się pewną aktywnością) brak jest wymaganej w danej chwili aktywności w określonym kierunku. Brak aktywności w tym właśnie kierunku może przesądzać o realizacji znamion typu czynu zabronionego. Nie ma więc żadnych przeszkód, ani językowych, ani faktycznych, dla przyjęcia możliwości usiłowania przestępstw z zaniechania. Trzeba się oczywiście zgodzić z G. Rejman, że w niektórych sytuacjach rozróżnienie karalnego usiłowania od innych postaci stadialnych może być bardzo trudne. Powstaje pytanie, czy w wypadku przestępstw z zaniechania do pomyślenia są czynności przygotowawcze? Twierdząco na to pytanie odpowiada A. Wąsek, Kodeks..., s. 222.
13. W przypadku usiłowania popełnienia czynu zabronionego charakteryzującego się zaniechaniem wykonania obowiązku, mogą wchodzić w grę dwie odmienne sytuacje charakteryzujące zachowanie się sprawcy. W pierwszym przypadku sprawca podejmować będzie czynności uniemożliwiające mu wykonanie ciążącego na nim obowiązku działania (w przypadku przestępstw formalnych z zaniechania) lub szczególnego, prawnego obowiązku zapobieżenia skutkowi (w przypadku przestępstw materialnych z zaniechania). W drugim wypadku usiłowanie popełnienia czynu zabronionego charakteryzującego się zaniechaniem może polegać na powstrzymaniu się od stworzenia sobie warunków koniecznych do wykonania ciążącego na sprawcy obowiązku (zarówno w przypadku przestępstw formalnych, jak i materialnych z zaniechania).
14. Na gruncie Kodeksu karnego, granicę pomiędzy zawsze karalnym usiłowaniem a wyjątkowo karalnym przygotowaniem wyznacza cecha bezpośredniości zachowania, zrealizowanego przez sprawcę pomiędzy chwilą podjęcia zamiaru a dokonaniem. Tylko takie zachowanie może być uznane za usiłowanie, które już bezpośrednio zmierza do dokonania.
15. Interpretacja pojęcia "bezpośrednio" zależy od tego, czy usiłowanie ujmuje się bardziej obiektywnie (uzasadnieniem karalności usiłowania jest zagrożenie dla dobra prawnego) czy też subiektywnie (uzasadnienia karalności usiłowania należy szukać w uzewnętrznionym przez sprawcę zamiarze popełnienia czynu zabronionego). Na gruncie Kodeksu karnego należy uznać za trafne stanowisko odrzucające zarówno jednostronny obiektywizm, jak i taki sam subiektywizm. Nie można więc interpretować bezpośredniości zmierzania do dokonania, jako znamienia usiłowania, ani w sensie rozpoczęcia dokonywania czynu zabronionego (rozpoczęcia realizacji znamion typu), ani też w sensie podjęcia jakichkolwiek czynności zmierzających do realizacji zamiaru (zob. E. Kunze, Przygotowanie..., s. 83). Kodeks zajmuje stanowisko kompromisowe. Zachowanie bezpośrednio zmierza do dokonania, gdy zagrożenie dla dobra prawnego, będącego znamieniem czynu zabronionego objętego zamiarem sprawcy, przekształca się z zagrożenia abstrakcyjnego w zagrożenie realne. Ocena ta zależy od charakteru typu czynu zabronionego, którego popełnienie ma być usiłowane. Inaczej musi się oceniać znamię bezpośredniego zmierzania do dokonania w przypadku przestępstw formalnych, a inaczej w przypadku przestępstw materialnych (zob. G. Rejman, Usiłowanie..., s. 21; tejże (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 562). Zmianę charakteru zagrożenia dla dobra prawnego w wypadku przejścia od stadium przygotowania do stadium usiłowania bardzo dobrze określił SN w wyroku z 9 września 1999 r. (III KKN 704/98, Prok. i Pr. 2000, z. 2, poz. 2). "Wyjaśnienie różnicy pomiędzy przygotowaniem a usiłowaniem sprowadza się do ustalenia, czy zachowanie sprawcy było abstrakcyjnym czy też konkretnym zagrożeniem dla chronionego prawem dobra. Przygotowanie to stworzenie warunków do przedsięwzięcia czynu zmierzającego bezpośrednio do jego dokonania, które może przybierać różne formy, takie jak np. przysposobienie środków, zbieranie informacji, wejście w porozumienie z inną osobą czy sporządzanie planu działania. Usiłowanie zaś, to coś więcej, bowiem sprawca w zamiarze popełnienia czynu zabronionego swoim zachowaniem bezpośrednio zmierza do jego dokonania. Usiłowanie jest zatem bardziej konkretne niż przygotowanie, a zagrożenie dobra chronionego staje się realne".
16. Dla oceny bezpośredniości zmierzania do dokonania, jako znamienia usiłowania, przydatne jest zawarte w art. 16 § 1 określenie przygotowania. Zgodnie z tym przepisem przygotowanie polega m.in. na podjęciu czynności mających "stworzyć warunki do przedsięwzięcia czynu zmierzającego bezpośrednio do jego dokonania". W wyroku z 18 lutego 1997 r. (III KKN 132/96, Prok. i Pr. 1997, z. 9, poz. 1) SN, na podstawie jeszcze poprzednio obowiązujących przepisów, stwierdził: "Pojęcie usiłowania (...) musi być analizowane łącznie z pojęciem przygotowania (...). Są to bowiem pojęcia graniczące ze sobą. Granicę tę wyznacza po pierwsze określenie w art. 11 § 1 k.k. (z 1969 r. - dop. A.Z.), że usiłowanie musi polegać na bezpośrednim zmierzaniu do dokonania, z drugiej strony usiłowaniem nie są jeszcze czynności opisane w art. 14 § 1 k.k. (jw.), mające stworzyć dopiero warunki dla podjęcia usiłowania (...)". Usiłowanie musi być zatem czymś bliższym dokonania niż tylko stworzeniem warunków do przedsięwzięcia czynu zmierzającego bezpośrednio do jego dokonania. Pamiętać przy tym trzeba, że w art. 16 § 1 określone zostały minimalne warunki dla przyjęcia przygotowania. Trafnie na rozróżnienie stadiów przeddokonania i na treść znamienia bezpośredniości zwrócił uwagę SN w wyroku z 8 sierpnia 1988 r. (II KR 157/88, GP 1988, z. 22, s. 6). Zdaniem SN "nie jest usiłowaniem sam zamiar popełnienia przestępstwa, chociażby niedwuznacznie wyrażony na zewnątrz. Kryterium bezpośredniości jest bardzo istotne dla usiłowania. Na jego podstawie można jedynie czynić adekwatne rozróżnienie miedzy usiłowaniem a przygotowaniem, które jest działalnością dążącą, ale nie bezpośrednio, do dokonania przestępstwa. »Bezpośredniość« - jako kryterium usiłowania oceniać należy na podstawie takich czynności, które rzeczywiście są zbliżone do dokonania i są ostatnią fazą działalności, którą sprawca ma wykonać, aby urzeczywistnić swój zamiar". Treść tej wypowiedzi SN można odnosić jedynie do tych przestępstw, których przeddokonanie charakteryzują wszystkie etapy iter delicti (zob. teza 3 do Uwag wprowadzających w rozdziale II).
17. Oparte na charakterze zagrożenia dla dobra prawnego rozróżnienie pomiędzy przygotowaniem a usiłowaniem ma charakter obiektywny. Ze względu na to, że badany charakter zagrożenia (abstrakcyjne czy realne) ma odnosić się do konkretnego dobra prawnego stanowiącego znamię typu czynu zabronionego, bezpośrednie zmierzanie do dokonania, jako znamię usiłowania, można ustalić tylko w związku z realizacją określonego czynu zabronionego. To samo zachowanie może się jawić jako bezpośrednie zmierzanie do dokonania danego czynu zabronionego i jako przygotowanie popełnienia czynu zabronionego innego typu (zob. E. Kunze, Przygotowanie..., s. 83), a także, jako już dokonanie czynu zabronionego jeszcze innego typu (usiłowanie kwalifikowane).
18. Bezpośrednie zmierzanie do dokonania, jako znamię usiłowania, wiązać należy ze znamieniem czasownikowym danego typu czynu zabronionego. Znamię bezpośredniości jest spełnione, jeżeli w miejsce znamienia czasownikowego, występującego w danym typie, daje się wprowadzić - adekwatnie do rzeczywistości - "bezpośrednie zmierzanie do dokonania", a więc bezpośrednie zmierzanie do kradzieży, zabicia, uszkodzenia ciała (I. Andrejew, Ustawowe..., s. 183). Dlatego budzi wątpliwości stanowisko SN (wyrok z 22 stycznia 1985 r., IV KR 336/84, OSNKW 1985, z. 9-10, poz. 71, potwierdzone w wyroku z 13 marca 1990 r., IV KR 229/89, OSNKW 1991, z. 1-3, poz. 4) przyjmujące, że przyjście pod dom z zamiarem dokonania napadu rabunkowego na określoną osobę mieszkającą samotnie w tym domu, wzięcie ze sobą narzędzi mających służyć do popełnienia tego przestępstwa, a następnie odstąpienie od realizacji tego zamiaru z przyczyn od sprawcy niezależnych, przekracza ramy przygotowania i jest działaniem zmierzającym bezpośrednio do urzeczywistnienia tego zamiaru. Do pierwszego ze wskazanych wyroków glosę aprobująca opublikował A. Wąsek, PiP 1986, z. 6, s. 144. Natomiast glosy krytyczne ogłosili: T. Huk, Pal. 1986, z. 12, s. 112 oraz S. Pikulski, NP 1987, z. 5, s. 131. Drugi z wyroków glosowali P. Gosieniecki i E. Kunze, OSP 1992, z. 4, s. 161 (aprobująco) oraz P. Konieczniak, OSP 1992, z. 4, s. 160 (krytycznie). Brak jest w tym przypadku przynajmniej jeszcze jednego ogniwa potrzebnego do tego, by można mówić, że jest to już ostatnia faza działalności, konieczna do urzeczywistnienia zamiaru. Takim ogniwem byłaby np. próba dostania się do mieszkania (zob. Z. Ćwiąkalski, A. Zoll, Przegląd...). Bez tego ogniwa nie można jeszcze też ustalić konkretnego zagrożenia dla dobra. Stanowisko przyjęte przez SN jest wyrazem zbyt subiektywistycznego podejścia do interpretacji znamion usiłowania, do czego - jak była mowa poprzednio (zob. teza 15) - brak jest w Kodeksie karnym podstaw. Stanowisko takie może prowadzić np. do przyjmowania usiłowania udolnego w tych przypadkach, w których przy dalszym zaawansowaniu działania sprawcy okazałoby się, że zachodzi usiłowanie nieudolne (zob. G. Rejman, Usiłowanie..., s. 46).
Podobne zastrzeżenia można odnieść wobec stanowiska zajętego w wyroku SA we Wrocławiu z 30 września 1999 r. (II AKa 290/99, OSA 1999, z. 11-12, poz. 81). Sąd Apelacyjny w wyroku tym orzekł: "Przyjście osoby chcącej sprzedać posiadane narkotyki, celem zrealizowania tego zamiaru, z «towarem» przygotowanym do sprzedaży (podzielonym na porcje - «działki») w miejsce, o którym się wie, że jest miejscem częstych sprzedaży narkotyków, przekracza ramy czynności przygotowawczych i jest działaniem już zmierzającym bezpośrednio do dokonania czynu z art. 46 ust. 1 ustawy z dnia 24 kwietnia 1997 r. o przeciwdziałaniu narkomanii". Słusznie w glosie do tego orzeczenia stwierdził T. Kozioł (Pal. 2001, z. 11-12, s. 248), że w wypadku tym mamy do czynienia z niekaralnym przygotowaniem do przestępstwa z art. 46 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii i z realizacją znamion występku z art. 48 tej ustawy prowadzącym do odpowiedzialności karnej na podstawie tego przepisu. Za trafnością tego stanowiska przemawia także ten argument, że na podstawie ustalonego stanu faktycznego nie można byłoby ustalić, czy mamy do czynienia z usiłowaniem występku z art. 46 ust. 1 czy z usiłowaniem zbrodni określonej w art. 46 ust. 2.
19. Podjęcie przez sprawcę ostatniej czynności zmierzającej już wprost do realizacji czynu zabronionego, jako warunek spełnienia znamienia usiłowania, odnosi się także do tych wypadków, w których sprawca popełnia czyn zabroniony, aby stworzyć sobie dogodne warunki do realizacji zamierzonego przez niego czynu zabronionego innego typu (najczęściej o znacznie poważniejszym ciężarze gatunkowym). Jeżeli sprawca planuje napad na bank i w tym celu kradnie samochód potrzebny mu do realizacji głównego planu, to sama kradzież samochodu nie może być już uznana za usiłowanie czynu zabronionego, jakim jest napad na bank. Dokonane przestępstwo kradzieży samochodu stanowi w takim wypadku jedynie czynność przygotowawczą w stosunku do planowanego dalszego przestępstwa. Dla przyjęcia usiłowania objętego zamiarem sprawcy konieczne jest podjęcie dalszych czynności pozwalających przykładowo stwierdzić, że sprawca bezpośrednio zmierza do kradzieży w banku z użyciem przemocy wobec osób, z posłużeniem się bronią palną (art. 13 § 1 w zw. z art. 280 § 2).
20. W przypadku czynów zabronionych, które charakteryzują się dwoma lub więcej znamionami czasownikowymi, przy czym ich realizacja musi nastąpić w pewnej ustalonej z góry sekwencji (np. rozbój - art. 280, tworzenie fałszywych dowodów oskarżających - art. 235), należy przyjąć następującą regułę: jeżeli poszczególne znamiona czasownikowe mogą być zrealizowane w różnym czasie i miejscu, to bezpośredniość zmierzania do dokonania, jako znamię usiłowania, musi być odnoszona do czasowo późniejszego znamienia czasownikowego (np. w przypadku tworzenia fałszywych dowodów oskarżających bezpośredniość musi być odnoszona do znamienia "kierowania przeciwko określonej osobie ścigania..."). Samo utworzenie fałszywego dowodu (np. podrobienie dokumentu) nie wystarczy do ustalenia usiłowania czynu zabronionego z art. 235 - stanowić może naturalnie dokonanie czynu zabronionego z art. 270 § 1 (zob. I. Andrejew, Ustawowe..., s. 187). Trafnie ustalił SN (wyrok z 25 maja 1987 r., I KR 135/87, OSNPG 1988, z. 10, poz. 103), że w odniesieniu do czynu zabronionego rozboju (obecnie art. 280), o usiłowaniu jego popełnienia można mówić jedynie w tym przypadku, jeżeli czynności sprawcy były skierowane bezpośrednio zarówno przeciwko mieniu, jak i przeciwko osobie. Próba doprowadzenia np. do stanu nieprzytomności drugiej osoby w celu odebrania jej kluczy od mieszkania i jego obrabowania nie będzie jeszcze usiłowaniem rozboju, gdyż sprawca jedynie realizuje czynności zmierzające do doprowadzenia pokrzywdzonego do stanu nieprzytomności (próba upicia ofiary). Dopiero odebranie kluczy i próba wejścia do mieszkania będzie stanowić usiłowanie rozboju (Z. Ćwiąkalski, A. Zoll, Przegląd..., s. 95).
Natomiast jeżeli znamiona czasownikowe muszą być zrealizowane w tym samym miejscu i w pewnej zwartości czasowej, to warunek bezpośredniości zmierzania do dokonania, jako znamię usiłowania, musi być odnoszony do czasowo pierwszego znamienia czasownikowego (G. Rejman, Usiłowanie..., s. 65).
21. Bezpośrednie zmierzanie do dokonania, jako znamię usiłowania popełnienia czynu zabronionego, odnosi się do działania samego sprawcy i jego zachowania również wówczas, gdy uzyskanie zamierzonego skutku uzależnione jest od postępowania jeszcze innych osób (zob. wyrok SN z 4 lipca 1974 r., III KR 52/74, OSNKW 1974, z. 12, poz. 223). Przedłożenie inwestorowi zawyżonych rachunków przez wykonawcę robót należy uznać za usiłowanie popełnienia czynu zabronionego z art. 286 § 1, pomimo że wypłacenie sumy, na którą opiewają rachunki, zależne jest od dokładności kontroli rachunków przez inwestora i jego służb.
22. W przypadku wieloosobowej konfiguracji form sprawczych zamierzonego czynu zabronionego, znamię bezpośredniego zmierzania do dokonania należy odnosić do zachowania poszczególnych współsprawców, co może powodować, że niektórzy spośród nich przekroczyli próg formy stadialnej usiłowania, a inni pozostali jeszcze w formie stadialnej przygotowania. Jednakże jeżeli z porozumienia wynika sukcesywność przystępowania do realizacji czynu zabronionego, to za usiłowanie odpowiadać będą wszyscy współsprawcy uczestniczący w tym porozumieniu, jeżeli zachowanie przynajmniej jednego z nich spełniło warunek bezpośredniego zmierzania do dokonania, jako znamienia usiłowania.
23. Bezpośrednie zmierzanie do dokonania, będąc znamieniem usiłowania czynu zabronionego, nie jest znamieniem typu czynu zabronionego w znaczeniu art. 28 § 1. Błędne wyobrażenie sprawcy co do osiągnięcia fazy bezpośredniości zmierzania do dokonania (nieświadomość tego stanu rzeczy) nie wyłącza odpowiedzialności za usiłowanie, jeśli obiektywnie zachowanie taką cechę wykazało (zob. G. Rejman, Usiłowanie..., s. 26). Także w wypadku urojenia sobie osiągnięcia stadium bezpośredniości zmierzania do dokonania, brak jest podstaw do przyjmowania odpowiedzialności za usiłowanie nieudolne.
2.3. Brak dokonania czynu zabronionego
24. Znamieniem negatywnym usiłowania jest brak dokonania czynu zabronionego objętego zamiarem sprawcy. Trafnie SN stwierdził (wyrok z 5 sierpnia 1982 r., I KR 158/82, OSNKW 1983, z. 3, poz. 20), że "granica pomiędzy usiłowaniem a dokonaniem przebiega w zakresie wypełnienia (przestępstwo dokonane) lub niewypełnienia (przestępstwo usiłowane) wszystkich znamion przestępstwa określonych w ustawie karnej". Dokonanie czynu zabronionego następuje z chwilą realizacji wszystkich znamion czynu zabronionego. W przypadku przestępstw formalnych dokonanie następuje wtedy, kiedy znamię czasownikowe użyte w ustawie dla określenia typu czynu zabronionego może być dla opisu zachowania sprawcy użyte w czasie przeszłym dokonanym (zabiera - zabrał, zeznaje - zeznał) - zob. wyrok SA w Łodzi z 4 kwietnia 1996 r., II AKa 55/96, Prok. i Pr. 1996, z. 11, poz. 16. Natomiast w przypadku przestępstw materialnych, przestępstwo jest dokonane z chwilą nastąpienia opisanego w ustawie skutku (zob. wyrok SN z 16 września 1980 r., III KR 291/80, OSNKW 1981, z. 3, poz. 10).
25. W razie braku dokonania czynu zabronionego przez sprawcę wykonującego czyn zabroniony żadna z osób realizująca znamiona formy sprawczego współdziałania (art. 18 § 1) nie może odpowiadać za dokonanie przestępstwa, chociażby zakończyła realizację czynności urzeczywistniających znamiona tej postaci sprawczej (wykonała czynności objęte porozumieniem w ramach współsprawstwa, ukończyła czynności związane z kierowaniem wykonania czynu zabronionego, wydała polecenie wykonania czynu zabronionego). Osoby takie odpowiadać będą za usiłowanie. Inaczej ten problem przedstawia się w odniesieniu do podżegania i pomocnictwa. Czyn zabroniony popełniony w formie podżegania lub pomocnictwa jest dokonany w chwili zakończenia realizacji znamion danej postaci zjawiskowej. Stąd art. 22 § 1 wyraźnie stanowi, iż osoby takie odpowiadać będą jak za usiłowanie. Brak dokonania czynu zabronionego przez sprawcę może mieć jedynie wpływ na wymiar kary w stosunku do podżegacza lub pomocnika (art. 22 § 2), którzy odpowiadać będą za dokonanie czynu zabronionego w formie odpowiedniej postaci zjawiskowej. Słusznie zwraca jednak uwagę A. Liszewska (Podżeganie..., s. 56), że należy odróżnić podżeganie lub pomocnictwo do usiłowania (precyzyjniej należało powiedzieć - do niedokonania, gdyż sytuacja ta obejmuje także wypadki, w których osoba, którą nakłaniano lub której ułatwiano popełnienie przestępstwa zrezygnowała z jego popełnienia na etapie wcześniejszym niż usiłowanie) od usiłowania podżegania lub pomocnictwa, zachodzącego, zdaniem tej autorki, w wypadku nieudanego nakłaniania lub ułatwiania popełnienia czynu. W tym ostatnim wypadku A. Liszewska przyjmuje możliwość karalności za usiłowanie podżegania lub pomocnictwa jako w istocie odrębnych postaci realizacji znamion czynu zabronionego (s. 62). Zob. także w tej kwestii S. Stomma, Współdziałanie..., passim; W. Wolter, Problem..., s. 33 i n.; A. Zoll, Odpowiedzialność..., s. 322 i n. Na temat możliwości usiłowania podżegania wypowiedział się skład siedmiu sędziów SN w uchwale z 21 października 2003 r. (I KZP 11/03 OSNKW 2003, z. 1112, poz. 89) stwierdzając: "Podżeganie może być popełnione w formie usiłowania i to zarówno wtedy, gdy usiłujący bezskutecznie nakłania do czynu zabronionego o znamionach określonych w przepisach części szczególnej Kodeksu karnego, jak i wtedy, gdy bezskutecznie nakłania do czynu zabronionego o znamionach podżegania". Wydaje się, że postać, którą SN w powołanej uchwale określa jako podżeganie w formie usiłowania, a które trafniej A. Liszewska określa jako usiłowanie podżegania jest w istocie rzeczy już dokonaniem tej postaci. Należy podzielić pogląd wyrażony w wyroku SN z 2 października 2002 r. (IV KKN 109/00, KZS 2003, z. 4, poz. 14), iż "przestępstwo podżegania nie miało - zarówno na tle obowiązywania przepisów Kodeksu karnego z 1969 r. (...), jak i nie ma w świetle uregulowania tej formy zjawiskowej przestępstwa w nowym Kodeksie karnym z 1997 r. - charakteru skutkowego. Odpowiedzialność podżegacza (pomocnika) (...) nie zależy od dokonania przestępstwa przez sprawcę. Podżeganie jako postać przestępstwa jest zrealizowania w momencie zakończenia nakłaniania". Nie oznacza to, że dokonanie przestępstwa przez podżegacza zależne jest od rezultatu nakłaniania.
26. Brak dokonania czynu zabronionego może być spowodowany tym, że sprawca nie ukończył ostatniej czynności bezpośrednio zmierzającej do dokonania czynu zabronionego (usiłowanie nieukończone, niezupełne) albo mimo ukończenia przez niego ostatniej czynności nie doszło do powstania zamierzonego skutku (usiłowanie ukończone, zupełne). Usiłowanie nieukończone jest możliwe zarówno w wypadku usiłowania popełnienia przestępstwa formalnego, jak i materialnego. Natomiast usiłowanie ukończone wystąpić może tylko przy przestępstwach materialnych. W wyroku z 4 kwietnia 1996 r. (II AKa 55/96, Prok. i Pr. 1996, z. 11, poz. 16) SA w Łodzi słusznie stwierdził, że "nie ma usiłowania ukończonego przestępstwa formalnego, gdyż z chwilą ukończenia akcji przez sprawcę, przestępstwo jako bezskutkowe jest już dokonane". Podział usiłowania na ukończone i nieukończone ma decydujące znaczenie dla ustalenia bezkarności usiłowania w przypadku czynnego żalu (art. 15).
3. Usiłowanie nieudolne
27. Regulacja usiłowania nieudolnego w art. 13 § 2 wykazuje tylko nieznaczne zmiany w stosunku do treści art. 11 § 2 k.k. z 1969 r. Zmiany te mają na celu ujednolicenie terminologii w związku z założoną strukturą przestępstwa, a ponadto na gruncie art. 11 § 2 k.k. z 1969 r. można było wyciągnąć wniosek, że usiłowanie nieudolne w postaci użycia niewłaściwego środka do popełnienia zamierzonego czynu zabronionego dotyczy tylko przestępstw materialnych. Ustawa mówiła bowiem o środku nienadającym się "do wywołania zamierzonego skutku". Aby uniknąć wątpliwości, że i w tej postaci usiłowanie nieudolne możliwe jest w przypadku przestępstw formalnych, mowa jest w art. 13 § 2 o użyciu "środka nienadającego się do popełnienia czynu zabronionego".
28. Usiłowanie nieudolne jest odmianą usiłowania i w związku z tym musi wyczerpywać wszystkie znamiona usiłowania z modyfikacją jedynie wynikającą z istoty nieudolnego charakteru zachowania się sprawcy. W szczególności sprawca musi działać w zamiarze popełnienia czynu zabronionego i zachowanie jego musi przyjąć postać bezpośredniego zmierzania do dokonania tego czynu. Sprawca musi przystąpić do realizacji ostatniej czynności mającej doprowadzić do realizacji zamierzonego czynu. "Bezpośredniość zmierzania" należy rozumieć na gruncie usiłowania nieudolnego w ten sposób, że gdyby sprawca nie działał pod wpływem błędu, to stopień zaawansowania realizacji zamiaru popełnienia czynu zabronionego stwarzałby dla dobra prawnego realne niebezpieczeństwo. Brak dokonania czynu zabronionego jest, w przypadku usiłowania nieudolnego, wynikiem niemożności popełnienia w zaistniałych warunkach tego czynu ze względu na brak przedmiotu nadającego się do popełnienia na nim zamierzonego czynu zabronionego albo ze względu na użycie przez sprawcę środka nienadającego się do realizacji przyjętego zamiaru (zob. także A. Marek (Istota..., s. 98 i n.), który traktuje usiłowanie nieudolne jako niezależną od usiłowania udolnego samodzielną formę stadialną popełnienia przestępstwa).
29. W wypadku usiłowania nieudolnego zachowanie się sprawcy wynika z błędu co do stanu faktycznego, mającego prowadzić do realizacji czynu odpowiadającego określonemu typowi czynu zabronionego. Sprawca błędnie przyjmuje, że działa wobec obiektu będącego nośnikiem dobra prawnego stanowiącego znamię określonego typu czynu zabronionego (błędnie przyjmuje, że np. strzela do człowieka, podczas gdy jest to manekin) lub błędnie przyjmuje, że posługuje się właściwym środkiem do dokonania określonego czynu zabronionego (chcąc zabić człowieka przez podanie trucizny, podaje w rzeczywistości nieszkodliwy środek).
30. Na gruncie konstytucyjnym może budzić wątpliwości karalność usiłowania nieudolnego. Zabronione pod groźbą kary, zgodnie z zasadą adekwatności reakcji państwa (art. 2 i art. 31 ust. 3 Konstytucji) mogą być jedynie te kategorie czynów, które są społecznie szkodliwe. W wypadku usiłowania nieudolnego ma miejsce odpowiedzialność karna pomimo założonego braku zagrożenia dla dobra prawnego. Zagrożenie dobra prawnego (przynajmniej o charakterze abstrakcyjnym) jest warunkiem naruszenia normy sankcjonowanej i możliwości uznania zachowania za społecznie szkodliwe. Różne są próby uzasadnienia karalności usiłowania nieudolnego (zob. Z. Jędrzejewski, Bezprawie..., passim). Trzeba się zgodzić z tym, że usiłowanie nieudolne jest instytucją o charakterze wyjątkowym, niedającą się w pełni pogodzić z zasadami odpowiedzialności karnej leżącymi u podstaw pozostałych instytucji prawa karnego, opartymi na założeniu, że podstawą odpowiedzialności karnej jest szkodliwy czyn, a nie niebezpieczeństwo sprawcy. Jednak także i bezprawie usiłowania nieudolnego nie jest oparte jedynie na czynniku subiektywnym - zamiarze dokonania czynu zabronionego. Bezkarne pozostaje przecież tzw. usiłowanie bezwzględnie nieudolne, tzn. takie, w którym przeświadczenie sprawcy o realizacji znamion objętego zamiarem czynu zabronionego oparte jest jedynie na całkowitej nieświadomości praw przyrody lub wynika z zabobonu. Nie jest więc karalnym usiłowaniem nieudolnym zabicia człowieka podanie drugiej osobie nieszkodliwego środka w przekonaniu, ze właśnie ten środek spowoduje jej śmierć albo wbijanie gwoździ w podobiznę osoby, której śmierć objęta jest zamiarem sprawcy. W wypadku karalnego usiłowania nieudolnego gdyby nie błąd sprawcy, to jego zachowanie stwarzałoby zagrożenie dla dobra prawnego. W sytuacji stworzonej przez sprawcę tkwi więc potencjalne niebezpieczeństwo dla dobra pozwalające traktować usiłowanie nieudolne, z punktu widzenia zagrożenia dobra, na równi z przestępstwami abstrakcyjnego narażenia na niebezpieczeństwo.
31. Usiłowanie nieudolne jest konsekwencją błędu co do znamion typu czynu zabronionego o odwrotnym kierunku działania w stosunku do błędu określonego w art. 28 § 1. Postać błędu (nieświadomość lub urojenie) zależy od charakteru znamienia będącego przedmiotem błędu. W wypadku znamion pozytywnych (określających cechę, która musi wystąpić w rzeczywistości, aby zrealizowane zostały znamiona typu czynu zabronionego) skutki określone w art. 28 § 1 (wyłączenie umyślności) powodować będzie nieświadomość znamienia, natomiast skutki określone w art. 13 § 2 (usiłowanie nieudolne) - urojenie takiego znamienia. W wypadku znamion negatywnych (określających cechę, która nie może wystąpić w rzeczywistości, aby zrealizowane zostały znamiona typu czynu zabronionego) skutki określone w art. 28 § 1 powodować będzie urojenie znamienia, natomiast skutki określone w art. 13 § 2 - nieświadomość takiego znamienia. W wypadku usiłowania nieudolnego błąd uzasadnia dopiero odpowiedzialność karną, która - z uwagi na zasadę nullum crimen sine lege - nie miałaby miejsca, gdyby sprawca miał świadomość rzeczywistego stanu rzeczy (sam zamiar popełnienia czynu zabronionego - zgodnie z zasadą cogitationis poenam nemo patitur - do przyjęcia odpowiedzialności karnej jeszcze nie wystarcza).
32. Ustawa ogranicza karalność usiłowania nieudolnego tylko do przypadków błędu co do przedmiotu, na którym ma być popełniony czyn zabroniony (przedmiot czynności wykonawczej) lub błędu co do użytego środka. Ten ostatni błąd należy traktować jako błąd co do znamienia określającego czynność (zob. W. Wolter, Nauka..., s. 281). Bezkarne pozostają więc te przypadki usiłowania nieudolnego, w których sprawca nie może popełnić czynu zabronionego, gdyż nie jest on zdolnym do tego podmiotem (przy przestępstwach indywidualnych) lub brak jest w rzeczywistości wymaganych przez ustawę w opisie typu czynu zabronionego okoliczności modalnych. Nie jest karalne więc np. usiłowanie nieudolne popełnienia bigamii (art. 206), jeżeli sprawca zawierający ponownie związek małżeński w przeświadczeniu, że pozostaje już w ważnym związku, nie wiedział o tym, że jego małżonka zginęła parę dni wcześniej w wypadku drogowym. Na podkreślenie zasługuje, że niektórzy autorzy, zgodnie z regułą równej wagi poszczególnych znamion typu czynu zabronionego, a przede wszystkim ze względu na subiektywistyczne podejście do instytucji usiłowania, proponowali wprowadzenie karalności usiłowania nieudolnego także w wypadku urojenia sobie pozostałych rodzajów znamion określających czyn zabroniony, a więc znamion określających podmiot czynu oraz okoliczności modalne (czas, miejsce, sytuację) popełnienia czynu zabronionego (zob. W. Wolter, Funkcja..., s. 103 i n.; S. Śliwiński, Polskie..., s. 318; A. Wąsek, Z problematyki..., s. 78 oraz A. Marek, Istota..., z. 1 s. 95 i n.; J. Raglewski, Usiłowanie..., s. 34 i n.). Rację ma Z. Jędrzejewski twierdząc: "Jak błąd w postaci nieświadomości raz jest karygodny, innym razem nie, tak i urojenie w pewnych przypadkach może chyba prowadzić do odpowiedzialności za usiłowanie, w innych pozostawać bezkarnym" (Bezprawie..., s. 161). Tak jak kierując się argumentami kryminalno-politycznymi ustawodawca decyduje o wprowadzeniu karalności tylko niektórych czynów charakteryzujących się nieumyślnością, tak takie same względy przesądzają o karalności tylko niektórych wypadków usiłowania nieudolnego.
33. Trudności mogą powstać przy odróżnianiu usiłowania udolnego od usiłowania nieudolnego. Powstaje pytanie, jak należy zakwalifikować wypadek, gdy sprawca z zamiarem kradzieży samochodu przystąpił do realizacji tego zamiaru, wdarł się do wnętrza pojazdu, ale nie był w stanie uruchomić silnika z uwagi na zastosowane urządzenie blokujące. Wydaje się, iż w takim wypadku należy przyjąć usiłowanie udolne. Takie stanowisko zajął SA w Warszawie w wyroku z 16 czerwca 1998 r. (II AKa 107/98, Apel. Warszawska 1998, z. 4, poz. K-20) stwierdzając: "Samochodowi wyposażonemu w klucz kodowy i immobilizer, jako przedmiotowi czynności wykonawczej, w który godzi sprawca, nie przestaje grozić realne zagrożenie i w konsekwencji usiłowanie kradzieży z włamaniem takiego samochodu nie może być oceniane jako nieudolne" (tak samo SN w wyroku z 10 czerwca 1974 r., I KR 501/73, OSNKW 1974, z. 12, poz. 224). Niemożliwość dokonania czynu zabronionego nie jest bowiem wynikiem błędu sprawcy co do okoliczności stanowiących znamię typu czynu zabronionego. Nie można za taki błąd traktować braku możliwości dokonania czynu zabronionego przez konkretnego sprawcę ze względu na brak koniecznych do tego umiejętności. Nikt nie uzna przecież za usiłowanie nieudolne zabójstwa zachowania polegającego na oddaniu strzału i ciężkie, ale niezagrażające życiu, zranienie ofiary. "Usiłowania nieudolnego", w sensie art. 13 § 2, nie można utożsamiać z "nieudolnością usiłowania" (zob. wyrok SN z 29 listopada 1976 r., I KR 196/76, OSNKW 1977, z. 6, poz. 61, a także glosę K. Daszkiewicz do wyroku SN z 14 czerwca 1973 r., I KR 91/73, OSNKW 1973, z. 12, poz. 157..., s. 174). Za stanowiskiem takim przemawia także pozostawienie w art. 13 § 2 wąskiego zakresu usiłowania nieudolnego. Nie przyjęto propozycji przedstawionej we wcześniejszych wersjach projektu (zob. wersję z 1990 r.), aby za usiłowanie nieudolne potraktować także sytuację, gdy brak możliwości dokonania czynu zabronionego wynika z niezdatnego sposobu zachowania się sprawcy.
34. Inne stanowisko zajął SN w wyroku z 11 września 2002 r. (V KKN 9/2001, OSNKW 2002, z. 11-12, poz. 102): "Określenie »środek nie nadający się do popełnienia czynu zabronionego«, użyte w art. 13 § 2 k.k., odnosi się do całokształtu warunków charakteryzujących sposób działania sprawcy, ukierunkowanego na dokonanie takiego czynu". Powstaje zasadnicze pytanie, czy - zgodnie ze stanowiskiem ustawodawcy - niezdatny sposób mieści się w ramach zakreślonych w art. 13 § 1 czy - tak jak stwierdził SN - wchodzi w zakres "użytego środka" w znaczeniu art. 13 § 2, czy też jest cechą bezkarnego usiłowania nieudolnego. Kluczem do odpowiedzi jest stopień "niezdatności" sposobu. Jeżeli realizacja zamiaru, ze względu na sposób działania sprawcy, nie stwarza realnego niebezpieczeństwa dla dobra prawnego, to nie można przyjąć usiłowania udolnego, jeśli takie realne niebezpieczeństwo stwarza, to należy zachowanie traktować jako usiłowanie udolne. Wydaje się, że interpretacja art. 13 § 2 przyjęta w powołanym wyroku SN jest, jako jednoznacznie rozszerzająca wyjątkową karalność usiłowania nieudolnego, niedopuszczalna. Bezwzględnie "niezdatny" sposób użyty przy realizacji zamierzonego czynu zabronionego prowadzić powinien, zgodnie z wolą ustawodawcy, do przyjęcia bezkarnego usiłowania nieudolnego.
35. W powołanym wyżej wyroku z 11 września 2002 r. SN uznał za karalne usiłowanie nieudolne (art. 13 § 2) kradzieży z włamaniem (art. 279 § 1) próbę pobrania pieniędzy z automatu za pomocą skradzionej karty bez znajomości kodu. Sąd Najwyższy orzekł: "Jeśli rzecz ruchoma chroniona jest zabezpieczeniem elektronicznym, które umożliwia dostęp do niej wyłącznie przez wprowadzenie prawidłowego kodu, to usiłowanie zaboru tej rzeczy przez zastosowanie innego kodu dostępu jest użyciem środka nienadającego się do popełnienia kradzieży z włamaniem i przesądza o uznaniu takiego czynu za usiłowanie nieudolne w znaczeniu art. 13 § 2 k.k.". W wyroku tym pomylono "środek nienadający się" z niezdatnym użyciem właściwego środka. Karta do bankomatu użyta przez sprawcę była właściwym środkiem do pobrania pieniędzy. Jedynie sprawca nie umiał się nią posługiwać. Usiłowanie nieudolne zachodziłoby wtedy, gdyby karta, której używał sprawca została wcześniej anulowana albo na koncie nie byłoby pieniędzy (brak przedmiotu nadającego się do popełnienia czynu zabronionego). Nie ma usiłowania nieudolnego, gdy sprawca nie potrafi użyć środka nadającego się do popełnienia czynu zabronionego. Czy zachodzi wtedy usiłowanie udolne zależy od tego, czy wadliwe użycie środka miało charakter bezwzględnie czy względnie niezdatny. W rozpatrywanym przez SN przypadku przyjąć należało względną niezdatność prowadząca do kwalifikacji czynu jako usiłowania udolnego.
36. Należy zgodzić się ze stanowiskiem wyrażonym przez SA w Katowicach w wyroku z 28 lutego 2002 r. (II AKa 549/2001, Prok. i Pr. 2002, z. 12, poz. 27): "Nie budzi wątpliwości, że usiłowanie nieudolne charakteryzuje się brakiem zagrożenia dobra prawnego, na które skierowany jest czyn sprawcy, m.in. z uwagi na brak przedmiotu nadającego się do popełnienia na nim owego czynu zabronionego, co wiązać trzeba z działaniem w błędnym o powyższej okoliczności przekonaniu, która obiektywnie powoduje niemożliwość popełnienia czynu zabronionego. O powyższej niemożliwości realizacji znamion zbrodni rozboju nie stanowi natomiast sytuacja, w której oskarżony posługując się w celu dokonania kradzieży metodami wynikającymi z przepisu art. 280 § 2 k.k. nie zabiera pokrzywdzonemu posiadanych rzeczy ruchomych, w tym pieniędzy - mimo realnych ku temu możliwości - tylko dlatego, że ich wartość odbiega od oczekiwanych przez niego".
37. Usiłowanie musi być nieudolne już w momencie przystępowania do realizacji zamiaru (ocena ex ante). Słusznie ustalił SN (wyroku z 29 listopada 1976 r., I KR 196/76, OSNKW 1977, z. 6, poz. 61 z glosą aprobującą W. Woltera, NP 1977, z. 12, s. 1706), że "nie można mówić o usiłowaniu nieudolnym wówczas, gdy w momencie wszczęcia działania sprawcy dokonanie przestępstwa było obiektywnie możliwe (choćby nawet szansa realizacji zamiaru sprawcy była niewielka), a dopiero później - w wyniku włączenia się niesprzyjających okoliczności - realizacja zamiaru sprawcy okazała się niemożliwa ze względu na brak przedmiotu nadającego się do dokonania przestępstwa lub ze względu na to, że okazało się, że sprawca użył środka nienadającego się do wywołania zamierzonego skutku" (tezę tę powtórzył SA w Lublinie w wyroku z 29 listopada 2001 r., II AKa 241/2001, Prok. i Pr. 2002, z. 12, poz. 26). Należy jednak dodać do tezy SN, że dokonanie musiało być możliwe jeszcze wtedy, gdy sprawca wkroczył swoim zachowaniem w stadium usiłowania. W przeciwnym wypadku możliwe byłoby tylko potraktowanie takiego zachowania za usiłowanie nieudolne. Za usiłowanie nieudolne zabójstwa, a nie za udolne, powinien więc odpowiadać sprawca, gdy w chwili podjęcia przez niego czynności przygotowawczych przyszła ofiara jeszcze żyła, lecz zmarła z przyczyn od sprawcy niezależnych przed przystąpieniem przez sprawcę do realizacji czynności bezpośrednio zmierzających do dokonania zamierzonego czynu, o czym sprawca nie wiedział i kontynuował realizację swojego planu.
38. Nie budzi zastrzeżeń sama teza wyrażona w uchwale SN z 20 listopada 2000 r. (I KZP 36/2000, OSNKW 2001, z. 1-2, poz. 1), w której SN stwierdza: "Przyjęciu usiłowania nieudolnego nie stoi na przeszkodzie złożony charakter typu przestępstwa, konstrukcja przewidziana w art. 13 § 2 k.k. odnosi się bowiem do zachowania sprawcy ujmowanego jako całość w granicach znamion określonych w treści normy karnej". Zob. także aprobującą co do tezy glosę J. Biedermana, Pal. 2001, z. 7-8, s. 212 i n.
39. Od usiłowania nieudolnego należy odróżnić tzw. przestępstwo urojone, kiedy to osoba realizująca czyn niezabroniony pod groźbą kary błędnie sobie wyobraża, że popełnia przestępstwo. W wypadku usiłowania nieudolnego sprawca błądzi co do znamion czynu zabronionego (nie wie co w rzeczywistości robi), w wypadku przestępstwa urojonego osoba działa w błędzie co do oceny prawnej swojego zachowania (wie co robi, ale sądzi, że to co robi jest zabronione pod groźbą kary). Nie ma żadnego uzasadnienia dla karalności przestępstwa urojonego.
Art. 14. § 1. Sąd wymierza karę za usiłowanie w granicach zagrożenia przewidzianego dla danego przestępstwa.
§ 2. W wypadku określonym w art. 13 § 2 sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary, a nawet odstąpić od jej wymierzenia.
Autor: Marek Mozgawa
Tytuł: Komentarz do art.14 Kodeksu karnego
Stan prawny: 2013.01.01
1. Wymiar kary za usiłowanie następuje w tych samych granicach zagrożenia co za dokonanie przestępstwa (i dotyczy to zarówno kar, jak i środków karnych). Przy wymiarze kary sąd uwzględnia między innymi stopień społecznej szkodliwości czynu (art. 53 § 1), który zazwyczaj jest niższy przy usiłowaniu (np. z uwagi na brak skutku). Aktualność zachowuje teza wyroku z dnia 6 lutego 1976 r., Rw 45/76, OSNKW 1976, nr 4-5, poz. 64, z aprobującą glosą Buchały, NP 1976, nr 10, iż "kara wymierzona za usiłowanie popełnienia przestępstwa powinna być w zasadzie łagodniejsza niż za dokonanie przestępstwa". Według Wąska: "nie zasługuje na łagodniejsze potraktowanie w ramach wymiaru kary sprawca usiłowania, które tylko dzięki szczęśliwemu zbiegowi okoliczności nie przekształciło się w dokonanie, sprawca, który żałuje, iż nie udało mu się dokonać przestępstwa, sprawca działający w warunkach powrotu do przestępstwa itp." (Wąsek (w:) Górniok i in., t. 1, s. 223).
2. Jeszcze na gruncie kodeksu karnego z 1969 r. SN w wyroku z dnia 14 czerwca 1973 r., I KR 91/73, OSNKW 1973, nr 12, poz. 157, z aprobującą glosą Daszkiewicz, PiP 1974, z. 4, wyraził zachowujący aktualność pogląd, że co prawda przepis dotyczący odpowiedzialności za usiłowanie nieudolne "daje sądowi możliwość zastosowania wobec sprawcy nadzwyczajnego złagodzenia kary, a nawet odstąpienia od jej wymierzenia, jednakże już przewidziane w samej ustawie możliwości gradacji odpowiedzialności takiego sprawcy: 1) odpowiedzialność zwykła, 2) nadzwyczajne złagodzenie kary, 3) odstąpienie od wymierzenia kary - wskazują, że z tej ostatniej ewentualności należy korzystać w wyjątkowych przypadkach".
3. Co do nadzwyczajnego złagodzenia kary - por. art. 60 k.k., zaś co do odstąpienia od wymierzenia kary - art. 61.
Autor: Jacek Giezek
Tytuł: Komentarz do art.14 Kodeksu karnego
Stan prawny: 2012.05.15
1. Sąd wymierza karę za usiłowanie w granicach zagrożenia przewidzianego dla danego rodzaju przestępstwa, przy czym przepis ten nie przewiduje żadnych ograniczeń co do rodzaju i zakresu kar wymierzonych za usiłowanie w stosunku do kar za dokonanie przestępstwa. Oznacza to, że ustawowy wymiar kary za usiłowanie odpowiada ustawowemu wymiarowi kary za dokonanie przestępstwa [zob. wyrok składu siedmiu sędziów SN z dnia 29 kwietnia 1975 r., VI KRN 46/74, OSNKW 1975, nr 8, poz. 104]. Inaczej rzecz ma się natomiast na płaszczyźnie sądowego wymiaru kary. W przypadku usiłowania nie dochodzi bowiem do naruszenia dobra prawnego, a w rezultacie ocena jego społecznej szkodliwości - przy należytym uwzględnieniu treści art. 115 § 2 k.k. - musi wypaść korzystniej niż w przypadku dokonania przestępstwa w tych samych warunkach. W związku z tym kara wymierzona za usiłowanie popełnienia przestępstwa powinna być w zasadzie łagodniejsza od kary, jaką należałoby orzec za jego dokonanie [zob. wyrok SN z dnia 6 lutego 1976 r., Rw 45/76, OSNKW 1976, nr 4-5, poz. 64].
2. Rozwiązanie ostatecznie przyjęte w kodeksie jest w zasadzie powtórzeniem art. 12 k.k. z 1969 r., mimo że w okresie prac nad nowym kodeksem przewidywane były bardzo istotne zmiany w tym zakresie. Artykuł 14 projektu kodeksu karnego z 1994 r. stanowił bowiem, że usiłowanie występku zagrożonego karą nieprzekraczającą 2 lat pozbawienia wolności lub łagodniejszą jest karalne tylko wtedy, jeżeli ustawa tak stanowi (§ 1), a w każdym przypadku kara orzeczona za usiłowanie nie może przekroczyć dwóch trzecich górnej granicy ustawowego zagrożenia przewidzianego za dokonanie (§ 2). Rezygnację z wprowadzania tego rodzaju zmian należy uznać za słuszną. Byłyby one bowiem zbędnym oraz całkowicie nieuzasadnionym w świetle dotychczasowej polityki karnej ograniczaniem luzu decyzyjnego, występującego w ramach sądowego wymiaru kary.
3. W przypadku usiłowania nieudolnego, o którym mowa w art. 13 § 2 k.k., sprawca ponosi odpowiedzialność karną na zasadach ogólnych (czyli tak, jak przy usiłowaniu udolnym), z tą wszakże istotną różnicą, że sąd może wobec niego zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary albo nawet odstąpić od jej wymierzenia. Przepis ma charakter fakultatywny, co oznacza, że sąd może, lecz nie musi skorzystać z przewidzianych w nim środków. Gradacja odpowiedzialności (tzn. odpowiedzialność w granicach ustawowego zagrożenia, nadzwyczajne złagodzenie kary, odstąpienie od wymierzenia kary) znajduje uzasadnienie m.in. w stopniowalności nieudolności usiłowania. Wszak przy formułowaniu oceny ex ante usiłowanie z jednej strony może się okazać skrajnie nieudolne, choć - z drugiej strony - może być także bardzo bliskie udolności. Obiektywna niemożność dokonania, z której - na skutek popełnionego błędu - sprawca nie zdaje sobie sprawy, może być bowiem spowodowana okolicznościami leżącymi po jego stronie (np. niewiedza, brak umiejętności, naiwność itp.), jak również okolicznościami zewnętrznymi, których nawet najbardziej sprawny i niebezpieczny przestępca nie byłby w stanie przewidzieć i uwzględnić w swym planie skutecznego działania. Innymi słowy, jeżeli sprawca posiada wiedzę kauzalną na temat tego, w jaki sposób osiągnąć zamierzony skutek, i swoim zachowaniem uruchamia łańcuch kauzalny, który w typowych okolicznościach do skutku tego by doprowadził (czyli narusza jakąś wynikającą z naszego doświadczenia regułę postępowania wobec dobra przedstawiającego wartość społeczną), to nawet jeśli takie usiłowanie okaże się ze względu na nieprzewidywalne dla niego okoliczności nieudolne, brak podstaw do zastosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary, a tym bardziej - odstąpienia od jej wymierzenia. Prezentowany tutaj pogląd znajduje częściowe potwierdzenie w orzecznictwie Sądu Najwyższego. Dostrzega on bowiem, że przewidziana dla wypadków usiłowania nieudolnego możliwość nadzwyczajnego złagodzenia kary lub nawet odstąpienia od jej wymierzenia wynika jedynie stąd, że nieudolność usiłowania może mieć najrozmaitszy charakter sięgający aż po absurdalność użytego dla realizacji założonego celu środka. Jeśli jednak nieudolność usiłowania jest rezultatem braku przedmiotu nadającego się do dokonania na nim przestępstwa, nie zaś użycia środka nienadającego się do popełnienia przestępstwa i gdy brak takiego przedmiotu okazuje się czysto przypadkowy, niemający związku z celowymi działaniami sprawcy, to z reguły nie będzie podstaw do stosowania wobec niego nadzwyczajnego złagodzenia kary, a tym bardziej odstąpienia od jej wymierzenia tylko z powodu tej nieudolności [wyrok SN z dnia 1 października 2002 r., V KKN 238/01, LEX nr 56826].
4. Wprawdzie przepis dotyczący odpowiedzialności za tzw. usiłowanie nieudolne daje sądowi możliwość zastosowania wobec sprawcy nadzwyczajnego złagodzenia kary, a nawet odstąpienia od jej wymierzenia, jednakże już przewidziane w kodeksie karnym możliwości gradacji odpowiedzialności takiego sprawcy:
1) odpowiedzialność zwykła;
2) nadzwyczajne złagodzenie kary;
3) odstąpienie od wymierzenia kary
- wskazują, że z ostatniej ewentualności należy korzystać w wyjątkowych wypadkach [wyrok SN z dnia 14 czerwca 1973 r., I KR 91/73, OSNKW 1973, nr 12, poz. 157].
Autor: Andrzej Marek
Tytuł: Komentarz do art.14 Kodeksu karnego
Stan prawny: 2010.03.01
1. Zgodnie z art. 14 § 1, wymiar kary za usiłowanie następuje w granicach zagrożenia przewidzianego za dokonanie przestępstwa, co dotyczy zarówno kar, jak i środków karnych (por. wyrok SN z dnia 1 lipca 1997 r., II KKN 139/97, Orz. Prok. i Pr. 1997, nr 12, poz. 1). Wymierzając karę lub środek karny za usiłowanie przestępstwa, sąd stosuje wszystkie zasady wymiaru kary - w tym ocenia jej współmierność do społecznej szkodliwości czynu (art. 53 § 1). Z tego względu wymiar kary za usiłowanie jest z reguły niższy niż w wypadku dokonania przestępstwa, gdyż brak zrealizowania wszystkich znamion przestępstwa, a przede wszystkim brak efektywnego skutku (szkody) zmniejsza społeczną szkodliwość popełnionego czynu.
2. Ponieważ usiłowanie nieudolne w ogóle nie może doprowadzić do dokonania, ustawa przewiduje możliwość nadzwyczajnego złagodzenia kary, a nawet odstąpienia od jej wymierzenia wobec sprawcy takiego usiłowania. Decyzję w tym zakresie sąd powinien opierać na ocenie napięcia złej woli sprawcy i stopnia nieudolności usiłowania (por. wyrok SN z dnia 1 października 2002 r., V KKN 238/01, Orz. Prok. i Pr. 2003, nr 3, poz. 1).
3. W wypadku skazania za usiłowanie kwalifikowane, gdy sprawca spowodował inny skutek od zamierzonego (np. usiłował popełnić zabójstwo, a spowodował ciężki uszczerbek na zdrowiu), wymiar kary powinien być znacznie surowszy od tego, jaki by nastąpił, gdyby sprawca usiłowania nie spowodował żadnego skutku. Trzeba bowiem uwzględnić, że oprócz zagrożenia dobra, na które skierowano zamach, nastąpiło uszkodzenie lub unicestwienie innego dobra chronionego prawem.
Autor: Andrzej Zoll
Tytuł: Komentarz do art.14 Kodeksu karnego
Stan prawny: 2004.07.01
1. Treść art. 14 § 1 i 2 jest dokładnym powtórzeniem art. 12 § 1 i 2 k.k. z 1969 r. Oznacza to zachowanie aktualności przez oparte na tekście ustawy wypowiedzi literatury i orzecznictwa sądowego dotyczące karalności usiłowania. Należy podkreślić, że w pracach Komisji do spraw Reformy Prawa Karnego przeważał pogląd przemawiający za zróżnicowaniem karalności dokonania i usiłowania. Pogląd ten był konsekwencją przywiązywania przez Komisję większego znaczenia do elementu obiektywnego w usiłowaniu. W pierwszych wersjach projektu przewidywano, że w przypadku usiłowania orzeczona kara nie mogłaby przekraczać 2/3 górnej granicy ustawowego zagrożenia, a w razie zagrożenia karą 25 lat lub dożywotniego pozbawienia wolności - 15 lat pozbawienia wolności. Propozycje te spotkały się w większości wypowiedzi doktryny z oceną negatywną (zob. L. Gardocki, Uszanować..., s. 35 i n.; A. Wąsek, Kodeks..., s. 207; W. Mącior, O usiłowaniu..., s. 93; zob. także P. Kardas, M. Rodzynkiewicz, Projekt..., s. 51 i n.). Pozytywną ocenę tych propozycji wyraził Z. Jędrzejewski (Bezprawie..., s. 150, przypis 614). To obniżenie górnej granicy ustawowego zagrożenia miało oddawać deficyt w stronie przedmiotowej bezprawia karnego - brak naruszenia dobra prawnego zachowaniem sprawcy.
2. Ten deficyt powinien być uwzględniony, także na gruncie art. 14 § 1, przy wymiarze konkretnej kary, w ramach uwzględnienia dyrektyw sędziowskiego wymiaru kary (zob. uwagi do art. 53). Dlatego kara wymierzona za usiłowanie popełnienia przestępstwa powinna być w zasadzie niższa niż za dokonanie przestępstwa (zob. wyrok SN z 6 lutego 1976 r., Rw 45/76, OSNKW 1976, z. 4-5, poz. 64 z aprobującą glosą K. Buchały, NP 1976, z. 10, s. 1487 i n.). W wyroku z 4 lipca 2001 r. SA w Łodzi (II AKa 106/2001, Prok. i Pr. 2002, z. 4, poz. 15) orzekł: "Wprawdzie Kodeks karny nie różnicuje sankcji za usiłowanie i dokonanie, to jednak, działając przez pryzmat uprawnień przyznanych mu w normie art. 53 k.k. powinien sąd rozważyć w każdym przypadku usiłowania, czy aby jego sprawcy nie potraktować łagodniej".
3. Zgodnie z art. 14 § 1usiłowanie udolne zagrożone jest taką samą karą, jaka grozi za dokonanie. Dotyczy to nie tylko kar, ale także pozostałych środków karnych, jak też i innych konsekwencji skazania za przestępstwo określonego typu (możliwość przyjęcia recydywy, przedawnienie, objęcie ustawą amnestyjną albo wyłączenie jej stosowania) - zob. wyrok SN z 29 kwietnia 1975 r. (VI KRN 46/74, OSNKW 1975, z. 8, poz. 104) z glosą aprobującą L. Gardockiego (PiP 1976, z. 1-2, s. 271), a także wyrok SN z 1 lipca 1997 r. (II KKN 139/97, Prok. i Pr. 1997, z. 12, poz. 1); co do kwestii stosowania amnestii zob. wyrok SN z 14 stycznia 1970 r. (III KR 182/69, OSNKW 1970, z. 4-5, poz. 40). Słusznie zwraca jednak uwagę A. Wąsek (Kodeks..., s. 207), że niektóre środki karne mogą być stosowane tylko w wypadku dokonania czynu zabronionego (np. art. 46 i 47).
4. W wypadku skazania za usiłowanie nieudolne (art. 13 § 2) sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary (zob. uwagi do art. 60), a nawet odstąpić od jej wymierzenia (zob. uwagi do art. 61). Ustawa daje sądowi bardzo dużą swobodę w ukształtowaniu konkretnej kary, poczynając od możliwości orzeczenia kary w granicach ustawowego zagrożenia przewidzianego za usiłowane przestępstwo, poprzez nadzwyczajne złagodzenie kary, po odstąpienie od wymiaru kary. Podstawową dyrektywę wymiaru kary, wiążącą sąd także w wypadku skazywania za usiłowanie nieudolne, określa ustawa w art. 53. Brak jest jednak dyrektywy szczegółowej co do stosowania nadzwyczajnego złagodzenia lub odstąpienia od wymiaru kary. Na poparcie zasługuje stanowisko zajęte przez Z. Jędrzejewskiego (Bezprawie..., s. 151 i n.). Autor ten uważa, że przy wymiarze kary za usiłowanie nieudolne, a w szczególności odnośnie do skorzystania z art. 14 § 2, decydować powinien stopień nieudolności usiłowania (zob. wyrok SN z 1 października 2002 r., V KKN 238/01, KZS 2003, z. 4, poz. 13). Nadzwyczajne złagodzenie kary nie powinno być stosowane w wypadku, gdy sprawca np. omyłkowo podał innej osobie celem pozbawienia jej życia niegroźny środek zamiast przygotowanej skutecznej trucizny. Inaczej natomiast należy podejść do wymiaru kary, a w szczególności stosowania nadzwyczajnego jej złagodzenia lub nawet odstąpienia od wymiaru kary, gdy np. sprawca celem zabicia człowieka oddaje strzał do już martwej osoby. W wyroku z 23 lutego 2000 r. (IV KKN 172/99, Prok. i Pr. 2000, z. 9, poz. 2) SN orzekł: "Przyjęcie, że zachowanie oskarżonego stanowi usiłowanie nieudolne, powoduje konieczność rozważenia, czy w sprawie byłoby uzasadnione złagodzenie kary lub nawet odstąpienie od jej wymierzenia (...)". Natomiast trudno się zgodzić ze stanowiskiem przyjętym w wyroku z 14 czerwca 1973 r. (I KR 91/73, OSNKW 1973, z. 12, poz. 157), że podana w ustawie kolejność możliwej reakcji w wypadku usiłowania nieudolnego: odpowiedzialność zwykła, nadzwyczajne złagodzenie kary, odstąpienie od wymierzenia kary wskazuje na przewidzianą przez ustawodawcę gradację tych konsekwencji i w rezultacie korzystanie z ostatniej ewentualności - odstąpienia od wymierzenia kary - może mieć miejsce tylko w wyjątkowych wypadkach. Stanowisko to poparła K. Daszkiewicz w glosie do tego orzeczenia (PiP 1974, z. 4, s. 175), a także A. Wąsek (Kodeks..., s. 208). Sposób przedstawienia w art. 14 § 2 możliwych reakcji w wypadku skazania za usiłowanie nieudolne nie daje żadnych podstaw do przyjęcia, że ustawodawca wskazuje tym samym na przyjęte przez siebie in abstracto preferencje.
5. Skazanie za usiłowanie nieudolne określonego przestępstwa pociąga za sobą takie same skutki skazania, w zakresie środków karnych, recydywy, przedawnienia, stosowania amnestii itp., jak skazanie za dokonanie danego przestępstwa i skazanie za usiłowanie udolne popełnienia tego przestępstwa (zob. teza 3).
Art. 15. § 1. Nie podlega karze za usiłowanie, kto dobrowolnie odstąpił od dokonania lub zapobiegł skutkowi stanowiącemu znamię czynu zabronionego.
§ 2. Sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary w stosunku do sprawcy, który dobrowolnie starał się zapobiec skutkowi stanowiącemu znamię czynu zabronionego.
Autor: Marek Mozgawa
Tytuł: Komentarz do art.15 Kodeksu karnego
Stan prawny: 2013.01.01
1. Chodzi o tzw. czynny żal, przez który należy rozumieć zarówno dobrowolne odstąpienie od dokonania, jak i dobrowolne zapobieżenie skutkowi. Racje uprzywilejowania sprawcy w przypadku czynnego żalu mają charakter kryminalno-polityczny (Gajdus, Czynny..., s. 43 i n.). W zależności od tego, czy usiłowanie jest nieukończone, czy też ukończone, inne są przesłanki bezkarności usiłowania. W przypadku usiłowania nieukończonego wystarczy zaniechanie kontynuowania zachowania, tak aby nie doszło do dokonania; w przypadku usiłowania ukończonego konieczne jest ze strony sprawcy usiłowania podjęcie takiego zachowania, które uniemożliwi naruszenie dobra prawnego (Zoll (w:) Zoll I, s. 222).
2. Warunkiem skorzystania z dobrodziejstwa czynnego żalu jest to, aby sprawca odstąpił od usiłowania lub zapobiegł skutkowi dobrowolnie, tzn. z własnej woli, a nie zmuszony został do tego zaistniałymi okolicznościami. Według SN: "Dobrowolne odstąpienie od popełnienia następuje wówczas, gdy sprawca mimo istnienia sprzyjających mu okoliczności zrealizowania przestępnego działania działanie to przerywa i odstępuje od jego kontynuowania (...). Jeżeli zaś przerwanie działania następuje na skutek przyczyn zewnętrznych od sprawcy niezależnych, to nie zachodzi wypadek dobrowolności" (wyrok z dnia 1 lipca 1975 r., II KR 367/74, OSNKW 1975, nr 12, poz. 157, z glosami Kubali, Palestra 1976, z. 4-5, oraz Szwedka, OSP 1976, z. 12, poz. 236).
3. "Dobrowolne odstąpienie od czynu wyłączające karalność usiłowania (...) zachodzi wówczas, gdy sprawca mający możliwość zrealizowania swego zamiaru dokonania czynu zabronionego, po rozpoczęciu działania zmierzającego bezpośrednio do tego celu zaprzestaje z własnej woli dalszych czynności niezbędnych do wypełnienia wszystkich znamion zamierzonego przestępstwa (usiłowanie niezakończone). Pobudki rezygnacji z dokonania czynu są przy tym obojętne, jak również decyzja taka nie musi być podjęta spontanicznie, wyłącznie z wewnętrznego impulsu i zupełnie niezależnie od jakichkolwiek bodźców zewnętrznych, jeżeli nie stwarzają one dla sprawcy sytuacji przymusowej lub przeszkód trudnych do pokonania, a stanowią tylko jeden z czynników wpływających na swobodne podjęcie tej decyzji" (wyrok SN z dnia 17 lipca 1975 r., VI KZP 15/75, OSNPG 1975, nr 10, poz. 92).
4. W wyroku SN z dnia 5 stycznia 1973 r., III KR 258/72, OSNKW 1973, nr 7-8, poz. 92, z glosą Gubińskiego, PiP 1974, z. 1, zawarto słuszną tezę, że nie traci cech dobrowolności odstąpienie od niezakończonego usiłowania pod wpływem dezaprobaty czynu wyrażonego przez osobę trzecią, jeżeli sprawca nie musiał poddać się wspomnianemu wpływowi, który w świetle doświadczenia życiowego nie stanowił przyczyny decydującej o odstąpieniu, lecz tylko stwarzał jeden z bodźców do rezygnacji z przestępnego zamierzenia.
5. Jak trafnie zauważył SN w wyroku z dnia 19 sierpnia 1974 r., I KR 35/74, OSNKW 1974, nr 12, poz. 225: "Ustawa nie wymaga, aby odwrócenie skutku było wyłącznie wynikiem zachowania się sprawcy, tzn. aby nie mógł on posłużyć się w tym celu także inną osobą. Zachodzić to może zwłaszcza wówczas, gdy do zapobieżenia skutkowi są potrzebne umiejętności lub wiedza, których sprawca nie ma. Tego rodzaju zachowanie się nie oznacza jednak wyłączenia odpowiedzialności sprawcy usiłowania w ogóle, lecz tylko za skutek, który usiłował spowodować i któremu zapobiegł. Jeżeli w takim wypadku zachowanie się sprawcy wyczerpuje znamiona innego przestępstwa, to oczywiście karalność tego przestępstwa nie zostaje wyłączona i sprawca ponosi za nie odpowiedzialność".
6. Przepis art. 15 § 2 mówi o możliwości zastosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary w stosunku do sprawcy, który dobrowolnie starał się zapobiec skutkowi stanowiącemu znamię czynu zabronionego, nie zajmuje się natomiast kwestią bezskuteczności dobrowolnego odstąpienia od dokonania. Wydaje się, iż w tej materii słuszne stanowisko zajmuje Gajdus, według której: "Jeżeli sprawca starał się odstąpić dobrowolnie od usiłowania, a nie udało mu się to w związku z tym, że jego dotychczasowe zachowanie wprawiło w ruch skutki, to jedyną formą czynnego żalu, jaki może okazać, jest skuteczne lub bezskuteczne staranie się o odwrócenie tych skutków" (Gajdus, Czynny..., s. 96).
7. Stosownie do art. 131 § 1 w przypadku usiłowania przestępstwa określonego w art. 127 § 1, art. 128 § 1, art. 130 § 1 lub 2 dla przyjęcia czynnego żalu nie wystarczy dobrowolne odstąpienie od dokonania czynu zabronionego stypizowanego w którymś ze wskazanych przepisów; konieczne jest ujawnienie wobec organu powołanego do ścigania przestępstw wszystkich okoliczności popełnionego czynu.
Autor: Jacek Giezek
Tytuł: Komentarz do art.15 Kodeksu karnego
Stan prawny: 2012.05.15
1. W art. 15 § 1 k.k. zostały określone podstawy bezkarności usiłowania. O ich przyjęciu zadecydowały względy kryminalnopolityczne. Uznając bowiem, iż z punktu widzenia ochrony dobra prawnego najważniejsze jest przeciwdziałanie jego naruszeniu, warto zrezygnować z ukarania sprawcy, jeśli w zamian za to powstrzyma się go na drodze przestępstwa, choćby nawet miało to nastąpić w ostatnim momencie przed dokonaniem.
2. Bezkarność usiłowania wchodzi w rachubę wówczas, gdy sprawca albo dobrowolnie odstąpił od dokonania, albo zapobiegł powstaniu skutku stanowiącego znamię czynu zabronionego (czynny żal). Dobrowolne odstąpienie wiąże się z etapem chronologicznie wcześniejszym, jest ono bowiem możliwe przy tzw. usiłowaniu nieukończonym (niezupełnym), gdy sprawca ze swej strony nie wykonał jeszcze ostatniej czynności zmierzającej do dokonania. W takiej sytuacji z natury rzeczy wystarczające jest zaniechanie dalszych działań. Jeżeli natomiast zachowanie bezpośrednio zmierzające do dokonania osiągnie fazę usiłowania ukończonego, tj. gdy sprawca wykonał już wszystkie czynności prowadzące do realizacji znamion czynu zabronionego, to do bezkarności za usiłowanie przestępstwa konieczne jest zapobiegnięcie przez sprawcę skutkowi stanowiącemu znamię czynu zabronionego objętego pierwotnym zamiarem sprawcy. W rachubę wchodzi zatem wówczas jedynie czynny żal, który może się pojawić na późniejszym etapie (w związku z tzw. usiłowaniem ukończonym), czyli w przedziale czasu zamykającym się ostatecznie chwilą wystąpienia skutku, a rozpoczętym wówczas, gdy sprawca zrobił już wszystko, co dla osiągnięcia skutku zamierzał uczynić. Jest oczywiste, że w takiej sytuacji bierna postawa sprawcy nie byłaby wystarczająca. Chcąc okazać czynny żal, trzeba zatem aktywnie przeciwdziałać naruszeniu dobra prawnego. Czynny żal musi bowiem przejawiać się aktywnością - działaniem sprawcy zdającego sobie sprawę z możliwości zaistnienia skutku, który na pewnym etapie nie chce już jednak, aby ów skutek nastąpił [zob. postanowienie SN z dnia 8 września 2005 r., II KK 10/05, LEX nr 157547].
3. Odstąpienie od usiłowania tylko wówczas prowadzi do bezkarności sprawcy, gdy jest dobrowolne. Jest ono zaś takie wówczas, gdy sprawca z własnej woli - bez jakichkolwiek nacisków sytuacyjnych oraz zewnętrznych przeszkód - nie wykonał ostatnich czynności niezbędnych do pełnej realizacji znamion czynu zabronionego. Nie można natomiast uznać dobrowolności odstąpienia od usiłowania, jeśli sprawca odstąpił od czynu na skutek okoliczności zewnętrznych, które wpłynęły na jego wolę i wywołały przekonanie o niemożności realizacji jego zamiaru [zob. wyrok SN z dnia 3 stycznia 1980 r., I KR 329/79, OSNKW 1980, nr 9, poz. 73]. Zdaniem Sądu Najwyższego, nie traci natomiast cechy dobrowolności odstąpienie od niezakończonego usiłowania pod wpływem dezaprobaty czynu wyrażonej przez osobę trzecią, jeżeli sprawca nie musiał poddać się wspomnianemu wpływowi, który w świetle doświadczenia życiowego nie stanowił przyczyny decydującej o odstąpieniu, lecz tylko stwarzał jeden z bodźców do rezygnacji z przestępnego zamierzenia [zob. wyrok SN z dnia 5 stycznia 1973 r., III KR 258/72, OSNKW 1973, nr 7-8, poz. 92]. Odstępuje zatem dobrowolnie od usiłowania ten, kto - mogąc je kontynuować - rezygnuje z niego, bo nie chce już osiągnąć zamierzonego wcześniej celu. Dla stwierdzenia dobrowolności odstąpienia od usiłowania nie ma znaczenia powód takiego zachowania. Sprawca nie musi zrozumieć naganności swego działania, wyrządzonej krzywdy itd., by dobrowolnie odstąpić od usiłowania. Praktyka sądowa ujawnia rozmaite motywacje takich postąpień, od najbardziej szlachetnych, przez moralnie obojętne, aż po wątpliwe. W każdym z tych wypadków stosowanie art. 15 § 1 k.k. jest słuszne, a zwłaszcza celowe, bo sprzyja zmniejszeniu krzywdy ofiary przestępstwa i skłania innych sprawców do naśladowania, również z korzyścią dla ofiar przestępstw [wyrok SA w Krakowie z dnia 15 kwietnia 2009 r., II AKa 45/09, KZS 2009, z. 6, poz. 64]. Nieco wcześniej Sąd Najwyższy wypowiedział podobny w swej treści pogląd, że dobrowolne odstąpienie od dokonania czynu - wyłączające na podstawie art. 15 § 1 k.k. karalność usiłowania - zachodzi wówczas, gdy sprawcy mający możliwość zrealizowania swego zamiaru dokonania czynu zabronionego, po rozpoczęciu działania zmierzającego bezpośrednio do tego celu, w pewnym momencie zaprzestają z własnej woli dalszych czynności koniecznych do wypełnienia wszystkich znamion zamierzonego przestępstwa. Pobudki rezygnacji z dokonania przestępstwa są oczywiście obojętne, jak również decyzja w tym względzie nie musi być podjęta przez sprawców spontanicznie, wyłącznie z wewnętrznych motywów i zupełnie niezależnie od bodźców zewnętrznych [wyrok SN z dnia 12 grudnia 2006 r., WA 33/06, OSNwSK 2006, nr 1, poz. 2419]. Trzeba jedynie zastrzec, że ewentualne bodźce zewnętrzne, skłaniające sprawcę do odstąpienia od dokonania, nie mogą okazać się tego rodzaju, aby wykluczać dobrowolność takiego zachowania.
4. Czynny żal przy usiłowaniu polega na tym, że sprawca dobrowolnie zapobiega powstaniu skutku stanowiącego znamię czynu zabronionego. Oznacza to, iż konieczna staje się ingerencja sprawcy w łańcuch kauzalny, którego ogniwem już zrealizowanym były czynności podjęte wcześniej w ramach usiłowania, ogniwem zaś przewidywanym jest potencjalny skutek, którego wystąpieniu należy przeciwdziałać. Przeciwdziałanie to musi być przy tym dobrowolne, tzn. wynikać z faktu, że sprawca porzucił zamiar dokonania przestępstwa i dlatego chce zapobiec wystąpieniu skutku należącego do jego znamion [zob. wyrok SN z dnia 17 marca 1975 r., V KR 411/74, OSPiKA 1977, z. 3, poz. 58]. Konieczność ingerencji sprawcy w łańcuch kauzalny nie oznacza natomiast, że zapobieżenie skutkowi musi być wyłącznie wynikiem jego zachowania. Jest ono bowiem tylko jednym z ogniw tego łańcucha, wśród których pojawiać się również będą zachowania innych osób (np. takich, którymi sprawca posłużył się w celu zapobieżenia skutkowi). Zachodzić to może zwłaszcza wówczas, gdy potrzebne są umiejętności albo wiedza (np. medyczna), których sprawca nie posiada [zob. wyrok SN z dnia 19 sierpnia 1974 r., I KR 35/74, OSNKW 1974, nr 12, poz. 225].
5. W najnowszej literaturze pojawiła się próba spojrzenia na analizowane zagadnienie, wyrażająca się w stwierdzeniu, że postacie skutecznego czynnego żalu opisane w art. 15 § 1 k.k. nie są zróżnicowane na podstawie dwóch postaci usiłowania (zakończonego lub nie), lecz według wymogów stawianych sprawcy. Stąd występują dwie, a w zasadzie nawet trzy postacie skutecznego czynnego żalu odnoszącego się do usiłowania. Po pierwsze - można wskazać odstąpienie od dokonania, gdy dla niewystąpienia przestępnego skutku (lub mówiąc ogólniej: dla braku dokonania) wystarczy poniechanie pochodu przestępstwa - zakończył się kauzalny ciąg zdarzeń, który sprawca swoim zachowaniem uruchomił (przestępstwa z działania) lub którego nie uruchomił, ale miał obowiązek go zakończyć (przestępstwa z zaniechania). Po drugie, należy wyróżnić zapobieżenie skutkowi - od sprawcy wymaga się więcej niż tylko poniechania zamiaru, ponieważ kauzalny ciąg zdarzeń jeszcze "trwa" i sprawca musi go przerwać przeciwakcją (gdy sam go zapoczątkował - przestępstwa z działania) lub akcją (gdy, co prawda, nie zapoczątkował go, ale ma obowiązek go przerwać - przestępstwa z zaniechania). Po trzecie, istnieje "kwalifikowany" czynny żal, gdy ustawodawca stawia inne, dodatkowe wymagania, np. poniechanie dalszej działalności wraz z ujawnieniem wobec organów powołanych do ścigania przestępstw wszystkich istotnych okoliczności popełnionego czynu [zob. O. Sitarz, Usiłowanie ukończone i nieukończone (próba nowego spojrzenia), PiP 2011, z. 6, s. 88 i n.].
6. Podkreślenia wymaga fakt, że sprawca, który dobrowolnie zapobiegł zamierzonemu skutkowi, nie ponosi odpowiedzialności za usiłowanie przestępstwa, do którego znamion skutek ten należy, lecz ponosi odpowiedzialność karną za inne przestępstwo dokonane, jeśli w ramach podjętego usiłowania zachowaniem swym zrealizował znamiona tego innego przestępstwa [zob. wyrok SN z dnia 8 września 1988 r., II KR 205/88, OSNKW 1989, nr 1-2, poz. 6].
7. Szczególnego rodzaju problemy rodzą się przy tzw. usiłowaniu zakończonym, jeśli po wykonaniu wszystkich czynności niezbędnych dla ewentualnego dokonania czynu zabronionego sprawca - porzucając następnie zamiar jego popełnienia - gotów jest zapobiec powstaniu skutku, lecz jego wystąpienie z przyczyn od sprawcy niezależnych okazało się niemożliwe. Dla zilustrowania tego problemu w literaturze powołuje się zazwyczaj przykład sprawcy, który już po oddaniu niecelnego strzału do swej ofiary dobrowolnie rezygnuje z zamiaru jej zabicia, lecz prima facie nie jest możliwe odstąpienie (bo usiłowanie zostało wszak zakończone) ani zapobieżenie powstaniu skutku (bowiem skutek obiektywnie nie zagraża). Pojawia się w tej sytuacji trudny do zaakceptowania wniosek, że z punktu widzenia odpowiedzialności karnej sprawcy korzystniej byłoby, gdyby ofiarę ranił. Wówczas bowiem miałby sposobność zapobieżenia powstaniu skutku śmiertelnego. Niecelny strzał wyklucza zaś możliwość okazania czynnego żalu, a w rezultacie - skorzystania z dobrodziejstwa art. 15 k.k. Wydaje się, że istnieją dwie możliwości rozwiązania tego problemu: po pierwsze - można by wszak przyjąć, że odstąpienie od dokonania możliwe jest również przy usiłowaniu ukończonym (nie stoi temu na przeszkodzie treść art. 15 k.k.). O odstąpieniu - w przypadku gdy usiłowanie zostało zakończone - mogłaby świadczyć analiza strony podmiotowej, prowadząca do wniosku, że sprawca dobrowolnie porzucił zamiar popełnienia czynu zabronionego. Rolę pomocniczą mogłoby odgrywać ustalenie, czy - obiektywnie rzecz biorąc - istniała możliwość ponowienia próby realizacji owego zamiaru. Po drugie - można by rozważyć również takie rozwiązanie, przy którym usiłowanie tak długo byłoby traktowane jako niezakończone, dopóki istniałaby możliwość powtórzenia czynności zmierzających bezpośrednio do dokonania. Rozwiązanie takie dałoby się teoretycznie uzasadnić przy uwzględnieniu treści art. 12 k.k. Skoro bowiem dwa lub więcej zachowań, podjętych w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, uważa się za jeden czyn zabroniony, to nieodparcie nasuwa się spostrzeżenie, że zaniechanie podjęcia w krótkich odstępach czasu kolejnych zachowań właśnie ze względu na porzucenie owego zamiaru należałoby traktować jako niezakończenie jednego tylko usiłowania, które - gdyby nie odstąpienie sprawcy - mogło być wszak kontynuowane.
8. W orzecznictwie został wyrażony pogląd, że brak możliwości osiągnięcia celu, który sprawca usiłował osiągnąć, pozbawia odstąpienie od usiłowania dobrowolności chroniącej sprawcę przed karą. Istotne jest zatem stwierdzenie, czy sprawca, który zaniechał usiłowania, mógł cel zamierzony osiągnąć, czy też możliwości takiej był pozbawiony z przyczyn od niego niezależnych, jak ucieczka lub opór ofiary, obawa ujęcia, pościg itd. [wyrok SA w Krakowie z dnia 4 marca 1999 r., II AKa 22/99, KZS 1999, z. 3, poz. 14]. Jest oczywiste, że stwierdzenie takie można uznać za trafne tylko w odniesieniu do tych przypadków, w których sprawca - już po rozpoczęciu usiłowania - zdał sobie sprawę z niemożności osiągnięcia celu i to skłoniło go do odstąpienia. W przeciwnym bowiem razie (tzn. gdyby pominąć stronę podmiotową obejmującą uświadomienie sobie przez sprawcę niemożności osiągnięcia celu w trakcie jego realizacji) konsekwencję stanowiłoby wykluczenie konstrukcji dobrowolnego odstąpienia od usiłowania nieudolnego. Brak zaś jakichkolwiek argumentów, które przemawiałyby przeciwko potencjalnie wchodzącej w rachubę dobrowolności odstąpienia od usiłowania, które obiektywnie - ale nie w świadomości błądzącego w tym zakresie sprawcy - było nieudolne w rozumieniu art. 13 § 2 k.k.
9. W art. 15 § 2 k.k. określone zostały konsekwencje czynnego żalu, który okazał się nieskuteczny, tzn. gdy sprawca starał się dobrowolnie zapobiec skutkowi stanowiącemu znamię czynu zabronionego, lecz podjęte starania nie przyniosły rezultatu. Powstaje pytanie, czy w sytuacji gdy skutkowi udało się jednak zapobiec - chociaż w najmniejszym nawet stopniu nie przyczyniły się do tego dobrowolnie podjęte działania sprawcy, lecz jakieś inne, od niego niezależne okoliczności - mamy do czynienia z czynnym żalem skutecznym czy też nieskutecznym. Otóż w świetle jednoznacznej w tym zakresie wypowiedzi ustawodawcy art. 15 § 1 k.k. znajduje zastosowanie wówczas, gdy sprawca zapobiegł skutkowi, czyli podjął działania, które w jakimś stopniu się do tego współprzyczyniły. O skuteczności czynnego żalu nie decyduje bowiem samo niewystąpienie skutku, lecz mające określoną wartość kauzalną zapobieżenie jego wystąpieniu przez sprawcę.
10. W przypadku starań o naprawienie szkody lub jej zapobieżenie podstawą nadzwyczajnego złagodzenia kary jest wyrażona w ten sposób pozytywna postawa sprawcy przejawiającego czynny żal oraz zmierzającego do zapobieżenia skutkowi przestępnemu. W odróżnieniu od ustawowych klauzul niekaralności [zob. art. 15 § 1, art. 23 § 1 k.k.] starania sprawcy nie muszą być w pełni skuteczne, muszą jednak świadczyć o jego pozytywnej postawie, wobec której wymierzanie kary w granicach ustawowego zagrożenia byłoby zbyt surowe [postanowienie SN z dnia 24 listopada 2005 r., III KO 52/04, LEX nr 164384].
Autor: Andrzej Marek
Tytuł: Komentarz do art.15 Kodeksu karnego
Stan prawny: 2010.03.01
1. Uzasadnienie bezkarności dobrowolnego odstąpienia od usiłowania lub zapobieżenia jego skutkowi wynika z racji polityczno-kryminalnych (szerzej na temat tej instytucji: D. Gajdus, Czynny żal w prawie karnym, Toruń 1984). Cenniejsza bowiem jest ochrona dobra prawnego niż ukaranie sprawcy po naruszeniu lub unicestwieniu tego dobra. Ustawodawca stwarza więc dla sprawcy bodziec do odstąpienia od podjętego usiłowania (nieukończonego), a gdy jego czyn został w takim stopniu zaawansowany, iż może doprowadzić do wywołania skutku przestępnego (usiłowanie ukończone) - wymaga zapobieżenia temu skutkowi.
2. Warunkiem niezbędnym omawianej klauzuli niekaralności jest dobrowolność odstąpienia lub czynnego żalu ze strony sprawcy, przy czym motywy, którymi się kierował, nie są w tym wypadku istotne. Może to więc być zarówno autentyczny żal, jak i działanie pod wpływem namowy lub perswazji innych osób, a nawet obawa przed odpowiedzialnością karną. Ważne jest jedynie, aby decyzja sprawcy o odstąpieniu od usiłowania lub zapobieżeniu jego skutkowi nastąpiła w sytuacji, gdy w jego ocenie dokonanie zamierzonego przestępstwa było możliwe. Nie będzie więc dobrowolne odstąpienie lub czynny żal, jeżeli zostanie spowodowane niemożnością zrealizowania przestępstwa, w szczególności wystąpieniem nieprzewidzianej przeszkody (por. wyrok SN z dnia 3 stycznia 1980 r., I KR 329/79, OSNKW 1980, nr 9, poz. 73 oraz wyrok SA w Krakowie z dnia 4 marca 1999 r., II AKa 22/99, KZS 1999, z. 3, poz. 14).
3. Zapobieżenie skutkowi, o którym mowa w art. 15 § 1, nie musi być "własnoręczne", tj. wynikać z własnego działania sprawcy. Może on bowiem posłużyć się pomocą innych osób albo powiadomić na czas właściwe organy lub instytucje (por. wyrok SN z dnia 19 sierpnia 1974 r., I KR 35/74, OSNKW 1974, nr 12, poz. 225). Gdyby jednak podjęte przez sprawcę działania były bezskuteczne, karalność usiłowania nie zostaje uchylona, a jedynie sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary ze względu na starania sprawcy, aby zapobiec skutkowi przestępnemu (art. 15 § 2).
4. Jeżeli będące przejawem czynnego żalu działania sprawcy zapobiegły zamierzonemu skutkowi, ale nie uchyliły wystąpienia innych skutków, klauzula niekaralności nie rozciąga się na te inne spowodowane skutki (por. wyrok SN z dnia 8 września 1988 r., II KR 205/88, OSNKW 1989, nr 1, poz. 6). Dotyczy to w szczególności sytuacji, gdy sprawca zapobiegł zamierzonej śmierci ofiary, ale nie zdołał zapobiec wynikającym z jego działania uszkodzeniom jej ciała lub rozstrojowi zdrowia. Jeżeli sprawca podpalenia własnym działaniem ugasił pożar, nie będzie uzasadniona odpowiedzialność za spowodowane wcześniej niebezpieczeństwo pożaru (inaczej twierdzi J. Wojciechowski, Komentarz, s. 49), natomiast gdy działania zmierzające do stłumienia pożaru nie były w pełni skuteczne, wchodzi w grę złagodzona odpowiedzialność z zastosowaniem art. 15 § 2.
Autor: Andrzej Zoll
Tytuł: Komentarz do art.15 Kodeksu karnego
Stan prawny: 2004.07.01
1. Uwagi wprowadzające
1. Treść art. 15 § 1 i 2 stanowi powtórzenie regulacji zawartej w art. 13 § 1 i 2, jedynie z tą różnicą, że w art. 15, zgodnie z przyjętymi założeniami dotyczącymi struktury przestępstwa, mowa jest o skutku stanowiącym znamię czynu zabronionego (art. 13 mówił o skutku przestępnym). Oparte na treści ustawy wypowiedzi literatury oraz orzecznictwo SN zachowują więc aktualność.
2. Podstawowym celem normy karnoprawnej jest ochrona dobra prawnego przed zagrażającymi mu zamachami. Dopóki nie nastąpiło naruszenie dobra jest jeszcze możliwa jego ochrona przez skłonienie podejmującego zamach do odstąpienia od swojego zamiaru. Względy kryminalno-polityczne przemawiają więc za przyjęciem bezkarności usiłowania, jeśli sprawca usiłowania rezygnuje z doprowadzenia do naruszenia dobra prawnego, rezygnuje z popełnienia czynu zabronionego.
3. W zależności od tego, czy usiłowanie jest nieukończone czy też zostało ukończone, inne będą przesłanki bezkarności usiłowania. W przypadku usiłowania nieukończonego wystarczy zaniechanie dalszej akcji, aby nie doszło do dokonania. W przypadku usiłowania ukończonego konieczna jest ze strony sprawcy usiłowania przeciwakcja zapobiegająca naruszeniu dobra prawnego.
2. Dobrowolne odstąpienie od dokonania czynu zabronionego
4. Odstąpienie od dokonania czynu zabronionego w fazie usiłowania nieukończonego tylko wtedy prowadzi do bezkarności, gdy nastąpiło dobrowolnie, tzn. kiedy sprawca zrezygnował z zamiaru popełnienia czynu zabronionego w wyniku dominującego działania przyczyn natury wewnętrznej. Dobrowolność odstąpienia od dokonania czynu zabronionego można przyjąć wtedy, gdy sprawca uświadamia sobie możliwość kontynuowania zachowania bezpośrednio zmierzającego do dokonania, ale nie ma już zamiaru popełnienia czynu zabronionego (quia potuit, quia non voluit) - zob. D. Gajdus, Czynny..., s. 83. Trafnie ujął to SN w wyroku z 3 stycznia 1980 r. (I KR 329/79, OSNKW 1980, z. 9, poz. 73): "Nie można uznać dobrowolności odstąpienia od usiłowania, jeżeli sprawca odstąpił od czynu na skutek okoliczności zewnętrznych, które wpłynęły na jego wolę i wywarły przekonanie o niemożności realizacji jego zamiaru". Nie będzie zachodziło dobrowolne odstąpienie, gdy sprawca uświadamia sobie wystąpienie przeszkód uniemożliwiających mu osiągnięcie ostatecznego celu (zob. A. Spotowski, O odstąpieniu..., s. 92). Autor ten słusznie zauważa, że "w sytuacji, w której sprawca uważa, że realizacja zamiaru przestępnego jest niemożliwa, nie można w ogóle mówić o odstąpieniu od czynu". Podobnie orzekł SN w wyroku z 11 czerwca 1987 r. (II KR 135/87, OSNKW 1987, z. 11-12, poz. 108) stwierdzając: "Dobrowolność odstąpienia od czynu (...) zachodzi wówczas, gdy sprawca ma wszystkie możliwości jego realizacji, ale nie chce go zrealizować, nie zaś wtedy, gdy chciałby to uczynić, ale tych pełnych możliwości nie ma". Zob. także wyrok SA w Katowicach z 17 maja 2001 r., II AKa 139/2001, Prok. i Pr. 2002, z. 3, poz. 16.
5. W wyroku z dnia 28 lutego 2002 r. (II AKa 549/2001, Prok. i Pr. 2002, z. 12, poz. 27) SA w Katowicach nie uznał za dobrowolne odstąpienie zrezygnowanie przez sprawcę usiłującego dokonać rozboju z zaboru rzeczy ofiary nieodpowiadających wartością oczekiwaniom sprawcy. Sąd Apelacyjny stwierdził: "Odstąpienie w takim wypadku od kradzieży, które nie jest dobrowolne w rozumieniu art. 15 § 1, jako że jest wynikiem sytuacji zewnętrznej, związanej z brakiem możliwości materialnego zaspokojenia sprawcy w sposób przez niego pożądany, a nie wewnętrznych przemyśleń o celowości popełnienia w ogóle przestępstwa, uznane być musi za zachowanie zmierzające bezpośrednio do dokonania, które nie następuje z powyższej przyczyny, na które powołuje się przepis art. 13 § 1 k.k.". Inne stanowisko, powołując się na brak znaczenia dla przyjęcia dobrowolności odstąpienia od czynu rodzaju motywu, którym kierował się sprawca, zajął SN w wyroku z 20 lutego 1987 r. (III KR 15/87, OSNPG 1987, z. 8-9, poz. 97). Wydaje się, że stanowisko SN bardziej odpowiada treści art. 15 § 1.
6. Trafnie SN stwierdził, że "nie traci cechy dobrowolności odstąpienie od niezakończonego usiłowania pod wpływem dezaprobaty czynu wyrażonej przez osobę trzecią, jeżeli sprawca nie musiał poddać się wspomnianemu wpływowi, który w świetle doświadczenia życiowego nie stanowił przyczyny decydującej o odstąpieniu, lecz tylko stwarza jeden z bodźców do rezygnacji z przestępnego zamierzenia" (zob. wyrok z 5 stycznia 1973 r., III KR 258/72, OSNKW 1973, z. 7-8, poz. 92 z glosą A. Gubińskiego, PiP 1974, z. 1, s. 174). Za zbyt rygorystyczne należy uznać stanowisko zajęte w wyroku SA w Białymstoku z 23 kwietnia 1998 r. (II AKa 38/98, OSA 1999, z. 7-8, poz. 51). Sąd Apelacyjny uważa, że "o dobrowolnym odstąpieniu od czynu wyłączającym karalność usiłowania można mówić tylko wtedy, gdy sprawca (...) z własnej woli i inicjatywy (pod. A.Z.), zaniecha dalszych czynności wykonawczych niezbędnych do wypełnienia wszystkich (...) znamion zamierzonego przestępstwa". Krytyczną glosę do tego orzeczenia opublikował J. Warylewski (OSP 2000, z. 4, s. 176) słusznie podnosząc, że wprowadzenie warunku działania z własnej inicjatywy nie ma podstaw ustawowych.
7. W jednym z wyroków SN wyraził pogląd, że warunek dobrowolności odstąpienia od dokonania czynu zabronionego wymaga, aby rezygnacja z zamiaru jego popełnienia była ostateczna (zob. wyrok z 24 listopada 1975 r., I KR 209/75, GP 1976, z. 15). Zgodnie z tym stanowiskiem nie będzie skutkowało bezkarności usiłowania przeniesienie realizacji czynu zabronionego na termin bardziej dogodny dla sprawcy. Ostateczność odstąpienia, jako warunek dobrowolności, należy rozumieć w ten sposób, że brak kontynuowania zachowania bezpośrednio zmierzającego do dokonania jest wynikiem decyzji sprawcy o rezygnacji z popełnienia danego przestępstwa zarówno aktualnie, jak i w przyszłości. Oczywiście tego typu rezygnacja ma znaczenie dla cechy ostateczności wyłącznie w momencie odstępowania od realizacji znamion typu czynu zabronionego. Nie może więc być podstawą zakwestionowania ostateczności odstąpienia fakt, że w późniejszym czasie sprawca ponownie podjął zamiar popełnienia poprzednio usiłowanego czynu zabronionego.
8. Ustawodawca nie wymaga też, aby odstąpienie od dokonania czynu zabronionego motywowane było etycznie dodatnimi przesłankami. W wyroku z 20 lutego 1987 r. (III KR 15/87, OSNPG 1987, z. 8-9, poz. 97) SN orzekł, że "motywy dobrowolnego odstąpienia od usiłowania" nie stanowią przesłanki zaistnienia czynnego żalu. Stanowisko to jest dominujące w literaturze i orzecznictwie (zob. J. Raglewski, Dobrowolne..., s. 37 i n.). Stanowisko przeciwne wyrażał M. Szerer, "Dobrowolne"..., s. 628 i n.
9. "Nie może być mowy o czynnym żalu w postaci odstąpienia od dokonania czynu zabronionego, a w konsekwencji o uzyskaniu przez sprawcę bezkarności, gdy jedynie zaniechał on określonego sposobu działania, stanowiącego przesłankę typu kwalifikowanego" (wyrok SA w Gdańsku z 23 marca 2000 r., II AKa 47/2000, OSA 2002, z. 2, poz. 13). W sprawie, w której orzekał SA oskarżony zaniechał stosowania przy rozboju niebezpiecznego przedmiotu w znaczeniu art. 280 § 2 nadal stosując środki służące dokonaniu kradzieży określone w art. 280 § 1. Powstaje oczywiście pytanie, czy sprawca powinien w takiej sytuacji odpowiadać za usiłowanie typu kwalifikowanego czy za usiłowanie typu podstawowego. Jeżeli w stadium usiłowania sprawca dobrowolnie zaniechał używania niebezpiecznego przedmiotu, to nie powinien odpowiadać za przestępstwo typu kwalifikowanego niezależnie od tego, czy rozbój został dokonany czy jedynie był usiłowany.
10. W wyroku SA w Krakowie z 12 października 1995 r. (AKr 255/95, Prok. i Pr. 1996, z. 5, poz. 13) sąd orzekł: "Skoro oskarżony w zamiarze obrabowania ofiary uderzył ją kołkiem w głowę, lecz widząc krew, przestraszył się i zrezygnował z przeszukania odzieży, to odpowiada tylko za spowodowanie uszkodzenia ciała, lecz nie za rozbój, bowiem od owego zamiaru dobrowolnie odstąpił". Stanowisko to zasługuje w pełni na aprobatę.
11. Błędne przekonanie sprawcy, że usiłowanie jest jeszcze nieukończone i że samo zaniechanie dalszej akcji uniemożliwi naruszenie dobra, nie może skutkować bezkarnością w ramach art. 15 § 1. Nie jest to bowiem błąd dotyczący znamion typu czynu zabronionego. Błąd taki może mieć jednak istotne znaczenie dla odpowiedzialności sprawcy za dokonanie czynu zabronionego. Jeżeli sprawca, działając z zamiarem zabicia drugiej osoby, odda w jej kierunku strzał, o którym błędnie sądzi, że chybił celu i następnie dobrowolnie odstępuje od zamiaru popełnienia czynu zabronionego, to odpowiedzialność za skutek w postaci śmierci ofiary zależeć będzie od tego, czy śmierć nastąpiła bezpośrednio w wyniku postrzelenia (dokonane zabójstwo - art. 148 § 2 pkt 4) czy też w wyniku nieudzielenia pomocy rannemu. W tym drugim przypadku należy wykluczyć odpowiedzialność za dokonane umyślne zabójstwo. Sprawca będzie odpowiadał za usiłowanie czynu zabronionego z art. 148 § 2 pkt 4, ewentualnie w zbiegu kumulatywnym za nieumyślne spowodowanie śmierci (art. 155).
12. Zgodnie z art. 131, w wypadku usiłowania czynu zabronionego określonego w art. 127 § 1, 128 § 1, 130 § 1 lub 2, samo dobrowolne odstąpienie od dokonania czynu zabronionego, określonego w którymś z tych przepisów nie wystarczy do wyłączenia karalności za usiłowanie. Konieczne jest dodatkowo ujawnienie wobec organu powołanego do ścigania przestępstw wszystkich istotnych okoliczności popełnionego czynu.
13. Artykuł 15 § 1 powinien być stosowany wobec osoby, która w trakcie realizacji zamiaru popełnienia czynu zabronionego w warunkach określonych w art. 13 § 2(usiłowanie nieudolne) dobrowolnie odstąpiła od zamiaru popełnienia czynu zabronionego. Warunkiem uznania dobrowolności odstąpienia będzie przekonanie sprawcy, że popełnienie czynu zabronionego ze względu na przedmiot oddziaływania i użyty środek jest możliwe. Jeżeli sprawca usiłowania nieudolnego zaniecha dalszych działań, gdyż rozpoznał swój błąd i zdaje sobie sprawę, że nie może popełnić czynu zabronionego, to takie zaniechanie nie może być kwalifikowane jako dobrowolne odstąpienie w znaczeniu art. 15 § 1.
3. Dobrowolne zapobiegnięcie skutkowi
14. Jeżeli zachowanie bezpośrednio zmierzające do dokonania osiągnie fazę usiłowania ukończonego, tzn. sprawca wykonał wszystkie czynności prowadzące do realizacji znamion czynu zabronionego, to do bezkarności za usiłowanie przestępstwa konieczne jest zapobiegnięcie przez sprawcę skutkowi stanowiącemu znamię czynu zabronionego objętego pierwotnym zamiarem sprawcy. To zapobiegnięcie skutkowi ma być dobrowolne. Dobrowolność zapobieżenia skutkowi (czynny żal) będzie miała miejsce wtedy, kiedy sprawca zdaje sobie sprawę z możliwości dopuszczenia do powstania skutku, lecz obecnie chce, aby skutek nie nastąpił. Należy w zasadzie podzielić stanowisko SN (zob. wyrok z 17 marca 1975 r., V KR 411/74, OSPiKA 1977, z. 3, poz. 58 z glosą aprobującą A. Korus, s. 139 i n.): "O czynnym żalu decyduje wewnętrzne nastawienie sprawcy, które można odczytać z jego zachowania się. Jeżeli czynności podjęte dla zapobieżenia skutkowi przestępnemu nie są tylko demonstracją sprawcy, ale wynikają z jego przekonania, że skutek przestępny rzeczywiście zagraża oraz z pragnienia odwrócenia tego skutku, a ponadto są z tego punktu widzenia celowe i właściwe - to istnieje pełna podstawa do uznania ich za przejaw czynnego żalu, niezależnie od tego, czy do skutku przestępnego nie doszło dzięki tym czynnościom czy z innej przyczyny. Rozstrzygające znaczenie ma tu bowiem strona subiektywna - porzucenie zamiaru dokonania przestępstwa". Wypowiedź SN wymaga zastrzeżenia w tym kierunku, że do skutku może nie dojść nie tylko w wyniku podjętych działań przez sprawcę, ale także przez inne osoby.
15. W sprawie, w której orzekał SN w powołanym w poprzedniej tezie wyroku zachodził jeszcze inny problem. Sprawca usiłowania zabójstwa zadał ofierze cios nożem w plecy i następnie wezwał pomoc lekarską. Okazało się, że choć rana była groźna, to nie zagrażała życiu ofiary. Czy więc można zapobiec skutkowi, w znaczeniu art. 15 § 1, który w rzeczywistości nie zagraża. Sąd Najwyższy słusznie przyjął, że decydujący jest moment subiektywny. Sprawca nie wiedział i nie mógł wiedzieć, jaki jest rzeczywisty stan pokrzywdzonego i wezwanie pomocy lekarskiej było właściwym sposobem działania osoby, która już nie chce, aby poprzednio zamierzony skutek nastąpił. A. Wąsek przyjmuje, że w tym wypadku zastosowanie art. 15 § 1 jest możliwe na podstawie analogii legis (Kodeks..., s. 217).
16. Powstają wątpliwości, czy art. 15 § 1 może mieć zastosowanie do wypadku, gdy sprawca ukończył usiłowanie, ale skutek nie może nastąpić z przyczyn obiektywnych, co uniemożliwia sprawcy zapobieżenie jego wystąpieniu (tzw. przestępstwo chybione). Sprawca np. w zamiarze zabicia drugiej osoby strzelił do niej i chybił. Należy w takim przypadku zbadać zamiar sprawcy po ukończeniu usiłowania. Jeżeli z jego zachowania (np. braku powtórzenia zamachu, mimo oczywistej możliwości uczynienia tego i dogodnej sytuacji) wynika, że sprawca odstąpił od zamiaru popełnienia przestępstwa, to należy w drodze analogii stosować art. 15 § 1. Rozwiązanie odrzucające taką możliwość i przyjmujące w takich wypadkach karalność za usiłowanie prowadzi do tego, że w lepszej sytuacji jest ten, kto ranił i uratował życie, od tego, który chybił i odstąpił dobrowolnie od zamiaru zabicia. Jest to rezultat absurdalny.
17. Analogicznie należy postąpić, jeśli sprawca usiłowania nieudolnego podjął starania celem niedopuszczenia do nastąpienia skutku, działając nadal w przekonaniu, że jego dotychczasowe zachowanie, bez podjęcia przeciwakcji, doprowadzi do powstania skutku (zob. W. Wolter, Nauka..., s. 284 i n.; A. Wąsek, Kodeks..., s. 219; A. Korus, glosa do wyroku z 17 marca 1975 r., V KR 411/74..., s. 140).
18. Kodeks w art. 15 § 1 nie wymaga, aby zapobieżenie skutkowi było wyłącznie wynikiem zachowania się sprawcy. Może on posłużyć się innymi osobami w celu odwrócenia niebezpieczeństwa grożącego dobru prawnemu, w szczególności wtedy, kiedy do zapobieżenia skutkowi potrzebne są umiejętności lub wiedza, których sprawca nie posiada (zob. wyrok SN z 19 sierpnia 1974 r., I KR 35/74, OSNKW 1974, z. 12, poz. 225). Wymagania określone w tym przepisie spełnia wezwanie innych osób w celu niedopuszczenia do powstania skutku. Warunkiem bezkarności będzie jednak zawsze nienastąpienie skutku stanowiącego znamię czynu zabronionego objętego pierwotnym zamiarem sprawcy (zob. wyrok SN z 26 lutego 1985 r., IV KR 32/85, OSNKW 1985, z. 9-10, poz. 70 z aprobującą glosą D. Gajdus, PiP 1986, z. 5, s. 143). Właściwie ten problem został ujęty w wyroku SA w Białymstoku z 23 października 2001 r. (II AKa 243/2001, OSA 2002, z. 7, poz. 55). Sąd ten orzekł: "Każde zachowanie się sprawcy usiłowania przestępstwa znamiennego skutkiem, które uruchomiło proces odwracania tego skutku i doprowadziło do tego, że skutek ten nie nastąpił, jest zapobieżeniem skutkowi stanowiącemu znamię czynu zabronionego (art. 15 § 1 k.k.), niezależnie od tego, czy w tym procesie brał udział tylko sprawca czy także - z jego inicjatywy - inne osoby".
19. Nie wynika także z art. 15 § 1 warunek podjęcia natychmiastowej akcji zmierzającej do zapobiegnięcia powstania skutku. Sprawca może działać nawet z dużym odstępem czasowym od ukończenia usiłowania. Dla wyłączenia karalności ważne jest tylko, aby to działanie sprawcy było dobrowolne, podjęte z wolą zapobieżenia skutkowi i żeby okazało się skuteczne (zob. wyrok z 8 października 1975 r., V KR 180/75, OSPiKA 1976, z. 11, poz. 210 z aprobującą glosą R. Rogala, s. 501).
20. W stosunku do sprawcy, który mimo podjętych dobrowolnie działań nie zapobiegł nastąpieniu skutku stanowiącego znamię czynu zabronionego, sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary (art. 15 § 2). Podstawą nadzwyczajnego złagodzenia kary mogą być tylko takie czynności sprawcy, które wskazują na jego chęć zapobiegnięcia skutkowi i z punktu widzenia realizacji tego celu są właściwe. Na decyzję dotyczącą nadzwyczajnego złagodzenia kary powinien mieć wpływ stopień zaangażowania się sprawcy w zapobiegnięcie skutkowi, wykorzystania wszystkich stojących mu w danej sytuacji możliwości niedopuszczenia do zniszczenia dobra prawnego.
4. Usiłowanie kwalifikowane
21. Przewidziana w art. 15 § 1 bezkarność usiłowania popełnienia czynu zabronionego, uzasadniona dobrowolnym odstąpieniem od dokonania albo zapobieżeniem skutkowi stanowiącemu znamię czynu zabronionego, oznacza bezkarność za usiłowanie popełnienia czynu zabronionego, który był pierwotnie objęty zamiarem sprawcy. Nie oznacza natomiast zawsze całkowitej bezkarności. Sprawca będzie odpowiadał za przestępstwo, które dokonał "po drodze"(zob. wyrok SN z 19 sierpnia 1974 r., I KR 35/74, OSNKW 1974, z. 12, poz. 225; wyrok z 8 września 1988 r., II KR 205/88, OSNKW 1989, z. 1-2, poz. 6; wyrok SA w Katowicach z 25 kwietnia 1996 r., II AKa 76/96, OSA 1998, z. 2, poz. 11). Zapobieżenie nastąpieniu śmierci poprzez dobrowolne uruchomienie przez sprawcę akcji ratunkowej w stosunku do osoby rannej w wyniku usiłowania zabójstwa zwalnia sprawcę wprawdzie z odpowiedzialności za usiłowanie zabójstwa (art. 13 § 1 w zw. z art. 148 § 1), ale czyni aktualną odpowiedzialność za dokonanie ciężkiego uszczerbku na zdrowiu (art. 156 § 1).
22. Trafnie uznał SA we Wrocławiu w wyroku z 26 lipca 2001 r. (II AKa 264/2001, OSA 2001, z. 10, poz. 62), że "w odniesieniu do jednego czynu, stanowiącego jedno przestępstwo, może zapaść tylko jedno rozstrzygniecie. W wypadku więc zarzucenia oskarżonemu przestępstwa kumulatywnie kwalifikowanego, a polegającego na usiłowaniu zabójstwa i spowodowaniu ciężkiego uszczerbku na zdrowiu oraz w razie ustalenia, że sprawca za usiłowanie zabójstwa nie podlega karze na podstawie art. 15 § 1 k.k., należy przypisać mu jedynie czyn polegający na spowodowaniu uszczerbku na zdrowiu, zaś ewentualnie tylko w uzasadnieniu wyroku wyjaśnić, dlaczego nie przypisano mu usiłowania zabójstwa".
23. Pamiętać należy, że dyktowane dobrowolnym odstąpieniem od dokonania albo czynnym żalem wyłączenie karalności usiłowania oznacza wyłączenie karalności za to, co jest integralnym składnikiem usiłowania. W wypadku zastosowania art. 15 § 1 sprawca nie może odpowiadać za narażenie na niebezpieczeństwo tego dobra prawnego, które poprzednio usiłował zniszczyć, chociażby sprowadzenie takiego niebezpieczeństwa stanowiło odrębny typ czynu zabronionego, ujęty w części szczególnej kodeksu (Z. Ćwiąkalski, A. Zoll, Przegląd..., s. 95 i n.).
24. Tak samo wywołana przesłankami określonymi w art. 15 § 1 bezkarność usiłowania nie czyni aktualną odpowiedzialności za przygotowanie - w wypadku gdy jest ono w ogóle karalne - art. 16 § 2.
Art. 16. § 1. Przygotowanie zachodzi tylko wtedy, gdy sprawca w celu popełnienia czynu zabronionego podejmuje czynności mające stworzyć warunki do przedsięwzięcia czynu zmierzającego bezpośrednio do jego dokonania, w szczególności w tymże celu wchodzi w porozumienie z inną osobą, uzyskuje lub przysposabia środki, zbiera informacje lub sporządza plan działania.
§ 2. Przygotowanie jest karalne tylko wtedy, gdy ustawa tak stanowi.
Autor: Marek Mozgawa
Tytuł: Komentarz do art.16 Kodeksu karnego
Stan prawny: 2013.01.01
1. Przygotowanie stanowi pierwszą w kolejności postać stadialną realizacji czynu zabronionego. Chodzi o podjęcie czynności mających stworzyć warunki do przedsięwzięcia czynu zmierzającego bezpośrednio do jego dokonania. Strona podmiotowa przygotowania przejawia się w zamiarze bezpośrednim ("sprawca w celu popełnienia przestępstwa..."). Przygotowanie wymaga aktywnego zachowania (tzn. działania), a zatem - a contrario - nie jest możliwe przygotowanie przez zaniechanie.
2. Przygotowanie może nastąpić w konfiguracji jednoosobowej lub wieloosobowej. Gdy chodzi o konfigurację jednoosobową, to ustawa wskazuje najbardziej typowe czynności przygotowawcze (działania zmierzające pośrednio do dokonania). Jest to uzyskiwanie lub przysposabianie środków, zbieranie informacji lub sporządzanie planu działania. Poprzez użycie sformułowania "w szczególności" ustawodawca przesądził, że w grę mogą wchodzić również inne czynności o charakterze przygotowawczym.
3. W przypadku konfiguracji wieloosobowej co najmniej dwie osoby wchodzą w porozumienie celem popełnienia przestępstwa. "(...) art. 16 § 1 k.k. z 1997 r. wymaga, aby wejście w porozumienie stanowiło obiektywne ułatwienie w realizacji czynu zabronionego, przez stworzenie warunków do przedsięwzięcia czynności zmierzających bezpośrednio do dokonania tegoż czynu. Tym samym porozumienie z inną osobą (osobami) musi obejmować nie tylko podjęcie decyzji popełnienia czynu zabronionego, ale i omówienie podziału ról wykonawczych" (wyrok SA w Łodzi z dnia 6 października 2000 r., II AKa 138/99, Prok. i Pr.-wkł. 2001, nr 5, poz. 23).
4. Dokonując charakterystyki porozumienia, Kunze (Przygotowanie..., s. 56-57) zauważa między innymi, że treść porozumienia może być mniej lub bardziej dokładna; wchodzi w porozumienie nie tylko ten, kto uczestniczy w jego nawiązaniu, lecz także ten, kto przystępuje do już istniejącego porozumienia; wejście w porozumienie nie wymaga szczególnej formy, nie jest istotne, czy zostało ono zawarte ustnie, czy pisemnie; czas trwania porozumienia może być zróżnicowany - może być krótko- lub długotrwałe; porozumienie może mieć na celu popełnienie jednego lub kilku przestępstw; wejście w porozumienie musi być wyrazem rzeczywistego zamiaru, nie może polegać na pozornej deklaracji.
5. "Wyjaśnienie różnicy między przygotowaniem a usiłowaniem sprowadza się do ustalenia, czy zachowanie sprawcy było abstrakcyjnym, czy też konkretnym zagrożeniem dla chronionego prawem dobra. (...) Usiłowanie jest zatem bardziej konkretne niż przygotowanie, a zagrożenie dobra chronionego staje się realne" (wyrok SN z dnia 9 września 1999 r., III KKN 704/98, Prok. i Pr.-wkł. 2000, nr 2, poz. 2).
6. Kodeks karny przewiduje karalność przygotowania w następujących przypadkach: art. 117 § 2, art. 118 § 3, art. 127 § 2, art. 128 § 2, art. 140 § 3, art. 168, 175, art. 189a § 2, art. 252 § 3, art. 270 § 3, art. 310 § 4, art. 339 § 4.
Autor: Jacek Giezek
Tytuł: Komentarz do art.16 Kodeksu karnego
Stan prawny: 2012.05.15
Podmiotowe oraz przedmiotowe znamiona przygotowania
1. Przygotowanie jest pierwszym karalnym stadium popełnienia przestępstwa, poprzedzającym jego usiłowanie. Ma ono miejsce wówczas, gdy - po pierwsze - sprawca chce popełnić czyn zabroniony (czyli towarzyszy mu tzw. zamiar bezpośredni), oraz po drugie - dla zrealizowania swego zamiaru podejmuje czynności mające stworzyć warunki do przedsięwzięcia zachowania zmierzającego bezpośrednio do dokonania czynu zabronionego.
2. Zarówno w kodeksie karnym z 1969 r., jak i kodeksie obecnie obowiązującym ustawodawca wskazał przykładowo (nie zaś w sposób wyczerpujący) czynności, które miałyby stwarzać warunki do przedsięwzięcia czynu zmierzającego bezpośrednio ku dokonaniu. Różnica polega jednak na tym, że stary kodeks - posługując się tzw. wewnętrzną analogią - wymagał, by inne czynności przygotowawcze były podobne do przykładowo w nim wymienionych, podczas gdy wymogu takiego nie zawiera obecna konstrukcja przygotowania. Należy zatem przyjąć, iż dopuszcza ona, by jako przygotowawcze w rozumieniu art. 16 k.k. traktować również takie czynności, które ani nie są w nim wymienione, ani nie są podobne do wymienionych w tym przepisie, ale noszą ogólnie ujęte znamiona przygotowania [G. Rejman (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman (red.), J. Wojciechowska, Kodeks karny..., s. 584]. Słuszny wydaje się zatem pogląd, iż obowiązujące uregulowanie wyznacza przygotowaniu szersze ramy [A. Wąsek, Kodeks..., t. 1, s. 220].
3. W konstrukcji prawnokarnie relewantnego przygotowania bardzo istotną rolę odgrywa jego strona podmiotowa. Ona bowiem decyduje o sensie oraz ujemnej zawartości tzw. czynności przygotowawczych. Przykładowo zatem przysposabianie środków lub zbieranie informacji na płaszczyźnie prawa karnego nabiera znaczenia dopiero wówczas, gdy celem, dla którego osiągnięcia sprawca je realizuje, jest popełnienie określonego czynu zabronionego. Wszak samego w sobie gromadzenia zapasów benzyny nie uznamy za czynność, z którą można by wiązać odpowiedzialność karną, jeśli nie ustalimy, że sprawca gromadził benzynę jedynie po to, aby stworzyć sobie warunki umożliwiające sprowadzenie pożaru zagrażającego życiu wielu osób albo mieniu w wielkich rozmiarach. Od strony przedmiotowej czynności przygotowawcze nie muszą więc wykazywać jakiejś ujemnej zawartości, gdyż w wielu przypadkach nie różnią się one od zachowań społecznie aprobowanych, a nawet pożądanych. Dopiero strona podmiotowa owych czynności, charakteryzująca cel, w jakim zostały podjęte, zasadniczo zmienia ich prawnokarną ocenę. Nie wystarcza przy tym zamiar ewentualny popełnienia czynu zabronionego, czyli np. zgoda sprawcy na to, że gromadzone zapasy benzyny potencjalnie posłużą do sprowadzenia pożaru, lecz musi to być zamiar bezpośredni, wyraźnie ukierunkowujący jego aktywność oraz nadający jej strukturę zachowania celowego.
4. Od strony przedmiotowej przygotowanie polega na podjęciu czynności mających stworzyć warunki do przedsięwzięcia czynu zmierzającego bezpośrednio do dokonania przestępstwa. Oznacza to, iż przygotowanie jest obiektywnym stworzeniem warunków do usiłowania. O ile jednak o przygotowaniu należy powiedzieć, iż w każdym przypadku musi być ono udolne, o tyle następujące po nim usiłowanie in concreto może okazać się udolne albo nieudolne.
Przygotowanie polegające na wejściu w porozumienie
5. Ustawodawca wymienia w art. 16 § 1 k.k. czynności pozwalające na wyodrębnienie dwóch zasadniczo różniących się postaci przygotowania, a mianowicie takiej, która wymaga współdziałania co najmniej dwóch osób (przygotowanie, którego istotą jest wejście w porozumienie z inną osobą w celu popełnienia czynu zabronionego), oraz takiej, która może zostać zrealizowana przez jednego sprawcę (przygotowanie polegające m.in. na uzyskiwaniu lub przysposabianiu środków, zbieraniu informacji lub sporządzaniu planu działania). Pierwsza postać przygotowania z natury rzeczy występuje zawsze wówczas, gdy mamy do czynienia ze współsprawstwem [zob. komentarz do art. 18 k.k.]. Można by więc powiedzieć, iż każde współsprawstwo musi przejść przez etap przygotowania. Rezultatem porozumienia powinno być oczywiście uzgodnienie wspólnego zamiaru oraz sposobu (w zakresie podziału ról) popełnienia czynu zabronionego, stwarzające warunki do przedsięwzięcia czynności zmierzających bezpośrednio do jego dokonania. Należy podkreślić, iż wyliczenie przez ustawodawcę w art. 16 k.k. czynności przygotowawczych nie jest wyczerpujące, lecz jedynie przykładowe. Czynności inne od wymienionych mogą więc być także zakwalifikowane jako przygotowanie, jeśli stworzą - obiektywnie rzecz biorąc - warunki, o których mówi przepis.
6. Wszystkie osoby uczestniczące w stanowiącym karalne przygotowanie porozumieniu muszą uzgodnić zamiar oraz podjąć decyzję wspólnego popełnienia przestępstwa, natomiast czymś różnym od porozumienia jest porozumiewanie się, czyli rozmowy (narady) na temat przyszłego przestępstwa. To ostatnie nie jest jeszcze karalnym wejściem w porozumienie, o którym mowa w art. 16 k.k. [wyrok SA w Katowicach z dnia 5 czerwca 1997 r., II AKa 50/97, OSP 1998, z. 1, poz. 12].
7. Wejście w porozumienie nie wymaga żadnej szczególnej formy, zaś jego treść może być mniej lub bardziej wyczerpująca. Może ono bowiem ustalać szczegóły dotyczące czasu, miejsca, środków i sposobu realizacji przestępstwa, jak i wyznaczać rolę każdego z uczestników porozumienia albo też ograniczać się tylko do wspólnej decyzji popełnienia przyszłego przestępstwa, bez bliższych ustaleń co do taktyki i techniki jego realizacji [zob. E. Kunze, Przygotowanie..., s. 56]. "Negocjacje" sprawców nie muszą przynieść rezultatu co do wszystkich szczegółów wspólnie planowanej akcji przestępczej, do zawarcia prawnokarnie relewantnego porozumienia dochodzi bowiem już wówczas, gdy uzgodniony zostanie wspólny zamiar popełnienia czynu zabronionego. Uzgodnienie wspólnego zamiaru nie musi przy tym wcale oznaczać, iż sprawcy porozumieli się co do realizacji znamion tego samego typu czynu zabronionego, lecz by jedynie uzgodnili, że popełnią czyn zabroniony, którego karalność ustawodawca przewidział już w stadium przygotowania. Może się wszak zdarzyć, iż planując wspólną realizację przestępstwa przeciwko bezpieczeństwu powszechnemu, jeden ze sprawców ma na myśli przejęcie kontroli nad statkiem wodnym lub powietrznym (art. 166 § 1 k.k.), podczas gdy drugi sprawca obejmuje swym zamiarem jedynie umieszczenie na statku wodnym lub powietrznym urządzenia lub substancji zagrażającej bezpieczeństwu osób lub mieniu znacznej wartości (art. 167 § 1 k.k.). Wszak fakt, iż sprawcy nie "dogadali się" co do typu czynu zabronionego, nie oznacza przecież, że nie uzgodnili co najmniej tego, iż czyn zabroniony w ogóle popełnią.
8. Jeśli jedna z osób, które biorą udział w przygotowaniu przestępstwa, nie miała wcześniej zamiaru dokonania tego przestępstwa, zaś to sprawca przygotowujący przestępstwo swoimi zabiegami zmierzał, by taki zamiar u niej wywołać, to sprawca przygotowujący będzie ponosił odpowiedzialność za podżeganie do popełnienia czynu zabronionego (art. 18 § 2 k.k.). Podkreślić bowiem trzeba, że wejście w porozumienie jest tylko wtedy niekaralne, jeżeli nie wypełnia znamion postaci zjawiskowej przestępstwa, jaką jest podżeganie. Ze względu na to, iż zachowania (czynności przygotowawcze) polegające na wejściu w porozumienie w przeważającej liczbie przypadków realizują jednocześnie znamiona postaci zjawiskowych czynu zabronionego, tj. podżegania lub pomocnictwa, które - w przeciwieństwie do przygotowania - karalne są zawsze, stwierdzić trzeba, iż wejście w porozumienie jest w istocie szeroko penalizowane jako podżeganie lub pomocnictwo [wyrok SN z dnia 5 marca 2008 r., V KK 343/07, Prok. i Pr. nr 9, poz. 1, s. 7].
Przygotowanie niewymagające współdziałania
9. W przeciwieństwie do porozumienia nie wymaga współdziałania z inną osobą (lub osobami) uzyskiwanie lub przysposabianie środków, zbieranie informacji lub sporządzanie planu działania. Zgodnie z istotą przygotowania czynności te mają natomiast na celu stworzenie warunków umożliwiających przedsięwzięcie czynu zmierzającego bezpośrednio do jego dokonania.
10. Przygotowanie może polegać na uzyskiwaniu lub przysposabianiu (przystosowywaniu) środków o charakterze rzeczowym, służących do popełnienia czynu zabronionego. Środkiem w rozumieniu art. 16 k.k. jest to, co ze względu na swoje właściwości przedmiotowe oraz sposób użycia ułatwia lub umożliwia popełnienie w przyszłości określonego przestępstwa. Może to być na przykład amunicja, broń, materiał wybuchowy, nóż, substancja płynna itp. Nie jest natomiast środkiem sprawca, który sam siebie przysposabia do popełnienia czynu zabronionego, ani też żadna część jego ciała. Może zaś nim być przedmiot służący do ubrania tej części, np. nakładana na głowę dla zamaskowania twarzy kominiarka [E. Kunze, O stronie przedmiotowej przygotowania czynu zabronionego (w:) Rozważania o prawie karnym. Księga pamiątkowa z okazji siedemdziesięciolecia urodzin profesora Aleksandra Ratajczaka, red. A.J. Szwarc, Poznań 1999, s. 208]. Przysposabianie środków może polegać na ich przystosowywaniu do czynności, którą sprawca zamierza podjąć (uczynieniu z nich zdatnego narzędzia).
11. Zbieranie informacji oznacza każdą czynność, w następstwie której sprawca rozszerza zakres posiadanych wiadomości, usuwając lub zmniejszając w ten sposób stopień niewiedzy o otoczeniu (o kimś lub o czymś), co ma sprzyjać sprawniejszemu przeprowadzeniu zamierzonej akcji przestępnej. Obojętne jest źródło pochodzenia informacji (legalne lub nielegalne) oraz sposób ich uzyskania. Z kolei plan działania - z prakseologicznego punktu widzenia - stanowi opis wytycznych (dyrektyw) przyszłego skutecznego postępowania, dotyczący doboru i układu czynności zjednoczonych wspólnym celem popełnienia zamierzonego czynu. Plan może zawierać wytyczne co do doboru środka, włączenia współsprawcy lub wyznaczenia miejsca akcji. Może też zawierać elementy programu, na przykład ustalać terminy rozpoczęcia i zakończenia akcji przestępnej [E. Kunze, O stronie..., s. 210].
Karalność przygotowania
12. W odróżnieniu od zawsze karalnego usiłowania z karalnością przygotowania mamy do czynienia tylko wówczas, gdy ustawa wyraźnie tak stanowi (np. w odpowiednim przepisie części szczególnej, odnoszącym się do konkretnego typu przestępstwa). Przygotowanie karalne jest jednak stosunkowo rzadko, bowiem jako etap poprzedzający usiłowanie może być ono w sposób racjonalny penalizowane jedynie w najpoważniejszych przypadkach, gdy ze względu na rodzaj oraz wartość dobra prawnego konieczne staje się zagwarantowanie aż tak daleko sięgającej prawnokarnej ochrony. Kodeks karny przewiduje karalność przygotowania do następujących przestępstw:
1) wszczęcie lub prowadzenie wojny napastniczej (art. 117 § 1);
2) zabójstwo lub spowodowanie ciężkiego uszczerbku na zdrowiu osoby należącej do określonej grupy narodowej, etnicznej, rasowej, politycznej lub wyznaniowej (art. 118 § 1);
3) stwarzanie osobom należącym do grupy narodowej, etnicznej, rasowej, politycznej lub wyznaniowej warunków życia grożących jej biologicznym wyniszczeniem (art. 118 § 2);
4) zamach lub spisek przeciwko Rzeczypospolitej Polskiej (art. 127 § 1);
5) zamach stanu (art. 128 § 1);
6) zamach na jednostkę Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej (art. 140 § 1);
7) sprowadzenie pożaru lub katastrofy (art. 163 § 1);
8) sprowadzenie powszechnego niebezpieczeństwa (art. 165 § 1);
9) piractwo wodne lub powietrzne (art. 166 § 1);
10) umieszczenie na statku wodnym lub powietrznym urządzenia lub substancji zagrażającej bezpieczeństwu powszechnemu (art. 167 § 1);
11) sprowadzenie katastrofy w komunikacji (art. 173 § 1);
12) handel ludźmi (art. 189a § 1);
13) wzięcie lub przetrzymywanie zakładnika (art. 252 § 1);
14) fałszowanie dokumentów (art. 270 § 1);
15) fałszowanie pieniędzy lub papierów wartościowych (art. 310 § 1);
16) puszczanie w obieg sfałszowanych pieniędzy lub papierów wartościowych (art. 310 § 2);
17) dezercja (art. 339 § 1-3).
Inaczej niż przy usiłowaniu, za które kara wymierzana jest w granicach zagrożenia przewidzianego dla dokonania danego przestępstwa, przygotowanie zagrożone jest odrębnymi, odpowiednio łagodniejszymi sankcjami.
13. W literaturze wyrażany jest pogląd, że w tych przypadkach, w których przepis ustawy wprowadza na zasadach ogólnych karalność czynności przygotowawczych do dokonania określonego czynu zabronionego (np. art. 168 k.k.), należy wykluczyć możliwość stosowania konstrukcji usiłowania do czynu zabronionego polegającego na przygotowaniu [zob. A. Wąsek, Kodeks..., t. 1, s. 224]. Fakt, że ustawodawca poświęca przygotowaniu odrębny przepis, nie powoduje przecież, iż staje się ono przestępstwem sui generis. W dalszym ciągu pozostaje ono bowiem etapem poprzedzającym dokonanie. Akceptacja konstrukcji usiłowania przestępstwa polegającego na przygotowaniu byłaby sprzeczna z treścią art. 13 k.k., a ponadto w sposób niedopuszczalny rozszerzałaby zakres penalizacji czynności leżących na przedpolu dokonania czynu zabronionego.
Autor: Andrzej Marek
Tytuł: Komentarz do art.16 Kodeksu karnego
Stan prawny: 2010.03.01
1. Przygotowaniem jest podjęcie czynności mających stworzyć warunki do przedsięwzięcia czynu zmierzającego bezpośrednio do dokonania przestępstwa. Zgodnie z ustawowym określeniem przygotowanie jest zachowaniem się celowym, co wyklucza realizację tej formy stadialnej w zamiarze ewentualnym. Jest oczywiste, że przygotowanie wymaga działania, nie można więc się go dopuścić poprzez zaniechanie.
2. Przygotowanie może wystąpić w formie rzeczowej lub porozumienia (personalnej). Ustawa wskazuje na typowe czynności przygotowawcze, a mianowicie: 1) uzyskiwanie lub przysposabianie środków; 2) zbieranie informacji; 3) sporządzanie planów działania. Użyty zwrot "w szczególności" wskazuje, że w grę mogą wchodzić również inne czynności przygotowawcze (czyni to mało logicznym użycie na początku art. 16 § 1 słowa "tylko"). Należy więc postulować interpretację zwężającą, wymagającą, aby były to istotnie czynności "podobne" do opisanych w tym przepisie, gdyż zachodzi tu obawa niedopuszczalnej analogii rozszerzającej zakres odpowiedzialności.
3. Przez uzyskanie środków potrzebnych do popełnienia przestępstwa należy rozumieć zarówno legalne ich nabycie, jak i wejście w posiadanie drogą nielegalną (np. kradzieży); przysposobienie - to dowolne zmiany lub przeróbki uzdatniające posiadane przedmioty jako narzędzia przestępstwa (instrumenta sceleris). Przez zbieranie informacji i sporządzanie planów należy rozumieć podejmowanie takich czynności, które uzyskują formę zmaterializowaną, a więc postrzegalną dla zewnętrznego obserwatora (nie będzie sporządzaniem planów samo ich omawianie czy też obmyślanie).
Jeżeli chodzi o wejście w porozumienie, to powinno ono mieć na celu wspólne popełnienie przestępstwa przez co najmniej dwie osoby. Wprawdzie forma porozumienia jest dowolna, ale do bytu takiego porozumienia niezbędne jest podjęcie decyzji i uzgodnienie - przynajmniej w ogólnych zarysach - sposobu popełnienia zamierzonego przestępstwa oraz omówienie podziału ról wykonawczych (por. wyrok SA w Łodzi z dnia 6 października 2000 r., II AKa 138/99, Prok. i Pr. 2001, nr 5, poz. 23).
4. Przygotowanie, jako stadium bardziej odległe od usiłowania, karalne jest tylko wtedy, gdy ustawa tak stanowi (art. 16 § 2). Z tego też powodu sankcje przewidziane za przygotowanie są z reguły niższe niż za dokonanie przestępstwa.
Kodeks przewiduje karalność przygotowania do wszczęcia wojny napastniczej (art. 117 § 2), ludobójstwa (art. 118 § 3), zamachu stanu (art. 127 § 2), zamachu na jednostkę Sił Zbrojnych (art. 140 § 3), do przestępstw przeciwko bezpieczeństwu powszechnemu (art. 168 i 175), do fałszerstwa pieniędzy i papierów wartościowych (art. 310 § 4), dokumentów (art. 270 § 3) i do dezercji (art. 339 § 4). Jak widać z tego wyliczenia, karalność przygotowania uzasadnia wysoki stopień społecznej szkodliwości zamierzonych czynów, a także ocena, iż ich popełnienie nie może nastąpić bez określonych czynności przygotowawczych bądź też, że same te czynności charakteryzują się społeczną szkodliwością (urządzenia i materiały wybuchowe, urządzenia do fałszerstwa pieniędzy itp.). Biorąc powyższe kryteria pod uwagę, nie przewidziano karalności przygotowania do zbrodni zabójstwa, która często popełniana jest za pomocą przedmiotów powszechnie dostępnych, używanych przez sprawców jako narzędzia przestępstwa (nóż, siekiera itp.). Jeżeli jednak, planując zabójstwo, sprawca wejdzie nielegalnie w posiadanie broni palnej, dopuszcza się przestępstwa z art. 263 § 2.
5. Udział w związku lub w zorganizowanej grupie mającej na celu przestępstwo, który jest przygotowaniem sui generis, stanowi odrębne przestępstwo (zob. uwagi do art. 258).
Autor: Andrzej Zoll
Tytuł: Komentarz do art.16 Kodeksu karnego
Stan prawny: 2004.07.01
1. Uwagi wprowadzające
1. Kodeks w art. 16 § 1 i 2 nie wprowadza przy określeniu przygotowania, jako formy stadialnej przestępstwa, zasadniczych zmian o charakterze merytorycznym w stosunku do regulacji zawartej w art. 14 § 1 i 2 k.k. z 1969 r., z jednym istotnym wyjątkiem. W art. 16 § 1 nie występuje przy określeniu przygotowania wewnętrzna analogia ("inne podobne czynności"), słusznie narażająca redakcję art. 14 § 1 k.k. z 1969 r. na zarzut naruszenia, wynikającego dla ustawodawcy z zasady nullum crimen sine lege, nakazu dostatecznej określoności czynu zabronionego. Nie bez racji podnosi jednak A. Wąsek, że obecna redakcja paradoksalnie osłabiła funkcję gwarancyjną art. 16 § 1, pozwalając na objęcie stadium czynności przygotowawczych zachowań, które nie mieściły się, ze względu na brak podobieństwa, z wymienionymi w art. 14 § 1 k.k. z 1969 r. (zob. A. Wąsek, Kodeks..., s. 221). Inaczej określony został też przedmiot porozumienia w przypadku tzw. konfiguracji wieloosobowej (zob. teza 6).
2. Jako postać stadialna przestępstwa przygotowanie musi być zawsze przygotowaniem określonego czynu zabronionego, a nie w ogóle przygotowaniem "jakiegoś" czynu zabronionego. Swój sens czerpie ta postać stadialna ze społecznej szkodliwości czynu zabronionego, którego stanowi przygotowanie (zob. E. Kunze, Przygotowanie..., s. 27). Dlatego nie można traktować jako wprowadzającego karalność przygotowania art. 258 § 1-3. Określone w tych przepisach czyny zabronione wykazują wiele wspólnego z przygotowaniem. Charakterystyczne dla przygotowania jest też określone w art. 259 wyłączenie karalności. Jednak są to opisy typów czynów zabronionych sui generis, czerpiących swoje bezprawie z realizacji podanych w ustawie znamion, a nie z określonego czynu zabronionego, którego przygotowanie mają stanowić. Nie są to więc formy stadialne popełnienia przestępstwa.
3. Trafnie charakteryzuje przygotowanie E. Kunze jako przestrzeń "między postanowieniem realizacyjnym a usiłowaniem i obejmuje czynności będące więcej niż wskaźnikiem powzięcia tego postanowienia, a mniej niż usiłowaniem przestępstwa" (Przygotowanie..., s. 24).
2. Znamiona przygotowania
4. Kodeks wymienia jako znamiona przygotowania: podjęcie czynności mających stworzyć warunki do przedsięwzięcia czynu zmierzającego bezpośrednio do jego dokonania oraz podjęcie tych czynności w celu popełnienia czynu zabronionego. Te dwa podstawowe znamiona przygotowania pozwalają na wyróżnienie jego strony podmiotowej i przedmiotowej. W art. 16 § 1 wymienione są postacie przygotowania realizujące znamiona jego strony przedmiotowej. Są to: wejście w porozumienie z inną osobą (tzw. konfiguracja wieloosobowa przygotowania), uzyskanie lub przysposabianie środków, zbieranie informacji lub sporządzanie planu działania (tzw. konfiguracja jednoosobowa). Wyliczenie to nie ma charakteru taksatywnego, ale nakierowuje na właściwe wyłożenie klauzuli ogólnej zawartej w pierwszym zdaniu art. 16 § 1.
5. Strona podmiotowa przygotowania charakteryzuje się celem popełnienia czynu zabronionego. To określenie w art. 16 § 1 strony podmiotowej przygotowania, jako formy stadialnej przestępstwa, różni ją zasadniczo od strony podmiotowej usiłowania. Zachowanie stanowiące przygotowanie, jako forma stadialna przestępstwa, musi być podjęte celem popełnienia czynu zabronionego, co oznacza bezkarność czynności przygotowawczych podejmowanych jedynie z zamiarem wynikowym popełnienia czynu zabronionego. Dotyczy to także podejmowania czynności przygotowujących te czyny zabronione, które mogą być dokonane nie tylko z zamiarem bezpośrednim, ale także z zamiarem wynikowym. Cel, stanowiący realizację strony podmiotowej przygotowania, musi być relacjonowany do znamion typu czynu zabronionego, a nie w stosunku do realizacji znamion przedmiotowych przygotowania. Na przykład w wypadku karalnej czynności przygotowawczej określonej w art. 310 § 4 celem działania sprawcy ma być podrobienie polskiego pieniądza (czyn zabroniony określony w art. 310 § 1). Podobnie E. Kunze (Przygotowanie..., s. 63); inaczej A. Wąsek (Kodeks..., s. 221), który twierdzi, że "sprawca ma (...) działać po to, aby dopuścić się czynności przygotowawczych do czynu zabronionego".
6. W przypadku konfiguracji jednoosobowej zachowanie się sprawcy ma polegać na uzyskaniu lub przysposabianiu środków, zbieraniu informacji lub sporządzaniu planu działania. Te czynności mają stworzyć warunki do przedsięwzięcia czynu zmierzającego bezpośrednio do jego dokonania. Kodeks nie wymaga jednak, aby te czynności miały być warunkami koniecznymi do przystąpienia do realizacji czynu zabronionego. Do przyjęcia spełnienia strony przedmiotowej przygotowania wystarczy, jeżeli podjęta czynność obiektywnie może ułatwić dokonanie czynu zabronionego. Nie zachodzi przygotowanie, jako forma stadialna przestępstwa, jeżeli przedsięwzięte czynności tylko w błędnym mniemaniu sprawcy mogą ułatwić dokonanie czynu zabronionego. Zakresem art. 16 § 1 nie jest objęte przygotowanie nieudolne jako postać odpowiednia do karalnego usiłowania nieudolnego.
7. W przypadku konfiguracji wieloosobowej strona przedmiotowa polega na wejściu w porozumienie z inną osobą. To wejście w porozumienie ma być także, obiektywnie rzecz biorąc, ułatwieniem dokonania czynu zabronionego poprzez tworzenie warunków do przedsięwzięcia czynu zmierzającego bezpośrednio do jego dokonania. Porozumienie ma być zawarte między przynajmniej dwiema osobami i jego treścią ma być stworzenie warunków do realizacji czynu zabronionego.
8. Porozumienie ma dotyczyć stworzenia warunków do przedsięwzięcia czynu zmierzającego bezpośrednio do dokonania konkretnego czynu zabronionego, a nie "jakiegoś" czynu zabronionego. Wejście w porozumienie z inną osobą oznaczać będzie wspólne podjęcie decyzji popełnienia czynu zabronionego i omówienie podziału ról przy jego realizacji. Nie wystarczy do przyjęcia przygotowania w konfiguracji wieloosobowej jedynie uzgodnienie zamiaru popełnienia czynu zabronionego (zob. W. Wolter, Nauka..., s. 288). W wyroku z 6 października 2000 r. (II Aka 138/99, Prok. i Pr. 2001, z. 5, poz. 23) SA w Łodzi stwierdził, że art. 16 § 1 "wymaga, aby wejście w porozumienie stanowiło obiektywnie ułatwienie w realizacji czynu zabronionego, przez stworzenie warunków do przedsięwzięcia czynności zmierzających bezpośrednio do dokonania tegoż czynu. Tym samym porozumienie z inną osobą (osobami) musi obejmować nie tylko podjęcie decyzji popełnienia czynu zabronionego, ale i omówienie podziału ról wykonawczych".
9. Zwrócić należy uwagę na zachowującą nadal aktualność tezę wyrażoną w wyroku SA w Katowicach z 5 czerwca 1997 r. (II AKa 50/97, OSP 1998, z. 1, poz. 12): "Wszystkie osoby uczestniczące w stanowiącym karalne przygotowanie porozumieniu muszą uzgodnić zamiar oraz podjąć decyzje wspólnego popełnienia przestępstwa, natomiast czymś różnym od porozumienia jest porozumiewanie się, czyli rozmowy (narady) na temat przyszłego przestępstwa. To ostatnie nie jest jeszcze karalnym wejściem w porozumienie (...)". Aprobującą glosę do tego wyroku opublikował K. Buchała, OSP 1998, z. 1, s. 27. Zob. także E. Kunze, Przygotowanie..., s. 57.
10. Wejście w porozumienie, o którym jest mowa w art. 16, nie może stanowić jednak realizacji znamion postaci zjawiskowej czynu zabronionego (podżegania lub pomocnictwa), a także formy współdziałania w postaci współsprawstwa, sprawstwa kierowniczego lub sprawstwa polecającego.
3. Karalność przygotowania
11. Kodeks ujmuje przygotowanie w części ogólnej jako formę stadialną przestępstwa, karalną - w przeciwieństwie do usiłowania - tylko w przypadkach wyraźnie przez ustawę wskazanych (art. 16 § 2). Regułą jest więc bezkarność czynności przygotowawczych (zob. M. Szewczyk, Karalne..., s. 160 i n.). W kodeksie spełniająca wymóg art. 16 § 2 klauzula karalności przygotowania, ujęta jest najczęściej w formie "kto czyni przygotowania do popełnienia przestępstwa określonego w art. (...)". Tak sformułowana klauzula występuje w Kodeksie karnym w siedmiu wypadkach (art. 117 § 2, 127 § 2, 128 § 2, 140 § 3, 175, 252 § 3, 270 § 3), nadto w czterech dalszych przepisach tak ujęta formuła klauzuli karalności przygotowania odnosi się do większej ilości typów czynów zabronionych (art. 118 § 3, 168, 310 § 4 i 339 § 4). W tych wszystkich wypadkach wprowadzenia karalności przygotowania nie występuje w klauzuli karalności żadne ograniczenie co do formy przygotowania, co oznacza, że wchodzą w grę wszystkie postacie przygotowania określone w art. 16 § 1. W kodeksie spotykamy się jeszcze z dalszymi wypadkami karalności przygotowania, jednakże już ograniczającymi karalność do przygotowania określonego rodzaju. W art. 130 § 3 karalne przygotowanie polega na gromadzeniu lub przechowywaniu wiadomości, których przekazanie obcemu wywiadowi może wyrządzić szkodę Rzeczypospolitej Polskiej lub na włączeniu się do sieci komputerowej w celu uzyskania tych wiadomości albo na zgłoszeniu gotowości działania na rzecz obcego wywiadu przeciwko Rzeczypospolitej Polskiej. Także karalnym przygotowaniem, ograniczonym tylko do wejścia w porozumienie z innymi osobami, jest czyn zabroniony określony w art. 343 § 3. W takim wypadku nie zachodzi możliwość usiłowania tych przestępstw. Wniosek taki jednoznacznie wynika z art. 131 § 1, który pomija art. 130 § 3.
12. W wypadku wieloosobowej konfiguracji przygotowania, klauzula przewidująca karalność przygotowania wyłącznie na podstawie szczególnego przepisu ustawy byłaby w dużym stopniu iluzoryczna, gdyby konfiguracja wieloosobowa obejmowała swoim zasięgiem także postacie zjawiskowe (podżeganie i pomocnictwo), a także sprawstwo kierownicze lub sprawstwo polecające. Te postacie zjawiskowe i formy sprawstwa są bowiem zawsze karalne, bez względu na formę stadialną popełnienia przestępstwa, którą osiągnął sprawca. Zob. na ten temat: A. Wąsek, Współsprawstwo..., s. 166 i n.; tenże, Kodeks..., s. 225 i n.; A. Zoll, Odpowiedzialność..., s. 327 i n.
Art. 17. § 1. Nie podlega karze za przygotowanie, kto dobrowolnie od niego odstąpił, w szczególności zniszczył przygotowane środki lub zapobiegł skorzystaniu z nich w przyszłości; w razie wejścia w porozumienie z inną osobą w celu popełnienia czynu zabronionego, nie podlega karze ten, kto nadto podjął istotne starania zmierzające do zapobieżenia dokonaniu.
§ 2. Nie podlega karze za przygotowanie osoba, do której stosuje się art. 15 § 1.
Autor: Marek Mozgawa
Tytuł: Komentarz do art.17 Kodeksu karnego
Stan prawny: 2013.01.01
1. Karalność przygotowania jest wyłączona, jeśli sprawca dobrowolnie od niego odstąpił. Na temat dobrowolności por. tezy do art. 15. Ustawa wprowadza jednak dodatkowe wymagania w postaci zniszczenia przygotowanych środków lub zapobieżenia wykorzystaniu ich w przyszłości; w przypadku wejścia w porozumienie - nadto podjęcia istotnych starań zmierzających do zapobieżenia dokonaniu.
2. Aktualny jest pogląd wyrażony przez SN w wyroku z dnia 4 sierpnia 1971 r., I KR 82/71, OSNPG 1971, nr 12, poz. 230, iż: "Odstąpienie od przygotowania nie może ograniczyć się jedynie do sfery psychiki sprawcy, lecz musi znaleźć odbicie w okolicznościach faktycznych, wskazujących na to, że sprawca nie tylko sam nie chce skorzystać z dokonanych czynności mających stworzyć warunki do przedsięwzięcia czynu zmierzającego bezpośrednio do dokonania przestępstwa, lecz również na to, że sprawca zapobiegł skorzystaniu z tych czynności przez inne osoby, z którymi wszedł w porozumienie w celu dokonania przestępstwa, lub które bez porozumienia z nim mogłyby z nich skorzystać".
3. "Warunkiem przyjęcia bezkarności przygotowania jest realne i dostrzegalne z zewnątrz zachowanie się sprawcy wskazujące jednoznacznie na odstąpienia od zamiaru dokonania przestępstwa (...)" - wyrok SN z dnia 28 września 1970 r., IV KR 191/70, OSNKW 1971, nr 1, poz. 3.
4. "Podjęcie starań", o których mówi art. 17 § 1, nie jest równoznaczne z rzeczywistym zapobieżeniem dokonania przestępstwa przez inne osoby, chodzi jedynie o to, aby owe starania miały cechę "istotności" (inaczej Wojciechowski, Kodeks, s. 53). Tak więc już same starania dają możliwość skorzystania z bezkarności na zasadzie art. 17 § 1.
5. Brak karalności za usiłowanie, uzasadnionej czynnym żalem, nie odradza karalności za przygotowanie (art. 17 § 2). Jak czytamy w uzasadnieniu kodeksu karnego z 1997 r. (s. 126): "W kodeksie z 1997 r. stwierdza się wyraźnie, czego brak w k.k. z 1969 r., że wyłączenie karalności za usiłowanie ze względu na dobrowolne odstąpienie od czynu albo zapobieżenie skutkowi przestępnemu nie może prowadzić do karalności za czynności przygotowawcze. Odpowiedzialność za przygotowanie jest subsydiarna w stosunku do odpowiedzialności za usiłowanie. Wchodzi bowiem w grę tylko wtedy, gdy nie zachodzi odpowiedzialność za usiłowanie. Kodeks z 1997 r. zasadę tę wzmacnia w tym kierunku, że gdy nastąpi już etap usiłowania, to odpowiedzialność za przygotowanie nie wchodzi w grę także wtedy, gdy usiłowanie z powodu dobrowolnego odstąpienia od czynu lub zapobieżenia skutkowi pozostaje bezkarne".
Autor:
Jacek Giezek
Tytuł:
Komentarz do art.17 Kodeksu karnego
Stan prawny:
2012.05.15
1. Przepis ten wprowadza bezkarność karalnego przygotowania, w przypadku gdy sprawca dobrowolnie od niego odstąpił. Warunkiem przyjęcia bezkarności przygotowania jest realne i zewnętrznie dostrzegalne zachowanie się sprawcy, wskazujące jednoznacznie na odstąpienie od zamiaru dokonania przestępstwa [wyrok SN z dnia 28 września 1970 r., IV KR 191/70, OSNKW 1971, nr 1, poz. 3]. Wymagane jest bowiem w szczególności zniszczenie przygotowanych środków lub zapobieżenie skorzystaniu z nich w przyszłości. Jeżeli przygotowanie polegało na wejściu w porozumienie z inną osobą, to dodatkową przesłanką jego bezkarności jest podjęcie istotnych starań zmierzających do zapobieżenia dokonaniu czynu przez tę inną osobę. Starania te, mimo że - w odróżnieniu od podstaw bezkarności usiłowania (art. 15 k.k.) - nie muszą być skuteczne, mają jednak świadczyć nie tylko o odstąpieniu od zamiaru popełnienia czynu zabronionego, lecz także o zamiarze, aby czyn ten nie został popełniony przez pozostałych uczestników porozumienia. Wymóg, aby starania były istotne, powoduje konieczność ich obiektywizowania. Nie wystarczą zatem starania jakiekolwiek lub też w subiektywnym przekonaniu sprawcy postrzegane jako znaczące.
2. O dobrowolności odstąpienia od przygotowania można mówić wtedy, gdy sprawca - mimo możliwości osiągnięcia zamierzonego celu - przerywa akcję przygotowawczą ze względu na to, że porzucił zamiar popełnienia przestępstwa. Odstąpienie od przygotowania powinno być definitywne i ostateczne. Definitywność odstąpienia oznacza całkowite porzucenie zamiaru popełnienia czynu zabronionego. Nie można więc mówić o odstąpieniu, wtedy gdy sprawca zmienia jedynie sposób, miejsce albo czas urzeczywistnienia zamierzonego celu. Nie może być mowy o dobrowolności odstąpienia, gdy sprawca zostaje zmuszony do przerwania akcji przygotowawczej przez przeszkody o charakterze zewnętrznym. Inna sprawa, że ustawodawca - skądinąd chyba słusznie - nie wymaga, aby odstąpienie od przygotowania było podyktowane motywacją zasługującą na pozytywną ocenę etyczno-moralną, jak np. rozpoczęcie uczciwego życia. Realizacja dobrowolnego odstąpienia może wyrażać się zarówno w czynnym, jak i biernym zachowaniu się sprawcy. Jej sposoby zależą od rodzaju podjętych czynności przygotowawczych, jak i od okoliczności faktycznych [E. Kunze, Odstąpienie od przygotowania do przestępstwa w nowym kodeksie karnym, Prok. i Pr. 1988, nr 10, s. 26 i n.].
3. Z tzw. przygotowaniem kwalifikowanym mamy do czynienia wówczas, gdy sprawca podejmuje czynności przygotowawcze zawierające dokonanie innego przestępstwa. Na przykład sprawca w celu popełnienia przyszłego czynu zabronionego uzyskał potrzebny środek za pomocą kradzieży i później dobrowolnie odstąpił od przygotowania. W takiej sytuacji sprawca nie poniesie odpowiedzialności za przygotowanie (jeśli jest ono karalne), jednakże poniesie odpowiedzialność za dokonaną kradzież rzeczy.
4. Zgodnie z art. 17 § 2 k.k. przygotowanie pozostaje bezkarne także wówczas, gdy sprawca przystąpił już do usiłowania, za które nie podlega jednak karze z uwagi na dobrowolne odstąpienie od dokonania lub zapobieżenie skutkowi stanowiącemu znamię czynu zabronionego. Ustawodawca uznał bowiem, że w przypadku bezkarności usiłowania, czyli bardziej zaawansowanego etapu realizacji przestępstwa, nie możemy powracać do karalności przygotowania stanowiącego etap wcześniejszy. W takiej sytuacji karalność przygotowania mogłaby wszak zniechęcać sprawcę, który już w trakcie usiłowania był skłonny rozważyć powstrzymanie się od realizacji swego zamiaru, co - z punktu widzenia ochrony dobra prawnego - ma niewątpliwie znaczenie priorytetowe. Trzeba także pamiętać, że odpowiedzialność za przygotowanie jest subsydiarna w stosunku do odpowiedzialności za usiłowanie, gdy zatem nastąpi już etap usiłowania, to - niezależnie od jego karalności - przygotowanie należy traktować jako stadium przez usiłowanie ostatecznie i nieodwracalnie pochłonięte. Nie sposób zatem powrócić do przygotowania tylko dlatego, że usiłowanie okazało się bezkarne.
5. Zdaniem Sądu Najwyższego odstąpienie od przygotowania - tak jak przy usiłowaniu - może znaleźć odbicie w konkretnych okolicznościach faktycznych. Znajduje to wyraz w art. 15 k.k. z 1969 r. (obecnie art. 17 k.k.), w którym przykładowo wskazano jedną z tych okoliczności polegającą na zniszczeniu przygotowanych środków lub zapobieżeniu skorzystaniu z nich w przyszłości przez inne osoby. Również jednak inne okoliczności pozwalają na ustalenie odstąpienia od przygotowania. Będą one zależne od formy przygotowania, rodzaju czynności mających stworzyć warunki do przedsięwzięcia czynu zmierzającego bezpośrednio do dokonania przestępstwa albo porozumienia z inną osobą lub osobami. W każdym razie odstąpienie od przygotowania nie może ograniczać się jedynie do sfery psychiki sprawcy, lecz musi znaleźć odbicie w okolicznościach faktycznych wskazujących na to, że sprawca nie tylko sam nie chce skorzystać z dokonanych czynności mających stworzyć warunki do przedsięwzięcia czynu zmierzającego bezpośrednio do dokonania przestępstwa, ale że również zapobiegł skorzystaniu z tych czynności przez inne osoby, z którymi wszedł w porozumienie w celu dokonania przestępstwa lub które bez porozumienia z nim mogłyby z nich skorzystać [wyrok SN z dnia 4 sierpnia 1971 r., I KR 82/71, OSNPG 1971, nr 12, poz. 230].
Autor: Andrzej Marek
Tytuł: Komentarz do art.17 Kodeksu karnego
Stan prawny: 2010.03.01
1. Podobnie jak w wypadku usiłowania przestępstwa, kodeks przewiduje klauzulę niekaralności w razie dobrowolnego odstąpienia od przygotowania i czynnego żalu (por. uwagi do art. 15). Wprowadza jednak dodatkowe wymagania w postaci zniszczenia przygotowanych środków lub zapobieżenia ich wykorzystaniu w przyszłości, a w razie wejścia w porozumienie z inną osobą - podjęcia istotnych starań zmierzających do zapobieżenia dokonaniu przestępstwa przez innych uczestników porozumienia.
2. "Podjęcia starań", o których mowa w art. 17 § 1in fine, nie należy mylić z efektywnym zapobieżeniem popełnieniu przestępstwa przez inną osobę. Ustawa wymaga jedynie, aby te starania były "istotne", tj. świadczące o rzeczywistym zamiarze i dostrzegalnych z zewnątrz wysiłkach, aby zapobiec popełnieniu przestępstwa (por. wyrok SN z dnia 4 sierpnia 1971 r., I KR 82/71, OSNPG 1971, nr 12, poz. 230).
Autor: Andrzej Zoll
Tytuł: Komentarz do art.17 Kodeksu karnego
Stan prawny: 2004.07.01
1. Uwagi wprowadzające
1. Kodeks w art. 17 § 1, w porównaniu do art. 15 k.k. z 1969 r., sprecyzował warunki niepodlegania karze w przypadku konfiguracji wieloosobowej przygotowania, a ponadto, przez wprowadzenie nowego § 2, wyjaśniony został stosunek zachodzący pomiędzy usiłowaniem i przygotowaniem, jako postaciami stadialnymi przestępstwa, w przypadku bezkarności usiłowania.
2. Artykuł 17 ma zastosowanie tylko do tych wypadków, w których przygotowanie na podstawie szczególnego postanowienia ustawy jest w ogóle karalne (art. 16 § 2).
2. Dobrowolne odstąpienie od przygotowania
3. Kryteria dobrowolności odstąpienia od przygotowania są w zasadzie identyczne jak przy odstąpieniu od dokonania w przypadku usiłowania (zob. uwagi do art. 15, a także E. Kunze, Przygotowanie..., s. 102 i n.). Ustawa nie wymaga wprawdzie wprost odstąpienia od zamiaru popełnienia czynu zabronionego, tylko odstąpienia od przygotowania, co oznaczałoby brak wymogu ostateczności odstąpienia, wprowadza jednak dodatkowe warunki, które potwierdzają i w przypadku przygotowania wolę ustawodawcy, aby odstąpienie od przygotowania równało się rezygnacji z zamiaru popełnienia czynu zabronionego. Ustawa wymaga bowiem zniszczenia przygotowanych środków lub zapobiegnięcia skorzystania z nich w przyszłości (np. przez przekazanie ich odpowiednim władzom lub instytucjom). Także na gruncie art. 17 § 1 aktualne jest więc stanowisko SN (zob. wyrok z 28 września 1970 r., IV KR 191/70, OSNKW 1971, z. 1, poz. 3): "Warunkiem przyjęcia bezkarności przygotowania jest realne i dostrzegalne z zewnątrz zachowanie się sprawcy, wskazujące jednoznacznie na odstąpienie od zamiaru dokonania przestępstwa (...)".
4. Zupełnie wyraźnie widać stanowisko ustawodawcy co do rezygnacji z zamiaru popełnienia czynu zabronionego, jako przesłanki bezkarności przygotowania, w przypadku określenia przesłanek szczegółowych odnoszących się do konfiguracji wieloosobowej przygotowania. Brak bezkarności jest warunkowany, poza przesłankami dotyczącymi też konfiguracji jednoosobowej (zniszczenie przygotowanych środków lub zapobiegnięcie skorzystania z nich w przyszłości), podjęciem istotnych starań zmierzających do zapobieżenia dokonaniu. Ze względu na znaczną odległość dzielącą przygotowanie od dokonania ustawa nie postawiła warunku zapobieżenia dokonaniu.
5. W przypadku przygotowania zbrodni określonych w art. 128 § 1, 129 § 1 lub dokonania czynu zabronionego z art. 130 § 3 (karalne przygotowanie o zawężonym zakresie znamion), koniecznym warunkiem bezkarności jest dobrowolne poniechanie dalszej działalności i podjęcie istotnych starań zmierzających do zapobieżenia popełnieniu zamierzonego czynu zabronionego, a nadto ujawnienie wobec organu powołanego do ścigania przestępstw wszystkich istotnych okoliczności popełnionego czynu.
6. Karalność przygotowania ustaje z chwilą osiągnięcia przez zachowanie formy stadialnej usiłowania. Nie ma wątpliwości, gdy sprawca odpowiada za usiłowanie (lub naturalnie za dokonanie). Pomiędzy formami stadialnymi zachodzi subsydiarność. Powstaje problem, gdy ustawa przewiduje bezkarność wyższej formy stadialnej. Słusznie ustawodawca przesądził te wątpliwości stanowiąc w art. 17 § 2, że brak karalności za usiłowanie, uzasadnionej czynnym żalem, nie odradza karalności za przygotowanie.
Art. 18. § 1. Odpowiada za sprawstwo nie tylko ten, kto wykonuje czyn zabroniony sam albo wspólnie i w porozumieniu z inną osobą, ale także ten, kto kieruje wykonaniem czynu zabronionego przez inną osobę lub wykorzystując uzależnienie innej osoby od siebie, poleca jej wykonanie takiego czynu.
§ 2. Odpowiada za podżeganie, kto chcąc, aby inna osoba dokonała czynu zabronionego, nakłania ją do tego.
§ 3. Odpowiada za pomocnictwo, kto w zamiarze, aby inna osoba dokonała czynu zabronionego, swoim zachowaniem ułatwia jego popełnienie, w szczególności dostarczając narzędzie, środek przewozu, udzielając rady lub informacji; odpowiada za pomocnictwo także ten, kto wbrew prawnemu, szczególnemu obowiązkowi niedopuszczenia do popełnienia czynu zabronionego swoim zaniechaniem ułatwia innej osobie jego popełnienie.
Autor: Marek Kulik
Tytuł: Komentarz do art.18 Kodeksu karnego
Stan prawny: 2013.01.01
1. Artykuł 18 zawiera ustawowe określenie form zjawiskowych popełnienia czynu zabronionego. Inaczej mówiąc, określa on sprawstwo sensu largo. Pojęcie to obejmuje zarówno sprawstwo w wąskim znaczeniu, tzn. sprawcze formy zjawiskowe, czyli sprawstwo pojedyncze (jednosprawstwo), współsprawstwo, sprawstwo kierownicze i sprawstwo polecające (tzw. sprawstwa niewykonawcze; por. Dębski, O teoretycznych..., s. 105), jak również podżeganie i pomocnictwo. Dwa ostatnie są niesprawczymi formami zjawiskowymi czynu zabronionego (Tyszkiewicz, Współdziałanie..., s. 100; Wąsek (w:) Górniok i in., t. 1, s. 250; Kardas, Teoretyczne..., s. 506 i n.; Liszewska, Współdziałanie..., s. 105 i n.). Zgodnie z polską koncepcją odpowiedzialności za podżeganie i pomocnictwo nie stanowią one formy uczestnictwa w cudzym przestępstwie, lecz równorzędną ze sprawstwem sensu stricto formę jego popełnienia. Dlatego nie można podzielić poglądów, że na przykład przepis art. 10 § 2 k.k. odnosi się tylko do sprawczych form popełnienia czynu zabronionego, a nie do podżegania i pomocnictwa (tak Zoll (w:) Buchała, Zoll, s. 172; Pohl, Istota..., s. 80).
2. Jednosprawcą jest ten, kto sam wykonuje czyn zabroniony. Nie ma znaczenia dla przyjęcia jednosprawstwa to, że w konkretnym stanie faktycznym wystąpił także sprawca kierowniczy, polecający, podżegacz lub pomocnik.
3. Współsprawstwo polega na wspólnym wykonaniu czynu zabronionego przez co najmniej dwie osoby pozostające w porozumieniu (Wąsek, Współsprawstwo..., s. 8 i n.; Liszewska, Odpowiedzialność..., s. 41 i n.). Ratio legis tej konstrukcji jest umożliwienie przypisania każdemu ze współsprawców tego, co popełnili inni współsprawcy. Prowadzi to do poszerzenia zakresu odpowiedzialności karnej (Wąsek, Współsprawstwo..., s. 37 i n.; Marek, Komentarz, s. 71; Buchała, Zoll, Polskie..., s. 289). Jeżeli dwaj sprawcy dokonali we współsprawstwie kradzieży rzeczy o wartości 300 zł, każdy z nich będzie odpowiadał za przestępstwo kradzieży (art. 278 § 1 lub art. 278 § 3), chociaż udział każdego z nich w tak uzyskanym nielegalnym przychodzie wynosi mniej niż 250 zł, a kradzież rzeczy o wartości do 250 zł nie stanowi przestępstwa z art. 278 § 1 k.k., lecz wykroczenie z art. 119 k.w. (por. Wąsek (w:) Górniok i in., t. 1, s. 257).
4. Podstawowymi elementami współsprawstwa są wspólne wykonanie znamion czynu zabronionego oraz zachodzące między współsprawcami porozumienie.
5. Zasadnicze znaczenie dla wykładni przepisu o współsprawstwie ma pojęcie porozumienia. Winno ono obejmować realizację całości ustawowych znamion czynu zabronionego (Marek, Komentarz, s. 71; wyrok SN z dnia 22 listopada 1971 r., Rw 1202/71, OSNKW 1972, nr 3, poz. 54). Porozumienie może mieć charakter wyraźny lub domniemany (wyrok SA w Łodzi z dnia 11 października 2000 r., II AKa 120/00, Prok. i Pr.-wkł. 2001, nr 5, poz. 26).
6. Porozumienie winno istnieć w czasie popełniania czynu zabronionego. Może zostać zawarte przedtem lub nawet w trakcie czynu. Możliwy jest wypadek, kiedy w trakcie popełniania czynu zabronionego w formie jednosprawstwa do sprawcy dołączy inna osoba, zostanie między nimi zawarte porozumienie dotyczące wspólnego popełnienia czynu zabronionego i czyn taki te osoby wspólnie popełnią. Mamy wówczas do czynienia ze współsprawstwem sukcesywnym. W doktrynie przyjmuje się, że współsprawca sukcesywny odpowiada tylko za to, w czym współdziałał (Tyszkiewicz, Współdziałanie..., s. 116; Marek, Komentarz, s. 71-72; Rejman (w:) Rejman i in., s. 611 i n.; Kardas (w:) Zoll I, s. 255 i n.). Dotyczy to także odpowiedzialności współsprawcy sukcesywnego za przestępstwa złożone i tzw. dwuaktowe. Zatem w wypadku kiedy jedna osoba włamuje się do pomieszczenia, zaś druga dołącza do niej później, zawiera z nią porozumienie i wspólnie wynoszą z tego pomieszczenia rzeczy ruchome w celu przywłaszczenia, sprawca, który dołączył, odpowiada za zwykłą kradzież (art. 278 § 1), zaś ten, który uprzednio włamał się do pomieszczenia, odpowiada za kradzież z włamaniem (art. 279 § 1); por. Zoll (w:) Buchała, Zoll, s. 176; Giezek, Kodeks, s. 112; Kardas (w:) Zoll I, s. 270 i n.; odmienne stanowisko w tej kwestii zajmuje Wolter, Nauka..., s. 299. Nie znalazła akceptacji propozycja, by zachowanie drugiego sprawcy potraktować jako pomocnictwo do kradzieży z włamaniem, choć od strony teoretycznej wydaje się poprawna (Wąsek, Współsprawstwo..., s. 78).
7. Jest natomiast współsprawcą przestępstwa kwalifikowanego ten współsprawca sukcesywny, bez którego nie zostałyby zrealizowane znamiona typu kwalifikowanego (wyrok SA w Gdańsku z dnia 21 października 1999 r., II AKa 253/99, Prok. i Pr.-wkł. 2000, nr 10, poz. 25).
8. Współsprawstwo może polegać albo na wielosprawstwie (por. Tyszkiewicz, Współdziałanie..., s. 113; Buchała, Zoll, Polskie..., s. 300), albo mieć charakter współsprawstwa właściwego. W pierwszym wypadku każdy współsprawca wypełnia wszystkie ustawowe znamiona czynu zabronionego. W wypadku współsprawstwa właściwego poszczególni współsprawcy nie realizują wszystkich znamion czynu zabronionego. Realizacja ich następuje w wyniku popełnienia czynów przez kilka osób (Kardas (w:) Zoll I, s. 262 i n.; Mącior, Postacie..., s. 753). Możliwe jest, że w konkretnym stanie faktycznym część sprawców dopuszcza się czynu w wielosprawstwie, a część we współsprawstwie właściwym.
9. Ze współsprawstwem mamy do czynienia tylko w odniesieniu do czynu będącego przedmiotem porozumienia. W wypadku kiedy część współsprawców dopuszcza się zachowań nieobjętych porozumieniem, pozostali za nie nie odpowiadają. Sytuację taką nazywa się w doktrynie ekscesem współsprawcy (Wąsek, Współsprawstwo..., s. 61; tenże (w:) Górniok i in., t. 1, s. 257; Kardas (w:) Zoll I, s. 260).
10. Brak porozumienia przesądza o niemożności przyjęcia współsprawstwa. W wypadku kiedy kilku sprawców dopuszcza się w jednym czasie i miejscu takich samych czynów, jednak nieobjętych porozumieniem, ma miejsce sprawstwo koincydentalne (równoległe). Nie stanowi ono współsprawstwa (Wąsek, Współsprawstwo..., s. 79 i n.).
11. Możliwe jest popełnienie we współsprawstwie zarówno przestępstwa umyślnego, jak i nieumyślnego. W wypadku tego drugiego porozumienie obejmuje wspólne naruszenie reguł ostrożności wiążące się z przewidywaniem lub możnością przewidzenia popełnienia czynu zabronionego (por. Wąsek, Współsprawstwo..., s. 126; tenże (w:) Górniok i in., t. 1, s. 254; Zoll (w:) Buchała, Zoll, s. 175). Słusznie zauważa Liszewska, że konsekwentnie trzeba przyjmować także możliwość zaistnienia sytuacji, w której jeden ze współsprawców popełnia czyn zabroniony umyślnie, a drugi nieumyślnie (Liszewska, Odpowiedzialność..., s. 58-59).
12. Współsprawstwo możliwe jest zarówno w wypadku przestępstw z działania, jak i z zaniechania. W wypadku materialnych przestępstw z zaniechania znajduje zastosowanie ogólna zasada wyrażona w art. 2 k.k. W konkretnym stanie faktycznym może się zdarzyć, że jeden ze współsprawców dopuszcza się działania, zaś drugi zaniechania. Ma to jednak miejsce tylko w wypadku przestępstw, które można popełnić zarówno z działania, jak i z zaniechania (por. wyrok SA w Warszawie z dnia 11 kwietnia 1996 r., II AKa 49/96, Apel.-W-wa1997, nr 1, poz. 1; Wąsek, Współsprawstwo..., s. 138).
13. Jeżeli którykolwiek ze współsprawców osiągnął etap usiłowania, należy przyjąć, że wszyscy dopuścili się usiłowania. Jeżeli natomiast choćby jeden osiągnął etap dokonania, wszyscy winni odpowiadać za dokonanie, nawet jeżeli każdy z pozostałych osiągnął zaledwie etap usiłowania (bliżej por. Kardas, Teoretyczne..., s. 622; tenże (w:) Zoll I, s. 272).
14. Sprawstwo kierownicze polega na kierowaniu wykonaniem czynu zabronionego przez inną osobę. Jest ono szczególną postacią sprawstwa, w której nie mamy do czynienia z bezpośrednią realizacją znamion czynu zabronionego. W braku formuły sprawstwa kierowniczego zachowanie podmiotu kierującego wykonaniem czynu zabronionego przez inną osobę mogłoby być traktowane jako podżeganie lub/i pomocnictwo. Wydaje się jednak, że słuszne jest określenie go mianem sprawcy. Zachowanie takie zawiera pojęciowo większy ładunek społecznej szkodliwości niż podżeganie i pomocnictwo (por. Kardas, Regulacja..., s. 66; Liszewska, Odpowiedzialność..., s. 60-61).
15. Większość doktryny i orzecznictwa jest zdania, że zwrot "kieruje wykonaniem czynu zabronionego" oznacza panowanie nad czynem przez sprawcę kierowniczego i jego przewagę nad bezpośrednim wykonawcą (Zoll, Odpowiedzialność..., s. 61; Spotowski, Sprawstwo..., s. 1-2; Marek, Komentarz, s. 73; Kardas, Teoretyczne..., s. 503 i n.; tenże, Regulacja..., s. 74; tenże (w:) Zoll I, s. 275-276; Liszewska, Odpowiedzialność..., s. 70; Bryła, Sprawstwo..., s. 40; wyrok SA we Wrocławiu z dnia 25 lutego 2001 r., II AKa 313/00, Prok. i Pr.-wkł. 2001, nr 10, poz. 17; wyrok SN z dnia 25 czerwca 2008 r., IV KK 39/08, Biul. PK 2008, nr 10, s. 17; Giezek, Kodeks, s. 114; Bojarski, Polskie..., s. 185). Według innego poglądu kierowanie wykonaniem czynu zabronionego obejmuje także organizowanie wykonania czynu zabronionego przez inną osobę, bez zachowania panowania nad jego przebiegiem (Radecki, Urbanek, Sprawstwo..., s. 43; Cieślak, Kierowanie..., s. 72-73). Należy się przychylić do pierwszego z wymienionych poglądów. Organizowanie wykonania czynu zabronionego przez inną osobę można uznać za pomocnictwo lub podżeganie, jednak nie mieści się ono w formule sprawstwa kierowniczego. Słusznie pisze Giezek, że przyjęcie poglądu mniejszościowego niekiedy może prowadzić do zatarcia granicy między sprawstwem kierowniczym i polecającym (Giezek, Kodeks, s. 114).
16. Możliwe jest sprawstwo kierownicze przestępstw indywidualnych popełnione przez tzw. ekstraneusa, jeżeli wiedział on, że sprawca bezpośredni jest intraneusem (por. tezy do art. 21). W wypadku odwrotnym, kiedy sprawca bezpośredni jest ekstraneusem, zaś sprawca kierowniczy intraneusem, nie powinno budzić wątpliwości, że ten ostatni odpowiada za przestępstwo indywidualne, niezależnie od odpowiedzialności sprawcy bezpośredniego.
17. Możliwe jest sprawstwo kierownicze przestępstwa nieumyślnego. W takim wypadku sprawca kierowniczy kieruje zachowaniem naruszającym reguły ostrożności, przewidując lub mogąc przewidzieć popełnienie czynu zabronionego. Możliwe jest, że sprawca kierowniczy odpowiada za czyn umyślny, a bezpośredni wykonawca za nieumyślny (Kardas, Regulacja..., s. 64).
18. Nie ma znaczenia, czy bezpośredni sprawca ponosi odpowiedzialność za swój czyn (Kardas (w:) Zoll I, s. 284-285; tenże, Regulacja..., s. 66). Możliwe jest więc sprawstwo kierownicze w sytuacji, kiedy bezpośredni sprawca nawet w ogóle nie ponosi odpowiedzialności karnej, na przykład z powodu niezrealizowania znamion strony podmiotowej. Nie wydaje się zatem, aby potrzebne było doszukiwanie się w takim wypadku popełnienia czynu przez sprawcę, kierującego zachowaniami innych, niepopełniających czynu zabronionego, w specyficznej postaci sprawstwa bezpośredniego, jak czyni SA we Wrocławiu w wyroku z dnia 5 października 2011 r., II AKa 287/11, LEX nr 1086355.
19. Możliwe jest dopuszczenie się sprawstwa kierowniczego czynu zabronionego w formie stadialnej usiłowania i przygotowania. Usiłowanie sprawstwa kierowniczego zachodzi wtedy, kiedy sprawca kierowniczy przedsiębierze czynności zmierzające bezpośrednio do podjęcia przez sprawcę bezpośredniego czynności zmierzających do dokonania, tym bardziej wtedy, kiedy sprawca bezpośredni dopuścił się usiłowania (Wąsek (w:) Górniok i in., t. 1, s. 269 i n.; Kardas, Teoretyczne..., s. 824 i n.; tenże, Regulacja..., s. 75; Liszewska, Odpowiedzialność..., s. 131; odmiennie Bryła, Sprawstwo..., s. 39, która jest zdania, że usiłowanie sprawstwa kierowniczego zachodzi wtedy tylko, kiedy bezpośredni sprawca także dopuścił się usiłowania; por. też Kardas (w:) Zoll I, s. 277 i n.). Natomiast przygotowanie sprawstwa kierowniczego jest możliwe na zasadach ogólnych i nie nastręcza specjalnych trudności interpretacyjnych.
20. Możliwe jest dopuszczenie się sprawstwa kierowniczego we współsprawstwie (Wąsek, Współsprawstwo..., s. 98).
21. Sprawstwo polecające polega na poleceniu innej osobie wykonania czynu zabronionego z wykorzystaniem istniejącego między sprawcą polecającym a bezpośrednim stosunku uzależnienia. Racje kryminalno-polityczne przemawiające za wprowadzeniem tej postaci sprawstwa są podobne jak w wypadku sprawstwa kierowniczego (por. teza 14).
22. Nie powinno budzić wątpliwości, że sytuacje, do których znajduje zastosowanie przepis o sprawstwie polecającym, nie mogą być rozwiązywane na gruncie regulacji dotyczących sprawstwa kierowniczego.
23. Uzależnienie innej osoby od sprawcy polecającego może mieć charakter formalny lub faktyczny. Natomiast musi istnieć faktycznie i da się sprowadzić do sytuacji, kiedy sprawca polecający ma nad inną osobą realną władzę (Kardas (w:) Zoll I, s. 290; Kardas, Regulacja..., s. 77-78; Pohl, Pomocnictwo..., s. 27 i 32; Bryła, Sprawstwo..., s. 79 i n.; Giezek, Kodeks, s. 114; Klepner, Sprawstwo..., s. 65; wyrok SN z dnia 25 czerwca 2008 r., IV KK 39/08, Biul. PK 2008, nr 10, s. 17). Nie jest sprawstwem polecającym zlecenie wykonania czynu zabronionego innej osobie za wynagrodzeniem, jeżeli nie istnieje stosunek zależności. Nie jest więc sprawstwem polecającym wynajęcie płatnego zabójcy i zlecenie mu dokonania zabójstwa za opłatą, jeśli zlecający nie ma nad nim żadnej władzy. W takim wypadku zachodzi podżeganie.
24. Bez znaczenia jest forma, w jakiej zostaje wydane polecenie, powinno jednak być ono wyraźne i jednoznaczne. Dlatego nie ma możliwości wydania polecenia per facta concludentia (Kardas (w:) Zoll I, s. 289).
25. Ze sprawstwem polecającym nie wiąże się władztwo nad czynem bezpośredniego sprawcy (odmiennie Klepner, Sprawstwo..., s. 70).
26. Sprawstwo polecające przestępstw indywidualnych i nieumyślnych jest dopuszczalne na takich samych zasadach jak sprawstwo kierownicze. Podobnie nie ma znaczenia dla odpowiedzialności sprawcy polecającego to, czy bezpośredni sprawca odpowiada za swój czyn (Klepner, Sprawstwo..., s. 65).
27. Możliwe jest usiłowanie i przygotowanie sprawstwa polecającego. Sprawstwo polecające jest dokonane wtedy, kiedy sprawca bezpośredni przystąpił do wykonania czynu zabronionego (por. Liszewska, Odpowiedzialność..., s. 131). Odmiennie Bryła, która jest zdania, że sprawstwo polecające jest dokonane wtedy, kiedy dokonania dopuścił się bezpośredni sprawca (Bryła, Sprawstwo..., s. 45; tak też SA we Wrocławiu w wyroku z dnia 1 września 2011 r., II AKa 208/11, LEX nr 1085553). Usiłowanie sprawstwa polecającego zachodzi wtedy, kiedy zostało wydane polecenie, niezależnie od tego, czy dotarło ono do adresata (odmiennie, jak się wydaje, Wąsek (w:) Górniok i in., t. 1, s. 279, który uważa, że polecenie winno dotrzeć do adresata; odmiennie też Bryła, Sprawstwo..., s. 45; ta ostatnia jest zdania, że usiłowanie sprawstwa polecającego zachodzi w momencie, kiedy sprawca bezpośredni podjął usiłowanie; razi tu daleko posunięta akcesoryjność). Przygotowanie sprawstwa polecającego jest możliwe na zasadach ogólnych.
28. Podżeganie polega na nakłanianiu innej osoby do popełnienia czynu zabronionego. Możliwe jest tylko w zamiarze bezpośrednim. Może polegać na jakimkolwiek oddziaływaniu na inną osobę, mającym wzbudzić w niej zamiar popełnienia czynu zabronionego. Dopuszczalne jest zatem także nakłanianie gestem. Podżeganie zawsze przybiera postać działania (Marek, Komentarz, s. 73). Zaniechanie zachęcające do popełnienia czynu zabronionego może być uznane za pomocnictwo psychiczne (Cieślak, Polskie, s. 377).
29. "Podżeganie może polegać nie tylko na wzbudzeniu u innej osoby zamiaru popełnienia przestępstwa, ale może także zmierzać do utwierdzenia innej osoby w zamiarze popełnienia przestępstwa, wcześniej przez tę osobę powziętym" (wyrok SA w Krakowie z dnia 28 maja 2002 r., II AKa 115/02, KZS 2002, z. 6, poz. 12). Można wszakże zauważyć, że opisane zachowanie bardziej odpowiada formule pomocnictwa niż podżegania (por. teza 39).
30. Podżeganie musi być zindywidualizowane co do określonej osoby lub osób. Nie jest podżeganiem publiczne nawoływanie do popełnienia czynu zabronionego. Takie zachowanie może wypełniać znamiona czynów zabronionych przez przepis art. 255 (Góral, Kodeks, s. 48).
31. W doktrynie istnieje pogląd, że możliwe jest usiłowanie podżegania i jego przygotowanie (Wąsek (w:) Górniok i in., t. 1, s. 282; Kardas, Teoretyczne..., s. 850; Pohl, Formy..., s. 68). Podżeganie jest dokonane wtedy, kiedy podżegaczowi uda się wzbudzić w sprawcy zamiar popełnienia przestępstwa, natomiast usiłowanie jest wtedy, kiedy bezpośrednio zmierza do wzbudzenia takiego zamiaru, jednak nie udaje mu się to (Kardas (w:) Zoll I, s. 318; tenże, Teoretyczne..., s. 850 i n.; Wąsek (w:) Górniok i in., t. 1, s. 282-283; tenże, Współsprawstwo..., s. 85; tak też postanowienie SN z dnia 22 września 2009 r., III KK 58/09, Biul. PK 2009, nr 9, s. 34). Odmienny pogląd głosi, że usiłowanie podżegania jest bezkarne (por. Andrejew, Polskie..., s. 234; Zoll (w:) Buchała, Zoll, s. 140-141).
32. Jest czynem zabronionym tzw. podżeganie łańcuszkowe, tj. podżeganie do podżegania (odpowiednio dopuszczalne jest też podżeganie do pomocnictwa, pomocnictwo do podżegania i pomocnictwo do pomocnictwa); por. uchwała SN z dnia 21 października 2003 r., I KZP 11/03, OSNKW 2003, nr 11-12, poz. 89.
33. Podżegacz odpowiada w granicach swego zamiaru. Nie odpowiada zatem za eksces bezpośredniego sprawcy.
34. Możliwe jest podżeganie do przestępstw indywidualnych, zarówno właściwych, jak i niewłaściwych (bliżej na ten temat por. tezy do art. 21).
35. Wątpliwości rodzi kwestia podżegania do przestępstw nieumyślnych. Dotyczy to także pomocnictwa. Należy tu rozróżnić tzw. właściwe i niewłaściwe podżeganie do przestępstw nieumyślnych. Właściwe podżeganie do przestępstwa nieumyślnego zachodzi wtedy, gdy nakłaniający chce, by inna osoba popełniła czyn zabroniony, zaś ta osoba dopuszcza się go nieumyślnie (por. Kardas, Regulacja..., s. 71; Kardas (w:) Zoll I, s. 311-312 i n.; Liszewska, Odpowiedzialność..., s. 109-110). Nie ma tu przeszkód do przypisania nakłaniającemu odpowiedzialności za podżeganie. Bardziej złożony jest problem tzw. niewłaściwego podżegania (i pomocnictwa) do przestępstw nieumyślnych, które polega na tym, że dana osoba nieumyślnie przyczynia się do popełnienia nieumyślnego czynu zabronionego przez inną osobę. Należy przyjąć, że samo w sobie zachowanie takie jest bezkarne. Możliwe jest natomiast, że będzie wypełniało znamiona innego czynu zabronionego przez ustawę. Mianowicie niekiedy można przypisać odpowiedzialność za umyślne podżeganie do przestępstwa narażenia dobra na niebezpieczeństwo, za współsprawstwo przestępstwa nieumyślnego, ewentualnie jego jednosprawstwo (por. Kaczmarek, recenzja..., s. 93). W tym sensie można zgodzić się z Wąskiem, który wypowiada pogląd, że niewłaściwe podżeganie i pomocnictwo do przestępstw nieumyślnych jest karalne (Wąsek (w:) Górniok i in., t. 1, s. 287-288).
36. Pomocnictwo polega na ułatwieniu innej osobie popełnienia czynu zabronionego. Stroną podmiotową pomocnictwa jest umyślność zarówno w postaci zamiaru bezpośredniego, jak i ewentualnego.
37. Pomocnictwo polega na każdej czynności, która faktycznie ułatwia innej osobie popełnienie czynu. Wyliczenie czynności ułatwiających w treści przepisu art. 18 § 3 jest przykładowe, na co wskazuje wyrażenie "w szczególności" (Marek, Komentarz, s. 74; Kardas (w:) Zoll I, s. 323; odmiennie Zoll (w:) Buchała, Zoll, s. 184).
38. Pomocnictwo musi realnie ułatwiać sprawcy popełnienie czynu. Nie jest więc pomocnictwem zachowanie, które miało ułatwić popełnienie czynu, lecz nie ułatwiło. Odmiennie SN w wyroku z dnia 8 września 1972 r., Rw 811/72, NP 1974, nr 7-8. Odmiennie (trafnie) Marek (Komentarz, s. 74). W takim wypadku możliwe jest przyjęcie usiłowania pomocnictwa. Zoll stwierdza, że bezkarne jest nieudolne usiłowanie pomocnictwa (Zoll (w:) Buchała, Zoll, s. 184). Pogląd ten należy podzielić, jednak z zastrzeżeniem, że nie jest nieudolnym usiłowaniem pomocnictwa zachowanie, które obiektywnie mogło ułatwić popełnienie czynu, jednak nie ułatwiło. W takim wypadku mamy bowiem do czynienia z usiłowaniem pomocnictwa, które jest, moim zdaniem, karalne (podobnie Wąsek, Współsprawstwo..., s. 84-85; Wąsek (w:) Górniok i in., t. 1, s. 280-281; Kardas (w:) Zoll I, s. 328 i n.; Kardas, Teoretyczne..., s. 383; odmiennie Zoll (w:) Buchała, Zoll, s. 140).
39. Pomocnictwo może mieć charakter fizyczny lub psychiczny. To ostatnie polega na udzieleniu rady, informacji lub utwierdzeniu innej osoby w zamiarze popełnienia czynu zabronionego (Kardas (w:) Zoll I, s. 324). Taką czynnością jest także manifestacja solidarności z zachowaniem sprawcy (wyrok SA w Lublinie z dnia 28 grudnia 2000 r., II AKa 250/00, OSA 2001, z. 6, poz. 33).
40. Nie jest konieczne, by bezpośredni sprawca akceptował udzielaną sobie pomoc lub nawet o niej wiedział.
41. Kodeks karny wyraźnie dopuszcza pomocnictwo przez zaniechanie. Dotyczy to jednak tylko osoby, która ma szczególny prawny obowiązek nieprzeszkodzenia czynowi zabronionemu (Zoll (w:) Buchała, Zoll, s. 186; por. też postanowienie SN z dnia 25 listopada 2011 r., V KK 378/10, OSNKW 2012, nr 3, poz. 25). Należy podzielić znane w doktrynie zastrzeżenie, że odpowiada za pomocnictwo przez zaniechanie tylko ten, kto miał faktyczną możliwość działania, i tylko wtedy, kiedy jego działanie utrudniłoby popełnienie czynu.
42. Pomocnictwo może być popełnione na każdym etapie realizacji czynu zabronionego przez bezpośredniego sprawcę. Nie jest pomocnictwem pomoc udzielona po zakończeniu czynu zabronionego. Natomiast jest nim złożona wcześniej obietnica udzielenia pomocy po popełnieniu czynu (Góral, Kodeks, s. 48).
43. Kwestie usiłowania pomocnictwa, ekscesu bezpośredniego sprawcy, pomocnictwa do przestępstw indywidualnych i pomocnictwa do przestępstw nieumyślnych (również niewłaściwego) należy rozstrzygać podobnie jak w wypadku podżegania (por. wyżej).
44. Wątpliwości mogą powstać przy odróżnieniu pomocnictwa od współsprawstwa. Nie budzi wątpliwości, że jest współsprawcą każdy, kto realizuje choćby część znamion czynu zabronionego. Poza tym jest również współsprawcą ten, czyja rola w popełnieniu czynu zabronionego jest istotna, choć nie realizuje on jego ustawowych znamion. Jest to tzw. materialno-obiektywna teoria odgraniczenia współsprawstwa od pomocnictwa w postaci tzw. teorii istotności roli (Wąsek, Współsprawstwo..., s. 116 i n.; Marek, Komentarz, s. 72; Góral, Kodeks, s. 48; Wąsek (w:) Górniok i in., t. 1, s. 264-265; Warylewski, Prawo, s. 360). W literaturze znane są także poglądy odmienne, wprowadzające kryterium zamiaru sprawcy (działanie z zamiarem sprawczym, czyli cum animo auctoris; tak Zoll (w:) Buchała, Zoll, s. 173) lub ograniczające sprawstwo wyłącznie do osobistej realizacji znamion czynu.
45. Wykonuje "czyn zabroniony wspólnie i w porozumieniu z inną osobą (art. 18 § 1 k.k.) także ten, kto nie biorąc osobiście udziału w czynności sprawczej tego czynu, swoim zachowaniem zapewnia realizację uzgodnionego z tą osobą wspólnego przestępczego zamachu" (postanowienie SN z dnia 20 kwietnia 2004 r., V KK 351/03, OSNKW 2004, nr 5, poz. 53).
46. W wypadku kiedy osoba podżegająca lub pomagająca w popełnieniu czynu zabronionego jednocześnie realizuje jego ustawowe znamiona, odpowiada tylko za sprawstwo. Niedopuszczalna jest tu kwalifikacja kumulatywna. Podobnie niedopuszczalny jest zbieg przepisów dotyczących podżegania i pomocnictwa z przepisami określającymi sprawstwo kierownicze i polecające (odmiennie Zoll (w:) Buchała, Zoll, s. 178). Możliwa jest natomiast kwalifikacja kumulatywna z przepisów art. 18 § 2 i 3 (odmiennie SA w Krakowie w wyroku z dnia 7 września 2000 r., II AKa 126/00, KZS 2000, z. 9, poz. 34).
47. W wypadku kiedy sprawca dopuszcza się pomocnictwa lub podżegania, a następnie popełnia czyn zabroniony sam lub we współsprawstwie, podżeganie lub pomocnictwo należy traktować jako czyn współukarany uprzedni.
Art. 19. § 1. Sąd wymierza karę za podżeganie lub pomocnictwo w granicach zagrożenia przewidzianego za sprawstwo.
§ 2. Wymierzając karę za pomocnictwo sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary.
Art. 20. Każdy ze współdziałających w popełnieniu czynu zabronionego odpowiada w granicach swojej umyślności lub nieumyślności niezależnie od odpowiedzialności pozostałych współdziałających.
Art. 21. § 1. Okoliczności osobiste, wyłączające lub łagodzące albo zaostrzające odpowiedzialność karną, uwzględnia się tylko co do osoby, której dotyczą.
§ 2. Jeżeli okoliczność osobista dotycząca sprawcy, wpływająca chociażby tylko na wyższą karalność, stanowi znamię czynu zabronionego, współdziałający podlega odpowiedzialności karnej przewidzianej za ten czyn zabroniony, gdy o tej okoliczności wiedział, chociażby go nie dotyczyła.
§ 3. Wobec współdziałającego, którego nie dotyczy okoliczność określona w § 2, sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary.