PRAWO GOSPODARCZE PUBLICZNE

CZĘŚĆ OGÓLNA

GOSPODARKA

Dlaczego musimy zdefiniować pojęcie gospodarki?

Gospodarka ( działalność gospodarcza- tu używamy tych pojęć jako synonimów ) jest w warunkach współczesnego państwa poddana w mniejszym lub większym stopniu poddana regulacji prawnej, określającej:

a. podstawy ( zasady ) jej organizacji i funkcjonowania

b. formy organizacyjne

c warunki, jakie muszą być spełnione

d. możliwość ( obowiązek oddziaływania państwa na gospodarkę.

1) po pierwsze - jest to więc przedmiot regulacji prawa- prawa gospodarczego publicznego. Pojęcie gospodarki wyznacza więc pojęcie i zakres regulacji prawa gospodarczego publicznego.

2) po drugie- jest to cel WE ( bo przecież - Europejska Wspólnota Gospodarcza )- należy wyodrębnić gospodarkę od sfer, które pozostają poza zakresem jej zainteresowania::

a. działalności państwa,

b. działalności kulturowej, społecznej.

Definicja gospodarki

Gospodarka należy do tych obszarów życia społecznego, które ze względu na różnorodność przejawów, różne podstawy ideologiczne, jak również stosowane metody, trudno jest w sposób jednoznaczny określić. Przeszkodą jest brak konstytucyjno- prawnego określenia gospodarki, ustalającego jej miejsce w życiu społecznym, a także celów, którym powinna służyć. Musimy więc sformułować pewne kryteria, z których żadne nie jest samo w sobie wystarczające do zdefiniowania gospodarki- mają one charakter komplementarny.

1) KRYTERIUM PRZEDMIOTOWE - ( ze względu na dający się określić przedmiot regulacji ) jest to jedna z dziedzin życia społecznego, wyodrębniona ze względu na określone cechy wyróżniające.

To nie wystarczy - gospodarka nie jednak banalnym, oczywistym przedmiotem regulacji- jest trudna do określenia. W piśmiennictwie podnosi się problem wyodrębnienia gospodarki jako przedmiotu regulacji. Trudno wskazać kryteria, wedle których można by odróżnić gospodarkę od innych przejawów aktywności ludzkiej. Prof. Lech Morawski ( "Główne problemy współczesnej filozofii prawa" )- "gospodarka to efekt funkcjonalnej i kulturowej dyferencjacji systemów społecznych. Społeczeństwa składają się z podsystemów- takich jak gospodarka, nauka, oświata, kultura. Każdy z tych podsystemów- w zależności od tego, na co skierowane są jego operacje ( np. nauka- pogłębiane ludzkiej wiedzy, oświata- przekazywanie tej wiedzy ), wytwarza właściwe dla siebie systemy organizacyjne i funkcjonalne wedle specyficznej dla siebie logiki działania.

Gospodarka ( w ujęciu L. Morawskiego ) to jeden z podsystemów społecznych, który charakteryzuje odrębna:

a. struktura organizacyjna

b. sposoby komunikowania

c. sposoby funkcjonowania

d. logika działania

Tu zaczynają się schody- co to jest "odrębna struktura organizacyjna, sposoby komunikowania itd..?". Gospodarka nie jest bowiem jednorodnym, zintegrowanym zakresem spraw.

Np. prawo cywilne możemy wyodrębnić w oparciu o przedmiot regulacji- stosunku majątkowe, prawo rodzinne- stosunki rodzinne. Prawo gospodarcze- nie, bo co z tego, że wiemy, iż przedmiotem jest gospodarka, skoro nie możemy jej wyodrębnić od kultury, oświaty, działalności socjalnej. Obszar kultury to także działalność gospodarcza- artysta to także przedsiębiorca- chce zarabiać, więc istnieje tu element gospodarki.

2) KRYTERIUM FUNKCJONALNE - jest to działalność o wyraźnie określonych celach ( funkcjach )- wytwarzanie i podział dóbr oraz świadczenie usług w celu zaspokojenia potrzeb społecznych.

a) podstawowym celem jest zaspokojenie potrzeb społecznych

O konieczności gospodarowania przesądza ograniczoność dóbr i usług- należy podejmować działania ten deficyt ograniczające i zaspokoić potrzeby społeczne zgodnie z ich rangą i stopniem ważności.

Np. WE za cel swej działalności przyjęło zaspokojenie podstawowych potrzeb społecznych- przy pomocy podstawowych usług publicznych ( w ogólnym interesie gospodarczym )- poprawa infrastruktury publicznej, drogi, autostrady, komunikacja publiczna, instytucje kultury. Natomiast nie stawia sobie celów zaspokajania potrzeb prywatnych

b) cel ten jest realizowany w procesie wymiany dóbr i usług dokonywanej za pomocą pieniądza.

c) działalność ta jest poddana ocenie w świetle wykorzystanych środków i uzyskanych efektów

d) Zasada: ZASADA RACJONALNOŚCI GOSPODARCZEJ + ZASADA REZULTATU jest nakierowana na osiągnięcie oznaczonego rezultatu- osiągnięcie przyszłej, określonej korzyści materialnej

Działalność wytwórczą charakteryzuje perspektywa uzyskania korzyści materialnych. Również konsumenci dokonują wyboru na zasadzie "jak najmniejsze nakłady, jak największe efekty".

W efekcie społecznego podziału pracy i wyodrębnienia się producentów, gospodarowanie stało się działalnością o charakterze zarobkowym - jest to jeden z wielu zawodów ( ← Art. 2 usdg ) o szczególnym charakterze, któremu towarzyszy również ryzyko, bo uzyskany dochód warunkuje dalsze prowadzenie działalności- musi być zdolność ponoszenia strat.

Wyjątek: ZASADA RACJONALNOŚCI SPOŁECZNEJ ( DZIAŁALNOŚĆ W SFERZE UŻYTECZNOŚCI PUBLICZNEJ )- jest to działalność, która nakierowana jest na zaspokajanie potrzeb społecznych. Działalność ta nie jest motywowana osiągnięciem korzyści ekonomicznych. Aczkolwiek wymagane jest ,aby chociaż starać się działać zgodnie z zasadą racjonalności gospodarczej.

Np. kolej, PKS- jest jeden pasażer, ale pociąg czy autobus jedzie, choć to nierentowne, ale liczy się zaspokojenie podstawowej potrzeby społecznej ( komunikacji ).

3) KRYTERIUM PODMIOTOWE - ogół podmiotów uczestniczących w procesie gospodarowania ( na rynku ).

Użyteczność tego kryterium przejawia się zwłaszcza w tych regulacjach prawnych, które odnoszą się bezpośrednio do podmiotów gospodarujących. Z prawnego punktu widzenia gospodarka jest zawsze zarachowywana podmiotowa- zawsze jest wykonywana przez określony podmiot. Te podmioty mogą podjąć działalność gospodarczą- tworzą jej podmiotowy substrat.

Problem: przedsiębiorstwa użyteczności publicznej. Przynależność ich do sfery gospodarki jest bezdyskusyjna, choć niekiedy uważa się ja za element administracyjny. Ale jeśli by tak było, to nie mogłyby być przedmiotem zainteresowania prawa WE ( ← zob. wyż. )

Zasadniczo zakres podmiotowy gospodarki wyznacza pojęcie przedsiębiorcy

a) w prawie polskim- podejście aprioryczne- z góry prawo determinuje, czy dany podmiot jest czy nie jest przedsiębiorcą,

b) w prawie WE- podejście pragmatyczne- przedsiębiorcą jest się wtedy, jeśli w danym wypadku prowadzi się działalność gospodarczą. A nie w innych sytuacjach, ogólnie. Jeśli w danym wypadku nie prowadzi działalności gospodarczej, to przestaje interesować prawo WE.

Może się więc zdarzyć, że nominalny przedsiębiorca w świetle prawa UE nie prowadzi działalności gospodarczej ( np. przedsiębiorstwo użyteczności publicznej ).

4) KRYTERIUM MATERIALNE - jest to całokształt zgromadzonego kapitału produkcyjnego i usługowego i dostępnych zasobów naturalnych.

a. kapitał produkcyjny - zgromadzony potencjał produkcyjny społeczeństwa

- materialne zasoby produkcyjne- nagromadzone środki produkcji ( maszyny, budynki, narzędzia, zgromadzone zasoby naturalne ),

- siła robocza,

- wiedza i umiejętności człowieka.

b. dostępne ( a nie zgromadzone już ) zasoby naturalne.

Za tym kryterium przemawiają

← materialne pojęcie przedsiębiorstwa w kc ( Art. 55¹ ). Należy zapewnić integralność majątku. Możliwość pozbawienia tych składników eliminuje zdolność przedsiębiorstwa do prowadzenia działalności gospodarczej.

← przedsiębiorstwo państwowe- choć jest państwowe, ma odrębne prawo własności do mienia, które nabyło w trakcie działalności. Jest to własność odrębna od własności państwowej, jednakże dysponowanie tym majątkiem przez przedsiębiorstwo też podlega ograniczeniom.

Ratio legis - inaczej organ założycielski miałby pełną swobodę w dysponowaniu tym mieniem, mógłby je zawłaszczać, przedsiębiorstwa utraciłoby zdolność do gospodarowania.

SYSTEM GOSPODARCZY - zbiór powiązanych ze sobą elementów oddziałujących na siebie i wzajemnie uzależnionych.

Kryterium: zamknięcie gospodarki określoną koncepcją jej koordynacji

1. SYSTEM GOSPODARKI RYNKOWEJ - koordynowana za pomocą rynku

Rynek - przestrzeń działalności gospodarczej, w której dokonuje się, regulowany przez mechanizm cenowy, w warunkach wolnej konkurencji, proces wymiany między uczestnikami obrotu w sposób decydujący o wielkości i strukturze produkcji, sposobie wytwarzania oraz przeznaczeniu powstałych dóbr.

2. SYSTEM GOSPODARKI CENTRALNIE STEROWANEJ- koordynowana bezpośrednio przez państwo poprzez nakazy:

a. co i jak produkować oraz

b. komu przekazywać określone dobra.

Jeśli więc nasze zachowania są koordynowane przez państwo ( państwo subsydiuje rynek ) - określa poziomy- kto i co ma produkować, wyznacza pułap potrzeb, które możemy zaspokoić, to wówczas brak jest samoczynnych mechanizmów regulacji - zastępują je arbitralnie podejmowane decyzje państwowe. To państwo jest planistą- decyduje w jakich butach mamy chodzić, czym i czy w ogóle mamy jeździć ( np. w Albanii do 1991 był zakaz posiadania prywatnych samochodów )- podejmuje decyzje za społeczeństwo. Wedle swej projekcji decyduje o tym, że mamy jeździć samochodem Syrenka. Jeśli nie możemy wybierać spośród kilku ofert, to państwo nie interesowało się tym, by poprawić jakość Syrenki- skoro jest tylko jedna marka, to i tak musi się sprzedać.

Są to oczywiście tylko dwa przeciwne bieguny ( jedyne państwa gdzie jest system gospodarki w pełni centralnie sterowanej to Kuba i Korea Północna ).

Zasada: SYSTEM GOSPODARKI RYNKOWEJ -

Wyjątek: dopuszczenie ingerencji państwa w określonych ramach, o ile jest to motywowane INTERESEM SPOŁECZNYM.

Jest to jednak ingerencja w gospodarkę już ukształtowaną, o cechach wyróżnionych, konstytucyjnie chronionych. Zadeklarowany konstytucyjnie system gospodarczy podlega bowiem ochronie. Jednak należy zwrócić uwagę, iż pojęcie "społecznej gospodarki rynkowej" składa się z dwóch komponentów:

a. społecznego ( ← solidarność, dialog i współpraca partnerów społecznych, zasada sprawiedliwości społecznej- równości szans )

Stanowi to obciążenie państwa - bo państwo musi realizować trudne do osiągnięcia cele społeczne.

b. rynkowego- ( ← wolność gospodarcza, ochrona własności prywatnej ).

To wyklucza nacjonalizację- bo podstawą ustroju gospodarczego jest własność prywatna, a nie publiczna.

Na straży społecznej gospodarki rynkowej stoi TK- bardzo często kwestionując zgodność z Konstytucją aktów prawnych powołuje się właśnie na zasadę społecznej gospodarki rynkowej.

Z punktu widzenia regulacji systemu gospodarczego możemy podzielić konstytucje na takie, które:

1. bezpośrednio determinują systemy gospodarcze ( np. konstytucja polska - zob. wyż. )

2. bezpośrednio nie determinują systemu gospodarczego ( neutralne, otwarte ) ( np. konstytucja RFN z 1949 )- w jej ramach mogą być realizowane różne systemy gospodarcze, o ile nie wykraczają poza pozostałe zasady konstytucyjne.

Może się to wydawać zaskakujące, że konstytucja RFN- modelowego przykładu społecznej gospodarki rynkowej nie określa systemu gospodarczego. Spowodowane było to tym, iż gdy w 1949 tworzono konstytucję, to nie wykreowała się jeszcze koncepcja gospodarki. Bano się jej socjalizacji. Socjaldemokraci nie wiedzieli, jaką koncepcję wybrać, stąd zdecydowali się pozostawić sobie otwartą furtkę. Należy jednak pamiętać, iż konstytucja RFN zawiera obszerny katalog zasad ( ochrona praw podmiotowych, demokratycznego państwa prawnego, ochrony prawa własności, swobody działalności gospodarczej ) i system gospodarczy musi być z nimi zgodny, więc nie jest to pełna otwartość. Dopuszcza się natomiast możliwość uspołecznienia prywatnych środków produkcji, o ile wymagają tego cele publiczne.

FUNKCJE PRAWA W GOSPODARCE

Wyodrębnienie funkcji to indywidualna kwestia prawnika- jest to bowiem wynik uogólnień powstałych w rezultacie prawno- dogmatycznej analizy obowiązujących przepisów prawnych.

FUNKCJA - przeznaczenie, cel, zadania, pełnione przez obowiązujące prawo.

Prawo spełnia określoną funkcję, gdy

a. jego realizacja prowadzi do wyznaczonego tą funkcją celu, a

b. działanie, które prowadzi do spełnienia funkcji, jest działaniem aprobowanym w przyjętym systemie wartości.

Najczęściej są to pewne oczekiwania w stosunku do prawa, którego realizacja powinna prowadzić do określonych celów. To, że prawo spełnia określoną funkcję w gospodarce równoznaczne jest z tym, iż powinna ją spełniać, gdyż jest to rola pożądana. Jest to informacja co do akceptowanych społecznie wartości.

1) STERUJĄCA - gospodarka jako syntezą równoważnych elementów funkcjonalnych, podmiotowych, materialnych jest sterowana przez prawo - celem jest jej organizacja i kontrola.

Prawo stanowi najbardziej przydatny instrument sterowania gospodarką ( wykorzystuje to WE )- jest to wspólnota prawa, wynik pewnej konwencji, a nie jakiś obiektywnie istniejący byt.

Organizacja i kontrola - stworzenie pewnych

a. ram działalności gospodarczej, a także

b. ram obejmujących regulację prawną oddziaływania między gospodarką i podmiotami sterującymi za pomocą instrumentów prawnych, jako konsekwencje państwowego kierowania gospodarką.

Zakres organizacji i kontroli prawnej gospodarki jest uzależniony od formy regulacji prawnej:

Zasada: OGRANICZENIE FUNKCJI STERUJĄCEJ PRZEZ MECHANIZMY RYNKU ( REGULACJA POPRZEZ RYNEK ) - funkcję sterującą prawo realizuje bez skutku w postaci motywacji do działalności gospodarczej niezgodnej z taką, jaka wynika z obiektywnych praw ekonomii .

Zadania regulacji prawnej są tu ograniczone przez mechanizmy gospodarcze, zwłaszcza konkurencję, także ramy działalności gospodarczej, a zwłaszcza przesłanki dostępu do działalności gospodarczej są uregulowane w sposób niezakłócający regulacji rynkowej. Prawo tworzy tylko ramy dla działalności gospodarczej, nie ingeruje w istotę procesu gospodarowania jakim jest podejmowanie decyzji gospodarczych.

Wyjątek: PRZEJĘCIE PRZEEZ PAŃSTWO FUNKCJI RYNKU, JEŚLI JEST TO UZASADIONE POTRZEBAMI SPOŁECZNYMI- państwo stwarza alternatywną dla ekonomicznej motywację, zastępuje mechanizmy rynku, konkurencji, steruje procesem podejmowania decyzji.

Np. specjalne strefy ekonomiczne- sterowane, alternatywa dla mechanizmów rynkowych, bo z samego mechanizmu rynkowego nie wynika motywacja do podjęcia działalności gospodarczej w przypadku. Tu prawo jednak paralelnie ( równolegle ) wpływa na gospodarkę i nie ogranicza się już tylko do wyznaczania ram organizacyjnych i kontroli.

2) ORGANIZUJĄCA - tworzenie porządku prawnego, gwarantującego prawa i wolności gospodarcze oraz funkcjonowanie samoregulujących mechanizmów rynkowych.

Porządek prawny gospodarki rynkowej opiera się na tradycyjnych wolnościach i prawach podstawowych, które są strukturyzowane przez określone kategorie i instytucje prawne jak : swoboda umów, gwarancja własności, swoboda podjęcia i wykonywania działalności gospodarczej, które umożliwiają im wybór celów gospodarczych i środków ich realizacji pod warunkiem przestrzegania ramowych warunków ( wymogów ) działalności gospodarczej.

Ratio legis - Funkcjonowanie gospodarki w rozwiniętym społeczeństwie wymaga w określonym zakresie uniformizacji rozwiązań w odniesieniu do

- form organizacji działalności gospodarczej,

- organizacji obrotu gospodarczego,

- zakresu i form szeroko rozumianego uczestnictwa w gospodarce.

3) OCHRONNA - przewiduje instytucjonalne możliwości wyważenia interesów reprezentowanych przez różne podmioty w gospodarce.

Rario legis - Należy chronić określone wartości cenne z punktu widzenia przyjętej aksjologii gospodarki- do wyważenia różnych interesów, które się ujawnią w toku działalności gospodarczej.

Zasada: OCHRONA INTERESU PRYWATNEGO- autonomia decyzyjna przedsiębiorców w zakresie dotyczącym realizacji własnych celów niepodporządkowanych celom państwa/innych podmiotów publicznoprawnych.

Wyjątek: OCHRONA INTERESU PUBLICZNEGO - wyznaczenie dopuszczalnych granic ograniczenia podstawowych wartości gospodarki rynkowej.

Przejawia się przez:

a. korygowanie sterujących sił rynkowych

b. przeciwstawianie się szkodliwym działaniom przedsiębiorców, nadużywających swobody decyzyjnej ( np. umownej ) w sposób naruszający określone wartości podlegający ochronie prawnej ( wolność gospodarcza, wolna i uczciwa konkurencja, gwarancja własności, zasada równości )

Przykłady:

- środki odwoławcze od decyzji Prezesa UOKiK rozpatrywane przez niezależny sąd- chroni prawa podmiotów dotkniętych decyzją Prezesa UOKiK. Sąd musi zbadać, czy chroniony interes publiczny jest w proporcji do interesu indywidualnego- musi tu zachodzić pewna równowaga. Kwestia ta:

- może być orzeczona w świetle obowiązujących przepisów prawnych,

- może być oceniona przez Prezesa UOKiK wedle własnego uznania

- sprzeciw- przysługuje przedsiębiorstwom państwowym od decyzji organu nadzorującego, rozpatruje go sąd gospodarczy.

4) STABILIZUJĄCA - utrzymanie i utrwalenie istniejącego stanu stosunków społecznych.- prawo petryfikuje określone stany faktyczne- upewnia niepewną przyszłość.

Ratio legis:

Największym przeciwnikiem gospodarki jest niepewność. Przedsiębiorca czuje się pewny, jeśli ma np. długi kontrakt na dostawy, ale stan niepewności generowany przez przepisy prawne do zaprzeczenie stanu oczekiwanego. Dlatego np. vacatio legis przepisów podatkowych jest tak długie- aby przedsiębiorca mógł przestawić się na inny system, by mógł się przedstawić na inny rodzaj działalności.

Np. Atlas przeniósł działalność do Rumunii i Bułgarii ze względu na niestabilność warunków gospodarowania. To tak jakby zaproponować studia bez planu zajęć.

Efektem niepewności prawa jest działanie na zasadzie "duży zysk w jak najkrótszym czasie", bo na pewno zmienią się zaraz przepisy. Tymczasem z punktu widzenia ekonomii, podstawa prawidłowego działania przedsiębiorstwa to zasada "mały zysk w dłuższym czasie".

PRAWO GOSPODARCZE

PRAWO GOSPODARCZE - zasad i norm prawnych o istotnym znaczeniu dla procesu gospodarowania ( działalności gospodarczej ), w szczególności regulujących oddziaływanie państwa na gospodarkę.

I. GENEZA PRAWA GOSPODARCZEGO

Jakie warunki wpłynęły na powstanie prawa gospodarczego publicznego?

Pierwsze normy- lata XX- te XX w.- regulacja prawna gospodarki prowadzonej w warunkach wojennych. Na bazie tej regulacji pojawiły się pierwsze podręczniki ( np. Heymanna ). Potwierdza to kryzysowy charakter prawa gospodarczego publicznego, będącego następstwem intensywnego interwencjonizmu. Do tej pory stosunki gospodarcze były regulowane wyłącznie przez prawo cywilne i administracyjne ( policyjne ).

1. KONCEPCJA LIBERALNA ( LESEFERYZM ) - państwo było odizolowane od gospodarki. państwo nie organizowało współpracy podmiotów gospodarczych, było biernym obserwatorem życia gospodarczego, stanowiło jedynie normy prawa cywilnego i policyjnego. Jedno i drugie nie miało wpływu na przebieg procesu gospodarowania.

a. prawo cywilne dostarcza jedynie instrumentarium pozwalającego zorganizować proces wymiany- np. umowy

b. prawo gospodarcze wykracza poza dotychczasowe funkcje prawa cywilnego- organizuje współpracę podmiotów gospodarujących ( np. konkurencja ).

2. KONCEPCJA INTERWENCJONISTYCZNA - połączenie prywatnej własności i wolności gospodarczej z odpowiedzialnością państwa za gospodarkę i sprawiedliwość społeczną- państwo już nie tylko troszczyło się o życie i zdrowie obywateli, ale także zaczęło kształtować i organizować życie gospodarcze obywateli w kategoriach dobra wspólnego i sprawiedliwości społecznej.

Ratio legis - prawo cywilne jest bezradne w sytuacji kryzysu gospodarczego ( bezrobocie, utrata wartości pieniądza, zakłócenie procesu wymiany ). Nie jest w stanie ustabilizować gospodarki. Natomiast właśnie poprzez prawo gospodarcze państwo ingeruje, reguluje koniunkturę i wyprowadza gospodarkę ze stanu kryzysu i podejmuje działania interwencjonistyczne, bo jest odpowiedzialne za dobro wspólne, sprawiedliwość społeczną. Rozwój gospodarczy charakteryzują natomiast cykliczność koniunktury i dekoniunktury- stąd powstało prawo gospodarcze publiczne.

Dalszy rozwój prawa gospodarczego przebiegał wg ordoliberalnej formuły zasada- wyjątek, oznaczającej, iż:

a. zasadą jest wolność podmiotów gospodarujących i gwarancja własności prywatnej

b. wyjątkiem - uzasadnionym interesem publicznym- państwowe kierownictwo procesami gospodarczymi.

II. ODRĘBNOŚĆ GAŁĘZIOWA PRAWA GOSPODARCZEGO

Jakie jest miejsce prawa gospodarczego pomiędzy prawem publicznym a prywatnym? Uznaje się je za trzecią jakość- przesądza o tym właśnie przedmiot regulacji- gospodarka- jest regulowana za pomocą instrumentów charakterystycznych zarówno dla prawa publicznego jak i prywatnego. Nie da się wyodrębnić prawa gospodarczego ze względu na metodę regulacji ( prawo cywilne- równorzędne, prawo administracyjne- nierównorzędne ), bo wykorzystuje obydwie metody regulacji stosunków.

Ta odrębność gałęziowa ma swoją słabą stronę. Trudno jest wskazać, że odrębność ta wynika z instrumentarium ( prawo cywilne- umowy, prawo administracyjne- akty administracyjne ). W prawie gospodarczym nie ma aktu gospodarczego. Trzeba by wprowadzić jakieś kryterium prawidłowości dokonanych czynności prawno- gospodarczych. Postawiono ten problem w literaturze, ale jest nierozstrzygnięty- brak instrumentarium potwierdzającego odrębność prawa gospodarczego. Na razie charakterystyczną cechą pozostaje właśnie przedmiot regulacji- gospodarka. Należy więc przyjąć kryterium funkcjonalne- wyodrębniamy prawo gospodarcze nie ze względu na przedmiot regulacji, ale pełnione funkcje.

Przykład: w ramach instrumentarium prawnego organów administracji gospodarczej wykorzystywane są typowe instytucje administracyjne- kpa, decyzje administracyjne. Tu funkcje prawa gospodarczego pełni prawo administracyjne- jego instytucje ( instrumentarium ) wykorzystuje się, by regulować ingerencję państwa w gospodarkę. To samo Prezes UOKiK- wydaje decyzje i postanowienia w trybie kpa.

Czasem jednak organ podejmuje decyzję inną niż administracyjna, w oparciu o swoistą podstawę prawną. Jest to być może początek swoistego instrumentarium prawa gospodarczego. Jesteśmy w okresie jego kształtowania się. Jeszcze 20 lat temu w ogóle nie odróżniano administracji publicznej od gospodarczej. Dziś- inaczej- państwo tworzy odrębną administrację dla gospodarki- zadaniem jej nie jest administracja powszechna, tylko gospodarcza ( ← wpływ prawa UE )- pojawia się więc coś nowego, wykraczającego poza dotychczasowe podziały i klasyfikacje.

III. PRAWO GOSPODARCZE PUBLICZNE- PRAWO GOSPODARCZE PRYWATNE

prawo publiczne		prawo prywatne
charakteryzuje się podporządkowaniem i nadrzędnością podmiotów ( państwo- obywatele )- jeden podmiot może bez zgody drugiego podmiotu ( w drodze jednostronnego oświadczenia woli, zobowiązać go do określonego zachowania ) Ale: umowy publiczno- prawne, porozumienie administracyjne	teoria nadrzędności ( XIX w.- ← rozdział państwa od społeczeństwa ).	charakteryzuje się równorzędnością podmiotów ( obywatel- obywatel ). Ale: stosunki rodzice- dzieci, pracodawca- pracownik
chroni interes publiczny	teoria interesu ( ← Ulpian )	chroni interes prywatny
obejmuje normy skierowane wyłącznie do państwa, jest to samo prawo państwa jako podmiotu władzy zwierzchniej	teoria przyporządkowania ( ← po 1945 )	obejmuje normy skierowane do każdego, jest to prawo każdej jednostki ( także państwa jeśli nie jest podmiotem władzy zwierzchniej ).

1. PRAWO GOSPODARCZE PUBLICZNE - całokształt norm i zasad prawnych regulujących proces oddziaływania państwa na gospodarkę za pośrednictwem organów specjalnie w tym celu utworzonych, mających pewne kompetencje, za pomocą których ustalają one sytuację adresata.

Np. prawo pomocy publicznej- jest prawem publicznym, bo zakłada pośrednictwo- wdrożenia wymaga pośrednictwa organu administracji publicznej- Prezesa UOKiK.

Np. Europejskie prawo gospodarcze jest prawem publicznym- jest wdrażane za pośrednictwem specjalnie w tym celu wyodrębnionego organu- Komisji Europejskiej, podejmującej decyzji regulujące Wspólny Rynek, z istoty administracyjne.

Np. prawo zamówień publicznych- decyzja o zamówieniu jest jednostronna, umowa to jedynie sposób realizacji tej decyzji. Poddana jest kontroli Urzędu Zamówień Publicznych.

2. PRAWO GOSPODARCE PRYWATNE- całokształt norm i zasad prawnych, za pośrednictwem których państwo organizuje i kontroluje działalność gospodarczą, regulując stosunki gospodarcze między podmiotami prawa prywatnego na zasadzie równorzędności, nie przewidując pośrednictwa organów władzy publicznej w realizacji i nadzorze a powierzając je uczestnikom życia gospodarczego.

Realizację zasad i norm prawa gospodarczego prywatnego państwa powierza tym podmiotom- przedsiębiorcom i konsumentom, nie ma tu zasadniczo pośrednictwa specjalnie wyodrębnionych w tym celu organów. Ochrona oparta jest na prawach podmiotowych.

SYSTEMATYKA PRAWA GOSPODARCZEGO PUBLICZNEGO

I. KONSTYTUCYJNE PRAWO GOSPODARCZE - całokształt norm ( zasad ) konstytucyjnych o istotnym znaczeniu dla gospodarki.

Zawiera:

a. podstawowe zasady konstytucyjne, stanowiące zasady prawa gospodarczego

b. postanowienia konstytucyjne ( często rozwijane ) wyznaczające

- zasady ustroju gospodarczego,

- gospodarcze wolności i prawa podstawowe,

- zadania i obowiązki państwa wobec gospodarki wyrażone w konstytucyjnej regulacji celów państwa, zawarte w konstytucyjnych normach programowych,

- organizacji podmiotów realizujących zadania prawa gospodarczego publicznego:

- ustawodawczych,

- wykonawczych ( administracji rządowej, samorządowej, samorządu gospodarczego i zawodowego )

II. ADMINISTRACYJNE PRAWO GOSPODARCZE - całokształt norm prawnych regulujących proces państwowego oddziaływania na gospodarkę za pomocą określonych prawem środków i form działania, z udziałem organów administracji publicznej.

Należy więc odróżnić:

a. prawo gospodarcze publiczne w ogólności- całokształt norm, za których państwo oddziałuje na gospodarkę

b. administracyjne prawo gospodarcze- całokształt norm regulujących organizację i zasady funkcjonowania organów administracji publicznej w zakresie owego oddziaływania.

Geneza

Jest to wynik coraz szerszej ingerencji państwa w życie gospodarcze, realizowanej przy udziale organów administracji gospodarczej, za której pośrednictwem państwo kieruje, wspiera, nadzoruje i kontroluje, reglamentuje i reguluje procesy gospodarcze.

1. USTROJOWE - całokształt norm prawnych regulujących organizację i funkcjonowanie administracji gospodarczej.

Determinuje podmiotowy substrat oddziaływania na gospodarkę, znajdującego podstawy prawne w normach materialnego prawa administracyjnego, w płaszczyźnie stanowienia i stosowania prawa w obszarze spraw związanych z podjęciem i wykonywaniem działalności gospodarczej.

Przedmiot regulacji:

- zadania i kompetencje podmiotów administracji gospodarczej

- charakter prawny ( pozycja prawna i rodzaj ) podmiotów administracji gospodarczej,

- tryb powołania,

- usytuowanie organizacyjne w aparacie administracyjnym państwa

Występują to normy dwojakiego rodzaju:

a. normy zadaniowe- zobowiązują organy administracji gospodarczej do podjęcia określonych działań, bez określenia wyraźnych uprawnień formalnoprawnych,

b. normy kompetencyjne - upoważniają organy administracji gospodarczej do podjęcia działań w wyraźnie określonych formach podejmowanych w celu realizacji zadań w ramach wyznaczonych w normach zadaniowych.

- w relacji organów administracji gospodarczej z przedsiębiorcami pełnią funkcję podstaw prawnych dla działań administracji gospodarczej.

Geneza

← europeizacja struktur administracji gospodarczej. Wraz z rozszerzaniem powiązań gospodarczych i społecznych skutki działań administracji przekraczają granice jednego państwo członkowskiego i wymagają uwzględnienia przez administrację innego państwa członkowskiego. Kluczowe znaczenia ma tu:

- współpraca wertykalna- pomiędzy organami Wspólnoty a administracją państw członkowskich,

- współpraca horyzontalna- między organami administracji państw członkowskich.

Łączy się z tym konieczność tworzenia nowych struktur administracji tę współpracę organizujących.

2. MATERIALNE - całokształt norm regulujących prawa i obowiązki podmiotów gospodarujących -

Są to normy mniejszym lub większym zakresie apriorycznego zaprogramowania treści działań ( decyzji ) podjętych w określonym stanie faktycznym. Wynikiem aktualizacji tych norm jest szczegółowe określenie praw i obowiązków jednostek ( osób fizycznych ) i osób prawnych w sytuacji podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej.

3. PROCEDURALNE - całokształt norm tworzących reguły stosowania materialnego administracyjnego prawa gospodarczego w celu ustanowienia normy indywidualnej ( określającej prawa i obowiązki indywidualnie oznaczonego adresata ) jako wyniku konkretyzacji normy abstrakcyjno- generalnej- dla konkretnej- indywidualnej sytuacji ( sprawy ).

Geneza

a. racjonalizacja podejmowanych przez organy administracji gospodarczej decyzji, zwiększenie efektywności prawa i administracji

b. ochrona interesów zaangażowanych w sprawę.

c. coraz szersze wykorzystanie nowych form sterowania gospodarką ( umowy administracyjne w miejsce jednostkowych decyzji- wymaga to strukturyzacji w prawie procesowym ).

ZASADY PRAWA GOSPODARCZEGO PUBLICZNEGO

Powstanie i kierunki rozwoju prawa gospodarczego publicznego orientują określone zasady.

ZASADY PRAWA - idee przewodnie rozwiązań prawnych przyjętych w danej gałęzi prawa ( ewentualnie w całym jego systemie ), o doniosłości prawnej, wywierający wpływ na całokształt systemu prawnego i daną gałąź prawa.

1. wiążące normy prawne, zasadnicze, nadrzędne w stosunku do pozostałych norm tego systemu prawa.

2. postulaty pod adresem prawodawcy i organów stanowiących prawo.

Towarzyszy temu zawsze swoista aksjologia - wyrażają one pewne wartości, ze względu na które uznajemy jej zasadniczy charakter.

Zanim sformułujemy jakąś zasadę prawa gospodarczego publicznego, należy zastanowić się, które z istotnych cech gospodarki podnosimy do rangi wartości, które chcemy chronić za pośrednictwem obowiązującego prawa. Np. decydujemy, iż chcemy chronić konkurencję ( prawo do swobodnego konkurowania ). Na tej podstawie formułujemy zasadę prawa gospodarczego publicznego- zasadę konkurencji.

Zasady takie mogą

1. być wyrażone bezpośrednio w przepisie prawa

2. być wyrażone pośrednio ­- są one logiczną konsekwencją innej zasady lub zasad, mogą być wyprowadzane z całego porządku prawnego ( np. zasada konkurencji wyprowadzona z zasady wolności działalności gospodarczej ).

3. być postulatami - nie są wyrażone w przepisie prawa ani z niego wyprowadzane- są to postulaty wysuwane pod adresem organów władzy publicznej w procesie ich oddziaływania na gospodarkę.

Ratio wyodrębnienia zasad prawa gospodarczego publicznego- służy dwóm podstawowym celom

1. podkreślenie odrębności gałęziowej ( uzasadnienie ) wyróźnienia określonej grupy przepisów prawnych, wyznaczonej wg przyjętego kryterium, w samodzielną gałąź prawa - zasady prawa są syntetycznym wyrazem rozwiązań przyjętych w danej gałęzi prawa, odzwierciedlającym zakres i charakter oddziaływania danej gałęzi prawa na systemu regulowanych przez prawo stosunków społeczno- gospodarczych/

Jeśli z danego zbioru można wyprowadzić swoiste zasady, to definiujemy w tym momencie podzbiór, czego zwieńczeniem jest wyodrębnienie ( emancypacja ) określonych zasad swoistych dla tego podzbioru. Jeśli możemy wyodrębnić zasady prawa gospodarczego publicznego, to znaczy, że można prawo gospodarcze publiczne nazwać odrębną gałęzią prawa. To jest konsekwencja wobec powszechnego także przyjęcia danych rozwiązań w gałęzi prawa i odzwierciedlenie jej charakteru.

2. zorientowanie przez zasady procesu stosowania prawa gospodarczego publicznego, zwłaszcza w sytuacjach wyraźnie nieuregulowanych w przepisach prawnych, rozstrzyganych za pomocą zasada prawa, stanowiących wytyczne kierunkowe rozwiązań instytucjonalnych.

Jeśli więc napotkamy w procesie stosowania prawa gospodarczego publicznego na lukę, odwołujemy się do zasad tego prawa i przy ich pomocy rozstrzygamy powstałe wątpliwości. W ten sposób owe zasady wykazują użyteczność w procesie stosowania i wykładni prawa gospodarczego publicznego.

Źródła zasad prawa gospodarczego publicznego

1, Konstytucja ( ← hierarchiczność systemu prawa gospodarczego publicznego )- normy konstytucyjne, jako nadrzędne w stosunku do całego porządku prawnego gospodarki,

a. wiążą ustawodawcę co do treści stanowionego prawa,

b. stanowią podstawy oceny aktów ustawowych i aktów prawnych organów administracji pod względem zgodności z konstytucją i

c. stanowią dyrektywę interpretacyjną norm prawa gospodarczego publicznego.

Konstytucja RP nie zawiera jednak normatywnej koncepcji zasad prawa gospodarczego publicznego, tzn:

a. nie zawiera odrębnego rozdziału poświęconego gospodarce

b. nie wskazuje w sposób wyraźny zasad prawa gospodarczego publicznego.

2. poglądy orzecznictwa i doktryny - zatem ciężar wyprowadzenia owych zasad przenosi się na dokonujących analizy- konieczne jest odwołanie się do praktyki konstytucyjnej i doktryny, co pozwala określić rzeczywistą rolę i treść poszczególnych postanowień konstytucji.

W związku z tym katalog zasad:

a. jest otwarty

b. nie jest jednolity - mamy bowiem od czynienia z subiektywną interpretacją przepisów Konstytucji na podstawie przyjętych założeń postulatywnych odnośnie poszukiwanych w Konstytucji zasad prawa gospodarczego publicznego.

Podział zasad prawa gospodarczego publicznego

I. ZASADY O CHARAKTERZE USTROJOWYM- każda taka zasada, które nie jest co prawda zasadą prawa gospodarczego publicznego sensu stricto, ale wywiera wpływ na proces oddziaływania państwa na gospodarkę:

a. pozytywny ( motywujący )- motywuje państwo do prowadzenia aktywnej polityki gospodarczej poprzez różne metody, akty regulacji

b. negatywny ( ograniczający ) - służy temu by państwo nadmiernie nie wykorzystywało swych kompetencji w tym zakresie.

Zasady te tworzą pewne ramy, przekroczenie których może skutkować zarzutem niekonstytucyjności ingerencji organów państwowych w sferę gospodarki w danym przypadku.

Poniższy katalog zasad wyodrębniamy na podstawie:

a. analizy orzecznictwa TK- często odwołuje się do poniższych zasad, kwestionując ingerencję organów władzy publicznej

b. zaliczenie do zasad prawa gospodarczego publicznego na gruncie innych porządków prawnych ( np. w RFN, gdzie prawo gospodarcze publiczne jest najbardziej rozwinięte na świecie.

A. ZASADA DEMOKRATYCZNEGO PAŃSTWA PRAWNEGO ( Art. 2 K. )

Zasada ta wyznacza granice oddziaływania państwa na gospodarkę- głównego przedmiotu regulacji prawa gospodarczego publicznego. Wszelka ingerencja państwa musi mieścić się w ramach demokratycznego państwa prawnego.

Gdzie jest wyrażona?

Art. 2 K.

Treść

Rzeczpospolita Polska jest demokratycznym państwem prawnym.

Interpretacja

Możliwe jest przyjęcie dwóch rozwiązań:

1) pojęcie syntetyczne- przyjęte powszechnie, jednoznacznie.

Z tego zrezygnowano- zależy to od założeń ideowych, potrzeb praktycznych.

2) pojęcie złożone z określonych części składowych, zasad państwa prawnego jako katalogu cech ustrojowych współczesnego państwa o charakterze otwartym - oznacza to, że zasada ta stworzona jest z wielu zasad i reguł ( także szczegółowych ) które są skierowane do prawodawcy.

- wynikają one lub są konsekwencją zasady demokratycznego państwa prawnego.

- są autonomiczne każda z nich stanowi samodzielną podstawę badania konstytucyjności aktów prawnych, gdyż stają się one pewnymi swoistymi kryteriami oceny państwa i stosowanego prawa.

Miejsce ogólnej formuły zajmują szczegółowe zasady, które wchodzą w skład tego zbiorczego katalogu zasad zdefiniowanych zasada demokratycznego państwa prawnego:

1. W UJĘCIU FORMALNYM

a. ZASADA PAŃSTWA PRAWNEGO w znaczeniu związania państwa prawem w relacjach z gospodarką ( ZASADA PRAWORZĄDNOŚCI- Art. 7 K.- organy władzy publicznego działają na podstawie i w granicach prawa ). Podejmując działania, które skutkują ograniczeniem określonych prawa jednostki w sferze życia gospodarczego, są związane upoważnieniem w obowiązującym prawie. Każde działanie organu władzy publicznego musi posiadać formalną legitymację. Brak formalnego upoważnienia jest równoznaczny z zakazem formalnego działania.

b. ZASADA OCHRONY WOLNOŚCI GOSPODARCZEJ ( Art. 22 K. ) - zasada wyprowadzana z zasady demokratycznego państwa prawnego w związku ze sferą gospodarki. Art. 22 wprowadza wymóg ustawowej drogi ograniczenia wolności gospodarczej. Wyraża on nie tylko zasadę związania prawem i działania w jego ramach, ale także kwalifikowany wymóg drogi ustawowej, co należy łączyć z zasadą wyłączności ustawowej albo zastrzeżenia ustawowego.

c. ZASADA ZASTRZEŻENIA USTAWOWEGO - wszelkiego rodzaju działania organów władzy publicznej, które skutkują ograniczeniem praw podmiotowych istotnych dla gospodarki wymagają upoważnienia o charakterze ustawowym- zarówno:

- generalne,

- indywidualne.

Sankcja- wykroczenie organu władzy publicznej poza ramy legitymacji ustawowej oznacza bezskuteczność podjętych działań.

← wymóg wyłączności ustawowej jest zdezaktualizowany w tym zakresie, w jakim dopuszcza się możliwość ingerencji wyłączającej legitymowanej aktami prawa wspólnotowego ( ← zob. wyż. ). Np. w prawie ochrony konkurencji - zasada równoległego stosowania prawa wspólnotowego i krajowy. Wydaje się, iż przyjmując nadrzędność prawa wspólnotowego, pierwszeństwo jego stosowania ze skutkiem bezpośrednim- przyjmujemy, że źródła te obowiązują i wypierają regulacje ustawowe, zajmuję jego miejsce, co nie znajduje bezpośredniego potwierdzenia w obowiązującej Konstytucji ( postulat de lege ferenda ).

d. ZASADA SĄDOWEJ KONTROLI WŁADZY WYKONAWCZEJ

Można wskazać bardzo wiele rozwiązań prawnych przewidujących możliwość ochrony praw podmiotowych podmiotów gospodarujących w drodze odpowiednich środków prawnych- przed sądami gospodarczymi.

e. ZASADA ODPOWIEDZIALNOŚCI ODSZKODOWAWCZEJ

2. W UJĘCIU MATERIALNYM- OBOWIĄZEK SPRAWOWANIA WŁADZY PUBLICZNEJ Z UWZGLĘDNIENIEM

a. GWARANCJI W SFERZE PRAW I WOLNOŚCI JEDNOSTEK - zawiera w sobie cały szereg gwarancji chroniących prawa podmiotowe istotne dla procesu gospodarowania. Zasada ta gwarantuje realizację wolności i praw podmiotowych o charakterze gospodarczym. Gdyby nie ta zasada, te wolności i prawa mogłyby być zagrożone wskutek działalności władzy publicznej.

b. REALIZACJI CELÓW SPRAWIEDLIWOŚCI SPOŁECZNEJ - działania organów władzy publicznej muszą być zorientowane społecznie, stanowi to konstytucyjną legitymację działalności organów władzy publicznej.

Podsumowanie

Zasada demokratycznego państwa prawnego funkcjonuje w polu napięć wytworzonych:

1. z jednej strony- przez wolności i prawa podmiotowe

2. z drugiej strony- przez obowiązek podejmowania przez państwo działań na rzecz dobra wspólnego ( interesu publicznego ), który stanowi konstytucyjnie legitymowany cel organów władzy publicznej.

B. ZASADA PAŃSTWA SPRAWIEDLIWOŚCI SPOŁECZNEJ ( SPOŁECZNEGO PAŃSTWA PRAWNEGO )( Art. 2 K. )

Rys historyczny

Powstała w I poł XIX w. Uznano, że państwo prawne nie może ograniczać swej roli jedynie do utrzymania istniejącego porządku gospodarczego, lecz powinno podejmować systematyczną interwencję w sferę społeczno- gospodarczą.

Gdzie jest wyrażona?

Art. 2 K.

Treść

Rzeczpospolita Polska jest państwem urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości społecznej.

Interpretacja

Zadania współczesnego państwa wobec społeczeństwa są szersze niż wynikającego z klauzuli państwa prawnego. Przyjęliśmy również materialne ujęcie zasady demokratycznego państwa prawnego- władza publiczna jest:

a. ograniczona wymogiem formalnym- wymogiem praworządności ( Art. 7 K. )

b. ograniczona wymogiem materialnym- wymogiem realizacji celu sprawiedliwości społecznej ( Art. 2 K. )

Tak więc działania władzy publicznej jest legitymowane tylko wtedy, gdy:

A. MA LEGITYMACJĘ FORMALNĄ - ( na podstawie i w granicach prawa )

B. MA LEGITYMACJĘ MATERIALNĄ - prowadzi do realizacji określonego celu- państwa sprawiedliwości społecznej.

Charakter zasady

1. koncepcja pierwsza- jest to norma programowa, niewiążąca.

Swego czasu jednej z niemieckich profesorów prawa konstytucyjnego zaobserwował pewien fakt. Otwartość aksjologiczna przenosiła elementy z płaszczyzny prawno- dogmatycznej na płaszczyznę filozofii politycznej. Jest to kategoria o charakterze pozasystemowym.

2. koncepcja druga- ( NORMATYWNA KONCEPCJA ZASADY SPRAWIEDLIWOŚCI SPOŁECZNEJ )- w Konstytucji RP- zobowiązanie państwa do tworzenia prawa, które urzeczywistnia zasady sprawiedliwości społecznej, ukierunkowanego na wyrównywania różnic społecznych.

Jest to norma wiążąca, wynikają z niej praw i obowiązki.. Państwo jest zobowiązane interweniować w sferę prawa i wolności- w celu prowadzenia prosprawiedliwościowej polityki gospodarczej ( TK ). Tak rozważana zasada stanowi prawną legitymację interwencji państwa w życie gospodarcze, zwłaszcza przy stosowaniu środków polityki strukturalnej, konkurencyjnej.

Stosunek zasady demokratycznego państwa prawnego do zasady państwa sprawiedliwości społecznej:

1. odrzucamy antynomię ( przeciwstawienie ) treściową pojęć. Nie należy na gruncie Konstytucji przeciwstawiać tych zasad jako odrębnych wartości konstytucyjnych, Sprawiedliwość społeczna jest celem, które ma urzeczywistniać zasada demokratycznego państwa prawnego w ujęciu formalnym. Zasady te przenikają się nawzajem, stanowią jedność.

2. realizacja sprawiedliwości społecznej musi mieć pewne granice i właśnie te granice są wyznaczone przez zasadę demokratycznego państwa prawnego.

Np. nie można zastąpić zasadniczo swobodnej działalności gospodarczej ingerencją państwa, własności prywatnej- publiczną, solidarność społeczna nie może ograniczać wolności i praw podmiotowych jednostek w sferze gospodarowania, co ma miejsce w sytuacji nadmiernego rozbudowania świadczeń socjalnych.

Np. wynikające z Art. 65 K. zapewnienie wolności wyboru i wykonywania zawodu oraz wyboru miejsca ( zasada wolności pracy ) nie jest równoznaczne z realnym prawem do pracy. Zasada państwa sprawiedliwości społecznej może jedynie urealnić to prawo przez nakaz konstytucyjny prowadzenia polityki zmierzającej do produktywnego zatrudnienia poprzez realizowanie programów zwalczania bezrobocia.

Należy jednak zauważyć istotną różnicę:

1. zasada demokratycznego państwa prawnego - ( w ujęciu formalnym )- powściąga, ogranicza państwo, bo tworzy określone wymogi formalne- wymóg praworządności

2. zasada państwa sprawiedliwości społecznej- legitymuje, motywuje państwa do ingerencji w życie gospodarcze, państwo jest zobowiązane podejmować działania mające na celu osiągnięcie stanu sprawiedliwości społecznej.

Stanowi ona najszerszą podstawę ingerencji państwa w życie gospodarczej, polegającej zarówno na:

a. bezpośredniej ingerencji - np. obowiązek podejmowania przez państwo działań w stanie zagrożenia gospodarki- gdy mechanizmy rynkowe nie są w stanie zaspokoić podstawowych potrzeb obywateli. Wówczas państwo podejmuje działania, a legitymacją będzie właśnie zasada państwa sprawiedliwości społecznej. Podjęta w takich okolicznościach ingerencja jest zgodna z Konstytucją i nie może być podważona.

b. wykonywania przez podmioty publiczno- prawne działalności gospodarczej na warunkach konkurencji - jeśli ta działalność ma realizować w pełni publicznoprawne cele gospodarcze, gdyż w tym zakresie inicjatywa prywatna nie przejawia właściwego zainteresowania.

Podsumowanie

Obie te zasady pełnią następujące funkcje:

1. orientują proces oddziaływania państwa na gospodarkę

2. wyznaczają określone ramy dla tej działalności - ramy te wyznaczają zasady o charakterze ogólno- ustrojowym, mające znaczenie również dla sfery gospodarki

3. z zasad tych wyprowadza się kolejne zasady.

C. ZASADA POMOCNICZOŚCI ( SUBSYDIARNOŚCI ) ( Art. 5 TWE, Preambuła K. )

Rys historyczny

1. katolicka nauka społeczna- XIX i XX w.

a. filozofia personalistyczna- człowiek to jedyny byt samodzielny, społeczeństwo to byt istniejący tylko dla człowieka, a jedynym jej celem jest służenie osobie ludzkiej przez zaspokojenie jej potrzeb. W tym ujęciu odnosi się to do miejsca jednostki w społeczeństwie. Stanowi ona podstawę:

- dualizmu państwa i społeczeństwa,

- wolności jednostek- to one w pierwszym rzędzie posiadają kompetencję, a każda organizacja powinna służyć tym, którzy ją powołali do życia.

b. encyklika Quadrogessimo anno - klasyczna definicja pomocniczości-

- co jednostka z własnej inicjatywy i własnymi siłami zdziałać może, tego nie wolna jej zabierać na rzecz społeczeństwa,

- nie można zabierać małym społecznościom ich zadań na rzecz dużych społeczności.

- każda ingerencja musi mieć charakter pomocniczy. Również ingerencja państwa- bo stanowi ono instrument realizacji celów jednostek. Niezależnie od tego, w jakim ustroju społeczeństwo jest zorganizowane. Jednostki bowiem zdecydowały się przekazać pewne kompetencje organom wyższym, gdyż potencjał ich samych jest niewystarczający

c. encyklika Jana Pawła II Centesimus annus - w dziedzinie gospodarczej główna odpowiedzialność spoczywa nie na państwie, ale na poszczególnych ludziach oraz na grupach i zrzeszeniach, z których składa się społeczeństwo.

2. orzecznictwo Związkowego Trybunału Konstytucyjnego

Gdzie jest wyrażona?

1. prawo wspólnotowe - Art. 5 TWE

2. konstytucje państw federacyjnych

3. Preambuła Konstytucji RP ( ustanawiamy Konstytucję Rzeczypospolitej Polskiej jako prawa podstawowe dla państwa oparte na (...) zasadzie pomocniczości wzmacniającej uprawnienia obywateli i ich wspólnot.

Przyjmuje normatywną koncepcję Preambuły, bo Konstytucja to akt prawnie obowiązujący w pełnym zakresie.

Treść

KOMPETENCJE PRZYZNAJE SIĘ W PIERWSZEJ KOLEJSNOŚCI NAJPROSTSZYM, NAJPROŚCIEJ ZORGANIZOWANYM GRUPOM. DOPIERO, GDY NIE SĄ ONE W STANIE NIM SPROSTAĆ, TO PRZEKAZUJE SIĘ TĘ KOMPETENCJĘ GRUPOM WYŻSZYM.

1. prawo wspólnotowe ( Art. 5 TWE )- podział kompetencji między Wspólnotę a Państwa Członkowskie:

a. kompetencje wyłączne Wspólnoty

b. kompetencje konkurencyjne - nie zastrzeżone do kompetencji wyłącznej Wspólnoty

Zasada: należą do kompetencji Państw Członkowskich

Wyjątek: należą do kompetencji Wspólnoty, jeśli spełnione są dwa kryteria:

- KRYTERIUM CELOWOŚCI - cele proponowanych działań nie mogą być osiągnięte w sposób wystarczający przez Państwa Członkowskie i

- KRYTERIUM SKUTECZNOŚCI - z uwagi na rozmiary lub skutki proponowanych działań możliwe jest lepsze ich osiągnięcie na poziomie Wspólnoty.

Może więc dojść do

a. zatrzymania kompetencji przez państwa członkowskie albo

b. przekazania kompetencji organom wspólnotowym.

Zasada ta stoi na przeszkodzie przekształceniu Wspólnoty w jednolity organ państwowy. Nie każda bowiem kompetencja państwa członkowskiego jest przekazana ( powierzona ) Wspólnocie, a tylko taka, która może realizować pełniejszą realizację celów traktatowych a także większą skuteczność ich realizacji- przy pomocy mniejszych środków niż w przypadku państw członkowskich.

2. państwa federacyjne - domniemanie kompetencji stanów ( landów, kantonów itd. )

3. państwa unitarne:

a. zasada decentralizacji władzy ( Art. 16 K. )

Oznacza to deeatatyzację dobra wspólnego. Każda osoba staje się podmiotem interesu ogółu.

b. upodmiotowienie jst ( Art. 165 ust. 1 K. )

c. domniemanie kompetencji jst w zakresie zadań publicznych ( Art. 163 K. )

d. domniemanie kompetencji gminy ( Art. 164 ust. 1 K. ) - bo jest to najprostsza jednostka.

Tak więc relacje jednostka - państwo - społeczność kształtują się następująco:

1. jednostka- społeczność

a. tyle wolności, ile można

b. tyle uspołecznienia, ile konieczne

2. społeczność- państwo

a. tyle społeczności, ile można

b. tyle państwa, ile konieczne.

Jest to określony paradygmat podziału kompetencji. W kształtowaniu ładu społeczno- gospodarczego państwu nie przypada rola wiodąca, a jedynie pomocnicza- aby nie odbierać jednostkom kompetencji i nie rozszerzać ingerencji w swobodę inicjatywy gospodarczej i obywatelskiej. Rola państwa powinna być ograniczona- państwo powinno stymulować do działania zaspokajającego określone potrzeby. Nie znaczy to, że wynikają z tego jakieś określone ramy co do podziału kompetencji między państwo a społeczeństwo. Rola państwa się zmienia, bo zmienia się zdolność państwa do działania.

Konsekwencje

a. społeczeństwo obywatelskie- wprowadzając zasadę pomocy państwa w sytuacjach wyjątkowych- wtedy gdy jest to uzasadnione brakiem zdolności jednostki do zaspokojenia potrzeb społecznych.

b. zasadnicza kompetencja w dziedzinie gospodarki należy do jednostek ( ← zasada wolności gospodarczej, własności prywatnej, ograniczonej ingerencji państwa w życie gospodarcze )

c. wymóg negatywny- ogranicza ingerencję instancji wyższych do sytuacji motywowanych niewydolnością instancji niższych

d. wymóg pozytywny- nakaz interwencji instancji wyższych, gdy instancje niższe nie są w stanie same zrealizować swoich celów, głównie zaspokoić swoich potrzeb materialnych i niematerialnych.

Powinna wystąpić tu gradacja:

- najpierw interwencja w postaci wpływania na działalność podmiotów prywatnych,

- dopiero potem, gdy i to nie odnosi skutków- bezpośrednie uczestnictwo państwa w życiu gospodarczym jako publicznego przedsiębiorcy.

Państwo- w zależności od sytuacji- zmuszone będzie do podjęcia działań ingerencyjnych w wyniku nakazu wynikającego z zasady pomocniczości. Ingerencja może mieć miejsce tylko w razie niewydolności społeczności niższych. W pierwszej kolejności państwu powinno zależeć na wspieraniu podmiotów prywatnych, dopiero w sytuacji niedostatecznego zainteresowania tych inicjatyw państwo może przejąć kompetencję gospodarowania i realizować potrzeby niemożliwe do zrealizowania przez przedsiębiorców prywatnych.

Zasada ta konstytuuje:

a. odrębność osoby ludzkiej

b. pierwszeństwo osoby ludzkiej w życiu gospodarczym

c. dopiero w drugim rzędzie kompetencję państwa do gospodarowania.

Państwo w świetle tej zasady powinno prowadzić działalność o charakterze regulacyjnym, dla zapewnienia bezpieczeństwo gospodarce, urzeczywistnienia sprawiedliwości społeczność, powinno wystrzegać się rywalizacji z prywatną inicjatywą gospodarczą- bo to w jej rękach leży podejmowanie przedsięwzięć gospodarczych.

Dokonujemy więc swoistego podziału kompetencji w zakresie gospodarowania i w zależności od celów i możliwości ich zrealizowania rezerwujemy kompetencję dla:

a. jednostek

b. społeczności wyżej zorganizowanych

c. państwa.

KOMPETENCJĘ UMIEJSCAWIAMY NA TAKIM POZIOMIE, JAKI GWARANTUJE NAJLEPSZE ROZSTRZYGNIĘCIE SPRAWY.

Problemy rozwiązywane w oparciu o zasadę pomocniczości

1. jest to czytelne kryterium oceny wprowadzonego podziału kompetencji w zakresie gospodarowania - możemy ocenić właściwość dokonanego podziału kompetencji. U jego podstaw przyjmujemy domniemanie kompetencji na najniższym szczeblu decyzyjnym. Dopiero na podstawie kryteriów stwierdzić możemy kompetencję społeczności wyższej ( ostatecznie państwa ).

2. → zasada decentralizacji kompetencji organów wspólnotowych - jest to zasada, wg której dokonano podziału kompetencji - np.

- w zakresie ochrony konkurencji.

Np. organem wspólnotowym jest Komisja, organami Państw Członkowskich- UOKiK.

- czy wprowadzić jednego regulatora europejskiego czy regulatorów krajowych.

Uznano , że państwa członkowskie są w stanie zrealizować ten cel same i są krajowe organy regulacyjne, a nie jeden na poziomie Wspólnoty.

- umożliwia przesuwanie kompetencji modyfikującej proces koncentracji ze szczebla krajowego na szczebel Wspólnoty i vice versa. Jest to elastyczność regulacji- może to rozstrzygać organ krajowy kontroli koncentracji, a może organ wspólnotowy.

D. ZASADA PROPORCJONALNOŚCI ( Art. 5 TWE, Art. 31 ust. 3 K. )

Rys historyczny

1. XIX w. - pruski najwyższy sąd administracyjny

- pierwotnie adresowana do organów administracji,

2. Związkowy Trybunał Konstytucyjny uznał, że wiążę również ustawodawcę

3. w Polsce - po raz pierwszy- TK w orzeczeniu z 26.06.1995- dotyczącego wolności gospodarczej- przy badaniu dopuszczalności ograniczenia praw jednostki musimy udzielić odpowiedzi na trzy pytania ( ← orzecznictwo ZTK ).

a. czy ograniczenie jest w stanie doprowadzić do osiągnięcia skutków?

b. czy jest niezbędne dla ochrony interesu publicznego?

c. czy afekty wprowadzonej regulacji pozostają w proporcji do ciężarów.

Gdzie jest wyrażona?

1. Art. 5 TWE - działanie Wspólnoty nie wykracza poza to, co jest konieczne do osiągnięcia celów niniejszego Traktatu

2. Konstytucja RP Art. 31 ust. 3- ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane:

a. tylko w drodze ustawy

b. tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie prawnym dla:

- bezpieczeństwa publicznego,

- porządku publicznego,

- ochrony środowiska,

- ochrony zdrowia publicznego,

- ochrony moralności publicznej,

- ochrony praw i wolności innych osób

c. ograniczenia te nie mogą naruszać istoty ograniczanych wolności i praw.

Jakikolwiek przepis wprowadzający dopuszczalność ograniczenia danego prawa lub wolności należy czytać razem z Art. 31 ust. 3 K.

Np. jeśli Art. 21 dopuszcza ograniczenie własności, wskazując kryteria: wymóg ustawowy i ważny interes publiczny, to nie są to kryteria jedyne- należy dodać jeszcze te wymienione w Art. 31 ust. 3 K.

3. orzecznictwo ETS - środki podejmowane z zamiarem osiągnięcia celu muszą być:

a. właściwe

b. wystarczające

c. konieczne.

4. orzecznictwo ETPC

5. orzecznictwo TK

- sformułował kryteria ( zob. wyż. )

- bardzo często odwołuje się do tej zasady orzekając niekonstytucyjność działania organów władzy publicznej polegającą na użyciu środków nieadekwatnych do celu.

6. wyprowadzana z

- zasady demokratycznego państwa prawnego.

- istoty praw podmiotowych

Funkcja

1. Jest wyrazem dążenia do racjonalizacji działań organów władzy publicznej w sferę konstytucyjnie chronionych praw i wolności.

2. wyraża racjonalność instrumentalną - wskazuje kryteria wyboru środków do realizacji założonych celów

3. nie wskazuje natomiast samych kryterium wyboru celów ( bo te określają inne zasady- np. zasada państwa sprawiedliwości społecznej ). Nie jest możliwe wyznaczanie celów przez powołania się na zasadę proporcjonalności.

4. ograniczenie nieuzasadnionych koniecznością ochrony interesu publicznego ingerencji organów władzy publicznej w sferę wolności i praw podmiotowych jednostek w określonej sytuacji i co do zakresu.

Chroni organy władzy publicznej przed nadużyciem przysługujących im kompetencji ingerencyjnych poprzez wprowadzenia określonych wymogów, które powinny spełnić wykorzystane w tym zakresie środki prawne.

5. wynika z niej adresowany do organów prawodawczych oraz organów administracji publicznej nakaz wyważania interesów

a. z jednej strony ograniczanych interesem jednostek

b. z drugiej strony - protegowania interesu publicznego- tak, aby jego ochrona nie powodowała nadmiernych ograniczeń wolności i praw podmiotowych jednostek.

6. wskazuje nam kryteria przy pomocy których możemy dokonać każdorazowej oceny konstytucyjności interwencji organów władzy publicznej, zwłaszcza wprowadzania regulacji prawnej.

Wprowadza broń do arsenału środków badania konstytucyjności aktów ingerujących w życie gospodarcze. Pozwala to zachować umiar tej ingerencji. Możemy ocenić, czy ta ingerencja wedle przyjętych kryteriów jest właściwa.

Interpretacja

1. Chociaż konstytucyjne wolności i prawa podstawowe nie mają charakteru bezwzględnego i podlegają ograniczeniom ze względu na ważny interes publiczny, to jednakże między celem ingerencji ograniczającej a zastosowanymi środkami musi być zachowana zgodność i wyważone proporcje.

2. Kryteria, przy których orzeka się konstytucyjność przepisów prawnych ograniczających dane prawo podmiotowe:

a. WYMÓG PRZYDATNOŚCI - ogranicza zakres środków ingerencji wyłącznie do takich, które posiadają zdolność do realizacji celu, który jest powodem ograniczenia praw i wolności.

Respektowanie tego nakazu ma uchronić organy prawodawcze przed ograniczeniem praw podmiotowych za pomocą środków nieprzydatnych do osiągnięcia zamierzonego celu.

Zanim upoważniony organ władzy publicznej podejmie określony środek ingerencji, powinien rozważyć, czy nie ma dla tego środka alternatywy

- zamiast regulacji o charakterze generalnym- regulacja o charakterze indywidualnym,

- zamiast środka prawa publicznego- środek prawa prywatnego

- zamiast środka władczego i jednostronnego- stworzyć możliwość powstania kooperacyjnej relacji pomiędzy organem stosującym środki a tym, którego wolności i prawa miały być ograniczone.

Jeśli taka alternatywa się pojawia, to możemy rozważyć, czy w określonym momencie ją wykorzystać. Być może dla zrealizowania celów będzie używanie środków pozbawionych jednostronności i władczości.

b. WYMÓG KONIECZNOŚCI - ogranicza zakres środków ograniczających do sytuacji koniecznych i w zakresie niezbędnym do osiągnięcia zamierzonego celu. Nakazuje w takim zakresie zastosować tylko środki niezbędne- w najmniejszym zakresie ograniczające wolności i prawa podmiotowe.

Zasada ta określa kryterium wyboru spośród środków o równej skuteczności. Stanowi naruszenie zasady niewykorzystanie środków równie skutecznych, jeśli są mniej restrykcyjne.

Przykład: Art. 46 ust. 3 usdg.

c. WYMÓG PROPORCJONALNOŚCI SENSU STRICTO - obowiązek wyważenia relacji między interesem jednostkowym a interesem publicznym, która powinna być równoważona.

Oznacza to, iż ograniczenie interesu indywidualnego ( jednostkowego ) musi być uzasadnione ważnym interesem ( celem publicznym ). Nie zawsze realizacja celu publicznego usprawiedliwia bowiem ograniczenia interesu jednostki.

Różnica pomiędzy wymogiem proporcjonalności a poprzednimi wymogami:

- w przypadku wymogu przydatności i konieczności oceniamy relację środek- cel ( czy środek jest do celu przydatny i czy jest dla celu konieczny )

- w przypadku wymogu proporcjonalności - relacja interesów jednostkowego i publicznego, wymagających wyważenia, gdyż są to wartości kolidujące, przy uwzględnieniu określonego systemu aksjologicznego wyrażonego w Konstytucji.

W tym wypadku wymóg ten nakazuje rozważyć, czy podlegający ochronie interes publiczny jest społecznie doniosły, ważne. Nie usprawiedliwia ograniczenia interesów jednostkowych cel, który jest co prawda w interesie publicznym, ale jest błahy, ma niską przydatność społeczną.

II. ZASADY O CHARAKTERZE STRICTE GOSPODARCZYM

A. "megazasada" - ZASADA SPOŁECZNEJ GOSPODARKI RYNKOWEJ-

Rys historyczny

Powstała w latach 40. XX w. Jest wytworem niemieckiej myśli ekonomicznej. Twórcą jest prof. Alfred Muller- Armack. Duże zasługi w konceptualizacji społecznej gospodarki rynkowej należy przypisać także ekonomiście Walterowi Euckenowi oraz Alexandrowi Rustowowi, Wilhelmowi Ropke i na etapie wdrożenia Ludwikowie Erhardowi- wicekanclerzowi RFN, uważanego twórcę cudu gospodarczego RFN ( lata 60. )- stała się wówczas czołową gospodarką europejską.

Podstawowe założenia ( Armack )- jest to określony model gospodarczy

1. koncepcja otwarta - program działania może być kontrolowany i ulepszany pod wpływem nowych doświadczeń, idei i pomysłów. Jest to koncepcja nastawiona na rozwój i elastyczność, w ramach określonych zasad, zarówno w kwestiach:

- rynkowych,

- społecznych.

2. jest to koncepcja polityczno- gospodarcza ukierunkowana na syntezę:

a. prawa wolności gospodarczej- zagwarantowanego przez państwo

b. bezpieczeństwa społecznego i

c. sprawiedliwości społecznej.

3. istotą jest powiązanie wolności gospodarczej z wyrównywaniem różnic społecznych

Określenie "społeczna" oznacza w szczególności, iż wolność rynku może zostać ograniczona ze względów społecznych, gdyby powodowała:

- rezultaty społecznie niepożądane albo

- rezultaty społecznie niewystarczające.

Cechy wyróżniające

1. "podwójna zasada" społecznej gospodarki rynkowej.

a., że w ramach porządku gospodarczego ( społecznego ) realizowane są dwa podstawowe cele:

- wolność gospodarcza ( CEL EKONOMICZNY )

- sprawiedliwość społeczna ( CEL SPOŁECZNY )

b. cele te realizowane są równolegle, w sposób nierozdzielny, jako dwa aspekty ( wymiary ) jednego procesu gospodarowania:

- swobodna inicjatywa i

- społeczne zorganizowanie

W zależności od systemu cele te mogą być realizowane:

a. PARALELNIE ( RÓWNOLEGLE )- tak jak w społecznego gospodarce rynkowej

b. ALTERNATYWNIE

Społeczna gospodarka rynkowa tworzy zasadę- cel państwa jako paralelnego ukonstytuowania

a. wolności rynkowych oraz

b. równoważnych, korelatywnych celów społecznych.

2. jest to ład społeczny.

Wywodzi się z określonej idei przewodniej kształtowania stosunków międzyludzkich w społeczeństwie.

a. gospodarka rynkowa i jej społeczny komponent nie są dwiema różnymi kategoriami. Gospodarka rynkowa jest ekonomicznym fundamentem i ma wymiar społeczny, który jest jej immanentną cechą.

Gospodarka stanowi więc pewien wycinek, fragment życia społecznego, ma odniesienia społeczne ukształtowane przez zaakceptowany i przyjęty system wartości, normy moralne, etyczne.

3. komplementarność elementów społecznej gospodarki rynkowej.

W przyjętej koncepcji gospodarka rynkowa i jej komponent społeczny są względem siebie komplementarne, warunkując się nawzajem. Społeczne cele gospodarki wyznaczone przez jej komponent społeczny są uwarunkowane wydolnością gospodarki rynkowej, uzależnione od jej efektów ekonomicznych, gdyż tylko w tych warunkach możliwa jest paralelna realizacja jej celów społecznych.

a. pierwszy etap - najpierw oczekuje się na wyniki gospodarcze, realizowane w warunkach wolności gospodarczej - mają one zagwarantować realizację celów społecznych

b. drugi etap - dopiero te wyniki są poprawiane przez zastosowane instrumenty polityki społecznej - system pomocy społecznej, jako komponent społecznej gospodarki rynkowej, nie jest bowiem elementem procesu produkcyjnego, zagwarantowanego mechanizmem rynkowym.

- drugi etap to jedynie korekta mechanizmów rynkowych, nie może zakłócić ich funkcjonowania, jedynie ukierunkować działalność podmiotów gospodarujących.

4. rola państwa

Gospodarka jest tworem kulturowym kształtowanym przez uporządkowaną i porządkującą wolę człowieka, szczególnie zaś przez państwo. Siła samej gospodarki nie da się jednak osiągnąć jej społecznych celów: stałego i odpowiedniego wzrostu gospodarczego, wysokiego poziomu zatrudnienia, stabilizacji cen, równomiernego rozwoju gospodarczego. Konieczne jest wprowadzenie państwa do ukształtowania procesów gospodarczych.

Poglądy

a. Eucken ( węższa rola państwa )- rola państwa powinna ograniczyć się do tworzenia ogólnych ram działania, porządku prawnego adekwatnego do gospodarki rynkowej, do troski o otwarty charakter rynku i o konkurencję

b. Mulle- Armack ( szersza rola państwa ) - państwo musi dbać o pełne zatrudnienie, zwalczać bezrobocie za pomocą programów związanych z koniunkturą.

Rola państwa w tym zakresie

a. nie może być ograniczona tylko do tworzenia ogólnych ram porządku prawnego,

b. ale powinna być rozszerzona na działania orientujące procesy gospodarcze na społeczne cele

- stosunkowo liczne miejsca pracy,

- solidny system ubezpieczeń społecznych i przysposobienia zawodowego,

- godność pracy,

- a także cele, których nie można zrealizować za pośrednictwem mechanizmów rynkowych ( zwłaszcza zaspokojenie zbiorowych potrzeb o charakterze użyteczności publicznej )

c. działania redukujące negatywne skutki gospodarki rynkowej ( np. stan bezrobocia ).

5. zadania polityki socjalnej - uspołecznienie gospodarki następuje na etapie procesu wytwarzania określonych dóbr, a nie na etapie podziału osiągniętych wyników.

Należy odróżnić

a. społeczną gospodarkę rynkową - cele społeczne wkomponowuje się w mechanizmy gospodarcze. Komponent społeczny ujawnia się w korekcie mechanizmów gospodarczych, którymi nie są wyłącznie siły rynkowe, ale stosowane przez państwo instrumenty na etapie wytwarzania określonych dóbr ( "NIECH RYNEK WYGENERUJE W TAKI SPOSÓB, ABY ZASPOKOIŁ SPOŁECZNE POTRZEBY, A PAŃSTWO NIE MUSIAŁO TEGO DZIELIĆ ).

b. gospodarkę rynkową + państwo socjalne - cele społeczne są realizowane przez redystrybutywną działalność państwa, ciężar uspołecznienia przenoszony jest tu na państwo, stosowane na etapie podziału osiągniętych wyników ( "NIECH RYNEK WYGENERUJE CO CHCE, A PAŃSTWO I TAK TO PODZIELI WEDLE WŁASNEGO UZNANIA" )

Przykład: jeśli jest bezrobocie - zjawisko społecznie niekorzystne , to

- w społecznej gospodarce rynkowej chodzi o to, by państwo stworzyło mechanizmy motywujące do tworzenia nowych miejsc pracy. Samo gospodarowanie tego nie wygeneruje, bo jest motywowane wynikiem ekonomicznym. Państwo musi więc stworzyć taki mechanizm, modyfikujący procesy rynkowe.

- w gospodarce rynkowej z państwem socjalnym, państwo nie będzie tworzyć mechanizmów, tylko będzie rozdawać zasiłki. Jest to niekorzystne z punktu widzenia zasady sprawiedliwości społecznej ( a więc i zasady równości prawa do pracy ). Praca to podstawowy czynnik "uczłowieczający". Brak pracy ma degradujący wpływ na człowieka, powoduje niezadowolenie i frustrację. Względu sprawiedliwości społecznej nakazują więc walkę z bezrobociem poprzez tworzenie nowych miejsc pracy, a nie poprzez zasiłki.

Krytyka społecznej gospodarki rynkowej

1. liberałowie - krytyka apriorycznej kombinacji gospodarki rynkowej i komponentu społecznego, niemożliwej do zrealizowania, przy czym słowem wytrychem jest tu, co oczywiste, słowo "społeczna". Kwestionuje się połączenie systemu gospodarczego i polityki społecznej jako niekompatybilnych, co jest źródłem konfliktu między decyzjami władzy politycznej o charakterze interwencjonizmu redystrybucyjnego a oddziaływaniem praw ekonomicznych

2. prof. Strzyczkowski - wydaje się, iż założenia społecznej gospodarki rynkowej można zrealizować. Ciężar ten spoczywa na:

a. organach władzy publicznej- przede wszystkim

2. siłach społecznych- organizacjach pozarządowych, społecznych, samorządach zawodowych- mogę one zorientować działalność gospodarczą na cele społeczne.

Przykład: Korporacje prawniczy lansują fiskalny charakter zawodów pomocy prawnej. Usługi prawne nie są powszechnie dostępne, bo są za drogie. Należałoby te usługi uspołecznić wprowadzając takie ceny za usługi, jakie są dostępne dla społeczeństwa lub stworzyć możliwość świadczenia takich usług prawnych przez osoby, które do korporacji zawodowych nie należą- nie są adwokatami, radcami itd. ( np. osoby świeżo po studiach ). Tymczasem korporacje są za modelem rynkowym- niech zadecyduje rynek, działają jednak aspołecznie- pilnują jedynie swoich zarobków. Koncepcja uspołecznienia usług prawniczych jest niechętnie widziana przez korporacje prawnicze, bo prowadziłaby do osłabienia ich pozycji kosztem społeczeństwa- gdyż póki co obywatel przed sądem, jeśli nie ma pomocy prawnej, jest na straconej pozycji.

Społeczna gospodarka rynkowa w Konstytucji RP ( Art. 20 K. )

Art. 20 K. - społeczna gospodarka rynkowa, oparta na wolności gospodarczej, własności prywatnej oraz solidarności, dialogu i współpracy partnerów społecznych, stanowi podstawę ustroju gospodarczego Rzeczypospolitej Polskiej.

Skutki prawne

1. oznacza to włączenie społecznej gospodarki rynkowej do kręgu wartości konstytucyjnych objętych umową społeczną jako ustrojowego celu RP- państwa konstytucyjnego

2. Konstytucja RP stoi na straży porządku gospodarczego - są nią związane organy władzy publicznej, parlament, rząd i inni uczestnicy życia gospodarczego. Oddziaływanie państwa na gospodarkę jest ograniczone postanowieniami Konstytucji determinującymi ( wyznaczającymi ) kierunek i instrumenty polityki gospodarczej realizowanej przez parlament i rząd.

a. w sensie ograniczającym

b. w sensie motywującym - zobowiązanie organów władzy publicznej do tworzenia prawa przekształcającego system gospodarczy RP w ustrój społecznej gospodarki rynkowej.

3. społeczna gospodarka rynkowa uzyskała swoją treść- jej obowiązywanie wynika z uzasadnienia o charakterze powinnościowym, uwzględniającym założenia ideowe co do celów państwa, kierujących gospodarkę nie tylko na racjonalność gospodarczą, ale także na wartości ogólnoludzkie ( solidaryzm, godność człowieka, sprawiedliwość społeczna, zrównoważony rozwój )

4. jest to norma o charakterze programowym -

a. nie ma charakteru deklaratywnego - nie jest konstytucyjnym potwierdzeniem ustroju społeczno- gospodarczego,

b. ma charakter konstytutywny - antycypuje kierunek rozwoju ustroju gospodarczego.

Istotą treści normatywnej jest nakaz dążenia do społecznego gospodarki rynkowej w takim stopniu, w jakim jest to faktycznie i prawnie możliwe.

5. czy Art. 20 to jednoznaczna, złożona ze spójnych elementów norma konstytucyjna, wyznaczająca ramy ustroju gospodarczego RP?

a. ELEMENT RYNKOWY

- WOLNOŚĆ GOSPODARCZA,

- WŁASNOŚĆ PRYWATNA

b. ELEMENT SPOŁECZNY

- SOLIDARNOŚĆ,

- DIALOG I WSPÓŁPRACA PARTNERÓW SPOŁECZNYCH -

Konstytucja wprowadza obowiązek prowadzenia polityki społecznej przez państwo w oparciu o dialog i współpracę partnerów społecznych. Oznacza to, że sfera ustroju gospodarczego objęta jest dialogiem społecznym.

Dialog społeczny - mniej lub bardziej sformalizowane sposoby wymiany informacji i prezentacji stanowisk między obywatelami i władzą publiczną.

→ Trójstronna Komisja ds. Społeczno- Gospodarczych - forum dialogu społecznego, prowadzonego w celu godzenia interesów

- pracowników ( strona pracownicza )

- pracodawców ( strona pracodawcza )

- dobra publicznego ( strona rządowa )

Jest to przejaw

- proceduralizacji prawa, polegającej na tworzeniu odpowiednich mechanizmów komunikacji między podsystemami mimo odmienności ujawnianych preferencji, koniecznych w sytuacji, kiedy prawo nie ma szans zespolenia wszystkich rozbieżnych interesów i wartości w jeden spójny system.

- zasady sprawiedliwości proceduralnej ( J. Rawls )- takim zaprojektowaniu społecznego systemu, by rezultat był sprawiedliwy bez względu na to, jaki się okaże, przynajmniej, gdy mieści się w pewnych granicach.

Samo zatem zaangażowanie w proces stanowienia prawa strony społecznej opiera się na założeniu, że będzie prowadzić do zamierzonego rezultatu, przy czym nie jest istotne, czy rezultat ten będzie osiągnięty. Taki sposób tworzenia prawa gospodarki zakłada, że w tworzonym akcie prawnym zawarta jest wola nie jednego, lecz co najmniej trzech równoprawnych podmiotów. Każda z uczestniczących stron ma równe prawo wnoszenia sprawy pod obrady Komisji i zajmowania stanowiska, a podjęte przez nią uchwały wymagają zgody wszystkich stron komisji. Zakłada się więc a priori , że efekt prac TKSG będzie zawsze sprawiedliwy z punktu widzenia społecznego.

6. w polskim systemie prawnym nie wykształciła się jeszcze jednolita koncepcja orzecznicza zasady społecznej gospodarki rynkowej.

W szczególności TK czasem myli społeczną gospodarkę rynkową z gospodarką rynkową + państwo socjalne.

B. zasady spełniające rolę instrumentalną w stosunku do zasady społecznego gospodarki rynkowej:

Charakterystyka

1. zasady te tworzą pewne ramy ograniczające zakres oddziaływania państwa na gospodarkę - w każdym przypadku ingerencji ograniczającej jak i wspierającej będziemy starali się ocenić jej prawidłowość w oparciu o kryterium konstytucyjności i sformułować ocenę co do słuszności i prawidłowości działań w zakresie stanowienia i stosowania prawa gospodarczego publicznego. W zależności od tego, jakie prawo jest stanowione, możemy podnieść zarzut niekonstytucyjności i domagać się usunięcia tego przepisu z regulacji prawnej.

2. zasady ( i wartości będące ich treścią ). te mogą być rozumiane dwojako

a. jako zasady prawa ( w znaczeniu przedmiotowym )

b. jako publiczne prawo podmiotowe ( w znaczeniu podmiotowym )-

- są to prawa o charakterze negatywnym- chronią przed nieuzasadnioną interesem publicznym ingerencją o charakterze ograniczającym.

Ratio legis - takie prawa jak prawo do równego traktowania, do konkurowania, prawo do własności prywatnej są chronione przez przepisy prawa prywatnego ( są prywatnymi prawami podmiotowymi ). Jednak poziom konstytucyjny ochrony jest konieczny przed ingerencją władzy państwowej- przed tym może ochronić tylko i wyłącznie konstytucja, która jest zasadniczo nienaruszalna i daje znacznie pełniejszy zakres ochrony.

I. ZASADA WOLNOŚCI DZIAŁALNOŚCI GOSPODARCZEJ ( PRAWO DO SWOBODNEJ DZIAŁALNOŚCI GOSPODARCZEJ ) ( Art. 20, 22, 65 K. )

Zasada ta jest jedną z najbardziej rozpowszechnionych zasad porządku prawnego, o uniwersalnym charakterze. Charakterystyczna dla większości cywilizowanych porządków prawnych.

Geneza

a. pojawiła się pod koniec XVII w.- w twórczości angielskich prekursorów liberalizmu i ekonomii klasycznej ( W. Petty, J. Locke, D. North )- opowiadali się za wolnością gospodarczą jednostek, prywatna własnością, przeciwstawiali się reglamentacji działalności gospodarczej ze strony państwa,

b. fizjokraci francuscy- F. Quensay, G.F.Le Trosner, M. de la Riviere, A.R.J. Turgot - ich program zawierał trzy hasła:

- wolność- wolność konkurencji i wolność od interwencji i przywilejów państwa,

- własność

- bezpieczeństwo- ochrona pełna możliwości korzystania z prawa własności,

c. liberalizm klasyczny

- A. Smith- samoregulacja gospodarki poprzez mechanizmy rynku, państwo powinno ograniczyć swe funkcje do niezbędnego zakresu, a więc do tworzenia ogólnych ram życia społecznego, gdyż to wolna konkurencja jest wystarczającym regulatorem procesów społecznych i gospodarczych. Państwo miało być "nocnym stróżem", bo aktywność państwa dotycząca jednostek stanowi zagrożenie dla ich wolności.

- J. S. Mill- państwo ma chronić i gwarantować wolność jednostek, natomiast społeczeństwo ma być wolne od ingerencji państwa

- leseferyzm

d. neoliberalizm- zasada wolnego rynku, wolności indywidualnej, ograniczenie interwencji państwa w gospodarkę do niezbędnego minimum

- F. A. von Hayek - wolność jest wartością najwyższą, ma charakter absolutny, niezależnie od swych faktycznych konsekwencji w konkretnych przypadkach. Państwo ma jedynie zapewnić prawne ramy funkcjonowania mechanizmów rynkowych w ramach wolnej konkurencji- ustalić reguły mające zastosowanie do ogólnych typów sytuacji, a resztę - to, co zależy od okoliczności, czasu i miejsca - pozostawić jednostkom.

Rys historyczny

I. na świecie

1. 13.09.1774 A. Turgot, generalny kontroler finansów Francji, wydał edykt proklamujący wolność handlu i rzemiosła oraz likwidujący regulacje cechowe

2. dekret Allarde'a 2-17.03.1791- pierwszy akt prawny, który expressis verbis wyrażał zasadę wolności gospodarczej ( Art. 7 ).

3. Konstytucja francuska 1793- pierwszy akt o randzie konstytucji, który potwierdzał wolność gospodarczą.

II. w Polsce

1. Konstytucja marcowa 1921- Art. 101- wolność wyboru miejsca zamieszkania i pobytu, wolność wyboru zajęcia i zarobkowania oraz przenoszenia własności.

Wolność gospodarcza wynikała z powyższych praw, gdyż Konstytucja expressis verbis nie przewidywała wolności gospodarczej.

2, rozporządzenie Prezydenta RP z 07.07.1927- wolność gospodarcza w rozumieniu wolności przemysłowej

3. Konstytucja kwietniowa 1935- nie gwarantowała bezpośrednio wolności gospodarczej, jedynie pośrednio takie gwarancje można było wyczytać z

- Art. 4 ust. 2 ( państwo zapewnia społeczeństwu swobodny rozwój (,

- Art. 5 ust. 2 ( państwo zapewnia obywatelom możność rozwoju ich wartości osobistych oraz wolność sumienia, słowa i zrzeszeń, a granicą tych wolności jest dobro powszechne ),

4. ustawa z 23.12.1998 o działalności gospodarczej ( Art. 1 )- podejmowania i prowadzenie działalności gospodarczej było wolne i dozwolone na równych prawach z zachowaniem warunków określonych w przepisach prawa,

5. ustawa z 19.11.1999- prawo działalności gospodarczej- ( Art. 5 )- podejmowanie i wykonywanie działalności gospodarczej jest wolne dla każdego na równych prawach z zachowaniem warunków określonych przepisami prawa.

Gdzie zasada jest wyrażona?

1. jest to prawo naturalne jednostki wywiedzione z:

a. prawa własności i

b. wolności osobistej

2. prawo pozytywne nie kreuje zatem wolności gospodarczej, lecz jedynie:

a. uznaje ( potwierdza ) ją

b. ustanawia jej gwarancje prawne

c. określa jej granice włącznie z wyłączeniem wolności gospodarczej w określonych dziedzinach i określonych podmiotów.

Prawo pozytywne nie jest źródłem wolności gospodarczej- gwarantuje natomiast jej poszanowanie przez organy władzy publicznej i inne podmioty prawa.

a. Konstytucja RP

- Art. 20 K.- społeczna gospodarka rynkowa oparta na wolności gospodarczej ( ... ) stanowi podstawę ustroju gospodarczego RP

- Art. 22 K. -( względny charakter wolności gospodarczej )

- Art. 65 ust. 1 K.- wolność wyboru i wykonywania zawodu oraz wyboru miejsca pracy - przejaw prawa do swobodnej działalności gospodarczej, które jest węższe niż prawo do wyboru zawodu i miejsca pracy. Działalność gospodarcza to też zawód ( usdg ).

b. ustawa o swobodzie działalności gospodarczej z 02.02.2004- Art. 6 ust. 1 - podejmowanie, wykonanie i zakończenie działalności gospodarczej jest wolne dla każdego na równych prawach, z zachowaniem warunków określonych przepisami prawa.

Treść- rozumiana dwojako

1. JAKO ZASADA PRAWNA -( W ZNACZENIU PRZEDMIOTOWYM - ZASADA WOLNOŚCI GOSPODARCZEJ ) obiektywna zasada ustroju gospodarczego RP, norma ( zasada ) prawa w znaczeniu przedmiotowym, -przesądzająca o ustroju gospodarczym państwa, zasada porządku prawnego, wyrażona w Konstytucji, skonkretyzowana w ustawie zwykłej ( usdg ). Swoboda działalności gospodarczej uzyskała prawną kwalifikację, a wszelkie odstępstwa od tej reguły powinny być traktowane jako wyjątki uzasadnione ważnym interesem publicznym.

Skutki prawne - dla organów władzy publicznej:

a. obowiązek pozytywny - tworzenie przepisów prawnych, stwarzających sprzyjające warunki do realizowania wolności gospodarczej przez zainteresowane podmioty. Dostęp do działalności gospodarczej musi być ułatwiony

b. obowiązek negatywny - powstrzymywania się od wydania aktów sprzecznych z zasadą wolności gospodarczej

c. w procesie stosowania prawa

- obowiązują domniemania prawne swobody działalności gospodarczej- interpretacja IN DUBIO PRO LIBERTATE - na rzecz swobody działalności gospodarczej,

- zakaz rozszerzającej wykładni wyjątków od zasady swobody działalności gospodarczej ( EXCEPTIONES NON SUNT EXTENDAE )

Wolna działalność gospodarcza - tzn. taka, która nie jest zakazana ani nakazana, zależy wyłącznie od woli uprawnionego podmiotu. Jest aktualizowana przez zainteresowany podmiot, który w sposób nieskrępowanym niczyim stanowiskiem może podejmować i wykonywać działalność gospodarczą, o ile nie jest to sprzeczne z obowiązującymi przepisami prawa, zasadami uczciwej konkurencji, dobrych obyczajów, słusznych interesów konsumentów.

2. JAKO PUBLICZNE PRAWO PODMIOTOWE ( W ZNACZENIU PODMIOTOWYM - PRAWO DO SWOBODNEJ DZIAŁALNOŚCI GOSPODARCZEJ ) stanowiące element wolności wyboru i wykonywania zawodu

a. w odróżnieniu od uprawnień i obowiązków nie wynika ona z prawa w znaczeniu przedmiotowym.

b. jest to prawo podmiotowe o charakterze negatywnym ( defensywnym )- oznacza istnienie wolnej przestrzeni inicjatyw gospodarczych ( zarobkowych ), w tym także pracy najemnej wolnej od ograniczającej ingerencji państwa, która jest dopuszczalna w wyjątkowych sytuacjach- tylko w drodze ustawy i ze względu na ważny interes publiczny.

c. służy w stosunku do organów władzy publicznej- istota polega na tym, że z prawem do swobodnej działalności gospodarczej skorelowany jest zakaz jego naruszania skierowany do organów władzy publicznej. Działania takie mogą mieć charakter:

- prawny - stanowienie aktu prawnego ograniczającego wykorzystanie swobody działalności gospodarczej

- faktyczny - np. utworzenie lub utrzymanie monopolu określonego podmiotu na pewien typ działalności gospodarczej.

Utworzenie monopolu nie jest aktem adresowanym do podmiotu gospodarującego, lecz działaniem faktycznym w stosunku do niego, ograniczającym sferę jego potencjalnej działalności- pomniejszającym tę sferę ( przestrzeń ) o rodzaj działalności objętej monopolem.

ZAKRES PODMIOTOWY WOLNOŚCI GOSPODARCZEJ - "każdy"

1. osoby fizyczne

2. osoby prawa prywatnego

3. spór- czy także państwo i jednostki samorządu terytorialnego?

a. jedni- tak

- prof. Kosikowski- nie ma szczególnych powodów, dla których przymiot wolności gospodarczej utożsamiać jedynie z człowiekiem i jego celami. W pełni uzasadnione jest odniesienie wolności gospodarczej również do państwa, które działa przez państwowe jednostki organizacyjne, z zastrzeżeniem, aby taka działalność gospodarcza państwa nie prowadziła do:

- monopolu,

- eliminacji konkurencji,

- dyskryminacji innych podmiotów gospodarczych.

Wypowiedź ta była sformułowana w 1997- nie obowiązywała jeszcze Konstytucja, a to właśnie w oparciu o nią wyprowadzamy wniosek, iż wolność gospodarcza to przymiot osób fizycznych i osób prawa prywatnego ( ← funkcje ochrony własności prywatnej a nie publicznej jako podstawy do podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej ),

- prof. Waligórski- podziela pogląd Kosikowskiego,

- prof. Żuławska- ( AE w Krakowie ) -dotyczy również przedsiębiorstw państwowych.

b. drudzy- nie ( prof. Strzyczkowski )

Argumenty:

i. ochronny charakter prawa podmiotowego do swobodnej działalności gospodarczej.

Ma ono charakter negatywny- służy ochronie prawa jednostki do swobodnej działalności gospodarczej, tam gdzie państwo mocą swej władzy zagraża sferze wolności gospodarczej. Państwo i inne podmioty prawa publicznego nie mogą być podmiotami prawa, które chroni właśnie przed ich ingerencją.

- szerokie rozumienie ingerencji:

- ingerencja prawna,

- ingerencja faktyczna,

- ingerencja bezpośrednia,

- ingerencja pośrednia.

ii. asymetryczna pozycja władzy publicznej i obywatela

- obywatel- działa w sferze wolności ( "co nie jest zakazane, jest dozwolone )

- władza publiczna działa w sferze kompetencji ( "co nie jest dozwolone, jest zakazane )- nigdy nie może działać w oparciu o domniemanie kompetencji- ta kompetencja musi wprost wynikać z przepisu prawa ( Art. 7 K.- zasada praworządności- organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa ).

Odnieśmy to do sfery działalności gospodarczej ( to też jest "działanie", o którym mowa w Art. 7 K.

- osoby fizyczne i podmioty prawa prywatnego

- działają w przestrzenie wolności gospodarczej,

- domniemywa się istnienie wolności gospodarczej,

- działają zawsze jako podmioty uprawnione

- podmioty prawa publicznego

- działają w przestrzeni wyznaczonej wyraźnym przepisem ustawowym legitymującym podjęcie i wykonywanie działalności gospodarczej.

- nigdy nie mogą powołać się na domniemanie prawa do swobodnej działalności gospodarczej

- kompetencja oznacza zazwyczaj obowiązek - państwo podejmując działalność gospodarczą działa jako podmiot zobowiązany a nie uprawniony - działalność gospodarcza ma służyć realizacji celów publicznych.

Nie znaczy to, że państwo i inne podmioty prawa publicznego w ogóle nie mogą prowadzić Działalności gospodarczej- niedopuszczalność ta nie ma charakteru bezwzględnego. Mogą one podjąć i wykonywać działalność gospodarczą, ale legitymowaną nie przez prawo do swobodnej działalności gospodarczej, ale inne zasady konstytucyjne ( ← zasada społecznej gospodarki rynkowej ) oraz przepisy o randze ustawowej. Tylko i wyłącznie w przypadku obowiązywania wyraźnego przepisu prawnego upoważniającego je do prowadzenia działalności gospodarczej w uzasadnionym celu- realizacji zadań publicznych, które im powierzono.

iii. podmioty publiczno- prawne wyposażone są w określone władztwo - instrumenty, dzięki którym mogą jednostronnie i autorytatywnie kształtować pozycję innych podmiotów uczestniczących w życiu gospodarczym.

W związku z tym istnieje obawa, aby nie było to wykorzystane do zwiększania pozycji państwa, stąd sprzeciw przeciwko udziałowi podmiotów publiczno- prawnych w gospodarce.

Przykład: ustawa o gospodarce komunalnej określa dopuszczalność prowadzenia działalności gospodarczej przez gminy. Rozróżnia ona:

a. DZIAŁALNOŚĆ W SFERZE UŻYTECZNOŚCI PUBLICZNEJ - mająca na celu zaspokojenie potrzeb publicznych, realizująca zadania, dla których gmina została powołana- jest co do zasady dopuszczalna. Może być prowadzona:

- we własnym zakresie,

- jako działalność zlecona podmiotom prywatnym,

b. DZIAŁALNOŚĆ ZAROBKOWA ( KOMERCYJNA ) - mająca inna cele, wykraczająca poza sferę użyteczności publicznej - jest co do zasady niedopuszczalna, ograniczona tylko do przypadków w ustawie wyliczonych i pod warunkiem spełnienia wymienionych przesłanek.

Ratio legis - jeśli gmina podjęłaby działalność zarobkową, to konkurowałaby z własnymi mieszkańcami. Byłoby to sprzeczne z ← zasadą pomocniczości- gmina wkraczałaby w sferę zastrzeżoną dla obywateli- sama podejmując działalność gospodarczą zarobkową naruszyłaby prawo do swobodnej działalności gospodarczej przysługujące własnym mieszkańcom.

c. stanowisko prawa wspólnotowego

Zasada: ZASADA NEUTRALNOŚCI TRAKTATOWEJ ( Art. 295 TWE )- Niniejszy Traktat nie przesądza w niczym zasad prawa własności w Państwach Członkowskich - nie zabrania działalności gospodarczej władzy publicznej.

Wyjątki:

a. Art. 86 ust. 1 TWE - Państwa członkowskie nie wprowadzają ani nie utrzymują żadnego środka sprzecznego z normami niniejszego Traktatu ( w szczególności

- Art. 12 ( zakaz dyskryminacji ze względu na przynależność państwową )

- Art. 81- 89 ( wspólne reguły w dziedzinie konkurencji ).

W odniesieniu do ( zakres podmiotowy )

- przedsiębiorstw publicznych,

- przedsiębiorstw, którym przyznały uprawnienia specjalne,

- przedsiębiorstw, którym przyznały uprawnienia wyłączne ( monopole ).

b. nakaz ograniczenia i likwidacji państwowych monopoli ( jest to sprzeczne z ZASADĄ SWOBODNEGO PRZEPŁYWU TOWARÓW I USŁUG ).

WYJĄTKI OD ZASADY WOLNOŚCI GOSPODARCZEJ ( WZGLĘDNY CHARAKTER WOLNOŚCI GOSPODARCZEJ )

Art. 22 K.- ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne

1. wymóg formalny- tylko w drodze USTAWY

Jest to wymóg typowy dla demokratycznego państwa prawnego. Ograniczenie to musi być:

- szczegółowe i

- kompletne- nie mogą być ograniczenia blankietowe, pozostawiające swobodę decyzyjną organom wykonawczym i czy organom jst.

Problem - wymóg ograniczenia tylko w formie ustawy nie uwzględnia możliwości ograniczenia wolności działalności gospodarczej przez akty prawa wspólnotowego, które przecież obowiązują bezpośrednio i na zasadzie pierwszeństwa. Taki stan prawny spowodowany jest:

a. zamkniętym katalogiem źródeł prawa-

b. brakiem możliwości ograniczenia wolności przez akty innego rodzaju- nie ma alternatywy.

Postulat de lege ferenda - uwzględnienie aktów prawa wspólnotowego. TWE w sensie materialno- prawnym to konstytucja europejska. Należy zmodyfikować system źródeł prawa. Na uwagę zasługuje koncepcja multicentrycznego systemu źródeł prawa- z dwoma podsystemami prawa- wspólnotowego i krajowego.

2. wymóg materialny- tylko ze względu na WAŻNY INTERES PUBLICZNY.

Organ władzy publicznej musi wykazać się zawsze upoważnieniem, które pozwoli mu ograniczyć wolność gospodarczą.

Ważny interes publiczny - ← zasada proporcjonalności ( Art. 5. Art. 31 ust. 3 K. ) - stanowi ona barierę zabezpieczającą konstytucyjne prawo podmiotowe przed nadmiernym ograniczaniem przez prawodawcę- zarówno wspólnotowego jak i krajowego.

Zasadę proporcjonalności wyprowadził Związkowy Trybunał Konstytucyjny- formułuje się następujące wymogi:

a. celu- ze względu na który ograniczenie ma nastąpić - musi być to dozwolony cel publiczny

b. odpowiednie nakazy i zakazy ograniczające swobodę decyzyjną

c. wymóg przydatności środka użytego do zrealizowania celu, który stanowi podstawę ingerencji ograniczającej

d. wymóg niezbędności- zastosowany środek musi być niezbędny- nie ma alternatywy

e. wymóg proporcjonalności - między celem ingerencji ograniczającej a celem założonym muszą zostać zachowane odpowiednie proporcje.

f. dodatkowe wymogi ( teoria 3 stopni ).

Te kryteria ostatecznie przesądzają o dopuszczalności ( konstytucyjności ) podjętych działań ingerencyjnych ).

II. ZASADA RÓWNOŚCI ( PRAWO DO RÓWNEGO TRAKTOWANIA ) ( Art. 32 K. )

Jest to jedna z tych zasad konstytucyjnych, która tworzy system przesłanek ingerencji państwa w wolność gospodarczą.

← zasada państwa sprawiedliwości społecznej - legitymującej działalność państwa.

← zasada wolności gospodarczej ( prawo do swobodnej działalności gospodarczej )- Realizacja zasady wolności gospodarczej i prawa do swobodnej działalności gospodarczej możliwa jest tylko w warunkach równego traktowania podmiotów gospodarczych. Równość podmiotów stanowi pewne ograniczenie ingerencji państwa w gospodarkę, bo stanowi konieczną podstawę realizacji wolności gospodarczej i prawa do swobodnej działalności gospodarczej. Wolność gospodarcza może spełnić swe funkcje tylko w ramach wolności nieuprzywilejowanej. Swoboda podjęcia i wykonywania działalności gospodarczej wymaga równego traktowania wszystkich podmiotów gospodarczych w przeciwnym razie swoboda ta jest faktycznie ograniczona.

← zasada konkurencji ( prawo do wolnej konkurencji ). Wolna konkurencja może być tylko w warunkach równego traktowania konkurujących ze sobą podmiotów. Podkreśla to prawo wspólnotowe ( zakaz dyskryminacji ze względu na przynależność państwową- Art. 12 TWE ).

Gdzie zasada jest wyrażona?

1. Art. 12 TWE

2. Art. 32 K.

Treść zasady ( Art. 32 K. )

1. wszyscy są wobec prawa równi ( RÓWNOŚĆ WOBEC PRAWA )

2. wszyscy mają prawo do równego traktowania przez władzy publiczne ( RÓWNOŚĆ W PRAWIE )

3. nikt nie może być dyskryminowany z jakiejkolwiek przyczyny w życiu ( ZAKAZ DYSKRYMINACJI ):

a. społecznym

b. gospodarczym

c. politycznym

Niektórzy autorzy traktują zakaz dyskryminacji jako zasadę oddzielną albo jaką pozytywną stronę zasady równości wobec prawa.

Interpretacja zasady

1. JAKO ZASADA PRAWNA

Wynika z niej nakaz jednakowego traktowania podmiotów charakteryzujących się takimi samymi cechami wyróżniającymi- bez żadnej dyskryminacji i faworyzacji.

Należy więc wskazać wspólną, istotną cechę, uzasadniającą takie traktowanie.

Zróżnicowanie sytuacji prawnej podmiotów o podobnych cechach jest dopuszczalne i uzasadnione tylko w przypadku, gdy jest usprawiedliwiony obiektywnymi przesłankami ( zasadą sprawiedliwości społecznej ), która dopuszcza UPRZYWILEJOWANIE WYRÓWNAWCZE( DYSKRYMINACJĘ POZYTYWNĄ ).

2. JAKO PRAWO PODMIOTOWE ( PRAWO DO RÓWNEGO TRAKTOWANIA ).

TK- jest to prawo podmiotowe szczególnego rodzaju. Przemawia za tym literalne brzmienie- wszyscy są wobec prawa równi- każdy ma prawo podmiotowe do równego traktowania.

a. Zakres podmiotowy

- osoby fizyczne

- osoby prawa prywatnego.

b. jest to metaprawo ( prawo II stopnia ) ze wszystkimi konsekwencjami- w szczególności z przyjęciem, że nie daje ono samoistnej podstawy do złożenia skargi. Przysługuje ono w związku z innymi normami prawnymi, które mają odniesienie do określonym w Konstytucji wolności i praw podmiotowych.

W każdym przypadku należy podnosić naruszenie tej zasady w odniesieniu do konkretnych regulacji prawnych. Nie można tego naruszenia wyprowadzić bezpośrednio i wprost z wzorca konstytucyjnego- należy odwołać się do kwestionowanej normy podkonstytucyjnej.

Wyjątki od zasady

Zasada ma charakter względny. Odstępstwa muszą spełniać następujące warunki

1. muszą być RELEWANTNE ( RACJONALNIE UZASADNIONE ) - pozostawać w bezpośrednim związku z celem przepisów, w którym wyrażona jest dana różnicująca norma

2. muszą mieć CHARAKTER PROPOROCJONALNY - interesy chronione i interesy ograniczane muszą pozostawać w odpowiedniej proporcji.

3. muszą pozostawać w związku z innymi WARTOŚCIAMI, ZASADAMI I NORMAMI KONSTYTUCYJNYMI- np. zasada sprawiedliwości społecznej. Różnicowanie niektórych podmiotów motywowane względami sprawiedliwości społecznej jest dopuszczalne ( tzw. dyskryminacja pozytywna ).

Pamiętać należy, że

1. funkcją zasady równości nie jest ochrona przed ingerencją władzy publicznej

2. funkcją i podstawowym celem zasady równości jest tak ukształtować środki ingerencji władzy publicznej, aby nie dochodziło do równości podmiotów gospodarczych.

W odniesieniu do gospodarki zasada ta oznacza, że:

1. Art. 6 ust. 1 usdg- podejmowanie, wykonywanie, zakończenie działalności gospodarczej jest wolne dla każdego na równych prawach z zachowaniem warunków określonych przepisami prawa

2. Art. 7 usdg - państwo udziela przedsiębiorcom pomocy publicznej:

- na zasadach i w formach określonych w odrębnych przepisach

- z poszanowaniem zasady równości

- z poszanowaniem zasady konkurencji.

3. Art. 13 usdg ( ← Art. 12 TWE )- ZAKAZ DYSKRYMINACJI ZE WZGLĘDU NA PRZYNALEŻNOŚĆ PAŃSTWOWĄ- wyróżnia się następujące kategorie podmiotów:

a. takie, które mogą podejmować i wykonywać działalność gospodarczą na takich samych zasadach jak przedsiębiorcy polscy

- osoby zagraniczne z państw członkowskich UE ( ust. 1 )

- osoby zagraniczne z państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu ( EFTA )- stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym ( ust. 1 )

- cudzoziemcy- obywatele innych państw ( ust. 2 ), którzy:

i. posiadają w RP

- zezwolenie na osiedlenie się

- zezwolenie na pobyt rezydenta długoterminowego Wspólnot Europejskich,

- zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony udzielone w związku z okolicznościami, o których mowa w Art 53 ust. 1 pkt 7, 13 i 14 ustawy z 13.06.2003 o cudzoziemcach,

- zgodę na pobytu tolerowany,

- status uchodźcy,

ii. korzystają w RP z ochrony czasowej.

b. takie, które mogą podejmować i wykonywać działalność gospodarczą ( ust. 3 ) - pozostałe osoby zagraniczne

Zasada: wyłącznie

- w określonej formie:

- spółka komandytowa,

- spółka komandytowa- akcyjna,

- spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,

- spółka akcyjna,

- przystępowanie do takich spółek,

- obejmowanie bądź nabywanie ich udziałów lub akcji

Wyjątek: umowy międzynarodowe stanowią inaczej.

III. ZASADA KONKURENCJI ( PRAWA DO KONKURENCJI )

Zasada odnosząca się przede wszystkim do prawa gospodarczego publicznego

KONKURENCJA - podstawowy mechanizm gospodarki rynkowej,

a. koordynujący zachowania uczestników gospodarki i

b. orientujący proces oddziaływania organów władzy publicznej na gospodarkę.

Gdzie zasada jest wyrażona?

Zasada nie została wyraźnie podniesiona do rangi zasady konstytucyjnej- w przeciwieństwie do poprzednich. Brak jest bezpośredniej podstawy konstytucyjnej:

a. jedni- podstawą konstytucyjną jest Art. 76 K.- władze publiczne chronią konsumentów, użytkowników i najemców przed

- działaniami zagrażającymi ich

- zdrowiu,

- prywatności i

- bezpieczeństwu oraz przed

- nieuczciwymi praktykami rynkowymi.

b. drudzy ( przeważający pogląd, K. Strzyczkowski )- zasadę konkurencji należy uznać jako jedną z zasad ustroju gospodarczego RP jako konsekwencję zasady społecznej gospodarki rynkowej ( Art. 20 . ) - istnieje bowiem ścisły związek między konkurencją a

- wolnością gospodarczą,

- własnością prywatną,

- zasadą równości i związanymi z nią instytucjami ( swobody umów ).

Te instytucje w efekcie tworzą system gospodarki konkurencyjnej.

← Zasadą prawną bowiem jest nie tylko sama norma wprost, ale i jej konsekwencje. W tym wypadku są to konsekwencje innej zasady prawnej. Konkurencja będąca stanem faktycznym staje się zasadą prawą- zasadą ustroju gospodarczego jako konsekwencja zasady ustrojowej wyrażonej wprost w Konstytucji- zasady społecznej gospodarki rynkowej.

Treść zasady

1. JAKO ZASADA PRAWNA ( ZASADA KONKURENCJI )

Zasada ta orientuje proces oddziaływania państwa na gospodarkę. Adresatem są organy władzy publicznej, zwłaszcza prawodawca- zobowiązany jest do tworzenia takiego prawa, które:

a. tworzy konkurencję w dziedzinach gospodarczych, w których konkurencja jeszcze nie występuje i

b. chroni konkurencję w dziedzinach gospodarczych, gdzie ta już istnieje.

W szczególności:

- stanowienie przepisów prawnych mających na celu eliminowanie stanów faktycznych ograniczających lub hamujących rozwój konkurencji

- bariery dla monopolistycznej struktury rynku

- ułatwienie przedsiębiorcom dostępu do rynku

- tworzenie rozwiązań prawnych wspierających małe i średnie przedsiębiorstwa

- prywatyzacja,

- demonopolizacja

- przeciwdziałanie działaniom przedsiębiorców ograniczającym konkurencję.

2. JAKO PRAWO PODMIOTOWE ( PRAWO DO KONKUROWANIA ) - jest to prawo podmiotowe uczestników gospodarki rynkowej- tym prawem jest stan związania konkurencją podmiotów gospodarczych wstępujących do gospodarki rynkowej- gospodarki zorganizowanej wg reguł konkurencji. W prawo to organy władzy publicznej nie mogą w sposób nieograniczony ingerować, gdyż wchodzi ono w skład kompleksu praw konstytuujących wolność gospodarczą jako konieczny ich warunek. Aktualizacja prawa podmiotowego do wolności gospodarczej jest możliwa tylko w warunkach realizacji prawa do konkurowania. Inaczej takie prawo będzie ograniczone.

Prawo to wymaga ochrony przed

a. ZACHOWANIAMI INNYCH WSPÓŁKONKURENTÓW ( ← ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów, prawo pomocy publicznej ) -

- jest to ochrona pełna ( identyfikacja czynów, które mogą naruszyć konkurencję )

b. INGERECJĄ ORGANÓW WŁADZY PUBLICZNEJ, NIEUZASADNIONĄ OCHRONĄ WAŻNEGO INTERESU PUBLICZNEGO.

- Zasada: jest to ochrona niepełna ( nie ma możliwości identyfikacji wszystkich czynów, które zakłócać mogą konkurencję )

- Wyjątek: ochrona pełna- w zakresie pomocy publicznej.

Przykład: wspieranie przez państwo działalności niektórych podmiotów gospodarczych. Może to skutkować zakłóceniem konkurencji, bo ogranicza prawo do konkurowania pozostałym podmiotom gospodarczym. Stąd na gruncie prawa wspólnotowego ograniczenie pomocy publicznej ( Art. 86 ust. 1 ). Jeśli określony środek wsparcia pochodzący od państwa, przynoszący korzyść materialną, stosowany selektywnie, zakłóca konkurencję, to jest on niedopuszczalny, jest uznawany za niezgodny ze wspólnym rynkiem i nie może być przez państwo stosowany.

Przedmiotem ochrony jest tu pozycja konkurencyjna danego przedsiębiorcy-

Zasada: wskutek działalności organów władzy publicznej nie powinna ona ulegać zmianie.

Wyjątek: ingerencja państwa, gdy:

- następuje zakłócenie konkurencji

- gdy uzyska uchylenie zasady niedopuszczalności pomocy publicznej.

IV. GWARANCJA WŁASNOŚCI ( Art. 21 K. )

Gdzie zasada jest wyrażona?

- Art. 20 K.

- Art. 21 K.

- Art. 64 K.

Treść

1. JAKO ZASADA PRAWA

a. JAKO ZASADA USTROJU PAŃSTWA - Art. 21 K.- RP chroni własność i prawo dziedziczenia ( OGÓLNA GWARANCJA WŁASNOŚCI )-

- ochrona własności jest celem ( zadaniem ) i zarazem obowiązkiem państwa niezależnie od ochrony własności przez zainteresowane podmioty ( jednostki ) za pośrednictwem przyznanych im uprawnień o charakterze indywidualnym. Ma publicznoprawny charakter.

- ustanawia to wzorzec konstytucyjny do badania konstytucyjności obowiązujących przepisów prawnych, o ile Konstytucja nie zawiera norm bardziej szczegółowych.

Np. Ingerencja organów władzy publicznej nie tylko naruszą zasadę wolności gospodarczej, ale także narusza prawo własności podmiotu dotkniętego skutkami ingerencji ograniczającej.

Przedsiębiorca dotknięty regulacją prawną utrzymującą monopol jest ograniczony:

a. w sferze wolności gospodarczej- nie może jej podjąć, bo jest ona wyłączna,

b. w sferze prawa własności- na środkach produkcji, które nie mogą być wykorzystywane ( nie ma prawa do dysponowania i rozporządzania nimi ).

- jednolite pojęcie własności- nie rozróżnia się własności:

- PUBLICZNEJ,

- PRYWATNEJ

Rola własności prywatnej jest dopiero podkreślona w Art. 20 ( zob. niż ), ale ochrona obu "typów" własności jest jednakowa. Przepisy Konstytucji nie dokonują stratyfikacji własności i nie przewidują szczególnej ochrony określonych jej typów

b. JAKO ZASADA USTROJU GOSPODARCEGO- Art. 20 K.- własność prywatna jest to podstawa ustroju gospodarczego RP.

- zasada ta orientuje proces oddziaływania państwa na gospodarkę- państwo powinno liczyć się z oceną tej działalności z punktu widzenia zgodności z konstytucyjną zasadą

ochrony prawa własności.

- gospodarka ma być realizowana w ramach własności prywatnej- wynika z tego dyrektywa skierowana do ustawodawcy wspierania sektora prywatnego i ograniczenia do niezbędnych granic własności w ramach sektora publicznego.

Dopiero w ustroju gospodarczym własność prywatna uzyskała funkcję dominującą, ale nie znaczy to, że ma być chroniona lepiej niż własność publiczna.

2. JAKO PRAWO PODMIOTOWE ( Art. 64 K. )

a. każdy ma prawo do:

- własności,

- innych praw majątkowych,

- dziedziczenia

b. własność, inne prawa majątkowe oraz prawo dziedziczenia podlegają równej dla wszystkich ochronie prawnej.

Rys historyczny

a. kapitalizm przemysłowy- podstawowe prawo naturalne i niezbywalne, nie ma wolności bez własności:

- Quesnay ( francuski fizjokrata )- filarami porządku społecznego są:

- wolność osobista,

- własność prywatna,

- wolność gospodarcza.

b. funkcjonalizm XIX i XX w.- własność pełni funkcję społeczną i ma być wykorzystywana w sposób społecznie pozytywny.

- L. Duguit ( solidaryzm społeczny ) - własność nie jest prawem podmiotowym, jest funkcją społeczną, właściciel to nie uprawniony, lecz funkcjonariusz społeczny, zarządzający własnością w interesie społecznym,

- koncepcja podwójnej natury prawa własności:

- indywidualnej i

- socjalnej ( społecznej ).

Przyjęto, że zasadniczo własność ma charakter indywidualny, a zakres korzystania z nie wyznacza funkcja społeczna.

Zakres podmiotowy

a. osoby fizyczne

b. osoby prawne prawa prywatnego

c. nie obejmuje własności:

- Skarbu Państwa ( własności państwowej ).

- jst ( własności komunalnej )

Wobec nich stosuje się gwarancje Art. 21 K.

Zakres przedmiotowy - jest to klasyczne prawo ochronne, gwarantujące wolną przestrzeń działanie w obszarze praw majątkowych.

a. ochrona przed ingerencją o charakterze prawnym

Problem- czy kierowniczo- gospodarcza ingerencja organów państwowych w działalność przedsiębiorców, która ogranicza lub uszczupla ich prawo własności, obniżając stopień rentowności, poziom osiąganych wyników ekonomicznych ( chodzi konkretnie o nakładanie podatków i innych danin ) jest ograniczeniem własności w rozumieniu Art. 64 K?

TK-

Zasada: nie, ponieważ przyjęcie stanowiska przeciwnego, iż każde nałożenie podatku ( innej daniny ) lub jego podwyższenie jest ograniczeniem własności oznaczałoby, iż

- każda niekorzystna zmiana w sytuacji majątkowej obywatela przedsiębiorcy jest ograniczeniem jego własności,

- zatarcie granicy pomiędzy tym, co jest ciężarem wynikającym z obowiązków, a ograniczeniem własności

Wyjątek: gdy ograniczanie własności jest ukrytą formą konfiskaty mienia

b. ochrona przed ingerencją o charakterze faktycznym.

Np. faktycznym naruszeniem prawa własności do utworzonego i prowadzonego przedsiębiorstwa może być np. utworzenie monopolu w sferze określonej działalności gospodarczej, gdyż znosi to prawo samostanowienia przedsiębiorców- tj. podejmowania decyzji zgodnie z regułami gospodarki rynkowej ( konkurencji ) oparte na prywatnej autonomii także w przestrzeni wyznaczonej prawem własności.

Wyjątki ( Art. 64 ust. 3 K i Art. 31 ust. 3. - dopuszczalność ograniczenia własności

1. wymóg formalny- tylko w drodze USTAWY

2. wymóg materialny-

a. WYMÓG KONIECNZOŚCI- gdy ograniczenie jest konieczny w demokratycznym państwie prawnym

b. WYMÓG PRZYDATNOŚCI

- bezpieczeństwo publiczne

- ochrona środowiska,

- ochrona zdrowia publicznego

- ochrona moralności publicznej,

- ochrona prawi i wolności innych osób-

Problem: czy można ograniczyć własność prywatną która jest pozbawiona funkcji społecznych na rzecz dobra wspólnego? Można.

c WYMÓG PROPORCJONALNOŚCI - ograniczenie nie może naruszać ISTOTY PRAWA WŁASNOŚCI.

Istota prawa własności- funkcja danego prawa, wartości przezeń chronione, takie elementy, bez których prawo to traci swój charakter

- ius utendi- prawo do korzystania z przedmiotu własności ( np. przedsiębiorstwa )

- ius fruendi - prawo do pobierania pożytków

III. ZASADY PRAW WSPÓLNOTOWEGO ( EUROPEJSKA KONSTYTUCJA GOSPODARCZA )

ZASADY PRAWA WSPÓLNOTOWEGO- takie, które regulują proces oddziaływania państwa na gospodarkę w zakresie relacji między prawem wspólnotowym a prawem wewnętrznym.

1. ZASADA RYNKU WEWNĘTRZNEGO

2. SWOBODNY PRZEPŁYW OSÓB/USŁUG/TOWARÓW/KAPITAŁU

Przykład: opodatkowanie samochodów sprowadzanych z zagranicy narusza:

a. zasadę niedyskryminacji

b. zasadę swobodnego przepływu towarów.

Nie wolno obciążać kupującego samochód z Niemiec wprowadzając podatek w sytuacji kiedy kupno samochodu pochodzącego z Polski nie jest takim podatkiem obciążone- jest to dyskryminacja.

3. ZASADA ZRÓWNOWAŻONEGO ROZWOJU

4. ZASADA KONKURENCJI I OTWARTEJ GOSPODARKI RYNKOWEJ.

Prawo wspólnotowe stanowi coraz częściej podstawę dla wolności i praw jednostek.

Coraz więcej jest jednocześnie praw, które powinny podlegać ochronie przed ingerencją organów wspólnotowych.

a. adresatem ww. zasad- są Państwa Członkowskie

b. adresatem zasady ochrony prawa podstawowych ( Karta Praw Podstawowych )- jest Wspólnota.

ZADANIA ( FUNKCJE ) ADMINISTRACJI GOSPODARCZEJ

Pozycję prawną uczestników gospodarki, poddanej regulacji prawa gospodarczego publicznego kształtują:

1. z jednej strony- konstytucyjnie zagwarantowanie relewantne gospodarczo prawa podmiotowe

2. z drugiej strony- ingerencja organów władzy publicznej podyktowana względami ważnego interesu publicznego.

Pojęcie funkcji

1. normatywne określenie działań organów władzy publicznej koniecznych do urzeczywistnienia określonego celu państwa za pomocą oznaczonych środków i form działania.

2. wskazuje na treść- elementy treściowe pozwalają na wyodrębnienie rodzajów funkcji

3. prof. Jeżewski ( Uniwersytet Wrocławski ) - zadania i cele organów władzy publicznej.

Samo wyodrębnienie funkcji to rezultat uogólnień dokonanych na gruncie prawno- dogmatycznej analizy przepisów prawa gospodarczego publicznego ( ← zróżnicowanie zadań, celów, środków, instrumentów prawnych, podmiotów, przedmiot ). Propozycja ujęcia tego procesu w ramach określonej funkcji jest przykładem zapożyczenia dokonanego przez doktrynę prawa gospodarczego publicznego do osiągnięć innych nauk, zwłaszcza ← teorii organizacji i zarządzania, na której to gruncie pojęcia te powstały ( ← planowanie, kierownictwo, nadzór, kontrola, koordynacja ).

Twórcą pojęcia jest prof. Fayoli, na gruncie literatury polskiej- prof. Adamiecki. Nauki prawne zmodyfikowały nieco klasyfikację przystosowując ją do potrzeb prawa gospodarczego prawa gospodarczego publicznego.

Katalog funkcji

a. katalog nie ma charakteru zamkniętego.

b. aktualnie nie powstał konsens dotyczący katalogu funkcji.

Wynika to z:

1. dynamiki zadań administracji gospodarczej- proces oddziaływania państwa na gospodarkę ma charakter dynamiczny

Postęp technologiczny i społeczny → szersze zadania skierowane na ochronę dóbr publicznych, które mogą być zagrożone przez gospodarkę.

Przykład: funkcja regulacji ma swój rodowód sięgający lat 80- tych, a w Polsce 90- tych. Powstały bowiem zadania, które musiała na siebie przejąć władza publiczna, by realizować pewne cele- przez specjalnie powołane organy administracji w tzw. sektorach infrastrukturalnych. Wyodrębnia się więc nową funkcję, której nie realizuje żadna z dotychczas wyodrębnionych- nie mogły one osiągnąć celów, które realizują się w ramach funkcji regulacyjnej.

Z pewnością będą wyodrębniać się nowe funkcje organów władzy publicznej ze względu na nowe cele i zadania konstytucyjne.

2. silnych związków i zależności pomiędzy funkcjami

Przykład:. nadzór i kontrola- kontrola to element nadzoru- więc odróżnienie przysparza dużo trudności. Z kolei możemy mieć do czynienia z funkcją kontrolną, z którą nie wiążą się kompetencje nadzorcze.

Przykład: policja i reglamentacja.

Najbardziej konsekwentna i poprawna metodologicznie typizacja:

1. FUNKCJE INTERWENCJONIZMU RESTRYKCYJNEGO

a. POLICJA GOSPODARCZA

b. REGLAMENTACJA GOSPODARCZA

2. FUKCJE INTERWENCJONIZMU POZYTYWNEGO

a. REGULACJA

b. NADZÓR GOSPODARCZY

c. KONTROLA GOSPODARCZA

d. KIEROWNICTWO GOSPODARCZE

e. PLANOWANIE GOSPODARCZE

f. WSPIERANIE GOSPODARKI

Klasyfikacja ta

- uwzględnia chronologię pojawiania się tych funkcji,

Niektóre z funkcji wyrażają koncepcję interwencjonizmu państwowego i pojawiły się dopiero od lat XX w. ( kierownictwo, planowanie, częściowo nadzór ).

- jest również kompatybilna wobec koncepcji funkcji, które zostały zaprezentowane w piśmiennictwie obcym.

Ratio wyodrębnienia funkcji

Te silne związki i zależności mogą poddać w wątpliwość przyjęty podział, relatywizują go i mogą stanowić podstawę jego podważenia. Pomimo tych zastrzeżeń podtrzymujemy stwierdzenie o przydatności, bo

1. IDENTYFIKACJA DZIAŁANIA ORGANU WYŁADZY PUBLICZNEJ- dzięki pojęciu funkcji i kwalifikacji działań organów władzy publicznej w ramach którejś z nich możemy określić proporcje interwencjonizmu restrykcyjnego i interwencjonizmu pozytywnego. Jeżeli przewaga interwencjonizmu restrykcyjnego jest duża, to pojawia się wątpliwość, czy władza publiczna nie wykorzystuje zbyt szeroko swoich kompetencji i czy nie ogranicza wolności i praw podmiotowych. Oceniamy więc charakter i skutki tych działań wobec gospodarki.

Przykład. Art. 22 K.- ograniczenie wolności gospodarczej- zawiera wymóg formalny- w drodze ustawy. A jeśli skutkiem podjętej interwencji nie jest ograniczenie wolności gospodarczej to czy również musi być upoważnienie ustawowe? Np. udzielanie dotacji, subsydium.

- czy burmistrz/prezydent miasta mogą dotować kluby sportowe- czy wystarczającą podstawą jest uchwała budżetowa czy też należy domagać się określonego aktu prawa materialnego.

- organ podatkowy umarza należności podatkowe przedsiębiorcy, zwalania go od składek na ubezpieczenia społeczne. Czy musi mieć upoważnienie ustawowe czy też może to zrobić w ramach przysługujących mu kompetencji.

2. OKREŚLONE WYMOGI I WARUNKI PRZESĄDZAJĄCE O DOPUSZCZALNOŚCI I SKUTECZNOŚCI PRAWNEJ DZIAŁAŃ ORGANÓW WŁADZY PUBLICZNEJ - w każdym przypadku ingerencji organu władzy publicznej możemy podjąć próbę identyfikacji z punktu widzenia funkcji. Będziemy tworzyli określone przesłanki uzyskania przez takie działania pełnej skuteczności prawnej. Można zatem ułożyć cały system wymogów i warunków, które muszą być spełnione, by podjęte w ramach danej funkcji działania były skuteczne.

I. POLICJA GOSPODARCZA

Pojęcie

1. jest to funkcja interwencjonizmu restrykcyjnego

2. polega na ingerencji organów władzy publicznej ze względu na konieczność ochrony dóbr publicznych zagrożonych podjęciem i wykonywaniem działalności gospodarczej.

Geneza

Chronologicznie jest to najstarsza funkcja.

Termin "policja" nie jest pojęciem prawnym.

- pochodzi od słowa "politeja" używanego w starożytnej Grecji w znaczeniu ustroju państwa,

- XV w.- wewnętrzny porządek państwa lub administrację państwową

- XVI/XVII w.- ( państwo policyjne ) - ogół spraw państwowych ( administracja publiczna stanowiła w istocie administrację państwową ).

- koniec XVIII w.- wydzielono z administracji zakres spraw określanych jako policja- zespół różnorodnych działań mających na celu utrzymanie porządku publicznego. Początkowo były to zadania władz lokalnych, następnie zadania państwa. Policja administracyjna miała zapobiegać, powstrzymywać lub usuwać wszystko, co by naruszało prawa indywidualne i zbiorowe, w szczególności wolność i własność indywidualną, bezpieczeństwo, spokój, zdrowie publiczne.

- państwo liberalne ( nieingerencja państw w wolną sferę działalności indywidualnej )- policja przemysłowa- ograniczenie wolności przemysłu i handlu, jeśli mógłby on spowodować naruszenie dóbr publicznych, takich jak: bezpieczeństwo życia, zdrowia obywatela, spokoju publicznego, zdrowa publicznego, środowiska naturalnego. W konsekwencji wobec przemysłów, które stanowiły zagrożenie dla spokoju i porządku publicznego wprowadzono obowiązek uzyskania pozwolenia policyjnego, uprawniającego do prowadzenia działalności gospodarczej. Policja przemysłowa była jednak - używają dzisiejszej terminologii - reglamentacją

- lata 20 - te XX w.- wzrost roli pozycji administracyjnej.

Cele

1. Ochrona dóbr publicznych zagrożonych podjęciem i wykonywaniem działalności gospodarczej:

a. porządek publiczny

b. bezpieczeństwo publiczne

c. życie, zdrowie ludzkie

d. mienie ludzkie

e. moralność publiczna

f. środowisko naturalne.

Funkcja ma charakter dynamiczny- będzie się rozszerzać wraz z pojawianiem się nowych zagrożonych dóbr publicznych. Jest to bowiem oczywista reakcja porządku prawnego na nowe zagrożenia przedtem nieznane, które pojawiają się gdy wprowadza się nowe technologie.

Przykład: jeszcze kilkadziesiąt lat temu porządek prawny nie chronił środowiska naturalnego. Dziś stoimy przed perspektywą degradacji środowiska w skali globalnej, co jest głównie efektem działalności gospodarczej. Degradacja ta zagraża egzystencji człowieka.

Przykład: tragedia w kopalni Halemba- czy dochowano zadość wymogom, które wynikają z ingerencji o charakterze policyjnym ( bezpieczeństwo, ochrona życia i zdrowia górników ). Stąd uzasadnione jest pytanie zadawane przez dziennikarzy- czy dochowano wszystkich wymogów bezpiecznej pracy? Czy osoby pracujące miały odpowiednie uprawnienia? Będzie to przedmiotem śledztwa. Może być to oczywiście tylko wynik działania nieujarzmionych sił przyrody ( siły wyższej ) ale może także być wynikiem nieprzestrzegania reguł policyjnych, tak ważnych przy pracach niebezpiecznych jak np. praca górników.

2. zagwarantowanie nienaruszalności dotychczasowego stanu porządku prawnego, mienia i niektórych poddanych ochronie publicznoprawnej dóbr osobistych człowieka.

3. jest w interesie publicznym, jest społecznie akceptowalna.

Oczywiste jest że wynikiem działalności gospodarczej nie może być ograniczenia praw podmiotowych osób trzecich. Trzeba chronić interes publiczny kosztem interesu indywidualnego.

Przykład: udajemy się na zakupy- zawsze sprawdzamy przez zakupem produktu, jaka jest data ważności. Wymóg nanoszenia daty ważności to właśnie przykład policji- przedsiębiorcy mają obowiązek określić datę przydatności do spożycia.

Istota

Polega na ograniczeniu prawa samostanowienia przedsiębiorców w realizacji przysługujących im praw podmiotowych. Przedsiębiorca musi spełnić określone w prawie policyjnym wymogi ( w postaci nakazów lub zakazów ), których to spełnienie zapobiegnie naruszeniu dóbr publicznych.

Przykład: Art. 18 usdg - przedsiębiorca jest obowiązany spełniać określone przepisami prawa warunki wykonywania działalności gospodarczej, w szczególności dotyczące:

- ochrony przed zagrożeniem

- życia i zdrowia ludzkiego,

- moralności publicznej

- ochrony środowiska.

Przykład: Art. 19 usdg- obowiązek zapewnienia, by czynności w ramach działalności gospodarczej bezpośrednio przez osobę legitymującą się posiadaniem uprawnień zawodowych, jeśli przepisy nakładają obowiązek

- posiadania odpowiednich uprawnień zawodowych

- przy wykonywaniu określonego rodzaju działalności gospodarczej.

Jest to konsekwencja Art. 18.

Np. ktoś prowadzi klinikę stomatologiczną. Sam przedsiębiorca nie musi mieć odpowiednich kwalifikacji, ma jedynie obowiązek zapewnić by czynności w ramach tej działalności gospodarczej ( ekstrakcja zęba, zabiegi chirurgiczne ) były dokonywane bezpośrednio przez osobę legitymującą się posiadaniem odpowiednich kwalifikacji ( lekarza dentystę ). Problem "podziemia medycznego"

Np. ktoś prowadzi przedsiębiorstwo budowlane- muszą być zatrudnione osoby z odpowiednimi kwalifikacjami ( inżynierowie ).

Charakter ingerencji

Jest to ingerencja POŚREDNIA - nie ingeruje ściśle, bezpośrednio w przebieg samego procesu gospodarowania. Nie ogranicza procesu decyzyjnego, nie warunkuje decyzji, sposobu wykonywania działalności gospodarczej. Orientuje go pośrednio.

Np. konieczność wyposażenia przedsiębiorstwa w odpowiednie filtry ograniczające emisję spalin ( ochrona środowiska ). Ma to pośredni wpływ na podejmowanie i wykonywanie działalności gospodarczej- bo poniesione przez przedsiębiorcę nakłady finansowe są tu bardzo wysokie i najprawdopodobniej przedsiębiorcy wybiorą taki obszar działalności, gdzie normy są mniej restrykcyjne.

Podstawy prawne

1. Konstytucja

- Art. 22 K.

- Art. 31 ust. 3 K.

2. ustawy

- usdg

Instrumenty prawne

Normy prawa powszechnie obowiązującego- określają wymogi i obowiązki, których spełnienie ma w założeniu zapobiec naruszeniu chronionych dóbr.

Głównie nakazy i zakazy.

Ich przestrzeganie jest zabezpieczone środkami o charakterze prewencyjno- represyjnym - stanowią gwarancję przestrzegania norm. Powołano w tym celu specjalne ORGANY POLICJI GOSPODARCZEJ, których celem jest wyegzekwowanie przestrzegania poszczególnych przepisów

a. policja sanitarna

b. policja weterynaryjna

c. policja przeciwpożarowa

d. policja ochrony środowiska.

Mają one za zadanie nadzorować proces stosowania przepisów powszechnie obowiązujących, będących przejawem funkcji policyjnej. Mogą stosować określone środki w wypadku:

a. naruszenia zakazów

b. zaniechania wykonania zakazów

Te środki to:

a. kary pieniężne

b. cofnięcie przyznanych uprawnień- najdotkliwsza sankcja.

Działalność gospodarcza uwarunkowana wymogami policyjnymi wymaga zezwolenia organu władzy publicznej. Uporczywa naruszanie wymogów stojących u podstaw zezwolenia skutkuje cofnięciem uprawnień- w rezultacie zablokowaniem wykonywania działalności gospodarczej. Niweczy wszystkie korzyści związane z podejmowaniem i wykonywaniem działalności gospodarczej.

c. utrata określonych korzyści.

Stanowisko prawa wspólnotowego

Kładzie silny nacisk na policję. Wszelkie przypadki wprowadzania do obrotu gospodarczego produktów są poddane wnikliwej kontroli Komisji- sprawuje ją za pośrednictwem urzędów państw członkowskich- produkty muszą odpowiadać standardom UE.

Członkostwo w UE wzmacnia naszą pozycję. Np. spór Polska- Rosja ( dotyczące właśnie standardów policyjnych ). Czy polskie produkty spełniają unijne standardy i czy w związku z tym mogą być eksportowane do Rosji. Spór Polska- Rosja sprowadza się do sporu UE- Rosja, o co dokładnie nam chodziło- bo UE ma dużo większa siłę perswazji.

II. REGLAMENTACJA GOSPODARCZA

Pojęcie

1. jest to funkcja interwencjonizmu restrykcyjnego

2. motywowana jest osiągnięciem określonych celów ( innych niż ochrona dóbr publicznych zagrożonych podejmowaniem i wykonywaniem działalności gospodarczej ) wyznaczonych przez politykę gospodarczą danego państwa.

Cel

Zapewnienie funkcjonowania gospodarki zgodnie z celami wyznaczonymi przez politykę gospodarczą danego państwa.

Jest to więc interwencja państwa w wolność gospodarczą w celu wywołania skutków uznanych z jego punktu widzenia za pożądane. Ale są to cele inne niż ochrona dóbr publicznych. Cele są stricte gospodarcze, wynikają z założeń polityki gospodarczej.

Jest to funkcja prowadzonej polityki gospodarczej, warunkowana jest przez aktualny stan gospodarczy, który nie pozwala na osiągnięcie określonych celów publicznych. Należy podjąć interwencję mającą na celu zaspokojenie interesu publicznego.

Ustawodawca czasem jednak ignoruje to rozróżnienie, łącząc reglamentację i policję.

Przykład: Art. 46 ust. 3 usdg- wprowadzenie koncesji ( reglamentacja ), jeśli:

a. dziedzina działalności gospodarczej ma szczególne znaczenie ze względu na:

- bezpieczeństwo państwa,

- bezpieczeństwo obywateli,

- inny ważny interes publiczny

Ochrona dóbr zagrożonych przez działalność gospodarczą- policja.

Istota

1. bezpośrednie ograniczenie swobody podjęcia i wykonywania działalności gospodarczej ( REGLAMENTACJA DOSTĘPU DO RYNKU )- wydzielenie przez organy władzy publicznej dostępu do rynku -

a. monopol prawny ( najbardziej skrajna )- ustanowienie wyłącznego prawa działalności gospodarczej dla określonego podmiotu z wyłączeniem możliwości podjęcia tej działalności przez inne podmioty gospodarujące.

b. wprowadzenie uzasadnionego koniecznością ochrony interesu publicznego obowiązku uzyskania zgody właściwych organów władzy publicznej na podjęcie działalności:

- koncesja,

- zezwolenie,

- zgoda,

- licencja,

- wpis do działalności regulowanej - jest to przejaw ułatwienia dostępu do gospodarki - najłagodniejsza forma reglamentacji- wystarczy oświadczenie woli zainteresowanego podmiotu, że spełnia przewidziane prawem warunki, nie podlega ono nawet weryfikacji.

Zasada: otwartość - można wprowadzać dodatkowe wymogi.

Wyjątek: koncesja - katalog zamknięty ( Art. 46 ust. 1 usdg )- wyliczenie taksatywne.

Oceniając ten typ ingerencji należy stwierdzić jej wyjątkowy charakter uzasadniony ważnym interesem publicznym - jest to wyjątek od zasady wolności działalności gospodarczej ( Art. 6 usdg

2. limitowanie produkcji, świadczenia usług, obrotu towarowego ( REGLAMENTACJA UCZESTNICTWA W RYNKU )- określenie sposób wykonywania tych rodzajów działalności gospodarczej, które nie są obojętne z punktu widzenia interesu publicznego.

a. prawo ochrony konkurencji i konsumentów- ogranicza swobodę umów

- zakaz zawierania przez przedsiębiorców niektórych porozumień,

- zakaz nadużywania pozycji dominującej,

- zakaz koncentracji ze szkodą dla innych

b. sektory infrastrukturalne

- niektórzy uczestnicy są obowiązani przez organy regulacyjne udostępnić urządzenia sieciowe by umożliwić świadczenie usług na warunkach konkurencji,

- organy regulacyjne ingerują w proces ustalenia taryf- cen gazu, energii elektrycznej- muszą być one takie, by gwarantowały one powszechny dostęp do tych usług- by prawie każdego było stać na gaz czy energię. Cena jest natomiast podstawowym elementem mechanizmu konkurencyjnego.

c. kontyngenty produkcji - ograniczają produkcję do wysokości przyznanej kontyngentem. Ograniczają swobodę decyzyjną.

W efekcie mogą prowadzić do tego, że działalność gospodarcza będzie ekonomicznie nieracjonalna i doprowadzić do jej zaniechania, co może być celem pożądanym z punktu widzenia polityki gospodarczej,

Charakter ingerencji

Jest to ingerencja BEZPOŚREDNIA

Podstawy prawne

1. Konstytucja ( jw. )

2. ustawy

a. usdg

- koncesje ( Art. 46- 63 )

- działalność regulowana ( Art. 64- 74 )

- zezwolenie ( Art. 75- 76 )

- licencja ( Art. 75 ust. 3 )

- zgoda ( Art. 75 ust. 4 )

b. prawo ochrony konkurencji i konsumentów

c. ustawy "sektorowe",

Instrumenty prawne

1. Normy prawa powszechnie obowiązującego o charakterze reglamentacyjnym.

Przewidują określone zakazy i nakazy ( np.

- nakaz uzyskania zgody w postaci koncesji ).

- uchylenie określonych nakazów i zakazów w stosunku do indywidualnych podmiotów ( uzyskanie zezwolenia )- jest to uchylenie zakazu ( nakazu ) prawodawcy w danej dziedzinie w stosunku do indywidualnego podmiotu, który spełnia określone warunki,

- nakaz zatwierdzania taryf na określone usługi,

- nakaz zawarcia umowy, jeśli spełniona są określone warunki ( ogranicza to swobodę umów w aspekcie negatywnym ).

Gwarancje - organy administracji publicznej realizują uprawnienia typu reglamentacyjnego- podejmują działania mające na celu wyegzekwowanie zawartych w normach reglamentacyjnych obowiązków obciążających podmioty gospodarcze:

a. kontrola

b. korygowanie zachowań niezgodnych z obowiązkami reglamentacyjnymi

c. represje w przypadku niewykonania obowiązku.

2. Akty indywidualne reglamentacji gospodarczej - ustalają prawa i obowiązki adresata ( przedsiębiorcy )

3. Akty egzekwowania obowiązków wynikających bezpośrednio z norm prawa powszechnie obowiązującego i z aktów indywidualnych stosowania prawa reglamentacji gospodarczej.

Stanowisko prawa wspólnotowego

UE kładzie silny nacisk na rozwój prawa konkurencji:

a. demonopolizacja

b. prywatyzacja

c. jak najszersze stosowanie konkurencji.

Zasada: Art. 16 TWE - KONKURENCJA W DZIEDZINIE USŁUG ŚWIADCZONYCH W OGÓLNYM INTERESIE GOSPODARCZYM.

Wspólnota i Państwa Członkowskie, każde w granicach:

- swych kompetencji i

- stosowania TWE

Zapewnić mają aby usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym funkcjonowały

- na podstawie zasad i w warunkach, które pozwolą im wypełniać ich zadania ( tj. na zasadach konkurencji )

UE zmusiła Polskę do prywatyzacji w sektorach infrastrukturalnych. Np. PKP to dziś cztery spółki ( ← dyrektywy UE- usługi transportowe muszą być realizowane w warunkach konkurencji ). PKP- Polskie Linie Kolejowe będą jedynie dysponować siecią torów, które będą musiały udostępnić przewoźnikowi. Konsumenci będą mieli możliwość wyboru, z usług którego z przewoźników chcą skorzystać.

III. REGULACJA

Funkcja ta dopiero od niedawna stanowi przedmiot szerszego zainteresowania polskiej i europejskiej nauki prawa gospodarczego publicznego ( w szczególności prawa administracyjnego gospodarczego ).

Przejawem jest wprowadzenie do piśmiennictwa pojęcia administracyjnego prawa regulacyjnego in statu nascendi.

Spór- czy regulacja jest samodzielną funkcją administracji publicznej?

Zadaniem doktryny jest przede wszystkim wskazanie miejsca funkcji regulacji, w szczególności regulacji sektorowej w strukturze organizacyjnej państwa i gospodarki.

1. jedni - kwestionują

2. drudzy ( Strzyczkowski )- to samodzielna funkcja organów administracji publicznej. Przesądza o tym:

a. swoistość pozycji prawnej organów regulacyjnych, niezależnych od:

- organów administracji rządowej,

- podmiotów świadczących usługi

b. specyfika sektorowości rozwiązań ( specyficzne warunki techniczne i ekonomiczne ).

Są to kryteria faktyczne, a nie prawne.

Pojęcie

1. W ZNACZNIEU POTOCZNYM ( SENSU LARGO ) - łac. regulo - porządkuję ) - uporządkowanie, unormowanie, ujęcie w przepisy, normy prawne- porządkowanie gospodarki- organizacja współpracy ( współdziałania ) uczestników procesu gospodarowania.

Tak rozumianą regulację odnieść można do całego porządku prawnego, a każde oddziaływania państwa uznać jako regulacyjną ingerencję w procesy społeczne. Regulacja jest tu tożsama z całością gospodarowania, instrumentem, przy pomocy którego organy władzy publicznej sterują zachowaniami podmiotów gospodarczych przez działalność ustawodawczą.

2. JAKO FUNKCJA ( SENSU STRICTO ) -

a. jest to szczególny rodzaj oddziaływania państwa na gospodarkę, w szczególności na usługi użyteczności publicznej, w dziedzinach o charakterze sieciowym ( z wykorzystaniem urządzeń sieciowych ), które w przeszłości funkcjonowały w warunkach monopolu.

Nawiązuje do specyficznych podstaw instytucjonalnych występują niezależne organy regulacyjne, którym przepisy prawa powierzają realizację zadań o charakterze regulacyjnym i działalności w sektorach infrastrukturalnych ( telekomunikacja, poczta, transport kolejowy ).

Np. Urząd Komunikacji Elektronicznej- aspekt instytucjonalny organ administracji publicznej.

b. ujęcie prawne - zbiór norm prawnych i zindywidualizowanych aktów stosowania i egzekwowania prawa ograniczających wolność gospodarczą przedsiębiorców w sektorach użyteczności publicznej.

Nie tylko organy regulacyjne dysponują kompetencjami o charakterze regulacyjnym. Naczelne organy administracji rządowej też mają kompetencje w sektorze użyteczności publicznej. Nie każde działania kwalifikujemy jako działania o charakterze regulacyjnym. Ograniczamy pojęcie regulacji do tych działań państwa i jego organów podejmowanych w sektorach infrastrukturalnych, które zmierzają do osiągnięcia określonych celów i polegają na stosowaniu specyficznych środków oraz wspólne są wszystkim państwom członkowskim i mają wspólną genezę historyczną.

Geneza

Związana jest z likwidacją świadczenia usług użyteczności publicznej. Dotychczas były realizowane w warunkach monopolu, nagle natomiast zostały otworzone na konkurencję. Nastąpiła prywatyzacja operatorów narodowych. Nastąpiła więc sytuacja, gdy usługi świadczone w sektorach użyteczności publicznej były świadczone przez monopolistów. Dopuszczono świadczenie ich przez podmioty prywatne. Stanowiło to źródło dwóch problemów:

1. faktyczna dominacja byłych ( historycznych ) monopolistów

Np. TP S.A. - utrudnia dostęp do świadczenia usług przez operatorów prywatnych, przede wszystkim przez odmowę udostępniania urządzeń sieciowych.

2. orientacja prywatnych przedsiębiorców na maksymalizację zysków.

Utrudniało to rozwój efektywnej konkurencji i stanowiło zagrożenie dla realizacji celów publicznych przez możliwość zaniechania świadczenia usług, świadczenie ich w ograniczonym zakresie bądź świadczenie w sposób ograniczający ich dostępność.

Pojawiła się więc potrzeba stworzenia gwarancji, że sprywatyzowane przedsiębiorstwa bądź byli monopoliści nie będą wykorzystywać przewagi na rynku jak również nie będą motywowani wyłącznie zyskiem- nie zahamują oni świadczenia usług ze względu na ich niską rentowność. Spełnienie tych warunków okazało się niemożliwe bez ingerencji organów państwowych określanych jako regulacja.

Państwo stanęło przed rozwiązaniami alternatywnymi

1. odpowiedzialność bezpośrednia za zaspokajanie usług użyteczności publicznej

Z tego zrezygnowano- państwo nie jest już w stanie wyrównywać strat związanych ze świadczeniem tych usług przez przedsiębiorstwa publiczne, które nie mogą pokrywać kosztów tej działalności z innej działalności.

2. odpowiedzialność pośrednia- regulacja- rezygnacja z atrybutów właścicielskich, za to wykorzystano inne atrybuty władzy publicznej- stosowanie środków regulacji, gwarantujących świadczenie usług użyteczności publicznej na warunkach zapewniających ich powszechną dostępność.

Cele

1. wprowadzenie i rozwój konkurencji w sektorach infrastrukturalnych

Ratio- zapewnienie:

- opłacalności gospodarczej ( rentowności )

- odpowiedniego poziomu usług,

Chodzi o wywołanie efektu rynku - ale nie w wyniku działania sił rynkowych- konieczny jest bowiem udział czynnika zewnętrznego- działalności regulacyjnej. Gdyby nie ten fakt, nie byłoby rynku usług. Tak więc wywoływany jest stan konkurencji, stan rynku w sektorach wcześniej zmonopolizowanych.

a. zniesienie monopolu prawnego ( nastąpiło wcześnie )

b. zniesienie monopolu naturalnego ( neutralizacja pozycji właścicieli urządzeń sieciowych ) przez

Monopol naturalny - sytuacja, gdy jeden podmiot ma wyłączne uprawnienia właścicielski do infrastruktury sieciowej, a ekonomicznej punktu widzenia multiplikacji urządzeń sieciowych jest nieopłacalna.

- zagwarantowanie dostępu do sieci innych podmiotom świadczącym usługi użyteczności publicznej

Zazwyczaj nie mogą oni bowiem uzyskać dostępu od innych oferentów, a zwielokrotnianie sieci jest ekonomicznie nieopłacalne.

Przykład: linie energetyczne, kolejowe. Skoro remont linii Warszawa- Łódź jest już takim problemem, to co dopiero budowa nowych torów. Lepiej jest udostępnić infrastrukturę sieciową innym podmiotom. PKP jest monopolistą naturalnym- bo wprowadzenie nowego oferenta jest ekonomicznie absurdalne.

Przykład: lotniska. Można co prawda wybudować nowe. Stan konkurencji został wprowadzony bez budowy nowych - przedsiębiorstwo lotnicze udostępnia innym przewoźnikom lotniczym lotniska. Dzięki temu mamy tanie linie lotnicze- bo uzyskują dostęp do urządzenia kluczowego ( lotniska ). Inaczej lotnisko udostępniono by tylko PLL- LOT, które byłoby monopolistą i dyktowałoby warunki.

Spotyka się to oczywiście z oporem monopolistów ( np. TP S.A )- utrudniają oni proces liberalizacji świadczenia usług. Stąd astronomiczne kwoty dla TPSA za nadużywanie pozycji dominującej. Byli monopoliści nie chcą bowiem stracić dominującej pozycji na rynku.

- określenie warunków tego korzystania

- przejrzystych,

- ekonomicznych,

- niedyskryminujacych

- racjonalnych

Muszą być oparte na ekonomicznych prawidłach. Nie można wprowadzić zbyt wysokich taryf za udostępnienia urządzeń sieciowych- nie mogą być dyskryminujące.

2. zapewnienie zainteresowanym podmiotom powszechnego dostępu do usług publicznych- są to cele publiczne.

Nie każda regulacja ma charakter regulacji prokonkurencyjnej. Może też chodzić o zapewnienie świadczenia usług w danym sektorze jak najszerszemu kręgowi społeczeństwa.

a. regulacja dostępu wejście na rynek może nastąpić tylko w określonych formach.

b. regulacja uczestnictwa -

Usługi takie nie mogą być np. wstrzymane z powodu nierentowności czy znikomej rentowności.

Przykład: koncesja energetyczna. Organ regulacyjny może mimo wygaśnięcia koncesji zobowiązań podmiot świadczący usługi do kontynuowania działalności- by zrealizować cel takiej działalności. Jest to przymus wykonywania działalności gospodarczej.

c. regulacja zachowań rynkowych przez regulację

- cen świadczonych usług,

- obowiązek przedstawienia wykazu cen,

- upoważnienie organów regulacyjnych do żądania ich przedłożenia włącznie z ich zatwierdzeniem.

- jakości świadczonych usług.

- regulaminy w wagonach kolejowych

Cechy charakterystyczne regulacji

1. sektorowy charakter.

Regulacja jest ograniczona do określonego sektora lub jego części. Normy nakładane na operatorów sektorowych odznaczają się wysokim stopniem szczegółowości, dużo jest norm o charakterze technicznym ( → np. prawo energetyczne ). Jest to konieczne gdyż świadczenie usług wiąże się z wykorzystaniem sieci.

DOKTRYNA DOSTĘPU DO URZĄDZEŃ - wypracowana przez amerykańską doktrynę i orzecznictwo w dziedzinie ochroy konkurencji.

← orzeczenie SN USA ( 1912 )- odmowa właściciela istotnych części sieci udostępnienia jej innym podmiotom może ograniczyć handel ( ← commerce - pamiętamy ogromne znaczenie tego pojęcie w Konstytucji USA ) międzystanowy. Nakazał udostępnić dwa mosty kolejowe i pozostałe urządzenia na słusznych i rozsądnych zasadach.

← ETS,- przesłanki udostępnienia

a. urządzenie kluczowe musi być niezbędne do podjęcia działalności przez konkurenta

b. odmowa udostępnienia urządzenia kluczowego prowadzi do wyeliminowanie wszelkiej konkurencji na sąsiadującym rynku

c. brak obiektywnych przyczyn uzasadniających odmowę.

← wspólnotowe organy ochrony konkurencji.

2. przyszłościowy, antycypujący charakter - celem jest powstanie w przyszłości i rozwój konkurencji i ochrona przed praktykami antykonukrencyjnymi. Regulacja jest aktywna - kształtuje stale pewne nawyki, zachowania przedsiębiorców, nieznane w warunkach samoregulacji.

3. przejściowy charakter - ograniczony czasowo. Osiągnięcie stanu konkurencji i wyeliminowanie praktyk monopolistycznych stanowi podstawę do wycofania regulacji- staje się bezprzedmiotowa, nie ma już zagrożeń, o których mowa była wyżej. Rolę regulacji przejmują:

a. prawo ochrony konkurencji

b. organy ochrony konkurencji.

Podstawy prawne

- prawo energetyczne,

- prawo pocztowe

- prawo lotnicze

- prawo przewozowe

- prawo telekomunikacyjne

Instrumenty prawne

Problem- czy możemy mówić o wyodrębnionym instrumentarium:

1. jedni- tak ( AKTY REGULACJI )

2. drudzy- ( prof. Strzyczkowski )- w ramach funkcji regulacji wykorzystywane są instrumenty charakterystyczne dla innych funkcji:

- reglamentacji ( koncesja, zezwolenie ),

- nadzoru ( zatwierdzenie )

- kontroli ( parametry jakościowe ),

- rozstrzyganie sporów między właścicielami urządzeń kluczowych a innymi przedsiębiorcami świadczącymi usługi oraz między nimi a konsumentami,

- kary.

IV. NADZÓR GOSPODARCZY

- odległa tradycja- jest to najstarsza funkcja organów administracji gospodarczej - od kilkuset lat,

- jedna z najczęściej wykonywanych funkcji organów administracji gospodarczej wobec podmiotów gospodarujących w zakresie gospodarki rynkowej

- ma charakter powszechny- występuje niemal w każdej typizacji funkcji administracji gospodarczej,

Pojęcie

Znaczenie i treść nie została uzgodniona- w związku z tym pojęcie nadzoru występuje w literaturze jako pojęcie wieloznaczne. Jest to konsekwencja wielości układów w jakich funkcja ta jest realizowana:

- układ: organów administracji państwowej- inny organ administracji państwowej,

- układ: organ administracji państwowej- podmiot prawa publicznego niepodporządkowany ( np. jest )

- układ: organ administracji państwowej- prywatny podmiot gospodarczy.

W każdym przypadku sposób wykonywania nadzoru wyznacza charakter układu, w jakim ten nadzór jest realizowany.

1. NADZÓR PAŃSTWOWY

a. sensu largo - wszelkie procesy nadzoru realizowane w obrębie państwa. Wyznacza podmiotowe granice nadzoru, którymi są relacje wewnątrzpaństwowe.

b. sensu stricto - ( NADZÓR ADMINISTRACYJNY )- nadzór organów państwowych wobec jst i innych instytucjonalnie wyodrębnionych jednostek wykonujących zadania publiczne

2. NADZÓR GOSPODARCZY-

a. ingerencja organów państwowych o charakterze interwencjonizmu restrykcyjnego

b. podejmowana w interesie publicznych wobec działalności podmiotów gospodarczych samodzielnych i działających na własne ryzyko i odpowiedzialność.

- prywatnych podmiotów gospodarczych,

- państwowych podmiotów gospodarczych ( przedsiębiorstw publicznych ),

- przedsiębiorstw mieszanych uczestniczących w obrocie gospodarczym na zasadzie konkurencji.

Tak więc przede wszystkim w stosunku do przedsiębiorców w realizowanej przez nich działalności gospodarczej w przestrzeni wyznaczonej przez ich wolności i prawa podmiotowe.

W pewnych wypadkach wobec określonych podmiotów stosowany jest zarówno nadzór państwowy, jak i gospodarczy, gdyż przedsiębiorstwa publiczne łączą w sobie cechy podmiotów administracji publicznej ( podlegających nadzorowi państwowemu ) i samodzielnego podmiotu gospodarczego- uczestnika gospodarki rynkowej- poddanego nadzorowi gospodarczemu.

Cel

1. CHARAKTER NEGATYWNY - zagwarantowanie, by działalność nadzorowanego podmiotu była zgodna z obowiązującym porządkiem prawnym stworzonym dla ochrony określonych dóbr publicznych

2. zagwarantowanie realizacji pozostałych funkcji organów administracji gospodarczej- spełnia wobec nich rolę służebną ( zob. niż. pkt 6 )

Istota

1. KORYGUJĄCY CHARAKATER - wobec działań podjętych przez przedsiębiorców

a. policja/reglamentacja/regulacja- mają charakter pierwotny

b. nadzór- ma charakter WTÓRNY ( NASTĘPCZY/DEFENSYWNY/REAKTYWNY ) wobec mającego nastąpić lub podjętego działania nadzorowanego przedsiębiorcy.

- organ nie wyznacza sposobu czy warunków postępowania przedsiębiorcy - nie określa wzorów postępowania w postaci określonych nakazów czy zakazów

2. OGRANICZONY CHARAKTER w zakresie dotyczącym:

Ratio legis - Organ nadzorcze realizuje nie własną, ale ustawodawczą koncepcję nadzoru.

a. ZAKRESU DOPUSZCZALNOŚCI NADZORU - do sytuacji zagrożenia lub naruszenia obowiązujących przepisów prawa przez podmioty gospodarujące:

- wymóg wyraźnego upoważnienia zawartego w akcie ustawowym dotyczącym ingerencji nadzorczej

- organ nadzorczy nie działa w sferze uznania administracyjnego- jest związany treścią przepisów prawnych, z których wynika wyraźne upoważnienie do stosowania kompetencji nadzorczych,

- zakaz domniemywania kompetencji nadzorczych

Inaczej wygląda kwestia dopuszczalności nadzoru w układzie organ administracji państwowej - inny organ administracji państwowej. Tam kompetencje organu nadzorującego to element stosunku nadrzędności. Organ nadrzędny może podejmować w ramach ogólnej kompetencji nadzorczej działania, które uzna za najbardziej stosowne.

- upoważnienie do ingerencji nadzorczej jest ograniczone do przypadków wyraźnie w ustawie określonych.

Przepis ustawy taksatywnie wylicza sytuacje, gdy ingerencja jest dopuszczalna.

b. ŚRODKÓW PRAWNYCH NADZORCZYCH

- uchylenie decyzji,

- zawieszenie decyzji,

- zmiana decyzji,

- żądanie udzielania informacji.

3. PODMIOTY NADZOROWANE WYPOSAŻONE SĄ W ŚRODKI ODWOŁAWCZE w wielu wypadkach- mają prawo wykorzystania środków prawnych w stosunku do decyzji podjętych przez organy nadzorcze.

Ratio legis - respektowanie i zagwarantowanie

- samodzielności i autonomii podmiotów nadzorowanych, bo to on jest pierwotnie właściwy do podjęcia określone decyzji, Możliwość obrony swych praw ekonomicznych to gwarancja samodzielności i autonomii przedsiębiorców, którzy mogą przeciwstawić swoje prawa podmiotom nadzorującym i powstały spór przenieść na płaszczyznę sądów powszechnym.

- korygującego charakteru nadzoru ( zob. wyż. )

4. OGRANICZENIE ORGANÓW NADZORUJĄCYCH POPRZEZ MOŻLIWOŚĆ WYKORZYSTYWANIA W TYM ZAKRESIE JEDYNIE KRYTERIUM LEGALNOŚCI

Nie stosuje się kryteriów:

- celowości,

- rzetelności,

- gospodarności.

Ratio legis

- skoro celem nadzoru jest zapewnienie przestrzegania przez podmioty nadzorowane przestrzeganie porządku prawnego w zakresie realizowanej przez nie wolności gospodarczej, to wszelkie pozostałe decyzje co do celowości, rzetelności czy gospodarności należy pozostawić tymże podmiotom, ograniczając się tylko do zapewnienia przestrzegania ściśle określonych prawem wymogów.

- nieodpowiedzialność podmiotów nadzorujących za działalność podmiotów nadzorowanych. Nadzór ogranicza się tylko do sfery współodpowiedzialności ( a więc sfery legalności ).

5. NADZÓR NIE GODZI ZASADNICZO W WOLNOŚCI I PRAWA PODMIOTOWE- NAJLEPIEJ KORESPONDUJE Z ZAŁOŻENIAMI GOSPODARKI RYNKOWEJ

6. ZASADNICZO JEST TO FUNKJA NIESAMODZIELNA - spełnia ROLĘ SŁUŻEBNĄ w stosunku do innych funkcji organów administracji gospodarczej.

Ratio legis - nadzór jest funkcją o charakterze reaktywnym- jest reakcją na zachowanie się podmiotów nadzorowanych zobowiązanych do przestrzegania powszechnie obowiązującego prawa lub zindywidualizowanych aktów prawnych będących przejawem realizacji funkcji organów administracji gospodarczej. Obowiązujące przedsiębiorców wzorce postępowania będące przedmiotem decyzji organów nadzorczych mają być realizowane i tą realizację ma zapewnić organa nadzorczy.

Z tego punktu widzenia w zależności od tego, co jest podstawą obowiązków nałożonych na przedsiębiorców wyróżniamy:

a. NADZÓR POLICYJNY

Przykład: Art. 78 ust. 1 -3 usdg- organy jst ( wójt, burmistrz, prezydent ) w razie

- powzięcia wiadomości o wykonywaniu działalności gospodarczej niezgodnie z przepisami ustawy lub,

- stwierdzenia zagrożenia życia lub zdrowia, niebezpieczeństwa powstania szkód majątkowych w znacznych rozmiarach lub naruszenia środowiska w wyniku wykonania tej działalności

- jeśli jest możliwość zawiadomienia - powiadamiają niezwłocznie właściwy organy administracji publicznej,

- jeśli nie ma możliwości zawiadomienia- mogą nakazać, w drodze decyzji, wstrzymanie wykonywania działalności gospodarczej, na czas niezbędny, nie dłuższy niż 3 dni.

b. NADZÓR REGLAMENTACYJNY

c. NADZÓR KONKURENCYJNY

d. NADZÓR GWARANCYJNY ( GWARANTUJĄCY ) ( w tym REGULACYJNY )

Przepis prawa, który obowiązuje przedsiębiorców jest odbiciem którejś z wymienionej funkcji. W każdym przypadku możemy zidentyfikować tę funkcję, w ramach której organy władzy publicznej wprowadziły określone przepisy prawne i związane z nimi nakazy i zakazy.

7. SILNE ZWIĄZKI Z FUNKCJĄ KIEROWNICTWA GOSPODARCZEGO

Stanowisko prawa wspólnotowego

1. nadzór sprawowany przez Komisję Europejską ( Art. 211, 226 TWE )

a. nadzór Wspólnoty nad pomocą publiczną ( Art. 88 TWE )

2. zasadniczo organizacja i tryb pośredniego wykonywania nadzoru należy do kompetencji państw członkowskich, o ile jest to zgodne z zasadą efektywności prawa wspólnotowego.

VI. KIEROWNICTWO GOSPODARCZE

Pojęcie

1. jest to funkcja interwencjonizmu restrykcyjnego

2a. sensu largo- wszelkie dopuszczalne formy ingerencji państwa wobec gospodarki

2b. sensu stricto - całokształt państwowych środków prawnych, za których pośrednictwem państwo i organy administracji publicznej ingerują bezpośrednio lub pośrednio w procesy gospodarcze dla osiągnięcia określonych celów polityczno- gospodarczych bez względu na rodzaj i charakter stosowanych środków i form prawnych działania organów władzy publicznej.

Cel

1. substytuowanie w pewnym zakresie mechanizmów rynkowych i

2. wpływanie na zamiary i decyzje uczestników życia gospodarczego

- przedsiębiorców

- konsumentów.

3. tym samym orientowanie gospodarki na realizację celów określonych w państwowej polityce gospodarczej ( RÓWNOWAGI GOSPODARCZEJ )- tzw. MAGICZNY CZWOROBOK CELÓW.

a. stabilny poziom cen

b. wysoki poziom zatrudnienia

c. zewnętrza równowagi gospodarcza,

d. stały i odpowiedni wzrost gospodarczy.

Istota

1. WPŁYWA NA STAN GOSPODARKI - powstaje zorganizowany porządek prawny stanowiący alternatywę dla porządku gospodarczego koordynowanego przez mechanizmy konkurencji

2. NIE ZAKŁOCA JEDNAKŻE ZASADY KONKURENCJI I RÓWNOŚCI PODMIOTÓW - organy władzy publicznej muszą jednakże przestrzegać zagwarantowanych konstytucyjnie prawa podmiotowych i wolności, bo ich już nie mogą naruszać, jeśli:

- brak jest ważnego interesu publicznego lub

- narusza to zasadę proporcjonalności.

Przykład: specjalne strefy ekonomiczne- ingerencja zamknięta ramami kierownictwa gospodarczego, gdyż państwo wprowadza w obszarze wyznaczonym zasięgiem terytorialnym odmienne reguły funkcjonowania mechanizmów gospodarczych. W tym sensie państwo orientuje procesy gospodarcze, wpływając na decyzje potencjalnych inwestorów- tworzy determinantę zachowań gospodarczych. Sprawia to, iż wybory gospodarcze nie są wynikiem koordynacji mechanizmu rynkowego. Są wynikiem specyficznej regulacji prawnej wprowadzonej w ramach działalności interwencyjnej- kierownictwa gospodarczego. Kierownictwo respektuje wolności i prawa podmiotowe- nie ma żadnego obowiązku o charakterze prawnym uczestnictwa w życiu gospodarczym specjalnej strefy ekonomicznej. Można co najwyżej mówić o przymusie ekonomicznym, który jednak nie jest tożsamy z przymusem prawnym.

3. GLOBALNY ZAKRES ( MAKROEKONOMICZNY ) środki ogólnosystemowe, są wyrazem polityki gospodarczej państwa

Funkcję tę realizuje państwo w ramach wielu polityk

a. polityka koniunkturalna -

b. polityka strukturalna - bezpośredni lub pośredni wpływ na strukturę gospodarki dla realizacji ogólnogospodarczych bądź wycinkowych ( sektorowo, branżowo określonych ) celów gospodarczych.

Np. stosowanie środków polityki gospodarczej wobec przemysłu stoczniowego, stalowego, energetycznego.

c. polityka regionalna - podejmowanie przez organy władzy publicznej środków polityki strukturalnej w wymiarze przestrzennym

→ ustawa o Narodowym Planie Rozwoju,

→ Europejski Fundusz Rozwoju Regionalnego,

→ Europejski Fundusz Socjalny,

→ Europejski Fundusz Ukierunkowania i Gwarancji Rolniczych- Sekcja Orientacji Instrumentu Finansowego Wspierania Rolnictwa

d. polityka finansowa.

- polityka fiskalna ( zwłaszcza podatkowa )- orientuje odpowiednio rozwój gospodarczy, może stworzyć motywację do inicjatyw założycielskich,

- instrumenty banku centralnego ( np. stopy procentowe ).

→ ustawa o NPB.

Podstawy prawne

1. Konstytucja RP- zasady

a. zasada państwa sprawiedliwości społecznej ( Art. 2 K. - zob. wyż. )-

- zadania państwa wobec gospodarki wykraczają daleko poza jedynie reakcję na zagrożenia porządku prawnego

- państwo jest zobowiązany wpływać na procesy gospodarcze dla realizacji celów wyznaczonych przez tę zasadę

b. zasada zrównoważonego rozwoju ( Art. 5 K. )

c. zasada ochrony środowiska ( Art. 5 K., Art. 74 K. )

d. zasada ochrony konkurencji i konsumentów ( Art. 76 K. )

e. zasada dążenia do pełnego zatrudnienia ( Art. 65 ust. 5 K. )

f. zasada dodatniego bilansu w handlu zagranicznym

2. prawo wspólnotowe ( zob. niż.- stosunek prawa wspólnotowego ).

Instrumenty prawne

Wszelkie ( ← zob. wyż. )

a. ustawy

b. plany

c. programy

d. akty administracyjne

e. umowy

Stosunek prawa wspólnotowego

1. Art. 2 TWE- zadania Wspólnoty

a. ustanowienie WSPÓLNEGO RYNKU

b. ustanowienie UNII GOSPODARCZEJ I WALUTOWEJ

c. urzeczywistnienie WSPÓLNYCH POLITYK LUB DZIAŁAŃ ( Art. 3 i 4 TWE )

Środki:

- harmonijny, zrównoważony, stały rozwój działalności gospodarczej

- wysoki poziom zatrudnienia

- wysoki poziom ochrony socjalnej,

- równość mężczyzna i kobiet

- stały i nieinflacyjny wzrost,

- wysoki stopień konkurencyjności i konwergencji dokonań gospodarczych,

- wysoki poziom ochrony i poprawy jakości środowiska naturalnego,

- podwyższanie poziomu i jakości życia,

- spójność gospodarcza i społeczna,

- solidarność między Państwami Członkowskimi

Polityka Państw Członkowskich jest determinowana przez cele wyrażone w Art. 2 TWE. Państwo członkowskie dzieli z organami WE kompetencje do prowadzenia polityki gospodarczej- zwłaszcza w zakresie polityki pieniężnej, wymiany walut, równowagi płatniczej.

2. WE zakłada koordynację ( zbliżenie ) polityk gospodarczych Państw Członkowskich - stąd te polityki są przedmiotem podziału kompetencji między Państwo Członkowskie a Wspólnotę przy wykorzystaniu wytycznych, wskazówek co do polityki gospodarczej w prawie wspólnotowym. W aktualnym stanie prawnym Państwo Członkowskie ma obowiązek tak kierować gospodarką, aby uzyskać zbliżenie polityki gospodarczej do polityk gospodarczych innych Państw Członkowskich- by zagwarantować określony stan finansów publicznych ( ← unikanie nadmiernego deficytu budżetowego- bo to duże zagrożenie dla wspólnej polityki gospodarczej )

VI. WSPIERANIE GOSPODARKI

Pojęcie

1. jest to funkcja interwencjonizmu pozytywnego

2. polegająca na oddziaływaniu państwa na gospodarkę poprzez poprawę prawnej i faktycznej pozycji podmiotów gospodarczych

3. za pomocą środków pochodzących od państwa

4. środki te mają charakter indywidualny

a. kierownictw- środki o charakterze powszechnie obowiązującym, ogólnosystemowym ( skala globalna )

b. wspieranie- środki o charakterze indywidualnym- np. niektóre rodzaje produkcji czy niektóre podmioty.

Cel

1. realizacja funkcji kierownictwa gospodarczego.

Gdy instrumenty oddziaływania państwa na gospodarkę o charakterze ogólnosystemowym ( kierownictwo gospodarcze ) nie spełniają swoich celów, wówczas następuje wspieranie gospodarki przez środki nie mające charakter ogólnosystemowego, ale indywidualny.

a. świadczenie pozytywne ( subsydia, dotacje )

b. świadczenia negatywne ( ulgi, zwolnienia podatkowe. umarzanie zobowiązań podatkowych

Istota

1. JEST ŚCIŚLE ZWIĄZANA Z FUNKCJĄ KIEROWNICTWA GOSPODARCZEGO

a. kierownictwo gospodarcze- polityka finansowa zakładająca obniżenie podatków przez środki o charakterze ogólnosystemowych ( ustawy podatkowe )

b. wspieranie gospodarki - zastosowanie tej polityki wobec konkretnego podmiotu czy sektora, przyznanie mu ulg, zwolnień, umorzenie zobowiązań.

2. WYWOŁUJE SKUTKI ZAKŁÓCAJĄCE ZASADĘ KONKURENCJI I RÓWNOŚCI PODMIOTÓW

a. kierownictwo gospodarcze - orientuje jedynie procesy gospodarcze, ale nie ma znaczenia dla stanu gospodarki

b. wspieranie gospodarcze- zakłóca zasadę konkurencji i równości podmiotów.

Dlatego też wspieranie gospodarki jest tą funkcją, która skierowane jest na odpowiednie kształtowanie porządku społeczno- gospodarczego dla realizacji określonych celów publicznych. Jednakże tylko w tym zakresie, w jakim nie narusza to Art. 87 TWE.

3. POŚREDNI WPŁYW NA POŻĄDANE I OCZEKIWANE PRZEZ PAŃSTWO ZACHOWANIE PODMIOTÓ GOSPODARCZYCH, KTÓRE MAJĄ SWOBODĘ WYBORU SPOSOBU REALIZACJI CELU OKREŚLONEGO PRZEZ ORGAN WSPIERAJĄCY.

- wspieranie oznacza przeniesienie celów publicznych na indywidualne cele poszczególnych, wspieranych przedsiębiorców. Organy władzy publicznej orientują działania przedsiębiorców na cele publiczne zachęcając ich udzielonym wsparciem. Cele publiczne stają się celami indywidualnymi poszczególnych przedsiębiorców

W ramach funkcji wspierania wyróżniamy:

1. WSPIERANIE ROZWOJU PRZEDSIĘBIORCZOŚCI ( Art. 8 usdg ) - NIEOGRANICZONY ZAKRES-- organy administracji publicznej wspierają rozwój przedsiębiorczości, tworząc korzystne warunki do podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej, w szczególności wspierają:

- mikroprzedsiębiorców,

- małych przedsiębiorców,

- średnich przedsiębiorców

Formy wspierania- Art. 103 usdg: - wyliczenie przykładowe:

- inicjowanie zmian stanu prawnego, sprzyjających rozwojowi ww. przedsiębiorców, w tym dotyczących dostępu do środków finansowych pochodzących z kredytów i pożyczek oraz poręczeń kredytowych,

- wspieranie instytucji umożliwiających finansowanie działalności gospodarczej na dogodnych warunkach w ramach realizowanych programów rządowych,

- wyrównywanie warunków wykonywania działalności gospodarczej ze względu na obciążenia publiczno- prawne

- ułatwianie dostępu do informacji, szkoleń oraz doradztwa,

- wspieranie instytucji i organizacji działających na rzecz przedsiębiorców,

- promowanie współpracy ww. przedsiębiorców z innymi przedsiębiorcami polskimi i zagranicznymi.

2. POMOC PUBLICZNA ( Art. 7 usdg ) OGRANICZONY ZAKRES - na zasadach i formach określonych w

a. odrębnych przepisach

b. z poszanowaniem zasady równości

c. z poszanowaniem zasady konkurencji.

POMOC PUBLICZNA - przesłanki:

a. środek pomocy

- przyznawany jest przez Państwo Członkowskie lub

- przyznawany jest przy użyciu zasobów państwowych

Nie ma więc znaczenia, który organ udziela pomocy:

- organ administracji państwowej,

- jst,

- podmiot prywatny dysponujący zasobami państwowymi

b. w jakiejkolwiek formie

c. wymóg korzyści - środek wsparcia powinien skutkować odniesieniem określonej korzyści dla adresata - przedsiębiorcy lub grupy przedsiębiorców, która powstaje właśnie na skutek nieekwiwalentności stosowanego środka pomocy publicznej. Świadczenie pozytywne jak i negatywne nie jest tu ekwiwalentne, jest jednostronne, co stanowi o korzyści odniesionej przez beneficjenta takiego środka pomocy.

d. selektywność środka pomocy- stosowany jest wobec niektórych tylko przedsiębiorców i wywiera skutek uprzywilejowania tylko niektórych przedsiębiorców w stosunku do innych przedsiębiorców.

Ratio legis - właśnie to decyduje o korzyści- dlatego, że jedni przedsiębiorcy zyskują, a inni nie, co w efekcie stwarza tym przedsiębiorcom korzystniejszą sytuację wobec konkurentów.

Zasada: ZAKAZ POMOCY PUBLICZNEJ w takim zakresie w jakim:

a. ZAKŁOCA KONKURENCJĘ poprzez:

- sprzyjanie niektórym przedsiębiorcom lub ( kryterium podmiotowe )

- sprzyjanie produkcji niektórych towarów ( kryterium przedmiotowe )

b. WPŁYWA NA WYMIANĘ HANDLOWĄ MIĘDZY PAŃSTWAMI CZŁONKOWSKIMI

Ratio legis

Konfuzja wartości

a. cele publiczne - przez aktywną postawę państwa

b. szczególnie cennych wartości w gospodarce rynkowej:

- konkurencja,

- swobodna wymiana handlowa.

- zastosowany środek pomocy publicznej zmienia pozycję beneficjenta- wzmacnia ją wobec konkurentów. wskutek tej pomocy trudniej jest wejść na rynek, na którym działa beneficjent- bo może on obniżyć ceny i uzyskać przewagę nad potencjalnymi konkurentami z innych,

- jeśli eksporter otrzymuje pomoc publiczną, to zwiększa się jego zdolność eksportowania- może zaoferować większą liczbę towarów po niższej cenie.

Procedura badania systemów pomocy publicznej w Państwach Członkowskich - Art. 88 TWE. Komisja może:

a. podjąć decyzję o niezgodności pomocy ze wspólnym rynkiem

b. jeśli pomoc została już udzielona- to podlega ona zwrotowi w oparciu o przepisy obowiązujące w Państwie Członkowskim.

Wyjątki

a. obligatoryjne ( Art. 87 ust. 2 TWE )

b. fakultatywne ( Art. 87 ust. 3 TWE ).

Ratio legis - uzasadniony interes publiczny.

Stosunek prawa wspólnotowego

Zob. wyż.

ŚRODKI I FORMY PRAWNE WYKORZYSTYWANE W PROCESIE ODDZIAŁYWANIA PAŃSTWA NA GOSPODARKĘ

Ratio legis - efektywność ww. funkcji organów administracji publicznej realizowanych w stosunku do gospodarki zależy od wykorzystywanych do ich realizacji środków prawnych.

Pojęcia

1. ŚRODKI PRAWNE - sposób oddziaływania na adresata poddanego interwencji organu władzy publicznej ( zarówno restrykcyjnej jak i pozytywnej ). Poszczególne środki prawne różnią się tym, jak kształtują sytuację prawną adresata.

2. FORMY PRAWNE DZIAŁANIA ORGANÓW ADMINISTRACJI PUBLICZNEJ - zewnętrzny przejaw środka prawnego ( stosowania tego środka ) .

Zasada: w większości przypadków przewiduje się do wykorzystania środka prawnego wykorzystanie określonej formy prawnej.

Ratio legis - od formy prawnej zależy skuteczność środka prawnego.

Wyjątek: środki prawne mogą być stosowane w różnych formach ( np. subwencje- decyzja, umowa cywilnoprawna ).

Różnica jest więc widoczna- np. koncesja - to środek prawny, ale może być udzielany w różnych formach- decyzji czy umowy prywatnoprawnej.

Charakterystyka

Nie stworzono jak dotąd jednolitej klasyfikacji ( zwłaszcza dotyczy to form prawnych ). Brak powszechnie przyjętej teorii prawnych form działania administracji gospodarczej. Powinno się dokonać reklasyfikacji prawnych form działania administracji powszechnej, zmodyfikować je i dostosować do specyficznych cech charakterystycznych dla procesu gospodarowania- uwzględniając dynamikę tego procesu i złożoność skutków pewnych działań wobec gospodarki. Istnieją przesłanki nakazujące wyodrębnienie odrębnego instrumentarium prawnego uwzględniającego specyfikę procesu gospodarowania, gdyż uczestnicy tego procesu powiązani są wzajemnymi zależnościami.

1. decyzja gospodarcza rodzi skutki prawne wykraczające poza dwustronny układ organ administracji publicznej- przedsiębiorca.

Przykład: podjęcie decyzji o udzieleniu subwencji wobec określonego przedsiębiorcy- rodzi:

- skutek wobec beneficjenta subwencji,

- skutki wobec innych przedsiębiorców, zwłaszcza konkurentów.

Czy zatem powinniśmy zastosować te same kryteria co do decyzji adresowanej do obywatela, który składa np. wniosek o zmianę nazwiska? Raczej nie. Skuteczność takiej decyzji musi być poddana surowszym kryteriom. Inaczej niż w przypadku klasycznej decyzji administracyjnej- komu miałoby przypadać prawo skargi? Czy powinni je mieć przedsiębiorcy trzeci, którzy nie byli adresatem decyzji przyznającej subwencję?

2. prawo wspólnotowe- koncepcja decyzji negocjacyjnych ( KOOPERATYWNY/NEGOCJACYJNY/KONSULTACYJNY TRYB PODEJMOWANIA DECYZJI GOSPODARCZYCH ( ← PAŃSTWO KOOPERATYWNE )- decyzje podejmowane przez organy wspólnotowe są oparte na negocjacjach, są uzgadnianie, a nie hierarchiczne. Działania negocjacyjno- konsultacyjne tworzą instytucjonalne podstawy uzgadniania tych decyzji.

Przykład: polskie veto- są negocjacje, konsultacje, nie ma jednostronnie podejmowanej, arbitralnej decyzji.

Prawne formy działania administracji gospodarczej są zatem in statu nascendi.

ŚRODKI PRAWNE- KLASYFIKACJA

← prof. Lech Morawski: "Główne problemy współczesnej filozofii prawa" - wyróżnił następujące środki oddziaływania:

a. behawioralne

b. pośrednie

c. poprzez bodźce.

Niniejsza klasyfikacja odpowiada temu podziałowi

I. Kryterium: charakter motywacji prawnej ich adresatów do podjęcia określonych działań

1. ŚRODKI NAKAZOWO- ZAKAZOWE ( BEHAWIORALNE )- interwencja restrykcyjna wobec podmiotów gospodarczych, jest to przejaw bezpośredniego sterowania postępowaniem przedsiębiorców. Z nimi wiążą się określone wzorce postępowania.

Ratio legis - wymuszenie określonego postępowania

- zakaz praktyk antykonkurencyjnych ( w celu ochrony konkurencji )

- zakaz udzielania pomocy publicznej,

- nakaz spełnienia warunków podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej,

- zakazy i nakazy w ramach 4 swobód rynku

- zakaz stosowania taryfy celnej,

- zakaz stosowania środków równoważnych i innych opłat,

- nakaz ograniczenia działalności monopoli handlowych.

Cechy

a. mają one silne nasilenie imperatywności- zobowiązują adresatów do bezwzględnego wykonania obowiązku

b. zaopatrzone są w rozbudowany system sankcji

- sankcja nieważności

- sankcja represyjna,

- uporczywe niewykonywanie zakazów ( nakazów ) może doprowadzić do zastosowania sankcji przez organy ochrony konkurencji i konsumentów,

- kary pieniężne,

- odebranie przyznanych uprawnień zainteresowanemu podmiotowi.

c. mogą być wyrażone:

- w przepisach prawa powszechnie obowiązującego - delegalizacja działań podjętych niezgodnie z ich treścią w trybie i na podstawie zasad przyjętych w obowiązujących przepisach prawnych.

Np. zakaz praktyk antykonkurencyjnych.

- w aktach o charakterze indywidualnym.

d. szeroki zakres stosowania- nie są stosowane na zasadzie wyjątku. Są to zasadnicze środki prawne, przy pomocy których organy administracji publicznej realizują zadania o charakterze restryktywnym ( policja gospodarcza, regulacja, reglamentacja gospodarcza ).

- duża ilość nakazów i zakazów w przepisach prawa obowiązującego.

2. INSTRUMENTY I ŚRODKI EKONOMICZNE ( POŚREDNIE )- ( parametry ekonomiczne- ceny, podatki, kredyty ) - pośredni sposób oddziaływania na zachowania podmiotów gospodarujących - zespół narzędzi oddziaływania na wybór, inicjatywę i decyzję podmiotów gospodarujących, wykorzystujących stosunki i kategorie ekonomiczne.

Wykorzystując środki i kategorie ekonomiczne organy administracji publicznej kształtują zewnętrzne warunki działania określonych podmiotów gospodarujących, dając określony sygnał w postaci dezaprobaty lub preferencji dla określonego działania przedsiębiorców.

Cechy

a. nie mają silnego nasilenia imperatywności- nie zawierają nakazu lub zakazu, nie zobowiązują adresatów do określonego działania- adresaci działają w warunkach wyboru ( SWOBODA POD WZGLĘDEM PRAWNYM )

b. zawierają jednak pewne formy przymusu ekonomicznego- wskazują pożądany sposób postępowania ( CZĘŚCIOWY PRZYMUS POD WZGLĘDEM EKONOMICZNYM )

Jeśli podmioty gospodarujące ocenią dany sposób postępowania jako korzystny, to podporządkują się wskazówkom organu administracji publicznej- pośrednio dostosują się do sugestii wyrażonej w danym układzie parametrów.

c. można dzięki nim osiągnąć taki efekt jak dzięki nakazowi ( zakazowi )

Przykład:

- zakaz importu ( środek nakazowo- zakazowy )- ogranicza swobodę decyzyjną

- ustalenie opłaty importowej- ( środek ekonomiczny )- może uczynić import nieefektywnym ( instrument ekonomiczny )- nie ograniczy jednak swobody decyzyjnej- być może import nawet przy wysokich opłatach będzie opłacalny.

d. wyrażone są zawsze w normach prawa powszechnie obowiązującego

Ratio legis - indywidualizacji stosowanych parametrów ekonomicznych stanowią zaprzeczenie pośredniego systemu zarządzania gospodarką, gdyż w ten sposób narzędzia ekonomiczne przekształcają się w nakazy lub zakazy określonego postępowania.

e. brak sankcji prawnej - konsekwencja jest "wbudowana" w system parametrów ekonomiczno- finansowych w postaci:

- określonych korzyści, gdy dokonany wybór postępowania przedsiębiorstw okazał się trafny,

- określonych strat, gdy przedsiębiorca wybrał niewłaściwą drogę postępownia.

3. BODŹCE FINANSOWE ( POPRZEZ BODŹCE ) - państwo stymuluje określony sposób postępowania ich adresatów:

- subwencje

- dotacje

- subsydia

Cechy

a. stosowane najczęściej w ramach funkcji wspierania gospodarki - aby zorientować działalność podmiotów gospodarujących na kierunki pożądane z punktu widzenia polityki gospodarczej państwa.

b. można dzięki nim osiągnąć taki efekt jak nakazu ( zakazu ).

SUBWENCJA - materialna korzyść ( wsparcie ) ze środków państwowych, udzielana przez właściwe organy administracji i instytucje prawa publicznego, za pomocą której stymuluje się postępowanie prywatnych przedsiębiorców, zmierzające do realizacji określonego celu publicznego.

Państwo wykorzystuje subwencje jako środek kierownictwa gospodarczego, swoiście "wykupując" działalność podmiotów gospodarujących, skierowanych na realizację celów publicznych, eliminując tym samym potrzebę kierownictwa gospodarczego za pośrednictwem nakazów i zakazów- po osiągnięty cel jest taki sam.

Ratio legis - urzeczywistnienie zamierzonych celów gospodarczych bez ograniczania zasad gospodarki rynkowej koordynowanej przez mechanizm konkurencji.

PRAWO SUBWENCYJNE - określa zasady i tryb subwencjonowania podmiotów gospodarczych.

Ratio legis - wykorzystanie subwencji wymaga precyzyjnej regulacji prawnej z uwagi na kompleksowy, wielostronny charakter stosunków faktycznych i prawnych przyznania subwencji, generujących kolizję między:

- podmiotami subwencjonowanymi

- pozostałymi podmiotami gospodarczymi- subwencjonowanie powoduje różnicowanie sytuacji uczestników życia gospodarczego poprzez stwarzanie uprzywilejowanej pozycji subwencjonowanych przedsiębiorców, co może naruszać:

- wolność konkurencji

- zasadę równości

stwarzają motywację do wykonywania zadań publicznych nieopłacalnych bez ich zastosowania. "Wykupuje" się działalność podmiotów gospodarczych zorientowaną na zaspokojenie celów publicznych. Stanowią nieekwiwalentną korzyść odniesioną przez przedsiębiorców uzyskaną od państwa/instytucji przez państwo kontrolowanych

II. Podział środków prawnych realizujących funkcję reglamentacji

1. KONCESJA- stosowany przez ustawodawcę środek reglamentacji gospodarczej mający na celu ograniczenie swobody działalności podmiotów gospodarczych.

2. ZEZWOLENIE- akt woli właściwego organu administracji publicznej wyrażonej w formie prawnej decyzji administracyjnej, z którego wynika dopuszczalność podjęcia przez zainteresowanego przedsiębiorcę działalności gospodarczej w określonym przedmiotowo zakresie- jako konsekwencja stwierdzenia, że przedsiębiorca ten spełnia określone prawem warunki do wykonywania działalności gospodarczej.

Udzielenie zezwolenia uchyla prawny zakaz podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej w danej dziedzinie, tym samym umożliwiając realizację prawa podmiotowego - prawa do swobodnej działalności gospodarczej:

Uchylenie tego zakazu następuje:

a. w stosunku do konkretnego przedsiębiorcy

b. w konkretnej sprawie.

Różnice między koncesją a zezwoleniem

a. forma prawna

- zezwolenie- decyzja administracyjna

- koncesja

- decyzja administracyjna

- umowa pomiędzy:

- koncesjodawcą a

- beneficjentem- uprawnionym do uzyskania koncesji i tym samym do realizacji prawa podmiotowego

b. zakres uznania organu administracji publicznej

- zezwolenie- organ związany jest ustalonym stanem faktycznym- spełnieniem przez zainteresowanego warunków, od których ustawa uzależnia wydanie zezwolenia. Gdy organ stwierdzi taki stan faktyczny, to jest obowiązany wydać zezwolenie na podjęcie i wykonywanie działalności gospodarczej- działa w sferze związania administracyjnego

- koncesja- organ działa w sferze uznania administracyjnego , choć ostatnio jest to coraz silniej ograniczane.

3. ZGODA na prowadzenie określonej działalności, dokonania jakiejś czynności albo wykonywania określonego zawodu lub zajęcia

4. LICENCJA - nie obowiązuje pojęcie jednolite, jego miejsce zajmują pojęcia w ujęciu poszczególnych aktów prawa materialnego, które nadały mu swoiste znaczenie odpowiednio do funkcji.

FORMY PRAWNE- KLASYFIKACJA

- formy działania organów mają charakter służebny wobec zadań i celów w zakresie oddziaływania na gospodarkę

- charakter prawnego instrumentarium administracji gospodarczej determinuje przyjęta metoda realizacji zadań wobec gospodarki- konstytuuje określony typ form prawnych wykorzystywanych dla określonych środków prawnych.

1. METODA PUBLICZNO - PRAWNA

→ formy prawne o charakterze publiczno- prawnym

- metoda zasadnicza. choć coraz silniejsza jest tendencja do posługiwania się metodą prywatno- prawną

- domniemanie form publiczno- prawnych

2. METODA PRYWATNO- PRAWNA - tendencja tworzenia podstaw prawnych PAŃSTWA KOOPERATYWNEGO - takiego, w którym w szerokim zakresie wykorzystuje się wszelkiego rodzaju współdziałanie z obywatelem z wyłączeniem środków władczych ( PAŃSTWO SUBORDYNACYJNE - podporządkowuje sobie własnych obywateli - takie, które w arbitralny, całkowicie dyskrecjonalny sposób podejmuje decyzji, nie mając na uwadze w ogóle zdania obywateli dotkniętych przez te decyzje ).

→ formy prawne o charakterze prywatno- prawnym

Ratio legis:

- bogatszy rezerwuar norm,

- skuteczniejsze i szersze możliwości rozwiązywania sytuacji kolizyjnych

- większa adekwatność form do specyfiki procesów gospodarczych,

- większa elastyczność

Nietypowe grupy działań jako wynik wpływu prawa wspólnotowego

I. UZGODNIENIOWO- KONSULTACYJNE - administracja organizuje stosunki gospodarcze w formie PRAWA UZGADNIANEGO, w wyniku którego władza egzekucyjna prawa jest uzupełniania albo wręcz zastępowana przez różnego rodzaju działania o charakterze przekonywania, nakłaniania, informowania czy konsultowania.

← prawo wspólnotowe

a. wydłużenie stadiów przeddecyzyjnych - zanim dojdzie do podjęcia decyzji następuje współpraca organów, która ma na celu jak najlepsze załatwienie sprawy, o czym przesądza

- kompletność informacji jakimi dysponują organy i

- kontrola przeprowadzana przez organy.

- współdziałania pionowe - wieloszczeblowy system podejmowania decyzji - w procesie decyzyjnym biorą udział przedstawiciele zarówno Państw Członkowskich jak i WE.

Współdziałanie polega np. na udzieleniu informacji Komisji o wydaniu aktu i jego treści lub też organów innych państw członkowskich. Jest to rodzaj procedury rozpowszechnionej w prawie wspólnotowym, której podstawową cechą jest rozpatrywanie projektów aktów administracyjnych ( indywidualnych ) i aktów generalnych ( normatywnych ) przez specjalnie powołane komitety ( stąd nazwa procedury : procedura komitologii ) w skłąd którego wchodzą głównie przedstawiciele państw członkowskich. W zależności od rodzaju komitetu ( administracyjny, konsultacyjny, doradczy ), stosuje się odpowiednią procedurę podejmowania aktu prawnego Komisji.

Np. prawo ochrony konkurencji i konsumentów- wiele instytucji, które wykazują tendencję kooperacji między organami UE a Państwami Członkowskimi. Prezes UOKiK nie jest organem, który działa w izolacji w stosunki do innych organów ochrony konkurencji i konsumentów w Państwach Członkowskich i organów WE.

- agencje - jednostki organizacyjne wchodzące do struktury organizacyjnej WE, których zadaniem jest przygotowanie decyzji podejmowanych przez Komisji.

- współdziałanie poziome - pomiędzy poszczególnymi Państwami Członkowskimi.

Np. wymiana informacji między organami poszczególnych Państw Członkowskich, udzielanie pomocy przez organy różnych państw w formie przeprowadzenia postępowania administracyjnego lub jego części- np. przeprowadzenie kontroli i przekazanie informacji o jej wynikach.

- aprobata - aktu prawnego Państwa Członkowskiego przez organ innego Państwa Członkowskiego. Brak aprobaty dla wydanego aktu prawnego może stanowić źródło sporu między Państwami Członkowskimi, rozstrzygane decyzją w postępowaniu rozjemczym przed KE.

2. NIEFORMALNE DZIAŁANIA ( INSTRUMENTY ) PRAWNE - działania administracji wobec gospodarki i jej podmiotów, o niewiążącym charakterze, mniej zrestrukturyzowane prawnie, nastawione na wywoływanie skutków faktycznych.

Nie znaczy to, że działania te są działaniami pozaprawnymi- przeciwnie- wykorzystanie tych działań przez odpowiednie organy i instytucje przewidują przepisy prawa obowiązującego. Są one dopuszczalne przez przepisy prawa pozytywnego.

a. w prawie wspólnotowym- SOFT LAW - środki wykorzystywane przez instytucje europejskie, w szczególności KE:

- komunikaty,

- informacje,

- deklaracje,

- wytyczne,

- okólniki

- obwieszczenia

b. w prawie krajowym-

- ostrzeżenia

- zalecenia

- testy towarów

Cechy:

a. działania te z założenia nie są skierowane na wywoływanie określonych skutków prawnych, ale skutków faktycznych - wskutek ich podjęcia nie dochodzi do zmiany stosunków prawnych między podmiotami, które w nich uczestniczą.

Np. ostrzeżenia wydawane w celu powstrzymania się konsumenta od zakupu produktu.

b. ich podejmowanie nie jest przejawem imperium, charakterystycznego dla władczych działań administracji

c. z drugiej strony - mają jednak istotny wpływ na proces ostatecznego stosowania prawa wspólnotowego- nie mają charakteru obojętnego wobec praw podmiotowych adresatów.

Działanie te należy odnotować, zanalizować a w następstwie ego poddać je zabiegom klasyfikacyjnym. Na razie możemy powiedzieć, że traktujemy je jako istotny instrument postępowania i być może zajmą one trwałe miejsce w klasyfikacji:

- być może pozostaną działaniami nieformalnymi,

- być może będą miały swoistą formę prawną.

I. JEDNOSTRONNE - AKTY ADMINISTRACYJNO- GOSPODARCZE

AKT ADMINISTRACYJNO- GOSPODARCZY - jednostronny, władzy, autorytatywny objaw woli organu administracji gospodarczej podjętej na podstawie prawa i w granicach przyznanych kompetencji skierowany do indywidualnie określonego podmiotu ( przedsiębiorcy ), w konkretnej sprawie, związanej z działalnością gospodarczą

Akty administracji gospodarczej zaznaczają się pewną swoistością w stosunku do aktów administracji powszechnej

Różnice:

1. kryterium: charakter wywoływanych skutków prawnych - akty administracji przyjmujące formę prawną decyzji nie są tożsame co do charakteru wywoływanych skutków prawnych w stosunku de decyzji administracji powszechnej.

a. decyzja organu administracji powszechnej- układ dwustronny,

b. decyzja gospodarcza - układ wielostronny Ta odrębność wynika z odrębności sfery ingerencyjnej w gospodarce.

( ← doktryna niemiecka- Hube, Steuber )

- WIELOSTRONNOŚĆ SKUTKÓW PRAWNYCH- stanowi źródło wielostronnych relacji prawnych między

- adresatami decyzji,

- organem administracji gospodarczej,

- osobami trzecimi, których praw zostały naruszone lub zagrożone.

- KOMPLEKSOWY CHARAKTER

- skutki mają charakter złożony

- decyzja gospodarcza kształtuje sytuację prawną wielu podmiotów

2. kryterium: odmienne założenia co do trwałości:

a. decyzja organu administracji powszechnej- trwała, korzysta z prawomocności materialnej ( ← UKŁAD STATYCZNY )

b. decyzja gospodarcza- nietrwała, nie korzysta z prawomocności materialnej - ( ← UKŁAD DYNAMICZNY ) obowiązywanie jej w czasie w sposób trwały i niezmienny nie jest możliwe. Trwałość decyzji wymaga niezmienności warunków powstałych przy wydawaniu decyzji. Zmiana tych warunków powoduje dezaktualizację podjętej decyzji- pod wpływem zmiany może okazać się nieaktualna. Nie sposób założyć niezmienności warunków podejmowanych decyzji w tak dynamicznej sferze jaką jest gospodarka.

3. kryterium: tryb podejmowania

a. decyzja organu administracji powszechnej- postępowanie uregulowane w KPA + ustawy szczególne

b. decyzja gospodarcza- nie jest podejmowana na podstawie kpa, najczęściej na podstawie przepisów prawnych nakazujących SZCZEGÓLNY TRYB POSTĘPOWANIA.

- decyzje Prezesa UOKiK- ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów + postępowanie cywilne + postępowanie administracyjne- doprowadziło to do wyodrębniania się szczególnego trybu postępowania złożone z wielu elementów ( POSTEPOWANIE HYBRYDOWE )

Ratio legis - specyfika sprawy- wymaga zbudowania swoistego postępowania. W tym przypadku swoistość wyraża się w złożonej determinacji proceduralnej

- decyzje komercjalizujące/ prywatyzujące przedsiębiorstwa państwowe- brak sądowej kontroli legalności decyzji

W rezultacie

1. jeśli przepis prawa wyraźnie stanowi dla określonego środka prawnego formę "DECYZJI ADMINISTRACYJNEJ" , to nie ma to wątpliwości- wola ustawodawcy przesądza o formie prawnej- KLASYCZNEJ DECYZJI ADMINISTRACYJNEJ

Np. udzielenie koncesji, zezwolenia, licencji.

2. jeśli przepis prawna ogranicza się jedynie do terminu "DECYZJA", to zależy to od organu:

a. KLASYCZNA DECYZJA ADMINISTRACYJNA

b. DECYZJA GOSPODARCZA.

II. DWUSTRONNE

1. UMOWY PUBLICZNO- PRAWNE

Wykorzystywane są w coraz szerszym zakresie dla stosowanych środków oddziaływania na gospodarkę.

← doktryna- umowa publiczno- prawna to prawna forma działania organu administracji publicznej

← wykładnia komparatystyczna- porządki prawne Francji, Szwajcarii, Niemiec, Austrii - jedna z najczęściej wykorzystywanych prawnych form działania.

- niemiecka ustawa o postępowaniu administracyjnym- umowa publiczno- prawna stanowi równoważną formę działania w stosunku do decyzji administracyjnej. W sposób wyraźny ta prawna forma została wprowadzona jako alternatywa dla jednostronne, władczej decyzji administracyjnej

- prawo francuskie- ojczyzna kontraktu administracyjnego, podlegał specyficznemu reżimowi, odmiennemu od prawa prywatnego.

← prawo wspólnotowe ( ← prywatyzacja realizacji zadań publicznych )

← koncepcja państwa kooperatywnego.

Stosowana w tych sytuacjach, w których relacje między państwem a gospodarką cechuje swoisty konflikt interesów.

2. UMOWY PRYWATNO- PRAWNE

Zatem

1. możliwość zastosowania przez organ administracji publicznej różnych form prawnych działania za pośrednictwem których realizuje swoje działania nie jest ograniczona do form prawnych prawa publicznego

2. jeśli konkretny przepis prawny na to pozwala, organ administracji publicznej może wybrać formę prawną realizacji zadań publicznych

Zarówno stosowanie form dwustronnych i jednostronnych musi mieć zawsze podstawę prawną- organ musi działać w zakresie swych kompetencji ( ← zasada praworządności ). Musi być legitymacja zawarta w przepisie ustawowym. To, że organ administracji publicznej skorzysta nawet z umowy prawa prywatnego nie przekształca go w podmiot prawa prywatnego- pozostaje w sferze prawa publicznego- a jeśli tak, to musi mieć kompetencję to zawierania umów.

Tak więc "prywatyzacja" prawnych form działania organów to wynik obowiązujących przepisów prawnych -

Zasada: nie ma co do zasady wyboru co do stosowanych form prawnych

Wyjątek: gdy jest to uzasadnione interesem publicznym- organ może zastosować formę prawa prywatnego - prywatyzuje przedsiębiorstwa wykonujące zadania w sferze użyteczności publicznej.

Przykład: ustawa o gospodarce komunalnej- zadania o charakterze użyteczności publicznej są realizowane przez:

- podmioty prawa prywatnego- w wyniku umowy zawartej pomiędzy organem jst a prywatnym przedsiębiorcą. Zadania własne gminy mogą być to wykonywane za pośrednictwem podmiotu prawa prywatnego na podstawie zawartej z tym podmiotem umowy

- - podmioty prawa publicznego ( gminę )

- w formie organizacyjnej prawa publicznego- zakład budżetowy,

- w formie organizacyjnej prawa prywatnego- spółka prawa handlowego

3. pozwala to wybrać najbardziej optymalną formę działalności ingerencyjnej

Wnioski de lege ferenda

1. w prawie administracyjnym gospodarczym

Prawne instrumentarium wykorzystywane w procesie oddziaływania państwa na gospodarkę jest swoiste- należy stworzyć aposterioryczną koncepcję prawnych form działania administracji gospodarczej w oparciu o wyniki prawno- dogmatycznej analizy obowiązujących przepisów prawnych.

Jest to o tyle ważne, iż ustawodawca nie ma świadomości odmienności tych form działania. Doktryna od czasu do czasu stara się podejmować tę problematykę ( głównie z Uniwersytetu Wrocławskiego )- sporo opracowań odwołujących się do specjalnej struktury działania administracji gospodarczej.

Trzeba dziś przesądzić kwestię odrębności prawnych form uwzględniając:

- tendencję rozwoju,

- istniejące trudności

a. model teoretyczny

b. model empiryczny- działania administracji + praktyka orzecznicza.

2. w prawie administracyjnym powszechnym - ugruntowana klasyfikacja prawnych form działania, choć modyfikowana przez różne czynniki.

CZĘŚĆ SZCZEGÓŁOWA

CZĘŚĆ SZCZEGÓŁOWA - założenia i instytucje prawne określonych podgałęzi prawa gospodarczego publicznego, które mogą stanowić ilustrację dla uwag wyżej wymienionych.

Prawo gospodarcze publiczne nie jest prawem jednolitym- nie ma tu kodeksu, są poszczególne ustawy określające poszczególne dziedziny życia gospodarczego. Część ogólna to wynik prawno- dogmatycznej analizy tych dziedzin, którym doktryna nadaje charakter podgałęzi prawa gospodarczego publicznego. Te podgałęzie wykazują tendencję do usamodzielnienia się.

PRAWO DZIAŁALNOŚCI GOSPODARCZEJ ( osobno )

PUBLICZNA DZIAŁALNOŚĆ GOSPODARCZA

Państwo i inne podmioty publiczno- prawne uczestniczą w życiu gospodarczym w ramach ustroju społecznej gospodarki rynkowej

1. poprzez oddziaływanie na prywatne podmioty gospodarcze w ramach określonych funkcji i za pomocą wskazanych w przepisach prawnych środków oraz prawnych form działania ( ← zob. wyż.

2. jako podmioty gospodarcze- prowadząc publiczną działalność gospodarczą - ( państwo, gminy, powiaty, województwa, inne samodzielne jednostki prawa publicznego )- jest to najdalej idący wpływ na procesy gospodarcze.

← jest przedmiotem sporów politycznych.

Ratio legis regulacji prawnej

Powstał na gruncie zagrożeń, jakie wypływają z faktu podjęcia działalności gospodarczej przez państwo, które skupia w sobie atrybuty władzy i właścicielskie. Te atrybuty rzutują na pozycję państwa jako właściciela, należy spodziewać się sprzeciwu wobec prowadzenia działalności gospodarczej przez państwo i inne podmioty publiczne.

Publiczna działalność gospodarcza wywołuje obawy- państwo to ciało obce w gospodarce gospodarce rynkowej ( prof. Emerlich )

a. są one nieuzasadnione w sytuacji, kiedy państwo jako podmiot gospodarujący wykorzystuje tylko i wyłącznie środki prawa prywatnego i nie wykorzystuje atrybutów publicznej władzy państwowej do tworzenia szczególnych ( uprzywilejowanych ) warunków dla własnej działalności gospodarczej

b. są uzasadnione - gdy podejmowana i prowadzona jest na szczególnych warunkach- państwo ucieka się do środków publiczno- prawnych. Jaka jest więc legitymacja i zakres tej działalności w warunkach gospodarki rynkowej opartej przecież na regułach konkurencji?

Państwo ma możliwość stworzenia sobie uprzywilejowanej pozycji w stosunku do przedsiębiorstw. Rodzi to zagrożenia dla gospodarki rynkowej, w którym zasadnicze procesy gospodarcze są kontrolowane przez mechanizm konkurencji. Problem te nie uszedł uwagi prawodawcy europejskiego.

Prawo wspólnotowe

Europejskie prawo gospodarcze- postanowienia TWE- determinanta pewnych rozwiązań prawa wewnętrznego. Prawo wspólnotowe wyznacza wzór dla rozwoju prawa wewnętrznego. Najpierw należy omówić podstawowe zagadnienia prawa wspólnotowego, a dopiero potem - krajowego.

I. z jednej strony- Zasada: ZASADA NEUTRALNOŚCI TRAKTATOWEJ - ( Art. 295 )- Niniejszy Traktat nie przesądza w niczym zasad prawa własności w Państwach Członkowskich - Państwa Członkowskie są zasadniczo suwerenne w wyborze określonego ustroju ( typu ) własności, w ramach którego ma być prowadzona działalność gospodarcza.

- może to być w równym stopniu działalność gospodarcza prowadzona w ramach sektora publicznego jak i prywatnego.

- Państwa Członkowskie mogą upaństwowić ( znacjonalizować ) bądź sprywatyzować całe sektory gospodarcze bądź pojedyncze przedsiębiorstwa oraz określić ich formę organizacyjną

2. z drugiej strony - naturalnym rodzajem własności dla celu otwartej gospodarki i wolnej konkurencji jest własność prywatna ( a tym samym działalność gospodarcza prowadzona w oparciu o własność prywatną )

a. ZASADA ZRÓWNANIA PRZEDSIĘBIORSTW PUBLICZNYH I PAŃSTWOWYCH= Państwa Członkowskie w odniesieniu do przedsiębiorstw publicznych i przedsiębiorstw, którym przyznają prawa specjalne lub wyłączne, nie wprowadzają ani nie utrzymują żadnego środka sprzecznego z normami niniejszego Traktatu, w szczególności z normami przewidzianymi w Art. 12 i Art. 81- 89

b. ZASADA NIEDYSKRYMINACJI ( Art. 12 )

c. REGUŁY KONKURENCJI ( Art. 81- 89 )

Sprzeczne z TWE są zatem środki wspierające przedsiębiorstwa państwowe mogą być zakwalifikowane jako pomoc publiczna, która co do zasady jest zakazana ( Art. 87 TWE Ratio legis - równe traktowanie przedsiębiorstw publicznych i państwowych ( Art. 86 ust. 1 TWE ). Gdy wobec przedsiębiorstw publicznych państwo wykorzystuje atrybuty władzy publicznej, skutkuje to ich wspieraniem i zagwarantowaniem przewagi konkurencyjnej nad podmiotami prywatnymi, które z oczywistych powodów nie są wspierane przez państwa członkowskie

Wyjątek: Art. 86 ust. 2

Zakres podmiotowy

a. przedsiębiorstwa zobowiązane do zarządzania usługami świadczonymi w ogólnym interesie gospodarczym

b. przedsiębiorstwa mające charakter monopolu skarbowego

Podlegają normom TWE, a zwłaszcza regułom konkurencji

a. w granicach, w jakich ich stosowanie nie stanowi prawnej lub faktycznej przeszkody w wykonywaniu poszczególnych zadań im powierzonych i

b. stosowanie środków pomocy wobec tych przedsiębiorstw nie może naruszyć rozwoju handlu w sposób pozostający w sprzeczności z interesem Wspólnoty.

Oznacza to możliwość stosowania środków prawnych niezgodnych z przepisami TWE, gdyby to miało stać na przeszkodzie prawnej lub faktycznej w realizacji ich podstawowej misji. W ten sposób by Państwa Członkowskie mogły wykorzystywać atrybuty władzy publicznej i uprzywilejowywać przedsiębiorstwa świadczące usługi w ogólnym interesie gospodarczym.

d. w aktach prawa WE ( zwłaszcza wtórnego ) wyraźna tendencja wspierająca prywatną działalność gospodarczą - stworzenie warunków sprzyjających demonopolizacji i prywatyzacji działalności gospodarczej w sektorze użyteczności publicznej, która tradycji i do niedawna była prowadzone w ramach monopolu faktycznego i prawnego państwa.

Jak na razie nie ma skierowanych do Państw Członkowskich nakazów i zakazów dotyczących ograniczenia publicznej działalności gospodarczej, jeśli nie liczymy tych rozwiązań prawa WE orientujących procesy prywatyzacji i demonopolizacji oraz cztery swobody.

Prawo wewnętrzne

Konstytucja RP- Art. 20- społeczna gospodarka rynkowa- oparta na własności prywatnej. Własność prywatna jest objęta pewnym przywilejem, który funkcjonalnie stanowi podstawę ograniczenia dopuszczalności działalności gospodarczej opartej o własność publiczną - powinna ona być traktowana jako wyjątek od zasady, ale nie jest ona zakazana.

Jakie przepisy legitymują publiczną działalność gospodarczą?

1. SPOŁECZNA GOSPODARKA RYNKOWA ( → ZASADA PAŃSTWA SPRAWIEDLIWOŚCI SPOŁECZNEJ- Art. 2 K. )- Legitymacją jest podstawowa zasada ustroju społecznego.

a. realizacja celów publicznych ( społecznych ) - takich, których realizacją zainteresowana jest opinia publiczna, reprezentowana przez państwo i inne korporacje terytorialne, ponieważ działania podjęte dla ich realizacji są uważane za społecznie pożądane lub użyteczne )- stanowi legitymację, zwłaszcza, gdy publiczna działalność gospodarcza zaspokaja niezbędne potrzeby społeczny.

Szeroko akceptuje się publiczną działalność gospodarczą w SFERZE UŻYTECZNOŚCI PUBLICZNEJ - bo tu działalność podmiotów prywatnych jest nieekonomiczna.

b. realizacja celów zarobkowych ( ekonomicznych )

- jeśli jest wyłącznym celem publicznej działalności gospodarczej- nie stanowi wystarczającej legitymacji

Ratio: antynomia pomiędzy dążeniem do osiągnięcia zysków a celami publicznymi.

- jeśli jest celem ubocznym - nie ma przeszkód.

2. ZASADA POMOCNICZOŚCI - dopuszcza publiczną działalność gospodarczą dopiero wówczas, gdy podmioty prywatne nie są w stanie bądź nie są zainteresowane ekonomicznie realizacją zaplanowanej działalności.

a. w pierwszej kolejności- podmioty publiczne powinny przede wszystkim wspierać prywatne inicjatywy gospodarcze

b. w drugiej kolejności- podejmować działalność w charakterze samodzielnego uczestnika obrotu- działalność skierowana na zaspokojenie potrzeb społecznych, które nie są przedmiotem zainteresowania podmiotów prywatnych. Państwo w tym zakresie jest zobowiązane do podjęcia działalności gospodarczej:

- transport kolejowy,

- transport miejski

Pełni więc ona dwie funkcje:

a. po pierwsze- legitymuje bezpośredni udział podmiotów publicznych w obrocie gospodarczym

b. po drugie- zapobiega podejmowaniu przez wyższe wspólnoty społeczne zadań, które mogą być zrealizowane przez wspólnoty mniejsze i niżej zorganizowane.

3. ZASADA PROPORCJONALNOŚCI - redukcja tego typu ingerencji państwa w sferę gospodarki do przypadków koniecznych i niezbędnych. W przeciwnym wypadku powinny podjąć ją podmioty prywatne.

4. WYMÓG WYRAŹNEGO UPOWAŻNIENIA USTAWOWEGO - w każdym przypadku podjęcia próby publicznej działalności gospodarczej kompetencja musi wynikać z wyraźnego przepisu o randze ustawowej.

5. ZWIĄZANIE PRAWAMI PODMIOTOWYMI O CHARAKTERZE GOSPODARCZYM -

Wolności i prawa podmiotowe chronią zarówno przed:

a. ingerencyjną działalnością państwo w prywatną działalność gospodarczą przez środki nakazowe, zakazowe, koncesje, zezwolenia, itd.

b. ale także przed ingerencyjnym udziałem podmiotów publicznoprawnych w obrocie gospodarczym, zasadniczo zagwarantowanym prywatnym podmiotom gospodarczym, jeżeli zostały ograniczone ich interesy chronione przez te prawa i wolności. Taka publiczna działalność musi wynikać ze

- stwierdzonego nienaruszenia albo

- stwierdzonego interesu publicznym uzasadnionego naruszenia prawa podmiotowych.

Chroni przed nieuzasadnionym interesem publicznym ograniczeniem prawa podmiotowych podmiotów prawa prywatnego.

Tak więc uwzględniając kontekst ustrojowy:

1. w przypadku podmiotów prywatnych- działalność gospodarcza może być podjęta w każdym wypadku- wykonują oni swoje prawa podmiotowe

2. w przypadku podmiotów publicznych- działalność gospodarcza może być podjęta pod warunkiem respektowania tych zasad, które w gruncie rzeczy chronią podstawowe prawa i wolności konstytuujące system społecznej gospodarki rynkowej. Musi być legitymowana, ponieważ podmioty publiczne nie korzystają z naturalnego prawa - działają w sferze kompetencji

a. ograniczony zakres przedmiotowy

b. ograniczony zakres podmiotowy.

Należy dokonać oceny stanu prawnego z punktu widzenia ustalonych zasad konstytucyjnych. Jeśli brak jest zgodności- to taka działalność ma charakter niekonstytucyjny.

Prawne formy publicznej działalności gospodarczej

I. PRZEDSIĘBIORSTWO PAŃSTWOWE

Do niedawna dominująca problematyka w prawie gospodarczym publicznym. Obecnie- stanowi ona jedynie nieznaczący wycinek. Choć zdarza się, że w wielu podręcznikach problematyka prawa gospodarczego publicznego została sprowadzona w znacznej mierze do przedsiębiorstw państwowych. Przechodzi do historii, choć wciąż stanowi istotny element życia gospodarczego. Przedstawienie jest jednak

a. konieczne dla zrozumienia procesów prywatyzacyjnych- była to podstawowa forma działalności gospodarczej państwa, której celem było zaspokojenie potrzeb zbiorowych. Całą sferę, która dziś objęta jest działalnością podmiotów prywatnych, wypełniały przedsiębiorstwa państwowe.

b. doświadczenia o wymiarze historycznym.

Podstawy prawne

1. ustawa o przedsiębiorstwach państwowych z 25.09.1981- była to wówczas podstawowa forma organizacyjna działalności gospodarczej państwa

2. ustawa z 25.09.1981 o samorządzie załogi przedsiębiorstwa państwowego

d. od 01.01.2007 staną się 1- osobowymi spółkami Skarbu Państwa- będą prowadzone w formie prawa prywatnego.

Rys historyczny

Na początku lat 80- tych pojawiła się konieczność reformy gospodarki. Zaproszono nawet ekspertów prawa ( wówczas prawo zarządzania gospodarką narodową ). Niedopuszczalna była zmiana ustroju gospodarki, chciano jedynie ulepszyć gospodarkę centralnie sterowaną. Jedynym sposobem było zreformowanie centralnego ogniwa- przedsiębiorstw państwowych- przez dostosowanie jego zasad organizacyjnych, funkcjonowania do realiów gospodarki centralnie sterowanej, ale z jednoczesnym zmotywowaniem ich do efektywnej działalności- tak jak w przypadku podmiotów prywatnych.

25.09.1981 uchwalono ustawę o przedsiębiorstwach państwowych.

PRZEDSIĘBIORSTWO PAŃSTWOWE ( Art. 1 )- jest to samorządne, samodzielne, samofinansujące się przedsiębiorstwo posiadające osobowość prawną.

W ciągu 25 lat ustawę zmieniano kilkakrotnie. W pierwotnym brzmieniu- Art. 1 - przedsiębiorstwo państwowe jest podstawową jednostką organizacyjną gospodarki narodowej, którego działalność gospodarcza jest skierowana na zaspokojenie potrzeb społecznych i wynikających z narodowego planu gospodarczego. Ponadto wyposażono je w atrybuty podmiotu gospodarczego, który jest samodzielny, samorządny, samofinansujący. 25 lat temu taki zapis był rewolucyjny - nastąpiło upodmiotowienie przedsiębiorstw państwowych, co było sprzeczne samo w sobie. Była to próba zreformowania przedsiębiorstw państwowych, stworzenia z niego pewnego surogatu dzisiejszego przedsiębiorcy, którego działalność gospodarcza orientowana jest przez reguły gospodarki rynkowej, które wymuszają racjonalność.

1. SAMODZIELNOŚĆ ( prof. Chełmoński )- prawnie określona kompetencja organów przedsiębiorstwa państwowego do podejmowania decyzji z wyłączeniem ingerencji ze strony organów państwowych.

Ratio legis - jedyna droga by zracjonalizować przedsiębiorstwo. Przedtem było podmiotem podlegającym permanentnej dotacji z budżetu, gdyż było nierentowne, nieefektywne, produkowały rzeczy zbędne, na które nie było nabywców. Problemem była produkcji bubli- produkowano coś, czego nie można było zbyć nawet w tak zgłodniałym konsumpcyjnie społeczeństwie. Gospodarka nie była w stanie zaspokoić podstawowych potrzeb ludności. Postanowiono więc, by przedsiębiorstwa państwowe nie produkowały pod dyktando państwa. Usamodzielniając przedsiębiorstwa państwowe trzeba był jednak zreformować cały system- wyciąć wszelkie środki instrumentacji nakazowo rozdzielczej, a to już przerastało ramy gospodarki socjalistycznej.

Zapis ten jest sprzeczny sam w sobie- przedsiębiorstwo państwowe nie może być samodzielne wobec podmiotu, które je prowadzi. Zawsze bowiem realizuje zadania państwa w sferze gospodarowania. Nie może być zatem nazbyt samodzielne, nie może realizować swoich własnych celów.

2. SAMORZĄDNOŚĆ - uczestnictwo załogi przedsiębiorstwa w zarządzaniu przedsiębiorstwem państwowym w zakresie i obszarze spraw określonych w przepisach ustawowych.

Należy odróżnić

a. samodzielność- odnosi się do zewnętrznych powiązań przedsiębiorstwa z organami administracji państwowej

b. samorządność- odnosi się do relacji wewnętrznych- zarządzania przedsiębiorstwem.

Zapis też wydaje się dziwny. Bo samorząd i państwo to inne typy organizacji społeczeństwa. Ten zabieg dotyczy usprawnienia przedsiębiorstwa państwowego poprzez poddanie go kontroli społecznej.

→ stworzenie samorządu załogi przedsiębiorstwa państwowego - które przejęła pewne zadania w zakresie zarządzania przedsiębiorstwem państwowym, kontroli, nadzoru.

Samorząd miał być "koniem trojańskim" w gospodarce państwowej. Zakładało to racjonalność- bo załoga zaczęłaby traktować przedsiębiorstwo państwowe jako swoje. Owo niebezpieczeństwo związane z samorządnością przedsiębiorstwa państwowego dostrzegały władze. Zaczęły więc masowo przekształcać przedsiębiorstwa państwowe w takie przedsiębiorstwa, gdzie samorządu załogi nie było:

- przedsiębiorstwa użyteczności publicznej,

- przedsiębiorstwa o istotnym znaczeniu dla gospodarki narodowej.

3. SAMOFINANSOWANIE - przedsiębiorstwo państwowe ma się samo finansować- powinno osiągać takie wyniki ekonomiczne, które mogą stanowić podstawę do jego działań i rozwoju, pokrywa z uzyskanych przychodów koszty działalności i zobowiązania wobec budżetu, banku i dostawców oraz wydatni na rozwój i inne potrzeby.

Wówczas nie było zakazów dotowania przedsiębiorstwo. Dziś przepisy o pomocy publicznej wyłączają zasadę swobody dotacji, wówczas nagminne było wspieranie przedsiębiorstw państwowych z budżetu, bo te notorycznie nie wykonywały swoich zadań. Plany zmieniano do faktycznie wykonanych. Choć przedsiębiorstwo nic nie sprzedało, to kierownictwo i załoga i tak miały zapewnione wynagrodzenie. To był prawdziwy absurd- nie wygenerować żadnego zysku, nic nie sprzedać a jeszcze dostać wynagrodzenie i dotacje. Skutkiem był zanik rozwoju gospodarczego. W sklepach PKO i Pewex ukazywały się towary, które robiły niezwykłe wrażenie- w porównaniu z tym co oferowały nasze przedsiębiorstwa państwowe. Np. student, który pojawił się w dżinsach, wywoływał sensację. Gospodarka nie była w stanie wytworzyć produktu, który byłby w stanie konkurować z nawet największą zachodnią tandetą, bo technologia była zbyt słaba.

W takich oto warunkach powstała ustawa o pp- Ratio iuris - usprawnienie działalności przedsiębiorstw państwowych.

Ustawa nie zrealizowała celu- nie wystarczyły same przepisy ustawy by zmienić rzeczywistość gospodarczą. Trzeba byłoby zreformować cały system.

4. OBECNIE- PRZEDSIĘBIORCA POSIADAJĄCY OSOBOWOŚĆ PRAWNĄ ( przedsiębiorca w rozumieniu usdg )

Natomiast ustawy jest intersująca z prawno- dogmatycznego punktu widzenia.

Elementy kształtujące pozycję prawną przedsiębiorstwa państwowego

I. przepisy, które kształtują relacje między przedsiębiorstwem państwowym a organem założycielskim:

a. z jednej strony- przepisy przewidujące możliwość samodzielnego podejmowania decyzji- określone kompetencje przedsiębiorstwa w zakresie dotyczącym zarządzania przedsiębiorstwem

b. z drugiej strony- przepisy dopuszczające działalność ingerencyjną, ograniczającą.

1. Art. 2 ust. 1 upp - DOMNIEMANIE KOMPETENCJI ORGANÓW PRZEDSIĘBIORSTWA- organy przedsiębiorstwa samodzielnie podejmują decyzję oraz organizują działalność we wszystkich sprawach przedsiębiorstwa:

a. zgodnie z przepisami prawa i

b. w celu wykonania zadań przedsiębiorstwa

Ratio legis - decentralizacja ze szczebla państwowego na szczebel przedsiębiorstwa. Uchylono obowiązujące do czasu wydania ustawy domniemanie kompetencji jednostek nadrzędnych. Z mocy tego artykułu organy przedsiębiorstwa zostały wyposażone w kompetencję do samodzielnego podejmowania decyzji. Było to rewolucyjne rozwiązanie.

2. Art. 2 ust. 2 upp- WYMÓG UPOWAŻNIENIA USTAWOWEGO- organy państwowe mogą podejmować decyzje w zakresie działalności przedsiębiorstwa tylko w wypadkach przewidzianych przepisami ustawowymi.

Jest to GWARANCJA SAMORZĄDNOŚCI

Kompetencje organów państwowych odnośnie podejmowania decyzji w zakresie działalności przedsiębiorstwa zostały więc enumeratywnie wyliczone. Zawsze musiała być legitymacja ustawowo. Oznaczało to oczywiste wyodrębnienie przedsiębiorstwa państwowego z aparatu administracyjnego państwa. Relacje między organami państwowymi a przedsiębiorstwem uzyskały charakter zewnętrzny - podobne do tych, jakie obecnie zachodzą między państwem a obywatelem- co do wszelkich działań konieczne jest upoważnienie ustawowe.

Dziś wydaje się to oczywiste, ale w 1981 nie było żadnych takich zasad. a mimo to taka gwarancja wyraźnej legitymacji ustawowej. Mimo systemu gospodarki centralnie sterowanej wprowadzono dla przedsiębiorstw państwowych takie same mechanizmy ochronne co dziś.

3. KONCEPCJA OGRANICZONEGO NADZORU NAD DZIAŁALNOŚCIĄ PRZEDSIĘBIORSTWA ( Art. 58 ust. 2 upp )- organ założycielski ma prawo wkraczania w sprawy przedsiębiorstwa tylko w wypadkach przewidzianych przepisami ustawowymi.

Jest to GWARANCJA SAMODZIELNOŚCI. Korelatem samodzielności przedsiębiorstwa państwowego jest ograniczenie uprawnień nadzorczych organu założycielskiego.

a. koncepcja nadzoru ograniczonego ( ustawodawczego/prawnego )- nadzór sprawowany jest wyłącznie ze względu na kryterium legalności - wylicza kompetencje nadzorcze organu założycielskiego- ten staje się związany koncepcją ustawodawcy - nie mógł wprowadzać działań nadzorczych kierując się wyłącznie własną wolą. Ustawodawca przyjął własną koncepcję nadzoru, sformułował w sposób aprioryczny nie pozostawiając organowi założycielskiemu możliwości wyboru, niezależnie od tego jak kształtuje się rzeczywistość gospodarcza przedsiębiorstwa.

Jeśli więc ustawodawca nie przewidzi sytuacji stwarzającej możliwość reakcji nadzorczej, to zachowania przedsiębiorstw państwowych pozostają poza sferą nadzoru.

- ograniczenie co do przesłanek,

- ograniczenie co do środków

Przykład: gdy decyzja dyrektora przedsiębiorstwa jest sprzeczna z prawem, organ założycielski uchyla tą decyzję- jest to nadzór z punktu widzenia legalności.

Nie jest to więc typowy nadzór gospodarczy ( zob. niż. ).

b. koncepcja nadzoru nieograniczonego -

- sprawowany jest ze względu na różne inne kryteria:

- rzetelność,

- celowość,

- gospodarność,

- organ nadzorczy nie jest ograniczony

- co do przesłanek i

- co do środków

Z tego punktu widzenia założenia ustawy są spójne, gdyby nie jeden szczegół"

Art. 58 ust. 1 upp- NIEOGRANICZONA KONTROLA NAD DZIAŁALNOŚCIĄ PRZEDSIĘBIORSTWA- organ założycielski dokonuje kontroli i oceny działalności przedsiębiorstwa oraz pracy dyrektora.

Burzy to całą koncepcję nadzoru ograniczonego- przepis ten pozbawia przedsiębiorstwo samodzielności.

W czasie stanu wojennego, gdy organy państwa chciały "dołożyć" przedsiębiorstwom niepokornym, to stosowały ten przepis- gdy chciały usunąć niepokornego dyrektora czy samorząd, to wysyłały kontrolera- nie było to obwarowane żadnymi przesłankami.

4. Art. 63 upp- PRAWO SPRZECIWU- dyrektorowi oraz radzie pracowniczej przysługuje prawo wniesienia sprzeciwu w stosunku do decyzji podjętych wobec przedsiębiorstwa przez organ sprawujący nad nim nadzór.

Ratio legis - jest to GWARANCJA SAMODZIELNOŚCI - możliwość przeciwstawienia własnych interesów ekonomicznych i prawnych i interesów organu założycielskiego.

Charakter prawny sprzeciwu- nie jest to odwołanie z kpa- ale środek swoisty

a. sprzeciw wraz z uzasadnieniem wnosi się do organu, który wydał decyzję w terminie 7 dni od daty jej przekazania ( Art. 63 ust. 2 upp )

b. jest to środek suspensywny - wniesienie sprzeciwu wstrzymuje wykonanie decyzji ( Art. 63 ust. 2 upp )

c. w razie podtrzymanie decyzji przez organ, do którego został skierowany sprzeciw, dyrektorowi przedsiębiorstwa oraz radzie pracowniczej przysługuje prawo wniesienia w ciągu 7 dni SPRAWY DO SĄDU, który w terminie 14 dni wyznacza rozprawę ( Art. 63 ust. 3 pp )

Tak więc sprawy między przedsiębiorstwem państwowym a organem założycielskim rozstrzygał niezależny, niezawisły sąd, w postępowaniu kontradyktoryjnym.

Ratio legis - jest to najlepsza możliwość przedstawienia swych własnych interesów- najlepsza z możliwych podstaw dochodzenia roszczeń i ich ochrony.

Dziś to oczywiste- ale wtedy było nie do pomyślenia by spór pomiędzy organem nadzorczym a nadzorowanym rozstrzygał sąd powszechny.

5. GWARANCJE MATERIALNE SAMODZIELNOŚCI I INTEGRALNOŚCI MAJĄTKU ( Art. 64 upp )- w razie doznania szkody z powodu wykonania decyzji organu sprawującego nadzór, przedsiębiorstwo może żądać od tego organu odszkodowania

Przesłanki

a. szkoda w majątku przedsiębiorstwa

b. wykonanie decyzji organu sprawującego nadzór skierowanej do przedsiębiorstwa

c. adekwatny związek przyczynowy pomiędzy wykonaniem tej decyzji a szkodą

Legitymacja czynna

a. dyrektor przedsiębiorstwa

b. rada pracownicza przedsiębiorstwa

Legitymacja bierna

Organ sprawujący nadzór, który wydał decyzję.

Organ właściwy

Sąd powszechny ( jest to sprawa gospodarcza ).

6. utrzymał się jednak jeden zapis ustawy niezbyt harmonizujący z pozostałymi postanowieniami.

Art. 60 upp- ( DODATKOWE ZADANIA )- prawo organu założycielskiego do:

a. nałożenia na przedsiębiorstwo obowiązku wprowadzenia zadania do planu lub

b. wyznaczenia przedsiębiorstwu zadania poza planem

Przesłanka

Niezbędność wykonania zadania ze względu na:

a. potrzeby obrony kraju

b. klęska żywiołowa

c. wykonanie zobowiązań międzynarodowych

Skutku prawne

a. obowiązek organu założycielskiego zapewnienia przedsiębiorstwu środków niezbędnych do wykonania nałożonego na przedsiębiorstwo zadania

b. wykonanie zadania następuje na podstawie umowy zawartej między

- przedsiębiorstwem a

- jednostką organizacyjną wskazaną przy nakładaniu zadania.

Zachowanie tego przepisu w takiej postaci jest niedopatrzeniem ustawodawcy. Uchylono wszystkie przepisy dotyczące planowania i nie ma potrzeby wprowadzania czegokolwiek do planu przedsiębiorstwa, gdyż te nie planują już swojej działalności. Nie ma uzasadnienia nałożenia obowiązku poza planem, bo plan nie ma formy dokumentu uchwalonego przez załogę przedsiębiorstwa ( tak jak w poprzedniej wersji ).

Ratio legis - umożliwienie nałożenia szczególnych zadań w wyjątkowych sytuacjach.

a. co do klęski żywiołowej czy względów obronności kraju- takie zadania można nałożyć również na podmioty prawa prywatnego- bo stany nadzwyczajne są stanami ograniczenia praw i wolności.

Np. obowiązek nałożony na przedsiębiorców prywatnych dostarczania ciężkiego sprzętu, środków transportu itd.

b. co do zobowiązań międzynarodowych- pochodzi to z okresu gdy państwo zawierało kontrakty międzynarodowe i nakładało na określone przedsiębiorstwa państwowe obowiązek ich wykonania.

Kontrakty te były ekonomicznie absurdalne- np. dostawy na Kubę- ogromne koszty transportu i stąd wykonanie takie kontraktu można było zapewnić jedynie w drodze nakazu.

Postulat de lege ferenda - powinna być ogólna klauzula dopuszczająca możliwość nałożenia na przedsiębiorstwa państwowe szczególnych zadań w wyjątkowych sytuacjach.

II. przepisy dotyczące pozycji prawnej organów przedsiębiorstwa.

← wielość organów zarządzających przedsiębiorstwem

← niejednolity charakter

Organy przedsiębiorstwa ( Art. 30 upp )

1. fachowe

- DYREKTOR PRZEDSIĘBIORSTWA

2. społeczne - uczestniczą w zarządzaniu przedsiębiorstwem.

- OGÓLNE ZEBRANIE PRACOWNIKÓW ( DELEGATÓW )

- RADA PRACOWNICZA

Rozdział kompetencji

1. Zasada: domniemanie kompetencji dyrektora ( Art. 32 upp )

a. zarządzanie przedsiębiorstwem

b. reprezentowanie przedsiębiorstwa na zewnątrz

c. podejmowania decyzji zgodnie z przepisami prawa:

- dyrektor podejmuje je samodzielnie,

- ponosi również za nie odpowiedzialność

Pozycja dyrektora wpływa na ogólną pozycję przedsiębiorstwa. Dwie teorie:

a. pierwsza- ( ← model centralistyczny zarządzania gospodarką ) dyrektor to organ administracji państwowej, działający w przedsiębiorstwie i reprezentujący w przedsiębiorstwie interesy organów państwowych

b. druga ( ← model decentralistyczny zarządzania gospodarką ) - dyrektor reprezentuje interesy przedsiębiorstwa wobec organów państwowych.

Zasada: model decentralistyczny - dyrektor jest organem przedsiębiorstwa reprezentującym jego interesy wobec organów państwowych:

- powołuje go Rada Pracownicza( Art. 33 ust. 1 upp )

Wyjątek: model centralistyczny - dyrektora powołuje organ założycielski:

a. w przedsiębiorstwach nowo organizowanych - pierwszego dyrektora ( Art. 33 ust. 2 )

b. gdy rada pracownicza w terminie 6 miesięcy nie powołała dyrektora ( Art. 33 ust. 2 )

c. w przedsiębiorstwach użyteczności publicznej ( Art. 34 ust. 1 )

Ratio legis - jest to gwarancja realizacja zadań użyteczności publicznej.

Czas, na który powołuje się dyrektora ( Art. 36 upp )

a. na 5 lat lub

b. na czas nieokreślony

Ratio legis- jest to GWARANCJA SAMODZIELNOŚCI.

- niezależność uzyskuje się właśnie przez kadencyjność działania tych organów. Na marginesie- kompletnie nie koresponduje z tym ostatnia zmiana w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów, która rezygnuje z konkursu na Prezesa UOKiK i jego kadencyjności. Sprawa to, że Prezes UOKiK straci niezależność

- fachowość - bo dotychczas były to osoby przypadkowe.

c. ograniczenie możliwości odwołania dyrektora ( Art. 37 - 37a upp ).

2. Wyjątek: kompetencje organów społecznych- określa je ustawa o samorządzie załogi przedsiębiorstwa państwowego ( Art. 31 upp )

III. Prawna regulacja mienia przedsiębiorstwa państwowego

1. przedsiębiorstwo jest podmiotem prawa własności do

a. mienia, w które zostało wyposażone przez organ założycielski- są to środki niezbędne do prowadzenia działalności określonej w akcie prawnym o utworzeniu przedsiębiorstwa ( Art. 46 ust. 1 upp )

b. mienia nabyte w trakcie działalności

2. mienie to podlega ochronie , w szczególności przed ewentualnym podjęciem decyzji organu założycielskiego, które mogłyby skutkować ograniczeniem lub pozbawieniem prawa przedsiębiorstwa do mienia, w które zostało wyposażone lub które nabyło ( Art. 46 ust. 2 upp )

3. mienie to ma charakter publiczno- prawny- podlega pewnym ograniczeniom

a. co do ius disponendi - ( Art. 46a ust. 1 upp )- przedsiębiorstwo zgłasza organowi założycielskiemu, zamiar dokonania czynności prawnej, jeśli

- ma za przedmiot mienie przedsiębiorstwa zaliczone zgodnie z odrębnymi przepisami do rzeczowego lub finansowego majątku trwałego

- czynność ta polega na:

- wniesieniu do spółki lub fundacji,

- dokonaniu darowizny,

- nieodpłatnym oddaniu do używaniu innym podmiotom w drodze umów prawa cywilnego

- organ założycielski może w terminie 1 miesiąca od dnia otrzymania zgłoszenia nie wyrazić zgody na dokonanie czynności prawnej objętej zamiarem.

- w wypadku niewyrażenia zgody organom przedsiębiorstwa przysługuje sprzeciw ( Art. 46a ust. 2 )

b. obowiązek sprzedaży mienia zaliczonego, zgodnie z odrębnymi przepisami, do rzeczowego majątku trwałego, w drodze publicznego przetargu ( Art. 46 ust. 3 upp )

Ratio legis- zapobieganie uszczuplaniu majątku przedsiębiorstwa.

Są to przepisy ograniczające uprawnienia właścicielskie uzasadnione publiczno- prawnym charakterem mienia.

4. organ założycielski nie może pozbawić przedsiębiorstwa składników wydzielonego mu lub nabytego przez nie mienia ( Art. 48 upp )

Ratio legis - jest to GWARANCJA SAMODZIELNOŚCI.

5. zasada samodzielności ( Art. 47 pp )- przedsiębiorstwo państwowe w obrocie:

a. działa we własnym imieniu

b. na własny rachunek

c. ponosi odpowiedzialność za zobowiązania.

Jest to więc

a. samodzielny podmiot gospodarujący i właściciel mienia, w które został wyposażony i które nabył w trakcie swojej działalności.

b. samodzielny podmiot prawa i obowiązków

W efekcie mamy do czynienia ze swoistym podmiotem prawnym- choć w nazwie ma państwowe, to został od państwa oddzielony jako odrębny podmiot praw i obowiązków.

6. jest to jednak cały czas podmiot państwa- w przypadku likwidacji czy upadłości przedsiębiorstwa majątek przejmuje Skarb Państwa.

IV. przedsiębiorstwo państwowe nie jest związane z obowiązkiem realizacji swych zadań- działają w sferze wolnej działalności gospodarczej.

Tymczasem przedsiębiorstwo państwowe nie może działać jak podmioty prywatne, bo to wówczas działalność państwa w sferze prywatnej tyle że w formie typowe dla podmiotów prywatnych.

Ocena regulacji

Nie przystają one do warunków gospodarki rynkowej. Przedsiębiorstwo państwowe nie wymaga takiego stopnia usamodzielnienie, ponieważ ma alternatywę w postaci przedsiębiorstw prywatnych. Państwo nie musi komercjalizować przedsiębiorstw państwowych- może je sprywatyzować- wówczas staną się podmiotami prawa prywatnego. Otwarta pozostaje kwestia formy organizacyjnej przedsiębiorstwa- nie może być powieleniem struktury organizacyjnej i zasad działania przedsiębiorstwa państwowego. Musi uwzględniać specyfikę państwowej działalności gospodarczej i odmienność zadań i celów uczestnictwa państwa w życiu gospodarczym. Musi posiadać samodzielność dla celów organizacyjnych, ale samodzielność ta nie może stanowić zagrożenia dla realizacja zadań państwa za pośrednictwem przedsiębiorstw państwowych.

Należy stworzyć nową koncepcją przedsiębiorstwa państwowego w gospodarce rynkowej.

Wiele ustawodawstw zachodnich już sobie z tym poradziło.

a. ukierunkowanie na realizację zadań państwa

Np. nie produkuje rzeczy powszechnego użytku, bo to są w stanie zrobić podmioty prywatne. Muszą być to tylko takie zadania, których sektor prywatny nie jest w stanie zrealizować

b. odpowiednia organizacja - nie ma tu miejsca na samodzielność i samorząd załogi

c. może to być wyłącznie samodzielność finansowa - efekt ekonomiczny nie powinien decydować, bo przedsiębiorstwa mają być skierowane na zaspokajanie określonych potrzeb społecznych

Dobrą alternatywą wydaje się być PRZEDSIĘBIORSTWO UŻYTECZNOŚCI. Np. "Poczta Polska"- musi działać w przestrzeni, która nie jest obiektem zainteresowania podmiotów prywatnych.

Do 01.01.2007 przedsiębiorstwa państwowe przekształcą się w 1- osobowe spółki Skarbu Państwa. Zaniknie ta forma organizacyjna. Proces przekształcenia jest bezwarunkowy, ustawa nie przewiduje żadnych wyjątków. Nie jest to rozwiązanie zasługujące na aprobatę. Jest to próba wprowadzenia formy organizacyjnej działalności gospodarczej, która na pierwszy rzut oka przystaje do realiów gospodarki rynkowej, ale w rzeczywistości tak nie jest, gdyż utrwala państwo w gospodarce. Nie ma tymczasem podstaw, by w dalszym ciągu podtrzymywać państwo w gospodarce. Powinno się ograniczyć prywatyzację form, gdyż wymaga tego interes publiczne. Jest to złudzenie, że forma prawa prywatnego wymusi ekonomiczną wydajność ( dowodzą tego badania ). Jedyna możliwość- stworzenie spójnej koncepcji uczestnictwa państwa w gospodarce w określonych sytuacjach i w formach prawa publicznego a nie w formach prawa prywatnego.

Zasada: publiczna działalność gospodarcza prowadzona w formach prawa publicznego

Wyjątek: w formach prawa prywatnego- gdy przemawia za tym interes publiczny.

Rodzaj przedsiębiorstw państwowych

I. Kryterium ustawowe

1. przedsiębiorstwa działające na zasadach ogólnych ( Art. 5 pkt 1 )

2. przedsiębiorstwa użyteczności publicznej ( Art. 5 pkt 2 )

3. przedsiębiorstwa państwowe o szczególnym statusie prawnym ( Art. 3 ust. 2 )

- podległe Ministrowi Obrony Narodowej,

- podległe ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych i NBP

- wykonujące w całości lub w przeważającej części zadania dla potrzeb obronności i bezpieczeństwa Państwa

4. przedsiębiorstwa mieszane ( międzynarodowe ) ( Art. 10 )- tworzone wspólnie z innymi państwami przez organy administracji państwowej

- warunki tworzenia i likwidowania, zasady funkcjonowania określają porozumienia i umowy między zainteresowanymi państwami

II. Kryterium podstaw prawnych

1. przedsiębiorstwa objęte całkowicie regulacją upp

2. przedsiębiorstwa objęte częściowo regulacją upp ( Art. 3 )

3. przedsiębiorstwa całkowicie wyjęte spod regulacji upp ( Art. 4 )

a. takie, do których stosuje się jedynie przepisy o KRS oraz prowizji od zysku przedsiębiorstwa:

- pp "Porty Lotnicze"

- pp Polskie Linie Lotnicze "LOT"

- ppup "Poczta Polska"

b. takie, do których stosuje się jedynie przepisy o KRS

- ppup: "Zakład Unieszkodliwiania Odpadów Promieniotwórczych".

PRZEDSIĘBIORSTWO UŻYTECZNOŚCI PUBLICZNEJ

Definicja

PRZEDSIĘBIORSTWO UŻYTECZNOŚCI PUBLICZNEJ - przedsiębiorstwo, którego celem jest przede wszystkim bieżące i nieprzerwane zaspokajanie potrzeb ludności ( Art. 6 ust. 1 upp )

Zakres przedmiotowy działalności ( Art. 6 ust. 1 upp )- wyliczenie przykładowe

Produkcja lub świadczenie usług w zakresie:

- inżynierii sanitarnej,

- komunikacji miejskiej,

- zaopatrzenia ludności w energię elektryczną, gazową i cieplną,

- zarządu państwowymi zasobami lokalowymi,

- zarządu państwowymi terenami zielonymi,

- usług pogrzebowych i utrzymania urządzeń cmentarnych,

- usług kulturalnych

Pozycja prawna przedsiębiorstwa użyteczności publicznej- odrębności:

1. uzyskują status przedsiębiorstwa użyteczności publicznej z woli organu założycielskiego wyrażonej w akcie erekcyjnym

2. znaczna zależność od organów administracji państwowej:

a. organ założycielski, w granicach obowiązujących przepisów, określa zakres i warunki, na jakich przedsiębiorstwa użyteczności publicznej obowiązane są świadczyć usługi na rzecz ludności ( Art. 6 ust. 2 upp )

b. organ założycielski ma obowiązek dotowania przedsiębiorstwa użyteczności publicznej, którego działalność jest nierentowna, ale konieczna ze względu na potrzebę zaspokajania potrzeb ludności ( Art. 6 ust. 3 upp ).

c. organizacja wewnętrzna poddana jest regulacji organu założycielskiego, który w akcie erekcyjnym określa zasady i warunki powoływania zakładów, filii, oddziałów oraz innych wewnętrznych jednostek organizacyjnych przedsiębiorstwa, sporządzających bilans.

d. konieczność zatwierdzenia przez organ założycielski statutu przedsiębiorstwa użyteczności publicznej- kontrola dokonywana jest z punktu widzenia ( Art. 13 ust. 1 pkt 1

- legalności,

- celowości

e. dyrektora powołuje i odwołuje organ założycielski ( Art. 24 ) ( ← model centralistyczny )

3. Zasada: nie może być zlikwidowane ani postawione w stan upadłości

Wyjątek: organ założycielski może wszcząć postępowanie likwidacyjne, jeśli ma miejsce ograniczenie lub zaniknie zapotrzebowania na świadczone przez przedsiębiorstwa użyteczności publicznej usługi

4. ograniczenie samodzielności planistycznej

a. wymóg zatwierdzenia planu przez organ założycielski

- odmowa jest obligatoryjna jeśli organ stwierdzi, iż przedsiębiorstwo zamierza ograniczyć działalność usługową lub zaniechać ją, do realizacji której zostało utworzone

b. możliwość nałożenia dodatkowych zadań ( zob. Art. 60 ).

II. DZIAŁALNOŚĆ GOSPODARCZA JEDNOSTEK SAMORZĄDU TERYTORIALNEGO

Ratio legis

Jest to jeden ze sposób realizacji podstawowych zadań jst. Samorząd terytorialny zaspokaja w ramach zdecentralizowanej organizacji państwa i administracji podstawowe potrzeby wspólnoty samorządowej. Zaspokojenie potrzeb mieszkańców wymaga wykorzystania środków gospodarczych, nie tylko wykorzystywania instrumentów administracyjnych.

Podstawy prawne

Ustawa z 20.12.1996 o gospodarce komunalnej - określa zasady i formy gospodarki komunalnej jst.

Gospodarka komunalna

GOSPODARKA KOMUNALNA - wykonywanie przez jst zadań własnych w celu zaspokojenia zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej ( Art 1 ust. 1 ugk )( ← Art. 7 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym - wyliczenie przykładowe )

- sprawy ładu przestrzennego,

- gospodarka nieruchomościami,

- gospodarka wodna,

- drogi gminne,

- ulice

- wodociągi i zaopatrzenie w wodę,

- kanalizacja,

- usuwanie i oczyszczanie ścieków komunalnych,

- utrzymanie czystości i porządku,

- utrzymanie urządzeń sanitarnych,

- utrzymanie wysypisk

- unieszkodliwianie odpadów komunalnych.

Działalność ta w specyficzny sposób wyróżnia się od ogólnego pojęcia działalności gospodarczej, o czym przesądza jej odniesienie do zaspokajania potrzeb mieszkańców. Tym samym odgrywa istotną rolę w realizacji zadań społecznych państwa, urzeczywistnianych na najniższym poziomie zdecentralizowanej struktury administracji.

1. DZIAŁALNOŚĆ W SFERZE UŻYTECZNOŚCI PUBLICZNEJ - ( Art. 1 ust. 2 )- celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych.

Działalność ta jest:

a. obowiązkiem jst

b. jej prowadzenie nie podlega ograniczeniom.

Cechy działalności gospodarczej w sferze użyteczności publicznej

a. ciągłość - bez względu na osiągane rezultaty ekonomiczne

b. zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności - osób trzecich ( potrzeb cudzych ), a nie potrzeb własnych ( jst )

c. powszechna dostępność świadczonych usług - osoby trzecie ( ludność ) muszą mieć na podstawie wyraźnego lub dorozumianego przeznaczenia usług uprawnienie do korzystania z nich, a ich zakres jest w każdym przypadku wyznaczony przez cel, jakim te usługi służą.

Nie wszystkie zadania własne gminy określone w Art. 7 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym mają charakter zadań użyteczności publicznej. Są to:

- zaopatrzenie w wodę,

- kanalizacja,

- zaopatrzenie w energię elektryczną i cieplną,

- lokalny transport zbiorowy,

- usuwanie odpadów,

- utrzymywanie porządku i czystości.

2. DZIAŁALNOŚĆ POZA SFERĄ UŻYTECZNOŚCI PUBLICZNEJ ( KOMERCYJNA )- prowadzona w celach zarobkowych ( dla zysku ).

Działalność ta:

a. nie jest obowiązkiem jst ( prowadzenie jest zawsze fakultatywne )

b. jej prowadzenia podlega ograniczeniom

Ograniczenia działalności poza sferą użyteczności publicznej ( Art. 10 ugk )

i. gmina może tworzyć spółki prawa handlowego i przystępować do nich, jeśli:

- istnieją nie zaspokojone potrzeby wspólnoty samorządowej na rynku lokalnym i

- występujące w gminie bezrobocie w znacznym stopniu wpływa ujemnie na poziom życia wspólnoty samorządowej i

- zastosowanie innych działań i wynikających z obowiązujących przepisów środków prawnych nie doprowadziło do aktywizacji gospodarczej, w szczególności do:

- znacznego ożywienia rynku lokalnego lub

- trwałego ograniczenia bezrobocia

- lub jeśli zbycie składnika mienia komunalnego mogącego stanowić wkład niepieniężny gminy do spółki albo rozporządzenie nim w inny sposób spowoduje dla gminy poważną stratę majątkową.

Ratio legis: brak sensownej alternatywy dla wykorzystania mienia gminy.

Wyjątek: ograniczenia te nie mają zastosowania dla posiadania przez gminę akcji lub udziałów spółek zajmujących się ( KONCEPCJA PRZEDSIĘBIORCZOŚCI PUBLICZNEJ ):

- czynnościami bankowymi,

- czynnościami ubezpieczeniowymi,

- określoną działalnością na rzecz st

- doradczą,

- promocyjną,

- edukacyjną,

- wydawniczą

- innych spółek ważnych dla rozwoju gminy.

Ratio legis- koncepcja przedsiębiorczości publicznej - zorientowana na realizację zadań publicznych. Nie została jak na razie u nas zrealizowane. Np. banki gminne czy kasy oszczędnościowe nie są nastawione na zysk, ale spełniają misję społeczną, oferując kredyty po bardzo niskim oprocentowaniu. W Polsce działalność bankowa jest w obrębie wielkich korporacji. Banki spółdzielcze i spółdzielcze kasy oszczędnościowo- kredytowe to co innego.

ii. powiat- w ogóle nie może prowadzić działalności gospodarczej wykraczającej poza sferę użyteczności publicznej ( Art. 6 ustawy o samorządzie powiatowym ).

iii. województwo- może tworzyć spółki prawa handlowego na zasadach i w formach określonych w ustawie o samorządzie województwa.

Formy organizacyjne gospodarki komunalnej

I. działalność prowadzona bezpośrednio przez jst ( Art. 2 ugk )

1.KOMUNALNY ZAKŁAD BUDŻETOWY

a. forma prawa publicznego

b. w ramach własnej osobowości prawnej jst- sam zakład budżetowy nie ma osobowości prawnej

- działa w cudzym imieniu ( jst )

- działa na cudzy rachunek ( jst jest odpowiedzialna za zobowiązania )

- posiada cząstkową zdolność sądową- w celu reprezentowania interesów jst i podejmowania za nią czynności w stosunku do majątku będącego w zarządzie zakładu,

- nie jest podmiotem własności wydzielonego mu mienia- jest to mienie jst.

c. dotyczy tylko działalności w sferze użyteczności publicznej ( Art. 7 ugk )

Ratio legis

a. użyteczna forma gospodarki komunalnej- gwarantuje

- wykonanie publicznoprawnego obowiązku gospodarki komunalnej i

- kontrolę nad jej wykonaniem,

b. ← zasada gospodarności

c. ← zasada szybkiej realizacji ( egzekucji ) zadań gospodarki komunalnej.

W praktyce powstał problem: gminy w swoim czasie kierowane pewnym złudzeniem przekształcały zakłady budżetowe w spółki prawa handlowego. Tworzył się odrębny podmiot podlegający ustawodawstwu w zakresie m. in. zamówień publicznych. Jako zakład budżetowy prowadził działalność gminy bez konieczności stosowania uzp. Nie trzeba było zawierać umowy pomiędzy zakładem budżetowym a gminą, bo były to te same podmioty. Tak przekształcone zakłady budżetowe stawały do przetargu- nie miały tzw. FRONTU ROBÓT, bo trzeba było zawierać umowy, a nie były w stanie konkurować z innymi podmiotami. W ten sposób nowo powstała spółka prawa handlowego upadała, gdyż została poddana niezwykle brutalnym regułom gospodarki rynkowej. Jest to kolejny dowód na to, że tu forma prawa publicznego jest lepsza. Forma prawa prywatnego nie daje tej pewności, bo działa w sferze rynku i konkurencji. Nowo powstałe spółki prawa handlowego przegrywały przetargi we własnej gminie.

Przykład: w Polsce prowadzono obowiązek segregacji odpadów. Spróbujmy zawrzeć umowę o wywóz śmieci uwzględniającą segregację. Po 3 miesiącach nie można się doprosić, a z reguły nikt nic nie wie. Ponieważ jednak jest to kontrolowane, liczy się tylko to, by mieć umowę, a nie czy rzeczywiście następuje segregacja.

Regulacja

a, powoływanie, likwidacja, przekształcenie- przez organy stanowiące jst - stosuje się przepisy ustawy z 05.01.1991- Prawo budżetowe ( Art. 6 ust. 1 ugk )

b. prowadzenie gospodarki finansowej- stosuje się przepisy prawa budżetowego ( Art. 6 ust. 2 ugk )

c. pracownicy ( Art. 8 ugk )

Zasada: stosuje się przepisy ustawy z 22.03.1990 o pracownikach samorządowych

Wyjątek: przepisy szczególne stanowią inaczej

2. SPÓŁKA PRAWA HANDLOWEGO

a. forma prawa prywatnego - jst prowadzi przedsiębiorstwo

b. w ramach osobowości prawnej tej spółki- stąd

Zasada: może to być tylko spółka posiadająca osobowość prawną ( Art. 9 )

- spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,

- spółka akcyjna

Wyjątek: w przypadku działalności gmin poza sferą użyteczności publicznej- jakakolwiek spółka prawa handlowego

Wydaje się jednak, że nawet tutaj wybór formy prawnej powinien być ograniczony do spółki komandytowej, w której gmina jest komandytariuszem i spółki komandytowo - akcyjnej, w której gmina jest akcjonariuszem, gdyż trudno sobie wyobrazić pełną odpowiedzialność gminy jako wspólnika.

c. dotyczy działalności zarówno w sferze użyteczności publicznej jak i komercyjnej ( zob. Art. 10 )

d. obejmuje ( Art. 9 )

- prawo tworzenia spółek

- prawo przystępowania do spółek.

Regulacja

a. do wnoszenia wkładów, obejmowania udziałów i akcji- stosuje się ( Art. 12 ust. 1 )

- Zasada: przepisy ksh i kc

- Wyjątek: z zastrzeżeniem ustawy samorządowych i o komercjalizacji i prywatyzacji

b. do zbycia akcji i udziałów w spółkach

- Zasada: przepisy działu IV ustawy z 30.08.1996 o komercjalizacji i prywatyzacji ( Art. 12 ust. 2 )

- Wyjątek:

- kompetencje ministra właściwego ds. Skarbu Państwa wykonuje wobec spółki ( Art. 12 ust. 3 )

- przewodniczący zarządu jst,

- w przypadku gminy- wójt ( burmistrz/prezydent )

- w 1- osobowych spółkach jst funkcję zgromadzenia wspólników ( walnego zgromadzenia ) pełnią organy wykonawcze tych jst ( Art. 12 ust. 4 ).

c. do rady nadzorczej ( Art. 10a )

- Zasada: przepisy ksh

- Wyjątek:

- przepisy ugk

- przepisy ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji:

- tryb egzaminu, które muszą zdać osoby, by być powoływani na członków rady nadzorczej, reprezentujących w spółce jst ( Art. 10a ust. 4 )

- odpowiednio Art. 13 ww. ustawy- do członków rad nadzorczych, reprezentujących w spółce jst ( Art. 10a ust. 5 ).

Ratio legis prywatnoprawne formy gospodarki komunalnej są poddane regulacji przepisom prawa prywatnego odpowiednio zmodyfikowanym przez przepisy prawa publicznego, które mają pierwszeństwo stosowania przed ksh i kc.

Przekształcenie komunalnego zakładu budżetowego w spółkę.

1. w trybie ugk

Organ stanowiący jst może w drodze uchwały zadecydować o likwidacji zakładu budżetowego w celu zawiązania spółki kapitałowej prawa handlowego.

Przesłanki

a. ustawa nie zawiera żadnych

b. natomiast wynika z Art. 7 iż obligatoryjne jest przekształcenie, jeśli działalność zakładu budżetowego wykracza poza sferę użyteczności publicznej.

Jedyną alternatywą jest bowiem wówczas zaprzestanie przez zakład działalności gospodarczej wykraczającej poza sferę użyteczności publicznej.

Skutki prawne

a. sama uchwałą jst nie powoduje przekształcenia bezpośredniego zakładu budżetowego w spółkę, jedynie przesądza o jego likwidacji

b. następuje likwidacja zakładu budżetowego

c. dopiero gdy nastąpi likwidacja zakładu budżetowego, tworzy się spółka prawa handlowego - jej majątkiem stają się składniki mienia zakładu budżetowego pozostałe po jego likwidacji ( Art. 23 ust. 1 )- spółka jest następcą majątkowym zakładu, ale jedynie w części majątku pozostałego po likwidacji,

- prawo zarządu gruntem zakładu budżetowego staje się z mocy prawa prawem użytkowania wieczystego spółki ( Art. 23 ust. 2 )

Postulat de lege ferenda - powinna to być odrębna czynność prawna właściwego organu jst- przekazanie gruntu w użytkowanie wieczyste.

d. spółka nie jest następcą pod tytułem ogólnym ( wbrew Art. 23 ust. 3 )- nie wstępuje we wszystkie prawa i obowiązki związane z działalnością zakładu budżetowego, dlatego że część tych obowiązków jest realizowana w procesie likwidacji ( zaspokojenie wierzycieli )

2. w trybie ustawy z 15.03.2002 o ustroju miasta stołecznego Warszawy ( Art. 21 umsW )

Na podstawie tej ustawy miejskie przedsiębiorstwa komunalne- Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania, Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji, Stołeczne Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej, zakłady budżetowe: Miejskie Zakłady Autobusowe, Tramwaje Warszawskie i Metro Warszawskie uległy z mocy prawa przekształceniu w 1- osobowe spółki prawa handlowego m. st. Warszawy z dniem 01.01.2003.

II. działalność powierzona ( Art. 3 ugk )

1. OSOBOM FIZYCZNYM

2. OSOBOM PRAWNYM

3. JEDNOSTKOM ORGANIZACYJNYM NIE POSIADAJĄCYM OSOBOWOŚCI PRAWNEJ.

W drodze umowy z zastosowaniem przepisów o zamówieniach publicznych.

Ratio legis - PRYWATYZACJA ZADAŃ PUBLICZNYCH. Kontrahenta umowy wybiera się w sposób określony w uzp.

Strony umowy

a. powierzający - jst

b. przyjmujący zadanie-

Zasada: każdy podmiot prawa cywilnego mający zdolność kontraktową

Wyjątek: Art. 3 ust. 2 ugk - jeżeli do prowadzenia danego rodzaju działalności wymagane jest uzyskanie zezwolenia- tylko podmiot posiadający wymagane zezwolenie.

- ustawa z 13.09.1996 o utrzymaniu czystości i porządku w gminach- zezwolenie wydawane przez wójta ( burmistrza/prezydenta ) na prowadzenie przedsiębiorstw prowadzących działalność w zakresie

- zbierania i transportu, odzysku lub unieszkodliwiania odpadów komunalnych,

- opróżniania zbiorników bezodpłwowych,

- transportu nieczystości ciekłych,

- ochrony przed bezdomnymi zwierzętami,

- prowadzenia schronisk dla zwierząt,

- prowadzenie grzebowisk i spalarni zwłok zwierzęcych i ich części,

Wyjątek: gdy działalność prowadzą gminne jednostki organizacyjne, spełniające warunki określone w ustawie.

- ustawa z 07.06.2001 o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków,

Wyjątek: jednostki organizacyjne nie posiadające osobowości prawnej.

- ustawa z 29.08.1997 o warunkach wykonywania krajowego drogowego przewozu osób.

Forma umowy

Pisemna

Wymogi formalne umowy

- okres obowiązywania,

- rodzaj powierzonych zadań,

- warunki finansowe

- ewentualne możliwości skorzystania z usług podwykonawców,

- dopuszczalność rozwiązania

- prawa i obowiązki stron,

- odpowiedzialność

III. formy szczególne ( Art. 5 )

1. ZWIĄZKI MIĘDZYGMINNE ( KOMUNALNE ) - instytucjonalna podstawa dla współpracy jst, poddana regulacjom ustaw ustrojowych

a. posiada osobowość prawną- jest nowym podmiotem prawa

Ratio legis: wykorzystanie tej formy jest uzasadnione lepszą, bardziej oszczędną lub w ogóle możliwością realizacji określonych zadań publicznych zaspokajających potrzeby mieszkańców, niemożliwych do realizacji przez pojedynczą jst ze względu np. na ograniczone środki finansowe.

2. POROZUMIENIA KOMUNALNE - umowa publiczno- prawna, której treść stanowi przekazanie jednej z jst przez pozostałe jst- strony porozumienia - realizacji zadań publicznych pod warunkiem partycypacji w kosztach związanych z wykonaniem przekazanych zadań.

a. nie posiada odrębnej podmiotowości prawnej- w wyniku zawartego porozumienia nie powstaje nowy podmiot praw i obowiązków wyposażony w osobowość prawną.

W związku z tym zadania realizowane w ramach porozumienia realizuje jedna z jst z wykorzystaniem środków finansowych stron porozumienia.

Ratio legis - jest to w wielu wypadkach bardziej efektywna forma realizacji zadań, np. gminy niż powoływanie własnego przedsiębiorstwa.

PRAWO OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW

← doniosłość regulacji prawnej

← bardzo duża rola prawa wspólnotowego

← złożoność regulacji prawnych

KONKURENCJA - mechanizm gospodarczy, którego istotą jest równoczesne wprowadzanie na rynek przez przedsiębiorców oraz równoczesne nabywanie przez innych przedsiębiorców lub konsumentów określonych towarów na rynku właściwym.

Ratio legis

1. funkcja ochronna - konkurencja jest podstawowym mechanizmem koordynacji postępowania uczestników gospodarki rynkowej ( podstawową wartością ). Ochrona prawna konkurencji jest tym samym ochroną gospodarki rynkowej. Należy przeciwstawić się takim zachowaniom uczestników rynku będących nadużyciem wolności gospodarczej i swobody kontraktowej, mogących zakłócić konkurencję

2. funkcja ingerencji nadzorczej - realizowana przez określone organy ( Prezesa UOKiK )- podejmuje ingerencję ex ante/ex post w przypadku naruszenia konkurencji. Stanowi podstawę dla realizacji przez organy administracji publicznej ingerencji nadzorczej- wobec zachowań przedsiębiorców, które mogłyby zagrozić konkurencji.

Rys historyczny

- ustawa Schermana z 1890 - pierwszy akt prawa antymonopolowego

Źródłem publicznoprawnej regulacji ochrony konkurencji stały się zjawiska zagrażające mechanizmowi wolnej konkurencji ( monopolizacja i kartelizacja ), które stały się powodem powstania prawodawstwa antymonopolowego ( antytrustowego i antykartelowego ) ograniczającego, lecz nie eliminującego tworzenie monopoli oraz struktur i praktyk ograniczających konkurencję.

Rys historyczny- prawo krajowe

- ustawa z 28.03.1933 o kartelach

- ustawa z 13.07.1939 o porozumieniach kartelowych

Ratio iuris - ochrona przed podejmowaniem przez przedsiębiorców ( kupców ) działań, które mogły w jakimkolwiek zakresie zakłócić reguły konkurencji- była to koordynacja zachowań rynku.

- ustawa z 28.01.1987 o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym w gospodarce narodowej

Została wydana jeszcze przed ustawą o działalności gospodarczej ( 1988 ). Zanim powstały zatem podstawy dla wolnej działalności gospodarczej, to już uchwalono ustawę o zwalczaniu praktyk monopolistycznych w gospodarce narodowej, które mogły być udziałem przedsiębiorstw w gospodarce centralnie sterowanej.

Ratio iuris - przeciwdziałanie:

- nadużywaniu pozycji dominującej

- koncentracji

- ustawa z 24.02.1990 o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów

Podstawy prawne

1. Prawo wspólnotowe

I. TWE

a. Art. 81 TWE- ZAKAZ POROZUMIEŃ ANTYKONKURENCYJNYCH

i. obejmuje:

- porozumienia między przedsiębiorstwami

- wszelkie decyzje związków przedsiębiorstw,

- wszelkie praktyki uzgodnione

ii. które mogą wpływać na handel między Państwami Członkowskimi

iii. cel lub skutek antykonkurencyjny:

- zapobieżenie konkurencji,

- ograniczenie konkurencji,

- zakłócenie konkurencji

iv. zawarto przykładowe wyliczenie porozumień - polegające na:

i. sankcją jest nieważność bezwzględna ex lege takich porozumień decyzji Art. 81 ust. 2 TWE )

ii. zakaz ma charakter względny - Art. 81 ust. 3 TWE przewiduje fakultatywne wyłączenia

b. Art. 82 TWE- ZAKAZ NADUŻYWANIA POZYCJI DOMINUJĄCEJ

i. przedsiębiorca(y) posiadają pozycję dominującą na:

- wspólnym rynku lub

- znacznej jego części

ii. nadużycie pozycji dominującej

iii. nadużycie to może wpływać na handel między Państwami Członkowskimi

iv. zawarto przykładowe wyliczenie takich zachowań

2. rozporządzenie Rady 1/2003 z 16.12.2002 w sprawie wprowadzenia w życie reguł konkurencji ustalonych w Art. 81 i 82 TWE

3. rozporządzenie Rady z 20.01.2004 w sprawie kontroli prewencyjnej koncentracji przedsiębiorstw

Stanowią one- w określonym przez siebie zakresie- podstawę prawną do działań organów ochrony konkurencji, które realizują zadania ustawy dotyczące ochrony konkurencji i konsumentów.

II. prawo krajowe

1. ustawa z 15.12.2000 o ochronie konkurencji i konsumentów

Ratio iuris -

- rozszerzający się zakres praktyk ograniczających konkurencję,

- doświadczenia zebrane w trakcie stosowania prawa wspólnotowego w Państwach Członkowskich UE w zakresie ochrony konkurencji,

- konieczność uwzględnienia zasad ustroju gospodarczego w Konstytucji RP

- konieczność dostosowania prawa polskiego do prawa UE.

- nowelizacja z 05.07.2002

- obecnie obowiązuje w brzmieniu nadanym w obwieszczeniu Marszałka Sejmu z lutego 2005 o opublikowaniu w Dz. U. tekstu jednolitego ustawy.

Ze względu na złożoność regulacji prawnej powstaje problem stosowania przepisów

1. zasada zdecentralizowanego systemu europejskiego prawa ochrony konkurencji i konsumentów - krajowe organy ochrony konkurencji i konsumentów równolegle stosują

- prawo WE

- Art. 81 i 82

- przepisy rozporządzeń - gdyż:

- są one aktami prawa powszechnie obowiązującego

- wywierają skutek bezpośredni i

- mają pierwszeństwo przed aktami prawa krajowego

- krajowego przepisy prawne ( odpowiednik- Art. 5 i 8 uokik )

2. zasada stosowania prawa WE w zakresie dotyczącym prewencyjnej kontroli koncentracji przedsiębiorstw

Wyjątek: gdy przedsiębiorstwa nie osiągnęły określonego pułapu obrotu.

Zasada ta nie ma jednak charakteru absolutnego, możliwe są bowiem sytuacje, iż:

a. pewne przedsiębiorstwa koncentrujące mające wymiar wspólnotowe nie będą objęte regulacją wspólnotową

b. pewne przedsiębiorstwa koncentrujące nie mające wymiaru wspólnotowego nie będą objęte regulacją krajową.

Założenia uokik

Art. 1 uokik - ustawa określa:

1. warunki rozwoju i ochrony konkurencji

a. rozwój konkurencji - podstawowym zadaniem organów władzy publicznej jest tworzenie konkurencji ( przede wszystkim w sektorach infrastrukturalnych - ← funkcja regulacji )

b. ochrona konkurencji - jako jednej z podstawowych zasad ustroju gospodarczego ( ← zasada konkurencji - wyprowadzona z zasady społecznej gospodarki rynkowej ). Tę konstytucyjno- prawną zasadę konkretyzuje uokik.

Tak więc przepisy ustawy mają na celu:

a. stymulowanie powstawania konkurencji - tam gdzie jeszcze jej nie ma i

b. ochronę konkurencji- tam gdzie już ona jest ( często właśnie dzięki ingerencji regulacyjnej )

2. zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów

Ochrona ta odbywa się w interesie publicznym - przepisy prawa przeciwstawiają się różnego rodzaju działaniom, które mogą ograniczyć konkurencję w interesie publicznym- to opinia publiczna jest zainteresowana ochroną konkurencji w jak najszerszym zakresie.

3. zasady i tryb przeciwdziałania

a. praktykom ograniczającym konkurencję

b. praktykom naruszającym zbiorowe interesy konsumentów

c. antykonkurencyjnym koncentracjom przedsiębiorców i ich związków, jeżeli te praktyki lub koncentracje wywołują lub mogą wywoływać skutki na terytorium RP

4. organy właściwe w sprawach ochrony konkurencji i konsumentów.

Ochrona ma charakter publiczno- prawnym - realizowane jest za pomocą określonego organu ochrony konkurencji.

Należy odróżnić:

a. regulację zawartą w uokik- ochrona publicznoprawna zakładająca pośrednictwo organu administracji publicznej ( organu ochrony konkurencji )

b. regulację zawartą w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - ochrona ma charakter prywatno - prawny , dochodzenie roszczeń uzależnione jest wyłącznie od woli uczestnika rynku, nie wymaga pośrednictwa organu administracji publicznej.

Istnieją co prawda propozycje, by uregulować w jednym akcie zarówno ochronę konkurencji jak i zwalczanie nieuczciwej konkurencji, ale większość doktryny sprzeciwia się temu- to są zupełnie inne materie.

Zakres podmiotowy

1. przedsiębiorcy

- prywatni

- publiczni ( państwo, samorząd terytorialny )

- krajowi,

- zagraniczni

Przedsiębiorca- pojęcie szersze niż w usdg ( Art. 4 pkt uokik )

a. przedsiębiorca w rozumieniu usdg

b. osoba fizyczna/prawna/ułomna osoba prawa organizująca lub świadcząca usługi o charakterze użyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu usdg

c. osoba samozatrudniona - osoba fizyczna wykonująca zawód we własnym imieniu i na własny rachunek lub prowadząca działalność w ramach wykonywania takiego zawodu

d. osoba fizyczna posiadająca akcje lub udziały zapewniające jej co najmniej 25% głosów w organach co najmniej jednego przedsiębiorcy lub posiadająca kontrolę w rozumieniu przepisów prawnych ustawy nad co najmniej jednym przedsiębiorcą, chociażby nie prowadziła działalności gospodarczej, jeśli podejmuje działania podlegające kontroli koncentracji

2. związki przedsiębiorców - ( Art. 4 pkt 2 uokik ) - izby, zrzeszenia i inne organizacje zrzeszające przedsiębiorców ww., jak również inne związki tych organizacji.

3. natomiast ustawa nie jest adresowana do organów administracji publicznej, które swoimi działaniami mogą ograniczyć lub wyeliminować konkurencję

Ustawa zatem:

a. chroni przed antykonkurencyjnym skutkiem zachowań uczestników rynku ( przedsiębiorców ) wobec innych uczestników rynku ( przedsiębiorców i konsumentów )

b. nie chroni natomiast przed antykonkurencyjnym skutkiem działań organów administracji publicznej.

Ratio legis - nie osiągnięto jeszcze takiego stanu identyfikacji tych działań. Na razie uczestnicy rynku są chronieni przed antykonkurencyjnymi skutkami działań organów administracji publicznej za pomocą prawa podmiotowego do swobodnej działalności gospodarczej- na nie powołują się sądy i TK, przeciwstawiając je ograniczającej ingerencji organów administracji publicznej ograniczającej prawo do konkurencji.

Zakres przestrzenny

ZASADA EKSTERYTORIALNOŚCI- ustawa ma zastosowanie do wszystkich działań przedsiębiorców i ich związków, które wywołują lub mogą wywołać skutki na terytorium RP ( Art. 1 ust. 2 uokik ).

Zakres przedmiotowy

A. KONTROLA NASTĘPCZA ( EX POST ) -ZAKAZ PRAKTYK ANTYKONKURENCYJNYCH

I. KOLEGIALNE ( ← Art. 81 TWE ) - ( Art. 5 uokik )- zakaz porozumień, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym

Przesłanki

1. ZAWARCIE POROZUMIENIA ( Art. 4 pkt 4 )

a. umowy zawierane między:

- przedsiębiorcami

- związkami przedsiębiorców

- przedsiębiorcami i ich związkami

Zarówno

- formalne,

- dżentelmeńskie ( nieformalne i nieegzekwowalne )

b. niektóre postanowienia tych umów

c. uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców lub ich związki

d. uchwały lub inne akty związków przedsiębiorców lub ich organizacji statutowych

Z punktu widzenia relacji stron porozumienia wyróżniamy:

a. porozumienia horyzontalne ( poziome )- między konkurentami - kartele - zawierane między konkurentami przeciw innym konkurentom i konsumentom. Stanowią szczególne zagrożenie dla konkurencji.

b. porozumienia wertykalne ( pionowe )- między kontrahentami - między partnerami obrotu gospodarczego przeciwko konkurentom, kontrahentom i konsumentom. Strony porozumienia reprezentują tu różne szczeble obrotu gospodarczego:

- strona popytowa,

- strona podażowa

Stanowią mniejsze zagrożenie dla konkurencji niż porozumienia horyzontalne.

2. NARUSZENIE KONKURENCJI:

a. wyeliminowanie,

b. ograniczenie,

c. naruszenie w inny sposób

3. ZWIĄZEK POMIĘDZY ZAWARCIEM POROZUMIENIA A NARUSZENIEM KONKURENCJI

A. PRZYCZYNOWO- SKUTKOWY- skutkiem porozumienia jest naruszenie konkurencji lub ( alternatywa łączna ! )

B. FUNKCJONALNY - celem porozumienia jest naruszenie konkurencji.

Przesłanką konieczną nie jest rzeczywiste naruszenie konkurencji w wyniku zawartego porozumienia. Wystarczy stwierdzenie motywu porozumienia, którym jest naruszenie konkurencji.

Nie ma znaczenia,

- czy skutek antykonkurencyjny rzeczywiście nastąpił,

- jaka była przyczyna wystąpienia skutku antykonkurencyjnego ( czy objęta była zamiarem stron czy nie )

4. NARUSZENIE KONKURENCJI NASTĄPIŁO NA RYNKU WŁAŚCIWYM

RYNEK WŁAŚCIWY ( Art. 4 ust. 8 uokik - rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji.

Naruszenie konkurencji jest więc zrelatywizowane do pojęcia właściwego rynku - nie chodzi o naruszenie konkurencji w ogóle, ale naruszenie jej na właściwym rynku.

a. kryterium przedmiotowe- RYNEK TOWARÓW , które są uznawane przez ich nabywców za substytuty ze względu na ich:

- przeznaczenie - zaspokajają te same potrzeby nabywców

- cenę - zbliżone

- właściwości - zbliżona

- w tym jakość -

Towary ( Art. 4 pkt 6 uokik )

- rzeczy

- energia,

- papiery wartościowe

- inne prawa majątkowe

- roboty budowlane

Jeśli więc:

- towary są substytucyjne ( traktowane przez nabywców zamiennie )- to o ile spełnione są pozostałe przesłanki, możemy mówić o właściwym rynku

- towary nie są substytucyjne ( nie są traktowane przez nabywców zamiennie )- to nie możemy mówić o właściwym rynku.

b. kryterium terytorialne ( geograficzne )- oferowane są na obszarze, na którym panują zbliżone warunki konkurencji ze względu na:

- rodzaj i właściwości towarów,

- istnienie barier dostępu do rynku,

- preferencje konsumentów,

- znaczące różnice cen,

- koszty transportu

Może być to rynek:

- światowy,

- wspólny rynek,

- rynek Państwa Członkowskiego

- regionalny,

- lokalny.

c. kryterium czasowe- warunki konkurencji są zmienne w czasie- relacje są właściwe dla ram czasowych wymaganych przez określone zdarzenia

Np. pora roku- miejscowości górskie- zupełnie inaczej kształtuje się rynek zimą, gdy czynne są wyciągi narciarskie z zupełnie inaczej latem, gdy są zamknięte.

5. WYLICZENIE PRZYKŁADOWE POROZUMIEŃ ANTYKONKURENCYJNYCH ( kazuistyczna )

Katalog ten nie jest zamknięty- nie ma żadnych przeszkód prawnych, by stwierdzić porozumienie antykonkurencyjne wynikające z innego stanu faktycznego, którego nie ma w ustawie.

Taka regulacja prawna rodzi pewne niebezpieczeństwo nadużywania uprawnień przez UOKiK. Przeciwśrodkiem jest uzupełnianie tego katalogu- co jakiś czas w wyniku obserwacji życia gospodarczego- np. ostatnio dodano ustawianie przetargów.

Są to porozumienia polegające w szczególności na:

- kartele cenowe ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży towarów

- ograniczaniu lub kontrolowaniu produkcji lub zbytu oraz postępu technicznego lub inwestycji

- podziale rynków zbytu lub zakupu,

- stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowanie warunki konkurencji,

- uzależnianiu zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy,

- monopolizacja faktyczna- ograniczeniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z tynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem

- ustawianie przetargów - uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.

Wyłączenia ZAKAZ MA CHARAKTER WZGLĘDNY

1. relatywizacja ( EX ANTE ) - przepisy ustawy wprost wyłączają stosowanie przepisów w odniesieniu do określonych porozumień bagatelnych

a. horyzontalnych - między konkurentami, których łączny udział w rynku w roku kalendarzowym poprzedzającym zawarcie porozumienia nie przekracza 5% ( Art. 6 ust. 1 pkt 1 uokik

b. wertykalnych - między kontrahentami, których łączny udział w rynku w roku kalendarzowym poprzedzającym zawarcie porozumienia nie przekracza 10%. ( Art. 6 ust. 1 pkt 2 uokik )

2. racjonalizacja ( EX POST )

a. GRUPOWE- - ( Art. 7 ust. 1 ) - RM może w drodze rozporządzenia wyłączyć spod zakazu porozumienia, które ( przesłanki kumulatywne ):

- przyczyniają się do:

- polepszenia produkcji,

- polepszenia dystrybucji towarów

- postępu technicznego lub gospodarczego,

Ratio legis - obiektywne korzyści gospodarcze. To nie korzyści osiągane przez przedsiębiorców objętych porozumieniem decydują o wyłączeniu porozumienia spod zakazu,

- zapewniają nabywcy lub użytkownikowi odpowiednią część wynikających stąd korzyści i

Np. obniżenie cen, poprawa jakości towarów, bezpieczeństwa produktów, lepsza obsługa klientów.

- nie nakładają na zainteresowanych przedsiębiorców ograniczeń, które nie są niezbędne do osiągnięcia tych celów,

← zasada proporcjonalności pomiędzy zamierzonymi celami a podejmowanymi działaniami- porozumienie nie może nakładać na powiązane przedsiębiorstwa nadmiernych ograniczeń dla osiągnięcia założonych celów.

- nie stwarzają tym przedsiębiorcom możliwości wyeliminowania konkurencji na rynku właściwym w zakresie znacznej części określonych towarów.

Do tej pory RM wydała cztery rozporządzenia dotyczące

- porozumień specjalizacyjnych,

- porozumień badawczo- rozwojowych,

- porozumień dotyczących transferu technologii

- porozumienia między przedsiębiorcami prowadzącymi działalność ubezpieczeniową

b. INDYWIDUALNE - gdy ( Art. 11 ust 2 )

a. porozumienie spełnia przesłanki wyłączenia grupowego i

b. nie zostało objęte rozporządzeniem RM

Ciężar dowodu spoczywa na zainteresowanym przedsiębiorcy/związku przedsiębiorców ( Art. 11 ust. 3 )

Zastosowanie wyłączenia indywidualnego wymaga szczegółowej analizy rynku właściwego, w tym w szczególności

- udziału w rynku stron porozumienia tak bezwzględnego, jak i względnego, - warunków zawieranych umów,

- pozytywnych i negatywnych skutków porozumień,

- szczególnych uwarunkowań charakterystycznych dla określonych typów relacji umownych.

I. INDYWIDUALNE ( ← Art. 82 TWE ) ( Art. 8 uokik ) - zakaz nadużywania pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców.

Przesłanki

1. POZYCJA DOMINUJĄCA ( Art. 4 pkt 9 ) - pozycja przedsiębiorcy, która umożliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym przez stworzenie mu możliwości działania w znacznym zakresie niezależnie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów.

a. kryteria jakościowe- przedsiębiorca ma pewną przewagę nad innymi uczestnikami rynku.

Przedsiębiorca nie jest kontrolowany przez innych, narzuca im warunki działalności, wyznaczając ceny, inne warunki umów, kontrolując produkcję, względnie dystrybucję produktów bez ryzyka utraty swojej pozycji rynkowej.

b. kryteria ilościowe-Domniemywa się, że przedsiębiorca ma pozycję dominującą, jeżeli jego udział w rynku przekracza 40%

c. bariery wejścia na rynek

- prawne ( monopole, przyznanie koncesji, taryfy celnej )

- ekonomiczne ( wysokie koszty transportu, wysokie koszty inwestycji )

Wysokie bariery wejścia na rynek utrudniają zmianę jego struktury- tj. zmiany udziału w rynku poszczególnych przedsiębiorców ( w tym przedsiębiorcy dominującego )

d. względny udział w rynku - na tle innych udziałowców

Jeśli udziały konkurentów są niewielkie, a udział przedsiębiorcy wysoki, ( np. 20% , a inni- po 1 - 2 % ), to ma on pozycję dominującą

e. okres utrzymania wysokiego udziału w rynku.

Samo posiadanie pozycji dominującej nie jest jeszcze zakazane!

2. NADUŻYCIE POZYCJI DOMINUJĄCEJ - takie zachowanie przedsiębiorcy, które wpływa poprzez umocnienie posiadanej pozycji na strukturę rynku, przez co osłabia istniejącą już lub potencjalną konkurencję, przy zastosowaniu metod odmiennych od stosowanych w warunkach normalnej konkurencji.

Nie jest konieczne wystąpienie skutku stosowanej praktyki. Wystarczającą przesłanką jest samo zagrożenie jego wystąpienia.

Wyliczenie przykładowe - Art. 8 ust. 2 )- podobne jak przy działań antykonkurenycjnych - polega w szczególności na:

- bezpośrednim lub pośrednim narzucania nieuczciwych cen, w tym cen nadmiernie wygórowanych albo rażąco niskich, odległych terminów płatności lub innych warunków zakupu albo sprzedaży towarów,

- ograniczeniu produkcji, zbytu lub postępu technicznego ze szkodą dla kontrahentów lub konsumentów

- stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji,

- uzależnianiu zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy

- przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji,

- narzucaniu przez przedsiębiorcę uciążliwych warunków umów, przynoszących mu nieuzasadnione korzyści,

- stwarzaniu konsumentom uciążliwych warunków dochodzenia swoich praw,

- podziale rynku wg kryteriów terytorialnych, asortymentowych lub podmiotowych.

3. NADUŻYCIE NASTĄPIŁO NA RYNKU WŁAŚCIWYM

Zakaz ten ma charakter:

a. BEZWZGLĘDNY

b. REPRESYJNY

c. BEZPOŚREDNI.

Decyzje Prezesa UOKiK w sprawach dotyczących naruszenia zakazu praktyk antykonkurencyjnych

1. DECYZJA O UZNANIU PRAKTYKI ZA OGRANICZAJĄCĄ KONKURENCJĘ I NAKAZUJĄCĄ ZANIECHANIA JEJ STOSOWANIA ( Art. 9 )

Skutki wydania decyzji

a. konstytutywny skutkiem jest obowiązek zaniechania stosowania danej praktyki przez przedsiębiorcę(ów)

b. natomiast nie jest skutkiem decyzji nieważność bezwzględna czynności z zakresu praktyk antykonkurencyjnych

Rozstrzygnięcie w przedmiocie nieważności bezwzględnej takiej czynności należy do sądu cywilnego, rozpatrującego sprawę w trybie Art. 189 kpc o ustalenie istnienia lub nieistnienia stosunku prawnego.

Najczęściej, jeśli sąd cywilny taką sprawę rozpatruje, a nie zapadła jeszcze decyzja Prezesa UOKiK, to postępowanie zawiesi, jako że decyzja stwierdzająca praktykę ograniczającą konkurencję jest zagadnieniem wstępnym, którego uprzednie rozstrzygnięcie warunkuje wydanie orzeczenia w sprawie.

- nieważność całkowita

- porozumienia antykonurencyjnego ( Art. 5 ust. 2 uokik )

- czynności będącej nadużyciem pozycji dominującej ( Art. 8 ust. 3 uokik )

- nieważność częściowa

2. DECYZJA O UZNANIU PRAKTYKI ZA OGRANICZAJĄCĄ KONKURENCJĘ I STWIERDZAJĄCĄ ZANIECHANIA JEJ STOSOWANIA ( Art. 10 ), jeśli

a. zachowanie rynkowe przedsiębiorcy ( związku przedsiębiorców ) przestało naruszać zakazy praktyk antykonkurencyjnych,

- w szczególności z powodu trwałego zmniejszenia ich udziału w rynku.

Ciężar dowodu spoczywa na zainteresowanym przedsiębiorcy/związku przedsiębiorców.

3. DECYZJA O NIESTWIERDZENIU STOSOWANIA PRAKTYKI OGRANICZAJĄCEJ KONKURENCJĘ- ( Art. 11 ), jeśli:

a. nie stwierdzi naruszenia zakazu praktyk antykonkurencyjnych albo

b. w przypadku wyłączenia indywidualnego

4. DECYZJA WARUNKOWA- zobowiązująca przedsiębiorcę ( związek przedsiębiorców ) do wykonania zobowiązań ( Art. 11a ), gdy

a. w toku postępowania antymonopolowego zostanie uprawdopodobnione, że został naruszony zakaz praktyk antykonurencyjych na podstawie:

- okoliczności sprawy,

- informacji zawartych we wniosku,

- informacji będących podstawą wszczęcia postępowania z urzędu

b. przedsiębiorca ( związek przedsiębiorców ), któremu jest zarzucane naruszenie tego zakazu zobowiązał się do podjęcia lub zaniechania określonych działań zmierzających do zapobieżenia tym naruszeniom

W decyzji:

a. nakłada się na przedsiębiorcę ( związek przedsiębiorców ) obowiązek składania w wyznaczonym terminie informacji o stopniu realizacji zobowiązań

b. fakultatywnie- termin wykonania zobowiązań.

5. UCHYLENIE DECYZJI WARUNKOWEJ + ORZECZENIE CO DO ISTOTY SPRAWY ( Art. 11a ust. 7 ):

a. z urzędu ( Art. 11a ust. 5 ), gdy:

- została ona wydana w oparciu o nieprawdziwe, niekompletne lub wprowadzające w błąd informacje lub dokumenty

- przedsiębiorca lub związek przedsiębiorców nie wykonuje zobowiązań i obowiązków nałożonych w decyzji warunkowej

b. z urzędu za zgodą przedsiębiorcy ( związku przedsiębiorców ) - gdy nastąpiła zmiana okoliczności mających istotny wpływ na wydanie decyzji.( Art. 11a ust. 6 )

W przypadku uchylenia decyzji Prezes UOKiK orzeka cc do istoty sprawy

B. KONTROLA PIERWOTNA ( EX ANTE ) PREWENCYJNA KONTROLA KONCENTRACJI PRZEDSIĘBIORCÓW

Przedmiotem kontroli jest tu nie tyle sama koncentracja, co zamiar koncentracji.

Ratio legis - odmienny ciężar gatunkowy czynności koncentracyjnych mających charakter strukturalny. Badanie koncentracji ex post byłoby nieracjonalne, jako że koncentracja wywołuje skutki daleko posunięte i trudno odwracalne. Należy więc objąć kontrolą sam zamiar dokonania koncentracji - zanim sama koncentracji nastąpi.

KONCENTRACJA

Brak definicji legalnej - enumeratywne wyliczenie stanów faktycznych, których zamiar dokonania został poddany obowiązkowi zgłoszenia do Prezesa UOKiK ( jeśli oczywiście spełniony jest próg obrotowy )

1. KONCENTRACJA SENSU STRICTO ( RZECZYWISTA/WŁADZY RYNKOWEJ ) ( Art. 12 ust. 2 uokik )

a. FUZJA- połączenie dwóch lub więcej samodzielnych przedsiębiorstw

b, AKWIZYCJA - przejęcie poprzez nabycia lub objęcie akcji, innych papierów wartościowych, udziałów w całości lub części majątku lub w jakikolwiek inny sposób - bezpośredniej lub pośredniej kontroli nad całym albo częścią jednego lub więcej przedsiębiorców przez jednego lub więcej przedsiębiorców

c. JOINT- VENTURES- utworzenie przez przedsiębiorców wspólnego przedsiębiorstwa.

Ratio legis - w wyniku czynności koncentracyjnych zmienia się struktura przedsiębiorców. Jest to przejęcie bezpośredniej lub pośredniej kontroli w rozumieniu wszelkich form bezpośredniego lub pośredniego uzyskania uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na określonego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców. Uprawnienia takiego tworzą w szczególności:

- prawo do całego albo części mienia przedsiębiorstwa,

- prawa lub umowa przyznająca decydujący wpływ na skład, wynik głosowania lub decyzje organów przedsiębiorcy.

2. KONCENTRACJA SENSU LARGO ( PARA - KONCENTRACJA ) ( Art. 12 ust. 3 uokik )

a. objęcie lub nabycie akcji albo udziałów innego przedsiębiorcy, powodujące uzyskanie co najmniej 25% głosów na walnym zgromadzeniu lub zgromadzeniu wspólników

b. objęcie przez tę samą osobę funkcji członka organu zarządzającego albo organu kontrolnego u konkurujących ze sobą przedsiębiorców

c. rozpoczęcie wykonywania praw z akcji lub udziałów objętych lub nabytych bez uprzedniego zgłoszenia.

Ratio legis - co prawda czynności te nie mają charakteru strukturalnego, ale wywierają duży wpływ na funkcjonowanie uczestniczących w procesie para - koncentracji przedsiębiorców ( ich związków ), który wyraża się przede wszystkim w zmianie układów w zakresie dotyczącym kwestii udziału w danym zakresie, zarządzaniu przedsiębiorstwami uczestniczącymi w para - koncentracji.

Podnosi się zarzut, że przepisy są zbyt surowe- wiele stanów faktycznych trudno nazwać koncentracją przedsiębiorców. Np. uzyskanie co najmniej 25% głosów nie ma wpływu na konkurencję.

Inny podział koncentracji:

a. strukturalna - zmniejszenie liczby uczestników rynku

b. mienia - obejmowanie akcji, udziałów, majątku lub innych form oddziaływania na funkcjonowanie innych przedsiębiorców

c. personalna - łączenie funkcji kierowniczych u różnych przedsiębiorców.

Tryb dokonywania kontroli

1. Zasada: zamiar koncentracji podlega zgłoszeniu Prezesowi UOKiK ( Art. 12 ust. 1 )- jest to korelat prewencyjnej kontroli koncentracji

Wyjątki:

Ratio legis- sama koncentracja jest zjawiskiem pożądanym ze względu na rozwój gospodarczy. Ingerencja ograniczająca organów ochrony konkurencji ma jedynie przeciwstawiać się nadmiernej koncentracji - bo ta zakłóca konkurencję w wymiarze globalnym i regionalnym.

a. PRÓG ZGŁOSZENIA- gdy łączny obrót przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji w roku obrotowym poprzedzającym rok zgłoszenia nie przekracza równowartości 50 mln euro.

b. koncentracje mające charakter przejściowy ( Art. 13 pkt 3 - 4 uokik )

c. koncentracje będące następstwem odrębnie uregulowanych postępowań ( Art. 13 pkt 5 uokik )

d. koncentracje dokonywane w ramach grupy kapitałowej ( Art. 13 pkt 5 uokik )

e. jeśli obrót przedsiębiorcy ( Art. 13 ust. 1 uokik )

- nad którym ma nastąpić przejęcie kontroli,

- którego akcje lub udziały będą objęte lub nabyte,

- z którego akcji lub udziałów ma nastąpić wykonywanie praw

nie przekroczył na terytorium RP w żadnym z dwóch lat obrotowych poprzedzających zgłoszenie równowartości 10 mln euro.

2.. kryteria oceny dopuszczalności koncentracji

Zasada: ( Art. 17 uokik )- bada się, czy w wyniku koncentracji konkurencja na rynku nie zostanie ISTOTNIE OGRANICZONA, w szczególności przez POWSTANIE LUB UMOCNIENIE POZYCJI DOMINUJĄCEJ NA RYNKU.

Rys historyczny

- pierwotnie w prawie wspólnotowym ( a tym samym krajowym ) istniał dokonywano podwójnego testu konkurencji - badano czy w wyniku koncentracji:

a. nie zostanie ograniczona istotnie konkurencja i

b. nie powstanie lub umocni się pozycja dominująca na rynku ( TEST DOMINACJI )

Obydwie przesłanki musiały być spełnione łącznie, by Prezes UOKiK mógł odmówić zgody na dokonanie koncentracji

Kryterium tu było zawodne- bo Prezes UOKiK nie mógł zakazać koncentracji, jeśli istotnie ograniczała konkurencję, ale nie powstawała lub nie umacniała się w jej wyniku pozycja dominująca na rynku.

- obecna regulacja - bada się ( ← rozporządzenie z 2004 )

a. czy w wyniku koncentracji konkurencja na rynku nie zostanie ISTOTNIE OGRANICZONA

b. uzupełnia się przez przykładowy TEST DOMINACJI- czy w wyniku koncentracji nie powstanie lub umocni się pozycja dominująca na rynku.

Tak więc koncentracja będzie zakazana, gdy

- w jej wyniku co prawda nie powstanie lub nie umocni się pozycja dominująca na rynku, ale konkurencja zostanie istotnie ograniczona lub

- w jej wyniku powstanie lub umocni się pozycja dominująca na rynku, a konkurencja zostanie istotna ograniczona.

Decyzje Prezesa UOKiK w sprawach dotyczących koncentracji

1. ZGODA BEZWARUNKOWA NA DOKONANIE KONCENTRACJI, jeżeli w jej wyniku konkurencja na rynku nie zostanie istotnie ograniczona, w szczególności przez powstanie lub umocnienie pozycji dominującej na rynku ( Art. 17 )

2. ZAKAZ DOKONANIA KONCENTRACJI , jeśli w jej wyniku konkurencja na rynku zostanie istotnie ograniczona, w szczególności przez powstanie lub umocnienie pozycji dominującej na rynku ( Art. 19 ust. 1 )

3. ZGODA WARUNKOWA NA DOKONANIE KONCENTRACJI ( Art. 18 )-

Przesłanki

a. w wyniku koncentracji konkurencja na rynku mogłaby zostać istotnie ograniczona, w szczególności przez powstanie lub umocnienie pozycji dominującej na rynku ale

b. efekt ten nie powstanie po spełnieniu przez przedsiębiorców zamierzających dokonać koncentracji warunków

W decyzji:

a. Prezes UOKiK nakłada na przedsiębiorcę(ów) zamierzających dokonać koncentracji lub przyjmuje zobowiązanie, których to wypełnienia ma zapobiec istotnemu ograniczeniu konkurencji, w szczególności do:

- zbycia całości lub części majątku jednego lub kilku przedsiębiorców,

- wyzbycia się kontroli nad określonym przedsiębiorcą lub przedsiębiorcami, w szczególności przez

- zbycie określonego pakietu akcji lub udziałów, lub

- odwołania z funkcji członka organu zarządzającego lub kontrolnego jednego lub kilku przedsiębiorców

- udzielenia licencji praw wyłącznych konkurentowi

b. termin spełnienia warunków

c. nałożenie na przedsiębiorcę(ów) obowiązku składania, w wyznaczonym terminie, informacji o realizacji tych warunków

4. ZGODA WYJĄTKOWA ( Art. 20 ) -

Przesłanki

a. w wyniku koncentracji konkurencja na rynku zostanie istotnie ograniczona, w szczególności przez powstanie lub umocnienie pozycji dominującej na rynku ale

b. odstąpienie od zakazu koncentracji jest uzasadnione, w szczególności gdy koncentracja

- przyczyni się do rozwoju ekonomicznego

- przyczyni się do postępu technicznego

- może wywrzeć pozytywny wpływ na gospodarkę narodową

W miejsce testu konkurencji jest stosowany TEST INTERESU PUBLICZNEGO. Zgoda musi być uzasadniona pozytywnymi skutkami gospodarczymi koncentracji. Legitymują one odstępstwo od zakazu koncentracji.

Pojawia się niebezpieczeństwo nadużycia tej kompetencji.

5. UCHYLENIE ZGODY ( BEZWARUNKOWEJ/WARUNKOWEJ/WYJĄTKOWEJ ) + ORZECZENIE CO DO ISTOTY SPRAWY) ( Art. 20 ust. 1 ), jeśli

Przesłanki

a. zgoda została oparta na nierzetelnych informacjach, za które są odpowiedzialni przedsiębiorcy uczestniczący w koncentracji lub

b. w przypadku zgody warunkowej- przedsiębiorcy nie wypełnili w terminie warunków określonych przez Prezesa UOKiK

Treść nowej decyzji jest uzależniona od ustalonego stanu faktycznego

a. jeśli koncentracja nie została dokonana, może zawierać:

- zgodę

- zakaz

b. jeśli koncentracja została dokonana, to

- zgodę

- nakaz przywrócenia warunków konkurencji ( zob. niż. )

6. DECYZJA ODWRACAJĄCA SKUTKI KONCENTRACJI ( NAKAZ PRZYWRÓCENIA WARUNKÓW KONKURENCJI ( Art. 20 ust. 2 )

Przesłanki

a. dokonana została koncentracja z naruszeniem przepisów prawa

- w ogóle nie wydano decyzji wyrażającej zgodę na koncentrację

- zamiar koncentracji nie został zgłoszony Prezesowi

- koncentracja została dokonana mimo decyzji o zakazie koncentracji

- gdy co prawda wydano decyzję wyrażającą zgodę na koncentrację, ale:

- zgoda została oparta na nierzetelnych informacjach, za które są odpowiedzialni przedsiębiorcy

- w przypadku zgody warunkowej- przedsiębiorcy nie wypełnili w terminie warunków określonych przez Prezesa UOKiK

b. nieodwracalność skutków koncentracji- przywrócenie konkurencji na rynku nie jest możliwe w żaden inny sposób ( ← zasada proporcjonalności )

Decyzja ma charakter SUBSYDIARNY- zawsze Prezes UOKiK musi badać czy przywrócenia konkurencji nie można osiągnąć przez działania samych przedsiębiorców poddanych regulacji prawa prywatnego ( umowy ), którym należy udzielić pierwszeństwa przed nakazowymi działaniami Prezesa UOKiK uregulowanymi prawem publicznym.

c. przesłanka negatywna - od dnia dokonania koncentracji nie upłynęło 5 lat

Skutki

Prezes UOKiK może nakazać w szczególności:

a. podział połączonego przedsiębiorcy na warunkach określonych w decyzji

b. zbycie całości lub części majątku przedsiębiorcy

c. zbycie udziałów lub akcji zapewniających kontrolę nad przedsiębiorcą lub przedsiębiorcami

d. rozwiązanie spółki, nad którą przedsiębiorcy sprawują wspólną kontrolę

e. odwołanie z funkcji członka organów zarządzających lub kontrolnych przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji

7. WYGAŚNIĘCIE DECYZJI WYRAŻAJĄCEJ ZGODĘ ( WARUNKOWĄ/BEWARUNKOWĄ/WYJĄTKOWĄ )

Zasada; wygasają, jeżeli w terminie 2 lat od dnia ich wydania koncentracja nie została dokonana ( Art. 21 ust. 1 )

Wyjątek: przedłużenie terminu o 1 rok ( fakultatywne )

- na wniosek przedsiębiorcy uczestniczącego w koncentracji

- nie nastąpiła zmiana okoliczności, w wyniku której koncentracja może spowodować istotne ograniczenia konkurencji na rynku.

Ciężar dowodu spoczywa na zainteresowanym przedsiębiorcy

Forma

Postanowienie

Zaskarżalność

Tak- zażaleniem ( Art. 21 ust. 4 )

Skutki wygaśnięcia decyzji

Dokonanie koncentracji wymaga zgłoszenia zamiaru koncentracji Prezesowi UOKiK i uzyskania zgody na jej dokonanie na zasadach i w trybie określonym w ustawie ( ponowna zgoda ) ( Art. 21 ust. 5 )

.

PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH

Rys historyczny- świat

a. w starożytnym Rzymie- roboty publiczne

b. następnie- państwo dokonywało wyboru dostawcy towarów lub wykonawcy usług, z czym wiązały się znaczne udogodnienia i preferencje dla wykonawców zamówień

c. po II wojnie światowej- zamówienia rządowe znajdują szerokie zastosowanie w dziedzinie badawczo - rozwojowej. Zawarcie umowy o wykonanie zamówienia publicznego stanowiło środek interwencjonizmu państwowego w sferę gospodarki bądź postępu technicznego, stosowanego dla realizacji określonych celów polityki gospodarczej i społecznej państwa.

Np. ochrona przemysłu krajowego przed konkurencją z zagranicy, wspomaganie regionów zacofanych gospodarczo, tworzenie nowych miejsc pracy.

Rys historyczny- prawo krajowe

a. ustawa z 15.02.1933 o dostawach i robotach na rzecz Skarbu Państwa, samorządu oraz instytucji prawa publicznego

b. rozporządzenie RM z 29.01.1937 o dostawach i robotach na rzecz Skarbu Państwa, samorządu oraz instytucji prawa publicznego

c. ustawa z 18.11.1948 o dostawach, robotach i usługach na rzecz Skarbu Państwa, samorządu oraz niektórych kategorii osób prawnych

d. ustawa z 10.06.1994 o zamówieniach publicznych

e. ustawa z 29.01.2004 - Prawo zamówień publicznych- zwieńczyła proces dostosowania prawa zamówień publicznych do prawa wspólnotowego.

Ratio legis

Instytucjonalizacja nabywania dóbr i usług koniecznych do wykonywania zadań administracji publicznej w sposób umożliwiający kontrolę wydatkowania środków budżetowych.

a. zamówienia publiczne jako środek realizacji zadań administracji publicznej w różnych sferach - jest to przejaw pośredniego oddziaływania na przedsiębiorców, przy wykorzystaniu środków ( bodźców ) ekonomicznych zamiast jednostronnych nakazów i zakazów

b. zamówienia publiczne jako instytucje administracyjnych transakcji pomocniczych. Np. zakup urządzeń, materiałów biurowych.

Podstawy prawne

I. prawo wspólnotowe

1. pierwotne - przeciwstawia się instrumentalizacji zamówień publicznych, które nie mogą być wykorzystywane do ochrony rynków państw członkowskich

a. zakaz dyskryminacji ze względu na przynależność państwową ( Art. 12 TWE )

b. zasady rynku wewnętrznego ( Art. 23- 55 )

c. zakaz nadużywania pozycji dominującej ( Art. 82 )

d. przedsiębiorstwa publiczne oraz przedsiębiorstwa posiadające prawa specjalne i wyłączne ( Art. 86 )

e. pomoc przyznawana przez państwa ( Art. 87 )

← dyrektywa 2004/18 z 30.04.2004- zawieranie umów w imieniu państwa, władz regionalnych i lokalnych oraz innych podmiotów prawa publicznego, podlega podstawowym zasadom Traktatu.

II. wtórne

a. w latach 70- tych XX w.- usuwanie barier narodowych, wewnętrznych systemów protekcyjnych

Ratio legis - udostępnienie zamówień publicznych dla przedsiębiorców pochodzących z różnych państw europejskich, a tym samym otwarcie rynków krajowych.

b. w latach 90 - tych XX w.- dyrektywy harmonizujące systemy zamówień publicznych z wyraźnym celem uwolnienia zamówień publicznych od pełnienia funkcji instrumentu polityki koniunkturalnej i społecznej.

c. dyrektywa klasyczna 2004/18 ( ww )

d. dyrektywa sektorowa 2004/17-

Ratio legis -

- uproszczenie obowiązującej regulacji

- dostosowanie do potrzeb współczesnej administracji,

- wprowadzenie nowych technik zamówień publicznych,

- uwzględnienie w zamówieniach publicznych kwestii ekologicznych i społecznych.

II. prawo krajowe

Ustawa z 10.06.2004- Prawo zamówień publicznych - kompleksowy i skonsolidowany akt prawny zespalający dotychczas obowiązujące normy prawne rozproszone a wielu aktach wykonawczych.

Zakres przedmiotowy pzp ( Art. 1 )

1. normy prawa proceduralnego-

- zasady i tryb udzielania zamówień publicznych,

- kontrola udzielania zamówień publicznych

2. normy prawa materialnego- środki ochrony praw

3. normy prawa ustrojowego- organy właściwe w sprawach uregulowanych w ustawie - pozycja prawna, zadania i kompetencje Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych

Pojęcie

ZAMÓWIENIA PUBLICZNE -

I. definicja doktrynalna - zorganizowany przez przepisy prawne system nabywania określonych dóbr i usług niezbędnych do realizacji zadań publicznych przez organy administracji publicznej i inne instytucje prawa publicznego.

II. definicja legalna ( Art. 2 pkt 13 pzp )- odpłatna umowa zawierana między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane.

1. jest to umowa - wyklucza to inne formy prawne, na podstawie których dochodzi do świadczenia usług, dostaw lub robót budowlanych

2. odpłatna - każda ze stron uzyskuje korzyść majątkową

- zamawiający- polega ona na wykonaniu usługi, dostawy, roboty budowlanej,

- wykonawcy- polega on na zapłacie odpowiedniego wynagrodzenia.

Strony umowy

1. zamawiający - każda osoba fizyczna/prawna/ułomna osoba prawna zobowiązana do stosowania ustawy w określonej sytuacji, w której aktualizuje się obowiązek stosowania prawa zamówień publicznych, gdyż spełnione zostały wszystkie przesłanki jego powstania ( Art. 2 pkt 12 pzp )

2. wykonawca - osoba fizyczna/prawna/ułomna osoba prawna, która ( Art. 2 pkt 11 )

- ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego,

- złożyła ofertę lub

- zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego.

Przedmiot umowy

Pojęcia te mają specyficzne znaczenie na gruncie uzp

1. dostawa ( Art. 2 pkt 2 pzp ) - nabywanie rzeczy, praw oraz innych dóbr, w szczególności na podstawie umowy:

- sprzedaży,

- dostawy,

- najmu,

- dzierżawy,

- leasingu

2. roboty budowlane ( Art. 2 pkt 8 pzp )

a. wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu Prawa budowlanego

b. realizację obiektu budowlanego

c. za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego

3. usługi ( Art. 2 pkt 10 pzp ) - wszelkie świadczenia, których przedmiotem nie są roboty budowlane lub dostawy.

Z tego punktu widzenia zamówienia dzielimy na

1. jednorodzajowe

2. wielorodzajowe ( mieszane ) - jeśli obejmuje równocześnie

a. dostawy + usług/ roboty budowlane + usługi- to stosuje się przepisy dotyczące tego przedmiotu zamówienia, którego wartościowy udział w danym zamówieniu jest największy ( Art. 6 ust. 1 pzp )

b. dostawy + usługi polegające na rozmieszczeniu instalacji dostarczonej rzeczy bądź innego dobra - przepisy dotyczące dostaw niezależnie od relacji wartości dostaw i usług ( Art. 6 ust. 2 pzp )

c. roboty budowlane + dostawy niezbędne do ich wykonanie - przepisy dotyczące robót budowlanych ( Art. 6 ust. 3 pzp )

d. usługi + roboty budowlane niezbędne do ich wykonania - przepisy dotyczące usług. ( Art. 6 ust. 4 pzp )

e. usługi o ograniczonym zakresie stosowania ustawy + dostawy/roboty budowlane/inne usługi - przepisy dotyczące tego przedmiotu zamówienia, którego wartościowy udział w danym zamówieniu jest największy ( Art. 5 ust. 2 )

Zakres podmiotowy

I. podmioty obowiązane do stosowania ustawy bezwarunkowo

1. jednostki sektora finansów publicznych ( w rozumieniu przepisów ufp )

2. inne państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej

II. podmioty obowiązane do stosowania ustawy po spełnieniu określonych warunków

1. INSTYTUCJE PRAWA PUBLICZNEGO-

← prawo wspólnotowe- wdrożenia pojęcia "instytucja prawa publicznego" i orzecznictwo ETS

a. podmiot, który został utworzony w celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego ( zarobkowego

b. podmiot posiada osobowość prawną

c. podmiot ten pozostaje pod dominacją organów państwowych

i. ww. jednostki:

- finansują w ponad 50% lub

- posiadają połowę udziałów albo akcji lub

- sprawują nadzór nad organem zarządzającym lub

- mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego

ii zarówno:

- bezpośrednio jak i

- pośrednio

iii. zarówno:

- pojedynczo jak i

- wspólnie.

2. PODMIOTY UDZIELAJĄCE ZAMÓWIEŃ SEKTOROWYCH

a. podmiot ten udziela zamówienia sektorowego

b. podmiot ten musi legitymować się prawami szczególnymi lub wyłącznymi ( Art. 4 ust. 2 pzp )

- prawa przyznane w drodze:

- ustawy lub

- decyzji administracyjnej

- polegające na zastrzeżeniu wykonania określonej działalności dla jednego lub większej liczby podmiotów

- spełnienie określonych odrębnymi przepisami warunków uzyskania takich praw nie powoduje obowiązku ich przyznania

c. podmiot ten pozostaje pod dominacją organów państwowych lub instytucji prawa publicznego

3. INNE PODMIOTY, jeżeli ponad 50% wartości udzielanego zamówienia publicznego jest finansowane ze środków publicznych przez podmioty bezwarunkowo zobowiązane lub instytucje prawa publicznego

4. INNE PODMIOTY, jeżeli zamówienie jest finansowane z udziałem środków, których przyznanie jest uzależnione od zastosowania procedury udzielania zamówienia określonej w ustawie

5. PODMIOTY, którym podmioty bezwarunkowo zobowiązane lub instytucje prawa publicznego udzielają koncesji na roboty budowlane, w zakresie, w jakim udzielają zamówienia w celu jej wykonania.

Wyłączenie stosowania przepisów ustawy ( Art. 4 )

1. w kwestiach związanych z obronnością, bezpieczeństwem państwa i tajemnicą państwową - zamówienia objęte tajemnicą państwową

a. zgodnie z przepisami o ochronie informacji niejawnych albo

b. jeśli wymaga tego istotny interes bezpieczeństwa państwa

2. w przypadkach objętych regulacją innych procedur

a. procedury organizacji międzynarodowej, jeśli zamówienie ma być finansowane z udziałem środków, których przyznawanie jest uzależnione od zastosowania procedur odmiennych niż określone w ustawie

b. umów międzynarodowych, których stroną jest RP dotyczących stacjonowania wojsk, jeżeli umowy te przewidują inne niż ustawa procedury udzielania zamówień

c. umowy międzynarodowej zawartej między RP a jednym lub wieloma państwami niebędącymi członkami UE, dotyczącej wdrożenia lub realizacji przedsięwzięcia przez strony tej umowy, jeżeli umowa ta przewiduje inne niż ustawa procedury udzielania zamówień.

3. określonych zamówień NBP

4. zamówień, których przedmiotem są określonego rodzaju usługi

- arbitrażowe lub pojednawcze

- NPB,

- w zakresie badań naukowych i prac rozwojowych oraz świadczenie usług badawczych, z wyjątkiem usług w całości opłacanych przez zamawiającego, zamawianych w celu prowadzenia jego własnej działalności, których rezultaty stanowią wyłącznie jego własność,

- dostawy i usługi, do których stosuje się Art. 296 TWE,

- nabycie, przygotowanie, produkcja lub koprodukcja materiałów programowych przeznaczonych do emisji przez nadawców radiowych lub telewizyjnych

- zakup czasu antenowego,

- nabycie własności nieruchomości oraz innych prawa do nieruchomości, w szczególności dzierżawy i najmu

- usługi finansowe związane z emisją, sprzedażą, kupnem, transferem papierów wartościowych lub innych instrumentów finansowych, w szczególności związane z transakcjami mającymi na celu uzyskanie dla zamawiającego środków pieniężnych lub kapitału

5. umów z zakresu prawa pracy

6. przyznawania dotacji ze środków publicznych, jeżeli dotacje te są przyznawane na podstawie ustaw

7. usługi udzielane innemu zamawiającemu, którym jest podmiot zobowiązany bezwarunkowo lub instytucja prawa publicznego, której przyznano w drodze ustawy lub decyzji administracji monopol usługowy

8. zamówień i konkursów, których wartość nie przekracza 6 tys. eurp

Ograniczenie stosowania przepisów ustawy do udzielania zamówień, których przedmiotem są usługi ( Art. 5 )

Wyliczenie ma charakter zamknięty

- w zakresie ochrony osób i mienia, z wyjątkiem związanych z konwojowaniem pieniędzy i kosztowności

- socjalne,

- hotelarskie lub restauracyjne,

- transportu kolejowego,

- transportu morskiego lub żeglugi śródlądowej,

- prawnicze,

- rekrutacji lub pozyskiwania personelu,

- szkoleniowe lub edukacyjne,

- zdrowotne,

- w zakresie kultury, sportu, rekreacji, z wyjątkiem usług kablowej sieci radiowej i telewizyjnej,

- detektywistyczne,

- związane bezpośrednio z prowadzeniem gospodarki leśnej.

Zamawiający może nie stosować określonych ustawowo przepisów dotyczących:

- wstępnych ogłoszeń informacyjnych,

- terminów,

- wadium,

- zakazu ustalania kryteriów oceny ofert na podstawie właściwości wykonawcy

- innych niż dotyczące wartości zamówienia przesłanek wyboru trybu negocjacji z ogłoszeniem, negocjacji bez ogłoszenia, zapytania o cenę, a w przypadku niektórych usług- - zamówienie z wolnej ręki oraz obowiązku zatwierdzenia w tych przypadkach przez Prezesa UZP

.Zasady udzielania zamówień publicznych

← prawo wspólnotowe

1. zasada równego traktowania wykonawców - zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców ( Art. 7 ust. 1 pzp )

← Art. 32 K. - zasada równości

a. w sensie materialnym - dotyczy treści norm pzp, które nie mogą zawierać ograniczeń jakiegokolwiek wykonawcy, w szczególności odnoszących się do tego, czy jest to wykonawca krajowy czy zagraniczny

b. w sensie formalnym - podmioty mają równe szanse ubiegania się o zamówienie publiczne.

Ratio legis

a. w prawie unijnym- zasada naczelna- zapewnienie równych szans uczestnikom postępowania bez względu na to, z jakiego państwa członkowskiego pochodzą

b. w prawie krajowym- racjonalność wykorzystania środków publicznych, stworzenie warunków wyboru najkorzystniejszej oferty spośród szerokiego kręgu konkurujących między sobą przedsiębiorców.

2. zasada przejrzystości -

Ratio legis - zapewnienie równości potencjalnych uczestników postępowania, konkurencji i równego traktowania wszystkich oferentów.

a. w prawie krajowym- w Biuletynie Zamówień Publicznych

b. w prawie europejskim- Dzienniku Urzędowym UE.

a. nakaz publikacji ogłoszenia o przetargu.

- ogłoszenie musi być pełne - wzory określa rozporządzenie Prezesa RM ( delegacja ustawowa- Art. 11 ust. 6 )

Ratio legis - publikacja ogłoszenia o przetargu wraz z podaniem trybu postępowania, warunków i kryteriów wyboru ofert podnosi poziom konkurencji między przedsiębiorcami, których krąg nie jest ograniczony barierami informacyjnymi, będącymi nierzadko wyrazem protekcjonistycznych działań zamawiających, a nawet Państw Członkowskich.

b. obowiązek zamawiającego udokumentowania dnia przekazania ogłoszenia Prezesowi UZP oraz Urzędowi Oficjalnych Publikacji WE

c. obowiązek zamawiającego przekazania informacji co do swoich planowanych zamierzeń inwestycyjnych - ( Art. 13 pzp )- niezwłocznie po zatwierdzeniu albo uchwaleniu planu finansowego, zgodnie z obowiązującymi zamawiającego przepisami, raz w roku przekazuje Urzędowi Oficjalnych Publikacji WE wstępne ogłoszenie o planowanych w ciągu następnych 12 miesięcy zamówieniach, których wartość:

- dla robót budowlanych- przekracza kwotę 5 mln euro,

- dostaw- 750 tys. euro

- usług- 750 tys. euro

Ogłoszenie to niezwłoczenie po przekazaniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji WE przekazuje się Prezesowi UZP.

3. zasada jawności ( otwartości ) -

Ratio legis - zapewnienie kontroli uczestników postępowania nad jego prawidłowym przebiegiem.

a. postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne ( Art. 8 ust. 1 pzp )

b. obowiązek zamawiającego udzielenia dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia ( Art. 8 ust. 2 pzp )

Np. dokumentacji postępowania zgromadzonej przez zamawiającego.

Wyjątki: ustawowe

- tajemnica przedsiębiorstwa wykonawcy ( Art. 8 ust. 3 pzp )

4. zasada bezstronności i obiektywizmu ( Art. 7 ust. 2 pzp ) - czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielnie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm.

→ przepisy przewidujące wyłączenie osób wykonujących czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia

5. zasada pisemności- ( Art. 9 ust. 1 pzp )- postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się z zachowaniem formy pisemnej

- we wszystkich stadiach postępowania wszelkie podejmowane czynności przez jego uczestników powinny mieć zasadniczo formę pisemną

- niedochowanie formy pisemnej dla podjętej czynności w toku postępowania o zamówienie publiczne przesądza o jej bezskuteczności prawnej

Wyjątki: ustawowe

- postępowanie o udzielenie zamówienia, którego wartość nie przekracza równowartości 60 tys. euro- oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje zamawiający i wykonawcy przekazują- zgodnie z wyborem zamawiającego- pisemnie, faksem lub drogą elektroniczną.

Wybór przekazywania dokumentów oraz informacji drogą elektroniczną nie może ograniczać konkurencji.

6. zasada języka polskiego ( Art. 9 ust. 2 pzp )- postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w języku polskim

Wyjątek: Art. 9 ust. pzp- - w szczególnie uzasadnionych przypadkach zamawiający może wyrazić zgodę na złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, oświadczeń, oferty oraz innych dokumentów również w jednym z:

- języków powszechnie używanych w handlu międzynarodowym lub

- języku kraju, w którym zamówienie jest udzielane.

7. zasada uczciwej konkurencji - zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji ( Art. 7 ust. 1 pzp ).

Tryby udzielania zamówień publicznych

I. Zasada: ( Art. 10 ust. 1 pzp )

1. przetarg nieograniczony - tryb udzielania zamówienia, w którym w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy ( Art. 39 pzp )

Ratio legis

Celem jest jak najszersza ochrona interesów organizatora przetargu i jego uczestników przez możliwość wyboru spośród wielu zgłoszonych ofert i przedstawienie oferty w warunkach konkurencji z innymi oferentami na warunkach równego traktowania

Cechy

Nieograniczony krąg wykonawców zainteresowanych wykonaniem zamówienia- oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy.

Ratio legis

- najszerszy z możliwych zakres konkurencyjnych ofert

- zamawiający ma możliwość najbardziej racjonalnego określenia warunków technicznych i ekonomicznych wykonania zamówienia

- zasada uczciwej konkurencji,

- zasada równego traktowania,

- gwarancja wykonania zamówienia zgodnie z interesem publicznym.

2. przetarg ograniczony - tryb udzielania zamówienia, którym, w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu, wykonawcy składają wnioski o dopuszczenie do udziału w przetargu, a oferty mogą składać wszyscy wykonawcy zaproszeni do składania ofert ( Art. 47 )

Ratio legis - specjalny charakter zamówienia, przesądzający o ograniczonym kręgu wykonawców mogących sprostać wymogom zamówienia, co ułatwia wskazanie oferentów odpowiadających warunkom określonym w ogłoszeniu o przetargu. Z tych powodów wszczęcie postępowania w trybie przetargu nieograniczonego jest ekonomicznie nieuzasadnione również ze względu na wysoki koszt organizacji przetargu nieograniczonego.

II. wyjątek: w przypadkach określonych w ustawie ( Art. 10 ust. 2 pzp )

1. negocjacje z ogłoszeniem - tryb udzielania zamówienia, w którym po publicznym ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający zaprasza wykonawców dopuszczonych do udziału w postępowaniu do składania ofert wstępnych niezawierających ceny, prowadzi z nimi negocjacje a następnie zaprasza ich do składania ofert ( Art. 54 )

2. dialog konkurencyjny tryb udzielania zamówienia, w którym po publicznym ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający prowadzi z wybranymi przez siebie wykonawcami dialog, a następnie zaprasza ich do składania ofert ( Art. 60a )

3. negocjacje bez ogłoszenia - tryb udzielania zamówienia, w którym zamawiający negocjuje warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego z wybranymi przez siebie wykonawcami, a następnie zaprasza ich do składania ofert ( Art. 61 )

4. zamówienie z wolnej ręki - tryb udzielania zamówienia, w którym zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą ( Art. 66 )

5. zapytanie o cenę - tryb udzielania zamówienia, w którym zamawiający kieruje pytanie o cenę do wybranych przez siebie wykonawców i zaprasza ich do składania ofert ( Art. 69 (

6. licytacja elektroniczna - tryb udzielania zamówienia, w którym za pomocą formularza umieszczonego na stronie internetowej, umożliwiającego wprowadzenie niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia z tą stroną, wykonawcy składają kolejne korzystniejsze oferty ( postąpienia ), podlegające automatycznej klasyfikacji ( Art. 74 )

115

---