ogdan Grzegorz, Ćwiąkalski Zbigniew, Kardas Piotr, Majewski Jarosław, Raglewski Janusz, Szewczyk Maria, Szuster Sergiusz, Wróbel Włodzimierz, Zoll Andrzej

komentarz

Zakamycze 2004

Komentarz do art.26 kodeksu karnego (Dz.U.97.88.553), [w:] G. Bogdan, Z. Ćwiąkalski, P. Kardas, J. Majewski, J. Raglewski, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz. Tom I. Komentarz do art. 1-116 k.k., Zakamycze, 2004, wyd. II.

Stan prawny: 2004.07.01

1. Uwagi wprowadzające

1.1. Zmiany w stosunku do k.k. z 1969 r.

1. Stan wyższej konieczności w k.k. z 1969 r. uregulowany został w oparciu o koncepcję traktującą ten stan jednolicie, z punktu widzenia jego charakteru prawnego. Według art. 23 § 1 k.k. z 1969 r. czyn realizujący znamiona typu czynu zabronionego popełniony w stanie wyższej konieczności nie stanowił przestępstwa. Doktryna w znacznej większości dostrzegała jednak w stanie wyższej konieczności dwie różne, co do charakteru prawnego, instytucje (zob. A. Gubiński, Wyłączenie..., s. 36; W. Wolter, Nauka..., s. 181; L. Gardocki, Sprowokowana..., s. 270 i n.; A. Zoll, Okoliczności..., s. 116). W zależności od proporcji kolidujących ze sobą dóbr wyróżniano stan wyższej konieczności, jako okoliczność wyłączającą bezprawność czynu i stan wyższej konieczności, jako okoliczność wyłączającą winę. Na gruncie poprzednio obowiązującego stanu prawnego wyrażano jednak też stanowisko odmienne, przyjmujące że stan wyższej konieczności jest kontratypem (zob. A. Krukowski, Społeczna..., s. 188 i n.; A. Marek, Obrona..., s. 27). To stanowisko doktryny znalazło wyraz w tekście i konstrukcji art. 26. W art. 26 § 1 określony został stan wyższej konieczności, jako okoliczność wyłączająca bezprawność, natomiast art. 26 § 2 określa stan wyższej konieczności, jako okoliczność wyłączającą winę (zob. A. Wąsek, Sporne..., s. 26 i n. Autor ten kwestionuje tezę, aby we wszystkich wypadkach określonych art. 26 § 2 wyłączona została wina). Czyn popełniony w okolicznościach opisanych w tym ostatnim przepisie jest czynem bezprawnym.

2. Podobnie, jak ma to miejsce w art. 25 § 1, także w ramach stanu wyższej konieczności ustawa rezygnuje z rozróżnienia zagrożonych dóbr na dobra społeczne i dobra jednostki. Zagrożenie uprawniające do działania w stanie wyższej konieczności może być skierowane przeciwko jakiemukolwiek dobru chronionemu prawem.

3. W związku z ustawowym wyodrębnieniem stanu wyższej konieczności, jako okoliczności wyłączającej bezprawność, od stanu wyższej konieczności, jako okoliczności wyłączającej winę, skorygowano w art. 26 § 4 podmiotowe ograniczenie powoływania się na stan wyższej konieczności. To ograniczenie nie ma żadnego uzasadnienia w sytuacji stanu wyższej konieczności jako kontratypu.

4. W dawnym Kodeksie karnym nie uregulowano wprost tzw. kolizji obowiązków, tzn. gdy spośród kolidujących ze sobą przynajmniej dwóch obowiązków tylko jeden może być wykonany, a niewykonanie drugiego obowiązku stanowi realizację znamion typu czynu zabronionego charakteryzującego się zaniechaniem. Tę lukę ustawową wypełnia art. 26 § 5 nakazując w stosunku do kolizji obowiązków stosować odpowiednio przepisy regulujące stan wyższej konieczności. Krytycznie odniósł się do umieszczenia w Kodeksie karnym instytucji kolizji obowiązków J. Majewski (Tak zwana..., s. 227 i n.). Autor ten neguje w ogóle występowanie kolizji obowiązków w tym sensie, że na gruncie jednego systemu normatywnego, przy założeniu racjonalności ustawodawcy, dany podmiot byłby zobowiązany jednocześnie do wykonania dwóch wykluczających się wzajemnie obowiązków (tamże, s. 107 i n.).

1.2. Charakter prawny stanu wyższej konieczności

5. Jak już była mowa (zob. teza 1) stan wyższej konieczności, z punktu widzenia jego charakteru prawnego, nie jest instytucją jednolitą. Wyróżnić należy stan wyższej konieczności, jako kontratyp (art. 26 § 1) i stan wyższej konieczności, jako okoliczność wyłączającą winę (art. 26 § 2).

6. Jedyną cechą rozróżniającą dwa stany wyższej konieczności jest proporcja pomiędzy wartością dobra, któremu grozi niebezpieczeństwo i dobra, którego poświęcenie służy odwróceniu tego niebezpieczeństwa. Ratowanie dobra wyższej wartości kosztem dobra niższej wartości, w sytuacji kolizji tych dóbr, jest z punktu widzenia ocen społecznych zachowaniem przynoszącym korzyść w bilansie zysków i strat. Dlatego takie działanie musi być uznane za prawnie dozwolone. Przy takim stosunku wartości kolidujących dóbr stan wyższej konieczności jest zachowaniem legalnym i nie służy np. właścicielowi poświęcanego dobra obrona konieczna. Pewne wątpliwości powstają w wyniku braku koherencji regulacji stanu wyższej konieczności na gruncie Kodeksu karnego i Kodeksu cywilnego. Artykuł 424 k.c. zakreśla granice stanu wyższej konieczności zwalniającego od obowiązku odszkodowawczego znacznie węziej, niż to czyni Kodeks karny przy określeniu stanu wyższej konieczności, jako okoliczności wyłączającej bezprawność czynu. Trzeba przyjąć, że art. 424 k.c. wyznacza jedynie sytuację, w której odpada odpowiedzialność za wyrządzenie szkody. Natomiast nie wyznacza granicy pomiędzy zachowaniami legalnymi i bezprawnymi. Obowiązek odszkodowawczy nie jest warunkowany bezprawnością czynu (A. Zoll, Uwagi..., s. 179 i n.). Z przedstawionym tu stanowiskiem nie zgadza się A. Wąsek, Kodeks..., s. 349.

7. W wypadku gdy wartość dobra ratowanego jest równa wartości dobra poświęcanego lub nawet dobro poświęcone jest wyższej, lecz nieoczywiście, wartości, stan wyższej konieczności jest okolicznością wyłączającą winę. W sytuacji zaistniałej kolizji nie można wymagać od człowieka zaniechania próby ratowania dobra chronionego prawem. Zakaz dotyczący naruszenia dobra pozostającego w kolizji nie jest w stanie motywować sprawcy. Brak możliwości przypisania winy uzasadnić należy w tym wypadku anormalną sytuacją motywacyjną - zob. W. Wolter, Nauka..., s. 181; inaczej A. Wąsek, Sporne..., s. 29.

8. Czyn popełniony w stanie wyższej konieczności, określonym w art. 26 § 2, jest czynem bezprawnym i przeciwko takiemu czynowi, jako zamachowi na dobro poświęcane, przysługuje obrona konieczna. Również i w tym wypadku zachodzi niespójność pomiędzy art. 142 k.c. a wynikającym z karnoprawnego charakteru stanu wyższej konieczności prawem do obrony koniecznej. Na gruncie prawa cywilnego (art. 142 § 2 k.c.) właściciel rzeczy nie może wystąpić w obronie koniecznej przeciwko osobie zmierzającej do użycia, uszkodzenia lub nawet zniszczenia jego rzeczy w celu odwrócenia niebezpieczeństwa grożącego innemu dobru majątkowemu o takiej samej lub nieoczywiście mniejszej wartości. Na gruncie art. 26 § 2 sytuacja taka nie jest traktowana za wyłączającą bezprawność i właścicielowi rzeczy przysługiwałoby prawo do obrony koniecznej (zob. A. Zoll, Uwagi..., s. 181; por. też A. Wąsek, Kodeks..., s. 349).

9. Wystąpienie stanu wyższej konieczności, w rozumieniu art. 26 § 1 i 2, nie musi oznaczać uwolnienia sprawcy od wszelkiej odpowiedzialności karnej. Osoba, która swoim zachowaniem sprowadziła bezpośrednie niebezpieczeństwo dla dobra chronionego prawem, może wprawdzie w ramach stanu wyższej konieczności ratować to dobro przez poświęcenie innego dobra, ale będzie odpowiadać za sprowadzenie bezpośredniego niebezpieczeństwa i za nieumyślne zniszczenie poświęconego dobra, jeśli zachowaniem swoim wypełni przedmiotowe i podmiotowe znamiona czynu zabronionego (zob. L. Gardocki, Sprowokowana..., s. 270 i n.). Lekarz położnik, który naruszając reguły ostrożności odstąpi od przeprowadzenia cesarskiego cięcia dającego wysokie prawdopodobieństwo uratowania życia dziecku i następnie ratując życie matki spowoduje śmierć rodzącego się dziecka, nie może odpowiadać za zabójstwo (art. 148 § 1), gdyż jego działanie objęte było stanem wyższej konieczności wyłączającym winę (art. 26 § 2), natomiast będzie odpowiadał za nieumyślne spowodowanie śmierci dziecka (art. 155). Słusznie jednak podnosi L. Gardocki (tamże), że na stan wyższej konieczności nie będzie mogła powołać się osoba, która sprowadziła stan niebezpieczeństwa w tym celu, aby wykorzystać jego uchylenie do zaatakowania innego dobra. Nie może się powołać na stan wyższej konieczności ten, kto chcąc zabić psa sąsiada drażni go, a następnie zabija atakującego go psa.

10. Występujące w życiu kolizje dóbr chronionych prawnie mogą mieć bardzo różnorodny charakter. Niektóre z typowych kolizji są regulowane prawnie i ustawodawca sam przesądza, które z kolidujących dóbr może być albo nawet ma być poświęcone. W takich wypadkach nie można powoływać się na stan wyższej konieczności dla usprawiedliwienia poświęcenia innego dobra, niż wskazane przez ustawodawcę. Jeżeli ustawodawca uzależnia legalność zabiegu lekarskiego od zgody pacjenta, to nie można, z powołaniem się na stan wyższej konieczności, podejmować zabiegów w celu ratowania np. jego życia, na które pacjent nie wyraził zgody (zob. A. Zoll, Odpowiedzialność..., s. 19). W przeciwnym wypadku prawo pacjenta do samostanowienia byłoby, wbrew woli ustawodawcy, a nawet wbrew woli ustrojodawcy wyrażonej w Konstytucji, przekreślone. Nie można z powołaniem się na stan wyższej konieczności doprowadzić do faktycznego uczynienia normy chroniącej określone dobro normą pustą. Przy przyjęciu tej reguły bezpodstawne są zarzuty A. Wąska (Sporne..., s. 25) i L. Wilka (Stan..., s. 45 i n.) odnoszące się do zakresu wyłączenia bezprawności albo winy z powołaniem się na stan wyższej konieczności.

11. Trafnie zwraca uwagę A. Wąsek (Kodeks..., s. 338), że zachowanie podjęte w ramach stanu wyższej konieczności może polegać nie tylko na działaniu, ale także na niewykonaniu obowiązku (zaniechanie). Na stan wyższej konieczności może powołać się osoba, która nie zawiadomiła o przestępstwie ( art. 240 § 1) z obawy przed bezpośrednim niebezpieczeństwem grożącym jej ze strony sprawcy przestępstwa.

1.3. Stan wyższej konieczności a dozwolone ryzyko

12. W pewnych wypadkach może zachodzić trudność w rozgraniczeniu stanu wyższej konieczności od dozwolonego ryzyka jako okoliczności wyłączającej bezprawność czynu. Stan wyższej konieczności zachodzi tylko wtedy, gdy stan niebezpieczeństwa zagrażający dobru prawnemu wyprzedził działanie usprawiedliwione stanem wyższej konieczności i był zarazem motywem działania w tym stanie. Natomiast działanie w ramach dozwolonego ryzyka (zob. uwagi do art. 27) dopiero wywołuje niebezpieczeństwo dla dobra prawnego, stwarzając szansę uzyskania społecznie akceptowanej korzyści. Zachowanie działającego w stanie wyższej konieczności jest reakcją na niebezpieczeństwo. Działanie w ramach dozwolonego ryzyka jest źródłem niebezpieczeństwa (A. Spotowski, Stan... , s. 67 i n.; K. Buchała, Bezprawność..., s. 232, R. Kubiak, Zbieg..., s. 44 i n.).

13. Działanie w stanie wyższej konieczności może łączyć się z podjęciem działań ryzykownych, tzn. prowadzących wprawdzie do ratowania zagrożonego bezpośrednio dobra, lecz łączących się z niebezpieczeństwem odrębnych ujemnych skutków. Do pomyślenia są sytuacje, gdy działania takie nie byłyby usprawiedliwione ze względu na zachodzącą proporcję aktualnie kolidujących dóbr, lecz byłyby usprawiedliwione ze względu na spodziewaną korzyść.

2. Znamiona stanu wyższej konieczności

14. Znamiona stanu wyższej konieczności określone zostały w art. 26 § 1-2 i 4. Można wyróżnić trzy grupy znamion: dotyczące sytuacji usprawiedliwiającej poświęcenie dobra chronionego prawem, dotyczące działania zmierzającego do uchylenia niebezpieczeństwa, ograniczające krąg osób mogących się powołać na działanie w stanie wyższej konieczności.

2.1. Znamiona dotyczące sytuacji usprawiedliwiającej poświęcenie dobra chronionego prawem

2.1.1. Niebezpieczeństwo

15. Znamieniem konstytutywnym dla sytuacji usprawiedliwiającej poświęcenie dobra chronionego prawem jest niebezpieczeństwo zagrażające innemu dobru też chronionemu prawem. Niebezpieczeństwo jest pewnym stanem obiektywnym, z którego rozwojem łączy się prawdopodobieństwo zniszczenia lub uszczuplenia dobra chronionego prawem (A. Spotowski, Funkcja... , s. 270).

16. W porównaniu do zamachu, jako znamienia obrony koniecznej (zob. teza 9-12 do art. 25), niebezpieczeństwo jest pojęciem szerszym zakresowo. Źródłem niebezpieczeństwa może być zarówno bezprawne zachowanie się człowieka, tzn. zamach na dobro chronione prawem (np. groźba, przymus w postaci vis compulsiva), jak i niebezpieczeństwo wywołane działaniem sił przyrody (powódź) lub atakiem zwierzęcia. Nie można uznać za niebezpieczeństwo, które uprawniałoby do działań w ramach stanu wyższej konieczności, zachowań innych osób podjętych zgodnie z prawnym upoważnieniem lub nakazem prawnym (zob. M. Filar, Wyłączenie..., s. 24). Dlatego uznać należy np. za niemieszczące się w ramach stanu wyższej konieczności działania tych osób, które sprzeciwiały się, w obronie własnego majątku, wysadzeniu wałów przeciwpowodziowych zarządzonemu przez odpowiednie władze w celu ratowania w czasie powodzi 1997 r. od zalania Wrocławia.

17. Niebezpieczeństwo musi zachodzić obiektywnie. Urojenie sobie sytuacji niebezpiecznej i w wyniku tego poświęcenie dobra chronionego prawem w celu uniknięcia takiego urojonego niebezpieczeństwa oceniane być musi w kategorii błędu co do okoliczności wyłączającej bezprawność albo wyłączającej winę (zob. uwagi do art. 29).

18. Niebezpieczeństwo stanowiące znamię stanu wyższej konieczności wywołane będzie z reguły sytuacją nagłą i niespodziewaną (katastrofa komunikacyjna, pożar, zawalenie się budowli), ale nie może być do takich przypadków ograniczone. Niebezpieczeństwo, o którym mowa w art. 26, może wynikać z pewnego długotrwałego rozwoju sytuacji, który to rozwój osiąga w pewnym momencie stan, z którego dalszym rozwojem występuje prawdopodobieństwo ujemnego skutku dla dobra chronionego prawem (tak też A. Wąsek, Kodeks..., s. 334).

19. Do istoty niebezpieczeństwa należy prawdopodobieństwo ujemnego skutku dla dobra chronionego prawem. O stopniu niebezpieczeństwa i wymaganym dla zaistnienia niebezpieczeństwa stopniu prawdopodobieństwa decyduje charakter i wartość zagrożonego dobra chronionego prawem.

2.1.2. Bezpośredniość niebezpieczeństwa

20. Znamię bezpośredniości niebezpieczeństwa ma w ramach stanu wyższej konieczności podobną treść do niebezpieczeństwa zamachu jako znamienia obrony koniecznej i oznacza, że niebezpieczeństwo dla dobra chronionego prawem jest już realne, tzn. że zwłoka w podjęciu działań ratowniczych mogłaby uczynić takie działania bezprzedmiotowymi . Bezpośredniość niebezpieczeństwa upoważniającego do działania w stanie wyższej konieczności może oznaczać także (inaczej niż w wypadku obrony koniecznej) nieuchronność uszczerbku dla dobra w przyszłości, w wypadku zaniechania czynności ratowniczych (zob. wyrok SN z 30 maja 1973 r., II KR 6/73, BISN 1973, z. 10-11, poz. 163).

21. Należy zgodzić się ze stanowiskiem (A. Spotowski, Funkcja..., s. 271 i n.) uznającym, że granice bezpośredniości niebezpieczeństwa muszą być zakreślone w sposób stwarzający osobie występującej w celu uchylenia niebezpieczeństwa szanse jego odwrócenia.

2.2. Znamiona dotyczące działań zmierzających do uchylenia niebezpieczeństwa

2.2.1. Subsydiarność stanu wyższej konieczności

22. Na gruncie art. 26 nie ma wątpliwości (w przeciwieństwie do obrony koniecznej - zob. tezy 37-41 do art. 25), że stan wyższej konieczności ma charakter subsydiarny. Stan ten zachodzi bowiem tylko wtedy, gdy "niebezpieczeństwa nie można inaczej uniknąć" przez co należy rozumieć, że ujemnych następstw niebezpieczeństwa nie da się inaczej uniknąć, jak tylko przez poświęcenie dobra chronionego prawem (A. Spotowski, Funkcja..., s. 273). Dopóki istnieje możliwość uniknięcia ujemnych następstw niebezpieczeństwa w postaci zniszczenia lub uszczuplenia dobra bez poświęcenia innego dobra chronionego prawem, dopóty poświęcenie takiego dobra nie jest realizacją stanu wyższej konieczności.

23. Z zasady subsydiarności stanu wyższej konieczności należy wyprowadzić także wymóg wyboru takiego sposobu ratowania dobra bezpośrednio zagrożonego, który spowoduje najmniejsze z możliwych szkód. Jeżeli można zapobiec fali powodziowej albo przez skierowanie wody na pastwiska albo na zabudowania gospodarskie, to należy wybrać to pierwsze rozwiązanie. Wybór drugiego rozwiązania nie będzie w takich warunkach realizacją znamion stanu wyższej konieczności.

2.2.2. Poświęcenie dobra chronionego prawem

24. W stanie wyższej konieczności jest bardzo wyraźnie widoczna kolizyjność dóbr jako podstawa wyłączenia odpowiedzialności karnej i to zarówno wtedy, gdy stan ten jest okolicznością wyłączającą bezprawność (kontratypem), jak i wtedy, gdy stan ten jest okolicznością wyłączającą winę. W kolizji pozostają przynajmniej dwa dobra chronione prawem. Działanie w stanie wyższej konieczności polega na poświęceniu jednego z kolidujących dóbr w sposób, który realizuje znamiona typu czynu zabronionego.

25. Zagrożone niebezpieczeństwem dobro ma pozostawać pod ochroną prawa. Nie będzie np. działaniem w stanie wyższej konieczności ucieczka kierowcy z miejsca wypadku bez udzielenia pomocy ofierze, jeżeli w ten sposób sprawca wypadku zamierza chronić swoją osobę przed grożącą mu odpowiedzialnością karną. Natomiast może zachodzić stan wyższej konieczności, jeżeli kierowca ucieka z miejsca wypadku, chroniąc się w ten sposób przed samosądem.

26. Kodeks nie wprowadza żadnych ograniczeń co do charakteru poświęconego dobra. Mogą to więc być zarówno dobra indywidualne (np. życie, zdrowie, wolność, mienie), jak i dobra zbiorowe (np. bezpieczeństwo powszechne). Z uwagi na to, że poświęcenie dobra musi stanowić realizację znamion typu czynu zabronionego (w przeciwnym wypadku zbędne byłoby powoływanie się na stan wyższej konieczności jako okoliczności wyłączającej odpowiedzialność karną), należy przyjąć, że nie jest objęte stanem wyższej konieczności poświęcenie własnego dobra chronionego prawem, którym ma się prawo dysponować. A. Wąsek (Kodeks... , s. 333) zwraca słusznie uwagę na możliwość w ramach stanu wyższej konieczności, jako kontratypu, uniemożliwienia innej osobie zniszczenia jej dóbr prawnych przez poświęcenie jej dobra prawnego niższej wartości. Taka sytuacja będzie zachodziła w wypadku uniemożliwienia drugiej osobie zamachu samobójczego przez zniszczenie należących do tej osoby środków służących do dokonania zamachu na siebie.

27. Jeżeli źródłem niebezpieczeństwa jest bezprawny zamach, to dobro poświęcone dla uniknięcia ujemnych skutków zamachu musi być dobrem innej osoby niż zamachowca. Poświęcenie bowiem dobra zamachowca realizuje w takiej sytuacji i przy spełnieniu innych warunków znamiona obrony koniecznej (zob. A. Wąsek, Kodeks..., s. 333).

2.2.3. Proporcjonalność dóbr

28. Stosunek wartości zachodzący między kolidującymi dobrami przesądza w ogóle o wystąpieniu stanu wyższej konieczności, a w jego ramach o tym, czy zachowanie poświęcające jedno z dóbr dla ratowania dobra drugiego będzie zachowaniem legalnym, dokonanym w ramach kontratypu, czy też będzie zachowaniem bezprawnym, którego zawinienie zostaje wyłączone jedynie ze względu na anormalną sytuację motywacyjną.

29. W ramach stanu wyższej konieczności dobra będące w kolizji mogą pozostawać do siebie w następujących relacjach z punktu widzenia ich wartości: a) dobro ratowane ma wartość większą od dobra poświęconego, b) dobro ratowane ma wartość równą dobru poświęconemu, c) dobro ratowane ma wartość mniejszą, lecz w stopniu nieoczywistym od dobra poświęconego. Gdy dobro ratowane będzie oczywiście mniejszej wartości od dobra poświęconego, brak będzie stanu wyższej konieczności i jedynie, w zależności od stopnia dysproporcji wartości kolidujących dóbr, może wchodzić w grę przekroczenie granic tego stanu.

W sytuacji określonej w pkt a) poświęcenie dobra mniejszej wartości dla ratowania dobra o wartości większej jest zachowaniem społecznie opłacalnym i przy spełnieniu pozostałych warunków jest zachowaniem legalnym. Tylko w tym przypadku, określonym w art. 26 § 1, stan wyższej konieczności jest kontratypem wyłączającym bezprawność czynu (zob. wyrok SN z 3 października 2001 r., II KKN 73/2001, Prok. i Pr. 2002, z. 3, poz. 1). Nie są zrozumiałe zarzuty A. Wąska pod adresem takiego rozwiązania. Autor ten stwierdza: "Razić musi schematyzm i uproszczony utylitaryzm tego rozwiązania. Schematyzm polega na operowaniu (bez potrzeby dalszego różnicowania) pojęciami »dobra ratowanego« i »dobra poświęconego« (...). Uproszczony utylitaryzm społeczny tego rozwiązania polega na tym, że przyjmuje on istnienie kontratypu stanu wyższej konieczności w oparciu o prostą kalkulację społecznej pożyteczności czynu sprawcy" (zob. Kodeks..., s. 341). Niezrozumiałość tego zarzutu wynika przede wszystkim z tego, że oparta na stosunku wartości kolidujących dóbr proporcjonalność nie jest jedynym znamieniem stanu wyższej konieczności jako kontratypu. Nie może też być wymóg proporcjonalności sprowadzony do potrzeby porównania dwóch konkurujących dóbr. Przeważnie bowiem jest tak, że o wyniku tego porównania będą decydowały też pozostające w kolizji dobra drugorzędne, a także stopień zagrożenia dobra, na co składa się wysokość grożących szkód (zob. M. Filar, Wyłączenie..., s. 340). W pozostałych przypadkach (pkt b i c) stan wyższej konieczności jest okolicznością wyłączającą winę sprawcy z powodu nacisku, jaki na decyzję sprawcy wywołało zagrożenie dla dobra przedstawiającego dla niego subiektywnie wyższą wartość (anormalna sytuacja motywacyjna).

30. Wartość poszczególnych dóbr i proporcje zachodzące pomiędzy poszczególnymi wartościami zależy od założeń aksjologicznych, na których zbudowany jest system prawny. Te założenia można odczytać przede wszystkim z tekstu Konstytucji i jej preambuły. Należy odwołać się do uzasadnienia wyroku TK z 23 marca 1999 r. (K 2/98, OTK ZU 1999, z. 3, poz. 38), w którym Trybunał stwierdził: "(...) Konstytucja w całokształcie swych postanowień daje wyraz pewnemu obiektywnemu systemowi wartości, którego urzeczywistnieniu służyć powinien proces interpretacji i stosowania poszczególnych przepisów konstytucyjnych. Dla określenia tego systemu wartości centralną rolę odgrywają postanowienia o prawach i wolnościach jednostki, usytuowane przede wszystkim w rozdziale II Konstytucji. Wśród tych postanowień centralne z kolei miejsce zajmuje zasada przyrodzonej i niezbywalnej godności człowieka. Poszanowanie i ochrona prawa do życia stanowi jedną z podstawowych przesłanek realizacji tej zasady".

31. W demokratycznym państwie prawa nie można przyjmować, że dobro zbiorowe ma zawsze przewagę nad dobrem jednostki. Należy przyjąć jako zasadę, że dobra jednostki chronione prawem mogą być poświęcane dla dobra ogółu jedynie na podstawie wyraźnego zezwolenia ustawodawcy i tylko w ramach tego zezwolenia - por. art. 7 Konstytucji. Zezwolenie ustawodawcy musi być przy tym zgodne z Konstytucją i ratyfikowanymi za zgodą ustawodawcy umowami międzynarodowymi. Zgodnie z wyraźnym stanowiskiem Konstytucji w tej kwestii nie można od wskazanej zasady dopuścić żadnych wyjątków. Słusznie stwierdza A. Wąsek (Kodeks..., s. 344) w związku z tezą Z. Sobolewskiego ( Kontrowersyjne..., s. 255) uznającego za możliwe, w ramach stanu wyższej konieczności, stosowanie przymusowej narkoanalizy celem uzyskania informacji o miejscu pobytu osoby uprowadzonej, że "jeśli (...) w ten sposób dopuścimy do stosowania przez policję takich drastycznych środków przymusu w myśl zasady »cel uświęca środki«, to trudno będzie postawić temu tamę przed stosowaniem jeszcze bardziej drastycznych środków, np. tortur".

32. Z art. 142 § 1 k.c. wynika, że ustawodawca wyżej stawia dobra osobiste od dobra majątkowego. Najważniejszym dobrem osobistym jest życie człowieka. Każde życie człowieka od poczęcia do naturalnej śmierci ma tę samą wartość (zob. orzeczenie TK z 28 maja 1997 r., K 26/96, OTK ZU 1997, z. 2, poz. 19; zob. także, z ograniczeniem jednak do osób narodzonych, wyrok SN z 17 lutego 1989 r., IV KR 15/89, OSNKW 1989, z. 5-6, poz. 42). Poświęcenie życia człowieka jest możliwe dla ratowania innego życia w ramach stanu wyższej konieczności jako okoliczności wyłączającej winę ( art. 26 § 2). Ustawodawca uznał w art. 4a ust. 1 pkt 1-3 ustawy z 7 stycznia 1993 r. o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach dopuszczalności przerywania ciąży (Dz. U. Nr 17, poz. 78 ze zm.), że pozbawienie życia płodu ludzkiego jest dopuszczalne także w wypadkach określonych w wymienionym przepisie. Powstaje problem, jak ocenić poświęcenie np. życia jednego człowieka dla ratowania życia większej liczby osób. Nie można osoby, której życie ma być poświęcone, pozbawić prawa do obrony koniecznej. Należy więc przyjąć, że również i w takim przypadku zachowanie w ramach stanu wyższej konieczności należy ocenić w oparciu o art. 26 § 2 jako czyn bezprawny, lecz niezawiniony (zob. podobnie A. Wąsek, Kodeks..., s. 343).

33. Nie ma wątpliwości co do trafności tezy zawartej w wyroku SA we Wrocławiu z 20 maja 1995 r. (II AKr 82/95, Prok. i Pr. 1995, z. 9, poz. 18) brzmiącej następująco: "Wyjątkowy charakter stanu wyższej konieczności nie oznacza, że może być on rozumiany jako sposób niwelowania dysproporcji majątkowych między poszczególnymi osobami, zwłaszcza zaś nie może oznaczać przyzwolenia do dokonywania kradzieży w celu wspierania nieefektywnych podmiotów gospodarczych.

2.2.4. Działanie w celu uchylenia niebezpieczeństwa

34. Ustawa wyraźnie uzależnia wystąpienie stanu wyższej konieczności od podmiotowego nastawienia sprawcy. Osoba niszcząca lub uszczuplająca dobro chronione prawem w sposób realizujący znamiona czynu zabronionego działa w stanie wyższej konieczności tylko wtedy, jeżeli jej celem jest uchylenie bezpośredniego niebezpieczeństwa grożącego innemu dobru. Właściwie należałoby czynnik podmiotowy stanu wyższej konieczności określić jako działanie celem uniknięcia ujemnych skutków grożących dobru chronionemu prawnie w wyniku niebezpieczeństwa. Działanie w celu uniknięcia ujemnych skutków grożących w wyniku niebezpieczeństwa jest warunkowane świadomością niebezpieczeństwa. Nieświadome uchylenie niebezpieczeństwa (w podanym tu znaczeniu) nie jest działaniem w stanie wyższej konieczności. Nie działa zatem w stanie wyższej konieczności włamywacz, który dzięki wybiciu okna ratuje mieszkańców przed zaczadzeniem.

35. Urojenie niebezpieczeństwa może rodzić motyw działania w celu uniknięcia skutków niebezpieczeństwa. Jednakże, ze względu na brak obiektywnego niebezpieczeństwa, w sytuacji takiej nie występuje stan wyższej konieczności, a wypadek taki należy rozpatrzyć na płaszczyźnie błędu bądź co do okoliczności wyłączającej bezprawność, bądź co do okoliczności wyłączającej winę ( art. 29), w zależności od proporcji wartości dobra, które miało być zagrożone urojonym niebezpieczeństwem w stosunku do wartości dobra poświęconego dla uniknięcia skutków urojonego niebezpieczeństwa.

2.3. Znamiona ograniczające krąg osób mogących powołać się na działanie w stanie wyższej konieczności

36. W odróżnieniu od k.k. z 1969 r. ( art. 23 § 3) obowiązujący Kodeks karny w art. 26 § 4 zawęża podmiotowe ograniczenie powoływania się na działanie w stanie wyższej konieczności tylko do sytuacji, gdy stan ten jest okolicznością wyłączającą winę (art. 26 § 2). Rozwiązanie takie jest w pełni uzasadnione. W sytuacji kontratypowej brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia, aby osoba, która nawet ma szczególny obowiązek chronienia dobra z narażeniem się na niebezpieczeństwo osobiste, poświęcała swoje dobro wyższej wartości dla ratowania dobra niższej wartości. Kasjer w banku, któremu bandyta grozi użyciem broni w wypadku niewydania pieniędzy, może, spełniając żądanie, powołać się na stan wyższej konieczności.

37. Ustawa ogranicza wystąpienie stanu wyższej konieczności, jako okoliczności wyłączającej winę ( art. 26 § 2), w stosunku do osoby poświęcającej dobro, które ma ona szczególny obowiązek chronić, nawet z narażeniem się na niebezpieczeństwo osobiste. Obowiązek taki (kwalifikowanego gwaranta) może wynikać z ustawy lub z umowy. Musi więc mieć swoje źródło w normie prawnej. Nie jest jednak taką normą prawną art. 30 ustawy z 5 grudnia 1996 r. o zawodzie lekarza (t.j. Dz. U. z 2002 r. Nr 21, poz. 204 ze zm.) nakładający na wszystkich lekarzy ogólny, a nie szczególny obowiązek świadczenia niezbędnej pomocy lekarskiej. Jeżeli dobro, które dana osoba ma szczególny obowiązek chronić, pozostaje w kolizji z dobrem osobistym zobowiązanego i nie przedstawia w stosunku do tego dobra wartości niższej, to bez względu na zagrożenie dobra osobistego zobowiązany ma chronić dobro powierzone jego pieczy. Lekarz nie będzie więc mógł odmówić zbadania swojego pacjenta, powołując się na niebezpieczeństwo zarażenia, ratownik górniczy nie będzie mógł odmówić zjechania do szybu kopalni w celu ratowania zasypanych, tłumacząc się niebezpieczeństwem ponownych zawałów.

38. Nikt nie jest jednak zobowiązany do poddania się zabiegowi lekarskiemu - także w postaci transfuzji krwi - jeśli nawet miałoby to służyć ratowaniu życia drugiej osoby. Od takiego obowiązku prawnego zwalnia wyraźnie art. 162 § 2. Zwolnienie to dotyczy także osoby szczególnie zobowiązanej do ochrony życia i zdrowia, np. lekarzy w stosunku do własnych pacjentów. Można wyrazić wątpliwość, czy zwolnienie to nie ujęte zostało za szeroko. Wydaje się, że w pełni byłby uzasadniony - także prawny - obowiązek oddania krwi osobie najbliższej.

3. Przekroczenie granic stanu wyższej konieczności

39. Stan wyższej konieczności, jako okoliczność wyłączająca bezprawność albo wyłączająca winę, zachodzi tylko w przypadku zrealizowania wszystkich znamion. Niespełnienie któregokolwiek ze znamion powoduje, że czyn jest bezprawny i nie zachodzi okoliczność wyłączająca winę, a więc czyn stanowi przestępstwo. W tym znaczeniu znamiona stanu wyższej konieczności mają równą wartość negatywną. Podobnie, jak ma to miejsce w wypadku obrony koniecznej, nie jest jednak obojętne dla odpowiedzialności sprawcy, czy zaistniał stan wyższej konieczności i tylko jego granice zostały przekroczone, czy też w ogóle nie było tego stanu. Dlatego można stwierdzić, że niektóre znamiona stanu wyższej konieczności mają charakter konstytutywny, natomiast pozostałe wyznaczają granice stanu wyższej konieczności.

40. Do znamion konstytutywnych stanu wyższej konieczności należy zaliczyć stan niebezpieczeństwa grożący jakiemukolwiek dobru prawnie chronionemu, poświęcenie dobra cudzego w sposób realizujący znamiona typu czynu zabronionego, działanie w celu uchylenia niebezpieczeństwa, brak szczególnego obowiązku poświęcenia własnego dobra osobistego (to znamię nie występuje w wypadku stanu wyższej konieczności jako okoliczności wyłączającej bezprawność - art. 26 § 1).

41. Granice stanu wyższej konieczności wyznaczone są znamionami bezpośredniości niebezpieczeństwa, konieczności poświęcenia dobra chronionego prawem, proporcją wartości dobra ratowanego i poświęconego.

42. Z przekroczeniem granic stanu wyższej konieczności mamy do czynienia wtedy, kiedy działania zmierzające do ratowania dobra zostały podjęte, gdy niebezpieczeństwo nie było jeszcze bezpośrednie. Ten rodzaj przekroczenia granic stanu wyższej konieczności będzie się najczęściej wiązał z niedotrzymaniem warunku konieczności poświęcenia dobra chronionego prawem dla uniknięcia ujemnych skutków dla dobra ratowanego (zob. wyrok SN z 25 sierpnia 1987 r., V KRN 191/87, OSNPG 1988, z. 6, poz. 52).

43. Warunek konieczności poświęcenia dobra chronionego prawem niedotrzymany jest w szczególności wtedy, kiedy istniała, obiektywnie rzecz biorąc, a więc w ocenie miarodajnego obserwatora, inna możliwość uniknięcia ujemnych skutków dla ratowanego dobra albo można było wybrać inny sposób ratowania dobra, prowadzący do poświęcenia dobra o niższej wartości. W razie oczywistej możliwości uniknięcia ujemnych skutków w inny sposób, bez poświęcenia dobra chronionego prawem, brak jest podstaw do przyjęcia przekroczenia granic stanu wyższej konieczności.

44. Warunek proporcjonalności wartości dóbr nie jest dotrzymany wtedy, gdy poświęcone zostaje dobro przedstawiające oczywiście wyższą wartość od dobra ratowanego. W razie rażącej dysproporcji tych wartości odpada podstawa do przyjęcia przekroczenia granic stanu wyższej konieczności.

45. Zgodnie z art. 26 § 3 w razie przekroczenia granic stanu wyższej konieczności sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary, a nawet odstąpić od jej wymierzenia. Podstawą do nadzwyczajnego złagodzenia kary, a nawet odstąpienia od jej wymierzenia jest znacznie niższy, niż przy niewystąpieniu w ogóle stanu wyższej konieczności, ładunek społecznej szkodliwości (bezprawia), oparty na bilansie zysków i strat. Podstawą taką jest także (niezależnie od tego, czy przekroczono granice stanu wyższej konieczności jako kontratypu czy jako okoliczności wyłączającej winę) niższy stopień winy, wynikający z anormalnej sytuacji motywacyjnej, w jakiej sprawca podejmował decyzję działania.

4. Kolizja obowiązków

46. Artykuł 26 § 5 nakazuje odpowiednie stosowanie przepisów o stanie wyższej konieczności (z wyjątkiem ograniczenia podmiotowego) do kolizji obowiązków. Cechą tej okoliczności wyłączającej odpowiedzialność karną jest to, że na sprawcy ciążą przynajmniej dwa obowiązki pozostające ze sobą w kolizji, tzn. że nie mogą być one jednocześnie wykonane. (Zob. J. Majewski, Tak zwana..., s. 107 i n. Autor ten kwestionuje, z punktu widzenia założenia o racjonalnym ustawodawcy, możliwość występowania takiej sytuacji.) Ponadto, ponieważ mamy tu do czynienia z okolicznością wyłączającą odpowiedzialność karną, niewypełnienie każdego z tych obowiązków stanowi realizację znamion typu czynu zabronionego charakteryzującego się zaniechaniem.

47. Ustawa nakazuje odpowiednie stosowanie przepisów o stanie wyższej konieczności ( art. 26 § 1-3). Oznacza to, że kolizja obowiązków jest w pewnych wypadkach okolicznością wyłączającą bezprawność czynu, a w innych wypadkach okolicznością wyłączającą winę. Rozróżnienie tych dwóch różnych odmian kolizji obowiązków opiera się także na proporcji wartości dóbr, dla zachowania których spełnione mają być pozostające w kolizji obowiązki. Analogicznie bowiem do stanu wyższej konieczności, kolizja zachodzi tu właściwie nie pomiędzy obowiązkami, a pomiędzy dobrami, które nie mogą jednocześnie być chronione (tak też A. Wąsek, Kodeks..., s. 353). Tego rozróżnienia zdaje się nie dostrzegać J. Majewski.

48. Wypełnienie obowiązku w stosunku do dobra o większej wartości, kosztem niewypełnienia obowiązku w stosunku do dobra o wartości niższej, należy traktować jako zachowanie legalne, objęte okolicznością wyłączającą bezprawność czynu. Należy pod wpływem krytyki (zob. A. Wąsek, Kodeks..., s. 354) zrewidować stanowisko odnoszące się do kwalifikacji wypadku, gdy kolizja obowiązków dotyczy dóbr tej samej wartości (zob. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 245). Przyjąłem wtedy, że wypełnienie natomiast obowiązku w stosunku do dobra o tej samej wartości lub wartości nieoczywiście niższej, kosztem niewypełnienia obowiązku w stosunku do innego dobra, stanowi okoliczność wyłączającą winę. Słusznie krytyk zarzucił, że to co jest niemożliwe (jednoczesne wykonanie obu obowiązków), nie może być podstawą uznania czynu za bezprawny. Trzeba dodać jednak do tego, że o braku bezprawności w tym wypadku przesądza brak jakichkolwiek wskazań natury prawnej, które z dwóch kolidujących ze sobą dóbr ma być ratowane. Jeżeli kolizja obowiązków dotyczy natomiast dwóch dóbr o różnej, lecz nieoczywiście, wartości, wykonanie obowiązku wobec dobra mniej wartościowego, na zasadzie odpowiedniego zastosowania art. 26 § 2, wyłączy winę za niewykonanie obowiązku w stosunku do dobra o wyższej (nieoczywiście) wartości.

49. Ponieważ art. 26 § 5 mówi o odpowiednim stosowaniu przepisów o stanie wyższej konieczności, a nie o stosowaniu tych przepisów wprost, uprawnione jest stanowisko przyjmujące, że podział na legalne niewykonanie obowiązku i niewykonanie obowiązku niezawinione nie jest oparty jedynie na porównaniu wartości dóbr, w stosunku do których obowiązki miały być wykonane. W razie równej wartości pozostających w kolizji dóbr należy wykonać obowiązek w stosunku do tego dobra, którego szanse uratowania są większe. Jeżeli lekarz ma jednocześnie ratować dwóch ciężko rannych i nie ma możliwości zorganizowania ratunku dla obu, to ma najpierw ratować tego rannego, który daje większe szanse przeżycia. Należy pamiętać, że także w sytuacji kolizji obowiązków życie każdego człowieka ma tę samą wartość. Różne mogą być natomiast szanse zachowania tej wartości i one mogą decydować o wyborze pomiędzy dwoma kolidującymi obowiązkami.

50. W przypadku kolizji obowiązków może dojść także do przekroczenia granic tej okoliczności wyłączającej odpowiedzialność karną. Przekroczenie takie może nastąpić w szczególności wtedy, gdy były możliwości wypełnienia obu obowiązków. Jeżeli taka możliwość była oczywista, brak jest podstaw do przyjęcia przekroczenia kolizji obowiązków. Przekroczenie może być spowodowane również przez wypełnienie obowiązku w stosunku do dobra niższej wartości. Także w tym wypadku, jeżeli dysproporcja będzie znaczna, brak będzie podstaw do przyjęcia przekroczenia kolizji obowiązków.

Budyn-Kulik Magdalena, Kozłowska-Kalisz Patrycja, Kulik Marek, Mozgawa Marek

komentarz

Oficyna 2007

Komentarz do art.26 kodeksu karnego (Dz.U.97.88.553), [w:] M. Mozgawa (red.), M. Budyn-Kulik, P. Kozłowska-Kalisz, M. Kulik, Kodeks karny. Komentarz praktyczny, Oficyna, 2007, II wyd.

Stan prawny: 2007.10.10

1. Artykuł 26 zawiera regulację stanu wyższej konieczności wyłączającego bezprawność (§ 1) i wyłączającego winę ( § 2), a także kolizji obowiązków ( § 4). Wydaje się, że słuszne jest rozdzielanie instytucji stanu wyższej konieczności od kolizji obowiązków i traktowanie jej jako odrębnej instytucji, aczkolwiek znajdują do niej zastosowanie przepisy dotyczące stanu wyższej konieczności.

2. Stan wyższej konieczności funkcjonuje także na gruncie przepisów kodeksu cywilnego (por. art. 142 i 424 k.c.). Na gruncie prawa cywilnego ujęty jest szerzej niż na gruncie kodeksu karnego (bliżej zob. Wąsek (w:) Górniok i in., t. I, s. 369-370).

3. Stan wyższej konieczności, zarówno wyłączający bezprawność, jak wyłączający winę, polega na podjęciu czynu zmierzającego do uchylenia niebezpieczeństwa grożącego jakiemukolwiek dobru chronionemu prawem, przy czym podjęty czyn narusza inne dobro chronione prawem i realizuje ustawowe znamiona czynu zabronionego.

4. Niebezpieczeństwo grożące dobru chronionemu prawem jest stanem, w którego następstwie grozi zaistnienie ujemnego skutku (Spotowski, Funkcja..., s. 270; por. Lachowski, Stan..., s. 79). Przepisy o stanie wyższej konieczności nie precyzują źródeł niebezpieczeństwa. Może nim być działanie sił natury, zachowanie zwierząt i czyn człowieka. Czyn ludzki może tu polegać także na zamachu, jednak wówczas działanie w stanie wyższej konieczności nie może stanowić odpierania zamachu. Wówczas bowiem czyn sprawcy należy oceniać przez pryzmat obrony koniecznej (Wąsek (w:) Górniok i in., t. I, s. 353). W tym sensie można nazwać obronę konieczną swego rodzaju wycinkiem stanu wyższej konieczności. Stwierdzenie to ma znaczenie dla rozstrzygnięcia zbiegu przepisów o stanie wyższej konieczności, o czym niżej.

5. Niebezpieczeństwo powinno mieć charakter bezpośredni i rzeczywisty. Kryteria oceny bezpośredniości niebezpieczeństwa przy stanie wyższej konieczności są zbliżone do tych, którymi posługujemy się dla oceny zamachu w wypadku obrony koniecznej (por. Wąsek, Stan..., s. 96).

6. Rzeczywistość niebezpieczeństwa oznacza, że musi ono obiektywnie istnieć. W wypadku gdy nie istnieje, możliwe jest zastosowanie przepisu art. 29 k.k. (por. też Rejman (w:) Rejman i in., s. 739; Giezek, Kodeks, s. 156; Bojarski, Polskie..., s. 147).

7. Niebezpieczeństwo winno grozić jakiemukolwiek dobru chronionemu prawem. Może być to dobro przysługujące działającemu w ramach stanu wyższej konieczności lub innej osobie. Niekoniecznie musi być to dobro chronione prawem karnym. Wystarczy, jeżeli przysługuje mu jakakolwiek prawna ochrona (Wąsek, Sporne..., s. 29; tenże (w:) Górniok i in., t. I, s. 358; Lachowski, Stan..., s. 77 i n.).

8. Zasadnicze znaczenie w konstrukcji stanu wyższej konieczności mają zasady subsydiarności i proporcjonalności.

9. Zasada subsydiarności wyraża się w treści przepisu sformułowaniem "jeżeli niebezpieczeństwa nie można inaczej uniknąć". Oznacza ona, że działanie w stanie wyższej konieczności jest możliwe tylko wtedy, kiedy jest to niezbędne. Jeżeli istnieje jakikolwiek inny sposób uniknięcia lub uchylenia niebezpieczeństwa, należy z niego skorzystać (por. wszakże zastrzeżenia Wilka, Stan wyższej konieczności przy przestępstwach..., s. 44 i Lachowskiego, Stan..., s. 138). Również wtedy, kiedy niezbędne jest działanie w stanie wyższej konieczności, należy zachować swoiście rozumianą subsydiarność. Jeżeli istnieje kilka możliwych sposobów działania w ramach stanu wyższej konieczności, należy wybrać ten, który spowoduje możliwie najmniejszą szkodę (Zoll (w:) Zoll I, s. 500; por. też Chełmicki-Tyszkiewicz, Bezrobocie..., s. 3 i n.). Zasada proporcjonalności obowiązuje w obu postaciach stanu wyższej konieczności, jednak występuje w nim w różnym kształcie. Właśnie on stanowi podstawę zróżnicowania na stan wyższej konieczności wyłączający bezprawność i wyłączający winę. Proporcjonalność w obu wypadkach da się sprowadzić do wymogu istnienia określonego stosunku między wartością dobra ratowanego i poświęconego.

10. W wypadku kontratypu określonego w § 1 dobro poświęcone musi przedstawiać wartość niższą od ratowanego. W wypadku okoliczności wyłączającej winę dobro poświęcane może przedstawiać wartość równą lub nawet wyższą od dobra ratowanego, jednak nie może być to wartość oczywiście wyższa.

11. Oczywista wyższość wartości dobra jest to wyższość, którą można stwierdzić bez uciekania się do głębszej interpretacji. Jest to wyższość widoczna na pierwszy rzut oka (Wolter, Nauka..., s. 182).

12. Przepisy o stanie wyższej konieczności zakładają zatem istnienie określonej hierarchii dóbr chronionych prawem. Ustalenie jej ma zasadnicze znaczenie dla interpretacji art. 26. Zastosowanie przepisu § 1 wymaga ustalenia, czy poświęcone dobro jest cenniejsze czy mniej cenne od ratowanego. W wypadku ustalenia, że dobra te są równej wartości, zastosowanie znajduje przepis § 2. W wypadku kiedy okaże się, że sprawca poświęcił dobro cenniejsze od ratowanego, należy ustalić, czy taka proporcja między wartościami dóbr była oczywista czy nie. W każdym zatem wypadku należy dokonać oceny wartości dobra poświęcanego i ratowanego.

13. Ocena taka może nastręczać trudności. Nie budzi wątpliwości, że chodzi o obiektywną wartość dóbr (Wolter, Nauka..., s. 182). Niewątpliwie wiążący jest tu system wartości przyjęty przez ustawodawcę. Znaczenie może mieć tu wysokość sankcji przewidzianych za naruszenie określonych dóbr. Wskazówki co do hierarchii dóbr prawnych zawierają też przepisy Konstytucji RP. Może mieć tu też znaczenie systematyka części szczególnej i wojskowej kodeksu karnego. Z reguły dobra wyższej wartości są chronione przez przepisy umieszczone w kodeksie karnym wcześniej niż przepisy chroniące dobra mniej wartościowe. Jednak nie jest to kryterium, na którym można się w pełni opierać. Określona systematyka kodeksu karnego wynika z wielu względów i przepisy chroniące dobra o wyższej wartości mogą być poprzedzane innymi, chroniącymi dobra o mniejszej wartości (Wąsek (w:) Górniok i in., t. I, s. 362; por. też zastrzeżenia Lachowskiego, Stan..., s. 125).

14. Wydaje się, że w wypadku dóbr chronionych przepisami prawa karnego najczytelniejszym kryterium jest wysokość grożących za nie kar. Należy jednak mieć na uwadze, że szereg typów czynów zabronionych wprowadza więcej niż jeden przedmiot ochrony. Wysokość kar może być różnicowana także ze względu na poboczny przedmiot ochrony.

15. Istnieje jasność co do tego, że najwyżej w hierarchii dóbr chronionych prawem stoi ludzkie życie, a na następnym miejscu jest ludzkie zdrowie. Samo życie zawsze posiada identyczną wartość, niezależnie od wieku, stanu zdrowia, poziomu wiedzy, wykształcenia, stanu rodzinnego, przydatności dla społeczeństwa ( wyrok SN z 17 lutego 1989 r., IV KR 15/89, OSNKW 1989, nr 5-6, poz. 42; Wąsek (w:) Górniok i in., t. I, s. 362-363). Równość ta nie ulega zmianie także i wtedy, kiedy po jednej stronie występuje życie mniejszej, a po drugiej - większej liczby osób. Także i w takim wypadku mamy do czynienia z równą wartością.

16. Co do innych dóbr nie można wyprowadzać już tak kategorycznych stwierdzeń. Ocena proporcji dóbr winna odbywać się w realiach konkretnej sprawy i jej wyniki są uzależnione od tych realiów i nie mogą mieć charakteru abstrakcyjnego i schematycznego (Wąsek (w:) Górniok i in., s. 362; Wąsek, Stany..., s. 105; Wąsek, Stan..., s. 301; Lachowski, Stan..., s. 132).

17. Należy podzielić pogląd Zolla, że dobra jednostki wolno poświęcać dla dobra ogółu jedynie na podstawie wyraźnego ustawowego upoważnienia (Zoll (w:) Zoll I, s. 503). Oznacza to, że organ publiczny nie może w ramach stanu wyższej konieczności stosować środków przymusu wobec obywateli. Tym bardziej niedopuszczalne jest stosowanie w ramach stanu wyższej konieczności narkoanalizy i tortur (Wąsek (w:) Górniok i in., t. I, s. 364); por. jednak Sobolewski, Kontrowersyjne..., s. 255.

18. Niedopuszczalne jest stosowanie stanu wyższej konieczności dla przełamania woli pacjenta sprzeciwiającego się dokonaniu na nim zabiegu leczniczego. Wykonanie zabiegu leczniczego na pacjencie, który jest temu przeciwny, możliwe jest tylko w wypadkach wyraźnie określonych w ustawie (Wąsek, Prawnokarna..., s. 148-149; tenże (w:) Górniok i in., t. I, s. 368; Zielińska, Przetaczanie..., s. 294-295; Zielińska, Powinności..., s. 73 i n.; Zoll, Odpowiedzialność..., s. 19; Zoll, Granice..., s. 29 i n.; Zoll, Zaniechanie... , s. 42; Filar, Postępowanie..., s. 45 i n.; Liszewska, Problem..., s. 85; Rutkowski, Zgoda..., s. 15 i n.; Kanadys-Marko, Mozgawa, Zabieg..., s. 21 i n.; Łuniewski, Stan... , s. 40; Lachowski, Stan..., s. 106; odmiennie uważa Daszkiewicz, Uchylenie..., s. 35).

19. W przepisie § 1 jest mowa o uchyleniu bezprawności czynu, zaś w § 2 o uchyleniu winy. Oznacza to, że czyn popełniony w ramach art. 26 § 2 jest bezprawny i przysługuje przeciwko niemu obrona konieczna.

20. W wypadku stanu wyższej konieczności wyłączającego bezprawność nie ma znaczenia zawinienie sprawcy w wywołaniu niebezpieczeństwa. Ma on prawo powołać się na art. 26 § 1 także wtedy, kiedy sam wywołał niebezpieczeństwo. Inaczej jest w wypadku stanu wyższej konieczności wyłączającego winę. Zawinione wywołanie niebezpieczeństwa przez sprawcę uniemożliwia powołanie się na art. 26 § 2.

21. Jak wskazano w tezie 6, możliwe jest przekroczenie granic stanu wyższej konieczności w postaci ekscesu ekstensywnego. Możliwy jest także eksces intensywny, który polega na naruszeniu zasady subsydiarności lub proporcjonalności (Wolter, Nauka..., s. 183-184; Wąsek (w:) Górniok i in., t. I, s. 372). Skutkiem przekroczenia granic stanu wyższej konieczności jest możliwość nadzwyczajnego złagodzenia kary lub odstąpienia od jej wymierzenia.

22. Przepis art. 26 § 4 wyklucza możliwość powołania się na stan wyższej konieczności wyłączający winę osób poświęcających dobro, które mają obowiązek chronić, nawet z narażeniem się na niebezpieczeństwo osobiste. Oznacza to, że takie osoby mogą powołać się na stan wyższej konieczności wyłączający bezprawność.

23. Szczególny obowiązek określony w przepisie § 4 może wynikać z ustawy lub z umowy. Nie wydaje się, aby było dopuszczalne doszukiwanie się źródła obowiązku w uprzednim zachowaniu tych osób. Zakres tych obowiązków należy interpretować ściśle. Oznacza to, że dana osoba ma obowiązek ochrony określonego w ustawie lub umowie dobra w określonej tam sytuacji, i tylko wtedy nie wolno się jej powołać na stan wyższej konieczności wyłączający winę. Rację ma Wąsek, pisząc: "ratownik kąpieliska nie może zasłaniać się niebezpieczeństwem utonięcia, gdy nie ratuje tonącego, ale może zasłonić się niebezpieczeństwem poparzenia, gdy nie ratuje osób znajdujących się w płonącym domu" (Wąsek (w:) Górniok i in., t. I, s. 373). Można tylko dodać, że znajduje tu zastosowanie reguła ultra possem nemo obligatur est. Oznacza to, że tenże ratownik nie ma na przykład obowiązku skoczyć za tonącą osobą pod śruby przepływającego statku, ponieważ uratowanie tonącego nie jest wówczas możliwe, przyniesie tylko pewną śmierć ratownikowi.

24. Sprawca musi mieć świadomość i wolę działania dla ratowania określonego dobra z poświęceniem innego (Góral, Kodeks, s. 60; Wąsek (w:) Górniok i in., t. I, s. 366; Zoll (w:) Zoll I, s. 505; bliżej por. Wąsek, Problematyka..., s. 64).

25. Jak wskazano wyżej (teza 4), nie jest możliwe działanie w stanie wyższej konieczności polegające na odpieraniu bezprawnego, bezpośredniego zamachu na dobro chronione prawem, do takiego zachowania zastosowanie znajdują przepisy dotyczące obrony koniecznej, ponieważ ta ostatnia stanowi swego rodzaju zawężenie stanu wyższej konieczności. Jednak niekiedy możliwe jest, że czyn wyczerpie jednocześnie znamiona obrony koniecznej i stanu wyższej konieczności. Jest tak na przykład w wypadku, kiedy sprawca, w obronie koniecznej przed zabójstwem, uderzy napastnika wazonem stanowiącym własność osoby trzeciej. W stosunku do napastnika działa on w obronie koniecznej. W stosunku do właściciela wazy - w stanie wyższej konieczności. W danym wypadku zastosowanie znajdą oba przepisy. Por. jednak Wolter, Nauka..., s. 169; Wąsek (w:) Górniok i in., t. I, s. 324-325.

26. Przepis § 5 określa kolizję obowiązków jako okoliczność wyłączającą bezprawność i odpowiednio - winę. Jak wskazano wyżej, trafny wydaje się pogląd, że jest to odrębna od stanu wyższej konieczności okoliczność, aczkolwiek przepisy dotyczące stanu wyższej konieczności znajdują do niej odpowiednie zastosowanie (Zoll (w:) Zoll I, s. 509; Majewski, Tak zwana..., s. 25 i n.; Wąsek (w:) Górniok i in., t. I, s. 373).

27. Instytucja ta polega na tym, że na sprawcy ciążą sprzeczne ze sobą obowiązki, z których tylko jeden (czy raczej - nie wszystkie) może być wykonany. Dużo racji ma jednak, jak się wydaje, Majewski, który uważa, że w wypadku tzw. kolizji obowiązków na sprawcy nie ciążą kolidujące obowiązki, ponieważ nie znajdują zastosowania wszystkie, formalnie niezgodne z sobą normy, lecz tylko część z nich, tworząca obowiązek lub obowiązki, które w sytuacji sprawcy mogą być wypełnione (Majewski, Tak zwana..., s. 147-148). Pogląd taki w istocie da się sprowadzić do stanowiska, że kolizja obowiązków nie jest ani kontratypem, ani okolicznością wyłączającą winę, lecz kwestią kolizji norm.

28. Kolizja obowiązków możliwa jest w kilku określonych układach. Mogą kolidować ze sobą dwa obowiązki działania, dwa obowiązki zaniechania albo obowiązek działania z obowiązkiem zaniechania (Wąsek (w:) Górniok i in., t. I, s. 373; Majewski, Tak zwana..., s. 43).

29. Przepisy o kolizji obowiązków znajdują zastosowanie także wtedy, kiedy z kolidujących ze sobą trzech lub więcej obowiązków spełnione mogą być tylko dwa itp.

30. Kolizja obowiązków w istocie stanowi kolizję określonych dóbr prawnych. Należy zatem przyjąć, że jej ocena powinna odbywać się przez pryzmat dóbr, których ochronie służą pozostające w kolizji obowiązki. Zatem w wypadku kolizji obowiązków dotyczących ochrony dóbr różnej wartości pierwszeństwo ma ten, który służy ochronie dobra cenniejszego. Taka kolizja obowiązków wyklucza bezprawność czynu zabronionego.

31. W wypadku kolizji obowiązków odnoszących się do dóbr równej wartości zachodzi wyłączenie bezprawności. Skoro bowiem obowiązki ciążące na sprawcy są równej wartości, wypełniony może być tylko jeden, a prawo nie dostarcza wskazówki, który, zachowania takiego nie można uznać za bezprawne. Skoro tak, nie służy przeciwko niemu obrona konieczna na przykład ze strony tego, czyje dobro zostanie naruszone wskutek niewykonania obowiązku (Wąsek (w:) Górniok i in., t. I, s. 374; Zoll (w:) Zoll I, s. 510).

32. W wypadku kiedy kolidują ze sobą obowiązki odnoszące się do dóbr o równej wartości, słusznie podkreśla się, że w pierwszej kolejności winien być wykonany obowiązek w stosunku do dobra, którego uratowanie jest bardziej prawdopodobne (Zoll (w:) Zoll I, s. 510; Wąsek (w:) Górniok i in., t. I, s. 374). Jednak gdy sprawca zachowa się odwrotnie, trudno postawić mu zarzut i przypisać winę.

33. Inaczej jest w wypadku, kiedy obowiązki odnoszą się do dóbr o równej wartości, ale w odniesieniu do jednego z nich sam obowiązek jest "mocniejszy" . Wówczas pierwszeństwo ma wykonanie obowiązku, który obciąża sprawcę w szczególny sposób (Wąsek (w:) Górniok i in., t. I, s. 375).

34. Wyłączenie winy zachodzi wtedy, kiedy sprawca wykonał obowiązek odnoszący się do jednego dobra, nie wykonując go w odniesieniu do dobra o wartości wyższej, ale nie oczywiście wyższej.

iezek Jacek, Kłączyńska Natalia, Łabuda Grzegorz

komentarz

LEX 2007

Komentarz do art.26 kodeksu karnego (Dz.U.97.88.553), [w:] J. Giezek (red.), N. Kłączyńska, G. Łabuda, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, LEX, 2007.

Stan prawny: 2007.09.01

Dwie funkcje stanu wyższej konieczności

1. Jedną z najistotniejszych zmian, jakie kodeks karny wprowadza w zakresie podstaw wyłączania odpowiedzialności karnej, jest nieznane wcześniejszemu ustawodawstwu wyodrębnienie dwóch różnych co do charakteru prawnego sytuacji stanu wyższej konieczności, z których pierwszy spełnia funkcję okoliczności wyłączającej bezprawność ( art. 26 § 1), drugi zaś jest okolicznością wyłączającą winę ( art. 26 § 2).

2. Zgodnie z art. 26 § 1 określającym kontratyp stanu wyższej konieczności nie popełnia przestępstwa ten, kto działa w celu uchylenia bezpośredniego niebezpieczeństwa grożącego jakiemukolwiek dobru chronionemu prawem, jeżeli niebezpieczeństwa nie można inaczej uniknąć, a dobro poświęcane przedstawia wartość niższą od dobra ratowanego. W sytuacji kolizji dwóch dóbr, stanowiącej istotę stanu wyższej konieczności, warunkiem wyłączenia bezprawności (legalności zachowania sprawcy) będzie zatem poświęcenie dobra niższej wartości dla ratowania dobra cenniejszego. Jest oczywiste, iż zachowanie sprawcy nie przedstawia wówczas ujemnej wartości, jest bowiem ze społecznego punktu widzenia opłacalne. Kolizja dóbr leżąca bowiem u podłoża tego kontratypu rozstrzygana jest zgodnie z zasadą przeważającej korzyści (więcej ratujemy, niż poświęcamy), a w rezultacie ostateczny bilans podjętego przez sprawcę zachowania jest dodatni.

3. Przewaga wartości dobra ratowanego nad poświęcanym musiała doprowadzić przy kontratypie stanu wyższej konieczności do wyeliminowania występującej w starym stanie prawnym zasady wyłączenia, zgodnie z którą nie może skutecznie powołać się na ten kontratyp sprawca poświęcający jakieś dobro, jei ma on szczególny obowiązek chronić je nawet z narażeniem się na niebezpieczeństwo osobiste (art. 23 § 3 k.k. z 1969 r.). Nie miałoby wszak sensu takie wyłączenie wobec ratowania dobra większej wartości, nawet jeśli dokonano tego z poświęceniem dobra znajdującego się pod szczególną ochroną sprawcy.

4. Zgodnie z art. 26 § 2, w stanie wyższej konieczności wyłączającym winę działa ten, kto ratując dobro chronione prawem przed grożącym mu bezpośrednim niebezpieczeństwem, poświęca inne dobro, które nie przedstawia wartości oczywiście wyższej od wartości dobra ratowanego, o ile niebezpieczeństwa nie można było uniknąć w inny sposób. Różnica między stanem wyższej konieczności wyłączającym bezprawność zachowania sprawcy a stanem, który wyłącza dopiero winę, sprowadza się zatem do relacji (proporcji), w jakiej pozostają kolidujące dobra. W drugim przypadku sprawca poświęca bowiem dobro przedstawiające wartość taką samą albo nawet nieco większą (byleby nie oczywiście większą) od wartości dobra ratowanego.

Kolizja dóbr oraz kryteria jej rozwiązywania

5. Sytuacja stanu wyższej konieczności wymaga porównania wartości dóbr, które ze sobą kolidują. Zasada proporcjonalności, ze względu na którą porównanie takie staje się nieodzowne, stanowi bowiem - jak to trafnie określa A. Wąsek - "nerw" stanu wyższej konieczności [A. Wąsek, Kodeks..., s. 340]. Problemem kluczowym staje się tutaj niewątpliwie wypracowanie właściwych kryteriów pozwalających na wzajemne konfrontowanie rozmaitych dóbr. Wyrażany jest pogląd, że decydujące znaczenie powinna mieć hierarchia wartości samego ustawodawcy, rekonstruowana zarówno na podstawie całego porządku prawnego, jak i kodeksu, zwłaszcza zaś systematyki jego części szczególnej oraz występujących w niej sankcji karnych. Wydaje się jednak, że ograniczanie się do mniej lub bardziej udolnej próby odczytania systemu wartości oraz preferencji ustawodawcy byłoby uproszczeniem całego problemu. Nieodparcie nasuwa się zatem pytanie, w jaki sposób i przy zastosowaniu jakich kryteriów porównywać kolidujące w konkretnym przypadku dobra.

6. Poszukując takich kryteriów, w sposób niejako naturalny i całkowicie zrozumiały zwrócono się w kierunku wartości majątkowej kolidujących dóbr prawnych . Jednolita miara wartości pieniężnej bez trudności umożliwia bowiem precyzyjne uchwycenie różnic ilościowych. Trudno dziwić się zatem silnej pokusie, by nawet najbardziej zróżnicowane dobra uczynić porównywalnymi poprzez określenie ich wartości materialnej wyrażającej się w jednostkach pieniężnych. Rzecz jednak w tym, że wszechstronnego rozważania wartości kolidujących dóbr nie można opierać wyłącznie na kryteriach ekonomicznych. Relacja, w jakiej pozostaje wartość majątkowa porównywanych dóbr jest ważnym, lecz z pewnością nie jedynym miarodajnym kryterium oceny zachowania sprawcy. Można nawet zaryzykować stwierdzenie, że wartości pieniężnej, z której oczywiście dałoby się uczynić bardzo precyzyjną skalę porównywalności, w gruncie rzeczy tylko w niewielu przypadkach można przypisać rozstrzygające znaczenie. Nawet bowiem wówczas, gdy zachowanie działającego w stanie wyższej konieczności w pierwszym rzędzie narusza dobra majątkowe, w grę często wchodzą również inne ważne interesy o charakterze niemajątkowym. Zresztą daje temu wyraz już sam ustawodawca, różnicując w znacznym stopniu sankcje za tego typu przestępstwa, jak kradzież, rozbój czy zniszczenie rzeczy, mimo że mogą one przecież dotyczyć mienia, które z czysto ekonomicznego punktu widzenia przedstawia taką samą wartość.

7. W literaturze prawa karnego poszukiwano kryteriów, które mogłyby wartość majątkową jako podstawę porównywalności dóbr przesunąć na plan dalszy. Jako jedno z takich kryteriów wymieniano zastępowalność lub - inaczej - możliwość powetowania zagrożonego dobra w przypadku, gdyby zostało ono naruszone. Przyjmowano bowiem, że dobra niezastępowalne, nawet jeśli przedstawiają jakąś wymierną wartość rynkową, powinny być zasadniczo szacowane wyżej niż dobra bardziej wartościowe z czysto ekonomicznego punktu widzenia, lecz możliwe do zastąpienia. Innym istotnym czynnikiem jest przewidywany stopień naruszenia zagrożonego dobra prawnego. Nierozwiązywalny - wydawałoby się - spór o to, czy dobrem cenionym wyżej jest wolność, czy też zdrowie człowieka łatwiej będzie rozstrzygnąć, jeśli w konkretnej sytuacji stwierdzimy, że mając do wyboru dwa alternatywne sposoby zachowania, pierwszym z nich sprawca spowodowałby znikome ograniczenie wolności, drugim zaś - poważny uszczerbek na zdrowiu. Jeśli np. pracownik pogotowia gazowego zatrzymuje przy użyciu siły fizycznej na kilka chociażby sekund właściciela mieszkania, zamierzającego mimo ostrzeżeń wejść do swojego lokalu, w którym ulatnia się silnie trujący gaz, to zachowanie takie stanowi z pewnością naruszenie wolności osobistej, lecz jego zaniechanie prowadziłoby do naruszenia innego dobra (tzn. zdrowia) w stopniu o wiele poważniejszym. Właśnie ten zdeterminowany konkretnymi okolicznościami stopień naruszenia kolidujących dóbr sprawia, że zbyteczne staje się bardzo trudne in abstracto rozstrzygnięcie, które z nich jest hierarchicznie nadrzędne. Przy rozważaniu charakterystycznych dla stanu wyższej konieczności kolizji nigdy nie chodzi bowiem o dobra jako takie, lecz zawsze o relacje tych konkretnie ujętych dóbr, których naruszenie jest w danym przypadku brane pod uwagę [szerzej na ten temat: J. Giezek, Przyczynowość..., s. 137 i n.].

8. U podstaw stanu wyższej konieczności wyłączającego winę leży brak wymagalności zgodnego z prawem zachowania w pewnych sytuacjach wyjątkowych - tzw. anormalnych sytuacjach motywacyjnych). Charakteryzują się one przymusem psychicznym determinującym procesy decyzyjne sprawcy. Przymus ten powoduje, że nie jest on w stanie motywować się nakazami prawa. Prawo musi bowiem liczyć się z granicami ludzkiej odporności na nacisk sytuacji motywacyjnej, której istotnym elementem jest bezpośrednie niebezpieczeństwo dla chronionego prawem dobra [A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s 232].

9. W niektórych przypadkach porównywanie kolidujących dóbr natrafia na szczególnego rodzaju problemy. Niejasna i wywołująca kontrowersje jest np. relacja, w jakiej pozostaje art. 150 k.k. typizujący przestępstwo eutanazji do art. 192 k.k. dotyczącego zakazu wykonywania zabiegów leczniczych bez zgody pacjenta. Oba przepisy chronią dwie różne wartości, które mogą pozostawać w ewidentnej kolizji. Z jednej bowiem strony chodzi o zdrowie lub nawet życie pacjenta, z drugiej zaś o jego prawo do samostanowienia o własnym losie oraz o wzajemne relacje, w jakich wartości te pozostają [zob. A. Zoll, Zgoda..., s. 9 i n.]. Przy próbie rozwiązania wyłaniającej się tutaj kolizji usłużnie pojawia się kontratyp. Trudno nie zauważyć, że sięgając do konstrukcji stanu wyższej konieczności, można by, wbrew woli pacjenta, poddać go zabiegowi leczniczemu ratującemu życie i to nawet wówczas, gdy ze względu na swój beznadziejny stan żąda on jego skrócenia, czyli dokonania eutanazji. Jeśli zatem pacjent zdolny do wyrażenia ważnej zgody sprzeciwia się zabiegowi medycznemu, to lekarz, wykonujący jednak wbrew jego woli niezbędną dla ratowania życia operację, może powołać się na ogólny stan wyższej konieczności, poświęcając tym samym prawo do samostanowienia. Obiektywnie rzecz biorąc, społecznie opłacalne będzie poświęcenie tego prawa dla ratowania dobra w postaci życia lub zdrowia uznawanego za oczywiście większej wartości. Takie stanowisko jest jednak dla przeważającej części doktryny nie do zaakceptowania [zob. E. Zielińska, Powinność lekarza...]. Powoływanie się bowiem w tego rodzaju sytuacji kolizyjnej na stan wyższej konieczności podważałoby sens obowiązku uzyskania zgody pacjenta, a tym samym czyniłoby iluzoryczną ochronę jego prawa do samostanowienia [A. Zoll, Odpowiedzialność..., s. 19. Autor ten dostrzega, że przepis o stanie wyższej konieczności stanowi pokusę dla uzasadnienia legalności zabiegu przeprowadzonego bez zgody pacjenta. Jego zdaniem drogę taką - z wyjątkiem sytuacji szczególnych - należy jednak zasadniczo odrzucić]. Pojawiają się jednak również głosy kwestionujące taki pogląd, ponieważ istotą stanu wyższej konieczności jest właśnie to, że ze względu na kolizję dwóch dóbr prawo cofa swoją ochronę w stosunku do jednego z nich.

Niebezpieczeństwo grożące dobru prawnemu

10. Znamieniem konstytutywnym zarówno dla stanu wyższej konieczności wyłączającego bezprawność, jak i winę jest zaistnienie niebezpieczeństwa zagrażającego jakiemukolwiek dobru chronionemu prawem. Z niebezpieczeństwem mamy do czynienia, wówczas gdy zachodzi prawdopodobieństwo wystąpienia negatywnego skutku. Źródłem niebezpieczeństwa może być zarówno jakiś stan rzeczy wywołany siłami przyrody (np. powódź, pożar, trzęsienie ziemi itp.), reakcjami zwierząt (np. atak wściekłego psa), jak również zachowaniem się człowieka. Stąd też pojęcie niebezpieczeństwa jest zakresowo szersze od uzasadniającego zastosowanie obrony koniecznej pojęcia zamachu. Każdy zamach, pochodzący z natury rzeczy tylko od człowieka, rodzi bowiem niebezpieczeństwo dla chronionego prawem dobra, choć z drugiej strony źródłem niebezpieczeństwa mogą być również zdarzenia, niebędące ludzkimi działaniami.

11. Nie stanowi niebezpieczeństwa w rozumieniu art. 26 zachowanie człowieka podjęte w ramach ciążącego na nim obowiązku lub przysługującego mu uprawnienia, czyli zachowanie zgodne z prawem. Pod tym względem stan wyższej konieczności nie może różnić się od obrony koniecznej.

12. Niebezpieczeństwo zagrażające dobru chronionemu prawem musi być rzeczywiste, tzn. musi ono zachodzić obiektywnie, nie zaś tylko w wyobraźni sprawcy. Mylnie wyobrażone niebezpieczeństwo oznacza błąd sprawcy, który - w zależności od relacji zachodzącej pomiędzy wartością dobra rzekomo zagrożonego oraz dobra poświęcanego - należy oceniać albo jako błąd co do kontratypu, albo jako błąd co do okoliczności wyłączającej winę (art. 29).

13. Niebezpieczeństwo zagrażające dobru chronionemu prawem musi być bezpośrednie. Oznacza to, że musi ono zagrażać aktualnie, czyli przed podjęciem działań zmierzających do jego uchylenia, nie zaś dopiero w przyszłości. O bezpośredniości niebezpieczeństwa możemy mówić, wówczas gdy grozi ono określonemu dobru prawnemu natychmiast, a więc zagraża tak, że wszelka zwłoka w podjęciu czynności ratowniczych mogłaby czynić je bezprzedmiotowymi, względnie - że naruszenie dobra nie musi nastąpić natychmiast, ale ma charakter nieuchronny, a wstrzymanie się od czynności ratowniczych mogłoby powiększyć rozmiar grożącej szkody lub utrudnić jej zapobieżenie [zob. wyrok SN z dnia 30 maja 1973 r., III KR 6/73, Lex, nr 21565].

Zasady poświęcania kolidującego dobra

14. Istotą stanu wyższej konieczności (zarówno wyłączającego bezprawność, jak i winę) jest, o czym była już mowa wyżej, kolizja dwóch dóbr chronionych prawem, która polega na tym, że dla uratowania jednego z tych dóbr drugie musi zostać poświęcone w sposób wiążący się z realizacją znamion czynu zabronionego. Działanie w stanie wyższej konieczności z natury rzeczy powoduje zatem jakąś wynikającą z poświęcenia dobra chronionego prawem stratę. Dzięki owej stracie ratowane jest jednak inne dobro (przy stanie wyższej konieczności wyłączającym bezprawność cenniejsze od poświęcanego), co stanowi z kolei określonego rodzaju korzyść. Aby rozwiązanie zaistniałej kolizji następowało w sposób możliwie najbardziej racjonalny, a przy tym nieprowadzący do nadmiernych (tzn. nieuzasadnionych zaistniałą sytuacją) strat, trzeba przestrzegać następujących zasad:

a) zasada subsydiarności, pozwalająca na poświęcenie w stanie wyższej konieczności dobra chronionego prawem tylko wówczas, gdy niebezpieczeństwa nie można inaczej uniknąć;

b) zasada proporcjonalności, wymagająca zachowania określonego rodzaju proporcji pomiędzy dobrem ratowanym a poświęcanym;

c) zasada wyłączenia, odnosząca się jedynie do stanu wyższej konieczności wyłączającego winę, a wykluczająca możliwość poświęcenia dobra, które sprawca ma szczególny obowiązek chronić, nawet z narażeniem się na niebezpieczeństwo osobiste.

15. Subsydiarność stanu wyższej konieczności została w sposób niebudzący w tym zakresie żadnych wątpliwości wyrażona w sformułowaniu, iż zagrażającego dobru chronionemu prawem "niebezpieczeństwa nie można inaczej uniknąć", jak tylko przez poświęcenie innego kolidującego z nim dobra. Działanie w stanie wyższej konieczności ma być przeto postrzegane jako swoista ostateczność, będąca rezultatem braku jakiegoś innego, nieprowadzącego do realizacji znamion czynu zabronionego, sposobu postępowania (przeprowadzenia akcji ratunkowej).

16. Proporcje zachodzące między kolidującymi dobrami mogą być tego rodzaju, że:

a) bilans jest dodatni, gdy sprawca więcej ratuje, niż poświęca (art. 26 § 1);

b) bilans jest zerowy lub ujemny, gdy sprawca ratuje tyle samo lub nawet nieco mniej, niż poświęca ( art. 26 § 2).

Jest oczywiste, że w sytuacji określonej w pkt a) mamy do czynienia ze stanem wyższej konieczności wyłączającym bezprawność, czyli stanowiącym kontratyp. Nie można bowiem uznać za bezprawne takiego zachowania, które przynosi więcej korzyści niż strat i - jako takie - jest ze społecznego punktu widzenia pożądane. Nie ma zatem wówczas wątpliwości, że lepiej jest, by sprawca zdecydował się na podjęcie działania w stanie wyższej konieczności, niż go zaniechał. Z kolei w sytuacji określonej w pkt b) pojawia się stan wyższej konieczności, który nie legalizuje działania sprawcy, lecz - ze względu na anormalną sytuację motywacyjną, w jakiej jest ono podejmowane - wyłącza jedynie winę. W tym przypadku działanie sprawcy przynosi tyle samo albo nawet więcej strat niż korzyści, a zatem ze społecznego punktu widzenia byłoby w zasadzie lepiej, gdyby zostało ono zaniechane. Anormalna sytuacja motywacyjna sprawcy (wywołana przez grożące dobru prawnemu niebezpieczeństwo) powoduje jednak, iż nie można tego od niego wymagać, a w konsekwencji - nie można postawić zarzutu, że zdecydował się jednak na działanie.

17. Wyjątkowy charakter stanu wyższej konieczności nie oznacza, że może być on rozumiany jako sposób niwelowania dysproporcji majątkowych między poszczególnymi osobami, zwłaszcza zaś nie może oznaczać przyzwolenia do dokonywania kradzieży w celu wspierania nieefektywnych podmiotów gospodarczych [ wyrok SA we Wrocławiu z dnia 20 maja 1995 r., II AKr 82/95, Prok. i Pr. 1995, nr 9, poz. 18].

18. Przewidziana w art. 26 § 3 możliwość nadzwyczajnego złagodzenia kary oznacza, że przekroczenie granic stanu wyższej konieczności równoznaczne jest z popełnieniem przestępstwa, a zatem nie wchodzi wówczas w rachubę ani wyłączenie bezprawności, ani wyłączenie winy. Przepis ten dotyczy bowiem przekroczenia granic stanu wyższej konieczności w obu jego postaciach. Przekroczeniem takim nie będzie więc poświęcenie dobra przedstawiającego taką samą albo nawet nieco większą wartość od wartości dobra ratowanego (mimo że wyklucza to już zastosowanie kontratypu), gdyż przy takiej proporcji kolidujących dóbr sprawca mieści się jeszcze w granicach stanu wyższej konieczności wyłączającego winę. Innymi słowy, najdalej wysuniętymi granicami, których przekroczenie powoduje ukaranie sprawcy lub - w najlepszym przypadku - konsekwencje przewidziane w art. 26 § 3, są granice stanu wyższej konieczności ujmowanego jako okoliczność wyłączająca winę.

19. Zgodnie z regulacją przyjętą w art. 26 § 4 na stan wyższej konieczności wyłączający winę sprawca nie może się powołać, wówczas gdy poświęca on dobro, które ma szczególny obowiązek chronić nawet z narażeniem się na niebezpieczeństwo osobiste (zasada wyłączenia).

20. Przepisy o stanie wyższej konieczności (wyłączającym zarówno bezprawność, jak i winę) należy także odpowiednio stosować do sytuacji, w której następuje kolizja ciążących na sprawcy obowiązków. Wyraża się ona w tym, że z kilku obowiązków tylko jeden może być w danej chwili spełniony, niewykonanie zaś pozostałych prowadzi do naruszenia dobra prawnego. Sprawca, dokonując wyboru obowiązku, który zamierza wypełnić, musi kierować się wartością dobra prawnego, którego ochronie wypełnienie obowiązku miałoby służyć (art. 26 § 5). W zależności od stosunku wartości dobra ratowanego do wartości dobra, które na skutek zaniechania spełnienia jednego z kolidujących obowiązków zostało poświęcone (utracone), kolizja taka może być albo okolicznością wyłączającą bezprawność, albo tylko winę. Warto dodać, że w najnowszej literaturze kolizja obowiązków jako odrębny przedmiot regulacji art. 26 § 5 obowiązującego kodeksu poddana została przez J. Majewskiego zdecydowanej krytyce. Autor ten w podstawowej tezie swej pracy wyraził pogląd, że tzw. kolizja obowiązków w istocie jest tylko pozorna, bowiem w każdej sytuacji, w której zdaje się ona występować, problem sprowadza się do przeprowadzenia dostatecznie wnikliwej egzegezy obowiązujących norm, sformułowanych przez racjonalnego (modelowo) ustawodawcę w sposób w gruncie rzeczy bezkolizyjny. Nie jest bowiem możliwe, aby na kimkolwiek ciążyły równocześnie kolidujące ze sobą obowiązki prawne, tj. obowiązki wyznaczone przez dwie lub więcej norm formalnie między sobą niezgodnych [J. Majewski, Tak zwana... , s. 89 i n.].

uchała Kazimierz, Zoll Andrzej

komentarz

Zakamycze 1998

Komentarz do art.26 kodeksu karnego (Dz.U.97.88.553), [w:] K. Buchała, A. Zoll, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz. Tom I, Zakamycze, 1998.

Stan prawny: 1998.02.01

Uwagi wprowadzające

Zmiany w stosunku do k.k. z 1969 r.

1. Stan wyższej konieczności w k.k. z 1969 r. uregulowany został w oparciu o koncepcję traktującą ten stan jednolicie, z punktu widzenia jego charakteru prawnego. Według art. 23 § 1 k.k. z 1969 r. czyn realizujący znamiona typu czynu zabronionego popełniony w stanie wyższej konieczności nie stanowił przestępstwa. Doktryna w znacznej większości dostrzegała jednak w stanie wyższej konieczności dwie różne, co do charakteru prawnego, instytucje (W. Wolter, Nauka..., s. 180). W zależności od proporcji kolidujących ze sobą dóbr wyróżniano stan wyższej konieczności, jako okoliczność wyłączającą bezprawność czynu i stan wyższej konieczności, jako okoliczność wyłączającą winę. To stanowisko doktryny znalazło wyraz w tekście i konstrukcji art. 26. W art. 26 § 1 określony został stan wyższej konieczności, jako okoliczność wyłączająca bezprawność, natomiast art. 26 § 2 określa stan wyższej konieczności, jako okoliczność wyłączającą winę. Czyn popełniony w okolicznościach opisanych w tym ostatnim przepisie jest czynem bezprawnym.

2. Podobnie, jak ma to miejsce w art. 25 § 1, także w ramach stanu wyższej konieczności ustawa rezygnuje z rozróżnienia zagrożonych dóbr na dobra społeczne i dobra jednostki. Zagrożenie uprawniające do działania w stanie wyższej konieczności może być skierowane przeciwko jakiemukolwiek dobru chronionemu prawem.

3. W związku z ustawowym wyodrębnieniem stanu wyższej konieczności, jako okoliczności wyłączającej bezprawność, od stanu wyższej konieczności, jako okoliczności wyłączającej winę, skorygowano w art. 25 § 4 podmiotowe ograniczenie powoływania się na stan wyższej konieczności. To ograniczenie nie ma żadnego uzasadnienia w sytuacji stanu wyższej konieczności jako kontratypu.

4. W dawnym k.k. nie uregulowano wprost tzw. kolizji obowiązków tzn., gdy spośród kolidujących ze sobą przynajmniej dwóch obowiązków tylko jeden może być wykonany, a niewykonanie drugiego obowiązku stanowi realizację znamion typu czynu zabronionego charakteryzującego się zaniechaniem. Tę lukę ustawową wypełnia art. 26 § 5 nakazując w stosunku do kolizji obowiązków stosować odpowiednio przepisy regulujące stan wyższej konieczności.

Charakter prawny stanu wyższej konieczności

5. Jak już była mowa (zob. teza 1) stan wyższej konieczności, z punktu widzenia jego charakteru prawnego, nie jest instytucją jednolitą. Wyróżnić należy stan wyższej konieczności, jako kontratyp (art. 26 § 1) i stan wyższej konieczności, jako okoliczność wyłączającą winę (art. 26 § 2).

6. Jedyną cechą rozróżniającą dwa stany wyższej konieczności jest proporcja wartości dobra, któremu grozi niebezpieczeństwo i dobra, którego poświęcenie służy odwróceniu tego niebezpieczeństwa. Ratowanie dobra wyższej wartości kosztem dobra niższej wartości, w sytuacji kolizji tych dóbr, jest z punktu widzenia ocen społecznych zachowaniem przynoszącym korzyść w bilansie zysków i strat. Dlatego takie działanie musi być uznane za prawnie dozwolone. Przy takim stosunku wartości kolidujących dóbr stan wyższej konieczności jest zachowaniem legalnym i nie służy np. właścicielowi poświęcanego dobra obrona konieczna. Pewne wątpliwości powstają w wyniku braku koherencji regulacji stanu wyższej konieczności na gruncie k.k. i k.c. Artykuł 424 k.c. zakreśla granice stanu wyższej konieczności zwalniającego od obowiązku odszkodowawczego znacznie węziej, niż to czyni k.k. przy określeniu stanu wyższej konieczności, jako okoliczności wyłączającej bezprawność czynu. Trzeba przyjąć, że art. 424 k.c. wyznacza jedynie sytuację, w której odpada odpowiedzialność za wyrządzenie szkody. Natomiast nie wyznacza granicy pomiędzy zachowaniami legalnymi i bezprawnymi. Obowiązek odszkodowawczy nie jest warunkowany bezprawnością czynu (A. Zoll, Uwagi o charakterze prawnym stanu wyższej konieczności, Studia Iuridica XXI, 1994).

7. W wypadku, gdy wartość dobra ratowanego jest równa wartości dobra poświęcanego lub nawet dobro poświęcone jest wyższej, lecz nieoczywiście, wartości, stan wyższej konieczności jest okolicznością wyłączającą winę. W sytuacji zaistniałej kolizji nie można wymagać od człowieka zaniechania próby ratowania dobra chronionego prawem. Zakaz dotyczący naruszenia dobra pozostającego w kolizji nie jest w stanie motywować sprawcy. Brak możliwości przypisania winy uzasadnić należy w tym wypadku anormalną sytuacją motywacyjną. Czyn popełniony w stanie wyższej konieczności, określonym w art. 26 § 2, jest czynem bezprawnym i przeciwko takiemu czynowi, jako zamachowi na dobro poświęcane, przysługuje obrona konieczna. Również i w tym wypadku zachodzi niespójność pomiędzy art. 142 k.c., a wynikającym z karnoprawnego charakteru stanu wyższej konieczności, prawie do obrony koniecznej. Na gruncie prawa cywilnego (art. 142 § 2 k.c.) właściciel rzeczy nie może wystąpić w obronie koniecznej przeciwko osobie zmierzającej do użycia, uszkodzenia lub nawet zniszczenia jego rzeczy w celu odwrócenia niebezpieczeństwa grożącego innemu dobru majątkowemu o takiej samej lub nieoczywiście mniejszej wartości. Na gruncie art. 26 § 2 sytuacja taka nie jest traktowana za wyłączającą bezprawność i właścicielowi rzeczy przysługiwałoby prawo do obrony koniecznej.

8. Wystąpienie stanu wyższej konieczności, w rozumieniu art. 26 § 1 i 2, nie musi oznaczać uwolnienia sprawcy od wszelkiej odpowiedzialności karnej. Osoba, która swoim zachowaniem sprowadziła bezpośrednie niebezpieczeństwo dla dobra chronionego prawem, może wprawdzie w ramach stanu wyższej konieczności ratować to dobro przez poświęcenie innego dobra, ale będzie odpowiadać za sprowadzenie bezpośredniego niebezpieczeństwa i za nieumyślne zniszczenie poświęconego dobra, jeśli zachowaniem swoim wypełni przedmiotowe i podmiotowe znamiona czynu zabronionego. Lekarz położnik, który naruszając reguły ostrożności, odstąpi od przeprowadzenia cesarskiego cięcia dającego wysokie prawdopodobieństwo uratowania życia dziecku i następnie, ratując życie matki spowoduje śmierć rodzącego się dziecka, nie może odpowiadać za zabójstwo (art. 148 § 1), gdyż jego działanie objęte było stanem wyższej konieczności wyłączającym winę ( art. 26 § 2), natomiast będzie odpowiadał za nieumyślne spowodowanie śmierci dziecka (art. 155).

9. Występujące w życiu kolizje dóbr chronionych prawnie mogą mieć bardzo różnorodny charakter. Niektóre z typowych kolizji są regulowane prawnie i ustawodawca sam przesądza, które z kolidujących dóbr może być albo nawet ma być poświęcone. W takich wypadkach nie można powoływać się na stan wyższej konieczności dla usprawiedliwienia poświęcenia innego dobra, niż wskazane przez ustawodawcę. Jeżeli ustawodawca uzależnia legalność zabiegu lekarskiego od zgody pacjenta, to nie można, z powołaniem się na stan wyższej konieczności, podejmować zabiegów, na które pacjent nie wyraził zgody w celu ratowania np. jego życia. W przeciwnym wypadku prawo pacjenta do samostanowienia byłoby, wbrew woli ustawodawcy, a nawet wbrew woli ustrojodawcy wyrażonej w Konstytucji, przekreślone.

Stan wyższej konieczności a dozwolone ryzyko

10. W pewnych wypadkach może zachodzić trudność w rozgraniczeniu stanu wyższej konieczności od dozwolonego ryzyka jako okoliczności wyłączającej bezprawność czynu. Stan wyższej konieczności zachodzi tylko wtedy, gdy stan niebezpieczeństwa zagrażający dobru prawnemu wyprzedził działanie usprawiedliwione stanem wyższej konieczności i był zarazem motywem działania w tym stanie. Natomiast działanie w ramach dozwolonego ryzyka (zob. uwagi do art. 27) dopiero wywołuje niebezpieczeństwo dla dobra prawnego, stwarzając szansę uzyskania społecznie akceptowanej korzyści. Zachowanie działającego w stanie wyższej konieczności jest reakcją na niebezpieczeństwo. Działanie w ramach dozwolonego ryzyka jest źródłem niebezpieczeństwa (A. Spotowski, Państwo i Prawo 1990, nr 1; K. Buchała, Bezprawność przestępstw nieumyślnych oraz wyłączające ją dozwolone ryzyko, Warszawa 1971, s. 232).

11. Działanie w stanie wyższej konieczności może łączyć się z podjęciem działań ryzykownych, tzn. prowadzących wprawdzie do ratowania zagrożonego bezpośrednio dobra, lecz łączących się z niebezpieczeństwem odrębnych ujemnych skutków. Do pomyślenia są sytuacje, gdy działania takie nie byłyby usprawiedliwione ze względu na zachodzącą proporcję aktualnie kolidujących dóbr, lecz byłyby usprawiedliwione ze względu na spodziewaną korzyść.

Znamiona stanu wyższej konieczności

12. Znamiona stanu wyższej konieczności określone zostały w art. 26 § 1-2 i 4. Można wyróżnić trzy grupy znamion: dotyczące sytuacji usprawiedliwiającej poświęcenie dobra chronionego prawem, dotyczące działania zmierzającego do uchylenia niebezpieczeństwa, ograniczające krąg osób mogących się powołać na działanie w stanie wyższej konieczności.

Znamiona dotyczące sytuacji usprawiedliwiajacej poświęcenie dobra chronionego prawem

Niebezpieczeństwo

13. Znamieniem konstytutywnym dla sytuacji usprawiedliwiającej poświęcenie dobra chronionego prawem jest niebezpieczeństwo zagrażające innemu dobru też chronionemu prawem. Niebezpieczeństwo jest pewnym stanem obiektywnym, z którego rozwojem łączy się prawdopodobieństwo zniszczenia lub uszczuplenia dobra chronionego prawem (A. Spotowski, Funkcja niebezpieczeństwa w prawie karnym, Warszawa 1990, s. 270).

14. W porównaniu do zamachu, jako znamienia obrony koniecznej (zob. teza 9-12 do art. 25), niebezpieczeństwo jest pojęciem szerszym zakresowo. Źródłem niebezpieczeństwa może być zarówno bezprawne zachowanie się człowieka, tzn. zamach na dobro chronione prawem (np. groźba, przymus w postaci vis compulsiva), jak i niebezpieczeństwo wywołane działaniem sił przyrody (powódź) lub atakiem zwierzęcia. Nie można uznać za niebezpieczeństwo, które uprawniałoby do działań w ramach stanu wyższej konieczności, zachowań innych osób podjętych zgodnie z prawnym upoważnieniem lub nakazem prawnym. Dlatego uznać należy np. za nie mieszczące się w ramach stanu wyższej konieczności działania tych osób, które sprzeciwiały się, w obronie własnego majątku, wysadzeniu wałów przeciwpowodziowych zarządzonemu przez odpowiednie władze w celu ratowania od zalania Wrocławia.

15. Niebezpieczeństwo musi zachodzić obiektywnie. Urojenie sobie sytuacji niebezpiecznej i w wyniku tego poświęcenie dobra chronionego prawem w celu uniknięcia takiego urojonego niebezpieczeństwa oceniane być musi w kategorii błędu co do okoliczności wyłączającej bezprawność albo wyłączającej winę (zob. uwagi do art. 29).

16. Niebezpieczeństwo stanowiące znamię stanu wyższej konieczności, wywołane będzie z reguły sytuacją nagłą i niespodziewaną (katastrofa komunikacyjna, pożar, zawalenie się budowli), ale nie może być do takich przypadków ograniczone. Niebezpieczeństwo, o którym mowa w art. 26, może wynikać z pewnego długo-trwałego rozwoju sytuacji, który to rozwój osiąga w pewnym momencie stan, z którego dalszym rozwojem występuje prawdopodobieństwo ujemnego skutku dla dobra chronionego prawem.

17. Do istoty niebezpieczeństwa należy prawdopodobieństwo ujemnego skutku dla dobra chronionego prawem. O stopniu niebezpieczeństwa i wymaganym dla zaistnienia niebezpieczeństwa stopniu prawdopodobieństwa decyduje charakter i wartość zagrożonego dobra chronionego prawem. Niebezpieczeństwo grożące jakiemukolwiek dobru upoważnia do działania w stanie wyższej konieczności. Mogą to być zarówno dobra indywidualne (życie, zdrowie, mienie, wolność), jak i dobra zbiorowe (bezpieczeństwo państwa, porządek publiczny). Zagrożone niebezpieczeństwem dobro ma pozostawać pod ochroną prawa. Nie będzie np. działaniem w stanie wyższej konieczności ucieczka kierowcy z miejsca wypadku bez udzielenia pomocy ofierze, jeżeli w ten sposób sprawca wypadku zamierza chronić swoją osobę przed grożącą mu odpowiedzialnością karną. Natomiast może zachodzić stan wyższej konieczności, jeżeli kierowca ucieka z miejsca wypadku, chroniąc się w ten sposób przed samosądem.

Bezpośredniość niebezpieczeństwa

18. Znamię bezpośredniości niebezpieczeństwa ma w ramach stanu wyższej konieczności podobną treść do niebezpieczeństwa zamachu jako znamienia obrony koniecznej i oznacza, że niebezpieczeństwo dla dobra chronionego prawem jest już aktualne tzn., że zwłoka w podjęciu działań ratowniczych mogłaby uczynić takie działania bezprzedmiotowymi. Bezpośredniość niebezpieczeństwa upoważniającego do działania w stanie wyższej konieczności może oznaczać także (inaczej niż w wypadku obrony koniecznej) nieuchronność uszczerbku dla dobra w przyszłości, w wypadku zaniechania czynności ratowniczych.

Znamiona dotyczące działań zmierzających do uchylenia niebezpieczeństwa

Subsydiarność stanu wyższej konieczności

19. Na gruncie art. 26 nie ma wątpliwości (w przeciwieństwie do obrony koniecznej - zob. teza 29 do art. 25), że stan wyższej konieczności ma charakter subsydiarny. Stan ten zachodzi bowiem tylko wtedy, gdy "niebezpieczeństwa nie można inaczej uniknąć" przez co należy rozumieć, że ujemnych następstw niebezpieczeństwa nie da się inaczej uniknąć, jak tylko przez poświęcenie dobra chronionego prawem (A. Spotowski, Funkcja..., s. 273). Dopóki istnieje możliwość uniknięcia ujemnych następstw niebezpieczeństwa w postaci zniszczenia lub uszczuplenia dobra bez poświęcenia innego dobra chronionego prawem, dopóty poświęcenie takiego dobra nie jest realizacją stanu wyższej konieczności.

20. Z zasady subsydiarności stanu wyższej konieczności należy wyprowadzić także wymóg wyboru takiego sposobu ratowania dobra bezpośrednio zagrożonego, który spowoduje najmniejsze z możliwych szkód. Jeżeli można zapobiec fali powodziowej albo przez skierowanie wody na pastwiska albo na zabudowania gospodarskie, to należy wybrać to pierwsze rozwiązanie. Wybór drugiego rozwiązania nie będzie w takich warunkach realizacją znamion stanu wyższej konieczności.

Poświęcenie dobra chronionego prawem

21. W stanie wyższej konieczności jest bardzo wyraźnie widoczna kolizyjność dóbr jako podstawa wyłączenia odpowiedzialności karnej i to zarówno wtedy, gdy stan ten jest okolicznością wyłączającą bezprawność (kontratypem), jak i wtedy, gdy stan ten jest okolicznością wyłączającą winę. W kolizji pozostają przynajmniej dwa dobra chronione prawem. Działanie w stanie wyższej konieczności polega na poświęceniu jednego z kolidujących dóbr w sposób, który realizuje znamiona typu czynu zabronionego.

22. Kodeks nie wprowadza żadnych ograniczeń co do charakteru poświęconego dobra. Mogą to więc być zarówno dobra indywidualne (np. życie, zdrowie, wolność, mienie), jak i dobra zbiorowe (np. bezpieczeństwo powszechne). Z uwagi na to, że poświęcenie dobra musi stanowić realizację znamion typu czynu zabronionego (w przeciwnym wypadku zbędne byłoby powoływanie się na stan wyższej konieczności jako okoliczności wyłączającej odpowiedzialność karną), należy przyjąć, że nie jest objęte stanem wyższej konieczności poświęcenie własnego dobra chronionego prawem, którym ma się prawo dysponować.

Jeżeli źródłem niebezpieczeństwa jest bezprawny zamach, to dobro poświęcone dla uniknięcia ujemnych skutków zamachu musi być dobrem innej osoby niż zamachowca. Poświęcenie bowiem dobra zamachowca realizuje, w takiej sytuacji i przy spełnieniu innych warunków, znamiona obrony koniecznej.

Proporcjonalność dóbr

23. Stosunek wartości zachodzący między kolidującymi dobrami przesądza w ogóle o wystąpieniu stanu wyższej konieczności, a w jego ramach o tym, czy zachowanie poświęcające jedno z dóbr dla ratowania dobra drugiego będzie zachowaniem legalnym, dokonanym w ramach kontratypu, czy też będzie zachowaniem bezprawnym, którego zawinienie zostaje wyłączone jedynie ze względu na anormalną sytuację motywacyjną.

24. W ramach stanu wyższej konieczności dobra będące w kolizji mogą pozostawać do siebie w następujących relacjach z punktu widzenia ich wartości: a) dobro ratowane ma wartość większą od dobra poświęconego, b) dobro ratowane ma wartość równą dobru poświęconemu, c) dobro ratowane ma wartość mniejszą, lecz w stopniu nieoczywistym od dobra poświęconego. Gdy dobro ratowane będzie oczywiście mniejszej wartości od dobra poświęconego, brak będzie stanu wyższej konieczności i jedynie, w zależności od stopnia dysproporcji wartości kolidujących dóbr, może wchodzić w grę przekroczenie granic tego stanu.

W sytuacji określonej w pkt a) poświęcenie dobra mniejszej wartości dla ratowania dobra o wartości większej jest zachowaniem społecznie opłacalnym i przy spełnieniu pozostałych warunków, jest zachowaniem legalnym. Tylko w tym przypadku, określonym w art. 26 § 1, stan wyższej konieczności jest kontratypem wyłączającym bezprawność czynu. W pozostałych przypadkach (pkt b i c) stan wyższej konieczności jest okolicznością wyłączającą winę sprawcy z powodu nacisku, jaki na decyzję sprawcy wywołało zagrożenie dla dobra przedstawiającego dla niego subiektywnie wyższą wartość (anormalna sytuacja motywacyjna).

25. Wartość poszczególnych dóbr i proporcje zachodzące pomiędzy poszczególnymi wartościami zależy od założeń aksjologicznych, na których zbudowany jest system prawny. Te założenia można odczytać przede wszystkim z tekstu Konstytucji i jej preambuły. W demokratycznym państwie prawa nie można przyjmować, że dobro zbiorowe ma zawsze przewagę nad dobrem jednostki. Należy przyjąć jako zasadę, że dobra jednostki chronione prawem mogą być poświęcane dla dobra ogółu jedynie na podstawie wyraźnego zezwolenia ustawodawcy i tylko w ramach tego zezwolenia. Zezwolenie ustawodawcy musi być przy tym zgodne z Konstytucją i ratyfikowanymi za zgodą ustawodawcy umowami międzynarodowymi.

Z art. 142 § 1 k.c. wynika, że ustawodawca wyżej stawia dobra osobiste od dobra majątkowego. Najważniejszym dobrem osobistym jest życie człowieka. Każde życie człowieka od poczęcia do naturalnej śmierci ma tę samą wartość (TK K 26/96). Poświęcenie życia człowieka jest możliwe dla ratowania innego życia w ramach stanu wyższej konieczności jako okoliczności wyłączającej winę (art. 26 § 2). Powstaje problem jak ocenić poświęcenie np. życia jednego człowieka dla ratowania życia większej liczby osób. Nie można osoby, której życie ma być poświęcone, pozbawić prawa do obrony koniecznej. Należy więc przyjąć, że również i w takim przypadku zachowanie w ramach stanu wyższej konieczności należy ocenić w oparciu o art. 26 § 2 jako czyn bezprawny, lecz niezawiniony.

Działanie w celu uchylenia niebezpieczeństwa

26. Ustawa wyraźnie uzależnia wystąpienie stanu wyższej konieczności od podmiotowego nastawienia sprawcy. Osoba niszcząca lub uszczuplająca dobro chronione prawem w sposób realizujący znamiona czynu zabronionego działa w stanie wyższej konieczności tylko wtedy, jeżeli jej celem jest uchylenie bezpośredniego niebezpieczeństwa grożącego innemu dobru. Właściwie należałoby czynnik podmiotowy stanu wyższej konieczności określić jako działanie celem uniknięcia ujemnych skutków grożących dobru chronionemu prawnie w wyniku niebezpieczeństwa. Działanie w celu uniknięcia ujemnych skutków grożących w wyniku niebezpieczeństwa jest warunkowane świadomością niebezpieczeństwa. Nieświadome uchylenie niebezpieczeństwa (w podanym tu znaczeniu) nie jest działaniem w stanie wyższej konieczności. Nie działa zatem w stanie wyższej konieczności włamywacz, który dzięki wybiciu okna ratuje mieszkańców przed zaczadzeniem.

27. Urojenie niebezpieczeństwa może rodzić motyw działania w celu uniknięcia skutków niebezpieczeństwa. Jednakże, ze względu na brak obiektywnego niebezpieczeństwa, w sytuacji takiej nie występuje stan wyższej konieczności, a wypadek taki należy rozpatrzyć na płaszczyźnie błędu bądź co do okoliczności wyłączającej bezprawność, bądź co do okoliczności wyłączającej winę (art. 29), w zależności od proporcji wartości dobra, które miało być zagrożone urojonym niebezpieczeństwem w stosunku do wartości dobra poświęconego dla uniknięcia skutków urojonego niebezpieczeństwa.

Znamiona ograniczające krąg osób mogących powołać się na działanie w stanie wyższej konieczności

28. W odróżnieniu od k.k. z 1969 r. (art. 23 § 3) obowiązujący k.k. w art. 26 § 4 zawęża podmiotowe ograniczenie powoływania się na działanie w stanie wyższej konieczności tylko do sytuacji, gdy stan ten jest okolicznością wyłączającą winę (art. 26 § 2). Rozwiązanie takie jest w pełni uzasadnione. W sytuacji kontratypowej brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia, aby osoba, która nawet ma szczególny obowiązek chronienia dobra z narażeniem się na niebezpieczeństwo osobiste, poświęcała swoje dobro wyższej wartości dla ratowania dobra niższej wartości. Kasjer w banku, któremu bandyta grozi użyciem broni w wypadku niewydania pieniędzy, może, spełniając żądanie, powołać się na stan wyższej konieczności.

29. Ustawa ogranicza wystąpienie stanu wyższej konieczności, jako okoliczności wyłączającej winę (art. 26 § 2), w stosunku do osoby poświęcającej dobro, które ma ona szczególny obowiązek chronić, nawet z narażeniem się na niebezpieczeństwo osobiste. Obowiązek taki (kwalifikowanego gwaranta) może wynikać z ustawy lub z umowy. Musi więc mieć swoje źródło w normie prawnej.

Jeżeli dobro, które dana osoba ma szczególny obowiązek chronić, pozostaje w kolizji z dobrem osobistym zobowiązanego i nie przedstawia w stosunku do tego dobra wartości niższej, to bez względu na zagrożenie dobra osobistego zobowiązany ma chronić dobro powierzone jego pieczy. Nie będzie więc mógł lekarz odmówić zbadania pacjenta, powołując się na niebezpieczeństwo zarażenia, nie będzie mógł ratownik górniczy odmówić zjechania do szybu kopalni w celu ratowania zasypanych, tłumacząc się niebezpieczeństwem ponownych zawałów.

Nikt nie jest jednak zobowiązany do poddania się zabiegowi lekarskiemu - także w postaci transfuzji krwi - jeśli nawet miałoby to służyć ratowaniu życia pacjenta. Od takiego obowiązku prawnego zwalnia wyraźnie art. 162 § 2. Zwolnienie to dotyczy także osoby szczególnie zobowiązanej do ochrony życia i zdrowia, np. lekarzy. Można wyrazić wątpliwość, czy zwolnienie to nie ujęte zostało za szeroko. Wydaje się, że w pełni byłby uzasadniony - także prawny - obowiązek oddania krwi osobie najbliższej.

Przekroczenie granic stanu wyższej konieczności

30. Stan wyższej konieczności, jako okoliczność wyłączająca bezprawność albo wyłączająca winę, zachodzi tylko w przypadku zrealizowania wszystkich znamion. Niespełnienie któregokolwiek ze znamion powoduje, że czyn jest bezprawny i nie zachodzi okoliczność wyłączająca winę, a więc czyn stanowi przestępstwo. W tym znaczeniu znamiona stanu wyższej konieczności mają równą wartość negatywną. Podobnie, jak ma to miejsce w wypadku obrony koniecznej, nie jest jednak obojętne dla odpowiedzialności sprawcy, czy zaistniał stan wyższej konieczności i tylko jego granice zostały przekroczone, czy też w ogóle nie było tego stanu. Dlatego można stwierdzić, że niektóre znamiona stanu wyższej konieczności mają charakter konstytutywny, natomiast pozostałe wyznaczają granice stanu wyższej konieczności.

31. Do znamion konstytutywnych stanu wyższej konieczności należy zaliczyć stan niebezpieczeństwa grożący jakiemukolwiek dobru prawnie chronionemu, poświęcenie dobra cudzego w sposób realizujący znamiona typu czynu zabronionego, działanie w celu uchylenia niebezpieczeństwa, brak szczególnego obowiązku poświęcenia własnego dobra osobistego (to znamię nie występuje w wypadku stanu wyższej konieczności jako okoliczności wyłączającej bezprawność - art. 26 § 1).

32. Granice stanu wyższej konieczności wyznaczone są znamionami bezpośredniości niebezpieczeństwa, konieczności poświęcenia dobra chronionego prawem, proporcją wartości dobra ratowanego i poświęconego.

33. Z przekroczeniem granic stanu wyższej konieczności mamy do czynienia wtedy, kiedy działania zmierzające do ratowania dobra zostały podjęte, gdy niebezpieczeństwo nie było jeszcze bezpośrednie. Ten rodzaj przekroczenia granic stanu wyższej konieczności będzie się najczęściej wiązał z niedotrzymaniem warunku konieczności poświęcenia dobra chronionego prawem dla uniknięcia ujemnych skutków dla dobra ratowanego (zob. OSNPG 1988, z. 5, poz. 52).

34. Warunek konieczności poświęcenia dobra chronionego prawem niedotrzymany jest w szczególności wtedy, kiedy istniała, obiektywnie rzecz biorąc, a więc w ocenie miarodajnego obserwatora, inna możliwość uniknięcia ujemnych skutków dla ratowanego dobra albo można było wybrać inny sposób ratowania dobra, prowadzący do poświęcenia dobra o niższej wartości. W razie oczywistej możliwości uniknięcia ujemnych skutków w inny sposób, bez poświęcenia dobra chronionego prawem, brak jest podstaw do przyjęcia przekroczenia granic stanu wyższej konieczności.

35. Warunek proporcjonalności wartości dóbr nie jest dotrzymany wtedy, gdy poświęcone zostaje dobro przedstawiające oczywiście wyższą wartość od dobra ratowanego. W razie rażącej dysproporcji tych wartości odpada podstawa do przyjęcia przekroczenia granic stanu wyższej konieczności.

36. Zgodnie z art. 26 § 3 w razie przekroczenia granic stanu wyższej konieczności, sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary, a nawet odstąpić od jej wymierzenia. Podstawą do nadzwyczajnego złagodzenia kary, a nawet odstąpienia od jej wymierzenia jest znacznie niższy, niż przy niewystąpieniu w ogóle stanu wyższej konieczności, ładunek społecznej szkodliwości (bezprawia), oparty na bilansie zysków i strat. Podstawą taką jest także (niezależnie od tego, czy przekroczono granice stanu wyższej konieczności jako kontratypu, czy jako okoliczności wyłączającej winę) niższy stopień winy, wynikający z anormalnej sytuacji motywacyjnej, w jakiej sprawca podejmował decyzję działania.

Kolizja obowiązków

37. Artykuł 26 § 5 nakazuje odpowiednie stosowanie przepisów o stanie wyższej konieczności (z wyjątkiem ograniczenia podmiotowego) do kolizji obowiązków. Cechą tej okoliczności wyłączającej odpowiedzialność karną jest to, że na sprawcy ciążą przynajmniej dwa obowiązki pozostające ze sobą w kolizji tzn., że nie mogą być one jednocześnie wykonane. Ponadto, ponieważ mamy tu do czynienia z okolicznością wyłączającą odpowiedzialność karną, niewypełnienie każdego z tych obowiązków stanowi realizację znamion typu czynu zabronionego charakteryzującego się zaniechaniem.

38. Ustawa nakazuje odpowiednie stosowanie przepisów o stanie wyższej konieczności (art. 26 § 1-3). Oznacza to, że kolizja obowiązków jest w pewnych wypadkach okolicznością wyłączającą bezprawność czynu, a w innych wypadkach okolicznością wyłączającą winę. Rozróżnienie tych dwóch różnych odmian kolizji obowiązków opiera się także na proporcji wartości dóbr, dla zachowania których spełnione mają być pozostające w kolizji obowiązki. Analogicznie bowiem do stanu wyższej konieczności, kolizja zachodzi tu właściwie nie pomiędzy obowiązkami, a pomiędzy dobrami, które nie mogą jednocześnie być chronione.

39. Wypełnienie obowiązku w stosunku do dobra o większej wartości, kosztem niewypełnienia obowiązku w stosunku do dobra o wartości niższej, należy traktować jako zachowanie legalne, objęte okolicznością wyłączającą bezprawność czynu. Wypełnienie natomiast obowiązku w stosunku do dobra o tej samej wartości lub wartości nieoczywiście niższej, kosztem niewypełnienia obowiązku w stosunku do innego dobra, stanowi okoliczność wyłączającą winę. Ponieważ art. 26 § 5 mówi o odpowiednim stosowaniu przepisów o stanie wyższej konieczności, a nie o stosowaniu tych przepisów wprost, uprawnione jest stanowisko przyjmujące, że podział na legalne niewykonanie obowiązku i niewykonanie obowiązku niezawinione nie jest oparty jedynie na porównaniu wartości dóbr w stosunku, do których obowiązki miały być wykonane. W razie równej wartości pozostających w kolizji dóbr należy wykonać obowiązek w stosunku do tego dobra, którego szanse uratowania są większe. Jeżeli lekarz ma jednocześnie ratować dwóch ciężko rannych i nie ma możliwości zorganizowania ratunku dla obu, to ma najpierw ratować tego rannego, który daje większe szanse przeżycia. Należy pamiętać, że także w sytuacji kolizji obowiązków życie każdego człowieka ma tę samą wartość. Różne mogą być natomiast szanse zachowania tej wartości i one mogą decydować o wyborze pomiędzy dwoma kolidującymi obowiązkami.

40. W przypadku kolizji obowiązków może dojść także do przekroczenia granic tej okoliczności wyłączającej odpowiedzialność karną. Przekroczenie takie może nastąpić w szczególności wtedy, gdy były możliwości wypełnienia obu obowiązków. Jeżeli taka możliwość była oczywista brak jest podstaw do przyjęcia przekroczenia kolizji obowiązków. Przekroczenie może być spowodowane również przez wypełnienie obowiązku w stosunku do dobra niższej wartości. Także w tym wypadku, jeżeli dysproporcja będzie znaczna, brak będzie podstaw do przyjęcia przekroczenia kolizji obowiązków.

arek Andrzej

komentarz

LEX 2007

Komentarz do art.26 kodeksu karnego (Dz.U.97.88.553), [w:] A. Marek, Kodeks karny. Komentarz, LEX, 2007, wyd. IV.

Stan prawny: 2007.03.15

1. Stan wyższej konieczności polega na podjęciu działań zmierzających do uchylenia bezpośredniego niebezpieczeństwa zagrażającego dobru chronionemu prawem przez poświęcenie innego dobra, które również korzysta z ochrony. Z przytoczonego określenia wynika, że w stanie wyższej konieczności mamy do czynienia z klasyczną kolizją dóbr. Stąd też prawo musi precyzyjnie określać warunki, w których można ratować zagrożone dobro kosztem innego dobra. Do tych warunków należy zaliczyć: subsydiarność, proporcję dóbr i ograniczoność prawa do korzystania ze stanu wyższej konieczności (szerzej o rozwoju i warunkach korzystania z tej instytucji - zob. J. Lachowski, Stan wyższej konieczności w polskim prawie karnym, Warszawa 2005).

2. W odróżnieniu od obrony koniecznej, polegającej na odpieraniu bezprawnego zamachu, w stanie wyższej konieczności w grę wchodzi niebezpieczeństwo , którego sprawcą może być nie tylko człowiek, lecz także może ono wynikać ze strony zwierząt czy sił przyrody (gwałtowne wyzwolenie się energii, pożar, powódź). Odpada zatem wymóg "bezprawności" jako ogólny warunek omawianej instytucji, gdyż niebezpieczeństwu, które nie pochodzi od człowieka, nie można przypisywać tej cechy.

3. Przez niebezpieczeństwo rozumiemy taki układ zjawisk, w którym występuje realne zagrożenie dobra chronionego prawem, tj. prawdopodobieństwo unicestwienia lub umniejszenia tego dobra (życia, zdrowia, mienia itp.). Niebezpieczeństwo ma charakter bezpośredni wówczas, gdy istnieje wysoki stopień prawdopodobieństwa naruszenia lub unicestwienia dobra, przy czym zwłoka w podjęciu decyzji o jego ratowaniu może jedynie powiększać zakres niebezpieczeństwa albo prowadzić do natychmiastowego powstania szkody (por. wyr. SN z 30 V 1973 r., III KR 6/73, Biul. Inf. SN 1973, nr 10-11, poz. 163).

4. Nie uzasadnia korzystania z instytucji stanu wyższej konieczności ogólny czy potencjalny charakter zagrożenia określonych dóbr. W świetle orzecznictwa nie można usprawiedliwiać stanem wyższej konieczności kradzieży popełnionej przez osobę znajdującą się w nędzy (wyr. SN z 26 XI 1935 r., OSP 1935, poz. 339), prowadzenia pojazdu mechanicznego z naruszeniem zasad bezpieczeństwa w ruchu, aby szybciej dostarczyć towar i zapobiec stratom (wyr. SN z 15 I 1958 r., OSNPG 1958, nr 10), albo strajku okupacyjnego, polegającego na nielegalnym zajmowaniu pomieszczeń oraz stosowaniu środków przymusu, jeżeli dopuszczającym się takich czynów nie zagrażało bezpośrednie niebezpieczeństwo, którego nie można było odwrócić inaczej ( wyr. SN z 21 VI 1938 r., 3 K 2407/37, RPEiS 1938, nr 4).

5. Grożąca dłużnikowi egzekucja czy też inne zagrożenia dóbr wynikające z legalnych działań innych osób lub organów władzy nie uzasadniają powoływania się na stan wyższej konieczności dla odwrócenia grożącego "niebezpieczeństwa" (por. A. Wąsek, w: O. Górniok i in., Komentarz, t. I, s. 355-356 i przytoczone tam orzeczenia SN).

6. Rządząca stanem wyższej konieczności zasada subsydiarności polega na tym, że ratować zagrożone dobro przez poświęcenie innego dobra można tylko wtedy, gdy nie istnieje inny sposób odwrócenia zagrożenia. Jest to istotna różnica w stosunku do obrony koniecznej, z której można korzystać bez takich ograniczeń (wynika to z samoistnego prawa do odpierania bezprawnych zamachów). Poświęcenie dobra prawnego osoby trzeciej musi więc być jedynym sposobem ratowania dobra, a ponieważ dobro tej osoby również korzysta z ochrony prawnej, należy działać z jak największą jego oszczędnością.

7. Korzystający ze stanu wyższej konieczności musi działać w celu uchylenia bezpośredniego niebezpieczeństwa (zamiar bezpośredni kierunkowy). Zakłada to wystąpienie świadomości bezpośredniego zagrożenia chronionego dobra oraz tego, iż odwrócić zagrożenie można jedynie przez poświęcenie innego dobra.

8. Ustawodawca liczy się z tym, iż od osoby znajdującej się w obliczu bezpośredniego zagrożenia nie można wymagać precyzyjnego wartościowania dobra zagrożonego i dobra poświęconego dla odwrócenia niebezpieczeństwa. Tolerancja dla działającego w warunkach takiej anormalnej sytuacji motywacyjnej nie może jednak iść zbyt daleko. Wykracza zatem poza stan wyższej konieczności poświęcenie dobra o wartości oczywiście większej od dobra ratowanego (tj. bezspornej, widocznej na pierwszy rzut oka). W wypadkach usprawiedliwiających takie przekroczenie sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary, a nawet odstąpić od jej wymierzenia ( art. 26 § 2 i 3).

9. Obowiązujący k.k. różnicuje ocenę sytuacji, gdy dobro poświęcone jest wartości mniejszej od dobra ratowanego ( art. 26 § 1), oraz sytuacji, gdy wartość dobra poświęconego jest równa lub nawet wyższa - ale nie oczywiście - od dobra ratowanego ( art. 26 § 2). W pierwszym wypadku, ze względu na przewagę korzyści społecznej ratowania dobra o wyższej wartości, przyjmuje się uchylenie bezprawności czynu (kontratyp), w drugim natomiast można jedynie mówić o ustawowej tolerancji działającego w stanie wyższej konieczności, a to z uwagi na anormalną sytuację motywacyjną związaną z bezpośrednim zagrożeniem, która nie pozwala na postawienie zarzutu winy (por. uwagi do art. 1).

10. Wprowadzone rozróżnienie (którego nie zawierał k.k. z 1969 r.) wywołuje wprawdzie zastrzeżenia ze względu na uproszczony utylitaryzm (zob. A. Wąsek, w: O. Górniok i in., Komentarz, t. I, s. 361), jest jednak regulacją pozwalającą na rozwiązanie istotnych problemów prawnych. A więc - zgodnie z przepisami art. 26 § 2 i 4 - na stan wyższej konieczności uchylający jedynie winę nie mogą się powoływać osoby, na których ciąży szczególny obowiązek prawny ochrony danego dobra, nawet z narażeniem się na niebezpieczeństwo osobiste (np. lekarz wezwany do pomocy zakaźnie choremu, strażak podejmujący akcję ratowniczą związaną z pożarem, funkcjonariusz policji zobowiązany do interwencji w sytuacji osobistego zagrożenia). Inaczej jest w wypadku kontratypowego stanu wyższej konieczności (art. 26 § 1), który nie doznaje takich ograniczeń. Mamy więc do czynienia z wyraźnym zróżnicowaniem warunków stanu wyższej konieczności, opartym na uwzględnieniu, czy na korzystającym z tej instytucji ciążył szczególny obowiązek prawny czy też obowiązek taki nie występował.

11. Druga z konsekwencji praktycznych przyjętej regulacji wiąże się z tym, iż osoba, której dobra użyto dla odwrócenia niebezpieczeństwa grożącego dobru o tej samej albo nawet mniejszej wartości, nie musi takiego stanu znosić i może podjąć działania zmierzające do ratowania własnego dobra w ramach obrony koniecznej. Określony w art. 26 § 2 stan wyższej konieczności nie uchyla bowiem bezprawności czynu, a jedynie winę korzystającego. Natomiast w warunkach art. 26 § 1, gdy mamy do czynienia z kontratypem, podejmowanie działań uniemożliwiających korzystanie ze stanu wyższej konieczności w ramach obrony koniecznej nie jest już dopuszczalne (nie wejdzie bowiem w grę odpieranie "bezprawnego" zamachu (por. wyr. SN z 3 X 2001 r., II KKN 73/01, Orz. Prok. i Pr. 2002, nr 3).

12. Wartościowanie dóbr - zagrożonego i poświęconego w ramach stanu wyższej konieczności - powinno być oparte na kryteriach obiektywnych, a nie tylko subiektywnych, związanych z oceną korzystającego z tej instytucji, która może być nieadekwatna. Istotne problemy praktyczne stwarza tutaj brak wyraźnych kryteriów wartościowania dóbr niejednorodnych. Jako wskazówkę trzeba przyjąć wyrażone rozmiarem sankcji granice intensywności ochrony prawnej, której ustawodawca udziela poszczególnym dobrom, chociaż - wobec rozpiętości sankcji - nie jest to kryterium przesądzające. Ocena musi być zatem podejmowana w procesie stosowania prawa, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności danego zdarzenia.

13. Z trafny należy uznać pogląd A. Zolla (Komentarz 1, s. 503), iż nie wolno poświęcać dobra jednostki dla dobra zbiorowości na podstawie powołania się na niebezpieczeństwo dla dobra ogółu, bez wyraźnego zezwolenia ustawodawcy, zgodnego z zasadami Konstytucji ( art.7). W szczególności jest niedopuszczalne stosowanie narkoanalizy lub tortur dla ochrony przed niebezpieczeństwem zamachu terrorystycznego (por. A. Wąsek, Komentarz , j.w., s. 364).

14. Nie wydaje się, aby można było podzielić pogląd A. Wąska (j.w., s. 368), iż nie jest dopuszczalne stosowanie zabiegu leczniczego wbrew woli pacjenta dla ratowania przed bezpośrednim niebezpieczeństwem utraty życia lub ciężkiego uszczerbku na zdrowiu (np. dokonanie transfuzji krwi dla ratowania życia wbrew sprzeciwowi świadka Jehowy). Zachodzi tu bowiem wyraźna kolizja dóbr w sytuacji bezpośredniego niebezpieczeństwa, zachowany jest warunek subsydiarności, toteż przewagę należy dać dobru cenniejszemu (życie) nad innym ważnym dobrem, ale o mniejszej wartości (prawo samostanowienia pacjenta). Przyznać jednak trzeba, że sytuacja jest niezwykle złożona i nie można dopuścić w tym zakresie do możliwości nadużyć, potrzebne więc jest - z zasady - odwoływanie się do szczególnej regulacji ustawowej (szerzej zob. A. Liszewska, Problem zgody pacjenta jako dylemat aksjologiczny, Prawo i Medycyna 1999, nr 1; A. Zoll, Granice legalności zabiegu medycznego, Prawo i Medycyna 1999, nr 1).

15. Obowiązujący k.k. uregulował wyraźnie szczególną sytuację, gdy spośród ciążących na sprawcy obowiązków tylko jeden może być spełniony (np. w odniesieniu do lekarza, który musi podjąć decyzję, czy ratować życie kobiety ciężarnej czy dziecka nienarodzonego; kogo operować, w sytuacji gdy niebezpieczeństwo utraty życia lub ciężkiego uszczerbku na zdrowiu zagraża jednocześnie kilku rannym). Występująca tutaj kolizja obowiązków nie jest w istocie stanem wyższej konieczności. Ustawodawca nakazuje jedynie stosować "odpowiednio" przepisy dotyczące stanu wyższej konieczności, co oznacza, że przy ocenie działań sprawcy będą miały zastosowanie warunki związane z tą instytucją (art. 26 § 5). Należy przyjąć, że w sytuacji gdy dobra, które sprawca ma obowiązek równocześnie ratować, są zbliżonej wartości, należy ratować dobro "najbliższe" lub na którego uratowanie szanse są obiektywnie większe; jeżeli wartość dóbr, które sprawca ma obowiązek równocześnie ratować, jest różna, uzasadniona będzie preferencja dobra wyższej wartości (nie wydaje się, aby można było podzielić pogląd J. Majewskiego, że jeden z kolidujących obowiązków jest zawsze "silniejszy", co usuwa potrzebę regulacji zawartej w art. 26 § 5, zob. tegoż, Tak zwana kolizja obowiązków w prawie karnym, Warszawa 2002).

---