Zbigniew Góral

Zasady prawa pracy (wykład)

1. Pojęcie, klasyfikacja i funkcje zasad prawa pracy

Termin „zasada prawna” nie ma w nauce prawa ściśle sprecyzowanego znaczenia. Wręcz przeciwnie, mamy tu do czynienia z pojęciem na tyle niejednoznacznym, iż wokół niego nawarstwiło się wiele sporów, często uwikłanych w kontekst aksjologiczny i filozoficzny. Szczególne znaczenie ma w tej materii konfrontacja stanowisk wywodzących się z koncepcji prawa natury oraz pozytywizmu prawniczego.

Nie wnikając w spory ogólnoteoretyczne, można w tym miejscu poprzestać na wyodrębnieniu zasad rozumianych w sposób dyrektywalny oraz zasad rozumianych jako pozadyrektywalne. Wśród pierwszych można wyróżnić dyrektywy prawnie wiążące, a według innego ujęcia zasady-normy oraz dyrektywy nie mające charakteru prawnie wiążącego, zwane inaczej zasadami-postulatami. Druga kategoria zasad to zasady opisowe, charakteryzujące zasadnicze założenia leżące u podstaw określonych konstrukcji prawnych.

Szczególne znaczenie należy wiązać z zasadami normatywnymi. W odniesieniu do prawa pracy są to zasady wyrażone w postaci norm sformułowanych w aktach prawnych, wchodzących w skład systemu prawa pracy.

Normatywne zasady prawa pracy można klasyfikować według różnych kryteriów: według miejsca, w jakim zostały wyrażone (zasady międzynarodowego prawa pracy, zasady konstytucyjne, zasady kodeksowe); według kryterium znaczenia (zasady podstawowe oraz zasady nie mające takie charakteru, zwane niekiedy zasadami zwykłymi); według działu prawa pracy, do którego się odnoszą (w szczególności zasady indywidualnego prawa pracy, zasady zbiorowego prawa pracy, zasady procesowego prawa pracy); według sposobu, w jaki zostały wyrażone w normach prawnych (zasady wyraźnie sformułowane w normie prawnej, inaczej - zasady wyrażone w normie explicite oraz zasady, które trzeba odkodować z zespołu norm prawnych, wyrażone w nich implicite).

Ograniczając pole rozważań do kodeksu pracy, wśród tych pierwszych znajdują się następujące zasady: zasada prawa do pracy (z zastrzeżeniami, o których mowa niżej), zasada swobodnego nawiązywania stosunku pracy, zasada poszanowania godności i innych dóbr osobistych pracownika, zasada niedyskryminacji, zasada prawa do godziwego wynagrodzenia za pracę, zasada prawa do wypoczynku, zasada zapewniania pracownikom bezpiecznych i higienicznych warunków pracy, zasada zaspokajania bytowych, socjalnych i kulturalnych potrzeb pracowników (jej normatywny charakter budzi jednak daleko idące wątpliwości), zasada ułatwiania pracownikom podnoszenia kwalifikacji zawodowych, zasada uprzywilejowania pracownika, zasada prawa koalicji, zasada uczestnictwa pracowników w zarządzaniu zakładem pracy. Wśród zasad wyrażonych implicite wskazać można na zasadę ochrony wynagrodzenia za pracę, zasadę ograniczonej odpowiedzialności pracowników, czy też zasadę ochrony trwałości stosunku pracy.

Funkcje przypisywane zasadom prawa pracy stanowią również przedmiot kontrowersji. Na ogół wymienia się funkcje następujące: funkcja regulacyjna (skoro mamy do czynienia z zasadami-normami), funkcja wytycznych legislacyjnych (prawo pracy powinno rozwijać się w zgodzie z zasadami prawa pracy, funkcja wskazówek interpretacyjnych (dokonując wykładni przepisów prawa pracy trzeba uwzględniać wnioski wynikające z zasad), funkcja korekcyjna (przede wszystkim związana z oceną możliwości pomocniczego stosowania przepisów kodeksu cywilnego), funkcja dyrektyw kształtujących działalność organów władzy i administracji.

2. Charakterystyka wybranych zasad prawa pracy

• 1. Prawo do pracy

1.1. Uwagi ogólne

Prawo do pracy należy do tych kategorii pojęciowych prawa pracy, które są najbardziej uwikłane w kontekst społeczno-ekonomiczny i doktrynalny, rodząc rozliczne dylematy związane zwłaszcza z ideologią i aksjologią tej dziedziny prawa.

• Ma ono różnorodne źródła inspiracji, choć najczęściej wskazuje się na jego socjalistyczną

proweniencję. W tym ujęciu prawo do pracy jest traktowane przede wszystkim jako żądanie, któremu trzeba zadość uczynić, kierując się pobudkami wyrastającymi z tak czy inaczej rozumianej idei sprawiedliwości. Istotą prawa do pracy w jego socjalistycznej formule jest to, że każdy człowiek jako jednostka społeczna może domagać się od państwa (społeczeństwa) dostarczenia mu pracy, która byłaby dla niego źródłem utrzymania i sposobem uczestnictwa w życiu zbiorowym. Tego rodzaju zapatrywanie w zderzeniu z rzeczywistością społeczno-gospodarczą, której fundamentem była własność prywatna, prowadziło w prostej linii do wniosku o konieczności zasadniczych przekształceń własnościowych. Zrazu znalazło to swój wyraz w poglądach socjalistów utopijnych. Na płaszczyźnie intelektualnej najbardziej znane jest w tej mierze stanowisko K. Fouriera, dla którego gwarancja prawa do pracy była najwyższą gwarancją należną jednostce od społeczeństwa, możliwą do zrealizowania pod warunkiem połączenia pracy z własnością w ramach postulowanego systemu zrzeszeniowego. W swym praktycznym wymiarze te szlachetne w swoich intencjach poglądy okazały się jednak przede wszystkim zagrożeniem dla wolności jednostki. Świadczy o tym realizacja prawa do pracy w warunkach tzw. realnego socjalizmu. Nacjonalizacja środków produkcji i wprowadzenie centralnie zarządzanej gospodarki, w tym również reglamentacji pracy, doprowadziły, co prawda, do likwidacji jawnego bezrobocia, ale za cenę niskiej wydajności, niewielkich zarobków, zatrudnienia nieracjonalnego ekonomicznie, zaniku inicjatywy i przedsiębiorczości.

• Inną inspiracją prawa do pracy była z pewnością społeczna nauka Kościoła. Przede wszystkim wprowadziła ona do dyskusji dotyczącej tego prawa wymiar moralny. Poczynając od encykliki Leona XIII w coraz większym stopniu eksponuje się godność pracy ludzkiej, wywodząc z niej również prawo do pracy. Mówi o nim już wyraźnie w swojej encyklice „Pacem in terris” papież Jan XXIII, zauważając, iż „jest rzeczą oczywistą, że człowiek może na mocy prawa naturalnego nie tylko żądać odpowiedniej pracy zarobkowej, lecz również cieszyć się swobodą w jej podejmowaniu”. Szczególne istotne miejsce zajmowało jednak prawo do pracy w rozważaniach Jana Pawła II, czemu dał wyraz zwłaszcza w encyklice „Laborem exercens”. Wzorem swoich poprzedników, poza osobowym wymiarem pracy ludzkiej, podkreślał także jej aspekt społeczny. Z tak rozumianej pracy wyprowadzał dopiero obowiązek pracy i odpowiadające temu obowiązkowi prawa człowieka pracy - a wśród nich najważniejsze - prawo do pracy. Wywodząc to prawo z godności osoby ludzkiej, uznawał, że jest ono wrodzone każdemu człowiekowi i ma charakter niezbywalny. Przyznawał przy tym, że urzeczywistnienie prawa do pracy nie jest sprawą prostą i nie może obciążać jednego tylko podmiotu. W tym kontekście pisał o potrzebie powszechnej solidarności, w wyniku której wszyscy powinni ponosić konieczne ofiary i wszyscy winni współpracować w ustalaniu programów i porozumień, poprzez które polityka ekonomiczna i społeczna może przybliżyć rozwiązanie niedostatku pracy.

• Szukając genezy prawa do pracy należy wreszcie zwrócić uwagę na doktryny społeczno-ekonomiczne respektujące zasady, których fundamentem jest własność prywatna oraz gospodarka rynkowa. Można tu mówić o co najmniej dwóch ujęciach. Według pierwszego, wolumen miejsc pracy jest wyłącznie funkcją efektywności gospodarki, a ta z kolei jest funkcją wolności gospodarczej. Przy takim założeniu prawo do pracy jest redukowane do wolności poszukiwania i podejmowania zatrudnienia, gdyż tylko to może być przedmiotem gwarancji ze strony państwa. W opozycji do takich skrajnie liberalnych zapatrywań wyrastają poglądy zakładające niezbędność pewnej interwencji państwa na rynku pracy, korygującej efekty działania mechanizmów rynkowych, a zarazem stymulującej kreowanie nowych miejsc pracy. W tym ujęciu nie jest wystarczające zagwarantowanie wolności pracy. Państwo zobowiązane jest również podjąć działania (różnej natury) zmierzające do urealnienia szans na uzyskanie zatrudnienia oraz przyjścia z pomocą tym, którzy dotknięci są bezrobociem. Te tendencje do wzmocnienia interwencyjnej i socjalnej funkcji państwa znalazły swoje wsparcie w rozwoju koncepcji praw człowieka, w ramach których dostrzega się potrzebę poszerzenia ochrony prawnej przysługującej jednostce o coraz to nowe kategorie praw, zaliczanych do tzw. drugiej i trzeciej ich generacji. Wśród praw o charakterze socjalnym zwykle na pierwszym miejscu wskazywane jest prawo do pracy.

1.2. Podstawy prawne

Pomimo swojej kontrowersyjności prawo do pracy, w różnym kształcie normatywnym, znajduje swoje odzwierciedlenie w pozytywnym porządku prawnym. Dotyczy to zarówno prawa ponadnarodowego, jak i prawa krajowego.

• Pierwszym dokumentem międzynarodowym, w którym znalazło się sformułowanie o prawie do pracy była „Powszechna Deklaracja Praw Człowieka”, ustanowiona przez ONZ w 1948 r. Choć akt ten nie ma mocy wiążącej, to jednak jest uznawany jako wyznacznik cywilizacyjnych standardów w dziedzinie praw człowieka. Wyraźne zatem stwierdzenie w Deklaracji, ze prawo do pracy jest jednym z praw przysługujących każdemu człowiekowi należy traktować jako wyraz oczekiwania społeczności międzynarodowej, że zostaną podjęte starania o jego urzeczywistnienie, a co najmniej, że nie będzie ono ignorowane przy określaniu celów polityki społeczno-ekonomicznej. Pełniejszą regulację prawa do pracy zawiera, ratyfikowany przez Polskę, Międzynarodowy Pakt Praw Gospodarczych, Społecznych i Kulturalnych z 1966 r. Według zamieszczonej tu formuły, jest to „prawo każdego człowieka do uzyskania możliwości zarobienia na życie przez pracę swobodnie wybraną lub przyjętą”. W tej definicji wyraźnie już wskazuje się na dwa elementy prawa do pracy: jeden związany ze swobodnym wyborem zatrudnienia, i drugi - dotyczący wynagrodzenia za pracę (wykonywana praca ma umożliwiać „zarabianie na życie”).

• Materia ta stanowi przedmiot regulacji także w aktach prawnych uchwalonych przez Międzynarodową Organizację Pracy, choć warto skonstatować, że o prawie do pracy nie stanowi się expressis verbis w żadnej konwencji (choć były podejmowane próby zmierzające do przyjęcia takiego unormowania). Jedynym dokumentem MOP, w którym prawo to pojawiło się jest Zalecenie nr 169 z 1984 r. o polityce zatrudnienia. Znajdujemy tam postanowienie, zgodnie z którym popieranie pełnego, produktywnego i swobodnie wybranego zatrudnienia powinno być uznawane za środek realizacji prawa do pracy. Istnieje natomiast cały szereg dokumentów, które dotyczą instytucji traktowanych w innych aktach prawnych jako gwarancje tego prawa lub z prawem tym ściśle związanych. Warto w tym miejscy wskazać przede wszystkim na Konwencję nr 122 o polityce zatrudnienia z 1964 r., nr 168 dotyczącą popierania zatrudnienia i ochrony przed bezrobociem z 1988 r., nr 88 dotyczącą organizacji służb zatrudnienia z 1948 r., nr 181 o prywatnych agencjach zatrudnienia z 1998 r, (trzy ostatnie nie zostały dotychczas ratyfikowane przez Polskę), nr 29 dotyczącą pracy przymusowej lub obowiązkowej, nr 105 o zniesieniu pracy przymusowej z 1958 r., nr 111 dotycząca dyskryminacji w zakresie zatrudnienia i wykonywania zawodu z 1958 r., nr 102 dotycząca minimalnych norm zabezpieczenia społecznego z 1952 r., a także na konwencje lub zalecenia istotne z punktu widzenia realizacji prawa do pracy szczególnych kategorii osób: niepełnosprawnych (Konwencja nr 159 dotycząca rehabilitacji zawodowej i zatrudnienia osób niepełnosprawnych z 1982 r.), osób obciążonych obowiązkami rodzinnymi (Konwencja nr 156 dotycząca równości szans i traktowania pracowników obu płci, mających obowiązki rodzinne, dotąd nieratyfikowana przez Polskę), osób w wieku zaawansowanym (Zalecenie nr 162 dotyczące pracowników w starszym wieku z 1980 r.), ludzi młodych (Konwencja nr 138 dotycząca najniższego wieku dopuszczenia do zatrudnienia z 1973 r., migrantów (Konwencja nr 97 dotycząca pracowników migrujących z 1949 r.).

• Prawo do pracy znajduje swój wyraz również w europejskim prawie pracy. W mniejszym stopniu dotyczy to prawa Unii Europejskiej. Wprost nie zostało ono wyrażone w zasadzie w żadnym dokumencie. Nie stanowi się o nim zwłaszcza w prawie pierwotnym. Trudno bowiem uznać za równoznaczną z prawem do pracy treść postanowień wprowadzonego do Traktatu o Unii w 1997 r. nowego tytułu VIII: „Zatrudnienie”, w których osiągnięcie wysokiego poziomu zatrudnienia określa się jako cel Wspólnoty. Bardziej wyrazista formuła znalazła się w Karcie Praw Podstawowych Unii. W tytule II odnajdujemy przepis (art. II-75), zgodnie z którym „Każdy ma prawo do podejmowania pracy oraz wykonywania swobodnie wybranego lub zaakceptowanego zawodu”. Zwraca uwagę wolnościowa stylistyka tego unormowania, wykazująca podobieństwo do sformułowań przyjętej w 1989 r. w formie uroczystej deklaracji Wspólnotowej Karty Podstawowych Praw Socjalnych. Tam również stanowi się o prawie każdego do „swobodnego wyboru i wykonywania zawodu”.

• Zdecydowanie bardziej rozwiniętą formułę prawa do pracy znajdujemy w dokumentach Rady Europy, a zwłaszcza w Europejskiej Karcie Społecznej z 1961 r. (powtórzoną w jej wersji zrewidowanej z 1996 r.). Prawo to zostało w Karcie potrójnie wyróżnione. Przede wszystkim umieszczono je na pierwszym miejscu wśród zasad Karty („Każdy będzie miał możliwość zarabiania na życie poprzez pracę swobodnie wybraną”). Również znalazło się ono w pierwszym artykule otwierającym katalog 19 praw socjalnych. Wreszcie, zostało zaliczone do 7 praw podstawowych stanowiących tzw. trzon normatywny Karty. Trzeba przy tym podkreślić, iż Polska ratyfikując Kartę, uznała się za związaną wszystkimi zobowiązaniami wynikającymi z jej art.1. Pierwsze z tych zobowiązań dotyczy osiągnięcia i utrzymania możliwie największego i stabilnego poziomu zatrudnienia z docelową perspektywą osiągnięcia stanu pełnego zatrudnienia. Zgodnie z interpretacją dokonaną przez Europejski Komitet Praw Społecznych, ważny organ implementacyjny Karty, nie chodzi tu w żadnym razie o zobowiązanie rezultatu. Jest to raczej rodzaj zobowiązania do permanentnego działania dla osiągnięcia postępu w określonej dziedzinie, w tym przypadku w zakresie polityki zatrudnienia. Określenie pełnego zatrudnienia jako celu, do którego droga prowadzi poprzez osiągnięcie i utrzymanie tak wysokiego i stabilnego zatrudnienia, jak to jest możliwe, uwzględniając warunki krajowe oraz inne cele gospodarcze i społeczne, oznacza brak sztywnych kryteriów oceny stopnia respektowania tego zobowiązania. W szczególności takim kryterium nie są, co do zasady, rozmiary bezrobocia. Ważne jest natomiast podejmowanie działań zmierzających do jego ograniczenia. Poza tym ogólnym zobowiązaniem z art. 1 Karty wynikają jeszcze trzy inne zobowiązania o bardziej szczegółowym charakterze. Przede wszystkim jest to obowiązek skutecznej ochrony prawa pracowników do zarabiania na życie przez pracę swobodnie wybraną. Organy implementacyjne Karty w ramach tej powinności wyróżniają dwie jej części składowe: po pierwsze - zakaz pracy przymusowej lub obowiązkowej (odrębnie o nim stanowi Konwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności z 1950 r., i po drugie -nakaz eliminacji wszelkich form dyskryminacji w zatrudnieniu. Następnie wskazuje się na obowiązek ustanowienia lub utrzymania bezpłatnych służb zatrudnienia. Przyjmuje się przy tym, że z punktu widzenia realizacji prawa do pracy służby te powinny odpowiadać pewnym wymaganiom, dotyczącym ich funkcjonowania i organizacji (właściwa liczebność i rozmieszczenie geograficzne, powszechna dostępność, specjalizacja w niezbędnym zakresie, fachowość i bezstronność, dobrowolność korzystania ze świadczonych usług, zapewnienie wpływu partnerom społecznym na prowadzoną działalność). Wreszcie, ostatnim szczegółowym zobowiązaniem jest nakaz zapewnienia lub popierania odpowiedniego poradnictwa zawodowego, szkolenia i readaptacji zawodowej.

*Pozytywizacja prawa do pracy w polskim porządku prawnym pozostaje w ścisłym związku z przemianami ustrojowymi. W okresie wcześniejszym prawo to expressis verbis było przedmiotem regulacji zarówno w normach konstytucyjnych, jak i w ustawodawstwie zwykłym (w kodeksie pracy). Jego formuła miała przy tym jednoznacznie „socjalistyczny” charakter. Zgodnie zatem z konstytucją z 1952 r., przyznane obywatelom prawo do pracy oznaczało prawo do zatrudnienia za wynagrodzeniem według ilości i jakości pracy. Było to prawo „gwarantowane” w tym sensie, iż jego realizację zapewniała m.in. społeczna własność środków produkcji. Podobne ujęcie znalazło się też w kodeksie pracy. Zapewnienie obywatelom prawa do pracy miało dokonywać się - w świetle unormowań kodeksowych - „przez stały i wszechstronny rozwój gospodarki narodowej oraz politykę racjonalnego zatrudnienia”. Paradoksem tamtych czasów było jednak to, iż brak trudności w podjęciu pracy stanowił konsekwencję - wbrew postanowieniu zawartemu w kodeksie - wysoce nieracjonalnej polityki zatrudnienia, będącej pochodną ekstensywnej gospodarki i zacofania techniczno-organizacyjnego. Warto jednak podkreślić, że nawet na tle tak kategorycznych sformułowań dotyczących zapewnienia prawa do pracy w literaturze przedmiotu nikt raczej nie bronił stanowiska o roszczeniowym charakterze tego prawa.

Transformacja ustrojowa, jaka rozpoczęła się w Polsce na przełomie lat 80-tych i 90-tych ubiegłego wieku, postawiła na nowo pytanie o celowość i możliwości zamieszczenia prawa do pracy w katalogu praw obywatelskich i pracowniczych. Warto zauważyć, że w państwach o gospodarce rynkowej wprowadzenie do konstytucji prawa do pracy miało zawsze licznych oponentów, którzy odwoływali się do zróżnicowanej argumentacji. Pomimo zgłaszanych zastrzeżeń warto skonstatować, że w konstytucjach państw o gospodarce rynkowej prawo do pracy bywa jednak zamieszczane, choć oczywiście w bardzo zróżnicowanej stylistyce.

Dylematy dotyczące celowości wprowadzenia prawa do pracy (a także innych praw socjalnych) do ustawy zasadniczej z całą ostrością pojawiły się również w trakcie prac nad nową konstytucją, prowadzonych w latach 90-tych ubiegłego wieku w Polsce. O ich wadze świadczyła zaprezentowana w literaturze przedmiotu teza, zgodnie z którą w podejściu do prawa do pracy odbija się spór o charakter i model państwa. Efektem prowadzonej dyskusji i zgłaszanych w jej trakcie wątpliwości jest obecna regulacja zawarta w Konstytucji z 2 kwietnia 1997 r. oraz w kodeksie pracy. Trzeba podkreślić, iż w obydwu aktach prawnych prawo do pracy nie zostało wyrażone expressis verbis. Szczególnie istotny jest art. 65, zamieszczony w części poświęconej wolnościom i prawom ekonomicznym, socjalnym oraz kulturalnym. Eksponuje się w nim wolność wyboru i wykonywania zawodu oraz wyboru miejsca pracy, wskazując jednocześnie na to, ze owa wolność nie ma wymiaru absolutnego (ust.1). Mogą zatem być wprowadzane od niej wyjątki, ale tylko w drodze ustawowej. Z wyjątkami od owej wolności pozostaje w związku reguła, zgodnie z którą obowiązek pracy może być nałożony tylko przez ustawę (ust.2), a także zakaz zatrudniania dzieci do lat 16 (ust.3). Z punktu widzenia granic wolności pracy istotna jest również gwarancja minimalnego wynagrodzenia za pracę, którego wysokość lub sposób ustalania tej wysokości określa ustawa (ust.4). O ile wszystkie powyższe unormowania konstytucyjne są doniosłe ze względu na indywidualny status prawny obywatela w związku z pracą lub wykonywaniem zawodu, o tyle inny charakter ma regulacja zawarta w ust. 5. Jej adresatem są władze publiczne (a więc państwowe i samorządowe). Powinny one zatem prowadzić „politykę zmierzająca do pełnego, produktywnego zatrudnienia poprzez realizowanie programów zwalczania bezrobocia, w tym organizowanie i wspieranie poradnictwa i szkolenia zawodowego oraz robót publicznych i prac interwencyjnych”.

Antycypacją regulacji konstytucyjnej były zmiany wprowadzone do art. 10 kp w wyniku nowelizacji z 2 lutego 1996 r. W dużym stopniu zmienione brzmienie tego przepisu pokrywa się z treścią art. 65 Konstytucji. I tu znajdujemy unormowanie o prawie do swobodnie wybranej pracy, o minimalnej wysokości wynagrodzenia oraz o nakazie prowadzenia przez państwo polityki zmierzającej do pełnego produktywnego zatrudnienia. Jest to wszak treść z jednej strony bardziej ogólnikowa, a z drugiej nieco uboższa, w porównaniu do formuły konstytucyjnej.

Na tle przedstawionych wyżej regulacji pojawia się pytanie, czy de lege lata ciągle zasadne jest wyodrębnianie konstytucyjnej i kodeksowej zasady prawa do pracy, skoro prawodawca na nią wyraźnie nie wskazuje. W dotychczasowej literaturze przedmiotu brak w tej kwestii zgodności poglądów. Nie do rzadkości należy zapatrywanie, zgodnie z którym z polskiego porządku prawnego (odnosi się to zarówno do Konstytucji, jak i kodeksu pracy) zasada prawa do pracy została wyeliminowana.

Ustosunkowując się do tej tezy, należy oczywiście zauważyć, że prawo do pracy jako pojęcie, jako nazwa określonego uprawnienia (zespołu uprawnień), ani w polskiej Konstytucji, ani w kodeksie pracy obecnie nie występuje. Nie oznacza to jednak, iż na gruncie polskiego prawa pracy wyodrębnianie zasady prawa do pracy jest bezpodstawne. Przede wszystkim należy jeszcze raz podkreślić, iż możliwe są różne sposoby pojmowania tego prawa. Tylko jednym z nich jest utożsamianie prawa do pracy z prawem do otrzymania zatrudnienia, gwarantowanym przez system gospodarki nakazowo-rozdzielczej. Tego rodzaju „socjalistyczne” ujęcie z oczywistych powodów zostało przez ustawodawcę odrzucone jako sprzeczne z realiami gospodarki rynkowej. Można jednak prawo do pracy rozumieć inaczej (ujęcie węższe) jako prawo do zatrudnienia swobodnie wybranego z gwarantowanym wynagrodzeniem minimalnym oraz z instytucjonalnymi gwarancjami pomocy w podjęciu takiego zatrudnienia i z działaniami władz publicznych, których celem jest zwalczanie bezrobocia (odpowiednia polityka zatrudnienia). Takie ujęcie wydaje się być obecnie pewnym międzynarodowym standardem, najwyraźniej zarysowanym w Europejskiej Karcie Społecznej. Ratyfikowanie przez Polskę Karty (oraz innych aktów międzynarodowych prawo to przewidujących) sprawia, iż jest to standard, którym związany jest również nasz kraj. Warto przy tym zauważyć, że wiele elementów tak pojmowanego prawa do pracy w polskim porządku prawnym jest jednak obecnych, co daje podstawy do wyodrębnienia też zasady prawa do pracy. Jej istnienie potwierdzają normy prawa konstytucyjnego (w większym stopniu), kodeksu pracy (w mniejszym stopniu) i innych ustaw zwykłych regulujących szczegółowe aspekty tego prawa (zwłaszcza ustawy z 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy).

Konkludując, choć ustawodawca nie posługuje się w żadnym przepisie prawa obowiązującego nazwą „prawo do pracy”, nie jest ono obce dla polskiego porządku prawnego, a wręcz można przyjąć, iż stanowi zasadę prawa pracy. Jest jedynie sprawą dyskusji czy zasada ta - choć nienazwana - została wyrażona explicite (w szczególności w art. 10 kp), czy też raczej mamy do czynienia z zasadą, którą można odkodować dopiero na podstawie analizy różnych unormowań, również pozakodeksowych, włączając w to Konstytucję. Nie ulega raczej wątpliwości, iż treść art. 10 kp (a nawet szersza formuła zamieszczona w art. 65 Konstytucji) nie wyczerpuje wszystkich elementów prawa do pracy, jakie są wyodrębniane nie tylko na płaszczyźnie teoretycznej, ale i wynikają ze wspomnianych wyżej standardów międzynarodowych. Prowadzi to do wniosku, iż w pełnym zakresie zasada prawa do pracy w polskim porządku prawnym została wyrażona implicite i jest zawarta w różnych przepisach, wymaga zatem odkodowania.

1.3. Treść prawa do pracy

Z dotychczasowych uwag dość wyraźnie wynika, iż nie tylko na płaszczyźnie teoretycznej, ale również pod względem normatywnym prawo do pracy jest pojęciem złożonym. Dotyczy to tak jego charakteru prawnego, jak i treści. Przypomnijmy jeszcze raz, że nie może być ono traktowane jako prawo podmiotowe w sensie prywatnoprawnym. Przede wszystkim dlatego, że nie wynika z prawa do pracy roszczenie o zatrudnienie, a nadto, że rodzi ono więzi prawne raczej w układzie państwo-obywatel. Jego przedmiotem jest możliwość wykonywania pracy zarobkowej przez jednostkę. Analiza obowiązującego prawa, od norm międzynarodowych poczynając, poprzez prawo konstytucyjne, na ustawodawstwie zwykłym kończąc, prowadzi do wniosku, iż prawa do pracy nie można redukować do jednego tylko prostego uprawnienia. W jego skład wchodzą zatem zarówno uprawnienia o konotacji wolnościowej, jak i uprawnienia sprzężone z obowiązkami innych podmiotów (zwłaszcza władzy publicznej) do określonych działań na rzecz podmiotu uprawnionego. W tej drugiej grupie znajdują się również „uprawnienia”, które w istocie stanowią jedynie korzystne dla jednostki refleksy prowadzonej przez państwo polityki zatrudnienia (maksymalizują bowiem szanse na wykonywanie pracy zarobkowej). Konkludując, w skład prawa do pracy wchodzą: (a) Prawo do zatrudnienia swobodnie wybranego, (b) Prawo do zatrudnienia z gwarantowanym przez państwo wynagrodzeniem minimalnym, (c) Prawo do pomocy w podjęciu zatrudnienia

• 2. Swoboda nawiązywania stosunku pracy

Scharakteryzowane wcześniej prawo do pracy ma wymiar ogólny, będąc jednym z podstawowych praw socjalnych człowieka. Nie jest w związku z tym dziełem przypadku, iż stanowi przedmiot regulacji w ramach aktów prawnych, które tego rodzaju prawa człowieka statuują (w szczególności Międzynarodowy Pakt Praw Gospodarczych, Społecznych i Kulturalnych, Europejska Karta Społeczna, Konstytucja). Gwarantem realizacji tego prawa, we wszystkich jego aspektach, jest państwo. Ma zatem w dużej mierze wymiar publicznoprawny. Różne mogą przy tym być formy urzeczywistniania prawa do pracy rozumianego jako prawo zarabiania na życie poprzez pracę. Może to być wykonywanie swobodnie wybranego zawodu w ramach własnej działalności gospodarczej, może to być zawarcie jednej z umów znanych prawu cywilnemu (najczęściej umowy zlecenia lub umowy o dzieło), może to być dobrowolne wstąpienie do służby (nawiązanie stosunku służbowego), a wreszcie nawiązanie stosunku pracy. Jeśli zatem w kodeksie pracy prawo do pracy czyni się podstawową zasadą prawa pracy to tylko w tym znaczeniu, że odnosi się to ogólnie pojmowane prawo człowieka do zatrudnienia pracowniczego. Zasada ta oznacza w rezultacie, że każdy ma swobodę wyboru pracy również w ramach stosunku pracy, nikomu nie można zabronić wykonywania zawodu także w charakterze pracownika, , każdy może liczyć na wsparcie w podejmowaniu takiego właśnie zatrudnienia, a jeśli będzie świadczył pracę jako pracownik, gwarantuje mu się wynagrodzenie minimalne. Zasada swobody nawiązania stosunku pracy przenosi naszą uwagę zupełnie na inną płaszczyznę - relacji między stronami konkretnej więzi prawnej, w której obydwie, jedna korzystając ze swojego prawa do pracy, a druga z prawa do swobodnego doboru pracowników, podejmują swobodnie decyzję o zawiązaniu tej więzi i ukształtowaniu jej treści (art.11 kp). Nie jest to już przedmiot regulacji o publicznoprawnym charakterze, odnoszącej się do sfery praw człowieka, ale sfera, którą według klasycznego ujęcia należałoby zaliczyć do stosunków prywatnoprawnych.

Nie ulega wątpliwości, że między kodeksową zasadą prawa do pracy i zasadą swobody nawiązania stosunku pracy istnieją dość wyraźne związki, nie można jednak zamazywać różnicy dotyczącej ich istoty. W dotychczasowej literaturze przedmiotu można tymczasem dostrzec sporą rozbieżność zapatrywań na ten temat. Przede wszystkim stosunkowo często prezentowany jest pogląd, zgodnie z którym regulacja zamieszczona w art. 11 określa zasadę wolności pracy. Jak można sądzić, w pewnym stopniu ma to swoje uzasadnienie historyczne. Warto zatem zauważyć, iż w pierwotnej wersji kodeksu pracy regulacja zamieszczona w art. 10 ograniczała się tylko do wskazania na gwarancje otrzymania pracy i obowiązek udzielenia pomocy w jej uzyskaniu. Całkowicie pomijała uprawnienia typu wolnościowego związane z podejmowaniem zatrudnienia. Te ostatnie wywodzono natomiast z art. 11, który dość powszechnie był traktowany jako przepis statuujący zasadę wolności pracy różną (przynajmniej gdy chodzi o miejsce regulacji) od zasady prawa do pracy. W wyniku nowelizacji kodeksu pracy dokonanej w 1996 r. treść art. 10 została gruntownie zmieniona, przy czym najważniejsza modyfikacja polegała na wyraźnym wskazaniu w ramach tej regulacji m.in. na prawo do swobodnie wybranej pracy, które wcześniej wyprowadzano z art.11. Tym samym twierdzenie, iż zasada wolności pracy znajduje swoje oparcie właśnie w tym ostatnim przepisie straciło na sile przekonywania.

Utożsamianie regulacji zamieszczonej w art. 11 kp z zasadą wolności pracy rodzi jednak i inne wątpliwości. Przede wszystkim pojęcie wolności pracy odnosi się bezpośrednio tylko do osób, które decydują o podjęciu zatrudnienia, innymi słowy - najogólniej rzecz ujmując, do strony pracowniczej. Oczywiście, sfera swobody zatrudniania, którą z kolei dysponują pracodawcy, wpływa pośrednio na zakres swobody wyboru miejsca pracy jako istotnego składnika wolności pracy. Nie zmienia to jednak zasadniczej konstatacji, iż tę ostatnią należy odnosić tylko do pracowników. Potwierdza to tezę, iż wolność pracy stanowi element składowy prawa do pracy, co - jak się wydaje - wziął ustawodawca pod uwagę modyfikując treść art. 10 kp. Tymczasem regulacja zamieszczona w art.11 jest adresowana do obydwu stron stosunku pracy, skoro przewiduje, że jego nawiązanie wymaga zgodnego oświadczenia woli pracodawcy i pracownika. Warto wreszcie zwrócić uwagę jeszcze i na to, że uszczuplenie sfery wolności pracy w jej aspekcie pozytywnym oznacza pomniejszenie szans na zatrudnienie, nie musi jednak przekreślać dobrowolności nawiązania konkretnego stosunku pracy. Inaczej będzie w przypadku nierespektowania negatywnego aspektu owej wolności, czyli nałożenia obowiązku pracy. Jeśli jednak mamy współcześnie do czynienia z obowiązkiem pracy, to jednak jest on raczej realizowany nie w formach pracowniczych. W Polsce do przeszłości należą już administracyjne nakazy zatrudnienia, które kreowały stosunki pracy niezależnie od woli pracownika. W efekcie należy dojść do wniosku, iż naruszenie wolności pracy również w jej aspekcie negatywnym nie musi być równoznaczne z naruszeniem zasady swobodnego nawiązywania stosunku pracy.

Ogólna charakterystyka zasady swobodnego nawiązywania stosunków pracy wymaga także skonfrontowania jej z zasadą wolności kontraktowej (wolności umów), a w nieco szerszym ujęciu - z zasadą autonomii woli stron. Niekiedy wyrażany jest bowiem pogląd, że treść art.11 wyraża na gruncie prawa pracy właśnie te cywilistyczne zasady. Warto zatem podkreślić, iż fundamentem prawa cywilnego jest autonomia stron jako pewna koncepcja filozoficzna, stanowiąca „uzasadnienie dla wyznaczenia przez system prawny zakresu swobody umów”. Nie wnikając bliżej w tę złożoną problematykę, wystarczy w tym miejscu poprzestać na stwierdzeniu, że zasada swobody umów jest zasadniczym przejawem autonomii woli stron. W obowiązujących przepisach jej wyrazem normatywnym jest art. 353¹ kc, zgodnie z którym „strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycie społecznego”. W literaturze prawa cywilnego przedstawiane są różne zapatrywania na temat pojmowania istoty wolności umów. Jeśli chodzi o jej treść, najczęściej wskazuje się na następujące elementy: swobodę zawarcia lub niezawarcia umowy, swobodę doboru kontrahenta, swobodę kształtowania treści umowy, swobodę jej rozwiązania oraz dopuszczalność dowolnej formy umowy.

Uwzględniając brzmienie art. 11 kp, statuującego zasadę swobody nawiązywania stosunku pracy, należałoby dojść do wniosku, iż choć jest ona w dużej mierze zbieżna z zasadą wolności kontraktowej, to jednak trudno byłoby mówić o ich pełnej tożsamości. Przede wszystkim zwrócić trzeba uwagę, że nazwa „wolność umów” jest nieadekwatna do treści art. 11, w którym to przepisie ustawodawca odwołuje się wszak nie tylko do umowy o pracę, ale również do pozaumownych aktów kreujących stosunek pracy. Po drugie, nie można abstrahować od tego, iż umowa o pracę jest jedną z wielu umów prawa pracy. Zasada wolności kontraktowej w znaczeniu, jakie nadaje się jej w art. 353¹ kc, z pewnością będzie do nich stosowana (poprzez art. 300 kp), skoro jednak nie powodują one nawiązania stosunku pracy, nie odnosi się do nich zasada, o której stanowi się w art. 11 kp. Po trzecie, brzmienie tego ostatniego przepisu wyłącza z pola zastosowania ustanowionej w niej zasady kwestie dotyczące rozwiązywania stosunków pracy. Interpretacja odmienna zupełnie abstrahuje od tego, że stosunek pracy może być rozwiązany nie tylko na mocy porozumienia stron, ale również w drodze czynności jednostronnej, a zwłaszcza wskutek wypowiedzenia. Po czwarte, ustalając relacje między zasadą wolności umów i zasadą swobody nawiązywania stosunku pracy istotne znaczenie ma również dokonana w kodeksie pracy zmiana treści art. 10. Przed tą zmianą był prezentowany przekonujący pogląd, zgodnie z którym zasadę z art. 11 należy odnieść do czynności stron, które podejmowane są od chwili powzięcia decyzji co do wejścia w stosunek pracy do momentu powstania stosunku pracy. W efekcie w jej ramach uwzględniano swobodę w przedmiocie decydowania o zawiązaniu stosunku pracy, decyzje co do wyboru kontrahenta, wyboru podstawy zatrudnienia, co do kształtowania treści stosunku pracy oraz co do wyboru formy złożenia oświadczenia woli o nawiązaniu tego stosunku. Obecnie niektóre z wymienionych wyżej elementów wynikają z nowej formuły prawa do pracy, której zasadniczą częścią składową jest wolność pracy, wyprowadzana wcześniej z zasady ustanowionej w art.11. Oznacza to w szczególności, że swoboda wyboru kontrahenta jest zawarta w prawie do swobodnie wybranej pracy, o której stanowi się w art.10. Ponadto, z zasady wolności pracy wynika swoboda pozostawania w stosunku pracy (a nie - jak to wyżej podkreślono - z art.11), a więc prawo jego rozwiązania. Po piąte wreszcie, podkreślić trzeba, że stanowiąca z pewnością część składową zasady nawiązania stosunku pracy swoboda w kształtowaniu warunków pracy i płacy (po nowelizacji kodeksu pracy dokonanej w dniu 14 listopada 2003 r. stanowi się o tym expressis verbis w art. 11) jest daleko mniejsza niż swoboda kształtowania treści umów na gruncie cywilnoprawnym. Nie można zapominać o roli, jaką w tym zakresie odgrywa również art. 18 kp.

Konkludując, należy dojść do wniosku, iż na treść zasady swobodnego nawiązywania stosunku pracy składają się następujące elementy:

(a) zgodna wola stron jako warunek nawiązania stosunku pracy,

(b) Sposób złożenia zgodnych oświadczeń woli stron (wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny; w szczególności oświadczenie woli może być dorozumiane - per facta concludentia, w każdym razie musi być niewątpliwe) oraz ich forma,

(c) swoboda wyboru podstawy zatrudnienia,

(d) swoboda kształtowania treści stosunku pracy

3. Zasada ochrony godności i innych dóbr osobistych pracownika

W ostatnich kilkunastu latach problematyka ochrony dóbr osobistych pracowników nabrała zdecydowanie na znaczeniu. Stało tak się z kilku co najmniej powodów. Przede wszystkim znacznie wzrosły zagrożenia dla tych dóbr. Dążenie do sukcesu ekonomicznego kierujące poczynaniami pracodawców wzmogło tendencje do przedmiotowego traktowania pracowników. Objęci oni zostali coraz bardziej intensywną kontrolą, która ze względu na rosnące w szybkim tempie możliwości techniczne okazała się wszechogarniająca. Pracownicy są kontrolowani na stanowisku pracy i poza zakładem pracy, w godzinach pracy i poza godzinami pracy, zatarciu ulegają granice prywatności, naruszana jest sfera ich intymności. Reakcją na te zagrożenia jest potęgująca się świadomość potrzeby przeciwdziałania im. Zachowanie godności w miejscu pracy w miarę bogacenia się społeczeństw stało się prawie tak samo ważne jak zarabianie poprzez pracę na życie.

Ochrona dóbr osobistych pracownika, a w szczególności jego godności, znajduje swój normatywny wyraz na wielu płaszczyznach, poczynając od prawa międzynarodowego, poprzez prawo europejskie, konstytucje krajowe, a kończąc na ustawodawstwie zwykłym.

W normach międzynarodowych traktuje się o tej problematyce w kontekście praw człowieka. Choć brak jest tu regulacji, które wprost odnosiłyby się do pracowników, to jednak z uwagi na uniwersalny swój wymiar unormowania zawarte w aktach międzynarodowych odgrywają istotną rolę również w sferze zatrudnienia. Dotyczy to zwłaszcza tych postanowień, które odwołują się do godności człowieka. Warto w tym miejscu wskazać choćby na art. 1 Powszechnej Deklaracji Praw Człowieka z 1948 r., zgodnie z którym wszyscy ludzie rodzą się wolni i równi w swej godności i swych prawach”. W prawie Unii Europejskiej najbardziej wyrazisty pod tym względem kształt ma regulacja zawarta w Karcie Praw Podstawowych Unii. Znajduje to swoje potwierdzenie już w tytule rozdziału I: „Godność człowieka”, a w szczególności w art.1, zgodnie z którym „Godność człowieka jest nienaruszalna. Należy ją szanować i chronić”. Godność człowieka jest również często przedmiotem regulacji zamieszczanych w ustawach zasadniczych poszczególnych państw. Polska Konstytucja z 1997 r. stanowi tego potwierdzenie. Pojęcie godności wprost pojawia się w niej trzykrotnie. W preambule stanowi się o zachowaniu przyrodzonej godności człowieka jako o dyrektywie stosowania norm konstytucyjnych. W art. 30 godność ta - podobnie jak w normach międzynarodowych - została potraktowana przede wszystkim jako aksjologiczna podstawa wolności i praw człowieka (jest ich „źródłem” i wartością nienaruszalną, której poszanowanie i ochrona jest obowiązkiem władz publicznych). Wreszcie, w art. 233 gwarantuje się, iż godność człowieka nie może być ograniczona nawet w sytuacjach nadzwyczajnych, takich jak stan wojenny i wyjątkowy. Konteksty, w jakich pojęcie to w Konstytucji występuje, świadczą zatem, że poza podstawową funkcją godności - uzasadnieniem dla wolności i praw człowieka, jest ona także sama niezbywalnym prawem jednostki, podlegającym szczególnie wzmożonej ochronie prawnej.

Do czasu „lutowej” nowelizacji kodeksu pracy z 1996 r. ustawodawca nie wyodrębniał w rozdziale II działu pierwszego kodeksu pracy zasady dotyczącej ochrony dóbr osobistych pracownika. Materia ta nie była zresztą wprost regulowana w żadnym przepisie prawa pracy. Odnosi to się zarówno do okresu przed, jak i po uchwaleniu kodeksu pracy. Nie oznaczało to oczywiście, że dobra te nie pozostawały w tym czasie pod żadną ochroną prawną. Miały tu zastosowanie przede wszystkim przepisy prawa cywilnego. Do rangi podstawowej zasady prawa pracy ochronę godności i innych dóbr osobistych pracownika podniesiono w wyniku nowelizacji kodeksu pracy w 1996 r., dodając do istniejącego katalogu tych zasad przepis art. 11¹ o ochronie tej traktujący w kategoriach obowiązku pracodawcy („pracodawca jest obowiązany szanować godność i inne dobra osobiste pracownika”). Stawiane już wcześniej pytanie o stosunek przepisów zawartych w kodeksie pracy do art. 23 i 24 kc nabrało tym samym jeszcze większego znaczenia. Wprowadzenie do kodeksu pracy zasady poszanowania godności i innych dóbr osobistych pracownika z pewnością nie sprawiło, że dla ich ochrony przepisy art. 23 i 24 kc stały się bezprzedmiotowe. Zasadnicza linia podziału w zapatrywaniach na ten temat dotyczy jednak mechanizmu ich stosowania.

Według jednego poglądu, unormowania kodeksu cywilnego zapewniają ochronę każdemu, którego dobra osobiste zostały naruszone, a więc również pracownikowi, także przed naruszeniami ze strony pracodawcy. Przy takim założeniu przepisy art. 23 i 24 kc są stosowane z pominięciem odesłania z art. 300 kp.

Drugie stanowisko bazuje na założeniu, że ochrona godności i innych dóbr osobistych pracownika jest sprawą uregulowaną w przepisach prawa pracy (zwłaszcza w art.11¹ kp), ale w sposób niekompletny. Występujące w tym zakresie luki w regulacji prawnej należy zatem - na podstawie art. 300 kp - wypełnić, stosując odpowiednio przepisy art. 23 i 24 kc.

Wydaje się, że więcej argumentów przemawia za przyjęciem tego drugiego z prezentowanych w literaturze przedmiotu zapatrywań. Przede wszystkim trzeba podkreślić, iż znaczenie formuły wprowadzonej do kodeksu pracy nie polega na dosłownym powtórzeniu sformułowań zawartych w art. 23 i 24 kc., nie miałoby to bowiem żadnego uzasadnienia z punktu widzenia zakresu ochrony godności i innych dóbr osobistych pracownika. Zapewnienie im dalej idącej ochrony poprzez środki właściwe prawu pracy nie wymagałoby takiego zabiegu (choćby ze względu na uczynione przez ustawodawcę zastrzeżenie o niezależności ochrony przewidzianej w prawie cywilnym od „ochrony przewidzianej w innych przepisach”). Znajduje to zresztą swoje potwierdzenie w orzecznictwie SN z okresu poprzedzającego wprowadzenie do kodeksu pracy art. 11¹. Wielokrotnie przyjmowano w nim, iż możliwość zastosowania środków pozwalających np. na sprostowanie opinii o pracy czy też zakwestionowanie kary dyscyplinarnej nie pozbawia prawa skorzystania z środków ochrony przewidzianych w art. 24 kc, jeśli tylko pracodawca wydając opinię lub stosując karę naruszył dobra osobiste pracownika. Formuła, jaka została wprowadzona do art.11¹ kp różni się zatem od tej, jaką znajdujemy w kodeksie cywilnym. Nie sprowadza się ona do potwierdzenia, iż również na pracodawcy ciąży obowiązek powstrzymywania się od działań godzących w dobra osobiste pracownika, w tym zwłaszcza wymierzonych w jego godność, jest to bowiem oczywiste wobec bezwzględnego charakteru tych praw, ich skuteczności erga omnes. Istota unormowania zawartego w art. 11¹ kp sprowadza się do nałożenia na pracodawcę obowiązku o szerszym zakresie, a mianowicie „szanowania” godności i innych dóbr osobistych pracownika, którego nie można redukować jedynie do nakazu powstrzymywania się od ataków na te dobra. Można w tym widzieć konsekwencję szczególnego charakteru stosunku zobowiązaniowego, jaki powstaje między pracownikiem i pracodawcą. Pracownik zobowiązując się zatem do świadczenia pracy na rzecz pracodawcy, angażuje w procesie pracy wartości ściśle związane ze swoją osobą (zdolności, umiejętności, prestiż zawodowy, zdrowie itp.). W rezultacie na pracodawcy ciąży nie tylko obowiązek wypłaty wynagrodzenia za otrzymane świadczenie, ale również dbałości o te wartości. W tym kontekście szanowanie godności i innych dóbr osobistych pracowników polega na trosce ze strony pracodawcy o właściwą atmosferę w pracy, która sprzyja kształtowaniu się prawidłowych stosunków międzyludzkich. Potwierdzeniem trafności takiej interpretacji są przepisy kodeksowe o mobbingu, który z pewnością jest przejawem naruszenia godności pracownika. Ustawodawca expressis verbis stanowi w nich o obowiązku pracodawcy przeciwdziałania temu zjawisku.

Konkludując, podzielić trzeba zapatrywanie, iż pracodawca, który dopuszcza się naruszenia godności i innych dóbr osobistych pracownika narusza ciążący na wszystkich obowiązek powstrzymywania się od działań w dobra te wymierzone, a jednocześnie nie wykonuje swojej powinności jako strona stosunku pracy, określonej w art. 11¹ kp. W rezultacie ponosi odpowiedzialność na podstawie kodeksu cywilnego, a nadto można w stosunku do niego zastosować środki prawa pracy w zakresie, w jakim nie uszczuplają one cywilnoprawnej ochrony dóbr osobistych pracownika (przepisy kodeksu cywilnego nie uchybiają bowiem uprawnieniom pracownika przewidzianym w prawie pracy). Z kolei pracodawca, który nie przeciwdziała w należyty sposób naruszaniu tych dóbr przez inne osoby (zwłaszcza współpracowników), dopuszcza się naruszenia objętego stosunkiem pracy obowiązku ich poszanowania, co pociąga za sobą skutki określone wyłącznie w prawie pracy (trzeba mieć tu na względzie odrębność ustawodawstwa pracy od kodeksu cywilnego, znajdującą swoje potwierdzenie w art. XII §1 przepisów wprowadzających kodeks cywilny).

Do zachowania pracodawcy naruszającego godność i inne dobra osobiste pracownika, tak jak do każdego innego „naruszyciela” tych dóbr, znajdą zastosowanie bezpośrednio przepisy art. 23 i 24 kc. Nie ma żadnych argumentów przemawiających za innym potraktowaniem go na płaszczyźnie prawa cywilnego tylko dlatego, że jest stroną stosunku pracy. Inaczej jest jednak wówczas, gdy jego zachowanie oceniamy w kontekście wykonywania obowiązków tym stosunkiem prawnym objętych, a jak wyżej podkreślono, obowiązek poszanowania godności i innych dóbr osobistych pracownika do nich należy. Trudno nie zgodzić się z twierdzeniem, iż zawarta w kodeksie pracy regulacja dotycząca tej materii nie jest kompletna. W szczególności dotyczy to zasady wyrażonej w art. 11¹, której ogólnikowość sprawia, iż dla skonstruowania normy prawnej wyznaczającej treść ciążącego na pracodawcy obowiązku poszanowania godności i innych dóbr osobistych pracownika konieczne jest posiłkowe korzystanie z przepisów kodeksu cywilnego (na podstawie art. 300 kc). Te ostatnie są przy tym jedynie narzędziem rekonstrukcji normy prawnej dotyczącej relacji między stronami stosunku pracy (normy prawa pracy), choć zatem bezpośrednio odnoszą się do ochrony prawa o bezwzględnym charakterze (z taką mamy do czynienia na gruncie prawa cywilnego), to nieporozumieniem jest wnioskowanie, że poprzez ich zastosowanie w sprawie nie unormowanej w prawie pracy mechanizm takiej ochrony wprowadzamy do stosunku prawnego istniejącego inter pares (między pracownikiem i pracodawcą).

Zasada wyrażona w art. 11¹ kp cechuje się dużym stopniem ogólności. Sprowadza się ona bowiem jedynie do wskazania na ciążący na pracodawcy obowiązek poszanowania godności i innych dóbr osobistych pracownika. Z pewnością z redakcji tego przepisu wynika, iż godność pracownika jest jednym z jego dóbr osobistych, a jej wyróżnienie należy łączyć ze stopniem zagrożeń, jakich może ona doznawać w środowisku pracy. Ustawodawca nie zawarł przy tym żadnych wskazówek odnośnie do tego, jakie znaczenie należy nadawać pojęciu dóbr osobistych pracownika, a w szczególności jego godności. Jest to o tyle istotne, że również w kodeksie cywilnym brak jest stosownych definicji. Przerzuca to ciężar ustaleń tego dotyczących na doktrynę i orzecznictwo sądowe.

W art. 11¹ kp nie znajdujemy nawet przykładowego katalogu tych dóbr. Jedyny wyjątek czyni tu ustawodawca w odniesieniu do godności pracownika, w sposób szczególny ją eksponując (taka bowiem ekspozycja wynika z formuły, jaką się posłużył: „pracodawca jest obowiązany szanować godność i inne dobra osobiste pracownika”). Każe to zadać pytanie nie tylko o przyczyny, ze względu na które godność pracownika została w ten sposób wyróżniona, ale również o znaczenie, jakie należy jej przypisać.

Pojęcie godności jest różnie ujmowane. Można zatem mówić o godności osobowej jako wrodzonej wartości każdego człowieka. W tym ontologicznym wymiarze godność wynika z samego człowieczeństwa. Wyróżniana jest również godność osobowościowa. Jest ona kształtowana poprzez rozwój cech i właściwości osobniczych każdego człowieka (stopnia wrażliwości, poczucia zła, skłonności do czynienia dobra). Wreszcie, wskazać trzeba na godność osobistą, którą najogólniej można określić jako przeświadczenie każdego z nas o swojej wartości. Trudno nie przyznać, iż przede wszystkim właśnie w tym ostatnim znaczeniu pojawia się pojęcie godności w art. 11¹ kp. Znajdujemy tego potwierdzenie także w orzecznictwie sądowym. I tak np. w uzasadnieniu wyroku z dnia 25 kwietnia 1989 r. SN uznał, iż godność konkretyzuje się „w poczuciu własnej wartości człowieka i oczekiwaniu szacunku ze strony innych ludzi”. Spośród dóbr osobistych wskazanych w art. 23 kp tak rozumiana godność wykazuje duże podobieństwo do czci. Niektórzy autorzy wręcz utożsamiają te dwa pojęcia. Warto w związku z tym zwrócić uwagę na dokonywane w nauce prawa cywilnego rozróżnienie między czcią zewnętrzną, pojmowaną jako dobre imię, dobra sława, znajdujące swój wyraz w opiniach na temat wartości określonego człowieka wyrażanych przez innych ludzi, a czcią wewnętrzną, utożsamianą z własnymi wyobrażeniami na temat swojej wartości, zwaną właśnie godnością osobistą. Z tym rozróżnieniem wiąże się także różny sposób, w jaki można cześć naruszyć. W pierwszym przypadku dochodzi do tego na skutek pomówienia, poniżającego w opinii publicznej daną osobę, podważającego zaufanie do niej jako kogoś, kto pełni określoną rolę społeczną (również zawodową), w drugim zaś naruszeniem czci jest zniewaga bądź obraza.

Z przytoczonych wyżej uwag wynika, iż cześć oraz godność nie są raczej pojęciami tożsamymi, choć wydaje się, iż wobec ich niedookreśloności oraz ścisłego związku zabiegi, mające na celu wyznaczenie wyraźnej granicy między nimi, nie posiadają kluczowego znaczenia. Ważniejsze jest rozstrzygnięcie innej kwestii, istotnej dla interpretacji art.11¹ kp. Chodzi o zasadność odróżniania godności osobistej przynależnej każdemu człowiekowi i godności pracowniczej, która związana jest z pełnieniem roli strony stosunku pracy.

Pogląd o potrzebie wyodrębnienia tej ostatniej, rozumianej jako „poczucie własnej wartości opartej na opinii dobrego fachowca i sumiennego pracownika”, został zaprezentowany jeszcze w okresie przedkodeksowym i spotkał się z krytyczną oceną. Przede wszystkim zdecydowanie zakwestionowano tezę, zgodnie z którą godność pracownicza ma charakter prawa względnego. Po uchwaleniu kodeksu pracy, ale przed wprowadzeniem do niego zasady z art.11, koncepcja godności pracowniczej w znacznie zmienionej postaci pojawiła się ponownie. Jej autor nie traktując godności pracowniczej w kategoriach prawa względnego, uznał, iż wynika ona z jednolitego, ogólnego prawa osobowości, na które składają się uprawnienia do ochrony różnych sfer życia człowieka. Jedną z nich jest sfera związana z wykonywaniem pracy, z jej doniosłością w życiu jednostki. W tym ujęciu godność pracownicza pozostaje w ścisłym związku z uczestnictwem w stosunku pracy i obejmuje wartości powstające w świadomości człowieka na tle postrzegania siebie jako pracownika, a znajdującej swój wyraz w weryfikowalnych i zobiektywizowanych ocenach jego dotyczących, dokonywanych przez innych ludzi. Takie założenia prowadzą z kolei do wniosku, iż w skład godności pracowniczej wchodzą różne dobra osobiste. Poza godnością pracownika, utożsamianą z dobrą sławą, dobrym imieniem czy czcią wymienia się wolność pracy i wolność od złośliwego niepokojenia.

Również i ta koncepcja spotkała się z krytyczną oceną. Kwestionowano przy tym nie tylko przyjęcie za jej punkt wyjścia tezy o istnieniu ogólnego prawa osobowości. Negatywnie oceniono przede wszystkim celowość dokonywania rozróżnienia między godnością osobistą (ludzką) a odrębną wobec niej, związaną tylko z uczestnictwem w stosunku pracy, godnością pracowniczą, obejmującą swoim zakresem różne dobra osobiste związane z wykonywaniem pracy. Należy w pełni podzielić zapatrywanie, że człowiek ma tylko jedną godność osobistą, na którą składają się różne elementy związane z rolami społecznymi, w jakich występuje. Ochronie podlega zatem jego godność również w związku z pełnieniem roli pracownika. Tak jak każde dobro osobiste, tak również godność pracownika może być naruszona przez kogokolwiek i w jakikolwiek sposób. Owszem, z oczywistych powodów w roli podmiotu naruszającego ją w procesie pracy będzie występował najczęściej pracodawca (osoby występujące w jego imieniu, współpracownicy). Ten zwiększony stopień narażenia pracownika na ingerencję w jego godność w środowisku pracy sprawia, że ustawodawca wzmacnia jej ochronę środkami prawa pracy, co w żaden sposób nie daje podstaw do zmiany kwalifikacji prawnej tego pojęcia.

Zarówno ze względu na wielość dóbr osobistych pracownika, a także różnorodność sytuacji faktycznych, w jakich może dojść do naruszenia tych dóbr w środowisku pracy, możliwe jest jedynie wskazanie na wybrane ich przejawy, znajdujące częściowo swoje odzwierciedlenie w orzecznictwie sądowym. Próbując usystematyzować tę materię, można odwołać się do różnych kryteriów. Jednym z nich jest z pewnością rodzaj zagrożonego (naruszonego) dobra. Możliwe jest jednak także dokonanie charakterystyki z uwzględnieniem źródła potencjalnych zagrożeń. Przyjmując taki właśnie punkt wyjścia, można wyróżnić zagrożenia związane z dążeniem pracodawcy do minimalizowania ryzyka osobowego (doborem pracowników), z realizacją uprawnień dyrektywnych, z ocenianiem pracowników, ze stosowaniem środków dyscyplinujących, z przeprowadzaniem kontroli pracowników w procesie pracy, a wreszcie z oddziaływaniem na warunki świadczenia pracy.

Podejmując kwestię zagrożeń dla dóbr osobistych związanych z doborem pracowników, trzeba zdać sobie sprawę, iż mogą one wystąpić w związku z podejmowaniem decyzji kadrowych w fazie poprzedzającej nawiązanie stosunku pracy, jak również w fazie decydowania o jego rozwiązaniu. W pierwszym przypadku na skutek przekroczenia dopuszczalnych granic pozyskiwania informacji o kandydacie na pracownika, bądź też zastosowania bezpodstawnych metod zbierania o nim danych, może dojść do naruszenia sfery jego prywatności, a niekiedy zamachu na jego godność (np. żądanie podania informacji o ewentualnej ciąży czy o przekonaniach religijnych, poddanie kandydata badaniom wariograficznych przy zastosowaniu zestawu pytań nie mających związku z przyszłym zatrudnieniem). Jest jednak wysoce wątpliwe, czy tego rodzaju zachowania mogą być oceniane z punktu widzenia przestrzegania zasady określonej w art. 11¹ kp. Ustawodawca czyni wszak jej przedmiotem poszanowanie godności i innych dóbr osobistych pracownika, a więc osoby będącej już stroną stosunku pracy. Kandydat na pracownika nie został zatem objęty dyspozycją tego przepisu, zmuszony będzie zatem poszukiwać ochrony na gruncie kodeksu cywilnego. Szukając przejawów naruszenia wyrażonej w art. 11¹ kp zasady poszanowania dóbr osobistych w związku z doborem pracowników, należy w rezultacie zawęzić pole poszukiwań do fazy rozwiązywania stosunku pracy. Wydaje się, że mogą one polegać na wskazaniu jawnie krzywdzącej, kłamliwej, czy też dyskredytującej zawodowo pracownika przyczyny zwolnienia z pracy (zwłaszcza jeśli następuje to w trybie „dyscyplinarnym”), na obraźliwym sposobie przekazania pracownikowi oświadczenia woli tego dotyczącego, na poinformowaniu o przyczynach zwolnienia współpracowników itp.

Kolejna sfera zagrożeń dla dóbr osobistych pracownika wiąże się z realizacją przez pracodawcę jego uprawnień dyrektywnych. Polegają one na możliwości wydawania pracownikowi poleceń konkretyzujących warunki świadczenia umówionej pracy. Czynienie użytku z tego uprawnienia niesie ze sobą niebezpieczeństwo nadużyć, które mogą prowadzić do uszczuplenia godności podporządkowanych poleceniom pracowników. Potencjalne są dwa rodzaje naruszenia owej godności. Pierwszy z nich wiąże się z formą wydawania poleceń. Z pewnością nie mieści się w granicach uprawnień kierowniczych, a więc stanowi bezprawne działanie, polecenie wydane w sposób obraźliwy, z naruszeniem minimalnych standardów kultury postępowania przełożonego wobec podwładnych, z nadmierną agresją. W godność pracownika mogą być też wymierzone przypadki wydawania poleceń wykraczających poza dopuszczony przez prawo i zasady współżycia społecznego zakres uprawnień kierowniczych pracodawcy. Często polecenia te mogą przybierać postać szykany, a nawet prowadzić do mobbingu.

Zagrożenia dla dóbr osobistych pracownika łączą się także z ocenami osób świadczących pracę, prawo dokonywania których jest oczywistym uprawnieniem pracodawcy, kierującego procesem pracy i ponoszącego ryzyko związane z zatrudnieniem pracowników. Oceny te mogą mieć przy tym znaczenie wewnętrzne, kiedy służą realizacji konkretnego stosunku pracy, bądź też zewnętrzne, kiedy na ich podstawie kształtowana jest opinia o pracowniku na użytek innych podmiotów (w szczególności kolejnego pracodawcy). Niezależnie od stopnia szczegółowości uregulowań prawnych odnoszących się do ocen, nie mogą być one dokonywane z naruszeniem godności i innych dóbr osobistych pracownika. Z pewnością zarzutu ich naruszenia nie można postawić tylko dlatego, że ocena jest dla pracownika krytyczna. Jeśli ma charakter merytoryczny, ocena taka mieści się całkowicie w uprawnieniach kierowniczych pracodawcy, nawet gdyby się okazało, że nie jest ona w pełni słuszna. Z ocenami naruszającymi godność pracownika będziemy mieli do czynienia dopiero wtedy, gdy są one rażąco stronnicze i niesprawiedliwe, bądź też zostały sformułowane w sposób obraźliwy, są nacechowane złośliwością i zmierzają do upokorzenia ocenianego, do jego krzywdzącej dyskwalifikacji zawodowej, niezależnie od tego czy ocena wiąże się z wykonywaniem umówionej pracy, czy też pozostaje bez jakiegokolwiek związku ze świadczoną pracą.

Związek między ochroną dóbr osobistych pracownika a realizacją przez pracodawcę uprawnień dyscyplinarnych jest oczywisty. Nie może ulegać wątpliwości, iż stosując karę (porządkową czy też dyscyplinarną) pracodawca dokonuje negatywnej oceny postępowania lub właściwości pracownika. Piętno ukaranego szczególnie mocno podważa poczucie własnej wartości. Wkroczenie w chronione przez prawo dobra osobiste, a w szczególności w godność pracownika, jest istotą stosowanych kar (niektóre z nich, np. kara pieniężna, wkraczają nadto w jego prawa majątkowe). Dopóki jednak kary są stosowane w granicach, w jakich zostały dopuszczone w przepisach prawa, stanowią legalny środek pozostawiony przez ustawodawcę do dyspozycji pracodawcy. Inaczej jest jednak wtedy, gdy kara została nałożona z naruszeniem przepisów prawa. Możliwość kwestionowania takiej kary oraz jej skutków nie budzi wątpliwości.

Poważne zagrożenia dla dóbr osobistych pracownika wiążą się z realizacją przez pracodawcę jego uprawnień kontrolnych. Nie ulega wątpliwości, iż kontrolowanie jest nieodłączną cechą prawa do kierowania procesem pracy z jednej strony, a z drugiej - prawa ochrony mienia, stanowiącego własność (w szerokim ujęciu) pracodawcy, udostępnianego pracownikom w związku z ich zatrudnieniem lub prawa do zawłaszczania przez pracodawcę efektów ich pracy. Trudno jednak byłoby również zaprzeczyć, że realizowanie uprawnień kontrolnych nie może wykraczać poza cele związane ze stosunkiem pracy. W szczególności ich granicą jest sfera prywatności pracownika, która stanowi jedno z istotniejszych dóbr osobistych każdej jednostki, a więc również pracownika. Z punktu widzenia ochrony tych dóbr nie jest zatem obojętny zarówno zakres kontroli stosowanej wobec pracowników przez pracodawcę, jak i sposób jej przeprowadzenia oraz wykorzystywane w niej środki techniczne. Niektóre aspekty tej problematyki były podejmowane w literaturze przedmiotu i judykaturze od dawna, inne stanowią pewne novum ściśle związane z wprowadzaniem na teren zakładów pracy coraz to doskonalszych urządzeń służących kontrolowaniu zachowania pracowników.

Do tradycyjnych zagadnień należy z pewnością pytanie o możliwości dokonywania przez pracodawcę kontroli osobistej zatrudnionych osób (rewizji osobistej). zobowiązał się pracownik. Próba wykazania, iż pracodawca ma prawo przeprowadzania kontroli osobistej pracowników nie może być skuteczna bez wskazania na podstawę prawną pozwalającą na dokonywanie takiej kontroli. W orzecznictwie sądowym przyjmowano, że taką podstawą może by regulamin pracy lub zwyczaj zakładowy, o ile pracownicy zostali uprzedzeni o możliwości stosowania tego rodzaju kontroli w celu ochrony mienia i gdy kontrola ta jest wykonywana w porozumieniu z przedstawicielstwem załogi w sposób niepozostający w sprzeczności ze swym społeczno-gospodarczym przeznaczeniem lub zasadami współżycia społecznego. Jak można sądzić, orzeczenie to nie tylko zachowało swoją aktualność na gruncie obowiązujących przepisów, ale nawet zyskało w nich dodatkowe uzasadnienie. Przede wszystkim trzeba zwrócić uwagę, iż w art. 100§2 kp w katalogu szczegółowych obowiązków pracowniczych wymienia się m.in. obowiązek dbałości o dobro zakładu pracy i ochrony jego mienia. Poddanie się kontroli osobistej przez pracownika może być traktowane jako szczególna postać realizacji tego obowiązku.

Warto w związku z tym zwrócić uwagę na trzy kwestie. Po pierwsze, z pewnością w interesie pracodawcy jako podmiotu zatrudniającego leży zapobieganie uszczuplaniu swojego majątku. Podejmowanie przez pracodawcę działań zmierzających do osiągnięcia tego celu, a do nich należy kontrola zwłaszcza opuszczających teren zakładu pracy pracowników, powinno zyskać wsparcie ze strony tych ostatnich, skoro do dbałości o dobro tego zakładu są oni zobowiązani. Po drugie, obowiązek dbałości o mienie zakładu pracy oznacza nie tylko zakaz wynoszenia tego mienia poza zakład pracy, ale również umożliwienia skutecznej kontroli przeciwdziałającej takim przypadkom. W tym świetle dokonywanie rewizji osobistej postrzegać należy przede wszystkim jako prewencję, a nie jako wyraz podejrzenia o przywłaszczenie mienia. Po trzecie, prawo wydawania przez pracodawcę poleceń dotyczących pracy stanowi instrument konkretyzowania obowiązków ciążących na pracowniku w związku ze świadczeniem pracy. Jednym z takich obowiązków jest powinność ochrony mienia zakładu pracy. Polecenia mogą zatem konkretyzować i ten obowiązek, także jeśli idzie o poddanie się kontroli, która wszak ma na celu właściwą ochronę tego mienia.

Z punktu widzenia kodeksowej zasady ochrony godności i innych dóbr osobistych pracownika nie można poprzestawać na ustaleniu, iż przeprowadzenie kontroli osobistej pracowników jest na warunkach wyżej przedstawionych dopuszczalne. Niezwykle istotne znaczenie ma również zakres i sposób przeprowadzania owej kontroli. Nie ulega wątpliwości, że rewizja osobista wychodzących z terenu zakładu pracowników nie może wykraczać poza granice rzeczywistej potrzeby, związanej ze skuteczną ochroną mienia zakładowego. W tym świetle za nieuzasadnioną, a tym samym naruszającą sferę prywatności pracownika, należałoby uznać kontrolę osobistą w sytuacji, gdy wynoszenie mienia zakładowego, np. ze względu na jego rozmiary czy też inne właściwości, mogłoby być łatwo stwierdzone w inny sposób (choćby dzięki zainstalowanym kamerom). Niezależnie od powyższego nie można też abstrahować od sposobu przeprowadzania takiej kontroli. Z pewnością powinny w jej trakcie być przestrzegane pewne reguły, gwarantujące poszanowanie zasad współżycia społecznego. Nie bez znaczenia jest to, kto przeprowadza kontrolę (dotyczy to w szczególności płci osoby kontrolującej i kontrolowanej). Ważne jest wreszcie zapewnienie udziału w przeprowadzanych kontrolach przedstawicieli pracowników. Nierespektowanie tych reguł może uzasadniać zarzut naruszenia godności i innych dóbr osobistych pracownika.

Ustalenia dotyczące dopuszczalności kontroli osobistej z perspektywy ochrony dóbr osobistych pracownika są w dużej mierze aktualne w stosunku do innych form kontroli, do jakich sięgają współcześni pracodawcy. W szczególności chodzi o tzw. monitoring pracowników. Techniczne możliwości jego stosowania są tak wielkie, iż pracodawca jest w stanie monitorować prawie wszelkie przejawy zachowania osób przez siebie zatrudnionych. W tym miejscu, nie roszcząc sobie pretensji do całościowej prezentacji, można wskazać na kontrolę posługiwania się przez pracowników środkami komunikowania się na odległość. Dotyczy to zwłaszcza rozmów telefonicznych (podsłuchy i billingi), poczty elektronicznej, wykorzystywania programów komputerowych, czy wreszcie surfowania w wirtualnym świecie Internetu. Daleko idące możliwości dotyczą także kontrolowania sposobu zachowania się w miejscu pracy i wykorzystywania czasu pracy (obserwacja poprzez system kamer), a nawet miejsca przebywania poza terenem zakładu pracy (tzw. geolokalizacja pracowników przy użyciu specjalnej usługi oferowanej przez operatorów telefonów komórkowych bądź odbiorników GPS). Kwestie te na ogół w niewielkim tylko zakresie są uwzględnione w przepisach prawnych, zwłaszcza z zakresu prawa pracy. Podobnie jest w przypadku ustawodawstwa polskiego. Jeszcze stosunkowo też rzadko podejmowane są w orzecznictwie sądowym. Nie ulega jednak wątpliwości, iż techniczne możliwości kontrolowania pracowników mają swoje prawne granice związane z celami realizacji stosunku pracy oraz jego charakterem prawnym. Ochrona godności i innych dóbr osobistych pracownika (a zwłaszcza sfery jego prywatności) stanowi jedno z ważniejszych ograniczeń.

4. Zasada niedyskryminacji w zatrudnieniu

1. Zagadnienia wprowadzające

• Zakaz dyskryminacji w zatrudnieniu ma swoje zakotwiczenie w prawie międzynarodowym. Trzeba tu wskazać już na Deklarację Filadelfijską z 1944 r., wskazującą - w kontekście praw społecznych - na zasadę równości szans każdej jednostki. O zakazie dyskryminacji stanowi się też Powszechnej Deklaracji Praw Człowieka, Międzynarodowych Paktach Praw Człowieka, w konwencjach ONZ o zakazie wszelkich form dyskryminacji rasowej oraz dyskryminacji kobiet. Rozbudowane jest prawo antydyskryminacyjne stanowione przez MOP. Wymienić tu trzeba zwłaszcza konwencję nr 100 o równości wynagrodzeń mężczyzn i kobiet z 1951 r. oraz konwencję nr 111 dotyczącą zakazu dyskryminacji w zatrudnieniu.

• Problematyka równości traktowania jest też często podejmowana w dokumentach Rady Europy. Dotyczy to Europejskiej Konwencji Praw Człowieka i Podstawowych Wolności z 1950 r., a zwłaszcza Europejskiej Karty Społecznej (w wersji pierwotnej i zrewidowanej).

• Prawo antydyskryminacyjne ma bardzo mocne podstawy w prawie Unii Europejskiej. Poza prawem traktatowym (zwłaszcza art. 141 Traktatu) kwestie dotyczące różnych aspektów zakazu dyskryminacji zostały uwzględnione w licznych dyrektywach, spośród których najważniejsze są następujące: Dyrektywa z 1975 r. dot. stosowania zasady równości wynagrodzeń i mężczyzn, Dyrektywa z 1976 r. w sprawie wprowadzenia w życie zasady równego traktowania kobiet i mężczyzn w zakresie dostępu do zatrudnienia, kształcenia i awansu zawodowego, Dyrektywa z 1997 r. dotycząca ciężaru dowodów w sprawach dyskryminacji ze względu na płeć, Dyrektywa z 2000 r. ustanawiająca ogólne warunki ramowe równego traktowania w zakresie zatrudnienia i pracy (zwana dyrektywą „ramową”), Dyrektywa z 2000 r. wprowadzająca w życie zasadę równego traktowania osób bez względu na pochodzenie rasowe lub etniczne (zwana dyrektywą „rasową”), Dyrektywa z 2002 r. zmieniająca Dyrektywę z 1976 r., Dyrektywa z 2006 r. w sprawie wprowadzenia w życie zasady równości szans oraz równego traktowania kobiet i mężczyzn w dziedzinie zatrudnienia i pracy (wersja przeredagowana).

1. Zasada niedyskryminacji w polskim prawie pracy

a. Początkowo nie była uwzględniona w katalogu podstawowych zasad prawa pracy. Wprowadzono ją dopiero w 1996 r., przy czym można zauważyć stałą tendencję do wzbogacania regulacji prawnej jej dotyczącej, z pewnością związaną z wpływami europejskimi.

* W art. 11² i art. 11³ kp ustawodawca wymienia dwie zasady dotyczące tej materii:

- zasadę równych praw z tytułu jednakowego wypełniania takich samych obowiązków

- zakaz dyskryminacji w zatrudnieniu

Nie do końca jest jasny stosunek między tak nazwanymi zasadami:

• Najczęściej nie dostrzega się między nimi różnic, traktując zasadę równości i zakaz dyskryminacji jako dwie strony „tego samego medalu”. Tak jest też w zasadzie na gruncie prawa europejskiego

• Niekiedy twierdzi się jednak, że choć te zasady są ze sobą ściśle związane nie zawsze nierówne traktowanie pracowników ma charakter dyskryminujący (np. ochrona praw kobiet)

• Można jednak dojść również do wniosku, że racjonalny ustawodawca statuując w dwóch odrębnych przepisach dwie zasady chciał nadać im inne znaczenie. Podkreśla się czasem, że rozdzielność między tymi zasadami byłaby zapewniona, gdyby uznać, że zasada równości prawa adresowana jest do prawodawcy (szeroko rozumianego, a więc też do twórców układów zbiorowych pracy i regulaminów) i sprowadza się do nakazu tworzenia takiego prawa, które pracownikom przyznaje równe uprawnienia z tytułu wypełniania takich samych obowiązków, zaś zasada niedyskryminacji jest adresowana do podmiotów stosujących prawo, w szczególności do pracodawców.

Interpretując treść zasady równych praw z art. 11², wypada odwołać się do znanego orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego z dn. 9 marca 1988 r. Trybunał stwierdził w nim, iż zasada równości polega na tym, że wszystkie podmioty prawa charakteryzujące się daną cechą istotną (relewantną) w równym stopniu mają być traktowane równo, a więc wg jednakowej miary, bez zróżnicowań dyskryminujących, jak i faworyzujących. Jednocześnie jednak równość oznacza także akceptację równego traktowania przez prawo tych samych podmiotów, jeśli jest to oparte na uznanych kryteriach oceny różnicującej podmioty prawa (różne traktowanie w różnych sytuacjach). W takim ujęciu można pogodzić zatem zasadę równych praw z dyferencjacją jako właściwością prawa pracy.

Spośród kryteriów różnicujących podmioty prawa pracy najczęściej wskazywana jest płeć.

W rezultacie ustawodawca zdecydował się na podkreślenie w art. 11², że zasada równych praw

dotyczy w szczególności równego traktowania kobiet i mężczyzn. Zgodnie z orzecznictwem TK,

zapewnienie owej równości może też uzasadniać przyznanie kobietom nawet dodatkowych

uprawnień (np. ochrona trwałości stosunku pracy w okresie ciąży).

• W pierwotnej wersji w art. 11² wskazywano, że regulowana w nim równość powinna być

respektowana w ”dziedzinie pracy”. Obecnie ustawodawca zastąpił to zwrotem „w zatrudnieniu”. Wydaje się, że jest to pojemniejsza formuła, w szczególności wykracza poza obszar „stosunków pracy” (odnosi się m.in. do fazy poprzedzającej nawiązanie stosunku pracy)

* Kodeksowa zasada niedyskryminacji z art.11³ obejmuje zakaz niczym nie uzasadnionego, arbitralnego rozróżniania pracowników. W przepisie tym wskazano (przykładowo - zwrot „w szczególności) na zabronione kryteria rozróżniania, przy czym zestaw tych kryteriów początkowo był skromniejszy i obejmował: płeć, wiek, niepełnosprawność, rasę, narodowość, przekonania, zwłaszcza polityczne i religijne oraz przynależność związkową. Obecnie są to: płeć, wiek, niepełnosprawność, rasa, religia, narodowość, przekonania polityczne, przynależność związkowa, pochodzenie etniczne, wyznanie, orientacja seksualna, zatrudnienie na czas określony lub nieokreślony bądź też w pełnym lub niepełnym wymiarze czasu pracy.

• Zwraca uwagę, że polski ustawodawca wskazał na szerszy katalog kryteriów dyskryminacyjnych w porównaniu do prawa europejskiego (w różnych dyrektywach antydyskryminacyjnych są to: płeć, rasa, pochodzenie etniczne, religia lub przekonania, wiek, niepełnosprawność, orientacja seksualna - przy czym lista ta jest zamknięta (w konstytucji europejskiej jednak mówi się już o zakazie „jakiejkolwiek” dyskryminacji, wymieniając przykładowo zabronione powody różnicowania). Z drugiej strony trzeba też zauważyć, że na pewne kryteria wskazano w polskim kodeksie w sposób zawężający (mówi się o przekonaniach politycznych, a w prawie europejskim po prostu o przekonaniach, co mogłoby wskazywać, że pominięto przekonania religijne, choćby ateistyczne; w dawnej wersji art. 11³ zresztą na nie wskazywano).

• W porównaniu z pierwotnym brzmieniem art.11³ zmienił się też obszar zakazu dyskryminacji - dawniej w „stosunkach pracy”, obecnie - „w zatrudnieniu”.

• Wreszcie, obowiązująca formuła z art. 11³ wskazując na zakaz jakiejkolwiek dyskryminacji odwołuje się do pojęć dyskryminacji bezpośredniej lub pośredniej, których jednak początkowo nie definiowano. Uczyniono to później w ramach dodanego do kodeksu w Dziale I Rozdziału II^a , stanowiącego rozwinięcie omawianych zasad.

Rozdział ten został wprowadzony do kp w 2001 r. i początkowo nosił tytuł „Równe traktowanie kobiet i mężczyzn”. Miał na celu przeniesienie do polskiego ustawodawstwa postanowień dyrektywy z 1975 r. o zasadzie równego wynagrodzenia pracujących mężczyzn i kobiet oraz dyrektywy z 1976 r. o zasadzie równego traktowania kobiet i mężczyzn we wskazanych tam obszarach związanych z zatrudnieniem. Zmiana tytułu rozdziału i jego zawartości została dokonana nowelą z 2003 r. i ma na celu uwzględnienie także dyrektyw „ramowej” i „rasowej” z 2000 r.

W początkowym przepisie rozdziału ustawodawca powtarza kryteria dyskryminacyjne, na które wskazał wcześniej w art. 11³ (choć tu czyni to w konwencji „równościowej”). Modyfikuje też obszar, na którym powinna być realizowana zasada niedyskryminacji: zamiast ogólnej formuły „w zatrudnieniu” znajdujemy szczegółowe wyliczenie: w zakresie nawiązania i rozwiązania stosunku pracy, warunków zatrudnienia, awansowania, dostępu do szkolenia w celu podnoszenia kwalifikacji zawodowych. Wydaje się, że to wyliczenie ma uboższy charakter niż wcześniejsze sformułowanie (pomija chyba fazę poprzedzającą zatrudnienie - choć z drugiej strony należy mieć na uwadze przepisy antydyskryminacyjne zawarte w ustawie o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy). Ponadto, odbiega nieco od sformułowań zawartych w dyrektywach europejskich, w których wskazuje się na „zatrudnienie i pracę”, co jest interpretowane jako wyjście w kierunku „zatrudnienia niepracowniczego”. Są też pewne różnice szczegółowe związane z konkretnymi dyrektywami.

W rozdz. II^a zostały zamieszczone definicje dyskryminacji bezpośredniej i pośredniej, nawiązujące do prawa europejskiego, choć z nim niezupełnie zbieżne:

• „Dyskryminacja bezpośrednia” ma miejsce wówczas, gdy pracownik z jednej lub kilku zabronionych przyczyn „był, jest lub mógłby być traktowany w porównywalnej sytuacji mniej korzystnie niż inni pracownicy”. W definicji tej zakazem dyskryminacji obejmuje się zatem zachowania hipotetyczne, co uznawane jest za jej błąd. Formuła zawarta w dyrektywie jest jednak nieco inna (dyskryminacja występuje wówczas, gdy osoby traktuje się, traktowane są lub traktowano by mniej przychylnie jak inne osoby w porównywalnej sytuacji; innymi słowy, chodzi o to, że określona osoba nie „mogłaby być potraktowana”, lecz „byłaby potraktowana”.

• „Dyskryminacja pośrednia” polega na nierównym traktowaniu w zakresie warunków zatrudnienia wszystkich lub znacznej liczby pracowników wyróżnionych ze względu na jedną lub kilka przyczyn uznanych za dyskryminacyjne jako skutki pozornie neutralnego postanowienia, zastosowanego kryterium lub podjętego działania, jeżeli powstałe dysproporcje nie mogą być uzasadnione innymi obiektywnymi powodami. I w tym przypadku odbiega to w pewnym stopniu od sformułowań zawartych w definicjach europejskich. Stanowi się w nich bowiem o rozróżnieniu „obiektywnie uzasadnionym uprawnionym celem, przy czym środki mające służyć temu celowi mają być „odpowiednie i konieczne”. Znów mamy więc do czynienia ze zubożeniem formuły przewidzianej w prawie europejskim.

Ustawodawca w kodeksie pracy wskazuje na to, w jakich konkretnych sytuacjach mamy do czynienia z naruszeniem zasady równego traktowania. Do naruszenia tego dochodzi, jeśli z jednej lub kilku przyczyn uważanych za dyskryminacyjne:

• Odmawia się nawiązania lub rozwiązania stosunku pracy

• Niekorzystnie kształtuje wynagrodzenie za pracę lub inne warunki zatrudnienia, względnie pomija się przy awansowaniu lub przyznawaniu innych świadczeń związanych z pracą

• Pomija się przy typowaniu do udziału w szkoleniach podnoszących kwalifikacje zawodowe.

Ponadto, wskazuje się także na pewne szczegółowe przejawy dyskryminacji. Są nimi:

• Zachęcanie innej osoby do naruszania zasady równego traktowania w zatrudnieniu

• Molestowanie (czyli zachowanie, którego celem lub skutkiem jest naruszenie godności albo poniżenie lub upokorzenie pracownika)

Szczególnym przypadkiem molestowania jest molestowanie seksualne. Przyjmuje się zatem, że mamy z nim do czynienia w razie nieakceptowanych zachowań o charakterze seksualnym lub odnoszących się do płci pracownika, których celem lub skutkiem jest naruszenie jego godności lub poniżenie albo upokorzenie go. Dla kwalifikacji danego zachowania jako molestowania seksualnego fundamentalne znaczenie ma jego seksualny lub związany z płcią cel albo podtekst, a także nieakceptowanie danego zachowania przez adresata. Przejawy takich zachowań mogą być różne: fizyczne (dotknięcia), werbalne (zaczepki słowne, sprośne dowcipy) i pozawerbalne (niedwuznaczne gesty).

> Ocena tego fragmentu polskiej regulacji:

• Oceniając polską regulację z perspektywy europejskiej trzeba zwrócić uwagę przede wszystkim na dość skromny wykaz sytuacji traktowanych jako przejawy dyskryminacji (np. pominięcie dostępu do zatrudnienia niepracowniczego, warunków rekrutacji pracowników, osłonę socjalną).

• Jeśli chodzi o molestowanie, to w odróżnieniu od prawa europejskiego w polskim kodeksie nie wskazuje się wprost, że chodzi tu o niepożądane zachowanie ze względu na powody uznane za dyskryminacyjne. Stanowi się jedynie o tym, że przejawem dyskryminacji jest po prostu zachowanie, którego celem lub skutkiem jest naruszenie godności albo poniżenie lub upokorzenie pracownika. Ponadto, w polskiej definicji mówi się alternatywnie o naruszeniu godności i poniżeniu lub upokorzeniu pracownika. W dyrektywach znajdujemy zaś ujęcie koniunkcyjne, pomijając nieco bogatszą stronę językową („naruszenie godności osoby i stworzenie onieśmielającej, wrogiej, poniżającej lub uwłaczającej atmosfery”)

• Jeśli chodzi o molestowanie seksualne, to wydaje się, że polska regulacja nie odróżnia molestowania ze względu na płeć od molestowania seksualnego. Tymczasem molestowanie (nękanie) ze względu na płeć wcale nie musi być molestowaniem seksualnym (można nękać przedstawiciela innej płci ze względu na niechęć do niej, gorszą ocenę przydatności zawodowej itp., a nie „seksualność”, tak samo zresztą jak można nękać ze względu na inne kryteria zabronione, np. wiek).

• Biorąc pod uwagę, że szczególne miejsce wśród warunków zatrudniania zajmuje wynagrodzenie za pracę, czemu daje się wyraz także w prawie europejskim, ustawodawca odrębnie w ramach rozdziału II^a reguluje kwestię zakazu dyskryminacji w tej właśnie dziedzinie. Przewiduje się zatem, że pracownicy mają prawo do jednakowego wynagrodzenia za jednakową pracę lub pracę o jednakowej wartości.

• Warto zauważyć, że w przepisie art. 18^3e to ustanawiającym ustawodawca nie odwołuje się do jakiegokolwiek kryterium uważanego za dyskryminujące. To niekiedy prowadzi do wniosku, że regulacja ta bardziej odnosi się do zasad ustalania wynagrodzenia, niż jest regułą antydyskryminacyjną (I. Boruta przytacza następujący przykład: w ujęciu kodeksowym należałoby przyjąć, iż informatykowi X powinno przysługiwać takie samo wynagrodzenie, jak informatykowi Y; w ujęciu antydyskryminacyjnym właściwym choćby dla prawa europejskiego przyjmuje się, iż informatykowi kobiecie powinno przysługiwać takie samo wynagrodzenie jak informatykowi mężczyźnie). Nie można jednak w tym miejscu zapominać o konstytucyjnej normie o jednakowej płacy dla kobiet i mężczyzn.

• Bardzo szeroko (podobnie jak w prawie europejskim) pojmowane jest tu samo wynagrodzenie - chodzi o wszystkie składniki wynagrodzenia, bez względu na ich nazwę i charakter, a także inne świadczenia związane z pracą, przyznawane pracownikowi w formie pieniężnej lub innej.

• W przepisie występują dwa pojęcia istotne dla omawianej zasady: „jednakowa praca” i „praca o jednakowej wartości”. Pierwsze nie zostało zdefiniowane. Wydaje się, że trzeba je odczytywać dosłownie jako praca identyczna (a nie podobna). Zdefiniowano natomiast drugie pojęcie. Prace jednakowej wartości są to prace porównywalne ze względu na kwalifikacje zawodowe, potwierdzone stosownymi dokumentami lub praktyką względnie doświadczeniem zawodowym, a także ze względu na odpowiedzialność i wysiłek.

• W przepisach kodeksowych wskazuje się także na pewne wyłączenia z zasady niedyskryminacji, na pewne sytuacje, w których (pomimo różnicowania sytuacji prawnej pracowników) nie dochodzi do naruszenia zakazu dyskryminacji:

• Jeśli pracownik nie jest zatrudniony, co prawda, z jednej lub kilku przyczyn uważanych za dyskryminacyjne, ale jest to uzasadnione ze względu na rodzaj pracy, warunki jej wykonywania lub wymagania zawodowe stawiane pracownikom (prace wzbronione młodocianym, rygory selekcyjne przewidziane w niektórych pragmatykach pracowniczych);

• Jeśli wypowiedziano pracownikowi warunki zatrudnienia w zakresie wymiaru czasu pracy, ale było to uzasadnione przyczynami niedotyczącymi pracowników;

• Jeśli znajdują zastosowanie środki, które różnicują sytuację prawną pracownika ze względu na ochronę rodzicielstwa, wiek lub niepełnosprawność pracownika;

• Jeśli ustalane są warunki zatrudniania i zwalniania pracowników, zasady wynagradzania i awansowania oraz dostępu do szkolenia w celu podnoszenia kwalifikacji zawodowych ze względu na kryterium stażu pracy.

• Nie są ponadto dyskryminacją działania podejmowane przez pewien czas, zmierzające do wyrównywania szans wszystkich lub znacznej liczby pracowników wyróżnionych z jednej lub kilku przyczyn dyskryminujących - przez zwiększenie na korzyść takich pracowników faktycznych nierówności (tzw. środki międzygrupowego wyrównania, dyskryminacja pozytywna). Nawiązuje się tu do art. 141 Traktatu Amsterdamskiego, w którym dopuszcza się „szczególne korzystne środki mające na celu ułatwienie aktywności zawodowej przedstawicielom płci niedoreprezentowanej, a także zapobieżenie lub zrekompensowanie czynników niesprzyjających karierze zawodowej”.

• Szczególnie potraktowano w kodeksie pracy przypadek różnicowania pracowników ze względu na religię lub wyznanie. Nie mamy zatem do czynienia z dyskryminacją, „jeżeli w związku z rodzajem i charakterem działalności prowadzonej w ramach kościołów i innych związków wyznaniowych, a także organizacje, których cele działania pozostają w bezpośrednim związku z religią lub wyznaniem, religia lub wyznanie pracownika stanowi istotne, uzasadnione i usprawiedliwione wymaganie zawodowe” (z tej perspektywy raczej inaczej należy potraktować odmowę zatrudnienia ateisty na stanowisku nauczyciela w przedszkolu i odmowę zatrudnienia tegoż ateisty na stanowisku kościelnego).

b. Ciężar dowodu - W prawie antydyskryminacyjnym Unii Europejskiej odchodzi się od cywilistycznej zasady, iż ciężar dowodu spoczywa na osobie wysuwającej roszczenie (dyrektywa z 1997 r.) W sprawach o dyskryminację osoba uważająca się za pokrzywdzoną może ograniczyć się do przedstawienia przed odpowiednim organem jedynie faktów wskazujących prima faciae na dyskryminację (faktów, z których można wnosić, iż dyskryminacja bezpośrednia lub pośrednia prawdopodobnie miała miejsce). Ciężar dowodu nienaruszenia zasady równości traktowania spoczywa na osobie obciążonej takim zarzutem. W polskim kodeksie pracy nie została powtórzona wprost ta europejska reguła dowodowa, ale można ją wywieść z art. 18^3b §1 in fine („chyba że pracodawca udowodni, że kierował się obiektywnymi powodami”).

c. Środki (sankcje) antydyskryminacyjne

W prawie europejskim instrumentarium walki z dyskryminacją w zatrudnieniu jest bardzo rozbudowane. W prawie polskim regulacja tego dotycząca jest skromniejsza.

1/ Prawo do odszkodowania - W prawie europejskim przyjmuje się, że sankcja ta powinna być skuteczna, proporcjonalna oraz mieć charakter odstraszający. Polskie przepisy początkowo budziły pod tym względem pewne zastrzeżenia (m.in. przewidywały górny pułap odszkodowania). Obecnie w większym już stopniu przystają do standardów europejskich. Przewiduje się w nich bowiem, że ofiara dyskryminacji ma prawo do odszkodowania w wysokości nie niższej niż minimalne wynagrodzenie za pracę.

2/ Zakaz nękania odwetowego - W prawie europejskim mówi się o zakazie jakiegokolwiek nękania w odwecie. Zgodnie z kodeksem pracy, skorzystanie przez pracownika z uprawnień „antydyskryminacyjnych” nie może stanowić przyczyny uzasadniającej wypowiedzenie przez pracodawcę stosunku pracy lub jego rozwiązanie bez wypowiedzenia. Wydaje się, iż jest to ujęcie nadmiernie zawężające, nie uwzględnia bowiem np. zmiany stosunku pracy czy zastosowania kary porządkowej.

3/ Nie ulega wątpliwości, iż naruszenie przez pracodawcę zakazu dyskryminacji jest równoznaczne z ciężkim naruszeniem podstawowych obowiązków. Jako takie daje pracownikowi prawo do rozwiązania niezwłocznego stosunku pracy, zgodnie z art. 55¹ kp.

4/ Praktyki dyskryminacyjne, do jakich dopuszcza się pracodawca mogą być zazwyczaj traktowane jako naruszenie godności lub innych dóbr osobistych pracownika. Ten ostatni ma zatem prawo skorzystać z środków ochrony, jakie wynikają z art. 23 i 24 kodeksu cywilnego.

Dz.U. z 1977 r. Nr 38, poz. 167.

Dz.U. z 1967 r. Nr 8, poz. 31.

Dz. U. z 1959 r. Nr 20, poz. 122.

Dz. U. z 1959 r., Nr 39, poz. 240.

Dz. U. z 1961 r., Nr 42, poz. 218.

Dz. U. z 2005 r., Nr 112, poz. 938.

Dz. U. z 2004 r., Nr 9, poz. 68

Dz. U. z 1977 r., Nr 39, poz. 178.

Z. Góral, Prawo do pracy (w:) Europejska Karta Społeczna (red. B. Skulimowska), Biuletyn 1-2/97 Ośrodka Informacji i Dokumentacji Rady Europy Centrum Europejskiego Uniwersytetu Warszawskiego, Warszawa 1997, s. 13 i n.

Dz. U. Nr 78, poz. 483.

M. Gersdorf, K. Rączka, J. Skoczyński, Kodeks pracy. Komentarz, Warszawa 2005, s. 41.

Por. J. Jończyk, Promocja zatrudnienia przeciw bezrobociu, PiZS 2004, nr 9, s. 2; idem: Prawo zabezpieczenia społecznego. Ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, bezrobocie i pomoc społeczna, Zakamycze 2003, s. 345, 349.

Dz.U. Nr 99, poz. 101 z późn. zmianami.

Por. m.in. W. Szubert, Zarys prawa pracy, Warszawa 1976, s. 56: T. Zieliński, Prawo pracy. Zarys systemu, Część I - ogólna, Warszawa-Kraków 1986, 200. Wyrażane też było stanowisko kwestionujące trafność określania regulacji zawartej w art.11 mianem „wolności pracy”. Tak B. Wagner, Zasada swobody nawiązywania stosunku pracy, Krakowskie Studia Prawnicze, Rok XV-1982, s. 66.

Z. Radwański [w:] System prawa cywilnego. Prawo zobowiązań - część ogólna (red. tomu Z. Radwański), Ossolineum 1981, s. 360.

Z. Radwański [w:] System…, s. 261.

Dz. U. Nr 213, poz. 2081.

I CR 143/89, OSP 1990, z. 9, poz. 330.

Por. m.in. A. Szpunar, Ochrona dóbr osobistych, s. 265.

Postanowienie SN z 16 marca 2000 r., I PKN 673/99, OSNAPiUS 2001, z. 15, poz. 491.

Szerzej Z. Góral, Pracownicza odpowiedzialność porządkowa, Łódź 1987, s. 89 i n.

Orzeczenie SN z dnia 13 kwietnia 1972 r. I OR 153/72, OSNCP 1972, z. 10, poz. 182.

P. Czechowski, Geolokalizacja pracowników - nowe wyzwanie dla prawa pracy? PiZS 2006, nr 4, s. 7 i n.

O unormowaniach obowiązujących w wybranych państwach obcych pisze szerzej D. Dörre Nowak, j.w., s. 9-11.

29

---