Wyrazem tego w naszym systemie prawnym jest fakt, że o prawie zwyczajowym, jako o źródle prawa zwyczajowego, wspominały jeszcze akty ustawodawcze z okresu jego unifikacji (por. art. 2 i 3 p.o.p.c. z 1946 r.). Brak już o tym wzmianki zarówno w p.o.p.c. z 1950 r„ jak i w kodeksie cywilnym. O prawie zwyczajowym nie wspomina również nowa Konstytucja. W pierwszych po jej wejściu w życie wypowiedziach trafnie wszak zauważa się, że ustanowienie w Konstytucji (art. 87) zamkniętej listy aktów normatywnych będących „źródłami powszechnie obowiązującego prawa Rzeczypospolitej Polskiej” nie musi oznaczać, że tym samym Konstytucja wyklucza możliwość kształtowania się, obok prawa stanowionego, norm prawa zwyczajowego.
I. Przed udzieleniem odpowiedzi na pytanie, czy orzecznictwo sądowe jest źródłem prawa, należy choć w skrócie przedstawić schemat form działania wymiaru sprawiedliwości przez Sąd Najwyższy oraz pozostałe sądy tworzące tzw. sądownictwo powszechne. Zgodnie z ustawą z 20.09.1984 r. oSądzie Najwyższym (t. jedn. Dz.U. z 1994 r. Nr 13, poz. 48 z późn. zm.) wydaje on przede wszystkim tak jak inne sądy orzeczenia (wyroki. postanowienia) rozstrzygające spory w sprawach, jakie wpływają na skutek wnoszonych środków odwoławczych. Szczególna funkcja Sądu Najwyższego polega na tym. że podejmuje on uchwały: a) mające na celu wyjaśnienie przepisów prawnych budzących wątpliwości w praktyce lub których stosowanie wywołało rozbieżność w orzecznictwie, b) zawierające rozstrzygnięcia zagadnień prawnych budzących poważne wątpliwości w konkretnej sprawie. Niektóre z tych uchwał są podejmowane z inicjatywy sądów orzekających w poszczególnych sprawach, inne na wniosek upoważnionych do tego organów. Do składania wniosków o powzięcie przez Sąd Najwyższy uchwały są upoważnieni przede wszystkim (ale nie tylko): Pierwszy Prezes Sądu Najwyższego, Prezesi Sądu Najwyższego, Minister Sprawiedliwości. Rzecznik Praw Obywatelskich. Zależnie od rodzaju uchwały oraz czynnika inicjującego jej podjęcie zapadają one w składzie: trzech sędziów, siedmiu sędziów, w składzie całej izby. w składzie połączonych izb lub w pełnym składzie Sądu. Uchwały pełnego składu Sądu Najwyższego, połączonych izb oraz całej izby uzyskują z chwilą ich podjęcia moc zasad prawnych: o nadanie mocy zasady prawnej uchwale składu 7 sędziów może postanowić ten skład.
Wykładnia przyjęta w konkretnej sprawie przez sąd wyższej instancji (a więc i przez Sąd Najwyższy) jest w tej sprawie wiążąca dla sądów niższej instancji: nic wiąże natomiast sądów w innych sprawach. Uchwały mające moc zasad prawnych wiążą poszczególne składy Sądu Najwyższego w tym sensie, że jeżeli jakikolwiek skład zamierza odstąpić od zasady prawnej, nie
69