Dr Sławomir Żółtek

Typ przestępstwa nadużycia zaufania w obrocie gospodarczym

(w części opracowane na podstawie monografii A. Zientary, Przestępstwo nadużycia zaufania z art. 296 Kodeksu karnego, Warszawa 2010)

Art. 296.  § 1. Kto, będąc obowiązany na podstawie przepisu ustawy, decyzji właściwego organu lub umowy do zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą osoby fizycznej, prawnej albo jednostki organizacyjnej nie mającej osobowości prawnej, przez nadużycie udzielonych mu uprawnień lub niedopełnienie ciążącego na nim obowiązku, wyrządza jej znaczną szkodę majątkową,

podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.

§ 1a. Jeżeli sprawca, o którym mowa w § 1, przez nadużycie udzielonych mu uprawnień lub niedopełnienie ciążącego na nim obowiązku, sprowadza bezpośrednie niebezpieczeństwo wyrządzenia znacznej szkody majątkowej,

podlega karze pozbawienia wolności do lat 3.”;

§ 2. Jeżeli sprawca przestępstwa określonego w § 1 lub 1a działa w celu osiągnięcia korzyści majątkowej,

podlega karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8.

§ 3. Jeżeli sprawca przestępstwa określonego w § 1 lub 2 wyrządza szkodę majątkową w wielkich rozmiarach,

podlega karze pozbawienia wolności od roku do lat 10.

§ 4. Jeżeli sprawca przestępstwa określonego w § 1 lub 3 działa nieumyślnie,

podlega karze pozbawienia wolności do lat 3.

§ 4a. Jeżeli pokrzywdzonym nie jest Skarb Państwa, ściganie przestępstwa określonego w § 1a następuje na wniosek pokrzywdzonego.

§ 5. Nie podlega karze, kto przed wszczęciem postępowania karnego dobrowolnie naprawił w całości wyrządzoną szkodę.

Wstęp

Przestępstwo zawarte w art. 296 obecnie obowiązującego kodeksu karnego uważane jest za podstawowy typ przestępstwa menedżerskiego. Jego znaczenie ustawodawca zaakcentował poprzez umieszczenie tego przepisu jako pierwszego w rozdziale kodeksu karnego noszącym tytuł „przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu”.

Art. 296 k.k. statuuje pięć typów przestępnych:

1. typ podstawowy (art. 296 § 1),

2. typ uprzywilejowany (art. 296 § 1a)

3. typ kwalifikowany poprzez działanie przez sprawcę w celu osiągnięcia korzyści majątkowej (art. 296 § 2),

4. typ kwalifikowany polegający na wyrządzeniu przez sprawcę szkody majątkowej w wielkich rozmiarach (art. 296 § 3)

5. typ przestępstwa nieumyślnego (art. 296 § 4).

6. Ponadto § 5 tego przepisu wprowadza klauzulę niekaralności związaną z dobrowolnym naprawieniem szkody przez sprawcę przed wszczęciem postępowania karnego

Historia regulacji

KK. 1932

Przestępstwo nadużycia zaufania w kodeksie karnym z 1932 r. uregulowane było w art. 269 znajdującym się w rozdziale dotyczącym przestępstw przeciwko mieniu.

„Art. 269. Kto, zajmując się na podstawie przepisu prawnego lub umowy sprawami majątkowemi innej osoby, działa na jej szkodę,

podlega karze więzienia do lat 5”.

KK. 1969

Kodeks karny z 1969 r. zawierał dwa przepisy penalizujące nadużycie zaufania: art. 206 i 217. Art. 206 k.k. znajdował się w rozdziale dotyczącym przestępstw przeciwko mieniu.

„Art. 206. Kto, będąc obowiązany do zajmowania się sprawami majątkowymi innej osoby, działa w związku z tym na szkodę jej interesów majątkowych,

podlega karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 5” .

Przepis ten nie zawierał źródeł zobowiązania sprawcy do zajmowania się sprawami majątkowymi innej osoby.

Mienia społecznego dotyczył art. 217 k.k. z 1969 r., będący lex specialis do art. 206.

„Art. 217 § 1. Kto, pełniąc funkcję w jednostce gospodarki uspołecznionej, nie dopełnia obowiązku lub przekracza swe uprawnienia w zakresie prawidłowego gospodarowania i przez to dopuszcza chociażby nieumyślnie do zniszczenia mienia albo do jego nadmiernego lub niewłaściwego użycia albo powoduje inną poważną szkodę w gospodarce uspołecznionej,

podlega karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 5.

§ 2. Jeżeli następstwem czynu jest wielka szkoda, sprawca

podlega karze pozbawienia wolności od roku do lat 8.

§ 3. Nie popełnia przestępstwa określonego w § 1 i 2, kto bądź w celu przysporzenia gospodarce uspołecznionej korzyści, bądź też w celu przeprowadzenia prac naukowo-badawczych albo eksperymentów technicznych lub ekonomicznych działa w granicach ryzyka, które według aktualnego stanu wiedzy jest dopuszczalne, w szczególności gdy prawdopodobieństwo korzyści poważnie przekracza prawdopodobieństwo mogącej wyniknąć szkody”.

Treść artykułu 217 poddana została w 1985 r. gruntownej nowelizacji.

Artykuł 217 k.k. z 1969 r., w odróżnieniu od art. 206 - nadużycia zaufania, zwany był karalną niegospodarnością.

Szczególnym przypadkiem niegospodarności był czyn z art. 218 kodeksu karnego z 1969 r., zwany przestępstwem niedoboru.

„Art. 218 § 1. Kto, nie dopełniając obowiązku lub przekraczając uprawnienia w zakresie nadzoru nad mieniem społecznym jego ochrony lub gospodarowania nim, stwarza chociażby nieumyślnie możliwość powstania niedoboru, jeżeli istotny niedobór w mieniu nastąpił,

podlega karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 5.

§ 2. Jeżeli niedobór został w całości wyrównany, sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary”.

Artykuł 1 ustawy z dnia 12 października 1994 r. o ochronie obrotu gospodarczego i zmianie niektórych przepisów prawa karnego

Wraz z wejściem w życie ustawy o ochronie obrotu gospodarczego utracił swoją moc art. 217 k.k. z 1969 r., a jego treść została zastąpiona przez art. 1 tej ustawy .

„Art. 1 § 1. Kto będąc obowiązany na podstawie przepisu prawnego, decyzji właściwego organu lub umowy do zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą Skarbu Państwa, innej osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej nie mającej osobowości prawnej albo osoby fizycznej - przez nadużycie udzielonych mu uprawnień lub niedopełnienie ciążącego na nim obowiązku wyrządza jej znaczną szkodę majątkową,

podlega karze pozbawienia wolności do lat 5.

§ 2. Jeżeli sprawca czynu określonego w § 1 działa w celu osiągnięcia korzyści majątkowej,

podlega karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8

§ 3. Jeżeli sprawca czynu określonego w § 1 lub 2 wyrządza szkodę majątkową przekraczającą 2.000.000 złotych,

podlega karze pozbawienia wolności od roku do lat 10.

§ 4. Jeżeli sprawca dopuszcza się nieumyślnie czynu określonego w § 1 lub 3,

podlega karze pozbawienia wolności do lat 3

§ 5 Nie podlega karze, kto przed wszczęciem postępowania karnego dobrowolnie naprawił w całości wyrządzoną szkodę”.

Artykuł 1 ustawy o ochronie obrotu gospodarczego niewiele różnił się od art. 296 obecnie

obowiązującego kodeksu karnego.

Problemy wykładni art. 296 k.k.

Blankietowy charakter przepisu - zawsze wymaga szczegółowych ustaleń i dokładnego przypisania

Konstrukcje przepisów art. 296 KK mają charakter swoistych blankietów (znamion normatywnych), które należy wypełnić szczegółową treścią, rozważając indywidualny konkretny przypadek. Wskazana syntetyczność rozważanych przepisów karnych rodzi niebezpieczeństwo ich nadmiernej interpretacji. Dlatego też należy podkreślić, iż ich zastosowanie powinno polegać na dokładnym odniesieniu każdego ze znamion do rozpatrywanego zachowania się sprawcy, a nie ogólnikowych stwierdzeniach. Na przykład, akt subsumcji w omawianym zakresie nie może sprowadzać się do stwierdzenia, iż np. sprawca "naruszył swoje powinności", albo "wyrządził szkodę". Należy tutaj bowiem wskazać, np. jakie powinności zostały naruszone, w jaki sposób, czy też na czym polegała szkoda, jakiej była wartości i charakteru oraz jaki jest związek przyczynowy pomiędzy faktem w postaci szkody a zachowaniem się sprawcy.

Zachowanie się sprawcy czynu zabronionego z art. 296 KK wyznaczają trzy elementy:

1) formalną szczególną powinność określonego zachowania się sprawcy na rzecz pokrzywdzonego (szczególne okoliczności popełnienia czynu);

2) nadużycie przez sprawcę swoich uprawnień lub niedopełnienie przez niego swoich obowiązków (realizacja znamion czynnościowych);

3) wynik realizacji przez sprawcę znamion czynnościowych w postaci powstania u pokrzywdzonego określonej szkody (znamię skutku) ewentualnie wywołania bezpośredniego niebezpieczeństwa powstania szkody

Dla dokonania rozważanego przestępstwa, wszystkie wskazane elementy muszą wystąpić łącznie. Wszystkie one powinny także znaleźć się w opisie czynu sprawcy, z uwzględnieniem łączącego je związku przyczynowo-skutkowego.

Spór gospodarczy - nowe a stare władze i 296 KK

1. KAZUS

Nowe władze spółki z o.o. Alfa przprowadziły bilans działalności poprzedniego zarządu. Wynikało z niego, że zarząd swoimi działaniami przedsiębranymi na płaszczyźnie czterech lat doprowadził spółkę do straty w wysokości 2 mln. złotych. Nowy zarząd powołał biegłego rewidenta na potwierdzenie tej okoliczności a następnie wystąpił do prokuratury o wszczęscię postępowania jako podstawę podając art. 296 § 3 k.k. Prokurator po przeprowadzeniu postępowania przygotowawczego wniósł akt oskarżenia do sądu. Czy słusznie?

ODP. Przepisy art. 296 KK są najczęściej powoływaną podstawą w sporach gospodarczych, prowadzonych również w drodze postępowania karnego. Najczęściej, na przestępstwo to powołują się nowe władze podmiotu gospodarczego (np. nowy zarząd spółki handlowej), w odniesieniu do władz dotychczasowych. Chodzi tutaj np. o zarzut ponoszenia przez byłe władze nieuzasadnionych kosztów. Należy w związku z tym podkreślić, iż rozważane przestępstwo dotyczy wyłącznie, obiektywnie ujmowanego naruszenia przez określone osoby fizyczne swoich konkretnych powinności, stanowiącego bezpośrednią i bezsporną podstawę powstałej i stwierdzonej szkody majątkowej. Pomiędzy tak ujmowanym zachowaniem karalnym, a powołanymi interpretacjami w sporach gospodarczych istnieje podstawowa różnica. Nakazuje ona szczególną ostrożność w stosowaniu omawianej konstrukcji prawa karnego do wskazanych przejawów walki gospodarczej.

Co więcej odpowiada się za konkretne nadużycia prawa lub niedopełnienie obowiązków. Do przyjęcia odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną na płaszczyźnie wielu lat konieczne byłoby oparcie się na art. 12 KK (art. 296 nie jest przestępstwem wieloszynowym). Pamiętać także trzeba, że działania zarządu muszą być oceniane przez pryzmat sytuacji rynkowej, w której ten podejmował stosowne działania. Nie można wykluczyć, że strata była wynikiem optymalnego działania, tj. nie dało się jej uniknąć (np. załamie rynku).

Kogo chronimy, wszystkich czy tylko przedsiębiorców

2. KAZUS

Andrzej B został ustanowiony kuratorem spadku. Na skutek nadużycia uprawnień zainwestował on część majątku, który był pod jego pieczą. Inwestycja ta nie przyniosła jednak spodziewanych korzyści, przeciwnie skutkowała znaczną szkodą majątkową dla przyszłych spadkobierców (Andrzej B. liczył się z tym faktem inwestując). Pytanie: Czy Andrzejowi B można postawić zarzut popełnienia przestępstwa z art. 296 § 1 k.k.?

ODP (nie)

3. KAZUS

Członek zarządu spółki Alfa, przekraczając swoje uprawnienia nabył nieruchomość dla spółki (tj. prowadząc sprawy majątkowe spółki, niezwiązane bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą). Z pełną świadomością przepłacił on za grunt kilkukrotnie, czym wyrządził spółce znaczną szkodę majątkową. Czy odpowiada z art. 296 k.k.?

ODP (tak)

Teoria P. Kardasa i A. Zientary

Problemem jest, czy art. 296 k.k. chroni interesy wszelkich podmiotów, nie tylko prowadzących działalność gospodarczą, a więc przedsiębiorców.

Jedni wskazują, że wynika to z redakcji tego przepisu, który mówi o sprawach majątkowych lub działalności gospodarczej. Użyty tutaj funktor „lub” jest alternatywą. Jednakże z faktu tego nie można wnioskować, że art. 296 k.k. dotyczy jedynie przedsiębiorców, gdyż uczestnikami obrotu gospodarczego, rozumianego jako wymiana dóbr i usług odbywająca się za pośrednictwem pieniądza i powstające w jej procesie stosunki prawne pomiędzy jej uczestnikami , są wszystkie podmioty: nie tylko „profesjonaliści”, ale także konsumenci. Ponadto redakcja art. 296 k.k. poprzez użycie słów „sprawy majątkowe lub działalność gospodarcza” wskazuje, że przepis ten chroni nie tylko interesy związane z działalnością gospodarczą, ale także inne interesy, z taką działalnością niezwiązane. Ustawodawca posługując się alternatywą, a nie koniunkcją, nadaje ochronę także interesom majątkowym niezwiązanym z działalnością gospodarczą. Ponadto nie znajduje uzasadnienia aksjologicznego przyjęcie, że mają być chronione wszelkie interesy majątkowe przedsiębiorcy, nawet niezwiązane z działalnością gospodarczą, a interesy majątkowe konsumenta już nie.

Stąd, wedle niektórych błędne jest wskazanie, że przedmiotem ochrony art. 296 k.k. jest interes majątkowy każdej osoby, a nie tylko przedsiębiorcy (także fundacje, kościoły, związki wyznaniowe, organizacje polityczne, jednostki samorządu terytorialnego , oraz interesy majątkowe osób fizycznych nieprowadzących działalności gospodarczej).

Teoria S. Żółtka i R. Zawłockiego

Z powyższym poglądem nie można się zgodzić. Taka wykładnia prowadziłaby do sytuacji, w której rozważany przepis odnosiłby się do interesów podmiotu, który nie prowadzi działalności gospodarczej i jednocześnie do czynności sprawcy, której treść nie ma charakteru gospodarczego. Wskazana interpretacja jest zbyt szeroka i sprzeczna z wykładnią funkcjonalną i celowościową przepisu art. 296 KK.

Co więcej, nie ma wątpliwości, że przy zaprezentowanej powyżej wykładni, np. naruszenia interesów majątkowych osoby fizycznej przez kuratora spadku, w ogóle nie jest naruszany rodzajowy przedmiot ochrony w postaci obrotu gospodarczego (nie można tu mówić nawet o jego zagrożeniu, ponieważ zachowanie jest z zupełnie innej sfery).

Powyższe wnioskowanie zawiera błąd, polegający na niedostrzeżeniu, że naruszenie interesów podmiotu nie będącego przedsiębiorcą daje możliwość przypisania określonego przestępstwa gospodarczego, ale dopiero w sytuacji, w której to naruszenie będzie się wiązało z obrotem gospodarczym (np. art. 300 - udaremnienie zaspokojenia wierzyciela. Tam nigdzie nie ma wymogu, aby wierzyciel był przedsiębiorcą).

Podmiot przestępstwa

Jak z powyższego wynika, podmiotem analizowanego czynu zabronionego może być wyłącznie osoba obowiązana na podstawie przepisu ustawy, decyzji właściwego organu lub umowy do zarządzania przedsiębiorstwem (menedżer)

Strona przedmiotowa

4. KAZUS

Członek zarządu spółki Alfa, bez przekroczenia swoich uprawnień nabył nieruchomość dla spółki (tj. prowadząc sprawy majątkowe spółki, niezwiązane bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą). Świadomie przepłacił za grunt kilkukrotnie, czym wyrządził spółce znaczną szkodę majątkową. Czy odpowiada z art. 296 k.k.?

ODP (nie, jeżeli stwierdzimy że faktycznie nie przekroczył swoich uprawnień, nawet w oparciu o standardy ogólne, charakterystyczne dla prowadzenia działalności gospodarczej - model dobrego gospodarza).

Bezprawność, zawsze analiza konkretnych decyzji

Pamiętać także trzeba, że karnoprawną ochroną objęte są tutaj tylko te przypadki niekorzystnego rozporządzenia mieniem przedsiębiorstwa przez menedżera, które są następstwem jego działań bezprawnych, a nie - gospodarczo nieopłacalnych.

Menedżer realizuje swoje uprawnienia w formie stosownych decyzji. Nadużycie uprawnień lub niedopełnienie obowiązku, w istocie, sprowadza się do podjęcia przez menedżera błędnej lub niepodjęcia wymaganej decyzji gospodarczej. Dlatego też, rekonstrukcja znamion czynnościowych w odniesieniu do konkretnego zachowania będzie sprowadzała się do faktyczno-prawnej oceny poszczególnych decyzji gospodarczych menedżera.

Źródła obowiązania zarządcy

5. KAZUS

Andrzej B jest prokurentem w spółce Alfa. Przekraczając swoje uprawnienia, świadomie wyrządził spółce znaczną szkodę. Czy może odpowiadać z art. 296 k.k.?

ODP. (to zależy - najpierw trzeba ustalić podstawę do przypisania odpowiedzialności , tj. źródło związku Andrzej B ze spółką, a następnie stwierdzić czy mieści się w wyliczeni z art. 296 k.k. Przy prokurze zbadać należy stosunek podstawowy, tj. czy jest zlecenie, umowa o pracę, itp.)

Podstawą zobowiązania sprawcy do zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą ma być:

1. przepis ustawy,

2. decyzja właściwego organu lub

3. umowa.

Przepis ustawy

W piśmiennictwie można zaobserwować rozbieżne stanowiska odnośnie do zakwalifikowania podstawy prawnej uprawnień i obowiązków osób, które są powoływane na określoną funkcję przez organ - najczęściej sąd, ale zakres kompetencji tych osób określają przepisy ustawowe. Jako przykłady takich osób można wskazać: syndyka masy upadłości, zarządcę, nadzorcę (działających na mocy ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. - Prawo upadłościowe i naprawcze ). P. Kardas uważa, że wobec tych osób obowiązek zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą wynika bezpośrednio z ustawy.

Decyzja właściwego organu

Tj. orzeczenia sądu, decyzje administracyjne w myśl przepisów k.p.a. oraz inne władcze akty organów wydane na podstawie posiadanych przez nie kompetencji.

Jako przykłady osób, których obowiązek i uprawnienie do zajmowania się sprawami majątkowymi innych osób wynika z decyzji właściwych organów w piśmiennictwie wymienia się m.in. kuratora dla osoby częściowo ubezwłasnowolnionej, nieobecnego, osoby prawnej, doradcę tymczasowego, funkcjonariuszy gospodarujących mieniem, itp. Pokreślić należy, że zachodzi konieczność, aby osoby te wyrządziły szkodę w obrocie gospodarczym (dlatego też mało prawdopodobna jest odpowiedzialność np. kuratora spadku).

Umowa

Przepis art. 296 k.k. nie wymaga, aby umowa zawarta była w określonej formie, jednakże obowiązek zawarcia umowy w szczególnej formie, np.: aktu notarialnego, lub w formie pisemnej, mogą na strony nakładać inne przepisy, w tym kodeks cywilny.

Przepis art. 296 k.k. nie dopuszcza, aby źródłem uprawnień i obowiązków była jednostronna czynność prawna, jaką jest np. pełnomocnictwo. Zatem w art. 296 k.k. nie objęto kryminalizacją pełnomocnictwa oraz jego szczególnego rodzaju jakim jest prokura . Pamiętać jednak należy, że pełnomocnictwo najczęściej wynika z istniejącego między mocodawcą a upoważnionym tzw. stosunku podstawowego, np. umowy zlecenia. Umowa zlecenia jest podstawą do wystawienia pełnomocnictwa. Umowny stosunek podstawowy będzie zatem stanowił podstawę uprawnień i obowiązków pełnomocnika na gruncie art. 296 k.k.

W praktyce gospodarczej menedżerowie najczęściej świadczą swoje usługi na podstawie umowy o pracę (art. 22-67 KP) albo umowy zlecenia (art. 734-751 KC). Powołane rodzaje umów również stanowią "umowę" w rozumieniu rozważanego przepisu karnego.

6. KAZUS

Andzej B wykonuje określone czynności dla spółki Alfa (w zakresie prowadzenia jej spraw majątkowych). Ze spółką wiąże go umowa o dzieło. Swoim zachowaniem wyrządza spółce znaczną szkodę majątkową. Czy odpowiada?

ODP. Podmiotem tylko osoba, która działa na cudzy rachunek i w cudzym imieniu

Podmiotem przestępstwa nadużycia zaufania może być tylko osoba, która zajmuje się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą na cudzy rachunek i w cudzym imieniu. Dlatego art. 296 k.k. nie obejmuje osób zarządzających cudzym majątkiem lub działalnością gospodarczą na własny rachunek i własne ryzyko. W związku z tym uznać należy, że wyłączone są takie osoby jak: dzierżawcy, użytkownicy, leasingobiorcy, czy wykonujący umowę o dzieło (wszystkie są prowadzone na własny rachunek). Odnośnie do umowy o dzieło zob. wyr. SN z 21.3.1969 r., III KR 160/68, OSP 1970, Nr 6, poz. 127.

Nadużycie uprawnień i niedopełnienie obowiązków

7. KAZUS

Andzej B zajmując się działalnością gospodarczą spółki Alfa, wyrządził jej znaczną szkodę. Został oskarżony o popełnienie przestępstwa z art. 296 § 1 k.k. Tłumaczył się, że podjęte działania były w zgodzie z jego faktycznymi uprawnieniami, tj. że mógł on zainwestować w firmę, która od dłuższego czasu miała słabe wyniki finansowe. Podnosił, że miał świadomość tego faktu, ale liczył - choć było to ekonomicznie nieuzasadnione, na zysk. Analiza umowy zlecenia, na podstawie której Andrzej B pełnił swoją funkcję, wykazała że faktycznie miał bardzo szerokie uprawnienia do inwestowania środków spółki. Czy słusznie postawiono mu zarzut naruszenia art. 296 §1 KK?

ODP

Raczej tak, nadużycie uprawnień to coś więcej niż przekroczenie uprawnień. Problematyczne: umyślność (zam. ew.) czy nieumyślność (lekkom.).

Artykuł 296 k.k. posługuje się pojęciem nadużycia uprawnienia, w odróżnieniu od przekroczenia uprawnień, o którym mowa w art. 231 k.k. Przekroczenie uprawnień jest pojęciem węższym od nadużycia.

Przekroczenie uprawnień oznacza bowiem wyjście poza zakres swoich kompetencji, natomiast nadużycie obejmuje ponadto także działanie formalnie mieszczące się w tym zakresie, ale sprzeczne z interesem mocodawcy lub obowiązkami dobrego gospodarza . Oznacza to, że aby zaistniało nadużycie uprawnień nie musi dojść do naruszenia konkretnego przepisu prawa lub umowy, czy decyzji, gdyż wystarczające jest samo złamanie reguł dobrego gospodarowania .

Taka interpretacja prowadzi do wniosku, że nadużyciem uprawnień będzie podjęcie decyzji formalnie zgodnych z przepisem ustawy, umową lub decyzją organu, ale niekorzystnych pod względem ekonomicznym (decyzji niegospodarnych) . Prowadzi to do przyjęcia, że samo naruszenie zasad prawidłowego gospodarowania może stanowić podstawę odpowiedzialności karnej.

Także Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 kwietnia 2004 r. IV KK 25/2004, OSNKW 2004, poz. 668 stwierdził, że

„przekracza swoje uprawnienia nie tylko ten kto działa bez stosownego umocowania lub ze znacznym jego przekroczeniem, ale również ten kto formalnie działając w ramach nadanych mu kompetencji działa faktycznie sprzecznie z racjonalnie rozumianymi zadaniami, do których został powołany lub bez dostatecznego usprawiedliwienia, wyrządzając przez to szkodę swemu mandantowi”.

Także w postanowieniu Sądu Apelacyjnego w Krakowie (II AKz 121/95, KZS 1995, Nr 3-4, poz. 56) wskazano podobnie, że: "(...) tylko te z decyzji mogą być uznane za przestępcze, w których uchybienie zasadom rozsądnego decydowania jest rażące (art. 217 KK, bądź art. 1 OgrDziałGospU)".

Uściślenie powinności gospodarczych sprawcy

8. KAZUS (w powiązaniu z kazusem powyżej)

Co jak Andrzej B miał bardzo ogólnie ustalone kompetencje?

ODP

W przypadku gdy zakres ciążących na sprawcy obowiązków i przysługujących mu uprawnień określony jest ogólnie (blankietowo), należy pomocniczo, do określenia kompetencji sprawcy, stosować wzorzec dobrego gospodarza (dobrego zarządcy). Stanowisko takie zajął Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 5 maja 2004 r. II KK 244/2003, R-OSNKW 2004, poz. 827 stwierdzając,

że w sytuacjach ogólnego i nieprecyzyjnego określenia uprawnień i obowiązków osoby uprawnionej i zobowiązanej do zajmowania się prawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą innej osoby, ustalenie zakresu uprawnień i obowiązków następować powinno poprzez odwołanie się do zasad obowiązujących w danej sferze obrotu wynikających ze źródeł pozaprawnych takich jak „tradycja i praktyka podmiotów działalności handlowej” oraz charakter funkcji pełnionej przez sprawcę.

Dobry gospodarz to osoba mająca odpowiednie kompetencje, doświadczenie zarówno teoretyczne, jak i praktyczne, oraz wykonująca swoje zadania przy dołożeniu odpowiedniej staranności. Dobrego gospodarza cechuje ponadto przezorność i zmierzanie do najkorzystniejszego rezultatu, działanie mające na celu dobro mandanta .

Wyrządzona szkoda zawsze musi być w granicach kompetencji sprawcy

9. KAZUS

Andrzej B przez zarządu spółki Alfa zabrał z biura spółki komputer, który następnie przekazał swojemu synowi. Proszę zakwalifikować to zachowanie.

ODP. W zależności od dodatkowych ustaleń 278 § 1 k.k. albo 284 § 1 albo 2 k.k.

Zawarcie w przepisie art. 296 k.k. sformułowania o nadużyciu uprawnień lub niedopełnieniu obowiązku powoduje, że odpowiedzialność z tego przepisu może ponieść tyko osoba wyrządzająca znaczną szkodę w zakresie swojej kompetencji, tj. musi być związek funkcjonalny. Natomiast, gdy zachowanie zarządcy nie będzie związane z zakresem jego praw i obowiązków, nie dojdzie do wypełnienia znamion przestępstwa nadużycia zaufania.

Przykład takiego zachowania: można wskazać kradzież czy przywłaszczenie mienia mandanta . W takim przypadku czyn zarządcy należy zakwalifikować jedynie z art. 278 lub 284 k.k. Jeśli menedżer wyrządzi szkodę poprzez działanie całkowicie niezwiązane z jego kompetencjami i niewypełniające znamion innego przestępstwa niż nadużycie zaufania, za szkodę wyrządzoną w wyniku takich działań zarządca majątku będzie odpowiadał tylko cywilnie.

10. KAZUS

Spółka Alfa uczestniczyła w budowie biurowca na terenie Warszawy. W związku z budową powstała konieczność uiszczenia przez spółkę wymagalnych należności za materiały budowlane. Jednocześnie spółka musiała odprowadzić podatek do urzędu skarbowego. Spółka nie była w stanie ponieść wszystkich opłat. W związku z tym prezes zarządu spółki (Andrzej B) zdecydował się uiścić należność publicznoprawną, niejako godząc się na opóźnienie płatności wynikającej z zobowiązania umownego. W związku z zaistniałą zwłoką powstała konieczność opłacenia odsetek w wysokości przekraczającej 200 tys. zł. Rada nadzorcza o zaistniałym fakcie powiadomiła prokuraturę, która skierowała do sądu akt oskarżenia, zarzucając Andrzejowi B. popełnienie przestępstwa z art. 296 § 1 KK na skutek naruszenia reguł poprawnego gospodarowania. Czy słusznie?

Kolizja uprawnień i obowiązków

Zdaniem J. Dużego w przypadku niezgodności z zasadami prawidłowego gospodarowania norm prawnych o charakterze ius cogens zarządca nie jest zobowiązany do złamania norm prawnych. W przypadku gdy będzie on postępował tak jak mu nakazuje norma ius cogens, czyli jednocześnie niezgodnie z zasadami prawidłowego gospodarowania, to w przypadku wyrządzenia mandantowi szkody nie poniesie odpowiedzialności karnej z uwagi na działanie zgodne z prawem. W przeciwnym bowiem wypadku doszłoby do sprzeczności wewnętrznej systemu prawnego.

11. KAZUS

W spółce Alfa sp. z o.o. funkcje prezesa jednoosobowego zarządu pełni Andrzej B. Uchwałą Zgromadzenia wspólników zarząd został zobowiązany do zbycia jednej z nieruchomości spółki na rzecz Mariana K. za cenę 2 mln zł - przy cenie rynkowej 4 mln zł (uchwała została podjęta zgodnie z art. 228 pkt 4 k.s.h., tj. do przeprowadzenia tej czynności konieczna była uchwała Zgromadzenia).

1. Andrzej B wniósł powództwo o uchylenie uchwały / stwierdzenie nieważności uchwały (art. 249 albo 252 k.s.h.), a następnie po jego oddaleniu wykonał uchwałę.

2. Andrzej B wykonał uchwałę.

O zaistniałym fakcie prokuraturę poinformował jeden ze wspólników. Prokuratura oskarżył Andrzej B o popełnienie przestępstwa z art. 296 § 3 k.k. Czy słusznie?

ODP a. Nie, ponieważ wyraził on sprzeciw wobec uchwały. W przypadku oddalenia powództwa przez sąd nic więcej zrobić nie mógł i musiał uchwałę wykonać.

ODP b. Odpowiedzialność Andrzeja B będzie zależna od świadomości przedsiębranego działania. Jeżeli wiedział, że wykonanie uchwały wyrządzi wielką szkodę majątkową to odpowiada z art. 296 § 3 k.k. Jeżeli nie wiedział, to pozostaje do rozważania odpowiedzialność z art. 296 § 4 k.k. (typ nieumyślny). Mało prawdopodobna jest możliwość skutecznego powołania się na błąd co do oceny prawnej (art. 30 k.k.) na zasadzie „myślałem, że działam legalnie bo mam uchwałę Zgromadzenia wspólników”. Przekonują o tym art. 249 i 252 k.s.h. dające zarządowi możliwość podważenia uchwał, co do których zarząd wie (domyśla się), że naruszają one interesy spółki - 249 k.s.h. albo ustawę - art. 252 k.s.h.

Kwestią sporną jest możliwość karnej odpowiedzialności członków Zgromadzenia wspólników.

Odnośnie do uchwał organów kolegialnych sprzecznych z prawem uznać należy, że zarządca nie tylko nie ma obowiązku wykonywać takiej uchwały, lecz ma on wręcz obowiązek jej nie wykonywać. Trafnie zauważa J. Duży , że za zaprezentowanym wyżej poglądem przemawia fakt, że na gruncie kodeksu spółek handlowych istnieje instytucja nieważności uchwał oraz możliwość zaskarżania uchwał zgromadzenia wspólników. Artykuł 252 k.s.h., odnośnie do spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, i art. 425 k.s.h. (dotyczący spółki akcyjnej) regulują prawo do wytoczenia przeciwko spółce powództwa o stwierdzenie nieważności uchwały wspólników sprzecznej z ustawą.

Na gruncie prawa handlowego problematyczne jest, czy istnieje możliwość powoływania się na nieważność uchwał przed uprawomocnieniem się orzeczenia sądu. Pogląd o braku takiej możliwości wyraził Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 13 lutego 2004 r. Orzeczenie to spotkało się z krytyką S. Sołtysińskiego, który uważa, że za przeciwnym poglądem, tj. o nieważności ex lege, przemawia pewność obrotu . Pogląd o nieważności uchwał od początku (ex tunc) wyraził też Sąd Najwyższy we wcześniejszym orzeczeniu oraz wielu innych przedstawicieli doktryny .

Pamiętać także trzeba, że kluczem jest ustalenie działania w ramach uprawnień i obowiązków. Jeżeli teraz zarządca skorzystał z możliwości zaskarżenia uchwały tudzież podjął inne kroki do zniwelowania jest skutków, a pomimo to nie udało mu się jej zanegować, to w przypadku wykonania uchwały nie może on ponieść odpowiedzialności karnej.

Znamię szkody

12. KAZUS

Andrzej B. jako prezes sp. z o.o. wyrządził jej znaczną szkodę majątkową, przez fakt świadomego niedochodzenia wierzytelności (od spółki, która prowadzona była przez jego żonę), co doprowadziło do jej przedawnienia. Zakładając, że nie dopełnił on swoim obowiązkom, proszę ocenić czy może odpowiadać on za przestępstwo określone w art. 296 § 1 k.k.?

ODP. Występuje szkoda jedynie w postaci lucrum cesans rozważyć należy, jak rozumiana jest szkoda w art. 296 § 1 k.k.

Cywilistyczne rozumienie szkody

Tradycyjnie w cywilistyce, pomimo braku definicji ustawowej, szkoda ujmowana jest jako strata, czyli tzw. damnum emergens oraz utracone korzyści, tj. lucrum cessans. O takim podejściu jednoznacznie przekonują wypowiedzi przedstawicieli doktryny jak i praktyka prawa.

Orzeczenia

W orzecznictwie Sądu Najwyższego Izby Karnej problem rozumienia znamienia „szkoda” wystąpił już na gruncie regulacji Kodeksu karnego z 1969. Przykładem jest tu

1. wyrok z dnia 21 listopada 1973 roku, II KR 238/73, dotyczący zagarnięcia mienia społecznego, w którym to opowiedziano się za wąskim rozumieniem szkody zaliczając do niej jedynie stratę, kierując się więc ku koncepcji autonomicznej w interpretowaniu znamion prawnokarnych.

2. Pogląd ten szybko uległ zmianie, co najlepiej obrazuje uchwała Sądu Najwyższego z dnia 27 lutego 1976 roku, VI KZP 10/75, która stanowiła wytyczne wymiaru sprawiedliwości i praktyki sądowej w sprawach o przestępstwa niegospodarności, marnotrawstwa oraz spowodowania niedoboru w mieniu społecznym. W pkt. 4 stwierdzono wyraźnie, że pod pojęciem szkody wyrażonym w art. 217 d.k.k. (przestępstwo niegospodarności) rozumieć należało zarówno stratę w mieniu istniejącym (tj. damnum emergens), jak również utracone korzyści (tj. lucrum cessans). Przy czym wskazywano tutaj na konieczność zbieżności szkody w ujęciu prawnokarnym z jej faktyczną postacią w obrocie gospodarczym. Znaczenie to nawiązywało więc do art. 361 § 2 k.c., gdzie wskazuje się, że „naprawienie szkody obejmuje straty, które poszkodowany poniósł, oraz korzyści, które mógłby osiągnąć, gdyby mu szkody nie wyrządzono” (Sąd Najwyższy nawiązał więc w ten sposób do koncepcji pełnej zależności znaczeniowej).

3. W uchwale z dnia 26 czerwca 1989 roku VI KZP 28/87, stanowiącej wytyczne wymiaru sprawiedliwości i praktyki sądowej w sprawach o przestępstwa niegospodarności, marnotrawstwa oraz dopuszczalnego ryzyka gospodarczego, na tle art. 217 d.k.k. dotyczącego interpretacji znamienia „szkody” Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że pod wskazanym znamieniem, kryje się „rzeczywisty uszczerbek w tym mieniu, natomiast w pojęciu tym nie mieści się utrata spodziewanych korzyści”. Teoretycznie nastąpiło więc odejście od poglądu wyrażonego we wskazanym wcześniej orzeczeniu. Tłumaczono to znowelizowaniem art. 217 d.k.k., gdzie ustawodawca zastąpił znamię „szkody w gospodarce uspołecznionej” wskazanym pojęciem „szkody w mieniu” (powrócono więc do interpretacji autonomicznej).

4. Odmienny pogląd wyrażono w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 21 czerwca 1995 roku, I KZP 22/95, dotyczącej zagadnienia prawnego wynikłego na tle typu przestępstwa nadużycia zaufania w obrocie gospodarczym zawartego w art. 1 ustawy z dnia 12 października 1994 r. o ochronie obrotu gospodarczego i zmianie niektórych przepisów prawa karnego. Sąd Najwyższy wskazał bowiem, że „Przez szkodę majątkową jako skutek zachowania się sprawcy przestępstwa określonego w art. 1 § 1 (...) należy rozumieć zarówno uszczerbek w majątku, obejmujący rzeczywistą stratę (damnum emergens), polegającą na zmniejszeniu się aktywów majątku przez ubytek, utratę lub zniszczenie jego poszczególnych składników albo na zwiększeniu się pasywów, jak i utracony zysk (lucrum cessans), wyrażający się w udaremnieniu powiększania się majątku”.

Sąd Najwyższy w swoich rozważaniach w sposób jednoznaczny opowiedział się więc za koncepcją pełnej zależności znaczeniowej, czego potwierdzeniem mogą być niniejsze słowa „Ustawa o ochronie obrotu gospodarczego (...), uchwalona w celu zwalczania zjawisk w tym obrocie, przystosowuje przepisy prawa karnego do warunków gospodarki rynkowej i dlatego pojęcie szkody majątkowej w rozumieniu art. 1 § 1 tej ustawy nie może prowadzić do innej wykładni niż wynikającej z unormowania w przepisach prawa cywilnego (art. 361 § 1 k.c.)”

5. Pogląd ten mimo początkowego sprzeciwu części przedstawicieli doktryny jest dziś akceptowany i praktycznie stosowany, czego przykładem może być chociażby orzeczenie z 7 czerwca 2001 roku, V KKN 75/01, w uzasadnieniu którego Sąd Najwyższy wyraził myśl, że „W orzecznictwie i doktrynie nie budzi dzisiaj wątpliwości pogląd, że w pojęciu tym mieści się zarówno damnum emergens, jak i lucrum cessans”

6. Do zastanowienia skłania jednak orzeczenie z dnia 7 listopada 2005 roku, V KK 108/05, w którego uzasadnieniu Sąd Najwyższy stwierdził, że „bez względu na opcję, co do rozumienia pojęcia szkody majątkowej na gruncie art. 296 § 1 kk (damnum emergens, lucrum cessans - przyp. autor), warunkiem odpowiedzialności karnej za przestępstwo nadużycia zaufania w obrocie gospodarczym jest powstanie w wyniku działania sprawcy rzeczywistej szkody [podkr. autor] w majątku mandanta”. Nie sprecyzowano jednak, co pod „rzeczywistą szkodą” należy rozumieć. Zwrot ten nie posiada obecnie cywilistycznej ani karnej podstawy normatywnej. Jest on jednak szeroko używany przez komentatorów prawa cywilnego, którzy jednoznacznie wskazują, że należy go pojmować jako stratę, czyli „damnum emergens”. Jeśliby zatem przyjąć myśl wyrażoną w orzeczeniu Sądu Najwyższego, to na gruncie art. 296 k.k., gdzie wszak posłużono się pojęciem „szkody majątkowej” warunkiem odpowiedzialności za dokonane przestępstwo byłoby powstanie „straty” w majątku pokrzywdzonego. Dopiero stwierdzenie tej okoliczności uprawniałoby do badania czy zaistniało lucrum cessans, a w konsekwencji do rozszerzenia odpowiedzialności o ten element. Ujmując problem negatywnie, wykluczona byłaby odpowiedzialność karna na podstawie art. 296 k.k. za wyrządzenie znacznej szkody u pokrzywdzonego, jeśli miałaby ona charakter jedynie utraconych korzyści (przykładem mogłoby być tutaj działanie w zamiarze pokrzywdzenia kierowanego podmiotu, objawiające się w nieprzyjęciu darowizny o znacznej wartości, np.: dwustu tysięcy złotych, przez prezesa zarządu fundacji stanowiące zarazem niedopełnienie obowiązków). Takie zapatrywanie Sądu Najwyższego, nie do końca chyba uświadomione, oznaczałoby nowatorską interpretację omawianego typu przestępstwa, w tym występującego w nim znamienia szkody, a w konsekwencji zastosowanie (jak się wydaje) koncepcji pośredniej w interpretacji znamion prawnokarnych.

Podsumowanie szkody

Podsumowując można pokusić się o refleksję, że Sąd Najwyższy we wskazanych orzeczeniach nigdy nie analizował samego znamienia „szkody”, a jedynie jego konkretne odmiany tj. „szkody w mieniu”, „szkody w gospodarce” czy „szkody majątkowej”. Różne określenia tego pojęcia doprowadzały Sąd do nadawania mu niejednolitego znaczenia, raz ograniczając je jedynie do straty, czym Sąd dawał wyraz koncepcji autonomii pojęciowej znamion w prawie karnym, następnym razem opowiadając się za cywilistycznym pojmowaniem szkody, kierował się ku koncepcji pełnej zależności znaczeniowej.

Należy przy tym zaznaczyć, że wybór odpowiedniej koncepcji wpływał na zakres odpowiedzialności karnej. Jest to oczywiste, zważywszy na fakt, że w wypadku ograniczenia się jedynie do odpowiedzialności za wyrządzenie szkody w postaci damnum emergens, zawęża się ją do tzw. szkody rzeczywistej, czyli uszczuplenia wartości majątkowych.

Z drugiej strony obecnie prezentowane w orzecznictwie Sądu Najwyższego szerokie postrzeganie szkody, jako straty i utraconych korzyści, zgodne z jej cywilistycznym odpowiednikiem, niesie w sobie wiele niebezpieczeństw. Nie jest bowiem jasne (i to zarówno w prawie karnym, jak i prawie cywilnym), jak wyliczać i wykazywać lucrum cessans, ponieważ, co nie budzi wątpliwości, ma ono charakter hipotetyczny, a więc, w przeciwieństwie do straty, faktycznie nieistniejący. Nie wydaje się, aby pomocna tu była szeroko stosowana w cywilistyce metoda dyferencjacyjna wyznaczania szkody, która nakazuje, aby lucrum cessans wykazane było z tak dużym prawdopodobieństwem, aby uzasadniało ono w świetle doświadczenia życiowego przyjęcie, że utrata korzyści rzeczywiście nastąpiła. Pomijając problemy z ciężarem dowodu zastosowanie wskazanej metody nic nie zmienia, ponieważ cały czas pełne wyznaczenie szkody jest niejasne, co zarazem skłania do zadania pytania o spełnianie wymogów stawianych przez zasadę nullum crimen sine lege certa przy wskazanym dwu aspektowym rozumieniu szkody.

Do refleksji skłania też zagadnienie dokonania przestępstwa, przykładowo niegospodarności w wypadku, gdy szkoda występuje tylko w formie lucrum cessans (czemu, jak się wydaje, Sąd Najwyższy się nie sprzeciwia). Trudno jest bowiem wykazać, czy momentem nastąpienia skutku przestępstwa jest czas, w którym sprawca działał, czas w którym nastąpiło definitywne przekreślenie możliwości osiągnięcia spodziewanych korzyści, czy też czas, w którym spodziewane korzyści miały być osiągnięte. Za pomoc nie może tutaj służyć art. 115 § 7 k.k., który do określeń „znaczna szkoda” czy „szkoda w wielkich rozmiarach” nakazuje stosować przepisy definiujące „mienie znacznej wartości” i „mienie wielkiej wartości”. Chociaż, co ciekawe, w obydwu z nich wskazuje się, że wartość mienia oceniana być musi „czas popełnienia czynu zabronionego”, a więc zgodnie z art. 6 § 1 k.k. czas, w którym sprawca działał lub zaniechał działania, do którego był obowiązany. Takie ujęcie nie przekreśla jednak, że szkoda - w dowolnej postaci - wystąpić może po czynie sprawcy. Nakazuje jedynie wyliczanie jej wartości na moment popełnienia czynu zabronionego.

Reasumując, stosowanie koncepcji pełnej zależności znaczeniowej w wypadku znamienia szkody, mimo że zaaprobowane przez Sąd Najwyższy (poza wskazanym jednostkowym orzeczeniem), budzi zastrzeżenia. Trzeba się więc zastanowić, czy zasady właściwe dla prawa karnego materialnego nie nakazują aby „szkodę” rozumieć tylko w jej wąskim znaczeniu ograniczając ją do straty. Z drugiej strony pamiętać należy o wspomnianych już regułach wykładni kontekstowej i dyrektywie znaczenia specjalnego, które jednoznacznie wskazują, że w sytuacji, gdy znaczenie danego terminu jest w systemie prawa jednoznacznie ustalone to nie ma powodów, aby od niego odstępować („Jeżeli określony termin należy do terminów specyficznych w określonej dziedzinie wiedzy lub praktyki społecznej, to należy przyjąć, iż termin ten ma takie znacznie jak w tych dziedzinach”). Przeciwko odrzuceniu koncepcji pełnej zależności znaczeniowej przemawia też fakt, że przyjęcie autonomicznego znaczenia terminu „szkoda” de facto oznacza posłużenie się wykładnią funkcjonalną. Taki zabieg budzi wątpliwości, zważywszy na pierwszeństwo wykładni językowej i systemowej, które to zawsze wskażą jako właściwe rozumienie „szkody” te, które zostało nadane przez koncepcję pełnej zależności znaczeniowej.

Skutek - znaczna szkoda, wielka szkoda - art. 115 § 5-7 KK

13. KAZUS

Andrzej B. prezes zarządu spółki z o.o. Alfa miał zgodę na zainwestowanie 2 mln zł w budowę obiektu mieszkalnego. Przekraczając swoje uprawnienia zainwestował 2,5 mln zł, ponieważ spodziewał się bardzo dużych zysków dla spółki. Inwestycje wdrożono do realizacji.

1. Czy można stawiać Andrzejowi B zarzut popełniania przestępstwa z art. 296 § 1 k.k.

Odp (nie, brak szkody)

2. Na skutek powodzi, ucierpiała konstrukcja budynku, co spowodowało konieczność poczynienie dodatkowych nakładów. W efekcie na przedsięwzięciu spółka straciła 250 tys. zł. Czy jest możliwa odpowiedzialność Andrzeja B.

ODP. Po pierwsze, należy zadać pytanie, czy brak zgody na dodatkowe 0,5 mln inwestycji w początkowej fazie był tylko brakiem formalnym, czy też faktycznie Zgromadzenie takiej zgody by nie wydało. Po drugie, przy przyjęciu, że Andrzej B. faktycznie przekroczył swoje uprawnienia, należy się zastanowić czy to przekroczenie jest w bezpośrednim związku przyczynowym z zaistniałą szkodą. Wydaje się, że nie ponieważ szkoda nie wynikła z działania zarządu, a ze zdarzenia zewnętrznego. Innymi słowy między przekroczeniem uprawnień a skutkiem występuje element pośredni zakłócający związek przyczynowy. Uniemożliwia to przypisanie Andrzejowi B odpowiedzialności za popełnienie przestępstwa z art. 296 § 1 k.k. - co oczywiste odpowiedzialność można wykluczyć również przez brak „intencjonalności”, tj. umyślności. Podane rozumowanie wyklucza też odp. Za 296 § 4 k.k. (typ nieumyślny).

Występowanie szkody jest normalnym następstwem działalności gospodarczej. Dlatego też do przypisania odpowiedzialności z art. 296 KK wymagać należy,

- po pierwsze aby szkoda była co najmniej znaczna,

- po drugie, przynajmniej dla typów umyślnych aby była ona wyrządzona intencjonalnie.

- po trzecie, pamiętać także trzeba, że szkoda musi powstać w wyniku naruszenia norm gospodarczych określających kompetencje sprawcy.

Nadużycie zaufania określone w art. 296 k.k. jest przestępstwem materialnym. Skutkiem jest znaczna, a w typie kwalifikowanym, określonym w art. 296 § 3 k.k., wielka, szkoda majątkowa.

W wyroku z dnia 8 lutego 2000 r. V KKN 557/99, Sąd Najwyższy stwierdził, że „przestępstwo określone w art. 296 § 1 k.k. w odróżnieniu od przestępstwa z art. 206 k.k. z 1969 roku jest przestępstwem materialnym. Do znamion należy skutek w postaci wyrządzenia mocodawcy znacznej szkody majątkowej. Między skutkiem w postaci wyrządzenia znacznej szkody majątkowej, a zachowaniem sprawcy, polegającym na nadużyciu uprawnień lub niedopełnieniu obowiązków, zachodzić musi szczególna więź. Oznacza to, że w odniesieniu do zachowań polegających na bezskutkowym nadużyciu uprawnień lub niedopełnieniu obowiązku, przyjęte w kodeksie karnym z 1997 r. rozwiązania prowadzą do częściowej dekryminalizacji”. - Pamiętać należy, że powyższa teza nie jest do końca słuszna, głównie ze względu na treść art. 585 KSH

Ustalenie wysokości szkody w prawie cywilnym następuje przy użyciu tzw. metody dyferencyjnej, która polega na dążeniu do wykrycia różnicy w majątku przed i po zaistnieniu zdarzenia.

Metoda dyferencyjna wymaga ustalenia wysokości szkody nie w stosunku do konkretnego dobra, ale w odniesieniu do całości majątku poszkodowanego, co stwarza duże problemy w praktyce orzeczniczej . Należy się zgodzić, że ustalenie wysokości utraconych korzyści będzie w wielu przypadkach wymagało zasięgnięcia opinii biegłych.

Zachowania pokrzywdzonego już po czynie nie wpływają na wielkość szkody

14. KAZUS

Andrzj B. prezes zarządu spółki z.o.o. poprzez przekroczenie swoich uprawnień wyrządził spółce znaczną szkodę majątkową. Szkoda ta została następnie przez nowy zarząd umorzona (tj. spółka zrezygnowała z przysługującej jej wierzytelności wobec Andrzej B). W postępowaniu karnym, Andrzej B. oskarżony o czyn z art. 296 § 1 k.k. powołał się na tą okoliczność, czy ma to znaczenie dla dalszego procedowania sądu?

ODP. Nie w przedmiocie odpowiedzialności, tak w ewentualnym miarkowaniu kary (53 § 2 k.k.)

Jak słusznie wskazuje Sąd Najwyższy w post. z 7 czerwca 2001 r., V KKN 75/01 „Umorzenie części długu wynikającego z wyrządzenia szkody, nie ma wpływu na określenie jej wysokości - podobnie, jak bez znaczenia dla stwierdzenia rzeczywistej wysokości szkody pozostaje fakt rezygnacji pokrzywdzonego z żądania wyrównania jej, i to niezależnie od motywów takiej decyzji. W istocie, właśnie potrzeba podjęcia decyzji o umorzeniu dowodzi istnienia przedmiotu umorzenia - zbędne byłoby bowiem umarzanie nieistniejącej należności. Należy więc odróżnić kwestię istnienia szkody w wyraźnie ustalonej wysokości od okoliczności związanych z wyrównaniem szkody.”

Znaczna szkoda majątkowa

Ponadto, nie bez znaczenia pozostaje fakt, że nie każda szkoda majątkowa powoduje powstanie przestępstwa nadużycia zaufania. Przepis art. 296 § 1 k.k. wymaga bowiem, aby szkoda była znaczna. Pojęcie znacznej szkody zawarte jest w art. 115 § 5 w zw. z art. 115 § 7 k.k., który stanowi, iż mieniem znacznej wartości jest mienie, którego wartość w czasie popełnienia czynu zabronionego przekracza 200.000 złotych. Wyrządzenie szkody majątkowej w wielkiej wysokości stanowi typ kwalifikowany, określony w art. 296 § 3. Szkoda majątkowa w wielkich rozmiarach to szkoda, którego wartość w czasie popełnienia czynu zabronionego przekracza 1 000 000 złotych (art. 115 § 6 w zw. z art. 115 § 7 k.k.).

Zmiana treści art. 115 § 5 i 6 a art. 4 § 1 KK

15. KAZUS

Andrzej B został oskarżony o to, że w 2009 r. wyrządził spółce z.o.o. Alfa znaczną szkodę majątkową, która wyniosła 230 - krotność najniższego miesięcznego wynagrodzenia. Sądzony jest obecnie, czy można prowadzić postępowanie?

ODP.

Najniższe wynagrodzenie było sztywnie ustalone na kwotę 760 zł. Jeżeli sprawca popełnił czyn w 2009 r., i szkoda wyniosła 760*230, to daję to kwotę 174800 zł. (zawsze wyliczane na chwilę czynu), a jest sądzony w 2011 r., tj. już pod obowiązywaniem nowych przepisów, to zgodnie z art. 4 § 1 KK ocenić należy względność ustaw. Co oczywiste, nowa ustawa jest względniejsza, sprawca nie poniesie odpowiedzialność karnej z art. 296 § 1 k.k. Kwestią otwartą jest odpowiedzialność z art. 585 k.s.h. Ogólnie można powiedzieć, że czym wcześniej (tj. przed 2010 r.) czyn, tym większa szansa na dekryminalizację. Jeżeli nie będzie możliwości przypisania odpowiedzialności z art. 585 k.s.h., to brak realizacji znamion i uniewinnienie.

We art. 115 § 5 i 6 k.k. definiuje się, co należy rozumieć pod pojęciem mienia znacznej i wielkiej wartości (obecnie odpowiednio ponad 200 tys i 1 mln złotych). Kiedyś była „dwustukrotność najniższego miesięcznego wynagrodzenia” o „tysiąckrotność najniższego wynagrodzenia”.

Pamiętać należy, że wartość tą ustala się na „czas popełnienia przestępstwa” (Kiedyś „chwilę popełnienia przestępstwa”).

Nie można wykluczyć, że w szczególności w starszych sprawach będących na granicy przedawnienia, dwustukrotność najniższego wynagrodzenia i dwieście tysięcy złotych będą wartościami daleko się od siebie różniącymi.

16. KAZUS

Czy jest możliwe usiłowanie popełnienia przestępstwa z art. 296 § 1 k.k.?

ODP. Przyjąć należy, że jest możliwe przypisanie usiłowania zarządcy, który w zamiarze wyrządzenia mandantowi znacznej szkody, podejmuje określone czynności zmierzające bezpośrednio do urzeczywistnienia jego zamiaru, lecz do szkody nie doprowadza, lub powoduje szkodę w mniejszej wysokości. Jedyne o czym należy pamiętać to zbieg z art. 585 § 1 k.s.h. Jeżeli tak będzie, to 585 k.s.h. na zasadzie subsydiarności wyłączy 296 k.k. Innymi słowy usiłowane 296 k.k. może okazać się dokonanym 585 k.s.h.

Poczucie szkody pokrzywdzonego, w tym jego zainteresowanie ściganiem i ukaraniem sprawcy, nie jest brane pod uwagę przy ocenianiu wypełnienia przez menedżera znamion art. 296 § 1 k.k.

Zarządca zarabia, ale jednocześnie powoduje szkodę.

17. KAZUS

Andrzej B. jako prezes zarządu spółki Alfa nabył po bardzo korzystnej cenie określone przedsiębiorstwo produkcyjne, które bardzo dobrze prosperowało, przynosząc spółce znaczne zyski. Jednocześnie Andrzej B. z nabyciem przedsiębiorstwa zaprzestał odprowadzania opłat środowiskowych, co spowodowało konieczność ich uiszczenia wraz z domiarem (przeszło dwieście tysięcy złotych domiaru). Czy można mówić o odpowiedzialności Andrzeja B. na podstawie art. 296 k.k.?

ODP

Spornym zagadnieniem na tle znamienia szkody jest kwestia oceny działań zarządcy, które z jednej strony powodują straty, jednak jednocześnie przysparzają przedsiębiorcy znacznych korzyści. Będzie to miało miejsce

Przykład w sytuacjach, w których sprawca będzie prowadził działalność przysparzającą poważny zysk, jednocześnie łamiąc przepisy prawne dotyczące ochrony środowiska, powodując obowiązek zapłaty przez spółkę kar pieniężnych.

Przede wszystkim należy zastanowić się, czy takie kary nakładane na mandanta, np. kara pieniężna lub grzywna nałożona przez Komisję lub Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, będzie mogła być uznana za szkodę w rozumieniu art. 296 k.k. Wydaje się, że odpowiedź na tak postawione pytanie powinna być twierdząca. Konieczność zapłaty kary będzie stanowiła uszczuplenie majątku zarządzanego podmiotu.

Korzyści legalne i bilans na plus - czy jest odpowiedzialność

1 koncepcja

Przy jednoczesnym zysku, należy się zastanowić, czy kwoty korzyści i straty (tj. kary pieniężnej) powinny zostać zbilansowane.

Tak rzecz ujmując, należałoby uznać, że jeśli kwota korzyści (generalnie osiągniętych legalnie, co będzie rzadkie) przewyższa nałożone kary, to nie mamy do czynienia ze szkodą.

Przykład - inwestycja z której jest zysk, ale naruszono przepisy środowiskowe (kary) - nie ma odpowiedzialności (bilans na plus). Jeżeli całościowo strata - jest odpowiedzialność.

Do tej koncepcji można się przychylać praktycznie tylko wtedy, kiedy działalnie zarządcy byłoby dokonane jednym czynem - a i tu z wątpliwościami. Praktycznie bowiem, bilansowana szkoda jest utraconą korzyścią. Innymi słowy, gdyby zarządca zachował się w sposób zgodny z obowiązującymi go normami, to zysk dla spółki byłby większy.

2 koncepcja

Nie można bilansować, ocenia się szkodę jako taką. Zawsze też trzeba sprawdzić, czy nie ma przepisów, na podstawie których Andrzej B. poniesie odpowiedzialność, które na zasadzie ne bis in idem wyłączą odpowiedzialność na podstawie art. 296 k.k. (KKS, prawo administracyjne).

Korzyści nielegalne i bilans na plus - jest odpowiedzialność

Wątpliwości powstają jednak, gdy mamy do czynienia z korzyściami osiągniętymi nielegalnie. Taki przypadek będzie miał miejsce np. w razie naruszenia zasad konkurencji. Jeśli zarządca weźmie udział w zmowie cenowej, to osiągnięcie korzyści z takiego zachowania będzie regułą. Kara w takim przypadku może być niższa lub równa osiągniętym korzyściom.

Należy zauważyć, że art. 296 k.k. chroni prawo mandanta do osiągania zysku zgodnego z prawem, a nie jakiegokolwiek zysku. Więc będzie odpowiedzialność, nawet jeżeli w szerszej analizie zarobił, bo z gruntu robił to nielegalnie. Innymi słowy nielegalne korzyści nie ulegają bilansowaniu i zarządca zawsze odpowie za wyrządzoną przez siebie szokodę.

Nieracjonalne wydawanie pieniędzy, a szkoda

18. KAZUS

Andrzej B. i Waldemar B. jako członkowie zarządu zakupili dla spółki pięć samochodów. Kolejny zarząd uznał, że było to zachowanie nieracjonalne i niegospodarne, ponieważ spółka nie potrzebowała aż tylu nowych pojazdów. W efekcie wskazani panowie oskarżeni zostali o popełnienie przestępstwa z art. 296 § 1 k.k., czy słusznie?

Konieczne jest też rozważenie, czy szkodę będzie stanowiło dokonywanie w ramach zarządzania mieniem zakupów naruszających celowość lub racjonalność gospodarowania,

Przykładowo: Zakupienie rzeczy, które nie są potrzebne mandantowi. Jeśli zarządca zapłacił za dany towar cenę ekwiwalentną z ekonomicznego punktu widzenia, nie można mówić o powstaniu szkody, gdyż suma aktywów i pasywów w zarządzanej masie jest identyczna jak przed zakupem. Jednakże kupno niepotrzebnych rzeczy może łączyć się z wydatkami związanymi np. z ich magazynowaniem. Ponadto odsprzedanie tego towaru po pewnym czasie może być związane z koniecznością obniżenia ceny sprzedaży poniżej ceny wcześniejszego zakupu z powodu znacznego upływu czasu od jej wyprodukowania (np. w przypadku sprzętu elektronicznego, samochodów itp.). W takich przypadkach uznać należy, że doszło do powstania szkody majątkowej, a jeśli jej wysokość będzie znaczna - do przestępstwa nadużycia zaufania. Zawsze jednak prześledzić należy kwestię strony podmiotowej.

Zajmowanie się a prowadzenie cudzych spraw majątkowych

19. KAZUS

Andrzej. B został zatrudniony jako stróż w spółce Alfa. W dniu 15 września 2010 r. nie dopełnił on swoim obowiązkom i celowo opuścił miejsc pracy, wiedząc że spółka zostanie okradziona. Z terenu spółki skradziono dwa samochody o wartości przekraczającej 200 tys zł. W efekcie tego zdarzenia Andrzejowi B. zarzucono popełnienie przestępstwa z art. 296 § 1 k.k., w formie zaniechania. Argumentowano, że piecza o mienie spółki zalicza się do zajmowanie się jej sprawami majątkowymi (innych sprawców nie ujęto). Czy zarzut jest słuszny?

ODP. Do odpowiadzialnośći z art. 296 k.k. konieczne jest wystąpienie elementu statycznego (dbałość o mienie) i dynamicznego (powiększenie mienia) w ogólnie ujętych funkcjach sprawcy. Tu wystąpił tylko statyczny. Odpowiedzialności trzeba szukać na gruncie przestępstw przeciwko mieniu.

W wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 stycznia 2000 r., V KKN 192/99, stwierdzono, że „pojęcie »zajmowania się« ma szerszy zakres znaczeniowy od pojęcia »prowadzenie«, którego istotę da się sprowadzić do »sprawowania nadzoru, zarządzania lub kierowania czymś«. »Zajmowanie się« charakteryzuje się pewną samodzielnością działania podmiotu, której nie można rozumieć zbyt wąsko, jedynie jako samodzielnego podejmowania decyzji lub samodzielnego dbania, w sensie decydowania o zamierzonych działaniach, o wzroście majątku lub zapobieganiu stratom”.

Jednakże w następnych orzeczeniach Sąd Najwyższy orzekł, iż pojęcie „zajmuje się” jest pojęciem równoznacznym, synonimicznym do pojęć „prowadzi” lub „zarządza” .

Bez wątpienia zajmowanie się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą polega na podejmowaniu działań charakteryzujących się pewną samodzielnością, pewnym zakresem swobody. Dlatego oczywiste jest, że sprawcą przestępstwa z art. 296 k.k. nie będzie osoba wykonująca jedynie czynności stricte wykonawcze w sposób niesamodzielny, jako wykonawcy cudzych poleceń , np. robotnik.

Powszechnie przyjęte jest, że zajmowanie się na gruncie przepisu art. 296 k.k. obejmuje dwa zawsze łącznie elementy, które muszą wystąpić łącznie:

1) statyczny (dbałość o zachowanie mienia, ochrona przed uszczerbkiem),

2) dynamiczny (takie gospodarowanie, aby wartość powierzonego mienia wzrosła)

W związku z tym podmiotem przestępstwa nadużycia zaufania nie będzie dozorca ustanowiony w postępowaniu egzekucyjnym , czy osoba stróżująca.

Zob. wyrok SN 9 września 2003, WA 39/03, OSNwSK 2003/1/1962, gdzie wskazano, że „Rozważając możliwość popełnienia przestępstwa z art. 296 k.k. sąd powinien szczegółowo odnieść się do zakresu obowiązków osoby upoważnionej do zajmowania się sprawami majątkowymi osoby prawnej, mając na uwadze fakt, że pojęcie "zajmowania się sprawami majątkowymi" charakteryzuje się elementem statycznym (dbałość o zachowanie powierzonego mienia), jak i dynamicznym (powiększanie wartości mienia)”

Zob. też wyr. SN Z 7 lipca 2009 r., V KK 82/09, w którym wskazano, że warunkiem zaliczenia konkretnej osoby do kręgu podmiotów przestępstwa nadużycia zaufania w obrocie gospodarczym jest zatem ustalenie, że do jej obowiązków należy nie tylko dbałość o stan powierzonego mienia ale także przysparzanie mienia w procesie gospodarowania.

Strona podmiotowa

Jakie typy - wszystko objęte świadomością w umyślnych

20. KAZUS

Andrzej B. jako prezes zarządu spółki Alfa, pomijając tryb konsultacyjny ze Zgromadzeniem wspólników, zawarł niekorzystny kontrakt z dostawcą materiałów budowlanych (co ustalono w trakcie jego wykonywania). Dodatkowo, także bez wiedzy Zgromadzenia, zgodził się na oddalone terminy płatności w kilku kontraktach. W efekcie tych zachowań spółce wyrządzona został szkoda w wysokości 250 tys. zł. Andrzej B. tłumaczył się, że wiedział o tym, że przekracza swoje uprawnienia, ale na rynku była trudna sytuacja i za wszelką cenę starał się zachować płynność finansową spółki. Czy może odpowiadać z art. 296 § 1 k.k.?

ODP. Po pierwsze należy ustalić czy był jeden, czy kilka czynów. Jak kilka, to należy je spiąć w czyn ciągły - jeżeli będą zrealizowane ku temu przesłanki. Po drugie należy ustalić, czy świadomie wyrządził szkodę - raczej nie, rozpatrywać można jedynie odpowiedzialność z art. 296 § 4 k.k.

Należy podzielić stanowisko Sądu Najwyższego, zawarte w wyroku z 27 czerwca 2001 r., V KKN 49/99, że Typ czynu zabronionego, o którym mowa w art. 296 § 1 k.k., ma w całości charakter umyślny. Tak więc zamiarem bezpośrednim lub co najmniej wynikowym objęte musi być nie tylko nadużycie uprawnień lub niedopełnienie ciążących na sprawcy obowiązków, ale także i spowodowanie skutku w postaci znacznej szkody majątkowej. Nie można przy tym w żadnym wypadku stosować swoistej miary automatyzmu, w myśl której skoro ewidentne jest niedopełnienie obowiązków "dobrego gospodarza" lub też ewidentne jest nadużycie uprawnień, tym samym przyjąć należy umyślność także co do zaistniałego - w wyniku takich działań lub zaniechań - skutku

Zatem w przypadku, gdy sprawca świadomie nie dopełni ciążącego na nim obowiązku lub nadużyje uprawnienia, ale wystąpienie znacznej szkody nie będzie objęte jego zamiarem, jego zachowanie należy zakwalifikować z art. 296 § 4 k.k.

Ocena obiektywna naruszenia powinności

21 KAZUS

Czy słuszne jest orzeczenie SA w Lublinie, z 22 kwietnia 2009 r., II AKz 228/09, że „Zarzucane oskarżonemu niedopełnienie obowiązków rozpatrywać należy przy uwzględnieniu posiadanej przez niego wiedzy i doświadczenia oraz obiektywnie istniejących okoliczności faktycznych, nie zaś wiadomości specjalnych, jakie posiada biegły. W przeciwnym razie każda decyzja gospodarcza osoby uprawnionej i zobowiązanej do jej podjęcia wymagałaby uprzedniego skorzystania przez nią z pomocy biegłego stosownej specjalności, dla ewentualnego uchylenia się od odpowiedzialności grożącej z mocy przepisów art. 296 k.k.”.

ODP. Nie

Czym innym jest świadomość dokonywanych naruszeń, potwierdzająca najczęściej umyślność, a czym innym są posiadane kompetencje do zajmowania stanowiska. Wskazane orzeczenie niweczy wypracowany w doktrynie prawa handlowego tzw. standard dobrego gospodarza.

Ciekawie i trafnie w tej perspektywie przedstawia się wyrok SA w Katowicach z 29 listopada 2006, II AKa 96/06, KZS 2007/5/72, w którym stwierdzono, że „skoro oskarżony, posiadający niekontrowersyjną wiedzę menadżerską i medyczną, nie będąc prawnikiem, konsultował z zespołem prawnym funkcjonującym w ramach podmiotu, którym kierował i składającym się z osób należycie przygotowanych do wykonywania tego zawodu, którym miał prawo ufać, określony problem prawny (czy sprzedaż powierzchni reklamowej na rewersie elektronicznej karty ubezpieczenia zdrowotnego w drodze odrębnego przetargu, stanowi niedopuszczalną ustawowo dla Kasy Chorych działalność gospodarczą), uzyskując błędną, chociażby wyrażoną ustnie, opinię opartą na chybionej wykładni przepisu art. 4 ust. 7 ustawy z dnia 6.02.1997 roku o powszechnym ubezpieczeniu zdrowotnym, a nadto problem ten rozważał w trakcie rozmów z przedstawicielami organów centralnych i innych, podobnych jednostek organizacyjnych, którzy ugruntowali go w przekonaniu ukształtowanym przez radców prawnych, co miało determinujące znaczenie dla podjęcia późniejszych decyzji o charakterze gospodarczym, to niewątpliwy błąd co do prawa w jego zachowaniu, nie sposób uznać za nieusprawiedliwiony w rozumieniu art. 30 k.k., co uwalniało go tym samym od odpowiedzialności z art. 296 § 1 i 3 k.k”.

Ewidentnie jest tu podkreślona obiektywizacja naruszenia uprawnień i obowiązków!

Art. 296 § 2 - w celu osiągnięcia korzyści majątkowej

22 KAZUS

Andrzej B, jako prezes zarządu spółki Alfa, nadużywając udzielonych mu uprawnień, zwolnił z długu Krzystofa W, czym wyrządził spółce znaczną szkodę majątkową. Proszę zakwalifikować jego zachowanie?

ODP

Na gruncie poprzedniego kodeksu karnego Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że korzyścią majątkową stanowiącą cel działania sprawcy „jest każde przysporzenie majątku sobie lub innej osobie albo uniknięcie w nim strat, z wyjątkiem jedynie tych wypadków, gdy korzyść taka przysługuje sprawcy lub innej osobie zgodnie z istniejącym w chwili czynu stosunkiem prawnym” . - Uchwała pełnego składu Izby Karnej SN z 30 stycznia 1980 r., VII KZP 41/78. Zatem będzie możliwe przypisanie zarządcy popełnienia przestępstwa określonego w tym przepisie jeśli dokonanie czynności niegospodarnej przyniesie jemu lub innej osobie korzyść majątkową inną niż należne wynagrodzenie za zarządzanie.

Przykład karalnych zachowań, które mogą być zakwalifikowane z art. 296 § 2 k.k. można wskazać: bezpodstawne zwolnienie z długu dłużnika zarządzanej masy majątkowej, czy udzielenie osobie trzeciej nieoprocentowanej pożyczki.

Odpowiedzialność adwokatów i radców prawnych na gruncie art. 296 k.k.

23. KAZUS

Adwokat, reprezentujący w postępowaniu mediacyjnym spółkę Alfa, działając w zakresie pełnomocnictwa, zawarł niekorzystną ugodę z przeciwnikiem procesowym. Czy będzie możliwość postawienia mu zarzutu popełnienia przestępstwa z art. 296 § 1 k.k.?

ODP.

Obecnie większość komentatorów opowiada się za uznaniem, że adwokaci i radcowie prawni mogą odpowiadać z art. 296 k.k. za czyny popełnione w ramach zastępstwa procesowego

Pełnomocnicy procesowi wypełniają znamię „zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą” innej osoby już poprzez dokonywanie czynności prawnych dotyczących mienia lub udzielania w takich sprawach rad, o ile mogli oni w ramach pełnomocnictwa podejmować samodzielnie w imieniu swojego klienta decyzje dotyczące majątku mandanta .

O możliwości pociągnięcia pełnomocnika procesowego do odpowiedzialności karnej decydować będzie każdorazowo zakres jego pełnomocnictwa. Dlatego nie można udzielić odpowiedzi na pytanie o możliwość odpowiedzialności adwokata lub radcy prawnego bez badania konkretnej sprawy. Należy także zbadać, czy zastępca miał obowiązek starania się o powiększenie wartości powierzonego mu mienia. Zgodnie bowiem z przyjętą w doktrynie i orzecznictwie wykładnią znamienia „zajmuje się” należy podkreślić, że wymagane jest wystąpienie dwóch elementów: statycznego (dbałość o zachowanie mienia, ochrona przed uszczerbkiem) i dynamicznego (takie gospodarowanie, aby wartość powierzonego mienia wzrosła).

Wydaje się, że w większości przypadków zakres pełnomocnictwa adwokata lub radcy prawnego występującego jako zastępca procesowy będzie obejmował jedynie element statyczny, tj. staranie o zasądzenie przez sąd od dłużnika określonej kwoty pieniędzy należnych z danego tytułu prawnego.

Odpowiedzialność członków organów kolegialnych

24. KAZUS

Zarząd spółki Alfa, w głosowaniu tajnym zdecydował się umorzyć dług jednemu z kontrahentów. W wyniku tej operacji spółka poniosła znaczną szkodę majątkową, co było oczywiste dla wszystkich głosujących. Czy można postawić im zarzut popełnienia przestępstwa nadużycia zaufania w obrocie gospodarczym?

ODP.

Każda z głosujących osób może popełnić przestępstwo niezależnie od tego, czy między członkami organu kolegialnego istniało porozumienie czy nie. Istnienie porozumienia nie jest warunkiem sine qua non pociągnięcia głosujących do odpowiedzialności karnej, gdyż każdy z głosujących ponosi odpowiedzialność jako pojedynczy sprawca (chyba, co oczywiste, że byli w zmowie). - wszystko kwestie dowodowe, szczególnie trudna kwestia podmiotowa.

Do oceny części zachowań członków organów kolegialnych będzie można zastosować koncepcję tzw. milczącego porozumienia (innymi słowy, braku zwerbalizowanego sprzeciwu). Zakłada ona, że członkowie organu kolegialnego zdając sobie sprawę z liczby głosów i z tego jak już głosowali, lub będą głosowali inni, swój głos będą dopasowywać do zaistniałej podczas głosowania sytuacji.

Czy mogą odpowiadać członkowie Rady Nadzorczej

25. KAZUS

Czy jest możliwa odpowiedzialność zczłonków Rad Nadzorczych lub Komisji Rewizyjnych za przestępstwo określone w art. 296 k.k.?

Jest to kwestia problematyczna. Wydaje się, że w doktrynie przeważa stanowisko o możliwości zaliczenia członków rady nadzorczej do kręgu podmiotów przestępstwa z art. 296 k.k. Zgodnie bowiem z k.s.h. w niektórych sprawach wymagane jest uzyskanie zezwolenia rady nadzorczej na dokonanie czynności przez spółkę. Można sobie też wyobrazić, że mają oni świadomość nieprawidłowości i nic z tym nie robią, zaniechanie.

Zajmowanie się sprawami majątkowymi dwóch podmiotów

26. KAZUS

Andrzej B. prowadził sprawy majątkowe dwóch podmiotów, działających na tym samym rynku (miał zgodę na taką działalność na podstawie art. 213 k.s.h.). W pewnym momencie musiał podjąć decyzję, która krzywdziła jeden z reprezentowanych podmiotów, kosztem drugiego. Czy w takiej sytuacji będzie mógł ponieść odpowiedzialność na podstawie art. 296 § 1 k.k.?

ODP.

Zdarzyć się może sytuacja, w której jedna osoba zajmuje się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą kilku podmiotów, których interesy w pewnym momencie stają się sprzeczne. Dojdzie wtedy do kolizji obowiązków, gdyż spełnienie obowiązku przez zajmującego się sprawami majątkowymi jednej osoby, wyrządzi szkodę drugiej.

W doktrynie prezentowany jest także inny pogląd, wskazujący, że zarządca będzie mógł skorzystać z dobrodziejstwa stanu wyższej konieczności jedynie wtedy, gdy kolizja ciążących na nim obowiązków nie została przez niego zawiniona.

Kto może być pokrzywdzonym

27. --> KAZUS[Author:M]

W spółce Alfa sp. partnerska działał zarząd. Jeden z jego członków, przekraczając swoje uprawnienia wyrządził spółce znaczną szkodę, co spowodowało wszczęcie postępowania karnego (kwalifikacja - art. 296 § 1 k.k.). Spółka, uznając się za pokrzywdzoną, chce wystąpić w charakterze oskarżyciela posiłkowego. Czy może?

ODP. Pokrzywdzonym w sensie cywilistycznym może być tutaj wyłącznie podmiot wskazany w przepisie, tj. osoba fizyczna (każdy człowiek od chwili jego urodzenia - art. 8 § 1 KC), osoba prawna (Skarb Państwa i jednostka organizacyjna, której przepisy szczególne przyznają osobowość prawną - art. 33 KC) oraz jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej (jednostka o wyodrębnionym majątku, posiadająca określone zasady prowadzenia spraw i reprezentowania tej jednostki, a także posiadająca zorganizowaną strukturę wewnętrzną, ujętą w ramy organizacyjne). Nie można jednak tego mylić z pokrzywdzonym w myśl art. 49 k.p.k., który w § 1 mówi jedynie o „osobie fizycznej, prawnej” a w § 2 o „instytucji państwowej, samorządowej lub społecznej, choćby nie miała osobowości prawnej”. Spółka osobowa nie mieści się w tym wyślicznieniu, nie może zatem być oskarżycielem posiłkowym.

Spółka jednoosobowa - czy można popełnić przestępstwo

28. KAZUS

Andrzej B. wspólnik jednoosobowej spółki z o.o. naraził ją na bezpośrednie niebezpieczeństwo powstania szkody szkodę majątkową. Czy może odpowiadać z art. 296 k.k.?

ODP.

Może odpowiadać z art. 296 § 1a KK, ale spółka (czyli on sam) musi złożyć wniosek o ściganie

W piśmiennictwie kontrowersje wzbudzała możliwość ponoszenia odpowiedzialności karnej z art. 585 k.s.h. przez osobę będącą jedynym wspólnikiem i jednocześnie prezesem tej spółki kapitałowej. Tezę o niemożności zastosowania przestępstwa działania na szkodę spółki do takiej osoby, jeszcze na gruncie poprzednio obowiązujących przepisów, postawił M. Tarnawski . Zdaniem tego Autora przestępstwo działania na szkodę spółki obejmuje działanie na szkodę cudzych interesów, powierzonych sprawcy do prowadzenia.

Ze stanowiskiem tym trudno było się zgodzić, bowiem mienie wspólnika nie jest tożsame z majątkiem spółki kapitałowej. Przede wszystkim wymaga podkreślenia fakt, że spółka i wspólnik to dwa odrębne podmioty prawne.

29. KAZUS

Czy sędzia, który pomimo braku podstaw odmawia zarejestrowania spółki, może odpowiadać za narażenie jej na bezpośrednie niebezpieczeństwo powstania szkody?

ODP.

Do kręgu osób mogących odpowiadać z art. 296 § 1a KK nie można zaliczyć sędziów, asesorów, referendarzy i notariuszy. Osoby te bowiem nie są w trakcie wykonywanych przez siebie czynności urzędowych uczestnikami obrotu gospodarczego, nie podejmują decyzji o charakterze gospodarczym. Występują wobec spółki w charakterze funkcjonariuszy publicznych. Będą zatem, w razie przekroczenia swoich uprawnień lub niedopełnienia obowiązków, odpowiadać na podstawie art. 231 k.k.

30. KAZUS

Andrzej B. prezes zarządu sp z o.o. zainwestował kapitał spółki w rynki wschodzące, co zważywszy na sytuację międzynarodową było bardzo ryzykowne. Czy może odpowiadać za narażenie spółki na bezpośrednie niebezpieczeństwo powstania szkody?

ODP

Art. 296 § 1a KK nie wymaga, aby sprawca doprowadził do powstania szkody w spółce handlowej. Do przypisania osobie sprawstwa wystarczy ustalenie, że jego działanie w ogóle mogło wyrządzić szkodę. Sprawca musi wywołać jedynie stan niebezpieczeństwa dla spółki w postaci „sprowadzenia bezpośredniego niebezpieczeństwa wyrządzenia znacznej szkody majątkowej” .Jest to zatem przestępstwo z konkretnego narażenia na niebezpieczeństwo, czyli materialne. W kazusie trudno jest jednak mówić o narażeniu na bezpośrednie niebezpieczeństwo. Co więcej mało prawdopodobne jest przypisanie zamiaru ewentualnego, a przestępstwa nie można popełnić lekkomyślnie. W końcu trzeba by ustalić, że groziła spółce „znaczna szkoda majątkowa”, a takich informacji brak.

31. KAZUS

Andrzej B. działając jako prezes zarządu sp z o.o. świadomie naraził spółkę na znaczną szkodę majątkową. Jeszcze przed wszczęciem postępowania zapobiegł powstania szkodzie. Czy poniesie odpowiedzialność karną?

ODP.

Kwestia problematyczna, nie wiadomo czy można zastosować wobec sprawcy instytucję niepodlegania karze z art. 296 § 5 k.k. (mówi się tam o naprawieniu szkody) lub nadzwyczajne złagodzenie kary z art. 307 k.k. (tam również mówi się o naprawieniu szkody). Kwestia nie została przez ustawodawcę uregulowana. Analogia na korzyść?

Artykuł 23 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

32. KAZUS

Andrzej B., będąc członkiem zarządu sp. z o.o. ujawnił podmiotom konkurencyjnym poufne informacje dotyczące procesów produkcji określonych chemikaliów. Zachowaniem tym wyrządził „swojej” spółce poważną szkodę. Jak kształtuje się jego odpowiedzialność karna?

ODP.

Art. 23 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji penalizuje zachowanie osoby, która wbrew ciążącemu na niej obowiązkowi w stosunku do przedsiębiorcy, ujawnia innej osobie lub wykorzystuje we własnej działalności gospodarczej informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli wyrządza to poważną szkodę przedsiębiorcy. Czyn ten zagrożony jest karą grzywny, ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2. Ustęp drugi tego artykułu stanowi, że tej samej karze podlega ten, kto uzyskawszy bezprawnie informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa, ujawnia ją innej osobie lub wykorzystuje we własnej działalności gospodarczej.

Zgodnie z art. 27 ust. 1 u.z.n.k. przestępstwo to ścigane jest na wniosek. Uprawnionym do złożenia wniosku jest pokrzywdzony.

Niewątpliwie w przypadku, gdy ujawnienia informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa lub wykorzystania jej w działalności gospodarczej dokona zarządca, może dojść do zbiegu art. 23 ust. 1 u.z.n.k. i art. 296 k.k.

Zakresy obu tych przepisów pozostają w stosunku krzyżowania. Artykuł 296 k.k. może bowiem dotyczyć przedsiębiorców w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W takich przypadkach niewątpliwie naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa z art. 11 i 23 ust. 1 u.z.n.k. będzie stanowiło jednocześnie naruszenie obowiązków, o którym mowa w art. 296 k.k. Przepisy te różni jednak określenie wymaganego skutku. W art. 296 § 1 k.k. wymagany jest skutek w postaci wyrządzenia znacznej szkody majątkowej, a art. 23 ust. 1 u.z.n.k. - poważnej szkody (kryterium jakościowe a nie ilościowe jak w 296 KK). Możliwe jest zatem, że szkoda uznana za poważną na gruncie art. 23 ust. 1 u.z.n.k. nie będzie przekraczała progu wymaganego do przyjęcia znacznej szkody na gruncie kodeksu karnego..

Z uwagi na krzyżowanie się zakresów obu przepisów, przyjąć należy, że w przypadku gdy czyn wypełnia znamiona zarówno art. 296 k.k., jak i art. 23 ust. 1 u.z.n.k. właściwe będzie zastosowanie kwalifikacji kumulatywnej, o której mowa w art. 11 § 2 k.k. Dzięki takiemu zabiegowi ulegnie uwidocznieniu, iż czyn nie tylko wyrządził znaczną szkodę, ale także i to, że szkoda ta była dla pokrzywdzonego przedsiębiorcy poważna.

Art.. 296 k.k a zbieg z art. 296a

33. KAZUS

Andrzej B, działając jako członek zarządu sp z o.o. przyjął korzyść majątkową w zamian za niedozwoloną czynność preferencyjną na rzecz określonego podmiotu. Zachowanie to może wyrządzić spółce szkodę. Jak kształtuje się jego odpowiedzialność karna?

ODP.

Przepis art. 296 k.k. przede wszystkim może zbiegać się z licznymi przepisami zawartymi w rozdziale XXXVI kodeksu karnego - przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu. W przypadku, gdy zarządzający dopuści się tzw. przekupstwa menedżerskiego i wyrządzi tym znaczną szkodę majątkową mocodawcy, dojdzie do zbiegu art. 296a k.k. Zgodzić należy się z R. Zawłockim, że samo przyjęcie korzyści majątkowej lub osobistej albo jej obietnicy nie będzie stanowiło nadużycia udzielonych mu uprawnień lub niedopełnienia obowiązków. Do wypełnienia znamion art. 296 k.k. dojdzie dopiero wtedy, gdy sprawca przekupstwa biernego podejmie dalsze czynności będące realizacją obietnicy złożonej dającemu łapówkę. W momencie przyjmowania korzyści lub jej obietnicy, ma on bowiem jedynie zamiar popełnienia czynu z art. 296 k.k. Wydaje się zatem, że przyjęcie jednoczynowego zbiegu art. 296 k.k. i art. 296a k.k. możliwe jest tylko w razie niemal jednoczesnego przyjęcia korzyści lub jej obietnicy i podjęcia zachowania wyrządzającego znaczną szkodę jednostce, albo uznania, że zachowania te pozostają w czynie ciągłym. W innych przypadkach dojdzie do realnego zbiegu przestępstw, a nie zbiegu przepisów.

W razie zaistnienia zbiegu przepisów należy zastosować kumulatywną kwalifikację prawną z art. 11 § 2 k.k.

Art.. 296 k.k a zbieg z art. 300 i 301 k.k.

34. KAZUS

Andrzej B., członek zarządu sp. z o.o. przeniósł na nowo utworzoną spółkę składniki majątku spółki, którą zarządzał, wyrządzając jej znaczną szkodę (dodać należy, że spółce groziła upadłość). Czyn Andrzeja B. uniemożliwił zaspokojenie wierzycieli spółki. Jak kształtuje się jego odpowiedzialność karna?

ODP.

Przepis art. 296 k.k. może pozostawać w zbiegu z przepisem art. 300 § 1 lub § 3 k.k. Będzie to miało miejsce wtedy, gdy zarządzający, o którym mowa w art. 296 k.k., w razie grożącej niewypłacalności lub upadłości zbędzie po zaniżonej cenie lub bez podstawy prawnej obciąży składniki zarządzanego majątku.

Zbieg z art. 301 k.k. nastąpi wtedy, gdy zarządzający utworzy nową jednostkę gospodarczą i przeniesie na nią po zaniżonych cenach składniki majątkowe zarządzanego majątku, jeśli wyrządzi to zarządzanej masie majątkowej znaczną szkodę oraz udaremni lub ograniczy zaspokojenie wierzycieli.

Odpowiedzialność karna zarządcy z obu tych przepisów - tj. art. 300 i 301 k.k. możliwa jest dzięki klauzuli odpowiedzialności zastępczej zawartej w art. 308 k.k., na mocy której za przestępstwa z rozdziału XXXVI kodeksu karnego odpowiada jak dłużnik lub wierzyciel osoba zajmująca się na podstawie przepisu prawnego, decyzji właściwego organu, umowy lub faktycznego wykonywania, sprawami majątkowymi innej osoby prawnej, fizycznej, grupy osób lub podmiotu niemającego osobowości prawnej.

W opisanych wyżej przypadkach należy zastosować kwalifikację kumulatywną . Pominięcie jednego z przepisów będących w zbiegu doprowadziłoby do pominięcia w kwalifikacji istotnych elementów opisujących kryminalną zawartość czynu sprawcy.

Art.. 296 k.k a zbieg z art. 231 k.k.

35. KAZUS

Wójt podjął decyzję o umorzeniu długu jednemu z przedsiębiorstw. Tym samym gmina doznała poważnej szkody majątkowej. Czy wójt odpowiada na podstawie art. 296 § 1 k.k. czy 231 k.k.?

Nie jest możliwy zbieg kumulatywny przepisu art. 296 k.k. i art. 231 k.k.

Art. 231 k.k. dotyczy działań podejmowanych w sferze imperium, a art. 296 k.k. - w sferze dominium .

W zależności zatem od sfery, w której działa funkcjonariusz publiczny, jego zachowanie będzie kwalifikowane albo z art. 231 k.k. albo z art. 296 k.k.

Artykuł 296 k.k. dotyczy takich zachowań, w których podmiot publiczny zarządzany przez funkcjonariusza występuje jako równorzędny uczestnik obrotu gospodarczego.

Sąd Najwyższy stosuje podział na te dwie sfery. W wyroku z dnia 2 czerwca 2009, IV KK 11/09, roku stwierdził, że „podstawowe kryterium rozgraniczające przestępstwo nadużycia zaufania, o którym mowa w art. 296 § 1-4 k.k., od przekroczenia uprawnień lub niedopełnienia obowiązków na szkodę interesu publicznego lub prywatnego, penalizowanego w art. 231 § 1-3 k.k. wynika z naruszenia kompetencji przez funkcjonariusza publicznego w innej sferze działalności instytucji państwowych lub samorządu terytorialnego. W zależności od różnych sfer ich działalności, funkcjonariusz publiczny występuje też w różnych rolach. Jeżeli więc przekroczenie uprawnień lub niedopełnienie obowiązków przez niego nastąpiło w sferze imperium funkcji władczych przysługujących tym instytucjom, wówczas dopuszcza się on przestępstwa tzw. nadużycia władzy i podstawą penalizacji są wyłącznie przepisy art. 231 k.k. Natomiast, gdy funkcjonariusz publiczny zajmuje się z mocy ustawy czy decyzji odpowiedniego organu sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą instytucji państwowych lub samorządu terytorialnego w sferze uprawianej przez nie działalności gospodarczej jako podmiotów gospodarczych, wyrządzenie szkody majątkowej na skutek nadużycia uprawnień lub niedopełnienia obowiązków, stanowi przestępstwo tzw. nadużycia zaufania w obrocie gospodarczym z art. 296 k.k.”

Art.. 296 k.k a zbieg z art. 278 i 284 k.k.

Nie jest możliwe zaistnienie zbiegu między art. 296 k.k. a art. 278 k.k. lub art. 284 k.k. Popełnienie przez zarządcę kradzieży lub przywłaszczenia nie jest związane z zakresem jego uprawnień i obowiązków. Nie można zatem mówić o nadużyciu uprawnień lub niedopełnieniu obowiązku. Czyn ten popełniany jest niejako przy okazji pełnionej funkcji. Zatem w przypadku dopuszczenia się przez zarządcę takiego czynu, nie dojdzie do wypełnienia znamion art. 296 k.k. Czyny te należy więc kwalifikować jedynie z przepisu art. 278 k.k. lub art. 284 k.k.

Względność i stopniowalność reakcji karnej

Względność i stopniowalność zależna od naprawienia szkody

Względność i stopniowalność reakcji karnej wpisuje się w szerszy problem tzw. subsydiarności ustawowej i polega na tym, że stosowanie prawa karnego będzie uzależnione od tego, czy szkoda (ewentualnie krzywda) wywołana przestępstwem nie zostanie przez sprawcę naprawiona (zrekompensowana) lub zapobieżona.

Można tu wyróżnić przypadki, w których reakcja karna w ogóle nie nastąpi oraz takie gdzie będzie ona w znaczny sposób ograniczona. Jednak podstawą jest to, że nabierze ona pełną siłę, jeśli pozakarne metody naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem okażą się niewystarczające.

Pierwszy aspekt polegać będzie na uzależnieniu odpowiedzialności karnej, mimo popełnionego przestępstwa, od określonych dodatkowych przesłanek (zasadniczo naprawienia szkody lub niedopuszczenia do jej powstania). Analogicznie stopniowalność reakcji karnej polegać będzie na możliwości łagodniejszego potraktowania sprawcy przestępstwa w razie realizacji przez niego określonych czynności (również tutaj kluczowe będzie naprawienia szkody w całości lub części).

Względność reakcji karnej tj. klauzule i przestępstwa wnioskowe

W pierwszej kolejności przedstawione zostaną rozwiązania ustawodawcze, w których pomimo niewątpliwego popełnienia przestępstwa gospodarczego reakcja karna będzie w pewien sposób względna (zawieszona), tj. uzależniona od dopełnienia albo niedopełnienia określonych czynności przez wskazane w ustawie podmioty.

Główne instytucje 296 § 5, 297 § 3 i 298 § 2 k.k.

Przechodząc do szczegółowego omówienia instytucji związanych ze względnością odpowiedzialności karnej wymienić trzeba regulację

- art. 296 § 5 k.k., który stanowi, że „nie podlega karze, kto przed wszczęciem postępowania karnego dobrowolnie naprawił w całości wyrządzoną szkodę”. Zbliżony przepis zawarto w

- art. 297 § 3 k.k. tj. „nie podlega karze, kto przed wszczęciem postępowania karnego dobrowolnie zapobiegł wykorzystaniu wsparcia finansowego lub instrumentu płatniczego, określonych w § 1, zrezygnował z dotacji lub zamówienia publicznego albo zaspokoił roszczenia pokrzywdzonego”

- art. 298 § 2 k.k., tj. „nie podlega karze, kto przed wszczęciem postępowania karnego dobrowolnie zapobiegł wypłacie odszkodowania”.

Art. 296 § 5

Ze względu na drobne, acz istotne różnice wskazane regulacje należy omówić osobno. I tak, nie budzi wątpliwości, że typ przestępstwa nadużycia zaufania w obrocie gospodarczym (art. 296 k.k.) jest przestępstwem materialnym a do jego zaistnienia konieczne jest wywołanie czynem sprawcy skutku w postaci znacznej szkody majątkowej. Aby więc skorzystać z dobrodziejstwa nie podlegania karze należy naprawić już wyrządzoną szkodę. Rozwiązanie to nawiązuje do instytucji czynnego żalu, z tą jednak różnicą, że jego zastosowanie przesunięte zostało na etap po dokonaniu przestępstwa. Analogicznie też, zgodnie z art. 17 § 1 pkt 4 k.p.k. w sytuacji, w której ustawa stanowi, że sprawca nie podlega karze nie wszczyna się postępowania, a wszczęte umarza. W efekcie, na sprawcę przestępstwa nadużycia zaufania w obrocie gospodarczym, który zachował się w myśl dyspozycji art. 296 § 5 k.k., nie zostanie skierowana odpowiedzialność karna (tj. postępowanie nie zostanie wszczęte).

Zasadnicze wymogi, od których uzależnione jest skorzystanie ze wskazanej instytucji.

36. KAZUS

Andrzej B. wyrządził zarządzanemu przez siebie podmiotowi znaczną szkodę majątkową (działając w pełni świadomie). Wyrokiem Sądu został on zobowiązany do jej naprawienia, co wkrótce uczynił. Czy sąd może umorzyć postępowanie karne na podstawie art. 296 § 5 k.k.?

ODP. Naprawienie szkody musi być indywidualną i dobrowolną decyzją sprawcy przestępstwa (wykluczone jest naprawienie szkody na skutek np. wyroku zasądzającego odszkodowanie w procesie cywilnym). Choć podobnie jak przy czynnym żalu dobrowolność nie musi oznaczać szlachetnych pobudek.

37. KAZUS

Andrzej B. wyrządził zarządzanemu przez siebie podmiotowi znaczną szkodę majątkową (działając w pełni świadomie).

ad. 1 naprawił szkodę przed wszczęciem postępowania

ad. 2 naprawił szkodę po wszczęciu postępowania w fazie in rem

ad. 3 naprawił szkodę po wszyciu postępowania w faize in personam

W których przypadkach Sąd musi umorzyć postępowania na podstawie art. 296 § 5 k.k.?

ODP. Działanie sprawcy musi nastąpić przed wszczęciem postępowania karnego (rozumieć przez to należy wszczęcie postępowania w fazie in rem). Nie można przy tym twierdzić, że omawiana regulacja daje podstawę do wstrzymania wydania postanowienia o wszczęciu postępowania karnego (będzie tu miała zastosowanie ogólna reguła przewidziana w art. 305 § 1 k.p.k.). Inaczej jest w przypadku określonym w art. 307 § 1 i 2 k.k.

38. KAZUS

Andrzej B. wyrządził zarządzanemu przez siebie podmiotowi znaczną szkodę majątkową (działając w pełni świadomie). Nie był w stanie naprawił szkody w całości, a jedynie w części - czy art. 296 § 5 k.k. ma zastosowanie?

ODP. Nie, Sprawca musi naprawić całą szkodę wyrządzoną przestępstwem, w powyższym przypadku można rozważać zastosowanie art. 307 § 2 k.k. (nadzwyczajne złagodzenie).

W razie zrealizowanie powyższych trzech wymogów, omawiana instytucja powoduje uniknięcie przez sprawcę odpowiedzialności karnej. Tu właśnie należy dostrzec subsydiarność odpowiedzialności karnej za wskazane przestępstwo, która na etapie stosowania prawa wyrażać się będzie w pierwszeństwie ogólnych rygorów odszkodowawczych wynikających z prawa cywilnego (głównie z art. 361 k.c. i n. oraz art. 415 k.c. i n.), z zastrzeżeniem wyłączenia drogi sądowej, i dopiero w sytuacji nie skorzystania z nich przez sprawcę (w stosownym czasie) skierowania przeciwko niemu postępowania karnego.

Art. 297 i 298

Kolejne przytoczone sytuacje nie podlegania karze wiążą się z typami przestępstw oszustwa ubezpieczeniowego (art. 298 k.k.) i oszustwa kredytowego (art. 297 k.k.).

Pierwsze (298) z nich jest przestępstwem materialnym, a jego skutek polega na „spowodowaniu zdarzenia będącego podstawą odszkodowania”. Trzeba podkreślić, że w jego znamionach nie został jednak ujęty skutek w postaci wyrządzenia komuś (towarzystwu ubezpieczeniowemu) szkody.

Drugie jest przestępstwem formalnym i co oczywiste do jego dokonania również nie wymaga się istnienia jakiejkolwiek szkody.

W obydwu przypadkach, aby nie podlegać karze (z jedną wątpliwością opisaną poniżej) należy nie dopuścić do powstania szkody (rozumianej jako np. wykorzystanie wsparcia finansowego czy wypłata odszkodowania).

Podobnie jak wcześniej omówione, zaprezentowane tu rozwiązania nawiązują do instytucji czynnego żalu. Zbieżne są również warunki, od których uzależnione jest skorzystanie ze wskazanych instytucji z zaznaczeniem, że generalnie wymaga się, aby sprawca nie tyle naprawił całą szkodę wyrządzoną przestępstwem (art. 296 k.k.), co zapobiegł powstaniu jakiejkolwiek szkody (art. 297 k.k., art. 298 k.k.).

Problem z 297 § 3 k.k.- dwa rozumienia problem z likwidacją szkody

Podkreślić jednak trzeba istotny problem natury interpretacyjnej dotyczący (zasadniczo) typu przestępstwa oszustwa kredytowego a związany z wykładnią art. 297 § 3 k.k. Wskazane w nim podstawy nie podlegania karze mogą być bowiem rozumiane dwojako, tj. jako działania sprawcy mające doprowadzić do zapobieżenia powstania szkody albo jako kompensacja już istniejącej szkody. Zasadnicze wątpliwości pojawiają się przy drugim rozumieniu.

Wiążą się one z interpretacją zwrotów: „zrezygnował z dotacji lub zamówienia płatniczego” oraz „zaspokoił roszczenia pokrzywdzonego”. W komentarzach do art. 297 § 3 k.k. jednogłośnie twierdzi się, że „rezygnacja” odnosi się do sytuacji, w której sprawca uzyskał wskazane instrumenty finansowe, a więc gdy doszło do niekorzystnego rozporządzenia mieniem przez ich dysponenta (co najczęściej będzie ujmowane jako szkoda po jego stronie). Podobnie, zaspokojenie roszczeń musi się wiązać z już istniejącą szkodą po stronie pokrzywdzonego (w terminologii cywilistycznej będzie to zawsze poszkodowany).

43. KAZUS

Andrzej B. przedstawiając nierzetelną dokumentację uzyskał od Banku kredyt na zakup pojazdu. Pieniądze podjął, jednakże po paru dniach zwrócił wszystko i przyznał się do oszustwa. Czy będzie odpowiadał karnie, a jeżeli tak to za jakie przestępstwo?

ODP. Jeżeli sprawca przestępstwa oszustwa kredytowego wyrządzi swoim działaniem szkodę po stronie np. banku, to trudno jest wyobrazić sobie wypadek, aby nie popełnił on również przestępstwa oszustwa stypizowanego w art. 286 k.k.. Zgodnie podkreśla się, że w przypadku wyczerpania znamion klasycznego oszustwa i oszustwa kredytowego powstaje konieczność zastosowania kumulatywnej kwalifikacji prawnej oraz, że art. 297 § 3 k.k. stanowi o nie podleganiu karze za przestępstwo w nim określone, co nie wyklucza odpowiedzialności za inne przestępstwa pozostające w zbiegu. Jak się wydaje, taka konstrukcja powoduje, że druga grupa sytuacji określonych w art. 297 § 3 k.k. staje się dysfunkcjonalna, gdyż sprawca w następstwie naprawienia wyrządzonej przez siebie szkody i tak będzie odpowiadał za klasyczne oszustwo i może jedynie liczyć na fakultatywne odstąpienie od wymierzenia kary (które wszak zawsze wiąże się ze skazaniem) albo na nadzwyczajne złagodzenie kary, tj. instytucje, które wynikają z art. 295 §1 k.k.

W sposób oczywisty taka zależność między wskazanymi przepisami zastanawia, zmusza ona bowiem do rozumienia dyspozycji art. 297 § 3 k.k. tylko jako skutecznego przeciwdziałania zaistnieniu szkodzie, co poddaje w wątpliwość aksjologiczny sens tej regulacji.

Wniosek odnośnie do względności reakcji karnej

Zaznaczyć także trzeba, że w Kodeksie karnym w zakresie regulacji karno-gospodarczej instytucje quasi czynnego żalu skutkującego nie podleganiem karze, przewidziano jedynie w trzech zaprezentowanych przypadkach, próżno jej także poszukiwać w ustawach pozakodeksowych. Sytuację taką należy ocenić krytycznie, gdyż w większości typów przestępstw przeciwko obrotowi gospodarczemu, które prowadzą do powstania szkody po stronie pokrzywdzonego (niekoniecznie ujętej w znamionach) instytucja ta mogłaby być skutecznie stosowana. Trudno jest przy tym wskazać, czemu ustawodawca zdecydował się zastosować wskazane rozwiązania w trzech opisanych sytuacjach, a decyzji takiej nie podjął odnośnie do typu przestępstwa określonego np. w art. 303 k.k. (tj. nieprawidłowe prowadzenie dokumentacji gospodarczej).

296 § 5 a 297 i 298 k.k.

Podstawowa różnica w zakresie nie podlegania karze pomiędzy opisanym typami, a typem przestępstwa określonym w art. 296 § 5 k.k. polegać będzie na etapie, w którym sprawca wykazywać ma swoją aktywność - po powstaniu szkody (art. 296 § 5 k.k.) albo (zasadniczo) przed jej powstaniem (art. 297 § 3 k.k., art. 298 § 2 k.k.).

Przestępstwa wnioskowe

Drugą grupę instytucji pozwalającą mówić o względności reakcji karnej, a przez to o jej subsydiarności, stanowią przestępstwa wnioskowe. W kodeksie karnym określono trzy takie typy przestępstw skierowanych przeciwko obrotowi gospodarczemu,

1. tj.: typ przestępstwa niezaspokojenia interesów wierzyciela (art. 300 § 4 k.k. w zw. z art. 300 § 1 k.k.);

2. typ przestępstwa nieprawidłowego prowadzenia dokumentacji gospodarczej (art. 303 § 4 k.k.);

3. typ przestępstwa naruszenia interesów majątkowych właściciela mienia objętego przetargiem publicznym (art. 305 § 3 k.k.).

Wszystkie one są względnie wnioskowe, gdyż ściganie z urzędu następuje w przypadku gdy pokrzywdzonym jest Skarb Państwa. Sporadycznie ustawodawca decyduje się również na umieszczenie typów wnioskowych w pozakodeksowym prawie karnym gospodarczym, czego przykładem może być art. 27 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czy art. 310 ust. 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej.

Praktyczne konsekwencje trybu wnioskowego

Decyzja o uruchomieniu postępowania karnego byłaby generalnie zależna od pokrzywdzonego, ale istotny wpływ na jej ewentualne podjęcie miałaby postawa sprawcy. Przyjęcie takiej konstrukcji w sposób oczywisty pozwala na pozakarne rozwiązanie konfliktu pomiędzy wskazanymi podmiotami (z zaznaczeniem, że analogicznie jak przy regulacji art. 296 § 5 k.k. nastąpiłaby kompensacja na ogólnych zasadach prawa cywilnego). Można bowiem domniemywać, że wniosek o ściganie w przypadku zaistnienia wskazanych przestępstw składany jest w sytuacji, w której do porozumienia pomiędzy stronami nie doszło. Pamiętać również trzeba, że złożony wniosek, może zostać przez pokrzywdzonego cofnięty (vide art. 12 § 3 k.p.k.), co również powinno oddziaływać na postawę sprawcy. Nawet jednak, gdyby pomimo naprawienia szkody pokrzywdzony wniosek złożył i go nie cofnął, to sprawca mógłby liczyć na podstawie art. 307 k.k. w zw. z art. 53 § 2 k.k. na odstąpienie od wymierzenia kary albo na jej nadzwyczajne złagodzenie, bądź też na podstawie art. 66 k.k., przy spełnieniu dodatkowych przesłanek, na warunkowe umorzenie postępowania karnego.

Stopniowalność reakcji karnej

Przejść należy do zaprezentowania instytucji prawnokarnych, które w razie określonego zachowania sprawcy po popełnieniu przestępstwa, pozwolą na jego łagodniejsze potraktowanie w porównaniu z sankcją wynikającą wprost z przepisu. Od rozwiązań opisanych powyżej różnią się one tym, że ich zastosowanie nie wyłącza (z jednym wyjątkiem) odpowiedzialności karnej. Subsydiarność prawa karnego na etapie jego stosowania musi więc być tu postrzegana jako zmniejszenie siły reakcji karnej (często ograniczające się tylko do faktu stwierdzenia winy sprawcy) z powodu naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem.

Rozwiązania zawsze w dyspozycji sądu

Już w tym miejscu należy zwrócić uwagę na drugą cechę odróżniającą poniższe rozwiązania ustawodawcze od zaprezentowanych poprzednio. O ile bowiem instytucje powodujące względność reakcji karnej pozostawały w dyspozycji sprawcy lub pokrzywdzonego i tylko od woli tych podmiotów zależało skorzystanie z nich, o tyle tutaj czynnikiem decydującym będzie zawsze sąd. Sprawca swoją postawą może zaś jedynie dać podstawy do zastosowania wskazanych instytucji, nie powodując wszak, że tak właśnie będzie.

Naprawienie szkody na skutek orzeczenia

Podkreślić również trzeba, że w dotychczas omówionych rozwiązaniach, naprawienie szkody następowało niezależnie od rygorów odpowiedzialności karnej, tj. z założenia kompensacja musiała nastąpić przed ewentualnym rozstrzygnięciem o odpowiedzialności karnej sprawcy (można tu mówić o tzw. pierwotnym obowiązku naprawienia szkody wynikającym tylko z ogólnych regulacji prawa cywilnego). W przypadku regulacji kodeksowych przewidujących stopniowalność odpowiedzialności da się wyróżnić takie, których dopiero w następstwie swojego zastosowania (orzeczenia) pociągają za sobą konieczność naprawienia szkody określoną przepisami prawa karnego (dla odmiany będzie to wtórny obowiązek naprawienia szkody, bo najczęściej powielający cywilnoprawny - już wcześniej istniejący). W drugim przypadku obowiązek ten zostaje nałożony na sprawcę dopiero w rozstrzygnięciu karnym (będzie to zatem obowiązek na przyszłość).

Art. 307 § 1 i 2 KK

Art. 307 k.k., gdzie

w § 1 wskazano, że „Wobec sprawcy przestępstwa określonego w art. 296 lub 299-305, który dobrowolnie naprawił szkodę w całości, sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary, a nawet odstąpić od jej wymierzenia”,

w § 2 zaś, że „Wobec sprawcy przestępstwa wymienionego w § 1, który dobrowolnie naprawił szkodę w znacznej części, sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary”.

Jak widać pomiędzy regulacją § 1 i § 2 zachodzi podstawowa różnica w fakcie naprawienia całej szkody (§ 1) albo jej znacznej części (§ 2). Odpowiednio też sprawca, który naprawił szkodę w całości może liczyć na dalej idące złagodzenie jego odpowiedzialności (aż do ograniczenia się do samego skazania bez orzekania o karze).

Analogicznie jak przy poprzednio omówionych instytucjach (tj. skutkujących nie podleganiem karze) naprawienie szkody musi być indywidualną i dobrowolną decyzją sprawcy, co przekreśla kompensacje na skutek wyroku zasądzającego odszkodowanie w procesie cywilnym.

Zgodnie z wcześniejszą uwagą, regulacja art. 307 k.k. powoduje, że decyzja o ewentualnym odstąpieniu od wymierzenia kary albo jej nadzwyczajnym złagodzeniu będzie leżeć w gestii sądu. Co istotne, sprawca zawsze zostanie skazany, wystąpią więc wszelkie negatywne skutki tego faktu (jak np. konieczność przeprowadzenia całego postępowania, przy odstąpieniu od wymierzenia kary możliwość nałożenia świadczenia pieniężnego, wpis do Krajowego Rejestru Karnego, konieczność oczekiwania na zatarcie skazania, niemożność sprawowania określonych funkcji, ewentualnie wykonywania zawodu czy prowadzenia działalności - por. art. 18 § 2 k.s.h.).

Zakres zastosowania art. 307 KK

Zauważyć trzeba, że tylko pozornie powyższa regulacja może być w każdym przypadku stosowana do szerokiego katalogu przestępstw z rozdziału XXXVI Kodeksu karnego. Z językowego brzmienia wynikałoby, że wyłączeniu ulega tu tylko czterech typów przestępstw, tj. oszustwa kredytowego, oszustwa ubezpieczeniowego, usuwania znaków identyfikacyjnych oraz typu przestępstwa korupcji w działalności gospodarczej (pamiętać jednak należy, że w tym przypadku przewidziano możliwość nie podlegania karze - za wyjątkiem typu z art. 306 k.k.).

W rzeczywistości wyłączeniu mogą ulec jeszcze przestępstwa przewidziane w art. 299 k.k., 301 § 2 k.k., 302 § 2 i 3 k.k., 304 k.k. ponieważ są to typy formalne, oraz 302 § 1 k.k. i 305 k.k., w których wymaga się skutku jedynie w postaci „działania na szkodę”. Jednakże, jeśli działanie sprawcy wyrządzi szkodę, mimo że ta nie jest ujęta w znamionach przestępstwa, to nie będzie przeszkód, aby skorzystać z instytucji przewidzianych w art. 307 k.k

Art. 307 KK to nawiązanie do czynnego żalu i moment końcowy napr. szkody

40. KAZUS

Andrzej B. dopuścił się przestępstwa kreatywnej księgowości, określonego w art. 303 § 1 k.k., wyrządzając spółce znaczną szkodę majątkową (art. 303 § 2 k.k.). Wyrokiem Sądu I instancji skazany został na trzy lata i sześć miesięcy pozbawianie wolności oraz na karę grzywny w wymiarze 250 stawek dziennych po 1000 zł (na podstawie art. 33 § 2 k.k.). Sąd nie orzekł obowiązku naprawienia szkody (brak wniosku i toczący się proces cywilny). Andrzej B przeraził się grożącej mu kary i w trakcie postępowania międzyinstancyjnego naprawił w całości wyrządzoną szkodę (zakładał, że przegra także sprawę cywilną). Czy wyrażony akt skruchy ma jakieś znaczenia dla jego dalszej odpowiedzialności karnej?

ODP. Jak wynika z uzasadnienia projektu Kodeksu karnego ratio legis rozważanego przepisu wynika z przyjętej zasady „możliwie szerokiego rozwiązywania konfliktu społecznego w drodze dobrowolnego naprawienia szkody”. Podobnie jak przy poprzednio opisywanych instytucjach (tj. ujętych w art. 296 § 5 k.k., art. 297 § 3 k.k., art. 298 § 2 k.k.), regulacja ta w swoich założeniach nawiązuje do czynnego żalu, z zastrzeżeniem, że restytucyjne działanie sprawcy przypada po popełnieniu przez niego przestępstwa.

Przy czym, zmianie uległ moment końcowy wyznaczający skuteczność jego działania. Przypomnieć tylko trzeba, że poprzednio określony on był przez wszczęcie postępowania w sprawie (chociażby w fazie in rem). W przypadku regulacji art. 307 k.k. nie postawiono żadnej granicy, co pozwala wysnuć wniosek, że sprawca może naprawić szkodę i liczyć na przychylność sądu aż do momentu wydania prawomocnego wyroku. W podanym przykładzie może zatem liczyć na zastosowanie przez sąd art. 307 k.k. (była bowiem dobrowolność choć bez szlachetnych pobudek, naprawił szkodę w całości, brak jest przy tym cenzury czasowej).

Ciekawie w tym aspekcie (tj. czasowym) prezentuje się odpowiedzialność za przestępstwo nadużycia zaufania w obrocie gospodarczym. Jeżeli bowiem sprawca naprawi szkodę przed wszczęciem postępowania, to nie będzie podlegał karze (vide art. 296 § 5 k.k.), jeżeli po wszczęciu postępowania, to może on liczyć na odstąpienie od wymierzenia kary albo na jej nadzwyczajne złagodzenie (vide art. 307 § 1 i 2 k.k.).

Interesujące jest także zastosowanie regulacji art. 307 k.k. do przestępstw wnioskowych z Rozdziału XXXVI Kodeksu karnego (tj. art. 300 § 4 k.k., art. 303 § 4, art. 305 § 3 k.k.). W rezultacie na sprawcę, aby naprawił ewentualną szkodę, może wpierw oddziaływać pokrzywdzony. Jeżeli jednak sprawca nie będzie chciał uczynić zadość jego żądaniom, to pokrzywdzony składając wniosek zyska dodatkowy oręż w postaci (bezpośrednio) grożącej sprawcy odpowiedzialności karnej (ale z możliwym względniejszym potraktowaniem w razie naprawienia przez niego całości albo znacznej części szkody).

OSNKW 1974, z. 4, poz. 67.

OSNKW 1976, z 4-5, poz. 52.

OSNKW 1989, z. 5-6, poz. 34.

OSNKW 1995, z. 9-10, poz. 58.

Dz. U. Nr 126 poz. 615.

Lex nr 51843.

OSNKW-R 2005, poz. 2000.

1

Sprawdzić postanowienie SN

---