Prawo finansowe, wykład 3, 10-03-2017
Art. 2. Bank jest osobą prawną utworzoną zgodnie z przepisami ustaw, działającą na podstawie zezwoleń uprawniających do wykonywania czynności bankowych obciążających ryzykiem środki powierzone pod jakimkolwiek tytułem zwrotnym.
Artykuł 2 oddaje istotę podmiotu reglamentowanego o którym mówiliśmy ostatnio.
Reglamentacja – hasło – art. 20 – 22 Konstytucji.
Reglamentacja – państwo ogranicza świadomie swobodę działalności gospodarczej po to, aby strzec pewnego interesu publicznego. Elementy reglamentacji to jest właśnie udzielanie zezwolenia przez KNF.
Artykuł 2 dla potrzeb egzaminu mamy umieć na pamięć. Mamy tam definicję legalną banku; co to znaczy bank krajowy i jakie mamy rodzaje banków – o tym mówiliśmy ostatnio, dzisiaj mówimy o banku – czytaj banku krajowym.
Środki = środki pieniężne, o tym co to jest pieniądz już mówiliśmy.
Cokolwiek by się z nami nie działo w nocy, jak profesor będzie nas budził to mamy ją recytować. Ta definicja zawiera elementy prawa publicznego oraz prawa prywatnego, które wynikają z istoty ustawy Prawo bankowe.
Tytuł zwrotny = prawo żeby odzyskać. My powierzamy środki pieniężne, które stanowią naszą własność (one są mierzone jednostkami pieniężnymi). Znaki pieniężne zmaterializowane – jesteśmy w ich posiadaniu, stanowią one własność NBP. My przenosimy posiadanie znaków pieniężnych, a tym samym transferujemy własność jednostek pieniężnych. Tytuł zwrotny oznacza nasze prawo do żądania zwrotu powierzonych środków pieniężnych, które powierzamy czyli przekazujemy do banku. Bardzo ważna rzecz, o której warto pamiętać – kiedyś SN popełnił takie bardzo istotne, kluczowe orzeczenie – powiedział że wnosząc środki pieniężne do banku – byliśmy do tej pory ich właścicielami – tracimy ich własność na rzecz banku. Mamy prawo do żądania zwrotu, ale to prawo ma charakter zobowiązaniowy.
Dlaczego właścicielem środków które wnosimy powinien być bank? Gdyby bank nie stał się właścicielem tych środków, to chcąc przekazać nasze depozyty na czyiś kredyt, musiałby za każdym razem występować o zgodę. A jeżeli bank ma 5 mln klientów to ile zgód musiałby zyskać? 5 milionów. A jeżeli bank nie jest w stanie ustalić do końca i precyzyjnie w tym zbiorczym worku kto, ile środków wniósł a komu z tych środków konkretnych udzielono kredyt – bo mamy działalność depozytowo-kredytową – robi się bałagan. W związku z tym musieliśmy przyjąć założenie, i SN to utrzymał, że wnosząc własność mierzoną jednostkami pieniężnymi, tracimy własność na rzecz banku, bank może dzięki temu swobodnie rozporządzać, może na postawie akcji depozytowej udzielać kredytów, pożyczek, dokonywać wszelkich innych form refinansowania bez konieczności każdorazowego uzyskania zgody. Natomiast co nam pozostaje? Pozostaje nam tytuł zwrotny, czyli zobowiązaniowe prawo do żądania zwrotu środków w każdym czasie. Jeśli zobowiązaniowe vs. prawo rzeczowe czyli własność, no to na pewno słabsze. Temu też właśnie służy reglamentacja – żebyśmy byli pewni że podmiot na którego przenosimy własność naszych środków podlega nadzorowi i jest bezpieczny. W związku z tym, przysługuje nam zobowiązaniowe prawo do żądania zwrotu w każdym czasie, w każdym momencie. Łączy się z tym prawo do składania dyspozycji w zakresie rozporządzania przeniesionymi na bank środkami. Polecenie przelewu albo polecenie zapłaty – określamy to mianem dyspozycji. Ale to prawo do składania dyspozycji też ma charakter zobowiązaniowy, nie rzeczowy, wynika z umowy rachunku bankowego czyli ma charakter kontraktowy. Czy prawo do żądania zwrotu jest święte? Tak, ono gwarantuje nam pewnego rodzaju poczucie bezpieczeństwa. Oczywiście jak zażądam zwrotu w sobotę rano, a oddział jest zamknięty to muszę poczekać do poniedziałku rano. Natomiast to święte prawo do żądania zwrotu w każdym czasie jest ograniczone dwojako – są dwa typy ograniczeń. Dzielimy te typy ograniczeń co do żądania zwrotu na:
ex lege – z mocy samego prawa. Ograniczenie w rozporządzaniu środkami, które podlegają pod tytułem zwrotnym zwrotowi ex lege oznacza przypadki kiedy ustawodawca przewiduje że mamy ograniczenie – jest ban na wypłatę (ale tak mamy nie pisać na egzaminie). Przykład: zajęcie komornicze. Mamy czynności komorniczego zajęcia rachunku bankowego. To jest działanie z mocy prawa – to znaczy że jest ktoś bardziej uprawniony ex lege od nas do tego aby przejąć nasze środki. Jeżeli ono jest skuteczne i my nie składamy sprzeciwu, to komornik może nam zająć rachunek bankowy – co więcej egzekucja komornicza z rachunków bankowych jest jedną z najprostszych i najłatwiejszych form egzekucji świadczeń pieniężnych jakie stosują w Polsce komornicy.
ex contractu – z mocy umowy. To oznacza, że volenti non fit iniuria – możemy się kontraktowo umówić na to, że ktoś godzi się na samoograniczenie, np. blokady kontraktowe na rachunku. Wyobraźmy sobie taką sytuację, że chcemy uzyskać kredyt bankowy na swoje piękne, wymarzone, malutkie, pierwsze mieszkanko. Bank udzieli kredytu jeżeli przedstawimy zabezpieczenia – rzeczowe, wpis do hipoteki, poręczyciel itp., ale jednym z zabezpieczeń może być blokada na rachunku bankowym depozytowym np. naszych rodziców. Wtedy do pewnej wysokości, bank idzie do naszych rodziców i mówi „niezależnie od poręczenia ja chcę dokonać blokady na rachunku bankowym do określonej wysokości”. To oznacza że nasz rodzic mówi tak „na okres wykonywania umowy kredytowej ja godzę się że mam blokadę swoich środków na rachunku do pewnej wysokości”. Wtedy nasi rodzice muszą doczekać do końca spłacania kredytu i dopiero wtedy te środki mogą zostać uwolnione.
Mówimy o środkach pieniężnych, które podlegają zwrotowi podatnikowi tytułem zwrotnym – środki pieniężne omówiliśmy ostatnio, czy jednostki pieniężne. W tym przypadku mamy do czynienia z pieniądzem bankowym. Bo generalnie rzecz biorąc pieniądz gotówkowy ma raczej charakter obrotu kasowego – możemy wpłacić, wypłacić – musimy pamiętać że banki nie mają w kasie pełnego pokrycia dla pieniądza bezgotówkowego.
„Czynności bankowe obciążanych ryzykiem” – o co tu chodzi? Otóż bank jest przedsiębiorcą prowadzącym zarobkową działalność gospodarczą. Działalność każdego przedsiębiorcy, w tym także banku, oczywiście immanentnie łączy się z występowaniem ryzyka biznesowego. W tym przypadku jest tak samo. Tyle tylko, że działalność banku to jest specyficzna działalność polegająca na obrocie pieniądzem, w tym takim klasycznym modelu o którym mówiliśmy tydzień temu, czyli działalności depozytowo-kredytowej schemat najbardziej podstawowy jest oczywisty – gromadzę depozyty po to, żeby udzielać kredytów. To ryzyko o którym mówi ustawodawca to jest ryzyko związane z działalnością kredytową banku, które to ryzyko w jakieś mierze jest wpisane w biznes bankowy, w jakieś mierze teoretycznie obciąża nas jako dawców depozytów. Mamy więc taką sytuację, że mamy klienta, który wnosi depozyty, mamy bank, bank udziela komuś innemu kredytu. Czy mnie jako dawcy pieniądza interesuje zdolność kredytowa biorcy kredytu? Nie. W takim klasycznym ujęciu, jak jeden klient wnosi depozyty, drugi bierze kredyt – ten który wnosi środki nie musi znać klientów, którzy biorą finansowanie, wręcz o nich nie wie, co więcej – to nie on bada ryzyko kredytowe. Dalej: ryzyko kredytowe w banku kompletnie dawcy środków nie interesuje. Dlatego mówimy – ryzyko które obciąża środki powierzone pod tytułem zwrotnym, ryzyko finansowania poprzez kredyty, pożyczki, czy ryzyko refinansowania działalności, np. poprzez poręczenia, akredytywy, gwarancje bankowe – to ryzyko jest ryzykiem z jakim musi się zmierzyć bank – jako przedsiębiorca prowadzący zarobkową, ryzykowną (bo to jest immanentne) działalność gospodarczą. To o czym mówimy ma ogromne znaczenie z punktu widzenia powództw przeciwko bankom, bo w przypadku banków wprowadzamy zasadę „zero tolerancji dla ryzyka”. Jako depozytariusz – jako ktoś, kto wnosi depozyt – ja przyjmuję zasadę zero tolerancji dla ryzyka. Ja wierzę w działalność banku, jako działalność bezpieczną, bank nie może mnie poinformować, że „o niestety, nie trafił z kredytami, sorry, kasa pusta, nie mam na wypłatę”. To mnie, jako podmiot związany stosunkiem kontraktowym umowy rachunku bankowego, nie interesuje. Ja mam roszczenie o zwrot środków, zero tolerancji dla ryzyka. Dla odróżnienia, mamy instytucje finansowe w których działalności z założenia nie występuje zasada zera tolerancji dla ryzyka. Przykład instytucji gdzie godzimy się na ryzyko – jeżeli mamy firmę inwestycyjną w rozumieniu ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, która najczęściej występuje w formie prawnej domu maklerskiego, to składając zlecenia maklerskie na giełdę – nie możemy sami złożyć takiego zlecenia. My nie składamy zleceń zbycia, nabycia instrumentów finansowych bezpośrednio – nie mamy takiej możliwości – to wynika między innymi ze względów bezpieczeństwa (giełda jest jednym wielkim serwerem informatycznym, a nie jak w filmie amerykańskim). Giełda papierów wartościowych jest serwerownią i ktoś kto zarządza giełdą, zarządza gigantycznym komputerem. W tym serwerze spotkają się zlecenia nabycia ze zleceniami sprzedaży (my sobie omówimy to przy okazji omawiania ustawy o obrocie instrumentami finansowymi), ale to co jest ważne – ponieważ to jest serwerownia, tylko określone uprawnione podmioty, nazwane członkami giełdy – w naszym przypadku są to niektóre domy maklerskie – mogą składać zlecenia. Robią to we własnym imieniu – umowa komisu – na rachunek dającego zlecenie. W związku z tym, my – podejmując określone decyzje inwestycyjne, albo godząc się na jakąś umowę – my kupujemy, godzimy się na występowanie ryzyka inwestycyjnego. Czyli w przeciwieństwie do banku, które jak już powiedzieliśmy opierają się na zasadzie „zero tolerancji dla ryzyka”, są instytucje finansowe które nie zakładają braku ryzyka, co ma ogromne przełożenie z punktu widzenia roszczeń odszkodowawczych. Bo w przypadku takiej firmy inwestycyjnej mogę iść z roszczeniem odszkodowawczym i powiem że makler wprowadził mnie w błąd, poniosłem szkodę, stratę finansową. Jak się broni wtedy firma inwestycyjna? Mówi, że to było obciążone ryzykiem – wiedziałeś co robisz – sędzia oddala powództwo w całości. W przypadku banku – czy ja mogę powiedzieć że doradca bankowy namówił mnie na coś, ja się na to godziłem i poniosłem straty? W zależności od produktu, ale co do zasady, jeżeli mamy klasyczne, modelowe podejście depozytowo-kredytowe ja, przyjmując zasadę zera tolerancji dla ryzyka – mam zupełnie inne podejście do kwestii roszczeń odszkodowawczych. Ja nie mogę się kierować dyrektywą ryzyka, ja co najwyżej mogę próbować roszczeń deliktowych, ponieważ mogę mówić, że ktoś w sposób nienależyty prowadzi działalność bankową, ale to jest inny typ roszczeń i o tym sobie też będziemy mówić. Ryzyko to jest prawdopodobieństwo poniesienia strat, albo szerzej: prawdopodobieństwo wystąpienia zdarzeń niepożądanych. Oczywiście ryzyko może, ale nie musi się zmaterializować, ziścić. To ryzyko, które interesuje ustawodawcę w art. 2 to nie jest ryzyko operacyjne czy strategiczne, ale ryzyko finansowe, ze szczególnym uwzględnieniem (słowo-klucz) ryzyka kredytowego. Tu, w art. 2, ustawodawcy chodzi o ryzyko kredytowe. Czyli ryzyko niewypłacalności biorcy finansowania, dłużnika banku. Czyli ryzyko to jest ryzykiem z jakim musi się zmierzyć bank, ryzyko to obciąża środki powierzone pod jakimkolwiek tytułem zwrotnym, natomiast to ryzyko nie interesuje dawcy finansowania, czyli dawcy depozytów, ponieważ mamy zasadę zero tolerancji dla ryzyka.
To ryzyko jest generowane przez bank na wskutek wykonywania czegoś, co nazywamy czynnościami bankowymi. Innymi słowy: bank wykonując czynności bankowe (a już wiemy że jest przedsiębiorcą zarobkowo prowadzącym biznes bankowy) na skutek ich dokonywania generuje ryzyko, które nie interesuje klienta, który powierza środki.
Czynności bankowe – co to jest? To jest określony przez ustawodawcę przedmiot działalności banku. Jest taka kategoria jak PKD – przedmiot działalności. On jest istotny, bo informuje nas jakiego typu czynności dany przedsiębiorca podejmuje, pod drugie ma ogromne znaczenie z punktu widzenia podatków, bo były takie teorie że organy podatkowe oczywiście sprawdzają co jest przedmiotem działalności z punktu widzenia faktur wystawianych przez przedsiębiorcę – faktur przychodowych – ale również sprawdzają PKD z punktu widzenia faktur kosztowych, które wpływają na wymiar podatku zarówno dochodowego (bo wpływają na koszt), jak i kwestie rozliczenia VATu. Więc PKD jest bardzo ważnym elementem w działalności każdego przedsiębiorcy w Polsce. Co do zasady w Polsce przedsiębiorcy mogą ustalać sobie PKD fantazyjnie – jak chcemy. Bank nie może wpisać co chce. W przypadku banku mamy ustawowe ograniczenie przedmiotu działalności właśnie do czynności bankowych. Czyli PKD banku jest ściśle limitowane. Skąd bank wie co może robić? Ma do tego dwa artykuły art. 5 i 6 Prawa bankowego. Czynności bankowe z art. 5 i 6 to jest zamknięty katalog PKD dla tego typu przedsiębiorców. Przedsiębiorca ten, czyli bank, się na to godzi, jest to element reglamentacji działalności, bo w ślad za PKD banku idzie zezwolenie KNF, ale godzi się i podlega nadzorowi z bardzo merkantylnego punktu widzenia – ponieważ te czynności bankowe objęte są, w większości przypadków, monopolem bankowym. Jak się kończy naruszenie monopolu bankowego – już lekko wspominaliśmy na ostatnich zajęciach – Amber Gold, parabanki – art. 171, czyli ten przepis prawnokarny Prawa bankowego. Czyli dobrodziejstwem dla banku, który musi podlegać reglamentacji, nadzorowi, musi występować o zezwolenie, ma ograniczone PKD, ekwiwalentem jest to, że prowadzi działalność monopolistycznie. A jeżeli ktoś mu w ten monopol wejdzie, naruszy go, to ma do czynienia z przepisem prawnokarnym. Jeżeli byśmy zawiązywali bank w Polsce, to kolejność jest taka, że jako założyciele idziemy do notariusza – to jest spółka akcyjna – ma statut, który zawiązywany jest przez założycieli w formie aktu notarialnego i w tym statucie już wpisujemy PKD, czyli czynności bankowe jakie zamierza bank przeprowadzać właśnie w oparciu o art. 5 i 6. Pewnie nas nie zdziwi, że banki w większości przypadków wpisują pełny art. 5 i 6 do swojego PKD po to, żeby potem już kilkakrotnie nie zmieniać umowy notarialnej, chociaż to byłby najmniejszy problem – ale żeby potem nie biec do KNF. Otóż, jak sobie w statucie u notariusza założyciele określą jaki jest PKD, biegną do KNF z wnioskiem o udzielenie pierwszego zezwolenia na rozpoczęcie działalności bankowej, dopiero po pozytywnej weryfikacji przez KNF, składamy wniosek o rejestrację do KRS, który rejestruje osoby prawne. Po rejestracji ponownie biegniemy po zezwolenie KNF. A zatem PKD jest limitowany, reglamentowany, bez zezwolenia KNF nie mogę iść do KRS – nie rozpocznę działalności. Kluczowy dla określenia czy ta ekipa, ci założyciele, ten zarząd, nadają się do wykonywania reglamentowanych czynności bankowych, kluczowy dla rozstrzygnięcia tego dylematu jest właśnie organ administracji państwowej – KNF.
Dorzucamy art. 6a – 6b, które wprowadzają pojęcie outsourcingu. Outsourcing – czynności bankowe, które mówią o tym, że czynności objęte monopolem mogą być outsorcowane, czyli wyrzucane poza bank, na podmioty nie będące bankami przy spełnieniu określonych warunków o czym za chwilę. Jest to jeden z dopuszczalnych prawnie wyłomów od monopolu bankowego. Czemu służy outsourcing? Zmniejszaniu kosztów albo zwiększeniu efektywności (bo po co mam zatrudniać 30 informatyków, skoro mogę IT wyrzucić do firmy, której faktura będzie niższa niż utrzymywane 30 informatyków u siebie). Czyli efektywność, zmniejszanie kosztów no i transfer ryzyka operacyjnego – zmniejszamy ryzyko operacyjne. Jak mam departament prawny w banku to lepiej mi jest wyrzucić pewne usługi raz na jakiś czas na zewnętrzną kancelarię, bo w razie przegranej albo w razie problemów prawnych – idę i zaspokajam się z polisy tej kancelarii informując o tym elegancko radę nadzorczą, że prawnicy się pomylili i w ten sposób zaspokajam się z polisy. Czasem z niektórych transakcjach to się przydaje.
Zezwolenie, które nam się w treści tego przepisu pojawia – oczywiście zezwoleń udziela KNF. Ustawę o nadzorze sobie oddzielnie omówimy. KNF prowadzi za rękę, wykonuje nadzór ostrożnościowy mikroekonomiczny (makro – wykonuje komitet stabilności finansowej) – w sferze poszczególnych banków. KNF decyduje o rozpoczęciu działalności banku, zakończeniu tej działalności, prowadzi stały, bieżący nadzór nam działalnością bankową, wysyła kontrole do banku, nakłada kary pieniężne – ma ogromną paletę bardzo szerokich sankcji administracyjnych, która powoduje że ten nadzór z zasady ma być efektywny i ma zapewniać najważniejszą wartość dla której został nadzór stworzony, a mianowicie zapewniać bezpieczeństwo klientów tego rodzaju przedsiębiorcy. KNF może też decydować o odebraniu zezwolenia, co de facto oznacza koniec działalności. KNF udziela zgód na kandydatów na członków zarządu, nawet udziela zgód na konkretnych akcjonariuszy banku. Czyli rozpościera pełen nadzór ostrożnościowy, z bardzo silnymi instrumentami administracyjnokarnymi, o czym mówiliśmy także tydzień temu. Te zezwolenia uprawniają do wykonywania czynności bankowych konkretnych przedsiębiorców.
W ustawie jest taki przepis, który jest szalenie restrykcyjny, ale w Polsce miał raz zastosowanie – mianowicie był sobie pewien bank w Polsce który miał dość stabilny akcjonariat. Nagle akcje tego banku chciały kupić fundusze private equity (krótkoterminowe, ryzykowne, nastawione na szybki zysk). Czyli np. jedna pani mówi że ma inkubator biznesu nakierowany na jakąś spółkę software, private equity mówi „wchodzę w to na rok, oczekuję nie więcej niż 25% zysku z włożonego kapitału, wprowadzam do umowy pani spółki ograniczenia, kontroluję panią i wiem że za rok wychodzę chcąc mieć 25%, ponoszę pewne ryzyko”. Fundusze private equity nie wchodzą z inwestycjami na dłużej niż 3 lata, najlepiej na rok. W tym banku był sobie spokojny, zrównoważony akcjonariat i pojawiły się właśnie te fundusze. Te fundusze nigdy nie taiły i nie tają, że są krótkoterminowe. Co byśmy zrobili jako szefowie nadzoru? Zamiar nabycia akcji musi być zgłaszany KNF – notyfikacja. Ta notyfikacja trafia do KNF, który obejmuje pełne życie banku i takie 2, 3 fundusze chcą przejąć 60% akcji – co byśmy zrobili jako KNF? Czy spadek akcji wpływa na bezpieczeństwo depozytów? Nie. Sama transakcja między akcjonariuszami nie wpływa na nic. Ten dylemat, przed którym stanęła KNF, sprowadza się do tego, że KNF uznała że kapitał krótkoterminowy nie daje gwarancji długofalowego rozwoju banku, ale z punktu widzenia strategii banku. Bo Komisja nie zaakceptowała faktu, że jak będą chcieli wyjść z inwestycji to muszą znaleźć kupca – ktoś zapłaci – KNF się nie zgadza, bo charakterystyka działalności podmioty private equity nie daje gwarancji długofalowego rozwoju. Z taką argumentacją można się zgadzać, albo nie. W związku z tym spółka się nie zgodziła, czyli akcjonariusz, który zaskarżył decyzję administracyjną odmawiającą zgody na objęcie akcji do WSA w Warszawie. Ale to nie zmienia faktu, że nadzór posiadał kolejny instrument – nakaz zbycia akcji. Czyli nie dość że się nie zgadza, to tym którzy w akcjonariacie współpracowali z private equity nakazała sprzedać akcje. Decyzja administracyjna ingerująca w sferę prywatnoprawną, kontraktową, sprowadzała się do tego, że istniejący akcjonariusze musieli w ciągu 6 miesięcy sprzedać akcje. Cały rynek w Warszawie wiedział, że oni mają 6 miesięcy na zbycie akcji – wszyscy czekali do ostatniej chwili – ci akcjonariusze ponieśli realne straty. Musieli sprzedać, bo nie dość że decyzja administracyjna nakazała im sprzedać w ciągu 6 miesięcy, to dalej przepisy mówią, że jeśli nie sprzedasz w tym terminie to: nie możesz wykonywać prawa głosu na walnym zgromadzeniu akcjonariuszy, a poza tym nawet gdybyś wykonał prawo głosu i głosował na walnym zgromadzeniu mimo że KNF zakazała, to uchwały podjęte w taki sposób są nieważne z mocy prawa. Akcjonariusze, wiedząc o tym że takie restrykcyjne sankcje o charakterze publicznoprawnym są przewidziane w ustawie, nie ryzykowali, sprzedali po niskiej cenie i z roszczeniem wrócili do skarbu państwa – sprawa się do dzisiaj toczy. To tylko pokazuje, że nasz nadzór KNF dysponuje ogromnym władztwem administracyjnoprawnym.
Wracamy do definicji: osoba prawna działająca na podstawie ustaw. W przypadku banku mamy klasyczny przykład ćwiczenia polegającego na analizie lex specialis derogat legi generali. Dlatego że rzeczywiście mamy tutaj bardzo rozbudowaną kaskadę różnego stopnia szczegółowości ustaw. A ustawy jakie mamy? Jeżeli jest to przedsiębiorca, to w pierwszej kolejności będzie to ustawa o swobodzie działalności gospodarczej, dalej – wiemy że w większości przypadków musi być to spółka akcyjna, czyli mamy KSH; mamy gdzieś tam ustawę o krajowym rejestrze sądowym i rejestracji osoby prawnej – to będzie lex generali, dlatego że tutaj trzeba sobie odpowiedzieć na proste pytanie – lex generali ponieważ to jest zespół norm właściwy dla wszystkich przedsiębiorców, a dla przedsiębiorców którzy są spółkami handlowymi – KSH. Więc mamy fundament. Teraz na tej podstawie idziemy dalej – jeżeli mamy prawo bankowe to będzie wobec pierwszego poziomu specialis, bo w razie kolizji przepisów z prawa bankowego w stosunku do tego pierwszego stosujemy w pierwszej kolejności przepisy prawa bankowego. Czyli przykładowo, jeżeli KSH stanowi, że w spółce akcyjnej w radzie nadzorczej zasiada 3 członków, a prawo bankowe mówi że w spółce akcyjnej w radzie nadzorczej zasiada nie mniej niż 5 członków, to zasiada 5 (art. 58 KC jeśli w radzie nadzorczej byłoby 4 członków, to uchwała byłaby nieważna; dla bezpieczeństwa banku lepiej byłoby gdyby było ich więcej, bo wypadki losowe oraz realna możliwość wpływania na zarząd).
Ostatni element z tego artykułu – „bank jest osoba prawną”. Dla przypomnienia – kiedy byt prawny może składać oświadczenia woli? Z chwilą rejestru, wyjątkiem są tutaj spółki tzw. w organizacji. W naszym przypadku bank – spółka akcyjna – może występować w organizacji – to jest właśnie ten okres, kiedy bank wnioskuje o pierwsze zezwolenie KNF i następnie wnioskuje do KRS.
Ten artykuł czytamy ze 171 ust. 1 i 3.
Artykuł 3 w zasadzie jest dopełnieniem pewnej konstrukcji pozycji ustrojowej banku, bo art. 2 i art. 3 łączy się z zasadą monopolu wyrażoną w art. 5 ust. 4 i łączy się też z art. 171, czyli przepisem prawnokarnym.
Art. 3. Wyrazy „bank” lub „kasa” mogą być używane w nazwie oraz dla określenia działalności lub reklamy wyłącznie banku w rozumieniu art. 2, z tym że:
1) nie dotyczy to jednostek organizacyjnych używających wyrazów „bank” lub „kasa”, z których działalności jednoznacznie wynika, że jednostki te nie wykonują czynności bankowych;
2) wyraz „kasa” może być także używany w nazwie oraz do określenia działalności lub reklamy jednostki organizacyjnej, która na podstawie odrębnej ustawy gromadzi oszczędności oraz udziela pożyczek pieniężnych osobom fizycznym zrzeszonym w tej jednostce.
Przy artykule 3 mamy do czynienia z prawną ochroną wyrazów „bank” lub „kasa”, które mogą być używane w nazwie oraz do określenia reklamy wyłącznie banku. Czyli ten monopol, o którym stanowi art. 5 ust. 4 w zakresie wykonywania czynności bankowych, ustawodawca w art. 3 rozszerza także o to nazewnictwo. Możesz posługiwać się nazwą „bank” lub „kasa” jeśli prowadzisz biznes i masz zezwolenie.
Do tego dorzucamy od razu art. 171 ust. 2 – przepis prawnokarny, który mówi że karze grzywną do 10 mln zł. i karą pozbawienia wolności do lat 5 – art. 171. 2. Tej samej karze podlega, kto, prowadząc działalność zarobkową wbrew warunkom określonym w ustawie, używa w nazwie jednostki organizacyjnej niebędącej bankiem lub do określenia jej działalności lub reklamy wyrazów „bank” lub „kasa”. Czyli zasadą jest to, że polskie prawo chroni w sposób monopolistyczny używanie nazwy „bank” lub „kasa” – są one zastrzeżone dla tego typu podmiotów.
W tym art. 3 mamy też dwa wyjątki od tej zasady:
pierwszy wyjątek związany jest z działalnością takich podmiotów, jak to ustawodawca ładnie ujął, „z których jednoznacznie wynika, że jednostki te nie wykonują działalności bankowej”. Przykład: bank nasienia, bank żywności, bank krwi.
drugi wyjątek to jest przypadek kiedy ustawodawca przesądza, że ustawy lex specialis, czyli ustawy inne niż Prawo bankowe mogą uprawniać do używania nazwy „kasa”, więc jeśli np. ustawa o skokach (skoki nie są bankiem) daje uprawnienie, to może używać nazwy „kasa” bez ryzyka narażenia się na art. 171 ust. 2 Prawa bankowego.
Przechodzimy do PKD banku. Najpierw wprowadzimy schemat:
Art. 5 ust. 1 to są tzw. czynności bankowe sensu stricto, czyli core-core i łączy się to z dwoma przymiotami – monopolem i przywilejami bankowymi.
Art. 5 ust. 2 to są czynności bankowe sensu largo, które w przypadku jeśli są wykonywane przez bank stają się czynnościami bankowymi, ale nie są objęte monopolem. Natomiast jeśli bank to wykonuje, łączy się to z przywilejami bankowymi.
Art. 6 mówi nam o tzw. innych czynnościach, które nie są w ogóle czynnościami bankowymi, to są inne czynności, powiedzielibyśmy – dodatkowe czynności jakie może wykonywać bank, które ani nie są objęte monopolem, ani nie łączą się z przywilejami.
Jeśli mówimy o monopolu to od razu zapamiętajmy art. 5 ust. 4 i ust. 5 Prawa bankowego – te dwa przepisy przesądzają o monopolu i powiążmy to od razu ze 171 ust. 1 i 3, czyli sankcja karna za bezprawne prowadzenie działalności bankowej.
MONOPOL
Art. 5. ust. 4. Działalność gospodarcza, której przedmiotem są czynności, o których mowa w ust. 1, może być wykonywana wyłącznie przez banki, z zastrzeżeniem ust. 5.
Art. 5. ust. 5. Jednostki organizacyjne inne niż banki mogą wykonywać czynności, o których mowa w ust. 1, jeżeli przepisy odrębnych ustaw uprawniają je do tego.
jeżeli mamy do czynienia z takim zwrotem „przepisy odrębnych ustaw uprawniają je do tego” to znaczy że ustawodawca otwiera możliwość aby regulacje lex specialis, stworzone na podstawie ogólnych ustaw, w sposób bardziej szczegółowy regulowały coś odmiennie. Czemu ustawodawca tak robi? Bo ustawodawca nie wie, co za chwilę ten sam ustawodawca wymyśli. Czyli innymi słowy: jeśli ja nie wiem teraz, tworząc ustawę prawo bankowe, jakie będą plany moje za chwilę, bo kolejne ustawy mogą być uchwalane przez Parlament – to wolę zastrzec taką możliwość. Klasycznym przełamaniem tego monopolu jest właśnie ustawa o skokach, które nie są bankami to nie dość że mogą prawnie używać określenia „kasa” to jeszcze przełamują monopol, ponieważ regulacja lex specialis na to pozwala, a regulacja art. 5 ust. 4 daje taką możliwość. Może się zdarzyć, że nasz ustawodawca stwierdzi że powstanie nowy typ podmiotu, który w jakiejś cząstkowej formie będzie wykonywał czynności bankowe – tego wykluczyć nie możemy – to wówczas wracając o stosunku specialis – generali będziemy wiedzieli że istnieje taka możliwość.
PRZYWILEJE
Przywileje bankowe, bank jako specyficzny przedsiębiorca podlega dużej ilości ograniczeń, bo oprócz tego że mamy bardzo surową KNF, bardzo surowe instrumenty administracyjne, że jest ta reglamentacja, zezwolenia, zgody, notyfikacje – oprócz tego pamiętajmy że bank musi prowadzić bardzo ściśle określoną gospodarkę finansową. To, co dotyczy spółek akcyjnych, z punktu widzenia kapitału zakładowego, wysokości kapitału, jest niczym w porównaniu z regulacjami lex specialis, jakie odnoszą się do funduszy własnych banków. Ta gospodarka funduszami własnymi banku jest bardzo trudna, określona bardzo szczegółowo w regulacjach, sprowadza się do adekwatności kapitałowej (będziemy to później omawiali), kolejne hasłowe pojęcie: współczynnik adekwatności kapitałowej. Co to znaczy że bank musi być adekwatny kapitałowo? Jeżeli prowadzi ryzykowną działalność kredytową, bo ma ryzyko kredytowe udzielając kredytów i refinansowania to musi mieć bufory kapitałowe, zabezpieczenie kapitałowe, dla prowadzenia działalności. Adekwatność kapitałowa sprowadza się do prostego mechanizmu – im więcej chcesz udzielać kredytów, tym większe musisz mieć zabezpieczenie kapitałowe. Czyli jeżeli bank nie spełnia wymogów kapitałowych, to w skrajnych przypadkach może się zakończyć odebraniem zezwolenia przez KNF, natomiast banki robią to w ten sposób, że jeżeli zwiększą im się akcje kredytowe, jest coraz więcej klientów – może powstają jakieś konsorcja albo są jakieś okazje na których może bank zarobić, to wtedy najczęściej albo jest emisja obligacji, albo podwyższanie kapitału zakładowego po to żeby tę adekwatność kapitałową zapewnić. Reglamentacja jest ciężarem, adekwatność kapitałowa i gospodarka finansowa jest ciężarem, a jakie bank z tego ma dobrodziejstwa z tego że jest bankiem?
Po pierwsze – monopol.
Po drugie – przywileje.
Pozycja monopolistyczna banków jest największym dobrodziejstwem dla banków. Klasycznie w Polsce mieliśmy do czynienia z trzema typami przywilejów bankowych:
tajemnica bankowa,
bankowy tytuł egzekucyjny,
moc prawna dokumentu urzędowego.
Jeszcze cztery lata temu te przywileje były w pakiecie do monopolu bankowego. W ten sposób mieliśmy zespół wszystkich dobrodziejstw.
TAJEMNCA BANKOWA. Pierwszy przywilej to jest tajemnica bankowa, którą sobie bardzo szczegółowo omówimy, która sprowadza się do tego, że bank i jego pracowników obowiązuje zawsze (nawet byłych pracowników) tajemnica na temat klienta banku, nawet potencjalnego. Nasz pierwszy kontakt z pracownikiem banku jest objęty tajemnicą bankową, nawet jeśli do zawarcia umowy nie dojdzie. Zasadą jest pełna tajemnica bankowa – wyjątkiem od tej zasady jest lista podmiotów uprawnionych, wyszczególniona przez ustawodawcę, do zażądania dostępu do informacji objętych tajemnicą bankową. Jakie to mogą być podmioty? Prokuratura, wszystkie trzy literki – CBA, ABW itd., urzędy skarbowe, sądy. Ale mogą istnieć przypadki których ustawodawca nie przewidział – np. komisja śledcza. Ustawa o komisji śledczej to jest lex specialis, przewodniczący trochę działa jak prokurator. Komisja śledcza zwróciła się do KNF o ujawnienie danych objętych tajemnicą bankową. Takie dane można ujawniać prokuratorowi, ale nie komisji śledczej, ale ona ma uprawnienia prokuratora. Pierwsze myślenie jest takie, że bank odmawia. Natomiast zawsze prawnik pyta „jak ma być?” = jak to uargumentować? „Nie po to ustawodawca nadał uprawnienia prokuratorskie komisji śledczej, żeby teraz w tej części te uprawnienia ograniczał”. Mamy tu możliwości odszkodowawcze ewentualnie, jako klienci banku. Poza tym, na rynku finansowym oprócz tajemnicy bankowej mamy kilka jeszcze innych tajemnic – w ordynacji podatkowej mamy tajemnicę skarbową, która wiąże pracowników skarbówki; tajemnica zawodowa przewidziana przez ustawę KNF i ustawę o obrocie instrumentami finansowymi – maklerzy nie mogą przekazywać informacji. Tajemnica bankowa jest przywilejem w tym sensie, że bank zawsze może nieuprawnionym podmiotom odmówić informacji o czynnościach bankowych klienta.
BANKOWY TYTUŁ EGZEKUCYJNY. On był przez wiele lat w Polsce archaizmem, ponieważ w UE były tylko dwa kraje które go posiadały – Polska i Dania. Polska – ponieważ polskie banki z uwagi na mitręgę wymiaru sprawiedliwości i długość dochodzenia roszczeń pieniężnych w sprawach cywilnych lobbowały za tym, żeby mieć skuteczny instrument egzekucyjny. Czyli jeżeli mamy tytuły egzekucyjne wskazane w KPC (najbardziej podstawowym jest prawomocny wyrok sądu, oświadczenie w formie aktu notarialnego o poddaniu się egzekucji) to takim tytułem egzekucyjnym był też bankowy tytuł egzekucyjny. Ten tytuł wymagał nadania przez sąd klauzuli wykonalności, nadawano tytuł wykonawczy z którym można się było udać od razu do komornika, a on rozpoczynał egzekucję ze świadczeń pieniężnych. Czyli jeżeli ustawodawca zestawił na tym samym poziomie tytuł egzekucyjny w formie wyroku sądu i tytuł egzekucyjny w postaci bankowego tytułu egzekucyjnego to bank oszczędzał cały czas, jaki normalnie by trwało postępowanie sądowe. Gdyby banki tego nie miały to ściągalność należności pieniężnych wyglądałaby bardzo źle. A bank żyje z pieniędzy. Więc jeżeli pozbawiamy bank tej podstawowej substancji to jest problem. W związku z tym, on dawał możliwość szybszej egzekucji. Tego instrumentu nie mieli jednak inni przedsiębiorcy – huta, kopalnia, zakład mięsny – nie miały bankowego tytułu. Dlatego powstała silna myśl prawnicza w okolicach sędziów SN, którzy mówili – sprawa oczywiście stanęła w TK – że jest to nierówne, niezgodne z konstytucją, traktowanie wszystkich przedsiębiorców. Bo niby dlaczego bank ma być bardziej uprzywilejowany niż inni uczestnicy gry rynkowej – huta, kopalnia czy zakład mięsny. Obrońcy znowu argumentowali, że właśnie dlatego ma być inaczej traktowany, bo po pierwsze jest podmiotem reglamentowanym, więc musi ponieść wiele ciężarów prawnych, po drugie – obraca pieniądzem, więc musi mieć zapewniony szybki dostęp do utraconej gotówki. Koniec końców – na skutek wyroku TK, który uznał że przepisy o bankowym tytule egzekucyjnym są niezgodne z konstytucją, 2 lata temu nastąpiła nowelizacja prawa bankowego, z której usunięto bankowy tytuł egzekucyjny – tego przywileju już dzisiaj banki nie posiadają.
Czy to spowodowało że banki nie znalazły rozwiązania? Jeśli trzy podstawowe tytuły egzekucyjne – wyrok, bankowy tytuł egzekucyjny i oświadczenie o dobrowolnym poddaniu się egzekucji – upada nam jeden a wyroku nie chcemy, to zostaje nam akt notarialny. Dzisiaj, zaciągając linię kredytową np. dla przedsiębiorców, bank wymusza na kliencie przede wszystkim korporacyjnym składanie oświadczeń o dobrowolnym poddaniu się egzekucji.
MOC PRAWNA DOKUMENTÓW URZĘDOWYCH. Ten przywilej został z podobnych powodów co bankowy tytuł egzekucyjny zakwestionowany przez TK – w pewnej części. Argumentacja była podobna, zresztą to była kontynuacja tej myśli jaka pojawiła się w TK „dlaczego akurat ten przedsiębiorca ma być uprzywilejowany?”. Na czym to uprzywilejowanie polegało? Otóż mamy w procedurze cywilnej dwa typy dokumentów: dokumenty prywatne i dokumenty urzędowe. Jeżeli jakaś pani teraz napisze jakieś oświadczenie na kartce to jak chcemy to załączyć do materiału dowodowego to jest to dokument prywatny – sędzia może uwzględnić albo nie, dać wiarę albo nie – sędzia może zrobić co chce. Natomiast bardzo mocnym dokumentem jest dokument urzędowy. Czyli jeżeli np. weźmiemy z urzędu skarbowego jakieś zaświadczenie o niezaleganiu, jest tam orzełek, pieczątka, urzędowe poświadczenie tego co jest zawarte w tym dokumencie, to taki dokument oczywiście korzysta z domniemania autentyczności, czyli dla sędziego dokument ze skarbówki czy jakiegokolwiek urzędu państwowego ma odpowiednią moc dowodową. W sprawach cywilnych dokumenty wytworzone przez banki posiadały – z punktu widzenia procedury cywilnej – taką samą prawną moc dokumentu urzędowego jak dokumenty wytworzone przez urzędy administracji publicznej. Czyli jeżeli w sporze pomiędzy bankiem a hutą, huta składała środki dowodowe i dokumenty sporządzone przez hutę – spółkę prawa handlowego – były dokumentami prywatnymi, co do których sędzia mógł podjąć jakąś ocenę, to w tym samym sporze bank, z pieczątką bankową, z podpisem, produkował dokument który z mocy prawa miał zupełnie inna moc dowodową. Czyli jeżeli pani Krysia z księgowości w banku wydrukowała saldo danego klienta mogła się w nim pomylić, przywaliła pieczątkę bankową, to bank nie badał autentyczności tego dokumentu, tylko uznawał że to jest dokument na równi z dokumentami urzędowymi. Jeżeli pracownik banku, korzystając z takiego dokumentu, chciał zatuszować działalność przestępczą, to bank był związany domniemaniem wiarygodności takiego dokumentu. Tutaj TK uznał, że nie może być tak, że na równi z dokumentami urzędowymi stawiamy dokumenty prywatnego przedsiębiorcy, jakim jest bank, prowadzącym zarobkowy biznes.
Notabene – co to jest pieczątka? W polskim systemie prawnym mamy pieczęć banku, ale pieczątka to jest taki polski wytwór – jak składamy oświadczenie woli w formie pisemnej, to mamy oświadczenie + podpis. Pieczątki nie musi być – za granicą nikt nam jej nie zrobi. Pieczątka to jest polski wytwór kulturowy.
Moc prawna dokumentów urzędowych została więc przez TK uznana jako niezgodna z Konstytucją, natomiast tutaj ustawodawca był łaskawy, bo zmieniając regulację Prawa bankowego dokonał pewnych modyfikacji, a mianowicie pozostawił jednak pewne niektóre dokumenty, które z tego przymiotu mocy prawnej dokumentu urzędowego korzystają. Są to dokumenty jakie bank przekazuje do sądu wieczystoksięgowego. Hipoteka jest kluczowym zabezpieczeniem kredytu, wpis do hipoteki dokonywany jest przez sąd wieczystoksięgowy na podstawie oświadczeń składanych przez bank, które dla potrzeb tej procedury korzystają z przymiotu mocy prawnej dokumentu urzędowego.