Prawo karne, wykład 24, 28-04-2017
Ostatnio kończyliśmy rozważania dotyczące przestępnego współdziałania. Jedna rzecz jeszcze tylko – profesor nie będzie jej rozwijał, to jest dobrze opisane w komentarzach i podręczniku – sprawa czynnego żalu przy przestępnym współdziałaniu. Jest też rzecz druga – o tym wspominaliśmy, ale to też musimy mieć przed oczyma – sprawa art. 22 i tego uzależnienia – co jest wyjątkiem od zasady niezależności odpowiedzialności współdziałających nie-sprawców i odpowiedzialności sprawcy – odpowiedzialności podżegacza i pomocnika od tego co zrobi sprawca – ściśle biorąc od tego – na jakim etapie, jeśli w ogóle, zakończy swój pochód przestępstwa sprawca. Do czasu kiedy sprawca nie dokonał czynu zabronionego podżegacz i pomocnik odpowiadają jak za usiłowanie, jeżeli nawet nie usiłował – w istocie odpowiadają jak za usiłowanie nieudolne – tu jest możliwość nadzwyczajnego złagodzenia kary, a nawet odstąpienia od jej wymierzenia.
JEDNOŚĆ I WIELOŚĆ CZYNÓW
Profesor opisze nam prosty stan rzeczy – opis czegoś, co na ogół nazywa się rozbojem. Spacerujemy ulicą, ktoś do nas podchodzi, zaczyna nas szarpać i dusić, doprowadza do stanu w którym stajemy się bezbronni, następnie zabiera nam portfel z kieszeni i odchodzi. Mamy pokrzywdzonego Y i sprawcę X. Czy to jest jeden czyn czy większa liczba czynów? Jest to jeden czyn złożony z wielu zachowań. Mamy art. 12 – ale co gdyby tego przepisu nie było? Traktowalibyśmy to jako jedną całość.
Gdybyśmy chcieli rozmawiać o odpowiedzialności karnej X, to jaki przepis, jako podstawa odpowiedzialności, przyszedłby nam do głowy? Art. 280. §1. Kto kradnie, używając przemocy wobec osoby lub grożąc natychmiastowym jej użyciem albo doprowadzając człowieka do stanu nieprzytomności lub bezbronności, podlega karze pozbawienia wolności od lat 2 do 12. X ukradł z użyciem przemocy, więc mielibyśmy bez wątpienia podstawę do zastosowania art. 280 §1.
Ale pomyślmy przez chwilę, że tego art. 280 §1 nie ma w kodeksie. Czy przez to, że ubyłoby nam tego przepisu w kodeksie coś by się zmieniło? Nie moglibyśmy za podstawę odpowiedzialności karnej wskazać wtedy jednego przepisu, co byśmy więc wtedy wskazali jako podstawę jego odpowiedzialności? Mamy przepis, który kryminalizuje kradzież – art. 278; mamy jeszcze przepis – mieliśmy do czynienia z użyciem przemocy wobec osoby – który kryminalizuje naruszenie nietykalności cielesnej – art. 217 §1. To by było wtedy jedno przestępstwo, czy więcej przestępstw? Jedno. Co by o tym decydowało? Jak byśmy uzasadnili, że to jest jeden czyn? Co w przypadku jakbyśmy założyli, że okradniemy w ten sposób pięć osób? Czy byłby to jeden czyn? Jak zastosować do tego art. 12? Tożsamość pokrzywdzonego jest tam tylko wymagana przy ataku na dobra osobiste. Na czym opierać przekonanie, że mamy jeden czyn? Na ogół opieramy tu na intuicji. Jeżeli ma to gdzieś jakąś podstawę czy uzasadnienie, to okazuje się, że nie jest ono uniwersalne. Często opisując jakiś fragment egzystencji człowieka my odwołujemy się do większych albo mniejszych fragmentów, wycinków – robimy to stosownie do potrzeb.
Profesor poda nam przykład analizowany kiedyś przez prof. Woltera, gdzie nakłada się czasowo i miejscowo określona aktywność w pewnym kierunku i określona bierność w innym kierunku u określonej osoby. Odludne miejsce, jest jakiś zbiornik wody – ktoś rano zażywa kąpieli, zostawia ubranie razem z portfelem i zegarkiem na brzegu. W pewnym momencie do tego miejsca gdzie leży ubranie podchodzi inny człowiek, a kąpiącego się chwyta skurcz – zaczyna wzywać pomocy. Ten kto stoi na brzegu zamiast skoczyć z ratunkiem to zaczyna grzebać w kieszeniach marynarki, która leży na brzegu – wyciąga portfel, zegarek i się oddala. Czy to jest jeden czyn tego człowieka na brzegu czy większa ilość czynów? Sądzimy, że to będą dwa czyny. Jeden – nie udzielił pomocy, drugi – ukradł. Przy rozboju my nie mieliśmy wątpliwości, że to będzie jeden czyn – tutaj też mamy zwartość czasową oraz miejscową, więc dlaczego sądzimy że dwa czyny? Uważamy, że dlatego, że nieudzielenie pomocy i kradzież nie zawierają wspólnych znamion. A czy art. 217 i art. 278 mają wspólne znamiona? Nie mają wspólnych znamion, więc dlaczego sądzimy, że ten rozbój to będzie jeden czyn, a kradzież i nieudzielenie pomocy to będą dwa czyny?
Problem polega na tym, że nie ma żadnej naturalnej miary czynu. Nie ma takiego przyrządu, który możemy przyłożyć do egzystencji człowieka i który by nam w sposób niezawodny wtedy wyodrębniał dane czyny w ramach tej egzystencji. W obu przypadkach odpowiadaliśmy intuicyjnie, ale intuicja to za mało – muszą być jakieś wskazówki tak żeby sądy orzekały mniej więcej tak samo. Jedynymi kryteriami pewnymi są kryteria normatywne. Jeśli mamy przepis typizujący i mamy podejrzenie, że zachowanie się określonej osoby urzeczywistniło znamiona czynu zabronionego opisanego w przepisie typizującym to trzeba się zastanowić czy jeśli przyłożymy dany fragment egzystencji człowieka do opisu przepisu typizującego to czy jest zgodność? Potem musimy się zastanowić jaki fragment egzystencji wyciąć z tej całej egzystencji żeby pasowało nam do znamion. Może być tak, że będziemy mieli zachowanie, które podpada pod klika przepisów i wtedy jeżeli te fragmenty egzystencji się nie zazębiają to mamy prawo podejrzewać, że są to osobne czyny, które powinny być inaczej wartościowane w kontekście odpowiedzialności karnej. To jest punkt wyjścia.
Jeżeli jednak natkniemy się na taki przypadek, kiedy wycinając z egzystencji człowieka za pomocą dwóch różnych przepisów typizujących, wytniemy takie fragmenty, które się jakoś ze sobą zazębiają – jest taki moment, który widzimy w obu aspektach – to znaczy, że nie możemy traktować tego jako dwóch osobnych podstaw odpowiedzialności karnej – gdybyśmy chcieli traktować je jako osobne podstawy to moglibyśmy dwa razy karać za to samo.
Przy tym rozboju znamiona przepisu art. 280 wycinają oba aspekty – zarówno doprowadzenie do stanu bezbronności jak i zabór rzeczy ruchomej. Gdyby nie było tego artykułu i zastosowalibyśmy te dwa – art. 217 i art. 278 – to okazałoby się, że one się nie zazębiają (nie mają wspólnych znamion), nie nakładają się na siebie. Ale można sobie wyobrazić przypadki, gdzie się zazębiają.
Wyobraźmy sobie, że mamy do czynienia z takim oto przypadkiem: osoby X, Y, Z umawiają się, że wspólnie i w porozumieniu dokonają rabunku w jakimś wolno stojącym, w odosobnieniu od innych zabudowań, domu. Przełamują zabezpieczenie, wiedzą, że w domu ktoś jest, wchodzą tam – obezwładniają tę osobę, jak się okazuje to jest jeden ze współwłaścicieli – małżonek – stosując przemoc doprowadzają go do stanu bezbronności, przemoc jest tak intensywna że powoduje uszczerbek na zdrowiu w stopniu średnim. Krępując go domagają się wskazania gdzie przechowuje kosztowności, on nie mówi – biją go dalej, powodują ciężki uszczerbek na zdrowiu. Po godzinie do domu przychodzi jego żona – robią to samo, z tym że kobieta wskazuje gdzie jest biżuteria. Zabierają kosztowności i oddalają się. Co to było - jeden czyn czy wielość czynów? Gdybyśmy nie mieli przepisu o rozboju i przepisu o kradzieży z włamaniem, to sprawę mielibyśmy dość prostą. To by nam się pokawałkowało: mielibyśmy najpierw przełamanie zabezpieczenia, czyli zniszczenie mienia; potem mielibyśmy spowodowanie uszczerbku na zdrowiu u jednej osoby – najpierw średniego, potem ciężko; spowodowanie uszczerbku na zdrowiu u drugiej osoby; kradzież mienia, które było wspólnym mieniem obu małżonków. Nic by nas wyjściowo nie przymuszało do klejenia tego w jeden czyn zabroniony. Kłopot polega na tym, że mamy przepis o rozboju oraz przepis o kradzieży z włamaniem. Jeśli przyłożylibyśmy te opisy tych przepisów i wycięli fragmenty to powtórzyłoby nam się jedno znamię – kradzież, czyli te dwa zachowania się zazębiają. Nie można mówić, że to są dwa osobne czyny, skoro się zazębiają. Oczywiście, sam styk czasowy czy miejscowy nie oznacza, że mamy do czynienia z aspektami, które się zazębiają – chodzi o to czy te aspekty zazębiają się faktycznie. Tylko wtedy kiedy mamy to zazębianie się to musimy na to patrzeć przynajmniej z normatywnego punktu widzenia jako na pewną jedność. Między innymi dlatego, żeby unikać czegoś na co się nie godzimy, mianowicie pociągania na odpowiedzialności dwa razy za to samo – jest to pewien wzorzec kulturowy, od którego nie chcemy odstępować.
Zawsze należy stosować kryteria normatywne – wtedy się nie pomylimy, bo one są jednakowe dla wszystkich. Jeśli znamiona się nie zazębiają to nie ma przeszkód żeby traktować to jako osobne podstawy odpowiedzialności karnej. Czasem jednak ustawodawca wprowadza nam takie uregulowania, które każą nam to połączyć i traktować jako jeden czyn zabroniony. Takim przykładem będzie art. 12 – niektórzy mówią o tym – konstrukcja ciągłości. Art. 12. Dwa lub więcej zachowań, podjętych w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, uważa się za jeden czyn zabroniony; jeżeli przedmiotem zamachu jest dobro osobiste, warunkiem uznania wielości zachowań za jeden czyn zabroniony jest tożsamość pokrzywdzonego.
Przesłanki konstrukcji ciągłości:
z góry powzięty zamiar,
krótkie odstępy czasu,
przy dobrach osobistych – tożsamość pokrzywdzonego (jest to kryterium negatywne, wyłączające – jak nie ma tożsamości pokrzywdzonego to nie traktujemy tego jako jednego czynu zabronionego).
Chociażby to ostatnie wyraźnie wskazuje nam na pewną konwencjonalność tej formuły. Nie jest tak, że coś nas przymusza do przyjęcia, że brak tożsamości pokrzywdzonego przy dobrach osobistych wyłącza traktowanie jakichś mnogości fragmentów egzystencji jednego człowieka jako jednego czynu zabronionego. Po prostu ustawodawca tak przesądził, z różnych powodów, że nie mamy tego traktować jako jednego czynu zabronionego. Brak tożsamości pokrzywdzonego albo wielość pokrzywdzonych nie przeszkadza jednak w traktowaniu jakiegoś osobnego fragmentu egzystencji człowieka jako jednego przestępstwa, np. profesor wysadziłby bombę i zmarłyby 3 dziewczyny siedzące w pierwszym rzędzie – mimo braku tożsamości pokrzywdzonych – traktowalibyśmy to jako jedno przestępstwo. Natomiast jakby profesor strzelał do każdej po kolei, to przyjęlibyśmy że mamy do czynienia z 3 przestępstwami.
Ustawodawca wprowadzając art. 12 chciał przesądzić jedną rzecz – że jeśli ktoś zamiar realizuje na raty to tak jakby zrealizował go jednorazowo. Niestety zaczęto stosować ten przepis jako przepis-guma, naginać go do granic możliwości. Szczególnie zaczęto wykładać go w taki sposób, że pozwalał na potraktowanie jako jednego czynu zabronionego rozmaitych, dość luźno związanych ze sobą przedmiotowo zachowań, o ile tylko można przyjąć że są one wykonaniem jakiegoś przyjętego wcześniej planu – nawet bardzo ogólnego. Było nawet takie orzeczenie SN, że ktoś miał plan żeby wyłudzić kredyt z banku i wszystko to co robi po drodze – fałszuje dokumenty, przygotowuje się w różnoraki sposób do tego – było objęte tym art. 12. Nie powinniśmy tego pojmować jako jeden czyn. Powinniśmy ten przepis wykładać wąsko, chociaż trudno o dobrą wykładnię tego przepisu.
Trudno o tą dobrą wykładnię, ponieważ krótkie odstępy czasu jest przesłanką, która to przesłanka w ogóle nie odnosi się do istoty zachowań – określa tylko wymóg pewnej zwartości czasowej. Do tego trzeba dołożyć to, że orzecznictwo dla wygody zaczęło szeroko, bardziej liberalnie ten wymóg krótkich odstępów czasu traktować – nawet 6 miesięcy. Ta tożsamość pokrzywdzonego jest z kolei bardziej kryterium negatywnym, ograniczającym. Jedynym pozytywnym kryterium, które mówi coś o istocie samych zachowań jest kryterium z góry powziętego zamiaru – ale jest to kryterium, któremu bardzo trudno pełnić funkcję zwornika. Zamiar jest to kategoria relatywna względem przedmiotowych znamion czynu zabronionego. Żeby sensownie móc ustalić z jakim zamiarem kto działał i przypisać jakiś zamiar sprawcy, trzeba ustalić przedmiotowe znamiona czynu zabronionego – bo zamiar jest relatywny do tych przedmiotowych znamion – a tu w przesłankach tych znamion nie widzimy. Właśnie ze względu na tę wadę w definicji powstają nam rozbieżności interpretacyjne.
Regułą normatywną, która w istocie nakazuje łączyć w jedno dwa lub więcej osobnych, dających się wyodrębnić fragmentów egzystencji człowieka jest również art. 280 – to wszystko co niekiedy nazywa się przestępstwami dwu albo wieloaktowymi. Mówi się – jest to jedno przestępstwo, ale wymagające dwóch lub więcej czynności. To daje podstawę do łączenia kilku wyraźnie dających się wyodrębnić fragmentów egzystencji człowieka w jeden czyn zabroniony.
ZBIEG PRZEPISÓW TYPIZUJĄCYCH
Mamy zatem do czynienia albo z sytuacją, kiedy według tych kryteriów normatywnych mamy jeden fragment egzystencji człowieka albo więcej fragmentów ale jesteśmy w sytuacji kiedy jakaś reguła normatywna każe nam je połączyć w jeden czyn zabroniony, albo mamy do czynienia kiedy mamy wiele osobnych fragmentów egzystencji jakiegoś człowieka i nie ma żadnej reguły, która nakazuje nam je połączyć w jedno. Jeżeli mamy ten drugi przypadek, to być może ta wielość czynów zabronionych przełoży się na wielość przestępstw, choć nie zawsze. Jeżeli mamy do czynienia z tą pierwszą sytuacją, kiedy mamy albo jeden fragment egzystencji danego człowieka, który był kilkakrotnie wycięty przez różne przepisy, albo mamy więcej fragmentów, ale reguła normatywna każe nam to traktować jako jeden czyn zabroniony, to wyłania się pytanie – co zrobić z wielością przepisów typizujących, których użyliśmy do wycinania tych fragmentów? Taką sytuację nazywa się w prawie karnym zbiegiem przepisów typizujących.
Profesor poda najłatwiejszy do zrozumienia przykład, kiedy dwa, trzy czy cztery przepisy wycinają w istocie ten sam fragment egzystencji, czyli za każdym razem wskazują to samo, choć analogiczna sytuacja jest kiedy mamy przepisy, które wycinają różne fragmenty, ale w tym co wycina każdy z przepisów znajdziemy jakiś element wspólny. Przykład, który od dawna jest analizowany to zgwałcenie 12-letniej córki przez ojca. Powiedzmy, że jest to zgwałcenie ze stosowaniem przemocy. Gdybyśmy na tak opisane zachowanie sprawcy spojrzeli, to jakie przepisy przychodzą nam do głowy, pod które to zachowanie mogłoby podpadać?
art. 197 §1 – mamy tu przemoc i obcowanie płciowe
Art. 197. §1. Kto przemocą, groźbą bezprawną lub podstępem doprowadza inną osobę do obcowania płciowego, podlega karze pozbawienia wolności od lat 2 do 12.
art. 197 §3 pkt 2 – zgwałcenie małoletniej
Art. 197. § 3. Jeżeli sprawca dopuszcza się zgwałcenia:
2) wobec małoletniego poniżej lat 15, podlega karze pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 3.
art. 197 §3 pkt 3 – obcowanie płciowe z krewnym
Art. 197. § 3. Jeżeli sprawca dopuszcza się zgwałcenia:
3) wobec wstępnego, zstępnego, przysposobionego, przysposabiającego, brata lub siostry, podlega karze pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 3.
art. 200 §1 – obcowanie płciowe z małoletnim
Art. 200. § 1. Kto obcuje płciowo z małoletnim poniżej lat 15 lub dopuszcza się wobec takiej osoby innej czynności seksualnej lub doprowadza ją do poddania się takim czynnościom albo do ich wykonania, podlega karze pozbawienia wolności od lat 2 do 12.
art. 201 – kazirodztwo
Art. 201. Kto dopuszcza się obcowania płciowego w stosunku do wstępnego, zstępnego, przysposobionego, przysposabiającego, brata lub siostry, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.
art. 217 – przemoc
Art. 217. § 1. Kto uderza człowieka lub w inny sposób narusza jego nietykalność cielesną, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku.
art. 191 §1 – przemoc
Art. 191. § 1. Kto stosuje przemoc wobec osoby lub groźbę bezprawną w celu zmuszenia innej osoby do określonego działania, zaniechania lub znoszenia, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3.
Jak porównamy te fragmenty egzystencji sprawy, które wycięliśmy za pomocą tych przepisów, to się okaże, że mamy grupę przepisów które wycięły dokładnie to samo: 197 §1, 197 §3 pkt 2, 197 §3 pkt 3. Podobnie 217 i 191, podobnie 200 i 201. Jak jednak porównamy to wszystko co wycięły poszczególne przepisy, to w każdych parach znajdziemy punkt wspólny. Nie ma punktu wspólnego między 217 i 191, a 200 i 201, ale przez to że inne mają punkty wspólne, musimy to traktować jako jeden czyn zabroniony, dlatego że w przeciwnym razie – rozdzielając to na większą liczbę czynów, dochodzilibyśmy do sytuacji, w której karalibyśmy dwa razy za to samo, bo dwa razy to samo byłoby podstawą odpowiedzialności karnej. Więc to z pewnością jeden czyn zabroniony. Co zrobić jak jest taka sytuacja, że wiemy że jest to jeden czyn zabroniony, a konkuruje ze sobą – gdy chodzi o ocenę tego czynu zabronionego – większa liczba przepisów typizujących? W teorii prawa karnego, w prawoznawstwie wymyślono pewne dyrektywy, których stosowanie ma służyć redukcji mnogości przepisów typizujących do jednego przepisu typizującego. Czyli pojawiają się sytuacje, w których mamy mnogość przepisów typizujących, które konkurują jako podstawa odpowiedzialności za jeden czyn zabroniony; żeby wiedzieć który z tych przepisów zastosować, stosujemy te ukształtowane w prawoznawstwie reguły i dzięki nim w niektórych przypadkach osiągamy stan, w którym możemy wyeliminować niektóre ze zbiegających się przepisów tak, że zostanie nam tylko jeden.
Jakie to są reguły? Najczęściej przyjmuje się zestaw złożony z 3 dyrektyw, które czasem określa się dyrektywami wyłączania wielości ocen w prawie karnym, bo w istocie chodzi o to, żeby tę wielość przepisów typizujących zredukować do jednego. Jakie to są reguły?
Reguła lex specialis derogat legi generali. Profesor będzie nam mówił o takich użyciach, polach zastosowania tych reguł, które najczęściej się przyjmuje (w różnych podręcznikach różnie to bywa ujmowane). Przeważnie przyjmuje się, że polem działania tej reguły są przepisy, które pozostają w relacji przepis podstawowy – przepis zmodyfikowany (czyli albo kwalifikowany albo uprzywilejowany). Tym lex specialis jest przepis określający typ zmodyfikowany. Jeżeli konkuruje ze sobą przepis ogólny i przepis szczególny to stosuj szczególny, pomijając ogólny. Uzasadnienie tej reguły jest proste – po co wprowadza się typy uprzywilejowane? Bo uważa się, że pewna kategoria czynów zasługuje na łagodniejszą odpowiedzialność karną.
Reguła subsydiarności – lex primaria derogat legi subsidiariae – uważa się, że niektóre przepisy mają charakter posiłkowy względem innych – jak ma zastosowanie przepis główny (pierwszego wyboru) to pomijamy przepis posiłkowy (drugiego wyboru). Przyjmuje się, że ta reguła działa w dwóch trybach:
subsydiarność wyraźnie zaznaczona w ustawie – mamy przepis, z którego wynika że jeśli coś mieści się w zakresie stosowania przepisu A to nie stosuje się przepisu B – na przykład art. 231 §4 (klauzula subsydiarności);
subsydialność milcząca, doktrynalna, pozaustawowa – pole tej zasady jest sporne – jedni mówią, że przepisy określające bardziej zaawansowaną formę stadialną mają pierwszeństwo przed przepisami, które określają mniej zaawansowaną formę stadialną – na przykład jeśli mamy do czynienia z dokonanym zabójstwem to stosuje się przepis o dokonanym zabójstwie, a nie o zabójstwie usiłowanym. Można mieć wątpliwości, czy w tym wypadku odwoływanie się do tej reguły jest potrzebne, skoro z definicji usiłowania wynika, że wchodzi ono w grę wtedy, kiedy nie ma dokonania. Ale gdyby nie było to wyraźnie zaznaczone w art. 13 §1, to na podstawie tej reguły przyjęlibyśmy, że tam gdzie jest dokonanie – odpowiada za przestępstwo dokonane. Mówimy o sytuacjach, kiedy ten sam fragment egzystencji człowieka podpada pod kilka przepisów typizujących.
Mówi się często, że przepisami posiłkowymi w stosunku do przepisów, które kryminalizują naruszenie jakiegoś dobra są przepisy, które kryminalizują sprowadzenie dla tego dobra niebezpieczeństwa, zagrożenia w odniesieniu do tego dobra, czyli na przykład jeżeli mamy przepis, który kryminalizuje sprowadzenie katastrofy i drugi przepis kryminalizujący sprowadzenie niebezpieczeństwa katastrofy to jeśli ktoś sprowadzi katastrofę to przyjmuje się przepis o sprowadzeniu katastrofy, a zapomina się o przepisie, który kryminalizuje sprowadzenie bezpośredniego niebezpieczeństwa katastrofy – ale tu zawsze wszyscy dodają, że musi być tożsamość strony podmiotowej, czyli wtedy jak jedno i drugie jest umyślne albo i jedno i drugie jest nieumyślne, jeżeli jednak jest różnica i samo sprowadzenie katastrofy jest nieumyślne, a sprowadzenie bezpośredniego niebezpieczeństwa katastrofy jest umyślne to nie ma wtedy zastosowania reguła subsydialności.
Najbardziej mglista gdy chodzi o treść i zakres stosowania – zasada konsumpcji - lex consumens derogat legi consumptae. Jest to taka reguła dopełniająca, która ma ewidentnie pragmatyczne, kryminalno-polityczne uzasadnienie, a nie aksjologiczne. Polega na tym, że jak dla całej zawartości kryminalnej czynu wystarczające jest powołanie się na jeden przepis typizujący to pozostałe ze zbiegających się przepisów pomijamy. Właściwie można by stosować tylko tę regułę i powiedzieć, że obejmuje ona też obie wcześniejsze reguły, ale tradycyjnie przyjmuje się ten katalog. Przykład tej reguły: jeśli ktoś kradnie z włamaniem to na ogół pomijamy przepis o zniszczeniu cudzej rzeczy (złamanie zabezpieczenia to przecież zniszczenie), chyba że okaże się, że zniszczenia tej rzeczy wywołują taką szkodę, że jest to porównywalne ze szkodą wywołaną przez zagarnięcie mienia – wtedy nie wyłączymy na zasadzie reguły konsumpcji stosowania przepisu kryminalizującego zniszczenie mienia.
Wszystkie te reguły mają uzasadnienia pragmatyczne, dochodzą również uzasadnienia aksjologiczne, kryminalno-polityczne. Wbrew temu co się przeważnie twierdzi, nie ma zasadniczej różnicy między regułą lex specialis derogat legi generali a pozostałymi regułami. Reguła lex specialis derogat legi generali nie ma charakteru logicznego, jeżeli logiczny ma znaczyć odwołujący się do logiki formalnej. Nie ma takiego prawa logiki formalnej, z którego by to wynikało, że jak jest przepis określający typ podstawowy i przepis określający typ zmodyfikowany, że w takim wypadku trzeba stosować typ zmodyfikowany. To nie jest logika, to jest tylko racjonalność.
Ściśle biorąc, te reguły wyłączania wielości ocen stosujemy w parach przepisów – nie do wszystkich na raz przepisów, jak się zbiega więcej niż dwa. Tylko w parach. Ale też jak się zbiega więcej niż dwa przepisy i w jakiejś parze dostrzeżemy, że działa jakaś reguła i wyłączymy jeden przepis to potem go już nie rozpatrujemy, pomijamy go.
Gdy mamy zbieg dwóch przepisów odnoszących się do tego samego fragmentu egzystencji, które są oporne na działanie tych reguł – żadnej z nich nie da się zastosować – to teoria prawa karnego określa taka sytuację w różny sposób – niektórzy mówią, że jest to zbieg niepomijalny, inny mówią o zbiegu właściwym, inni o zbiegu rzeczywistym. Żeby nie było wątpliwości to profesor będzie mówił o zbiegach opornych na działanie reguł wyłączania wielości ocen oraz o zbiegach podatnych na działanie reguł wyłączania wielości ocen.
Mieliśmy przypadki zbiegów podatnych na działanie reguł wyłączania wielości ocen – w przypadku takiego zbiegu zastosowanie którejś z reguł redukuje mnogość do jednego przepisu. Oporny zbieg jest wtedy gdy mimo zastosowania wszystkich trzech reguł wyłączania wielości ocen nadal mamy zbieg przepisów – żadna z reguł nie wyłączyła przepisu.
Teoria prawa karnego oferuje tu trzy konkurencyjne rozwiązania.
Pierwsze zasadza się na aksjomatycznym założeniu, że ten sam czyn może stanowić więcej niż jedno przestępstwo.
Drugie i trzecie zasadzają się na przeciwstawnym aksjomacie, że ten sam fragment egzystencji człowieka może stanowić tylko jedno przestępstwo.
Które z tych założeń aksjomatycznych jest lepsze czy gorsze – ciężko powiedzieć. Zarówno to, że jeden czyn może stanowić jedno przestępstwo oddaje pewne intuicje – mianowicie intuicje, że skoro podstawą odpowiedzialności karnej jest zawsze jakieś zachowanie człowieka to jak mamy to samo zachowanie to zawsze powinno to być jedno przestępstwo. Jak i aksjomat, że nie ma przeszkód by ten sam fragment egzystencji człowieka zakwalifikować jako więcej przestępstw, bo to pozwala oddać też pewne intuicyjne spostrzeżenie, że ten sam fragment egzystencji może atakować więcej niż jedno dobro prawne.
To pierwsze rozwiązanie, gdzie punktem wyjścia jest to, że nie ma przeszkód by ten sam czyn kwalifikować jako więcej niż jedno przestępstwo określa się mianem idealnego zbiegu przestępstw. Zbieg przestępstw dlatego, że w takiej sytuacji tego zbiegu przepisów mamy do czynienia z odpowiedzialnością nie za jedno, ale za więcej przestępstw – stąd zbieg przestępstw, a idealny dlatego, że są to przestępstwa, których podstawą jest ten sam fragment egzystencji człowieka – stąd można powiedzieć, że nie jest to zbieg rzeczywisty jak się punktu widzenia tych fragmentów egzystencji człowieka spojrzy, a właśnie idealny – jakby myślowo dzielimy ten sam fragment egzystencji człowieka na ileś tam kawałków i czynimy go podstawą odpowiedzialności za więcej niż jedno przestępstwo.
Te dwa modele opierające się na przeciwstawnym założeniu aksjomatycznym – że jeden czyn to może być tylko jedno przestępstwo to model eliminacji i model kumulacji. Model eliminacji to można powiedzieć jest uzupełnienie reguł wyłączania wielości ocen o taką regułę, która ma działać na te oporne zbiegi. Jak masz oporny zbieg to zastosuj przepis surowszy, przepis łagodniejszy pomiń. To jest jakby dodatkowa reguła wyłączania wielości ocen. Natomiast model kumulacji to jest model, który zakłada, że w takim przypadku musimy się pogodzić z mnogością przepisów typizujących w tym sensie, że przypisujemy sprawcy wprawdzie jedno przestępstwo, ale kwalifikowane na podstawie wszystkich tych zbiegających się przepisów.