Prawo karne, wykład 23, 21-04-2017
PRZESTĘPNE WSPÓŁDZIAŁANIE – CIĄG DALSZY
Pamiętać trzeba o jednym – jeżeli mówimy o koncepcjach sprawstwa (takich teoretycznych) to koncepcja najwęższa – formalno-obiektywna – jeśli się ją przyjmie to właściwie wyłącza ona (jeśli ktoś chce być konsekwentny) posługiwanie się kategorią sprawstwa nie wykonawczego, bo skoro zakłada się w świetle założeń tej teorii, że sprawcą jest tylko ten kto sam wykonuje znamiona czynu zabronionego (chociażby w części) to ten który nie wykonuje znamion czynu zabronionego chociaż w części, sprawcą nie może być. W związku z tym, jeśli ktoś chciałby wyróżnić kategorię sprawstwa nie wykonawczego, czyli takiego gdzie mamy do czynienia ze sprawcą, który jednak sam nie realizuje znamion czynu zabronionego to w praktyce albo musi porzucić koncepcję formalno-obiektywną sprawstwa albo jest niekonsekwentny w poglądach.
SPRAWSTWO
Przyjrzyjmy się naszemu ujęciu sprawstwa. Taką definicję sprawstwa, a właściwie w uwikłaniu – odpowiedzialności za sprawstwo – wprost przewiduje art. 18 §1. Wiemy już, że jest to definicja nieklasyczna – przez wyliczenie – jak się ten przepis przeanalizuje, to są podstawy do wyróżnienia czterech odmian sprawstwa. Art. 18. § 1. Odpowiada za sprawstwo nie tylko ten, kto wykonuje czyn zabroniony sam albo wspólnie i w porozumieniu z inną osobą, ale także ten, kto kieruje wykonaniem czynu zabronionego przez inną osobę lub wykorzystując uzależnienie innej osoby od siebie, poleca jej wykonanie takiego czynu. Jak się go przeanalizuje to mamy podstawy do wyróżnienia czterech odmian sprawstwa (prof. Makarewicz przewidywał tylko dwa pierwsze z nich tworząc swoją konstrukcję – dla niego innych odmian sprawstwa nie było). Ostatnia z odmian sprawstwa to sprawstwo poleceniodawcze albo sprawstwo przez wydanie polecenia – należy unikać sformułowania „sprawstwo polecające”.
Te dwie ostatnie odmiany stopniowo pojawiały się w obowiązujących przepisach w związku z ewolucją prawa karnego. Najpierw pojawiło się sprawstwo kierownicze w kodeksie z 1969 r. – poszerzono w stosunku do koncepcji Makarewicza zakres sprawstwa, co oznacza, że odjęto coś z podżegania i pomocnictwa – zawężono podżeganie i pomocnictwo, bo to nie jest tak, że wprowadzono coś co wcześniej w ogóle nie było karalne – sprawstwo kierownicze pod rządami kodeksu Makarewicza pojmowano zazwyczaj jako współsprawstwo, ale też jako podżeganie i pomocnictwo. Sprawstwo przez wydanie polecenia dawniej kwalifikowano jako podżeganie, w istocie jest to pomysł starszy niż pomysł na sprawstwo kierownicze gdy chodzi o nasze przepisy, tyle tylko, że w takiej ogólnej, uniwersalnej formie pojawiło się w 1997 r. (czyli w kodeksie, który obecnie obowiązuje), ale taka zalążkowa forma była już wcześniej – w 1969 r. w części wojskowej kodeksu. Ten przepis był przeniesiony z dawniej obowiązujących, wtedy osobno, formalnie wyodrębnionych przepisów prawa karnego wojskowego – odpowiedzialność karną żołnierzy normowano w osobnych ustawach. Śmierć ks. Jerzego Popiełuszki była takim katalizatorem dla wprowadzenia sprawstwa przez wydanie polecenia do obecnego kodeksu. Dawniej ten kto wydał polecenie traktowany był jak podżegacz – poza tymi stosunkami wojskowymi, gdzie na mocy przepisów szczególnych odpowiadał jak sprawca.
Mamy zatem dwie odmiany sprawstwa wykonawczego: jedno-sprawstwo i współsprawstwo (z jednym zastrzeżeniem, o którym za chwilę) oraz dwie odmiany nie-wykonawczego: kierownicze i przez wydanie polecenia. Dlaczego o współsprawstwie, jako odmianie wykonawczej sprawstwa, czyli takiej gdzie sprawca sam realizuje znamiona czynu zabronionego własnoręcznie, mówi profesor z małym znakiem zapytania? W naszym orzecznictwie i piśmiennictwie od lat dominujące jest podejście, wedle którego te przepisy o sprawstwie, w szczególności o współsprawstwie, a jednocześnie przepisy o pomocnictwie (profesor myśli tu o granicy między współsprawstwem a pomocnictwem) należy wykładać w duchu ujęcia materialno-obiektywnego – zwłaszcza w orzecznictwie wyraźna jest dominacja tego podejścia. Co to oznacza? Pamiętamy, że w świetle ujęcia materialno-obiektywnego sprawcą jest nie tylko ten, kto sam swoim zachowaniem realizuje znamiona czynu zabronionego, a przynajmniej część znamion, ale także ten, kto się istotnie przyczynia do popełnienia przestępstwa – ma istotny wkład. Jeżeli ta koncepcja dominuje, to widzimy że można być współsprawcą a nie realizować samemu znamion czynu zabronionego. Wtedy w istocie jest to sprawstwo jednak nie-wykonawcze. Więc trzeba pamiętać, że ten powyższy podział to jest pewne uproszczenie.
JEDNO-SPRAWSTWO
Ktoś sam wykonuje czyn zabroniony – sam realizuje znamiona czynu zabronionego.
WSPÓŁSPRAWSTWO
Wspólnie i w porozumieniu – co to znaczy? Wspólnie to razem. A co oznacza w porozumieniu? Przepis nie wymaga planu – wymaga żeby było w porozumieniu. Razem nie tylko w sensie, że w jednym czasie i jednym miejscu, ale razem w sensie pewnej wspólnej nici, która łączy współdziałających – w tym świadomości, że idzie to na ich wspólny rachunek.
Przykład, żeby pokazać różnicę między współsprawstwem, a zbiegiem jedno-sprawstw różnych osób, czyli takimi przypadkami gdzie jest jakaś koincydencja czasowa i miejscowa między zachowaniami różnych osób, które popełniają czyn zabroniony, ale jednak nie w porozumieniu i trudno powiedzieć, że wspólnie.
Ktoś rozkrada mienie na bocznicy kolejowej. Zapomniano zabezpieczyć odpowiednio wagon, on stoi na bocznicy, ktoś odsuwa drzwi wagonowe i tam są jakieś towary. Ktoś zaczyna to wynosić, wykradać, inni ludzie przypadkowo też obecni niedaleko również zaczynają kraść. Ale nie znają się, każdy robi to sam dla siebie, przypadkowo. Ale jeśli umawiają się co do tego, bo na przykład ładunek jest za ciężki, że będą razem to kraść to wtedy mamy porozumienie i oni robią to razem, nie obok siebie, tylko wspólnie.
Czy są jakieś warunki dla porozumienia? Ustawa takich nie wymienia. Chodzi o fakt społeczny, o tę nić porozumienia, która z aksjologicznego oraz kryminalno-politycznego punktu widzenia uzasadnia przypisanie wszystkim tego co zrobił każdy z nich. Trzeba pamiętać na czym polega ta reguła odpowiedzialności za współsprawstwo – polega na tym, że jeden wspólnik odpowiada nie tylko za to, co zrobił on sam, ale też za to co zrobili inni, stąd ten wymóg porozumienia i działania wspólnego.
Tak naprawdę wspólnie i w porozumieniu to jest eksponowanie tego samego warunku w inny sposób. W kk z `69 r., gdzie zdefiniowano współsprawstwo, używano tylko określenia wspólnie, bo tak naprawdę wspólnie z inną osobą zakłada w porozumieniu. Praktyka dopisywała to porozumienie w wyrokach skazujących. Tak naprawdę ciężko powiedzieć, że ktoś działa wspólnie ale bez porozumienia. Można działać w jednym czasie i w jednym miejscu, ale jak działam wspólnie to musi być jakieś porozumienie między nami. Od początku jak mówiło się, że działają wspólnie to chodziło o to, że robią to razem, nie przypadkowo – łączy ich nić porozumienia.
EKSCES
Rzeczywiście, gdy chodzi o porozumienie nie ma tu żadnych warunków co to ważności czy co do skuteczności. Istotne jest to, czy faktycznie zawiązała się między większą liczbą osób nić porozumienia. Oczywiście, ponieważ porozumienie uzasadnia przypisanie jednemu wspólnikowi tego co robi reszta, to naturalnie jeśli jeden z nich wychodzi poza granice porozumienia to odpada podstawa przypisania innym tego co zrobił. Jest to eksces i tego nie przypisuje się innym. Tu nie trzeba wielkiej filozofii – skoro podstawą przypisania jest nić porozumienia to to co poza nią wychodzi nie może być przypisane wszystkim.
WSPÓŁSPRAWSTWO NIEWŁAŚCIWE
Ponieważ tak zostało zdefiniowane współsprawstwo, powiemy, że wspólnie i w porozumieniu działali dwaj sprawcy, którzy umówili się na przykład co do tego, że dopuszczą się kradzieży z włamaniem, potem w ramach uzgodnień razem przełamywali zabezpieczenia i razem wynosili kradzione mienie. W takiej sytuacji nam właściwie konstrukcja współsprawstwa nie byłaby potrzebna, bo przyjęlibyśmy, że nawet osobno zrealizowane zachowania każdego z nich realizują wszystkie znamiona czynu zabronionego. Taką konfigurację nazywa się współsprawstwem niewłaściwym – każdy zrealizował znamiona sam, a nazywa się to niewłaściwym właśnie dlatego, że ta konstrukcja współsprawstwa nie jest potrzebna żeby każdego z nich traktować jako sprawcę.
WSPÓŁSPRAWSTWO WŁAŚCIWE
Natomiast rzeczywiście potrzebę posługiwania się taką konstrukcją by móc traktować każdego ze wspólników jako sprawcę widać wtedy kiedy dopiero suma zachowań wszystkich wspólników daje realizację wszystkich znamion czynu zabronionego – jakbyśmy z osobna brali zachowania każdego z nich to żaden nie zrealizował wszystkich znamion. Taką konfigurację współsprawstwa nazywa się współsprawstwem właściwym albo dopełniającym – bez tej konstrukcji nie moglibyśmy pojmować wspólników jako sprawców, bo nie zrealizowali swoim zachowaniem rozpatrywanym osobno wszystkich znamion czynu zabronionego.
WSPÓŁSPRAWSTWO SUCKCESYWNE
Jest jeszcze coś takiego co nazywa się niekiedy współsprawstwem sukcesywnym – to porozumienie zadzierzga się między jednym a drugim wspólnikiem w czasie kiedy jeden ze wspólników zaczął już wcześniej realizować znamiona czynu zabronionego. To może prowadzić do różnicy w odpowiedzialności karnej – zasada taka sama jak przy ekscesie –przypisujemy na krzyż wszystkim wspólnikom to co zrobili inni w ramach porozumienia – temu kto dołączył się później nie przypisujemy tego co inny zrobił wcześniej, bo nie było to objęte porozumieniem. My nie posługujemy się koncepcją subiektywną sprawstwa, dlatego konsekwentnie musimy powiedzieć – tylko w granicach porozumienia. Gdybyśmy przyjmowali tę koncepcję to moglibyśmy powiedzieć – jeżeli ex post traktuje przestępstwo w całości jako własne, czyli również w zakresie tego co zrobił ten pierwszy wspólnik, no to właściwie dlaczego nie uznać go za sprawcę w pełnym zakresie. Ale wiemy dlaczego nie posługujemy się tą koncepcją, dlatego konsekwentnie musimy powiedzieć nie – tylko w zakresie porozumienia, nawet późniejsza akceptacja nie ma żadnego znaczenia.
Kiedy objawi się różnica w kwalifikacji prawnej spóźnionego wspólnika i tego wcześniejszego? Jeżeli mamy ten przykład ze stojącym na bocznicy wagonem z rzeczami do których jest swobodny dostęp, dlatego że obsługa zapomniała zaplombować wagon to jeżeli ja zacząłem kraść wcześniej, a potem przyszedł ktoś, dołączył się to nie ma to znaczenia – zarówno jeden jak i drugi odpowiedzą za kradzież. Ale jeżeli pierwszy najpierw musiał przełamać zabezpieczenie, na przykład zerwać te plomby, łomem wyłamać drzwi to on odpowie za kradzież z włamaniem, a ten drugi, który się dołączył później odpowie tylko za zwykłą kradzież, dlatego że to co on robił realizowało tylko znamiona zwykłej kradzieży.
Sprawa możliwości stosowania konstrukcji współsprawstwa do przestępstwa nieumyślnego. Czy jest to dopuszczalne? Nie ma tu nic nadzwyczajnego, skoro nie wymaga się przy współsprawstwie, by to było porozumienie obejmowało zamiar (uzgodnienie zamiaru popełniania czynu zabronionego) to jeżeli przedmiotem tego porozumienia, a potem wspólnego działania jest nieumyślny czyn zabroniony, to nie ma przeszkody żeby przyjąć, że został on popełniony we współsprawstwie. Przykład podręcznikowy: dwaj robotnicy remontują stodołę, zrzucają belkę na podłogę nie sprawdziwszy uprzednio czy nikogo tam nie ma, a tam bawi się dziecko i mamy uszczerbek na zdrowiu – nie ma przeszkód, żeby tu przyjąć, że to współsprawstwo. Ale trzeba pamiętać, że współsprawstwo jest wtedy kiedy jest porozumienie. Jeżeli dokłada się w przebieg zdarzeń ileś tam działań i zaniechań bezprawnych różnych osób, ale nie działają one w porozumieniu to nie można przyjąć, że było to we współsprawstwie – wtedy trzeba rozstrzygnąć komu wolno obiektywnie przypisać skutek – czy jednej czy wielu osobom? Pamiętamy z wcześniejszych wykładów, że nie ma żadnej reguły, która nakazuje wybrać tylko jedną osobę.
SPRAWSTWO KIEROWNICZE
Kiedy ktoś kieruje wykonaniem czynu zabronionego przez inną osobę? Przeważnie u nas przyjmuje się taką wersję interpretacyjną tego znamienia czasownikowego kieruje wykonaniem czynu zabronionego przez inną osobę, że chodzi o władztwo nad czynem sprawcy wykonawcy (bezpośredniego wykonawcy). Co znaczy mieć władztwo nad tym czynem? Przeważnie się to objaśnia przez wpływ na bezpośrednie i bieżące działanie sprawcy wykonawcy – kieruje wtedy jak od niego zależy, czy w ogóle, a jeśli tak – to kiedy zostanie rozpoczęte wykonywanie czynu zabronionego, kiedy od niego zależy ewentualna modyfikacja tego co robi sprawca wykonawca, a także od niego zależy kiedy przerwać akcję przestępną. W jakiejś mierze zakłada to pewien aktywny i rzeczywisty, bezpośredni udział sprawcy kierowniczego w tym co robi sprawca wykonawca. Skoro ma mieć bieżące sprawstwo nad tym co robi sprawca wykonawca, to nie można by przyjąć sprawstwa kierowniczego w sytuacji kiedy ja wszystko przygotowuję sprawcy wykonawcy – warsztat przestępstwa, plan działania, środki – ale potem nie mam bieżącej styczności, bieżącego kontaktu ze sprawcą wykonawcą. Bo wtedy – na czym to moje władztwo polegało? Niektórzy to kwalifikują jako sprawstwo organizacyjne albo przygotowawcze – coś co według niektórych wykracza poza granice pomocnictwa – takie wyłożenie piłki, a ktoś tylko przyłożył nogę i strzelił – organizator przestępstwa robi wszystko, a tamten ma tylko przyjść i wykonać. Ale jeśli się wyodrębnia taką postać sprawstwa jak sprawstwo organizacyjne to znaczy, że nie widzi się możliwości kwalifikowania tego jako sprawstwo kierownicze, właśnie ze względu na to, że organizator nie ma bieżącej kontroli, władztwa nad tym co robi sprawca wykonawca, np. nie ma ciągłego, bieżącego kontaktu w czasie wykonywania znamion czynu zabronionego.
SPRAWSTWO POLECENIODAWCZE
Polega na tym, że jedna osoba, wykorzystując uzależnienie od siebie drugiej, wydaje jej polecenie popełnienia czynu zabronionego. Co to znaczy polecić komuś wykonanie czynu zabronionego? Skoro jakoś sensownie posługujemy się terminem polecenie to zakładamy jakąś zależność między jedną osobą a drugą. Zakładamy, że to polecenie może wywrzeć skutek, spotkać się z posłuchem właśnie z tego powodu, że jedna osoba jest uzależniona od drugiej. Więc to wykorzystując uzależnienie może nie jest konieczne, ale w sumie dobrze, że jest, bo była to formuła nowa, znana ze stosunków wojskowych gdzie nie było konieczne podkreślanie tego – bo z przepisów wynika, że jest dyscyplina wojskowa, że trzeba słuchać przełożonych – w samo pojęcie rozkazu wpisane jest uzależnienie jednej osoby od drugiej, więc to wykorzystywanie uzależnienia było oczywiste.
O jakie uzależnienie chodzi? Czy to musi być uzależnienie formalne, jak na przykład to wojskowe? Czy może być związane z układem sytuacyjnym? Formalne podporządkowanie to może być podporządkowanie wynikające z przepisów, ale to mogą być też pewne sformalizowane układy uzależnienia, które nie wynikają z przepisów, a czasem są nawet z nimi sprzeczne – jak sformalizowane układy podporządkowania w ramach grup przestępczych – oczywiście takie też spełniają kryteria uzależnienia (pod groźbą innych sankcji to posłuszeństwo jest gwarantowane, bo nie przewidzianych przez prawo ale sankcji zwyczajowych). Czy to może być nie to sformalizowane, a właśnie czysto sytuacyjne, jak na przykład szantaż? Przyjmuje się, że takie uzależnienie sytuacyjne też jest wystarczające dla przyjęcia sprawstwa przez wydanie polecenia. Profesor sądzi, że to odpowiada sensowi społecznemu tej odmiany sprawstwa – nie tyle ma znaczenie istnienie jakieś wcześniejszej nici uzależnienia, ale to czy można mówić o wydaniu polecenia – czy z kontekstu sytuacyjnego wynika, że ktoś może coś zrobić, bo na przykład ktoś wykorzystuje swój autorytet. Takie uzależnienie też podpadałoby pod sprawstwo przez wydanie polecenia. Miarą jest to czy i na ile, jak wydamy pewne polecenie, są obiektywne podstawy, że polecenie zostanie zrealizowane w ramach posłuchu – nie na podstawie czy mi się to opłaca czy nie, ale z tego powodu tylko, że zostało wydane polecenie.
POSTACI ZJAWISTKOWE NIESPRAWCZE – PODŻEGANIE I POMOCNICTWO
Art. 18. §2. Odpowiada za podżeganie, kto chcąc, aby inna osoba dokonała czynu zabronionego, nakłania ją do tego.
§3. Odpowiada za pomocnictwo, kto w zamiarze, aby inna osoba dokonała czynu zabronionego, swoim zachowaniem ułatwia jego popełnienie, w szczególności dostarczając narzędzie, środek przewozu, udzielając rady lub informacji; odpowiada za pomocnictwo także ten, kto wbrew prawnemu, szczególnemu obowiązkowi niedopuszczenia do popełnienia czynu zabronionego swoim zaniechaniem ułatwia innej osobie jego popełnienie.
Podżeganie jest zwięźle opisane. Pomocnictwo nieco bardziej rozwlekle. Właściwie moglibyśmy ten §3 skrócić do takiej formuły jak §2 – to co jest po „w szczególności” jest tylko przykładowym wyliczeniem typowych przejawów pomocnictwa – dobrze jak jest, ale chyba nie mielibyśmy wątpliwości nawet jak gdyby tego nie było. To co jest po średniku, czyli ten końcowy fragment, w istocie też nie wnosi niczego więcej ponad to, że uchyla ewentualne wątpliwości co do tego czy przez zaniechanie można ułatwić – bo mówi się swoim zaniechaniem ułatwia innej osobie jego popełnienie. Tu się rozstrzyga dwie rzeczy – że można ułatwić przez zaniechanie (nie czyniąc czegoś) i po drugie, że to może zrobić tylko gwarant – osoba, która ma szczególny prawny obowiązek nie dopuszczenia do popełnienia czynu zabronionego. W tym sensie ta formuła jest cenna, bo pod rządami kodeksu z 1969 r. były wątpliwości co do tego czy można ułatwić przez zaniechanie – ale były to wątpliwości, które były generowane nie tyle przez samo znamię czasownikowe ułatwia ile przez szczególny zabieg, którego użyto przy redakcji odpowiednika dzisiejszego art. 18 §3; w tamtejszym przepisie mówiło się – dostarczając środek, udzielając rady itd. (kilka wyliczeń) lub w inny podobny sposób ułatwia popełnienie czynu zabronionego. Była tzw. wewnętrzna analogia, spór czy zaniechanie się w tym mieści był związany tylko z tym, że to co wyliczono wcześniej, jako typowe czynności pomocnicze, polegało na działaniu; a potem używano formuły lub w inny podobny sposób. Przeciwnicy tezy, że zaniechanie może być pomocnictwem mówili że ułatwiać można przez zaniechanie, ale nie da się ułatwiać przez zaniechanie w podobny sposób jak ułatwia się przez działanie – i tylko z tego powodu niektórzy negowali możliwość kwalifikowania zaniechań jako aktu pomocnictwa. Zdecydowano się wyraźnie zaznaczyć, że można ułatwić przez zaniechanie, ale jeżeli już mówimy o zaniechaniu jako akcie pomocnictwa to może to zrobić tylko gwarant.
Zastanówmy się nad tym czy podżeganie i pomocnictwo są to przestępstwa powszechne – a w zasadzie czy przestępstwa polegające na podżeganiu lub pomocnictwie są to przestępstwa powszechne czy indywidualne w zależności od tego który czyn zabroniony jest punktem odniesienia? Bo nakłania się do popełnienia czynu zabronionego jakiegoś, udziela się pomocy, ułatwia się popełnienie czynu zabronionego też jakiegoś (tak jak przy usiłowaniu – usiłowanie konkretnego czynu zabronionego) – nakładają nam się znamiona czynu zabronionego konkretnego rodzaju – i ten czyn określonego rodzaju może być czynem o charakterze powszechnym albo indywidualnym – pytanie czy ewentualna indywidualność czynu zabronionego, która jest punktem odniesienia dla działania pomocnika lub podżegacza, przekłada się na indywidualny charakter podżegania czy pomocnictwa w tym wypadku, czy też nie?
Konstrukcyjnie wydaje się, że nie ma powodów żeby uważać, że ta cecha indywidualna sprawcy miałaby się przekładać na indywidualność przestępstwa po stronie podżegacza czy pomocnika. Mogę nakłaniać osobę pełniącą funkcję publiczną do wzięcia tzw. łapówki, mimo że sam nie jestem osobą pełniącą funkcję publiczną. To rozumowanie zaburza trochę art. 21. §2. Jeżeli okoliczność osobista dotycząca sprawcy, wpływająca chociażby tylko na wyższą karalność, stanowi znamię czynu zabronionego, współdziałający podlega odpowiedzialności karnej przewidzianej za ten czyn zabroniony, gdy o tej okoliczności wiedział, chociażby go nie dotyczyła. Przepis tutaj mówi o współdziałającym – więc podżegacz i pomocnik się też w tym niewątpliwie zawierają, tymczasem według tego co mówimy właściwie nie bardzo byłoby to potrzebne. Nie ma to wielkiego może znaczenia w normalnych układach podżegania i pomocnictwa, kiedy podżegacz i pomocnik nakłania czy udziela pomocy do przestępstwa, które jest umyślne – bo to zakłada ten wymóg wiedzy o indywidualnej cesze jeśli dany typ czynu zabronionego wymaga tej cechy po stronie sprawcy. I podżeganie i pomocnictwo są to typy umyślne – podżeganie wymaga wręcz zamiaru bezpośredniego, pomocnictwo wymaga któregokolwiek zamiaru (bezpośredniego, ewentualnego). Ale konstrukcyjnie nie byłoby żadnych przeszkód żeby zawsze traktować te przestępstwa jako przestępstwa powszechne.
Pytanie czy są to przestępstwa formalne czy materialne? Porównajmy to z nie-wykonawczymi postaciami sprawstwa. Kiedy jest dokonany czyn zabroniony sprawcy kierowniczego lub polecającego (sprawca polecający to dobre określenie, sprawstwo polecające już nie)? Dlaczego przyjmujemy, że dokonanie czynu zabronionego po stronie sprawcy następuje dopiero wtedy jak dokona czynu zabronionego sprawca wykonawca? Przecież opisuje się te dwie odmiany sprawstwa jako „kierowanie” i „polecenie” – wydaję polecenie, rozkaz i moja rola się kończy. Dlaczego nie powiedzieć, że moja rola już w tym momencie się kończy i jest dokonanie? Przy kierownictwie można powiedzieć, że ten sprawca kierowniczy musi kierować, a więc od początku do końca, czyli do dokonania – bo wtedy kończy się kierowanie tym czynem. Ale dlaczego dokonanie po stronie sprawcy polecającego ma być dopiero wtedy gdy sprawca dokona czynu zabronionego, kiedy opisuje się to sprawstwo przez wydanie polecenia jako po prostu „wydanie polecenia”? W przepisie nie ma zastrzeżenia, że „o ile przestępstwo, polecenie będzie dokonane” – wtedy byśmy wiedzieli, że dopiero wtedy kiedy sprawca dokona czynu zabronionego. Gdybyśmy literalnie przyjęli ten przepis art. 18 §1 to musielibyśmy przyjąć, że sprawca polecający dokonuje czynu jak wyda polecenie. Na przykład ktoś wydający komuś polecenie zabicia jeńca wojennego odpowiadałby w momencie wydania tego rozkazu za zabójstwo, nawet mimo że ktoś by tego nie wykonał – kłóci się to ze społecznymi przekonaniami – odpowiadać za zabójstwo, którego nie było? Dlatego tak nas ciągnie do tego, żeby również w przypadku sprawstwa przez wydanie polecenia przyjąć, że dokonany czyn zabroniony jest wtedy kiedy sprawca wykonawca go dokona? Skoro nie dokona czynu zabronionego sprawca wykonawca, to nie ma dokonania po stronie sprawcy polecającego. Przyjmuje się, że wydanie polecenia jest jednoznaczne z usiłowaniem popełnienia przestępstwa. Choć normalnie, w takiej sytuacji kiedy ktoś nawet by nie pomyślał o wykonaniu rozkazu, nie przyjęlibyśmy usiłowania, zwłaszcza nie przyjęlibyśmy jak stosuje się tę miarę przejścia z abstrakcyjnego zagrożenia do konkretnego zagrożenia dla dobra prawnego (bo nie ma tu realnego zagrożenia dla dobra prawnego). Chociaż nie da się tego wyprowadzić z wykładni literalnej sprawstwa polecającego. Da się to wyprowadzić ze społecznego rozumienia sprawstwa. Szczęśliwie taki zabieg jest możliwy, dlatego że dokładając warunek dokonania po stronie bezpośredniego wykonawcy, my w istocie zawężamy granice sprawstwa w stosunku do rezultatu wykładni językowej – przesunięcie czegoś do usiłowania sprawstwa, bo odpowiedzialność jest tu łagodniejsza – czyli jest to zawężenie zastosowania art. 18 §1.
Wróćmy do pytania o skutkowość i bez-skutkowość pomocnictwa i podżegania. Granica między nie-wykonawczymi postaciami sprawstwa a nie-sprawczymi postaciami jak sprawstwo i pomocnictwo jest do pewnego stopnia umowna. Ktoś może powiedzieć, że decyduje tutaj kryterium jakościowe, ale ono jest bardzo mocno powiązane z elementami ilościowymi – z natężeniem wkładu danej osoby w to co zrobi inna osoba. Jak się pyta o to czy skutkowe, czy bez skutkowe to niekoniecznie tym skutkiem musi być dokonanie czynu zabronionego przez osobę nakłanianą czy tą, której udziela się pomocy. Jeżeli spojrzymy na to w ten sposób, to trzeba postawić pytanie tak: czy to są formalne, bo wystarczy do dokonania tej postaci zjawiskowej czynu zabronionego po prostu sama czynność nakłaniania czy udzielenia pomocy, czy też potrzeba pewnej zmiany w świecie? Odpowiedź na to pytanie jest dość prosta jeśli chodzi o pomocnictwo. Tam się używa czasownika ułatwiać – musimy zastosować te same miary, które stosujemy zwykle przy rozstrzyganiu czy jakiś typ przestępstwa jest formalny czy materialny. Sprawdzamy czy da się, nie zmieniając sensu i znaczenia, zamienić czasownik na bardziej opisowe określenie z czasownikiem powodować choćby to było niezgrabne stylistycznie. Co oznacza ułatwić popełnienie? Spowodować, że popełnienie jest łatwiejsze – czyli musi być pewna zmiana w świecie, musi być obiektywnie łatwiej sprawcy. Jeżeli my coś robimy, ale obiektywnie nie ułatwia to sprawcy popełnienia czynu zabronionego, to choćbyśmy myśleli że ułatwiamy, to to nie zmienia tego że ułatwienia nie ma, że nie ma dokonania w postaci pomocnictwa.
Jak jest z nakłanianiem? Przy podżeganiu nie jest to takie łatwe – rezultat wykładni językowej nie jest jednoznaczny, zarówno może chodzić o samą czynność nakładania (nie można powiedzieć, że na pewno da się zastąpić to wyrażenie czasownikiem powodować). Co oznacza nakłonić? Oznacza spowodować podjęcie przez drugą osobę decyzji co do popełnienia czynu zabronionego – nie da się powiedzieć, że tak na pewno musi być. Przy nakłaniać nie wiadomo czy sam czyn, zachęcanie do popełnienia czynu zabronionego, czy czyn połączony z pewną zmianą. Co powinniśmy w takiej sytuacji zrobić? Kiedy uważać działania podżegacza za dokonanie? Skoro rezultat wykładni językowej jest niejednoznaczny to może warto wybrać taki sposób, który jest analogiczny do rozwiązania przy pomocnictwie. Byłoby to z pożytkiem dla podżegacza, jest to dla niego korzystniejsze, bo zawęża sferę dokonania przestępstwa w formie podżegania – a to co w przypadku innej wykładni musielibyśmy traktować jako dokonanie przestępstwa w formie podżegania, przesuwamy do usiłowania.
Gdy chodzi o podżeganie i pomocnictwo to powstaje jeszcze jedno pytanie – jak to jest w układach, w których strona podmiotowa podżegacza czy pomocnika (czyli zawsze zamiar aby inna osoba dokonała czynu zabronionego, u podżegacza zamiar bezpośredni, u pomocnika zarówno bezpośredni jak i ewentualny) nie zgrywa się ze stroną podmiotową u sprawcy? Jak to jest w sytuacji, w której podżegacz (analogicznie pomocnictwo) nakłania drugą osobę do zrobienia czegoś o czym podżegacz wie, że jest czyn zabroniony, ale sprawca o tym nie wie? Na przykład ktoś nakłania kogoś do podania drugiej osobie szklanki z wodą. Podżegacz wie, że jest w niej trucizna, a ta osoba, która ma podać wodę nie wie. Jak takie sytuacje kwalifikować? Jest to właściwe podżeganie do przestępstwa nieumyślnego. Czy mieści się to w zakresie stosowania art. 18 kk? Mieści się. Co wobec tego znaczy czyn zabroniony? Art. 115. § 1. Czynem zabronionym jest zachowanie o znamionach określonych w ustawie karnej. Obecnie powszechnie uważa się, że strona podmiotowa i cechy tej strony wchodzą do znamion. Mówi się, upraszcza, że zamiar jest znamieniem każdego przestępstwa umyślnego. Jeżeli takie rozumienie przyłożymy, to nie bardzo nam to pasuje do tej sytuacji. Ja wiem że chodzi o spowodowanie śmierci, dla mnie to jest zabójstwo – taki mam zamiar, ale sprawca wykonawca tego nie wie. Ze względu na to że nieumyślne zabójstwo też jest karalne to nadal mamy podżeganie do czynu zabronionego.
Ale gdyby profesor podał przykład, gdzie nieumyślne wykonanie jakiegoś czynu nie realizowałoby znamion czynu zabronionego po stronie sprawcy? Przykładowo nakłaniałbym kogoś, żeby wziął torbę mówiąc, że jest to torba niczyja. Albo że jest to torba, którą w ramach jakiejś akcji promocyjnej jakaś firma rozdawała. Gdyby ta osoba wzięła tę torbę, zdając sobie sprawę z tego, że jest to torba koleżanki, to ta osoba dopuściłaby się kradzieży. Ja wiem, że torba jest koleżanki, czyli że nie jest niczyja więc po mojej stronie jako podżegacza można powiedzieć, że mój zamiar jest zamiarem analogicznym do zamiaru sprawcy kradzieży. Ale sprawca wykonujący nie ma takiego zamiaru. A skoro on nie ma takiego zamiaru, to to nie będzie czynem zabronionym – bo kradzieżą nie jest zabranie cudzej rzeczy; kradzieżą jest zabranie cudzej rzeczy w celu przywłaszczenia – czyli sprawca kradzieży musi zdawać sobie sprawę, że zabiera rzecz, która może być cudza. Jak to kwalifikować? Cały czas obracamy się w ramach przepisów, które decydują o kryminalizacji – nie możemy pozwolić sobie na wykładnię rozszerzającą, bo narazimy się na zarzut art. 42 ust. 1 Konstytucji. Jak się przeanalizuje przepisy, w których posłużono się terminem czyn zabroniony w kodeksie to wyraźnie widać, że tym terminem w różnych przepisach ustawodawca posłużył się przynajmniej w dwóch znaczeniach.
Po pierwsze wtedy, kiedy używa tego określenia jako synonimu dla całości znamion czynu zabronionego – np. w art. 1. § 1. Odpowiedzialności karnej podlega ten tylko, kto popełnia czyn zabroniony pod groźbą kary przez ustawę obowiązującą w czasie jego popełnienia. Tu chodzi o czyn zabroniony w sensie wszystkich znamion – zarówno znamion strony przedmiotowej i podmiotowej (bo gdyby chodziło tylko o znamiona strony podmiotowej, to ten przepis nie spełniałby funkcji gwarancyjnej, skoro można by pociągnąć kogoś do odpowiedzialności karnej nie naruszając tego przepisu).
Ale są też miejsca gdzie ustawodawca używa tego terminu jako synonimu dla zespołu znamion przedmiotowych czynu zabronionego. Tak jest w wypadku art. 9 §1, gdzie się definiuje kontekstowo umyślność – art. 9. § 1. Czyn zabroniony popełniony jest umyślnie, jeżeli sprawca ma zamiar jego popełnienia, to jest chce go popełnić albo przewidując możliwość jego popełnienia, na to się godzi. Odnosi się zamiar do czynu zabronionego – oczywiście skoro zamiar jest jednym ze znamion czynu zabronionego to nie może chodzić o czyn zabroniony w sensie zarówno strony przedmiotowej jak i podmiotowej, zespołu znamion strony podmiotowej i przedmiotowej, bo jednym ze znamion strony podmiotowej jest zamiar w przypadku przestępstw umyślnych.
Gdybyśmy powiedzieli, że chodzi o tak samo rozumiany czyn zabroniony jak w art. 1 §1 to musielibyśmy dojść do wniosku, że ustawodawca wymaga aby sprawca miał zamiar, który obejmuje zamiar – przedmiotem zamiaru jest sam zamiar – musiałoby to oznaczać, że X nie tylko chciał zabić Y, ale też chciał tego, że chce – co jest absurdalne. W związku z tym tu, w art. 9 §1 musi chodzić o czyn zabroniony w innym znaczeniu – w znaczeniu zespołu przedmiotowych znamion.
Dzięki temu, że taką dwuznaczność w użyciu tego terminu dostrzegamy możemy przyjąć, że ze względów kryminalno-politycznych na gruncie art. 18 §2 i §3 przyjmujemy to drugie znaczenie, skoro rezultat wykładni językowej nie jest jednoznaczny, bo w różnych przepisach kodeksu używa się dwuznacznie tego terminu. Musimy wybrać jedno z tych znaczeń. Dlaczego na gruncie art. 1 §1 wybieramy to obejmujące stronę podmiotową – bo bierzemy pod uwagę funkcję tego przepisu – funkcję gwarancyjną. W art. 9 §1 przyjmujemy inne znaczenie, właśnie też z powodu funkcji tego przepisu. Biorąc pod uwagę karygodność zachowania podżegacza i pomocnika to nie ma znaczenia to czy sprawca zdaje sobie sprawę, że dokonując czyn realizuje znamiona czynu zabronionego czy nie – w tych sytuacjach wręcz wkład, wpływ podżegacza jest większy, jest to bardziej karygodne.
Jest jeszcze problem niewłaściwego podżegania i pomocnictwa do przestępstwa nieumyślnego, czyli takiego gdzie i po stronie podżegacza i po stronie pomocnika jest nieumyślność. Sprawa jest prosta jeśli chodzi o zakres stosowania przepisów art. 18 §2 i §3 – zakres tych przepisów nie obejmuje takich przypadków skoro wymaga się i od pomocnika, i od podżegacza umyślności, a w przypadku podżegacza wręcz zamiaru bezpośredniego. Ale co z takim bardziej uniwersalnym podejściem do takich wypadków? Czy taki nieumyślny podżegacz czy pomocnik może narazić się na odpowiedzialność karną i za co ewentualnie? Czy to jest w ogóle karygodne – nakłanianie nieświadome do popełnienia czynu zabronionego?
Przykład: nakłanianie do zbyt szybkiej jazdy, do naruszenia zasad bezpieczeństwa w ruchu drogowym albo użyczenie, przez posiadacza samochodu, tego pojazdu osobie, która albo nie ma kwalifikacji żeby kierować, albo znajduje się w stanie, który wyłącza możliwość prowadzenia pojazdu zgodnie z przepisami, na przykład nietrzeźwemu, osobie małoletniej, która nie ma prawa jazdy. Chyba nie można powiedzieć, że jest to nienaganne – ktoś kto użycza pojazdu osobie pod wpływem alkoholu musi zdawać sobie sprawę, że stwarza w ten sposób zagrożenie dla innych. Wiemy, że art. 18 §1 i §2 nie wchodzą tu w grę. Pod rządem kodeksu z 1969 r., kiedy się ten sam problem pojawił to nawet prof. Władysław Wolter (który dużą wagę przywiązuje do zasady nullum crimen sine lege poenali anteriori i kwestii formalnych) na początku twierdził, że można stosować te przepisy na zasadzie analogii – ale odstąpił szybko od tego, bo byłoby to oczywiście złamanie zasady, byłaby to wykładnia rozszerzająca. Ale czy i za co można by wtedy ukarać? Niektórzy proponują tutaj posługiwanie się taką pojemną kategorią sprawstwa – mówią, że o ile da się obiektywnie przypisać pewne zmiany w świecie wywołane bezpośrednio przez tego nieumyślnego sprawcę, o tyle można mówić o odpowiedzialności za te zmiany tego nieumyślnego podżegacza, pomocnika. Był też inny pomysł – taka konstrukcja żeby stosować konstrukcję współsprawstwa, ale tam praktycznie nigdy nie ma porozumienia.
Rozgraniczenie współsprawstwa i pomocnictwa. To zależy od przyjęcia określonej koncepcji sprawstwa tak naprawdę. Jeżeli przyjmujemy formalno-obiektywną to jest łatwe rozgraniczenie – nie może być sprawcą ten kto nie realizuje choćby części znamion, chociażby jego wkład był nie wiadomo jak doniosły – można się zastanawiać czy nie jest sprawcą kierowniczym, ale na pewno nie jest współsprawcą. Jeżeli nie jest kierowniczym, ani polecającym to może być tylko podżegaczem lub pomocnikiem.
Co w sytuacji gdy przyjęlibyśmy tę, która u nas dominuje – materialno-obiektywną? Wtedy otwiera nam się pole do pytań – czy współsprawstwo czy pomocnictwo. Dlaczego? Bo pewne przejawy ułatwiania zgodnie z tą koncepcją jeśli są doniosłe lub istotne będą traktowane jako wkład współsprawczy, oczywiście po spełnieniu warunku porozumienia.
Przykład: stanie na czatach, dwóch wykonuje znamiona kradzieży z włamaniem – wyłamują zabezpieczenia, wynoszą wartościowe rzeczy, a trzeci stoi na czatach. Taki jest podział ról – tak się umówili. Czwarty jeszcze siedzi w samochodzie, ma natychmiast odjechać jak skończą rabunek, po to żeby utrudnić reakcje organu ściągania i ich uchwycenia. Co z tymi dwoma – tym na czatach i tym w samochodzie – współsprawcy czy pomocnicy? Jest podział ról, porozumienie, nie realizują znamion – przy koncepcji formalno-obiektywnej wiadomo, że pomocnicy, a co przy materialno-obiektywnej? Decyduje wtedy ta istotność, doniosłość wkładu – kryterium ocenne. Co ma decydować o tej istotności? Przy kierowcy wydaje się, że wkład jest doniosły – bo jednak jego rola ma pomóc w tym, żeby nie ujęły ich organy ściągania. A co z tym na czatach? Chodzi o realnie doniosły wkład. Jeśli to jest na uboczu, nie ma dużego ryzyka, że ktoś przyjdzie – biorą tego młodego chłopaka, bo on chce się wkupić w tę grupę przestępczą, która już działa – biorą go dla świętego spokoju, to wtedy ten wkład nie jest doniosły – jest to jakieś ułatwienie i tyle. Ale jeśli jest coś faktycznie potrzebne, z uwagi na to, że w tym miejscu zdarzają się patrole policji, jakieś osoby tam przechodzą to wtedy będzie to wkład doniosły.
Dlaczego ta koncepcja materialno-obiektywna sprawstwa dominuje – co przekłada się na pewną trudność w rozgraniczeniu sprawstwa i pomocnictwa, a nie na przykład koncepcja formalno-obiektywna, która dawałaby tutaj bardzo proste rezultaty? To praktyka wymiaru sprawiedliwości poszła w kierunku tej koncepcji materialno-obiektywnej i niejako sama wpędziła się w kłopoty. Chodzi o to, że to formalistyczne podejście do sprawstwa sprawia, że niekiedy ocena normatywna sprawca, a nie-sprawca rozmija się z oceną społeczną. To z tego powodu nie wytrzymała ona próby czasu. Po pierwsze, wydaje się w ogóle, że najlepsze byłoby takie zakreślenie granic sprawstwa, które odpowiadałoby ocenom społecznym, a po drugie – było na tyle elastycznie ujęte, że jakby się te oceny społeczne zmieniały to można by to uwzględniać przy interpretacji, bez naruszania dyrektyw językowych, wyznaczania granic sprawstwa.
Pamiętajmy, że my tu mówimy o granicy tego co karzemy jako sprawstwo, a tym co jako nie sprawstwo, a nie o zakresie kryminalizacji.