Prawo karne, wykład, 26-05-2017
Spróbujmy bliżej przyjrzeć się charakterystyce normatywnej dwóch kar nie izolacyjnych. Bo na czym polega istota kar izolacyjnych – tego wszyscy się domyślamy – polega po prostu na izolacji, choć gdyby wziąć pod uwagę wszystkie przepisy relewantne w tym zakresie, to okaże się że są takie formy wykonywania kar polegających na pozbawieniu wolności, które w istocie zawierają pewne elementy wolnościowe, a nawet takie formy wykonywania kary pozbawienia wolności, które w istocie – z kryminologicznego i kryminalno-politycznego punktu widzenia, czy też z poglądu potocznego – właściwie są blisko kary ograniczenia wolności – profesor myśli tutaj o wykonywaniu kary pozbawienia wolności w systemie dozoru elektronicznego. W istocie jest to pewna forma ograniczenia wolności, a nie pozbawienia wolności.
GRZYWNA
Jest to jedyna kara majątkowa przewidziana w ustawie karnej. Grzywnę można wymierzać przynajmniej na dwa sposoby. Znajduje to stosowne odzwierciedlenie w regulacjach kodeksowych poszczególnych państw – system kwotowy albo system stawki, taksy dziennej.
System kwotowy – istniał od zawsze. Grzywnę wymierza się w pieniądzach określając odpowiednią kwotę. Jeżeli mamy do czynienia z takimi systemami, które przewidują widełkowe zagrożenie (a przeważnie tak jest) to dolny i górny próg ustawowego zagrożenia grzywną oznacza się kwotowo, np. od 100 do 10 000 zł. W tym przedziale sąd określa jakąś kwotę i ta kwota określa dolegliwość grzywny w konkretnym wypadku. Sam model orzekania grzywny jest prosty. Jakiś czas termu zwrócono uwagę, że ten system ma pewną istotną wadę – nie bierze pod uwagę stopnia zamożności poszczególnych osób. W ten sposób dostosowujemy dolegliwość kary dla danej osoby – przy pozbawieniu wolności nie mamy takiego miernika, dlatego – mimo, że dzień pozbawienia wolności dla jednego będzie bardziej uciążliwą karą niż dla drugiej – nie indywidualizujemy kary.
Model skandynawski – grzywna w określonym wymiarze ma być dla wszystkich jednakowo dolegliwa – grzywnę wymierza się dwuetapowo:
najpierw myśli się o grzywnie tak, jakby to była kara niemajątkowa – myśli się o grzywnie tak jakby to była kara pozbawienia wolności;
a potem patrzy się, zwraca się uwagę, na poziom zamożności sprawcy i uwzględniając ten czynnik, tak dobiera się dolegliwość grzywny, że jak skazuje się kogoś na 200 stawek dziennych, to będzie ona równie dolegliwa dla wszystkich sprawców którzy zostaną tak skazani.
W pierwszym etapie przyjmuje się jakieś jednostki umowne grzywny, przeliczeniowe, u nas one się nazywają stawkami dziennymi, ale wcale by się tak nie musiały nazywać, decyduje się o liczbie tych jednostek tak, jakby się orzekało karę pozbawienia wolności – tak jak się decyduje o latach i miesiącach pozbawienia wolności. Czyli zupełnie pomijamy sytuację majątkową, stopień zamożności sprawy. W drugim etapie, jak już to ustalimy, to w istocie dokonujemy takiej operacji, która ma sprawić, żeby wszyscy sprawcy skazani na grzywnę tych 200 jednostek odczuli ją, jako karę jednakowo dolegliwą. Co trzeba zrobić żeby to osiągnąć? Jeżeli porównujemy dwóch sprawców, którzy mieli by zostać skazani na karę 200 stawek dziennych, bo uważamy że zasługują na jednakowo dolegliwą karę, to porównujemy ich stopień zamożności i jeżeli nam wyjdzie, że jeden jest dwa razy bardziej zamożny niż drugi, to trzeba kwoty pod te jednostki dobrać tak, żeby ten który jest dwa razy bardziej zamożny był przywiązany do kwoty dwa razy wyższej, niż ten który jest dwa razy biedniejszy. Wtedy tę jedną jednostkę w przypadku bogatszego np. oznaczymy na 1000 zł, a w wypadku biedniejszego na 500 zł.
Główny urok tego modelu to gwarancja że grzywna w wymiarze jednakowej liczby tych jednostek obrachunkowych będzie jednakowo dolegliwa dla wszystkich sprawców. Jak się chce wprowadzić taki model do ustawy karnej, to w czym on się wyrazi? W tym, że ustawowe zagrożenia będą oznaczone nie kwotami, tylko jednostkami umownymi, w naszym przypadku – stawkami dziennymi. Wymiar grzywny w konkretnym przypadku też będzie polegał przede wszystkim na obliczeniu liczby tych jednostek obrachunkowych, stawek dziennych – i za to wymierza mu grzywnę w wysokości 200 stawek dziennych.
Nadto, wymiar grzywny będzie uzupełniony oznaczeniem wysokości jednej stawki. To będzie zależało od stopnia zamożności sprawy. Kiedy pracowano nad projektem kodeksu karnego z 1997 r. to był czas jeszcze dość wysokiej inflacji. Ten praktyczny aspekt był drugim głównym powodem, dla którego zaczęto poważnie myśleć o wprowadzeniu systemu stawkowego do polskiego ustawodawstwa karnego. Bo wcześniej królował system kwotowy. Przy dużej inflacji ujawniała się wada systemu kwotowego – bez nowelizowania kodeksu, kwoty określone w kodeksie stawały się coraz łagodniejsze. System stawkowy jest niepodatny na zmiany inflacyjne. Tak doszło do wprowadzenia do naszej ustawy karnej modelu stawkowego grzywny. Model stawkowy według ustawodawcy miał całkowicie wyprzeć system kwotowy we wszystkich sferach szeroko rozumianego prawa karnego, niestety już w toku prac nad projektem okazało się, że decydenci polityczny nie zdecydowali się na wprowadzenie tak radykalnej zmiany. Okazało się, że już przy uchwalaniu kodeksu karnego, zostawia się jakieś przepisy karne pozakodeksowe, w których przewidziano grzywny kwotowe. Z czasem stało się jasne, że będą u nas współistnieć dwa systemy orzekania grzywny. Przypieczętowaniem tego było wprowadzenie po kilkunastu latach obowiązywania kodeksu karnego szczególnej dyrektywy wymiaru grzywny kwotowej – o tym w swoim czasie powiemy.
Przyjrzyjmy się jak konkretnie wygląda implementacja modelu stawkowego w przepisach kodeksu karnego. Kluczowy jest art. 33 §1 i §3.
Art. 33. § 1. Grzywnę wymierza się w stawkach dziennych, określając liczbę stawek oraz wysokość jednej stawki; jeżeli ustawa nie stanowi inaczej, najniższa liczba stawek wynosi 10, zaś najwyższa 540.
§ 3. Ustalając stawkę dzienną, sąd bierze pod uwagę dochody sprawcy, jego warunki osobiste, rodzinne, stosunki majątkowe i możliwości zarobkowe; stawka dzienna nie może być niższa od 10 złotych, ani też przekraczać 2 000 złotych. Ten przepis wskazuje okoliczności, jakie mamy brać pod uwagę decydując o wysokości jednej stawki. Na ogół mówi się tu o statusie majątkowym sprawcy (lepsze określenie niż stopień zamożności sprawcy, bo mamy uwzględniać również możliwości zarobkowe). Wysokość jednej stawki również jest limitowana – nie mniej niż 10, nie więcej niż 2000 zł. To co teoretycznie ma być wyznacznikiem modelu stawkowego – że my możemy zawsze prawidłowo odzwierciedlić różnice w stopniu zamożności sprawców – działa, ale tylko w tym przedziale. Jeżeli mamy kogoś niewyobrażalnie bogatego i niewyobrażalnie biednego, to naturalnie – biorąc pod uwagę granice, w jakich możemy przesuwać się ustalając wysokość jednej stawki – tego swobodnie nie będziemy mogli oddać. Teoretycznie tej górnej granicy nie musiałoby być – profesor sądzi, że przesądziło tu przekonanie że bez określenia górnego limitu, mógłby być tutaj zarzuć nieokreśloności kary. Nie ma przeszkód by górna granica 540 stawek dziennych była przekroczona. W kodeksie karnym przepisem, który najwyżej kształtuje tę granicę jest art. 309, który przewiduje karę grzywny do 3000 stawek dziennych. To jest – gdy chodzi o grzywnę nie związaną z wymiarem kary łącznej – maksymalny limit kodeksowy. Nie ma przepisu, który pozwalałby na orzeczenie grzywny w wyższym wymiarze, natomiast najwięcej ile w ogóle można orzec stawek dziennych – to przepisy o karze łącznej – art. 86 §2b – tam w pewnych wypadkach przy orzekaniu kary łącznej grzywny można orzec karę do 4500 stawek, co się ostatecznie mogłoby przełożyć na dolegliwość w wysokości 9 mln. złotych. Ważne jest, by w procesie wymiaru grzywny nie upraszczać sobie pracy i nie deformować tego modelu w praktyce tak, by w istocie chodziło o model kwotowy. Nieprawidłowe jest rozumowanie, że myślę że powinna być taka kara na koniec, to przyjmę odpowiednią stawkę i kwotę – to jest zatracenie wszystkich zalet tego modelu na poziomie wymiaru kary. Nie wolno dwukrotnie brać pod uwagę tych okoliczności które mamy brać pod uwagę przy jednym etapie – to co mamy wziąć pod uwagę kiedy decydujemy o wysokości jednej stawki nie może przenikać do pierwszej fazy, gdy decydujemy o liczbie stawek – nie bierzemy pod uwagę przy wyliczaniu ilości stawek tego czy ktoś jest biedny czy bogaty, nie patrzymy tu na status majątkowy.
Trafne dobranie dolegliwości grzywny – czy to w modelu stawkowym czy to w modelu kwotowym – zależy od dobrego rozeznania statusu majątkowego sprawcy i to będzie rzutowało zarówno w systemie kwotowym jak i stawkowym. Niestety, dotychczasowa praktyka polskiego wymiaru sprawiedliwości wskazuje, że nie zawracano sobie specjalnie tym głowy – status majątkowy sprawcy rozpoznawano stosując bardzo szablonowe kryteria. W wielu sprawach poprzestawano na odbyciu wywiadu ze sprawcą. Niby była to część wstępna odbierania wyjaśnień, przesłuchania sprawcy, ale w wielu wypadkach sprowadzało się to do poprzestania na pytaniach o to czy pracuje, ile zarabia, ile osób ma na utrzymaniu, czy ma samochód albo nieruchomości. W wielu wypadkach nawet nie weryfikowano tego, co powiedział sprawca. Ja dochodziło do postępowania przed sądem, to sprawca zwykle twierdził, że jest jeszcze biedniejszy niż wcześniej i też na tym poprzestawano. Dziś są proste instrumenty, łatwo dostępne informacje, łatwo zebrać taki wywiad. Po noweli, która weszła w życie 1 lipca 2015 r. sądom łatwiej ustalać status majątkowy sprawcy, bo pojawiły się przepisy które nakładają oblig zasięgnięcia pewnych informacji w systemie teleinformatycznym, dzięki którym będzie łatwiej się zorientować co do tego jaki jest rzeczywisty status majątkowy sprawcy i lepiej w związku z tym dobierać reakcję karą. Ze statystyk wynika, że tylko 1% grzywien orzekanych za przestępstwa przekracza 5000 zł. To jest standardowa górna za wykroczenie. To ma wielorakie skutki społeczne – przy tak nonszalanckim podejściu do grzywny jako kary, dewaluuje się ona w opinii społecznej – skoro w wielu wypadkach środowisko sprawcy będzie wiedziało, że został skazany na grzywnę która w istocie jest symboliczna biorąc pod uwagę jego możliwości zarobkowe, nie będzie uważało grzywny za karę która może być właściwym środkiem reakcji na przestępstwo. Tymczasem, w wielu państwach rozwiniętych, tam gdzie wcześniej zaczęto dbać o prawidłowe rozeznawanie statusu majątkowego sprawcy, grzywna jest podstawowym środkiem reakcji na przestępstwo. Udział grzywien w skazniach sięga 70% i więcej. U nas to jest ok 1/5. Po co sprawcę przestępstwa nieumyślnego, niezbyt dużej wagi, na siłę pchać do zakładu karnego i płacić za jego utrzymanie? Może lepiej od niego wziąć pieniądze i przeznaczyć na cel dobroczynny.
OGRANICZENIE WOLNOŚCI
Druga z kar nie izolacyjnych to kara ograniczenia wolności – notabene jest to jedyna z kar kodeksowych (nie licząc kary aresztu wojskowego) którą normatywną istotę bliżej objaśniono w kodeksie. Zdecydowano się opisać jej istotę, bo dolegliwość ograniczenia wolności nie jest jasna. Po pierwsze dlatego, że kara ograniczenia wolności jest wynalazkiem nowożytnym. Po drugie, kar ograniczenia wolności można wymyślić tysiące – w związku z tym, jak słyszymy ograniczenie wolności to nie musimy mieć żadnych skojarzeń.
Art. 34. § 1. Jeżeli ustawa nie stanowi inaczej, kara ograniczenia wolności trwa najkrócej miesiąc, najdłużej 2 lata; wymierza się ją w miesiącach i latach.
§ 1a. Kara ograniczenia wolności polega na:
1) obowiązku wykonywania nieodpłatnej, kontrolowanej pracy na cele społeczne,
4) potrąceniu od 10% do 25% wynagrodzenia za pracę w stosunku miesięcznym na cel społeczny wskazany przez sąd.
§ 1b. Obowiązki i potrącenie, o których mowa w § 1a, orzeka się łącznie lub osobno.
§ 2. W czasie odbywania kary ograniczenia wolności skazany:
1) nie może bez zgody sądu zmieniać miejsca stałego pobytu,
3) ma obowiązek udzielania wyjaśnień dotyczących przebiegu odbywania kary.
§ 3. Wymierzając karę ograniczenia wolności, sąd może orzec świadczenie pieniężne wymienione w art. 39 pkt 7 lub obowiązki, o których mowa w art. 72 § 1 pkt 2–7a.
Przepisy z art. 34 §2 niewątpliwie opisują jakąś formę ograniczenia wolności. Bo udzielanie wyjaśnień – mimo że mało dolegliwe – również jest pewnym ograniczeniem wolności. Te dwie postaci ograniczenia wolności spadają na każdego skazanego na karę ograniczenia wolności z mocy ustawy. Nadto, wracając do §1a, musi dojść jeszcze co najmniej jeden rodzaj ograniczenia. Co najmniej jeden dlatego, że z §1b wynika, że można kombinować te dwa ograniczenia. Łatwo dostrzec, że to drugie – potrącenie – to jest w istocie kara o charakterze majątkowym. Kiedyś opisano to celnie: grzywna rozłożona na raty. Natomiast obowiązek wykonywania nieodpłatnej, kontrolowanej pracy na cele społeczne, to jest klasyczna forma ograniczenia wolności. Klasyczna w tym sensie, że od początku pojawiało się pytanie czy takie formy kary ograniczenia wolności jak kara pracy nie naruszają standardów międzynarodowych obejmujących zakaz pracy przymusowej. Trzeba zwrócić uwagę, że skoro możemy zdecydować o tym, czy kara ograniczenia wolności ma polegać na obowiązku pracy czy na potrąceniu, czy na jednym i na drugim, to – w pewnym sensie – istota tej kary jest plastyczna. Sąd może dość swobodnie kształtować dolegliwość tej kary. Ta kara przez krótki czas była jeszcze bardziej plastyczna – to są te dwa punkty w art. 34 §1a uchylone – drugi i trzeci. Mianowicie kara ograniczenia wolności mogła polegać również na stosowaniu środków dozoru elektronicznego albo na szeregu obowiązków wymienionych w art. 72 §1, czyli obowiązków które u nas są związane z warunkowym zawieszeniem kary. Niestety to uchylono.
Mamy jeszcze art. 34 §3, z którego wynika, że wymierzając karę ograniczenia wolności sąd może orzec świadczenie pieniężne wymienione w art. 39 pkt 7 lub obowiązki, o których mowa w art. 72 § 1 pkt 2–7a. Część z tych obowiązków do niedawna stanowiło alternatywną formę ograniczenia wolności. Dziś mogą być one dołożone jako dodatkowa dolegliwość, ale te obowiązki dziś nie określają istoty kary ograniczenia wolności – nie wyznaczają treści tej dolegliwości – nawet jeśli będą nałożone. To jest obowiązek dodatkowy, to nie jest element kary ograniczenia wolności.
Art. 35. § 1. Nieodpłatna, kontrolowana praca na cele społeczne jest wykonywana w wymiarze od 20 do 40 godzin w stosunku miesięcznym.
§ 2. Potrącenie wynagrodzenia za pracę może być orzeczone wobec osoby zatrudnionej; w okresie, na jaki zostało orzeczone potrącenie, skazany nie może rozwiązać bez zgody sądu stosunku pracy.
§ 4. Do orzekania świadczenia pieniężnego wymienionego w art. 39 pkt 7 oraz obowiązków, o których mowa w art. 72 § 1 pkt 2–7a, przepis art. 74 stosuje się odpowiednio.
Art. 35 to jest przepis, który bliżej objaśnia istotę tych dwóch dolegliwości, które sąd ma do wyboru. §1 określa w czym się przejawia i w jakim przedziale czasowym może być orzekana ograniczenia wolności polegająca na obowiązku nieodpłatnej, kontrolowanej pracy na cele społeczne. §2 dotyczy potrącenia. Dodatkowym elementem tutaj jest ograniczenie, że skazany nie może rozwiązać stosunku pracy, natomiast pracodawca może – nie ma tu żadnych ograniczeń.
Co oznacza zapis z §4? Art. 74, związany ściśle z warunkowym zawieszeniem wykonania kary, mówi: art. 74. § 1. Czas i sposób wykonania nałożonych obowiązków wymienionych w art. 72 sąd określa po wysłuchaniu skazanego; nałożenie obowiązków wymienionych w art. 72 § 1 pkt 6 i 6a wymaga nadto zgody skazanego. Te obowiązki to jest obowiązek poddania się terapii uzależnień oraz poddania się terapii, w szczególności psychoterapii lub psychoedukacji. Ustawodawca wyszedł z założenia, że w tych przypadkach wymagana jest zgoda skazanego, przymusowo nie można takich środków stosować.
Art. 74. § 2. Jeżeli względy wychowawcze za tym przemawiają, sąd, wobec skazanego na karę z warunkowym zawieszeniem jej wykonania, może w okresie próby ustanawiać, rozszerzać lub zmieniać obowiązki wymienione w art. 72 § 1 pkt 3–8 albo od wykonania nałożonych obowiązków zwolnić, z wyjątkiem obowiązku wymienionego w art. 72 § 2, jak również oddać skazanego pod dozór albo od dozoru zwolnić.
Sąd i tu, w czasie wykonywania kary ograniczenia wolności, ma pewną swobodę w reagowaniu na to co się dzieje ze skazanym – może w pewnym zakresie zmieniać, również rozszerzać, a od niektórych obowiązków zwolnić.
Karę ograniczenia wolności orzeka się w przedziale od miesiąca do dwóch lat. Nie ma od tego żadnych odstępstw. Dwa lata można więc traktować jako rodzajową granice ograniczenia wolności, bo ponad dwa lata nie można jej orzec. Przy grzywnie nie można mówić o granicy rodzajowej, to 540 stawek, wskazane w art. 33 §1, można określić co najwyżej mianem standardowej górnej granicy, dlatego że jest wiele przepisów, które pozwalają orzec grzywnę w wymiarze wyższym.
POZBAWIENIE WOLNOŚCI
Dzisiaj nie można też nazywać 15 lat rodzajową górną granic kary pozbawienia wolności, dlatego, że w pewnych przypadkach przepisy pozwalają na orzeczenie tej kary w wymiarze do lat 20. Jeśli mówimy o karze pozbawienia wolności to nie dlatego, żeby mówić o dolegliwości tej kary, tę znamy, ale żeby powiedzieć o tym w jakim przedziale tę karę się orzeka. Zgodnie z art. 37. Kara pozbawienia wolności wymieniona w art. 32 pkt 3 trwa najkrócej miesiąc, najdłużej 15 lat; wymierza się ją w miesiącach i latach. 15 lat przez lata było uważane za górną granicę rodzajową tzw. terminowego pozbawienia wolności. W kodeksie karnym z `69 roku nie było przepisu który pozwalał by na orzeczenie terminowej kary pozbawienia wolności w wymiarze wyższym niż 15 lat, do niedawna w kodeksie karnym z `97 roku również. W kodeksie karnym Makarewicza tak samo, choć tam sytuacja była bardziej skomplikowana, bo właściwie był jeden rodzaj kary więzienia, które mogło trwać również dożywotnio. Dlaczego to 15 lat tak długo się utrzymywało? Zdaniem profesora, jest to wymysł prof. Makarewicza. Uważał on, że 15 lat to jest taka nieprzekraczalna granica, która wyznacza kres oddziaływania resocjalizacyjnego. Prof. Makarewicz był entuzjastą resocjalizacji, jak myślał o karze pozbawienia wolności to myślał o resocjalizacji skazanego. Uważał, że jeśli ktoś dłużej odbywa karę pozbawienia wolności, to odwracają się te zbawienne skutki resocjalizacji, zaczyna się znów demoralizować. To przekonanie prof. Makarewicza bardzo szybko okazało się nietrafne. Późniejsze badania zaczęły pokazywać, że kres ewentualnego oddziaływania resocjalizacyjnego jest znacznie krótszy, a w tych systemach w których stawiano na resocjalizację okazało się, że to oddziaływanie może spełnić swoją funkcje tylko wtedy jak skazany tego chce – można mu w tym tylko pomóc. To niektórzy nazywają fiaskiem idei resocjalizacji.
Jak mówimy o tym w jakim przedziale wymierza się karę pozbawienia wolności, to dobrze też powiedzieć o takich dwóch przepisach, które pojawiły się 1 lipca 2015 roku w Kodeksie karnym wykonawczym. Profesor powie o ich tle – to było istotne, a przeważnie niedostrzegane. Przyjmowało się, że karę pozbawienia wolności, w której aksjomatycznie dolegliwość uważano za jednakową dla wszystkich skazanych na karę pozbawienia wolności sprawców, że okres ten liczy się jak mamy np. 3 miesiące pozbawienia wolności to jak zaczynamy odbywać karę 5 lutego 2015 roku to powinniśmy wyjść 5 maja. Oczywiście to rodziło sytuację, w której okazywało się że faktyczny okres przebywania w zakładzie karnym w związku ze skazaniem na taką samą karę, może być różny. Jak się miało szczęście to skazanie na karę miesiąca pozbawienia wolności można było skwitować 28 dniami (luty, rok nieprzestępny). Jak ktoś miał pecha to był w zakładzie karnym 31 dni. To jest prawie 10% różnicy. Mało kto na to zwracał uwagę. Jak się spojrzało do ustaw karnych sprzed 100 lat, np. do Kodeksu karnego Tagancewa z początku XX wieku, to tam był przepis który wprowadzał normatywną miarę miesiąca. Miesiąc liczy się na dni 30. To oczywiście sprawiało wtedy, że jak 5 lutego zaczynałem odbywać karę 3 miesięcy pozbawienia wolności i byłby to rok nieprzestępny, to wyszedł bym 6 maja, a nie 5. To było sprawiedliwe – była normatywna miara dla miesiąca. Dlaczego nie było miary roku? Bo obowiązywał w Rosji carskiej kalendarz juliański, tam nie było lat przestępnych.
U nas więc do Kodeksu karnego wykonawczego wprowadzono niedawno przepisy, w których wreszcie wprowadzono normatywne miary dla roku i miesiąca – art. 12c Jeżeli kara lub inny środek podlegający wykonaniu według przepisów niniejszego kodeksu są określone w tygodniach, miesiącach lub latach, przyjmuje się w postępowaniu wykonawczym, że tydzień liczy się za dni 7, miesiąc za dni 30, a rok za dni 365. Profesor zwraca tu uwagę, że norma dla tygodnia nie była potrzebna, zawsze ma on 7 dni. Nadto nadano charakter normatywny zasadzie, której nikt nie kwestionował – że wykonywanie kary pozbawienia wolności liczy się a momento ad momentum, czyli że jak rozpoczyna odbywanie kary o 10:00 to wypuszczamy go też o 10:00. Art. 12d Za dzień trwania kary pozbawienia wolności, zastępczej kary pozbawienia wolności, kary aresztu wojskowego, kary aresztu, zastępczej kary aresztu, kary porządkowej oraz środka przymusu skutkującego pozbawienie wolności przyjmuje się okres 24 godzin liczony od chwili rzeczywistego pozbawienia wolności.
ARESZT WOJSKOWY
Gdy chodzi o normatywną charakterystykę kar, trzeba jeszcze dwa słowa powiedzieć o areszcie wojskowym. Z art. 322 §2 wynika, że Kara aresztu wojskowego trwa najkrócej miesiąc, najdłużej 2 lata; wymierza się ją w miesiącach i latach. Dolna rodzajowa granica jest dokładnie taka sama jak w przypadku kary pozbawienia wolności. Górna rodzajowa granica to jest 2 lata (nie ma przepisu który pozwala na orzeczenie kary dłuższej).
WOJSKOWA ODMIANA KARY OGRANICZENIA WOLNOŚCI
Nadto przepisy części wojskowej kodeksu przewidują coś, co przeważnie określa się mianem wojskowej kary ograniczenia wolności. Szczerze mówiąc, w istocie jest to osobny rodzaj kary. Tylko dlatego, że nie wymienia się tej kary jako osobnej rodzajowo mówimy że to jest ten sam rodzaj kary, ale odmienności są bardzo duże. Po pierwsze, art. 323. § 1. Do żołnierzy nie stosuje się przepisów art. 34 § 1a pkt 1. (czyli nie stosuje się tej formy ograniczenia wolności, która polega na obowiązku świadczenia nieodpłatnej, kontrolowanej pracy na cele społeczne). Po drugie, art. 323 § 2. W czasie odbywania kary ograniczenia wolności skazany:
1) nie może być mianowany na wyższy stopień wojskowy ani wyznaczony na wyższe stanowisko służbowe,
2) nie może brać udziału w uroczystościach i paradach organizowanych w jednostce wojskowej lub z udziałem jednostki.
Zwłaszcza ta druga dolegliwość jest bardzo dokuczliwa. Po trzecie art. 323 § 3. Żołnierze innej służby niż zasadnicza odbywają karę ograniczenia wolności, pozostając w określonym miejscu w dyspozycji przełożonego w czasie od zakończenia zajęć służbowych przez 4 godziny 2 dni w tygodniu. Sąd może również orzec potrącenie od 5 do 15% miesięcznego zasadniczego uposażenia na wskazany cel społeczny. Czyli mamy do czynienia z sytuacją, że wyłączone jest stosowanie pracy, skazany nie może być mianowany na wyższy stopień wojskowy ani na wyższe stanowisko wojskowe, nie może brać udziału w paradach i uroczystościach organizowanych z udziałem jednostki, ma obowiązek pozostawać w określonym miejscu w dyspozycji przełożonego przez 4 godziny dwa dni w tygodniu od zakończenia zajęć służbowych – ale to nie dotyczy żołnierzy służby zasadniczej, bo ci mieli obowiązek przebywania w jednostce lub innym wyznaczonym miejscu przez cały czas, to nie byłaby żadna kara. Do tego się może dołożyć potrącenie wynagrodzenia, ale na cel społeczny i w mniejszym procencie. Z kolei art. 323. § 4. Żołnierze zasadniczej służby wojskowej odbywają karę ograniczenia wolności w wydzielonej jednostce wojskowej według zasad określonych w Kodeksie karnym wykonawczym. §5 dotyczy sytuacji, kiedy skazany przestał być żołnierzem – ten przepis pozwala zamienić formę wojskową kary ograniczenia wolności na formę według zasad ogólnych.
POJĘCIE „USTAWOWE ZAGROŻENIE”
Jest to pojęcie do którego często będziemy się odwoływać. Jakbyśmy przepatrzyli przepisy, zwłaszcza części ogólnej, to w wielu wypadkach napotkamy sformułowania ustawowe zagrożenie, górna lub dolna granica ustawowego zagrożenia, jest zagrożone karą. Jak rozumieć pojęcie ustawowego zagrożenia, w szczególności jak takie określenia mają się do użytego w art. 53 §1 zwrotu sąd wymierza karę według swojego uznania w granicach przewidzianych przez ustawę? Z pewnością powinniśmy przede wszystkim pomyśleć o przepisach typizujących, o tym jak one są zbudowane. Przepisy typizujące są u nas zbudowane w ten sposób, że w jednym z fragmentów tego przepisu określa się konstytutywne cechy pewnej kategorii zachowań, a w drugim fragmencie opisuje się podstawowe konsekwencje, dolegliwość jaka ma spaść na sprawcę. Są różne podręczniki do nauki prawa karnego na rynku i autorzy często bardzo swobodnie używają określenia ustawowe zagrożenie, często zamiennie z innymi wyrażeniami, np. sankcja karna. To oczywiście można robić jak się opisuje bardziej teoretycznie coś, natomiast jak się chce wniknąć co należy rozumieć pod pojęciem ustawowego zagrożenia to trzeba ten luźny styl porzucić. Jakbyśmy przeanalizowali wszystkie przepisy kodeksu karnego, zwłaszcza przepisy części ogólnej, w których termin ustawowe zagrożenie występuje, to choć nie ma definicji legalnej tego terminu, inaczej np. niż w KKS gdzie jest definicja legalna zagrożenia karą, to łatwo dojść jednak do wniosku, że na ustawowe zagrożenie składają się tylko kary, a nie inne środki reakcji karnej. Z czego to wnosimy? Najpierw z analizy przepisów typizujących. Jak wiemy, te podstawowe dolegliwości które grożą za popełnienie przestępstwa są tam wskazywane – albo wprost albo poprzez odesłanie do innego przepisu typizującego. Nigdzie tam nie ma środka karnego, wszędzie wskazywane są wyłącznie kary. Ustawowe zagrożenie jest czymś, co ma swoje granice, bo są przepisy które odwołują się do dolnej albo górnej jego granicy. Te ustawowe zagrożenia gdy chodzi o ukształtowanie mogą być różne. Może się na to składać tylko jedna kara, a może więcej kar. Jak się składa więcej, one mogą być ukształtowane w ten sposób, że sąd może wydać tylko jedną z tych kar (przeważnie mówi się wtedy o ustawowych zagrożeniach alternatywnych) albo ma obowiązek wybrać obie te kary (ustawowe zagrożenia kumulatywne). Względnie sąd ma swobodę – trochę tak jak przy kształtowaniu dolegliwości kary ograniczenia wolności – albo, jeśli dwie kary są objęte ustawowym zagrożeniem, może nałożyć na sprawcę je obie, albo tylko jedną z nich (ustawowe zagrożenia alternatywno-kumulatywne). Przeważnie wyraża się to w przepisie sformułowaniem podlega takiej karze, takiej, albo obu tym karom łącznie.
Jak porównamy przepisy, które odwołują się do górnej i dolnej granicy ustawowego zagrożenia z takimi przepisami jak przepisy o nadzwyczajnym złagodzeniu kary, to się okaże że często punktem wyjścia dla takich przepisów jest już ustalone ustawowe zagrożenie. To oznacza, że w wielu wypadkach my wymierzamy karę poza granicami ustawowego zagrożenia. To jest ta podstawowa różnica między ustawowym zagrożeniem a granicami kary przewidzianymi przez ustawę, o których mowa w art. 53 §1. Te granice kary przewidziane przez ustawę to jest takie pojęcie zbiorcze, które obejmuje absolutnie wszystkie możliwości jakie w danym wypadku wchodzą w grę gdy chodzi o wymiar kary, czyli również te tzw. instytucje nadzwyczajnego wymiaru kary i takie które często nazywa się zwykłymi instytucjami sądowego wymiaru kary. Absolutnie wszystko, co w granicach prawa można na sprawcę nałożyć gdy chodzi o karę biorąc pod uwagę konkretne okoliczności, konkretnego sprawcę i konkretne przestępstwo. Natomiast ustawowe zagrożenie to jest coś, co nie ma poziomu tak konkretnego jak granice kary o których mówiliśmy. Ustawowe zagrożenie to jest coś związanego z typem przestępstwa – nie z tym przestępstwem konkretnym, które należy do jakiegoś typu.
Zasadniczo z jednym typem przestępstwa jest związane jedno ustawowe zagrożenie. Są takie przypadki gdzie można mieć wątpliwości, np. są takie przepisy które przewidują, że w wypadku mniejszej wagi… – i potem mamy inne ustawowe zagrożenie. Niektórzy mówią, że te wypadki mniejszej wagi to nie są żadne typy uprzywilejowane, ale opis pewnej szczególnej cechy, która miałaby wyróżniać wypadki mniejszej wagi od innych wypadków należących do danej kategorii zachowań, np. przy fałszowaniu pieniędzy, przy oszustwie. Ale modelowo: jeden typ przestępstwa = jedno ustawowe zagrożenie. Pytanie, na które trzeba sobie odpowiedzieć – jak rozumiemy ustawowe zagrożenie, to jest pytanie o to czy ustawowe zagrożenie tworzą tylko kary wymienne w przepisie typizującym. To jest pytanie o tyle istotne, że ono rzutuje na wykładnię co najmniej kilku przepisów części ogólnej kodeksu karnego, ale nie tylko. Profesor mówi o tym dlatego, bo pokutuje – zwłaszcza w orzecznictwie, choć nie tylko – przekonanie, że ustawowe zagrożenie to te kary które zostały wymienione w przepisie typizującym. Profesor sądzi, że ta teza jest nietrafna z kilku powodów. Po pierwsze, wcale nie jest tak że zawsze kary są wskazywane w przepisach typizujących, dlatego że – to jest zgodne z zasadami techniki ustawodawczej – można używać przepisów typizujących o składni mniej typowej: tej samej karze podlega ten, kto albo karze określonej w §1 podlega, kto…. Czyli mamy już przykład przepisów, których składnia – aprobowana przez wszystkich – sprawia, że nie wymieniamy w nich kar, które grożą za przestępstwo określonego rodzaju. Ktoś może powiedzieć: okej, ale to jest jednak odesłanie do innego przepisu typizującego, to jest tylko kwestia pewnego skrótu.
Profesor sądzi, że najłatwiej uzmysłowić sobie do czego byśmy dochodzili, gdyby przyjąć, że ustawowe zagrożenie to tylko te kary które są w przepisie typizującym, ewentualnie w innym przepisie typizującym do którego dany przepis typizujący odsyła, na przepisie art. 289, w którym skryminalizowano zabór cudzego pojazdu mechanicznego w celu krótkotrwałego użycia. Art. 289. § 1. Kto zabiera w celu krótkotrwałego użycia cudzy pojazd mechaniczny, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.
§ 2. Jeżeli sprawca czynu określonego w § 1 pokonuje zabezpieczenie pojazdu przed jego użyciem przez osobę nieupoważnioną, pojazd stanowi mienie znacznej wartości albo sprawca następnie porzuca pojazd w stanie uszkodzonym lub w takich okolicznościach, że zachodzi niebezpieczeństwo utraty lub uszkodzenia pojazdu albo jego części lub zawartości, podlega karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8.
§ 3. Jeżeli czyn określony w § 1 popełniono używając przemocy lub grożąc natychmiastowym jej użyciem albo doprowadzając człowieka do stanu nieprzytomności lub bezbronności, sprawca podlega karze pozbawienia wolności od roku do lat 10. Są tu rozmaite typy, odmiany tego przestępstwa, a w szczególności trzy: §1 – typ podstawowy i §2 i 3 – typy kwalifikowane. Ale jest też § 4. W wypadkach określonych w § 1–3 sąd może wymierzyć grzywnę obok kary pozbawienia wolności. Ktoś mógłby zapytać, czy ta grzywna została wymieniona w przepisie typizującym? Nie. A czy do §4 któryś z przepisów typizujących zawartych w art. 289 odsyła? Nie. Ale czujemy, że nie ma żadnej różnicy miedzy taką redakcją art. 289 jak teraz, a redakcją inną, w której zrezygnowalibyśmy z osobnego §4 i zapisali to samo w ten sposób, że dodajemy „albo tej karze i karze grzywny”. W sensie merytorycznym nic by to nie zmieniało – grzywna tak samo by groziła. Ten przykład pokazuje, że twierdzenie że ustawowe zagrożenie to tylko kary wymienione w przepisie typizującym, to jest niczym nie uzasadniony formalizm. Okazuje się, że z różnych powodów – przede wszystkim z uwagi na potrzebę zwięzłości tekstu prawnego – ustawodawca decyduje się skorzystać z innych możliwości wyrażenia elementów ustawowego zagrożenia, np. sięga do konstrukcji takiej jak ta w art. 289. To oznacza jednak, że na ustawowe zagrożenie składają się nie tylko kary wyraźnie wymienione w przepisie typizującym, ale również wszystkie inne kary, które w takim samym stopniu i sensie grożą za popełnienie przestępstwa określonego rodzaju. Profesor mówi to dlatego, bo za jakiś czas będziemy analizowali funkcję art. 37a, będzie nam to potrzebne żeby prawidłowo tę funkcję ująć.