Prawo karne, wykład 21, 31-03-2017
Rozmawialiśmy poprzednim razem o kolejnych etapach pochodu przestępstwa. Mówiliśmy czym jest faza bezpośrednio poprzedzająca dokonanie czyli czym jest usiłowanie, rozmawialiśmy o tym gdzie jest granica między usiłowaniem o którym mowa w art. 13 § 1, które tradycyjnie nazywa się usiłowaniem udolnym, a przygotowaniem. Teraz będziemy mówić o przygotowaniu.
PRZYGOTOWANIE
Mamy definicję przygotowania art. 16. § 1. Przygotowanie zachodzi tylko wtedy, gdy sprawca w celu popełnienia czynu zabronionego podejmuje czynności mające stworzyć warunki do przedsięwzięcia czynu zmierzającego bezpośrednio do jego dokonania, w szczególności w tymże celu wchodzi w porozumienie z inną osobą, uzyskuje lub przysposabia środki, zbiera informacje lub sporządza plan działania. § 2. Przygotowanie jest karalne tylko wtedy, gdy ustawa tak stanowi.
na tak wczesnym etapie pochodu przestępstwa, dla ewentualnej karalności, wymaga się działania celowego, co oznacza że tylko zamiar bezpośredni chodzi w grę;
„w szczególności” – wyliczenie przykładowe – są to najbardziej typowe przykłady czynności mające stworzyć warunki do przedsięwzięcia usiłowania;
niektóre z tych typowych czynności mogą być wykonywane przez jedną osobę, mówi się wtedy o konfiguracji jednoosobowej, albo jedno-sprawczej przygotowania, jedna zaś z tych czynności – mianowicie wejście w porozumienie z inną osobą w celu popełnienia czynu zabronionego – wymaga konfiguracji więcej niż jednoosobowej, niektórzy mówią wieloosobowej, choć wystarczą dwie osoby.
Dlaczego tak istotne jest właściwe rozgraniczenie przygotowania i usiłowania? Z art. 16 §2 wynika, że przygotowanie jest karalne tylko wtedy gdy ustawa tak stanowi. Zasadą jest więc bezkarność czynności przygotowawczych. Jeśli ustawodawca chce je skryminalizować to musi to wyraźnie w ustawie zastrzec. Natomiast z art. 14 §1 wynika, że usiłowanie karalne jest z zasady, mianowicie art. 14. §1. Sąd wymierza karę za usiłowanie w granicach zagrożenia przewidzianego dla danego przestępstwa. A przede wszystkim jednak wynika to z samej redakcji art. 13 §1, gdzie użyto określenia „odpowiada za usiłowanie” i to jest konstrukcja redakcyjna inna niż w przypadku art. 16 – to z tego powodu w art. 16 nie używa się analogicznej konstrukcji „odpowiada za przygotowanie”, bo jest §2 z którego wynika, że co do zasady nie odpowiada się za przygotowanie.
USIŁOWANIE – CIĄG DALSZY
Co trzeba jeszcze wiedzieć o usiłowaniu? Pojawiają się różne podziały usiłowań. Co do zasady za usiłowanie odpowiada się wtedy kiedy bezpośrednio zmierza się do dokonania działając z zamiarem wymaganym dla tego typu przestępstwa. W art. 13 §1 nie zastrzega się jaki to ma być zamiar, w związku z tym odwołujemy się w tym zakresie do art. 9 §1. To może być zarówno zamiar bezpośredni jak i ewentualny, oczywiście z jednym zastrzeżeniem – w każdym przypadku zespalamy te ogólne trzy znamiona usiłowania udolnego z jakimś konkretnym typem przestępstwa, czyli z jakimś konkretnym zespołem znamion. Jeśli zespalamy art. 13 §1 z takim typem przestępstwa, gdzie wymaga się zamiaru bezpośredniego to usiłowanie tego przestępstwa też wymaga zamiaru bezpośredniego. Jeżeli mamy znamiona kradzieży tak ukształtowane że wymaga się od sprawcy zamiaru bezpośredniego to naturalnie i usiłować kradzieży można tylko z zamiarem bezpośrednim. Więc to ogólne stwierdzenie, że usiłowanie jest możliwe zarówno z zamiarem bezpośrednim jak i ewentualnym, na pewnym poziomie ogólności jest prawdziwe, ale jak przechodzimy do konkretu – może okazać się fałszywe. Stąd usiłowanie jest możliwe zarówno z zamiarem bezpośrednim jak i ewentualnym, chyba że zespół znamion określonego typu czynu zabronionego wymaga zamiaru bezpośredniego.
USIŁOWANIE UKOŃCZONE I NIEUKOŃCZONE
Rozmaite podziały usiłowań się wprowadza. W szczególności wyróżnia się usiłowanie ukończone i nieukończone. O ukończonym mówi się wtedy kiedy sprawca zrobił już wszystko, czego w świetle zamiaru z jakim działał należało oczekiwać od niego, a nieukończone – wtedy kiedy jeszcze wszystkiego nie zrobił. Ten podział na usiłowania ukończone i nieukończone ma znaczenie zarówno w wypadku przestępstw skutkowych jak i bez skutkowych, ale w przypadku przestępstw bez skutkowych trudno przeważnie wyróżnić formę usiłowania ukończonego. Bo przestępstwa formalne zasadzają się na wykonaniu przez sprawcę określonej czynności, nie wymagają aby wystąpiła jakaś konsekwencja tej czynności. W związku z tym, jak sprawca czynność wykona to jest to już dokonanie. Ten podział praktycznie sensownie stosujemy do przestępstw skutkowych.
Jeżeli przyjęlibyśmy, że ktoś kto zamierza zabić człowieka z użyciem broni palnej widząc ofiarę i przystępując do realizacji zamiaru, wyciąga broń palną i mierzy w stronę ofiary – jest to usiłowanie zabójstwa – to do momentu w którym nie nacisnę języka spustowego i nie oddam strzału, moje usiłowanie będzie nieukończone. Jak oddam strzał to będzie to usiłowanie ukończone, choćbym nawet chybił. Zasadniczo można powiedzieć, że wszystkie usiłowania, które nie prowadzą do dokonania są usiłowaniami chybionymi. Odpowiedzialność za usiłowanie zakłada, że nie doszło do dokonania.
USIŁOWANIE KWALIFIKOWANE
Niekiedy używa się określenia „usiłowanie kwalifikowane”. Tego określenia używa się wtedy kiedy sprawca realizując zamiar dokonania czynu zabronionego przy okazji, po drodze znajdując się – gdy chodzi o pochód przestępstwa – wokół zamiaru zogniskowanego na etapie usiłowania, w formie dokonania realizuje znamiona innego typu czynu zabronionego. Przykład: chcąc zabić X i podając w tym celu środek który ma doprowadzić do śmierci – silna trucizna – na pewnym etapie oddziaływania tego środku doprowadzam do trwałego ciężkiego uszczerbku na zdrowiu, np. nieodwracalny paraliż kończyn górnych i dolnych – i zatrzymuję się, gdy chodzi o realizację zamiaru zabójstwa, na tym etapie. Porzucam zamiar zabójstwa, wzywam pogotowie ratunkowe, udaje się X uratować, ale trwały paraliż zostaje. W formie dokonania spowodowałem ciężki uszczerbek na zdrowiu – art. 156, zmierzałem do zabójstwa umyślnego – czyli mamy 13 §1 w zw. ze 148 §1. Mamy realizacje znamion i usiłowania zabójstwa, i ciężkiego uszczerbku na zdrowiu – umyślnie – wiedziałem jak ta trucizna będzie działać. Usiłowanie kwalifikowane – z jednej strony usiłowanie jakiegoś czynu zabronionego, z drugiej strony ten sam czyn jawi nam się jako dokonanie innego czynu zabronionego.
USIŁOWANIE NIEUDOLNE
Usiłowanie nieudolne – 13 §2. Usiłowanie zachodzi także wtedy, gdy sprawca nie uświadamia sobie, że dokonanie jest niemożliwe ze względu na brak przedmiotu nadającego się do popełnienia na nim czynu zabronionego lub ze względu na użycie środka nie nadającego się do popełnienia czynu zabronionego. Odpowiedzialność z tą odmianą usiłowania, jak widać po art. 14 §2, jest związana z możliwością zastosowania dużej ulgi w odpowiedzialności – art. 14 §2. W wypadku określonym w art. 13 §2 sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary, a nawet odstąpić od jej wymierzenia. Czyli mamy zasadę wyrażoną w art. 14 §1 i ulgę w §2.
Zastanówmy się jakie są znamiona ogólne usiłowania nieudolnego:
zamiar,
brak dokonania,
brak środka lub przedmiotu.
Skąd wiemy, że zamiar i brak dokonania? Nie dochodzi do dokonania, bo jest ono niemożliwe – to wynika z samej redakcji art. 13 §2. Zamiar wyciągamy z §1. Jaka jest relacja między §1 a §2? Czy §2 to przepis, który dokłada jakieś przypadki które nie są opisane w §1, czyli jakby – zbiór usiłowań to usiłowania opisane w §1 oraz opisane w §2, czy też że ten §2 to jest przepis szczególny w stosunku do §1, czyli opisuje takie przypadki, które – gdyby go nie było – i tak mieściły by się w tym opisie zawartym w §1?
W podręczniku prof. Zoll i prof. Wróbla znajdziemy stwierdzenie, że usiłowanie nieudolne (art. 13 §2) jest szczególną odmianą usiłowania określonego w art. 13 §1. Czyli jest to jakby szczególny podzbiór tych usiłowań już opisanych w §1. Czy my się tym zgadzamy? W wielu komentarzach i podręcznikach znajdziemy informację, że te przypadki opisane w art. 13 §2 stanowią pewien podzbiór przypadków opisanych w §1. Krótko mówiąc: gdyby nie było art. 13 §2, to by się nic nie stało, bo i tak wszystkie przypadki opisane w §2 mieściłyby się w zakresie zastosowania art. 13 §1. Byłaby to typowa relacja lex specialis – lex generalis. Nie może być tak jak wynika z tego stwierdzenia. W usiłowaniu nieudolnym nie ma bezpośredniego zmierzania do dokonania w sensie obiektywnym w sytuacji kiedy jest ono niemożliwe. Oznacza to, że art. 13 §2 nie może opisywać pewnej podkategorii przypadków opisanych ogólnie w §1, bo tam wymaga się, żeby sprawca obiektywnie i bezpośrednio zmierzał do dokonania. Co innego jest bezpośrednio zmierzać do czegoś, a co innego myśleć, że się bezpośrednio zmierza. Po drugie, gdybyśmy to nawet pominęli – ten argument językowy – jest drugi argument, ten z art. 16. Gdybyśmy przyjęli za podstawę wykładni art. 13 §1 jakąś koncepcję skrajnie subiektywistyczną usiłowania, czyli wyrażenie w sposób dostatecznie wyraźny zamiaru, to nie dałoby się tego pogodzić z art. 16 §1 i określeniem wcześniejszej formy stadialnej jaką jest przygotowanie. Ta subiektywistyczna interpretacja art. 13 §1 z różnych powodów odpada. Musimy przyjąć, że wymaga się tam, by sprawca obiektywnie, bezpośrednio zmierzał do dokonania. Jeżeli jednak tego się wymaga w art. 13 §1, to przypadki opisane w art. 13 §2 nie mogą stanowić pewnej podkategorii przypadków opisanych w art. 13 §1, skoro akurat w tych przypadkach wyłączone jest by sprawca bezpośrednio zmierzał do dokonania. Jest wyłączone, bo w tych wypadkach ustawa wyraźnie zastrzega, że dokonanie jest niemożliwe. A jak coś jest niemożliwe, to nie można do tego bezpośrednio zmierzać.
To też odpowiednio przekłada się na pochód przestępstwa. Jeżeli mówimy: zamiar przygotowanie usiłowanie dokonanie naruszenie dobra prawnego, to jak mówimy że usiłowanie stanowi formę przed-dokonania – tę ostatnią, poprzedzającą dokonanie, to my tak naprawdę mamy na myśli usiłowanie udolne. Z punktu widzenia dystansu jaki sprawcę dzieli od dobra prawnego i jego naruszenia, to sprawca który usiłuje nieudolnie jest tu gdzie ten, kto ma tylko zamiar popełnienia czynu zabronionego. On się obiektywnie nie zbliża do naruszenia dobra prawnego, bo dokonanie jest niemożliwe (strzelanie do zwłok = przez to że oddajemy strzał, wyciągamy broń, naciskamy język spustowy itp. nie zbliżamy się do naruszenia dobra, do dokonania, bo jest ono niemożliwe).
W art. 13 §2 mamy „niemożliwe ze względu na brak przedmiotu nadającego się do popełnienia na nim czynu zabronionego lub ze względu na użycie środka nie nadającego się do popełnienia czynu zabronionego” – jest to jakieś ograniczenie. Poprzez dodanie tego, chciano ograniczyć zakres karalności usiłowań nieudolnych tylko do tych przypadków kiedy jest niezdatny środek lub przedmiot.
Jakie mogą być inne przypadki? Niezdolny podmiot. Przykład: małżeństwo, które się rozpada, ale małżonkowie nie biorą rozwodu. Przestają wspólnie mieszkać, po jakimś czasie mężczyzna wyjeżdża na drugi koniec Polski, poznaje inną kobietę ale nie przyznaje się że jest ciągle w związku małżeńskim. Ta nowopoznana kobieta nalega na ślub, ostatecznie mężczyzna się zgadza. Wpada on na pomysł, że sfałszuje dokumenty niezbędne do przedłożenia w urzędzie stanu cywilnego – fałszuje dokumenty, jest wyznaczony termin ślubu cywilnego – składają oni zgodne oświadczenie o wstąpieniu w związek małżeński przed urzędnikiem. To oświadczenie wystarczy do tego, by doszło do zawarcia małżeństwa. Jest w KK przepis, z którego wynika, że bigamia jest karalna (art. 206. Kto zawiera małżeństwo, pomimo że pozostaje w związku małżeńskim…). On zawiera małżeństwo, pomimo że pozostaje w związku małżeńskim. Mielibyśmy realizację znamion przestępstwa bigamii. Działa on z zamiarem. W toku procesu wychodzi na jaw, że 3 miesiące przed złożeniem oświadczeń woli z nową partnerką, jego żona poniosła śmierć w wypadku komunikacyjnym. Oznacza to, że to małżeństwo które zawarł wcale nie było bigamiczne. On myślał, że zawiera drugie małżeństwo, działał z zamiarem wymaganym dla bytu przestępstwa określonego w art. 206, ale ostatecznie realizacja tego zamiaru była niemożliwa, bo nie pozostawał w związku małżeńskim. Nie był podmiotem zdatnym do popełnienia tego przestępstwa – jest to przestępstwo indywidulane, może go popełnić tylko ten, kto pozostaje w związku małżeńskim. Usiłowanie nieudolne zasadza się na błędzie sprawcy. Sprawca nie zdawał sobie sprawcy co do tego, że dokonanie jest niemożliwe. W art. 13 §2 nie mamy wymienionej niezdatności podmiotu, sprawcy – w 13 §2 mamy niepełną kryminalizację usiłowań nieudolnych. Dlaczego? Bo niektórzy twierdzą, że w tych dwóch wypadkach wymienionych w przepisie poziom karygodności jest na tyle duży, by to kryminalizować, a w pozostałych przypadkach ten poziom karygodności jest zbyt mały. Czy jest to prawda? Profesor ma wątpliwość co do tego. Powyższy przykład pokazuje nam, że nie ma kategorialnej różnicy gdy chodzi o wypadki usiłowania nieudolnego pod względem źródła. Co za różnica, czy dokonanie było niemożliwe dlatego, że nie było przedmiotu czynności wykonawczej czy dlatego, że sprawca nie był zdatnym podmiotem odpowiedzialności karnej za jakieś przestępstwo? Niemniej, od czasów kodeksu Makarewicza tak tradycyjnie się przyjmuje. Wszyscy zgadzają się co do tego, że te przypadki kiedy usiłowanie jest nieudolne z uwagi na brak przedmiotu lub środka są najbardziej karygodnymi przypadkami usiłowania nieudolnego. Różnica polega tylko między nimi na tym, że ci którzy chcieliby pełnej kryminalizacji mówią „w tych innych przypadkach też karygodność jest odpowiednio wysoka”, a ci co mówią, że ta formuła obecna jest wystraczająca mówią „w tych innych nie warto karać”. Tego argumentu profesor używa, żeby umocnić nas w przekonaniu, że te przypadki opisane w §2 nie są pewną podkategorią przypadków opisanych w §1. Gdybyśmy przyjęli tak jak ci, którzy sugerują że usiłowanie nieudolne jest szczególna odmianą usiłowania z art. 13 §1, to doszłoby do paradoksalnej sytuacji. Gdyby §2 był przepisem szczególnym w stosunku do §1, to musielibyśmy przyjąć, że te przypadki usiłowań nieudolnych, które nie mieszczą się w §2 mieszczą się w §1. Wtedy, te przypadki usiłowań nieudolnych które nie mieszczą się w §2, co do których wszyscy się zgadzają, że są mniej karygodne od tych opisanych w §2 byłyby traktowane surowiej, bo na podstawie 13 §1, czyli bez ulg przewidzianych w art. 14 §2. To z kryminalno-politycznego punktu widzenia byłoby nieakceptowalne. To jest dodatkowy argument, argument aksjologiczny, przemawiający za tym, że mamy tak naprawdę do czynienia w art. 13 z nieklasyczną definicją równościową usiłowania, gdzie podaje się, że usiłowanie to jest suma dwóch zakresów – z dwóch paragrafów. Te przypadki opisane w §2 w ogóle nie mieszczą się w §1. Gdyby §2 nie było, to usiłowania nieudolne byłyby bezkarne.
Kiedy należy uznać, że dokonanie jest niemożliwe? Wszyscy zgadzają się że chodzi o ocenę ex ante. Ta ocena ex ante, to następcza prognoza – bo my normalnie stosując przepisy prawa karnego stosujemy je do czynów które już się zdarzyły, więc cofamy się w stawianiu oceny do momentu poprzedzającego te zdarzenia. Ocena ex post to ocena, którą wyrażamy biorąc pod uwagę wszystko co wiemy teraz, czyli również to, czego dowiedzieliśmy się już po ocenianym zdarzeniu, czynie. Gdy chodzi o niemożliwość dokonania, to wszyscy się zgadzają, że chodzi tu o ocenę ex ante, bo sięgamy do odpowiedzialności karnej za usiłowanie jak nie doszło do dokonania. Zatem jak sięgamy po tę konstrukcję usiłowania to nie ma dokonania, jak nie ma dokonania to z perspektywy ex post usiłowanie było nieskuteczne. Jeśli chcemy zatem odróżnić udolne od nieudolnych to nie może decydować ocena ex post, bo jest ona w obu przypadkach jednakowa, tylko ocena ex ante – już jak sprawca przystępował do realizacji zamiaru to obiektywnie biorąc dokonanie było niemożliwe.
Co
to znaczy przedmiot i środek nadający się do popełnienia czynu
zabronionego?
Przedmiot
nadający się do popełnienia czynu zabronionego, którego ma być
brak w przypadku usiłowania nieudolnego, to jest nic innego jak
przedmiot czynności
wykonawczej. Jak
sprawca chce coś ukraść, działa z takim zamiarem, a tej rzeczy
nie ma = brak przedmiotu do popełnienia czynu zabronionego.
Środek nie nadający się do popełnienia czynu zabronionego – np. kiedy nie wiemy że pistolet którego używamy to atrapa. Jako przedmiot środka można podać narzędzie, ale to nie musi być ono. Próbujemy kogoś zabić przez uduszenie, ale to zły sposób bo jesteśmy słabi – brak środka = brak metody. Które z tych znaczeń jest miarodajne, to szersze – sposób realizacji zamiaru, czy to węższe – środek w rozumieniu narzędzia (czegoś co bierze się w rękę)?
Przykład:
Ktoś kradnie kartę kredytową, ale nie zna kodu PIN. Wkłada kartę do bankomatu, liczy na to że po włożeniu karty te pieniądze się pojawią (pochodzi z kraju gorzej rozwiniętego, nie wie jak działa bankomat). Denerwuje się, wali pięścią w bankomat i odchodzi.
A co jeśli ktoś wie jak działa, próbuje wpisać PIN i po kilku próbach bankomat zatrzymuje kartę?
Tu mamy kwestię udolności i nieudolności, i jeśli nieudolności to czy rzeczywiście brak było tu środka? Dominuje u nas przekonanie, że termin środek to w istocie równoważnik terminu narzędzie. Sprowadzamy środek do wąskiego rozumienia. To się przekłada na wąską wykładnię art. 13 §2. Na ogół ci, którzy taką wąską wykładnię przyjmują narzekają, że jest ona za wąska, ale mówią, że nie można rozszerzająco wykładać przepisów, które decydują o zakresie kryminalizacji. Profesor sądzi, że wąska wykładnia nie jest konieczna, bo jak się sięgnie do słowników, to się okazuje, że termin środek jest wieloznaczny i okazuje się że dwa znaczenia mogą mieć zastosowanie – narzędzie i metoda albo sposób działania. Profesor uważa, że nie ma żadnej przeszkody z językowego punktu widzenia by ten „środek” rozumieć szerzej. Wtedy zakres zastosowania przepisu będzie szerszy – wąska wykładnia tego artykułu jest nieuzasadniona z kryminalno-politycznego punktu widzenia. Kiedy ona jest niezdatna?
Jeśli chcę dokonać zaboru cudzego mienia w ten sposób, że włożę kartę i liczę na to, że po włożeniu karty pieniądze się wysypią z bankomatu to jest to nieodpowiednia, niezdatna metoda.
Jeśli wiemy że trzeba wstukać PIN, to metoda jest odpowiednia. Dokonanie jest bardzo mało prawdopodobne, ale jest możliwe. Nie ma żadnego powodu by mówić o usiłowaniu nieudolnym, bo środek jest zdatny, tylko nieumiejętnie z tego środka korzystamy. Co więcej, zdaję sobie sprawę, że szanse mam niewielkie.
Orzeczenie SN – przyjął on, że w takim wypadku mamy do czynienia z usiłowaniem nieudolnym, ale profesor się z tym nie zgadza – bo co by sąd powiedział jakby sprawca trafił PIN? Jak mogłoby dojść do dokonania poprzez fazę usiłowania nieudolnego? SN nie dostrzegł tego, że jak się wymaga obiektywnie niemożliwości dokonania, to obiektywnie dokonanie musi być niemożliwe. Sytuacje w których dokonanie jest mało prawdopodobne muszą być traktowane jako usiłowanie udolne.
Jak bliżej rozumieć niemożliwość dokonania? Wyobraźmy sobie kogoś kto przeskakuje ogrodzenie, wyciąga z torby siekierę, siekierą uderza w drzwi, wyłamuje zabezpieczenie, otwiera drzwi, wchodzi dalej, widzi śpiącego właściciela, jakieś przedmioty, rozgląda się i wychodzi. Co możemy o tym powiedzieć? Że zniszczył drzwi i przełamał zabezpieczenie. De facto nie wiemy nic więcej. Możemy tutaj spekulować. Jak nie ustalimy jaki był jego zamiar to nie będziemy wiedzieli o co mu chodziło.
Wyobraźmy sobie, że ktoś na zlecenie zamierza ukraść X cenny obraz. Ustala, że ten obraz jest w domu X, sporządza plan działania – wybiera najodpowiedniejszy moment – noc – w którym X nie ma w domu, bo wyjechał w delegację służbową, przełamuje zabezpieczenie, wchodzi do pomieszczenia w którym powinien być ten obraz, a obrazu nie ma w domu. Później ustalimy, że dwa dni wcześniej X wypożyczył obraz do muzeum. Usiłowanie udolne czy nieudolne? Nieudolne. Co jeśli dołożylibyśmy do tego opis mieszkania, że były w nim różne cenne przedmioty i kosztowności, ale sprawca tego nie bierze? Nieudolne. W orzecznictwie pokutuje takie przekonanie, że należałoby te przypadki kwalifikować jako przypadki usiłowania udolnego. Rozumowanie jest następujące: mówi się, że skoro przepis typizujący kradzież używa na określenie przedmiotu kradzieży „cudza rzecz ruchoma”, a sprawca działa z zamiarem kradzieży, to dopiero gdy w danych okolicznościach nie ma żadnej cudzej rzeczy którą można byłoby zabrać, można mówić o usiłowaniu nieudolnym. Jeżeli taka rzecz jest – choć jedna – to jest to usiłowanie udolne. To jest postępowanie, które ignoruje treść zamiaru. Punktem wyjścia ma być zamiar w przypadku przestępstw umyślnych. Ten zamiar, jeśli przez sprawcę jest skonkretyzowany aż do granic konkretnej rzeczy ruchomej, to musimy oceniać czy jest możliwe dokonanie czynu zabronionego nie abstrakcyjnego, ale konkretnego – kradzieży tego obrazu. Gdybyśmy mieli pojmować to abstrakcyjnie, to czemu mamy to odnieść tylko do kradzieży? Gdyby był ktoś kogo można byłoby zabić to dokonanie czynu zabronionego byłoby możliwe. Było możliwe dokonanie jakiegoś czynu zabronionego, ale sprawca do tego nie zmierzał – nie działał z zamiarem zabójstwa. Jeżeli zatem nie chodzi tu o jakikolwiek czyn zabroniony, tylko o ten do którego zmierza sprawca, to punktem wyjścia, miarodajnym o jaki to czyn zabroniony chodzi, jest zamiar. Jeżeli weźmiemy typ czynu zabronionego, np. jeżeli mamy kradzież, to minimalny warunek dla zamiaru który jest wymagany dla bytu kradzieży to jest chęć zabrania jakiejś cudzej rzeczy ruchomej. Ta konkretyzacja zamiaru nie zawsze musi schodzić aż na poziom konkretnego przedmiotu. Może się włamywać, by ukraść cokolwiek. Wtedy to wystarczy by było to usiłowanie udolne.
Wbrew temu co by się mogło wydawać, takie „na siłę przepychanie” przestępstw nieudolnych do art. 13 §1 wcale niczemu dobremu nie służy. Gdybyśmy tak na siłę przepychali, to w wielu przypadkach trzeba by było przyjąć, że sprawca pozostanie bezkarny z uwagi na czynny żal skuteczny – bo dobrowolnie taki złodziej odstąpił od kradzieży (to jest ignorowanie zamiaru sprawcy). Jak się mówi w art. 13 §2 o niemożliwości dokonania czynu zabronionego to nie chodzi tu czyn zabroniony jakiegokolwiek typu, ale nie chodzi też o dowolny czyn zabroniony konkretnego typu. Chodzi o konkretny czyn zabroniony, którego granice i kształt wyznacza przypisany sprawcy zamiar popełnienia czynu zabronionego. Im bardziej zamiar jest skonkretyzowany, tym częściej będziemy mieli do czynienia z usiłowaniem nieudolnym.
CZYNNY ŻAL
Czynny żal to taka instytucja związana z formami przed-dokonania, ale nie tylko (gdybyśmy wnikliwiej przeanalizowali część szczególną kodeksu karnego to zaleźlibyśmy analogiczne formuły, które pełnią podobne funkcje jak art. 15 i art. 17 KK, które odnoszą się już do zachowania sprawcy po dokonaniu czynu zabronionego). Dziś omawiamy instytucję czynnego żalu w związku z formami przed-dokonania.
Art. 17. §1. Nie podlega karze za przygotowanie, kto dobrowolnie od niego odstąpił, w szczególności zniszczył przygotowane środki lub zapobiegł skorzystaniu z nich w przyszłości; w razie wejścia w porozumienie z inną osobą w celu popełnienia czynu zabronionego, nie podlega karze ten, kto nadto podjął istotne starania zmierzające do zapobieżenia dokonaniu. §2. Nie podlega karze za przygotowanie osoba, do której stosuje się art. 15 §1. Ustawodawca przewidział premię dla tego, kto porzuca zamiar popełnienia czynu zabronionego. Ten artykuł nas interesuje w sytuacji kiedy przygotowanie jest karalne. Jeżeli w jakimś zakresie przewidziana jest karalność czynów przygotowawczych to wtedy interesuje nas art. 17. Co trzeba zrobić żeby liczyć na dobrodziejstwo bezkarności przewidzianej w art. 17? Zasadniczo wystarczy dobrowolnie odstąpić od przygotowania, czyli dobrowolnie porzucić zamiar popełnienia czynu zabronionego. Ustawa przykładowo wymienia takie zachowania, które manifestują na zewnątrz porzucenie zamiaru – zniszczenie przygotowanych środków lub zapobieżenie skorzystaniu z nich w przyszłości, ale jest to wyliczenie przykładowe. Jednakże, kiedy mamy do czynienia z nie-jednoosobową konfiguracją przygotowania, czyli wtedy kiedy przygotowanie objawia się w wejściu w porozumienie z inna osobą w celu popełnienia czynu zabronionego, wtedy samo odstąpienie od zamiaru nie wystarczy. Wtedy trzeba nadto podjąć jeszcze istotne starania, które zmierzają do zapobieżenia dokonaniu. Jakie starania zmierzające do zapobieżenia dokonaniu można określić mianem istotnych? O tym decydują realia konkretnego przypadku. Może to być sprawienie, że ta druga osoba z którą weszliśmy w porozumienie nie będzie mogła już sama popełnić czynu zabronionego, może to być stosowna notyfikacja innym osobom, w szczególności organom ścigania. Gdybyśmy sięgnęli do przepisów części szczególnej kodeksu karnego, zwłaszcza przepisów dotyczących przestępstw przeciwko pokojowi, ludzkości oraz przestępstw wojennych, czyli do rozdziału XVI, to tam niekiedy w wypadku czynności przygotowawczych dla skorzystania z dobrodziejstwa czynnego żalu trzeba jeszcze więcej niż wymaga się tego w art. 17 – te przepisy są wtedy lex specialis w stosunku do art. 17.
Jeśli sprawca wejdzie już w stadium, które jest z zasady karalne, czyli w stadium usiłowania, to nadal ustawodawca oferuje mu, że jak porzuci zamiar to jest bezkarny. Art. 15. §1. Nie podlega karze za usiłowanie, kto dobrowolnie odstąpił od dokonania lub zapobiegł skutkowi stanowiącemu znamię czynu zabronionego. Tu znów mamy warunek dobrowolnego odstąpienia, tak jak przy przygotowaniu, albo dobrowolnego zapobieżenia skutkowi. Wprawdzie z przepisu wynikałoby, że albo to albo to wystarczy, ale naturalnie wykładnia uwzględniająca kontekst funkcjonalny tego przepisu prowadzi do wniosku, że to nie jest tak, że wystarczy odstąpić albo zapobiec skutkowi przestępnemu, że to zależy od tego jak zaawansowane jest usiłowanie. Odstąpić wystarczy wtedy, jak samo odstąpienie gwarantuje niedokonanie czynu zabronionego. Tam, gdzie mamy do czynienia z usiłowaniem ukończonym, kiedy zrobiłem wszystko co konieczne, żeby zrealizować znamiona popełnienia czynu zabronionego, to naturalnie nie wystarczy samo odstąpienie (bo co by to miało dać?) – trzeba zapobiec skutkowi przestępnemu, czyli efektywnie zapobiec dokonaniu. Jeśli nie uda się zapobiec skutkowi stanowiącemu znamię czynu zabronionego, jeżeli dobrowolnie czyni się starania by to uczynić, ale jest to bezskuteczne, to nie ma bezkarności – jest §2 i ulga w postaci możliwości zastosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary.
Warunki do skorzystania z dobrodziejstwa czynnego żalu z art. 15 również ustawodawca w niektórych wypadkach wzbogaca, wymaga więcej – w części szczególnej np. wymaga wyjawienia tego organom ścigania.
Czemu służy instytucja czynnego żalu, jakie jest uzasadnienie wprowadzenia jej do kodeksu karnego? Jak nie dojdzie do dokonania to stopień karygodności tego, co sprawca robi jest mniejszy. Ale przy usiłowaniu zabójstwa jest dostatecznie duży, by stawiać pytanie „dlaczego rezygnujmy z karania”. Z pragmatycznego punktu widzenia, dokąd nie dojdzie do naruszenia dobra prawnego, czyli do dokonania, powinniśmy się starać by nie doszło do dokonania, bo nie chodzi o to żeby karać, ale chodzi o to żeby nie dochodziło do naruszenia dobra prawnego. „Jeśli teraz porzucisz zamiar, dobrowolnie odstąpisz od dokonania, to gwarantujemy ci bezkarność” – to taki ostateczny apel do sprawcy. My oczywiście, jeśli on przemyśli i odstąpi od dokonania, to zyskujemy jako społeczeństwo, bo dobro prawne ocalało. Z drugiej strony niewątpliwie ta instytucja czynnego żalu, zwłaszcza jeśli uwzględnimy takie szczątkowe regulacje, kiedy sprawca dostaje jakąś ulgę w odpowiedzialności za to, że w jakiś sposób starał się odwrócić to co zrobił – już po dokonaniu czynu zabronionego, np. naprawił szkodę – to niewątpliwie nawiązuje do tego, co można nazwać ekspiacją. Takie zachowania ekspiacyjne w różnych systemach etyczno-moralnych mają istotne znaczenie, niekiedy nawet decydujące – np. w chrześcijaństwie pewne zachowania grzesznika po dopuszczeniu się grzechu mogą doprowadzić do zmycia tego grzechu, do rozliczenia się grzesznika z Bogiem i wspólnotą. Bez wątpienia i na etapie przed-dokonania można ten czynnik aksjologiczny, etyczno-moralny dostrzec, ale tu zdaniem profesora ważniejsze są względy pragmatyczne (ochrona dobra prawnego).
Wymaga się dobrowolności. Kiedy o niej możemy mówić? W szczególności chodzi o dobrowolność odstąpienia, bo dobrowolność zapobiegania skutkowi na ogół – jak ktoś już podejmuje czynności żeby zapobiegać skutkowi – przyjmiemy że to było dobrowolne. Bo coś aktywnie musi robić. Natomiast przy odstąpieniu, ponieważ nie wymaga to żadnej aktywności ze strony sprawcy, nie musi wydatkować energii, nie widać szczególnego starania w związku z tym w jego zachowaniu, ta dobrowolność może być wątpliwa, domaga się wykazania. Kiedy można mówić że dobrowolnie się odstąpiło? Dobrowolność jest wtedy, kiedy możemy kontynuować czyn – na początku kolejnego wykładu wrócimy do dobrowolności. Wrócimy jeszcze do jednej sprawy związanej z zamiarem – mamy przypomnieć że profesor miał powiedzieć coś o zamiarze przy usiłowaniu. Potem przejdziemy do postaci zjawiskowych popełnienia czynu zabronionego.